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,

"

G. 439. XLIX. (REXj" G. 445. XLIX. "! G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO ".' Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo ., ...l''1'f'(;j cional y otro sI accin meramente declarativa.

"

,
Na-

~deJUBeMf~

Buenos Aires, Vistos tivo Nacional los autos: y otro

V~lw.. e.,Q. de- o-JL. ~


"Grupo Clarn SA y otros accin meramente declaratva".

;u).l'g

cl Poder Ejecu-

si

,Considerando:
10)

Que

Grupo

Clarn S.A., S.A.

S.A.,

Arte

Radiotelevsivo S.A., Radio

ArMitre

gentino S.A.

S.A.,

Cablevisin Cable

Multicanal

y Teledigital

interpusieron Procesal se declare Civil

la accin

prevista de la

en el artculo Nacin, de,los

322 del

C9igo de que

y Comercial

con el objeto artculos

la inconstitucionaldad 161 y concordandisposicioresultaban con expresa

41, 45, 48 -segundo

prrafo-,

tes de la ley 26.522 nes ser respecto titulares de las

y la inaplicabilidad licencias y seales

de dichas de ls que

al momento

de promulgarse

la norma,

imposicin

de costas

(fs. 63/97). sntess: el artculo' 41 afecta al prohibr acciones o la libertad sin de

En sustancial Expresaron comercio alguno la y el derecho libre que

de propiedad, de

fundamento partes de

disponibilidad

cuotas

las sociedades de stas.

ttulares

de licencias,

as como la transferencia

Agregaron multiplicidad bilidad esas

que el artculo cuyos

45 establece desbaratan

un rgimen

de

de licencias

limites

la sustenta-

operativa

y econmica afectan

de la empresa

y, en consecuencia, de las

restricciones

directamente

la independencia

-1-

demandantes asegura

as

como

la libertad Nacional.

de prensa

y expresin

que

les

la Constitucin A tal efecto,

en su presentacin

realizaron

un deta-

llado examen

de sus disposiciones. relacin al ap. 1, inc. a, sostuvieron frente que la

Con norma

los coloca

en desventaja satelital

competitiva de propiedad con una televisin

al nico

ope-

rador de televisin to ste cance puede

extranjera, sola por

por cuande alrequiere

brindar

el servicio que la

licencia cable

nacional,

mientras

mltiples

licencias Aadieron

locales

para proveer

los mismos

servicios. asimismo, de sus con

que la norma respecto

impugnada del Estado,

establece,

un tratamiento empresas puede

desigual acumular

que a travs

el servicio previstos ap. 1, inc.

de televisin en la ley. b, afirmaron

satelital

el resto de los servicios Respecto justificacin seales para del

que

no existe a las rauna

incluir paga, por

en la limitacin toda que vez la

que establece

de televisin alguno, que

que no ocupan restriccin

espacio

dioelctrico medida

lo

constituye

distorsiva

afecta

la propiedad

y la libertad

de exArespa-

.presin, guyeron

sin beneficios que el lmite

colaterales mximo

que puedan licencias

justificarla. que ocupan adems

de diez

cio radioelctrico condice

es arbitrario

y caprichoso,

de que no

con la legislacin Afirmaron

internacional

en la materia. ap. 1, restringe y densidad por cable, que el son

que el inc. c del mismo las economas de de escala

aprovechamiento inherentes

de

a la industria

la televisin

lo cual

-2-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

impedir incremento

la reduccin del nmero

de costos

que podria

obtenerse ende,

mediante

el

de suscriptores pagados

y, por

no permitir

una disminucin En establecidas triccin

de los precios lo atinente

por los abonados. en el orden local

a las

limitaciones

en el ap. 2 del articulo desde el punto

45, sealaron de vista

que la res-

es irrazonable incentivos consumidores, que las

de la competenel bienesmargen. sistema

cia y genera tar de los

perversos por

que atentan elimina

contra el

cuanto

doble y el

Sostuvieron

seales

de televisin por cable

abierta

de distribucin

de canales cuando sus

son servicios

complementase in-

rios y, por lo tanto, tegran, internalizan

dos empresas

que los proveen

decisiones

de precios,

y el resultado

es beneficioso

para el consumidor

final. 3 (seales), entre adujeron que de

En lo que hace la norma contenidos visin restringe

al apartado

la integracin

vertical

productores

de televisin

y las empresas

distribuidoras limite

de telelos y

por suscripcin

(cable y satlite), por cable

que afecta sus servicios contenidos,

incentivos que el

de las empresas a pagar

a expandir por los a

las obliga consiguiente

un mayor que

precio

con

perjuicio

ello

irroga

los

consumidores. de trany de

Adujeron saccin mbito

que la norma y el

impide

la reduccin de las

de los costos de

aprovechamiento

economias

escala

existentes

en la produccin que este

de contenidos. apartado del artculo 45 les un

Concluyeron causa un gravsimo flagrante mercio atropello

e irreparable

dao patrimonial de propiedad, de expresin

y configura libertad

a sus derechos lcita,

de colo

e industria

libertad

y prensa,

-3-

que

no

guarda

correlato

con

un beneficio que

para

el pOblico,

que

tambin del

se ve perjudicado privar

dado

la irracionalidad de la sociedad de

econmica adelantos a

precepto

a gran

parte

tecnolgicos, una

de variedad variada,

y calidad

de contenidos, e

y de acceso Por

informacin

independiente

imparcial.

tales

motivos, petencia precio

prosiguieron, ni beneficiar

la limitacin

tampoco

estimular

la comdel

a los consumidores

con una reduccin

de los servicios. Manifestaron que el atropello a sus derechos de prosu inque

piedad

y libertad de prensa

de comercio

es instrumental como medios

para restringir de comunicacin

libertad

y expresin,

dependientes. impone sible

Al respecto,

expresaron

que las restricciones de licencias

el artculo

45 a la multiplicidad de medios grado de

hace impoe indeterri to-

la subsistencia con alto

de comunicacin penetracin

libres

pendientes, rial.

y difusin

Sostuvieron derse de activos

que el artculo

161 las obliga plazo

a desprende un ao, Seadiez

estratgicos

en el irrisorio

provocndoles laron que sus

un gravsimo licencias, decreto

e irreparable despus de

dao patrimonial. prorrogadas por

ser

aos mediante por la Cmara de la dcada planes

de necesidad vencen

y urgencia

527/05 -ratificado a fines sus

de Senadores-

casi en su totalidad

de 2020, por lo que con tal proyeccin que incluyen enormes

hicieron

de negocios,

inversiones.

Arguyeron altede su

que la norma
ra unilateral,

impugnada

desconoce

tal situacin,

por cuanto
alcances

retroactiva

y perjudicialmente

los

titularidad,

sin

ofrecer

indemnizacin

alguna,

obligndolas

-4-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

vender ciones

activos

vitales

para

su continuidad

empresaria

en condi-

negativas. Enfatizaron que la aplicacin por el articulo del articulo 45 en funa que en el a precio vil

cin de lo dispuesto exiguo plazo

161, conducir sus activos

de un ao deba transferir

a quienes

gocen del beneplcito Arguyeron que el

de la autoridad prrafo amenaza

de aplicacin. articulo sus 48 es

segundo una

del

inconsti tucional, adquiridos posibilidad futuras.

pues

configura con tutela frente

para

derechos la o

que cuentan de

constitucional, a arbitrariedades

al negarle actuales

invocarlos

Aadieron los articulas demanda,

que

no

reconocen

la

constitucionalidad no cuestionados o iniciar una

de

y efectos

de la ley de

26.522

en la accin cau-

efectuando

reserva

ampliarla

por separado

por los daos

y perjuicios en el futuro.

que les puede haber

sado o los que les irrogue Las actoras juicios los que, derivados segn

ampliaron

la demanda

por los daos

y per-

de la sancin

y promulgacin deban

de la ley 26.522, a los que se

su pretensin,

adicionarse

mencionaron

en el escrito

inicial

como producidos

por la aplica-

cin de los artculos

45 y 161 de la norma Nacional

(fs. 125/126). a fs. 486/590 y falta de leLa decli(fs. 890,

2) Que el Estado Y opuso las excepciones para fue obrar

se present

previas respecto

de incompetencia

gitimacin natoria 924/925);

de dos de las actoras. resolucin tras firme

rechazada

mediante de

el tratamiento

la segunda,

su sustanciacin,

-5-

fue diferido nifiesta.

para

el momento

de dictar

sentencia

por no ser ma-

Esa Clarin

defensa

preliminar Cable

fue

fundada

en

que

Grupo

S.A. y Teledigital 26.522,

S.A., a la fecha de promulgacin de licencias o seales en

de la ley

na eran

titulares

los trminos na empresa invocaban

de la ley 22.285, licenciataria, por

ni socios lo que

o accionistas del

de ninguque

carecian

carcter

para activar El Estado

la jurisdiccin Nacional expres

del tribunal. que las dems coactoras, in-

cuya

situacin

examin,

carecian

de agravio

que justificase

coar la accin. A todo En sustancial evento, el Estado Nacional, contest demanda.

sintesis: que el vinculo juridico que une a un liceny no se otorga-

Expres ciatario asemeja miento con

su licencia

es de carcter sino

administrativo se trata del

al derecho temporal

de propiedad

que

de un privilegio, alguno puede

sometido

a estrictas

condicioa fa-

nes, que en modo

generar

un derecho

adquirido

vor de quien lo detenta. Argument dado cumplimiento 527/05, basado que a las las demandantes del no acreditaron de haber y

exigencias

decreto

necesidad

urgencia o agravio decreto zonables ley

lo que impedia en las normas

alegar

cualquier

tipo de derecho que el citado que torna ra161 de la

atacadas.

Manifest legales del

constituye

una de las herramientas las disposiciones actor adopt

y aplicables y que

articulo

26.522,

el grupo

conductas

contradicto-

-6-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

rias

sobre

el particular

pues

algunas y

de las

sociedades

que

lo de

componen muchas

obtuvieron

prrrogas

desistieron

posteriormente

de esas licencias Respecto de

o extensiones. las licencias de servicios S.A., mediante por complementaS.A.

rios y

cuya

titularidad Cable

invocan S.A.,

Cablevisin que

Multicanal la

Teledigi tal

expres

resolucin solien que la ley

557-COMFER/09 citado por

se deneg

el pedido

de fusin empresas, 43,

absorcin

la primera lo dispuesto

de aquellas por el

con sustento inc. b, de

infringa 22.285. titular

artculo

En funcin

de ello, postul invocadas,

que la actora sino

no slo no era pudo serlo

de las licencias al rgimen Sostuvo

que tampoco

con arreglo

anterior. de la actora relativas

que las afirmaciones

que el rgimen de el punto carecen

de multiplicidad econmico

de licencias y de defensa

es irrazonable

des-

de vista

de la competencia,

de sustento. Afirm que no existe trato discriminatorio por vnculo entre la

televisin efecto,

satelital que

y la televisin esa situacin

fsico.

A tal por la

expres pero

ya estaba

contemplada

ley 22.285, pone a ambas por

con la diferencia

de que la ley 26.522 de abonados

les im-

el lmite

del 35% del total y declara la

a los serabsoluta

vicios

suscripcin,

incompatibilidad

entre ambas. Justific tado Nacional con las menores sustento en restricciones que los impuestas al Espor

servicios

prestados

ste cumplen

una funcin

social

en razn de ser gratuitos

y uni-

-7-

versales,

y los valores

que debe promover

con arreglo

al articu-

lo 121 de la ley. Refut ficios medios hizo para el argumento de la actor a relativo a los beneen costos Para ello,

los usuarios

que se derivarian de las licencias del dictamen

del ahorro entre 770/09 si.

de la integracin

referencia de

al contenido de

de la Comisin que ese con ahorro lo cual

Nacional que se

Defensa

la Competencia no trasladarse

y afirm al

denuncia

puede

usuario,

slo se beneficia

la empresa. al articulo 41 sostuvo al rgimen que el legislador de licencias. Ma-

Con relacin busc dotar de mayor

transparencia Federal de

nifest dad

que ni el Comit de Servicios alguna

de Radiodifusin

ni la Autorihabian

Federal

Comunicacin

Audiovisual

otorgado

licencia Adujo

al "Grupo Clarin lesin

S.A.". de comercio,

que no media

a la libertad

por cuanto tibles

las licencias,

debido

a su naturaleza,

no son suscep-

de comercializacin Afirm

ni pueden

ser objeto de propiedad. las actoras normas y persiguen no se que se las el

que, en realidad, de las

las

exima

del

cumplimiento en que

saneen no slo

irregularidades rgimen que

incurri,

desconocindose las razones que

de licencias

sino tambin

de inters

pblico al

la regulacin

contempla.

Aadi

el rgimen la suerte

juridico

que se sometieron sin, y que nunca

las demandantes pudieron invocar

sella

de su pretenen forma

derechos

adquiridos

perpetua, al cambio concedidas

ni que los derechos de las condiciones

acordados en los

no quedaban fueron

subordinados

que

originariamente cumplieron

las licencias.

Ms an, cuando

ni siquiera

-8-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

las condiciones bsicas para

ese

reconocimiento,

segn ellas

mismas tuvieron ocasin de admitir en forma pblica ante la Comisin Nacional de Valores. Con respecto al artculo 161 de la ley 26.522, expres que el plazo de un ao previsto por aquel precepto feneci el 9 de septiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la resolucin 297/10 de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual, por lo que todo dao originado por la norma slo podra haberse configurado -por va de hiptesis- a partir de dicha fecha, circunstancia demostrativa de que al tiempo de la interposicin de la demanda resultaba meramente conjetural. Resisti el reclamo de daos con sustento en que las conductas empresariales desacertadas fueron las que llevaron a las actoras a la situacin de vulnerabilidad que acusa frente a la vigencia de la nueva legislacin, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto dao o afectacin al derecho. 3) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (en adelante, "AFSCA") se present en la causa y solicit tomar intervencin como tercero, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 90 y 91, inc. 2~, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, a fin de hacer valer derechos propios relacionados con el objeto del presente litigio. Como presupuesto, sostuvo que dado su carcter de autoridad de aplicacin de la ley 26.522 le asista un inters legtimo para ser tenida por parte, en la medida en que la sentencia a dictarse en la causa era susceptible de afectar su competencia

-9-

de modo

directo,

circunstancia

que incluso directamente

justificaba

su aptiEsta

tud para haber peticin

sido demandada

(fs. 2895/2897).

fue admitida

a fs. 3071/3076. instancia y desestim la la exdemanda

4') Que el juez de primera cepcin de falta de legitimacin dicho

activa

rechaz

(fs. 3204/3232). actor, cursos el Estado

Contra

pronunciamiento

el litisconsorcio sendos re-

Nacional

y la AFSCA,

interpusieron Federal sentencia

de apelacin.

La Sala 1 de la Cmara Federal dict

de Apelacioa fs. 3648/

nes en lo Civil 3675 Y resolvi:

y Comercial

a) confirmar legitimacin Teledigital activa

el rechazo

de la excepcin a Grupo

de

falta S.A.

de y

deducida

con relacin

Clarn

Cable S.A.; b) rechazar la actora impugnacin contra de inconstitucionalidad 41 y 161 de la

deducida

por la parte

los artculos

ley 26.522; c) respecto del rechazar artculo la impugnacin 1, incs. de inconstitucionalidad de

45, ap.

a y b, con excepcin

la limitacin d) respecto

a una seal; rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad

del artculo e) declarar

45, ap. 2, incs. a y b; que la compatibilidad supone constitucional se-

alada actora

en los puntos

precedentes

el derecho

de la parte que resulten

al reconocimiento

de los daos

y perjuicios

de la des inversin;

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G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

f) declarar

la

inconstitucionalidad

de

las

normas

contenidas en el artculo 45, ap. 1, inc. c, y prrafo final; g) declarar la inconstitucionalidad de las normas

contenidas en el artculo 45, ap. 2, incs. c y d, Y prrafo final;

h) declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artculo 45, ap. 3, en su totalidad, incluso en la limitacin a la titularidad del registro de una seal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b, del artculo 45, ley 26.522; i) declarar la inconstituciona1idad del artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522; j) ordenar declaradas la inaplicabilidad de las las dsposiciones que explota la

inconstitucionales a

licencias

parte actora; k) rechazar la accin de daos y perjuicios tal como fue promovida en la presente causa; 1) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso; m) distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias. 5) Que para as decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhireron los restantes integrantes del tribunal con algunas apreciaciones de su propia autora, sostuvo que Gru-

-11-

po Clarn para ver

S.A.

y Teledigital la presente

Cable

S.A.

se hallaban

legitimadas ase-

promover

accin.

Respecto

de la primera, de diversas

que es accionista licencias

directa

o indirecta

sociedaa

des que operan la segunda, tamente

de medios

audiovisuales. se basaba

Con relacin

expres

que la impugnacin licencias absorbente cuya

en que presuna Cablevisin resolucin de

titularizaba

transferencia

S.A. como sociedad 577 COMFER/09, la promulgacin cialmente cabeza pero

fue rechaza-da no es-taba

mediante

esta decisin

firme al tiempo sido impugnada la fusin sobre

de la ley 26.522 pues haba la negativa absorbida

judien

y, adems,

a autorizar la licencia

dej

de la sociedad al tiempo

las que tena

derechos

de la operacin en lo atinente que conforme

societaria. al fondo de la cueatin, en

6) Que
dicho voto

se seal

con la doctrina

de esta Corte temporal y

la licencia provisoria

de radiodifusin que dependa

no es una prerrogativa del arbitrio

meramente

de la administrapor

cin, por lo que los derechos su naturaleza la propiedad. Sostuvo cios que que

de la actora

no son precarios

y gozan de la proteccin

constitucional

que merece

corresponda con el uso

distinguir espacio

entre

los

servide

se prestan

del

radioelctrico

aquellos ros, por

cuya tecnologa afectar recursos

no lo utilizan. limitados,

Expres

que los primea una mayor

estn

sujetos

regulacin nes bien

estatal;

con relacin

a los segundos,

las restriccioy del

se sustentan comn,

en razones

de defensa

de la competencia

que deben

conjugarse

con la libertad

de informacin ta-

y de expresin, les lmites

por lo que una reglamentacin con la proteccin

que no respete contenida

es incompatible

en los

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G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

artculos

14 Y 32 de la Consttucin Americana

Nacional,

y el artculo

13

de la Convencin

sobre Derechos

Humanos. que dicha clusula

En cuanto pro-cura prevenir,

al artculo

41 expres

mediante

la previa

autorizacin,

los excesos es-

a que dio origen tablecido fiesto por por el

el rgimen

de transferibilidad que fueron

de licencias puestos

el decreto informe de

1005/09, la

de manila Nacin

Sindicatura

G.eneral de

(fs. 2001).

Entendi

que los medios

implementados

son conformes incum-

con la finalidad plimientos sibilidad proporcin

perseguida

por la regla,

esto es, evitar prosigui, una

y fraudes. de del

A ello caba aadir, -previa social,

que la poimportante relaen7

transferir capital

autorizacin-

determinaba

que el agravio no revistara

tivo a la violacin tidad suficiente,

de la libertad

de comercio

dado que se exige conceder judicial

la motivacin

del acto admirecaudo

nistrativo

que resuelva la tutela de derechos

o negar posterior

la aprobacin, y descarta

que garantiza de violacin torias.

el riesgo

por negativas

arbitrarias

o discrimina-

En lo que atae encuentra comprometido

al artculo

45 afirm

que no slo sino

se

el derecho

de propiedad,

el derecho

a la libertad seal del

de expresin

e informacin.

En ese orden de ideas, no puede sobre Libertad Humanos. 45, del prescindir Derechos de Ex-

que el control 13.3 de

de constitucionalidad la Convencin

artculo

Americana sobre

Humanos presin

y de la Declaracin de la Comisin Sostuvo

de Principios

Interamericana reglas

de Derechos

que las excepcin

contenidas

en el artculo

ap. 1, inc. b -con

de la frase "ms la titularidad

-13-

registro cs.

de una seal que

de contenidos al uso

n_

y articulo espacio

45, ap. 2, inradioelctr_ico, por el le-

a y b,

se refieren respecto

del

guardan

proporcin

de los fines perseguidos

gislador. En ese orden de ideas record, con sustento en docde ob-

trina de esta Corte, las leyes jetivo. cin

que nadie tiene derecho

al mantenimiento del derecho

o reglamentos

ni a la inalterabilidad de un medio

Agreg

que tratndose

limitado,

la satisfacde fre-

de la finalidad

de la ley exige

la disponibilidad

cuencias

a fin de asegurar contemplados No obstante,

la participacin

de los tres tipos de

prestadores

por el articulo seal

21 de la norma. los medios implemen-

que en tanto objetivos

tados para sustancial

satisfacer

aquellos

comporten

un sacrificio la

en el derecho

de los titulares de las nuevas conforme

de las licencias, restricciones un rgimen

compatibilidad licencias supone ta del doctrina

constitucional

a las

adjudicadas

o explotadas de daos de

anterior licicon la

el resarcimiento Estado por

causados

por la actividad conforme

razones

inters

general,

de esta Corte. En cambio, consider que correspondia final; descalificar el ap. el

articulo

45, ap.

1, inc.

c, y prrafo

2, en los incluseal 45. que tae

incs. c y d, Y prrafo so en la limitacin de contenidos

final;

y el ap. 3 en su totalidad, del registro de una

a la titularidad

que aparece

en el ap. 1, inc. b del articulo econmica, sostuvo

Con sustento les preceptos irrazonable, importan puesto

en la pericia en conjunto

una restriccin del conjunto

innecesaria

que como resultado

de las limi-

-14-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

taciones bilidad

la perspectiva de las empresas Expres

es un perjuicio actoras, sin

tangible aportes

en la sustentafinalidades a

a las

perseguidas. abaratar nolgicos. En (artculo del

que las reglas ni a favorecer

impugnadas el acceso

no contribuyen a los avances

los precios

tec-

lo relativo

a las

limitaciones

sobre

las

seales

45, ap. 3), cuya radioelctrico,

generacin seal que

y circulacin repercuten

no necesita negativamente

espacio

en la competencia pendencia

y conducen

a menos

creatividad extranjera. contenidas

y a mayor

de-

de contenidos Asever que

de produccin las

restricciones

en la norma (it-

en cuanto

a medios

que no utilizan son innecesarias

espacio

radioelctrico

lica en el original) la reserva llas voces el

pues no perturban la intervencin expresarse y/o

el uso y de aque-

de frecuencias

que permiten no podran

que, de otro modo, del

si no es con ofique de

financiamiento Aadi que

presupuesto son

nacional

publicidad -toda del vez

cial. existen

tambin menos

desproporcionadas propias

alternativas

restrictivas

derecho

la competencia-, de lograr tico.

adems

de que no son idneas de voces para

para

los objetivos democr-

una mayor

pluralidad

el debate

De otro inconstitucionalidad aplicacin comporta inmaterial al

lado,

consider

que

corresponda

declarar porque

la su

del artculo respecto

48, segundo de las del

prrafo,

retroactiva una alteracin

licencias contenido

adjudicadas del derecho

significativa

surgido

de aqullas, con carcter

dado que equivale general de una

en sus efectos regla que res-

establecimiento

-15-

tringe

y perjudica

la accin

de

quien

estima

que

sus

derechos

han sido constitucionalmente concluy tucional dicial que la norma de prop~edad,

vulnerados.

no solamente

Desde esta comprensin, . destruye el concepto constiel derecho a la tutela ju-

sino que viola

efectiva

de igual proteccin. que todo lo precedentemente expuesto del tenia

Afirm consecuencias 161, que

relevantes

respecto con

de la aplicacin la Constitucin

articulo Ello

declar

compatible en virtud

Nacional.

era si por cuanto,

de la solucin

a la que se llegaba constitu-

en el fallo de admitir titucional, laridad las actoras

parcialmente tienen

la tacha de invalidez de adecuarla

la obligacin

de sus licencias

a las normas

contenidas

en el articulo habian las


N

45 nicamente el control de

en la medida

en que sus preceptos Por lo

superado empresas de deslas

constitucionalidad. su propuesta

tanto,

debian

presentar

ude adecuacin

voluntaria

inversin

slo en los trminos constitucionales. de esa obligacin

en que la sentencia Agreg que, por

rechazaba

impugnaciones ter limitado zaban ble

ende,

el carcautoriirrazonaderechos

y el tiempo

transcurrido, como

a concluir

que el artculo ni conculcaba

161 no apareca

o arbitrario

de manera

significativa

de las demandantes. En lo que resuelto pacio hace al reclamo por danos, expres que lo

sobre las limtaciones habilitaba

de las licencias su reclamo. Pero

que usen el esafirm que en

radioelctrico

la causa no concurran
los presupuestos an las

las condiciones

para examinar en concreto


por cuanto no se conocde

de la responsabilidad, fcticas que

crcunstancias

conformarn por

la relacin

la causalidad

ni el dano

resarcible,

lo que el damnificado

-16-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo Clarin SA cional y otro sI

y otros el Poder Ejecutivo Naaccin meramente declarativa.

deba

formular Con

en el futuro relacn a

el reclamo las normas

que en su comprensn declaradas

le

asste. cionales,

nconsttuimpidi

entendi

que la vigencia por

de la medida lo que

cautelar

la produccin reparacin

del perjuicio,

no procede

en el punto

alguna. Expres que la decisin cautelar hasta del juez de primera apresurada se dicte e nstancia

de

levantar sta

la medida

fue tanto

improcedente, defini-

pues

fue prorrogada

sentencia

tiva en la causa. Por artculo su parte, el juez por Guarinoni la norma aftadi respecto acerca del

41 que lo dspuesto de las licencias del

de la intranscon un rgimen Enacti-

misibilidad en el cual tendi, vidades una

resulta

compatible

la persona

licenciatario

no es irrelevante. contempla

asimismo,

que el artculo

45, en cuanto

no comprendidas

en el mercado en por el

radioelctrico, de la

establece televisin al titular apli-

discriminacin

visible

tratamiento porque

satelital

y la televisin explotarla

cable,

permite

de una licencia cable la doctrina

en todo el pas,

lo cual haca

de las categoras el juez que

sospechosas. en el mismo manifiestas orden deso

A su vez, de ideas, entendi por

De las Carreras, proyectaba

el precepto

igualdades de volumen

cuanto:

al se establecen para el sistema

lmites de cable

territoriales

de servicio

que no alcanzabl los

ban a la televsin grupos cin sn de medios

pblica

o a los sistemas no tienen

satelitales; para

extranjeros cl los ser

lmite

la explotade televipor sus-

de licencias; abierta

titulares titulares

de una

licencia licencia

no pueden

de una

-17-

cripcin mercados ciones

y viceversa, que no afectan

cuando

se trata

-en

rigor-

de diferentes limita-

la competencia;

d) se introducen

a la titularidad 7) Que

de registro de seftales. dicho pronunciamiento Nacional, Clarn interpusieron Cablevi~ por Grupo

contra

recursos sin Clarn

extraordinarios y el

el Estado Grupo

la AFSCA,

S.A.

denominado

conformado S.A.,

S.A.,

Arte

Radiotelevisvo

Argentino Cable S.A. cuestiona

Multicanal

S.A., Radio Mitre 8) Que

S.A. y Teledigital el Estado Nacional

en primer

lugar

que se haya confirmado legitimacn y Teledigital servicios ficas activa Cable

el rechazo

de la excepcin actoras

de la falta de Clarn S.A.

de las sociedades S.A. Sostiene

Grupo

que la cmara

soslay

que los

de comunicacin

audiovisual demandantes

se rigen por leyes especson explotadoras de facto

y que las referidas

no autorizadas,

en una gran parte,

de las licencas

que operan. sostiene sode la

En lo que respecta que la alzada bre efectu

al fondo de la cuestin, e infundada

una prematura del Estado

declaracin

la responsablidad

por los daftos derivados del artculo

adecuacin ley 26.522 Expresa regulan

del grupo actor a los preceptos declarados compatibles

45 de la Nacional. que

con la Constitucin

que se ha omitido el proceso de

toda valoracin que

de los reglamentos no se han

desinversin, el deber los jueces

configurado

los extremos

que generan porque

de resarcir

y que lo resuelto mayora en este de

es contradictorio punto

que formaron el marco

seftalaron que la materia

exceda

cognoscitivo

los trminos

en que qued trabada

la litis.

-18-

439. XLIX. (REX) 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Na-' cional y otro si accin meramente declarativa.

G. G.

En parcial

cuanto

la

declaracin

de

inconsti tucionalidad bice para que el no utilzan a la el cual la

del artculo regule la

45, postula cantidad y

que no existe de licencias de la

legislador espacio puede

que

radioelctrico llegar

el mximo como

poblacin que se

un prestador,

tampoco

para

lim te

cantidad vas dad

de seales

con el fin de favorecer que preservan de

polticas

competiti-

y antimonoplicas de voces

la diversidad de

y la pluraliy del en

en salvaguarda

la libertad

expresin

derecho esa

a la informacin. as como

Destaca

que la ley se ha inspirado las prcticas

fnalidad,

la de combatir

monopli-

caso Refiere

que la distincin del medio

que efecta sino Asevera de

la ley no se asienta en la definicin el lmite de a la

en. la diversidad los diferentes produccin Arguye ventaja tiene de

utilizado

mercados seales

relevantes. acota

que

el poder

la empresa por ya

dominante. en desprimera que los

que la norma competitiva

no coloca frente a

a la televisin la satelital, total

cable la

que

un grado

de penetracin

casi

que determina

lmites

de participacin

de los cableoperadores de los mercados efectiva de

sean fundamentay pa-

les para el funcionamiento ra la consiguiente posee

en su conjunto, informacin,

libertad

mientras

que la segunda mente menor. cluir a otros

una participacin

de mercado

significativade ex-

Ello determina potenciales

que sea inferior medios

su capacidad

de comunicacin, Afirma

lo que justique las reglas son que insufipersigue

fica el diferente generales cientes

tratamiento de

~egislativo. de la

en materia para

defensa los

competencia

garantizar

fines

antimonoplicos

la ley 26.522.

-19-

Respecto en el caso media

del

articulo

48, segundo

prrafo,

alega de

que

una

relacin las

juridica

administrativa y efectos

tracto
se

sucesivo,
rigen por culo 3 del

por

lo que

consecuencias conforme

juridicos

la nueva Cdigo

norma Civil

con lo dispuesto las empresas de dominio

por el artino rea

y, adems, derecho

actoras con

sul tan

titulares

de

un

real

arreglo

aquel ordenamiento. Postula de efectos clarado tiles que la descalificacin del articulo 45 priv de-

al articulo

161 de la ley, pese

a haberse

su validez 9) Que

constitucional. la AFSCA sostiene en su recurso extraordina-

rio que la cmara


el examen

incurre

en valoraciones
o acierto que

subjetivas,

ingresa

en
con de la

de la conveniencia de la prudencia

de la ley y resuelve presidir el examen

prescindencia

debe

constitucionalidad cuestin

de la norma. desde

Expresa la

que el fallo analiz de las

exclusivamente

perspectiva

actoras, de los

prescindiendo derechos cional

de toda valoracin que surgen

acerca

de la proteccin con la manda que

colectivos que est

de cumplir

constitufavorezcan de

dirigida

a establecer

politicas

la libre ideas, tencia

competencia que

y eliminen son

los monopolios. los

En ese orden

sostiene que dan

inadecuados a las

fundamentos

de la senque de del

primacia afrontaria

afectaciones actor por como

econmicas consecuencia

hipotticamente su adecuacin inters social

el grupo regulacin,

a la nueva

sobre el resguardo al impedir

que sta procura sean censuradas

alcanzar como

que las vo-

ces minoritarias

resultado

de la monopoli-

zacin de los medios

de comunicacin.

-20-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Objeta el Estado no el

lo afirmado regular

por la alzada los medios ya de

en el sentido comunicacin ello

de que que no que

puede espacio

utilizan aqul nen

radioelctrico,

que

implica

resigne como

el ejercicio

de potestades la

reglamentarias del

que tiemercado y

finalidad

preservar

competitividad u oligopolios. similares

evitar nuestro

la formacin pais

de monopolios

Refiere

que en

existieron

regulaciones

hasta

el ao 1990 y que en el ms severas y de de

que jams habian contexto

sido declaradas

inconstitucionales, restricciones de medios la

internacional prohiben lo

se han impuesto la tenencia pone

que incluso

cruzada

grficos

radiodifusin, los topes. Aduce sociales generar de

cual

de manifiesto

razonabilidad

que el tribunal pues

a quo no consider no valor que

los efectos slo Sos-

la sentencia, ms

su decisin

un mercado

concentrado

a favor

de la actora.

tiene que la descalificacin to, pues tividad en la materia del Estado Afirma los operadores por cuanto

del articulo

48 carece

de fundamende la ac-

debe prevalecer

la continuidad

en pos del bien comn. que el articulo 45 no discrimina a favor de

satelitales

ni de las seales prestar

extranjeras. por

Ello, cable del

los primeros

no pueden

el servicio

ni por servicio

televisin

abierta

y las segundas

no son prestadoras

de televisin Asevera que

paga por suscripcin. la ley no afecta la libertad de prensa

porque

fomenta

la igualdad

de oportunidades el sector

y la participacin e impide que haya acpor

en los medios, tores

pues des concentra Sostiene

dominantes.

que no corresponde

indemnizacin

-21-

actividad

licita

del Estado, un derecho

porque subjetivo

no existe norma que genere expreso susceptible

favor del actor paracin

de re-

ulterior. Hace hincapi que vulnera que en la posicin dominante "de la" actora Na-

en el mercado cional. des

el articulo impide

42 de la Constitucin el ejercicio

Postula

lo resuelto y legales

de facultade

constitucionales

que le asisten

como autoridad

aplicacin. 10) Que qua no dio Cablevisin fundada S .A. sostiene que el tribunal a

respuesta

a sus planteas

relativos

a que el de los de

articulo paquetes propiedad

41, al prohibir accionarios de

la transferencia las empresas,

de la totalidad las

vulnera

garantas

y de libertad Aduce que la

de comercio. solucin elegida por el legislador no

guarda

relacin

razonable

con el fin perseguido conocer

de evitar

incumy

plimientos responsable existan

y fraudes, de una

que permitan

quin es el titular dado, pues para

licencia

en un momento menos

ello

reglamentaciones Arguye

alternativas

restrictivas. las conlas li-

que la norma modifica bajo las cuales ignora pueden

sustancialmente comercializarse

diciones cencias

legales

y, de ese modo, derechos legtima y urgencia

que del contenido Aade

de los contrala de

tos emergen confianza necesidad tado

de propiedad. derivada de

que se ha vulnerado del decreto

la ratificacin que existe de

527/05. Afirma

nexo entre el ciartculos 45 y

artculo

41 y lo afirmado

respecto

los

48, pues no pueden

dejar de extenderse

a aqul las consideracio-

-22-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

nes efectuadas

respecto

de estos dos ltimos

preceptos,

sin caer

en contradiccin. Expresa hizo mrito que el tramo de la sentencia que cuestiona

de las llamadas que

clusulas una con

exorbitantes evidente

a favor de la entre de

administracin, el Estado inters ficar.

constituyen contratan

desigualdad

y quienes

l,

por

alegados ni fciles

moti vos

pblico

que no siempre prosigue,

son nitidos ese inters -entre

de identi-

Sin embargo,

tambin

est integrado el

por el de consumidores derecho los de buscar,

y usuarios

los que se encuentra de todo la tipo-

recibir la

y difundir de

ideas empresa,

y de

contribuyentes, e internas

libertad

competitividad co-

externa

y derechos

peisonalisimos

y fundamentales

mo la libertad

expresiva que

y el derecho en ocasiones

a la informacin. los jueces deben ejercer

Manifiesta un control be probar

de razonabilidad que la

ms intenso

y es el Estado para

quien delograr los

restriccin. es

indispensable

fines de la ley. Respecto un plazo cualquiera del sea articulo 161 afirma siempre que la fijacin de

su extensin ha sido

seria para

susceptible obligar al

de descalificacin, cumplimiento

porque

establecido

de disposiciones

que vulneran

derechos

constitucioque la alque dea

nales y convencionales. zada no tuvo be-rian en cuenta a cabo

Sin perjuicio la magnitud para adecuar

de ello, seala

del eventual su

proceso

llevar

estructura

societaria

las disposiciones

de la ley.

-23-

11) Que el denominado naciones temente; efectuadas asimismo, por

Grupo

C1arin

reitera

las impugprecedende

Cablevisin

S.A.

relacionadas parcial

cuestiona respecto que

el rechazo

de la accin del

inconstitucionalidad 45 de la ley 26.522 tencia. Afirma cionalidad que

de las disposiciones consideradas vlidas

articulo

fueron

en la sen~

el

caso

requiere

un

control

de constitude la para

estricto

que supone

la presuncin

de invalidez suficientes

reglamentacin, desvirtuarla.

y que el Estado

no dio razones

Sostiene 3, de la

que la norma Americana

contradice sobre

el articulo

13, inc. y el

Convencin

Derechos

Humanos,

principio

12 de la Declaracin de la Comisin cuanto

de Principios

sobre

la Libertad Humanos. es no

de Expresin Ello

Interamericana

de Derechos

es asi, por

el proclamado cuya

propsito existencia tramitado

del precepto e ilegalidad bajo

combatir

un declamado

monopolio

ha sido determinada lacin vigente

en un juicio previo de defensa

la legisExpresa

en materia

de la competencia.

que la ley 26.522, establecen presas

en general,

y el articulo

45, en particular, a las em-

un rgimen

discriminatorio audiovisuales

en tanto sujetan a un rgimen que

de comunicaciones de libre

ms estricto aplicables

en materia

competencia

de las licitos.

resultan

al resto de los emprendimientos Arguye una mayor


que la

que

el

avance del

tecnolgico espacio
operar

torna

irrazonable Afirma
comuni-

regulacin
de

estatal
licencias

radioelctrico.
servicios de

limitacin

para

cacin

que utilizan

aquel

soporte

soslaya

que la tecnologia

ac-

-24-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

tual ha multiplicado den transmitirse por

diez veces esa via,

la cantidad reduciendo

de seales el carcter

que puelimitado

del recurso. 12) Que mediante la cmara se pronunci deducidos resolucin la del 11 de junio de los de 2013

sobre

admisibilidad Nacional

recursos

extraordinarios Por un lado, declaracin

por el Estado

y por la AFSCA. a la

los concedi

en las cuestiones, que conciernen de diversas normas

de inconstitucionalidad

conteni-

das en los artculos cin de normas decidido por

45 y 48 de la ley 26.522, y al supuesto del

a la interpretade lo

constitucionales Corte punto postulan

apartamiento 22 de mayo En cambio,

esta V;

en la sentencia a del como

de 2012 los redel

(considerando chaz

dispositivo). materia

en cuanto

federal

la invalidez

fallo con sustento cias dio (considerando lugar

en la doctrina

de la arbitrariedad

de senten-

VI; punto b del dispositivo). de un recurso de hecho

Esa denegacin, por el Estado efeccuer-

a la promocin (causa G.445.XLIX) la AFSCA

Nacional tuada da. por

y de otra presentacin que corren

directa por

(G.451.XLIX),

agregados

En ese mismo recursos Grupo extraordinarios

pronunciamiento, promovidos por

la alzada Cablevisin

concedi S .A.

los

Y por

Clarn,

en la medida de normas

en que se centran

en la inteligencia y legales, y

y aplicacin en el juicio bilidad entre

federales,

constitucionales apelada sobre

que realiz tales normas

la sentencia

la compatia del dispo-

(considerando

VII; punto

sitivo) .

-25-

13) Que tras el llamamiento intervencin al Ministerio Pblico

de autos,

de haberse

dado

de la Nacin

en los trminos

de lo dispuesto de haber

en la ley 24.946 -artculo la seora or a las Procuradora partes

33, inc. a, ap. 5- y General de la Nacin, pblica con

dictaminado decidi

el Tribunal arreglo para

en audiencia

a lo dispuesto

en la acordada Curiae

30/97 y habilitar que contempla que (conf.

la causa

que participen efectuando que

los Amicus las

la acordada exigan las

7/2013,

necesarias a

adaptaciones este caso

circunstancias

singularizan

resolucin

del 14 de agosto,

con su reglamento

anexo) . llevada Amicus a cabo Curiae En esta

Bajo esas condiciones, el 28 de agosto de efectuaron versin sus

en la audiencia alegaciones fs. los

(conL

acta

taquigrfica;

4044/4071).

condicin sorcio

acompaaron

en la defensa

de sus derechos de la

al litisconDemocracia, Pagada

actor,

el Observatorio de Asociaciones la Asocacin

Iberoamericano de Empresas

la Organizacin para

de Televisin

Iberoamrica;

Internacional

de Radiodifusin; (ADEPA); el

la Asociacin Comit mano dado

de Entidades

Periodsticas

Argentinas

del Consumidor Curiae

(CODELCO);

y el Dr. Lucas Sebastin al litisconsorcio

GrossdemanNa-

Los Amicus fueron

que acompaaron Nacional

la Universidad

de Lans;

la Universidad Legales

cional (CELS);

de San Martn;

el Centro

de Estudios de

y Sociales Argentina fue-en por del de

la Confederacin

Cooperativa Argentina

la Repblica

(COOPERAR);

y la Asociacin

de Juristas.

Tambin

ron autorizados los trminos la mencionada Pblico

por la Corte a participar 4, in fine, del 14 de

en dicha condicin aprobado

del punto

del reglamento agostola

resolucin

Defensoria y el Centro

de Servicos

de Comunicacin

Audiovisual

-26-

G. G.

439. 445.

XLIX. XLIX.

(REX)

G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Estudios Derecho curadora licit hacerlo punto

en Derecho

y Economia,

perteneciente Aires.

a la Facultad

de

de la Universidad General

de Buenos

Por lo dems,

la Prosopara

de la Nacin,

doctora

Alejandra

Gils Carb,

opinar

verbalmente acto

ante el Tribunal

y fue habilitada

en dicho

(proveido

del 27 de agosto,

fs. 3992/3993,

1). La audiencia pblica el fueron 29 de continu agosto, con la participacin cuyas de

ambos

litisconsorcios y tcnicas

representaciones por el Tride ce-

letradas bunal,

ampliamente

interrogadas

otorgndoseles

al concluir

el acto

la posibilidad finales

rrar sus exposiciones versin taquigrfica Por tambin ciones

con sus alegaciones obrante cabe como

(conf. acta de

a fs. 4072/4099). destacar Amicus que el Tribunal admiti presentams

ltimo,

la participacin por escrito

Curia e mediante

de la Fundacin Civil

LED-Libertad

de Expresin

Democracia; Social

la Asociacin

Red de Carreras la Comisin

de Comunicacin de Medios Mundial de de

y Periodismo

(REDCOM);

Empresaria

de Comunicacin Radios

Independientes

(CEMCI); la Asociacin de Defensa

Comunitarias;

la Asociacin

de los Derechos Civil FARCO

Usuarios Argentino Moreno

y Consumidores de Radios

(ADDUC); la Asociacin

(Foro de

Comunitarias);

y la Universidad

Nacional

(conf. proveido

del 27 de agosto,

de fs. 3992/3993,

Y le-

gajo agregado

por cuerda) . razones de prelacin del lgica es necesario extraordia la queja

14) Que por considerar nario inicialmente

la admisibilidad cuya denegacin impugna

recurso lugar

del Estado

Nacional,

dio

G.445.XLIX.

en el punto

que

el rechazo

de la excepcin

-27-

de

falta

de legitimacin

activa

para

obrar

en cabeza

de dos de

las demandantes. En este pues los agravios hecho, prueba, aspecto conducen la apelacin nicamente federal es inadmisible, de cuestiones de los de

al examen

derecho

procesal

y comn,

propias

jueces

de la causa cin prevista

y ajenas,

como principio,

a la instancia

de excepcuando, co-

en el articulo

14 de la ley 48, mxime impugnado cuenta

mo en el caso, el pronunciamiento tos no federales riedad suficientes

con fundamen-

para descartar

la tacha de arbitra-

(Fallos: 323:2879, 15) Que, en

entre otros). los recursos en los extraordinarios dems puntos de que

cambio, Estado

los

demandantes,

del

Nacional

promueve encuentra una norma

y de la AFSCA, en disputa de carcter

son formalmente

admisibles

puesto

que se de

la inteligencia federal

y validez

constitucional bajo

como la ley 26.522, de propiedad

la tacha de

de ser repugnante expresin 14, 17 Y

a los derechos por la

y a la libertad Nacional con

reconocidos 32) Y por

Constitucin

(articulos jerarquia

instrumentos

internacionales

constitucional na sobre

(articulos

13 y 21 de la Convencin articulo 19 del Pacto

InteramericaInternacional de la Dearticuy

Derechos Civiles

Humanos;

de Derechos claracin los

y Politicos;

articulos Civiles

IV y XXXIII

Americana

de los Derechos

del Hombre;

19 y 17 de la Declaracin

Universal

de Derechos

Humanos)

la sentencia versa culo que

definitiva del superior tribunal de la causa es ad, a los derechos que los apelantes sustentan en ellas (arti1 y 3, de la ley 48). Al respecto de determinar la interpretacin no se encuentra cabe recordar de por

14, incs. en la tarea

y alcances limitada

normas

de tal naturaleza,

la Corte

-28-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO
Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

los

argumentos

de

las partes

o del

a quo,

sino

que

le incumbe la in-

realizar

una declaratoria que

sobre

el punto le

disputado

segn

terpretacin 310:2682;

rectamente 314:529; otros).

otorgue

(Fallos: 319: 2931;

307:1457; 321:861;

311: 2553;

316:27;

331: 735, entre muchos Adems, las causales cindible normas lucin medida cional

corresponde

efectuar que

el

examen

conjunto

de

de arbitrariedad

se vinculan

de un modo

inesde las

con la prescindencia citadas

o deficiente

interpretacin conducentes por

federales

y de argumentos (Fallos:

para la soen esa Na-

de la controversia corresponde declarar

313: 664),

lo que

admisibles

las quejas

del Estado

y de la AFSCA, 16) Que

G.445.XLIX

y G.451.XLIX .. , respectivamente. se har pues, referencia al esquema

a continuacin judicial

que seguir dades jueces que

la decisin

a pesar

de las complejilos en

tcnicas deben

y argumentativas

de casos

corno el presente, el modo

exponer, para

de la manera llegar

ms clara posible, Ello

argumentan

a su decisin.

aumenta

la perde-

suasin, mocrtico'.

contribuye

a la transparencia

y fortalece

el debate

En primer las partes, se sita sobre

lugar,

con

fundamento al marco

en las posiciones

de

se har referencia A tal

constitucional

en el que

el conflicto.

fin,

se realizarn

consideraciones de ex-

la dimensin

individual

y colectiva

de la libertad

presin

y sobre el rol que debe asumir en materia (considerandos

el Estado para

en cada supuesgarantizar su gra-

to -especificamente efectiva vitacin, vigencia

regulatoria17 a 25).

Por su especial

se har hincapi

en las diferentes

formas que el Esta-

-29-

do puede

elegir

para

garantizar

la libertad

de expresin

en su

faz colectiva En expresin minar

(considerandos segundo lugar,

26 y 27) . se argumentar que la libertad de

puede

lesionarse caso

directa

e indirectamente comprometida lo cual utilizado y

y se deterde

si en el del

se encuentra para

la libertad

expresin

Grupo

Clarin,

se realizarn

ciertas

consideraciones leading case

sobre el criterio "Editorial Rio

por esta Corte en el las pruebas

Negro"

se analizarn

producidas

en autos En tercer

(considerandos lugar,

28 a 36). de escrutinio 37 y 38) cuestio-

se fij ar el estndar utilizar

constitucional Y se ingresar nados,

que corresponde al control

(considerandos

de cada uno de los articulos que hacen

examinndose

los requisitos

a su razonabilidad. en el si161

Por motivos guiente

argumentativos, articulo

este anlisis

se realizar

orden:

45 (considerandos

39 a 52), articulo prrafo

(considerandos randos

53 a 61), articulo

48, segundo

(conside-

62 a 67) y articulo Para finalizar, dictum Que de

41 (considerandos se efectuarn 74).

68 a 73) . precisiones a

algunas

modo de obiter 17) ponde comenzar

(considerando acuerdo con

el esquema

expuesto,

corres-

identificando en conflicto

los derechos en el presente

que, segn las partes, caso. Por un lado, el

se encuentran Grupo neran Clarin

manifiesta

que las disposiciones y libertad

cuestionadas

vul-

sus derechos

de propiedad graves

de comercio,

generandirec-

do daos tamente

patrimoniales su independencia

e irreparables

que afectan

y sus libertades

de prensa

y expresin

(fs. 64 vta. y 72 vta.).

-30-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Por posicin

el

otro,

el

Estado

Nacional pblico

demandado de los

funda

su de

en el carcter

de inters

servicios

radiodifusin universalidad terioriza difundir sis

y en la necesidad en el acceso

de promover servicios, de

la diversidad

y la

a dichos

por el que se exrecibir y

el derecho informaciones,

humano

inalienable

expresar,

ideas y opiniones. de mecanismos

A tal fin, pone nfaa la promocin,

en el "desarrollo

destinados

des concentracin tamiento, de nuevas (conforme

y fomento

de la competencia y universalizacin

con fines de abaradel aprovechamiento

democratizacin tecnologas, artculos 18) Que

de la nformacin,

y de la comunicacin"

1 y 2 de la ley 26.522). as planteada a analizar la cuestin, el derecho las posiciones de

las partes presin Ello

conducen

a la libertad

de ex~

desde

sus dos dimensiones: la libertad -segn

la individual de expresin alega el grupo

y la colectiva. en su faceta actorin-

es as, en tanto estara

dividual

afectada

a travs de comer-

de la violacin cio. Por

a sus derechos el Estado

de propiedad Nacional

y libertad la

su parte,

justifica

regulacin

efectuada

por la ley en la promocin

de la libertad

de expresin

en su faz colectiva. Al Humanos respecto, que la Corte Interamericana de expresin Dicha tiene libertad de Derechos dimen-

ha dicho

la libertad

una

sin individual

y una dimensin

social.

requiere, o impedipor tanto,

por un lado, que nadie do de manifestar un derecho

sea arbitrariamente pensamiento pero

menoscabado

su propio

y representa, tambin,

de cada individuo; colectivo

implica

por otro lay a co-

do, un derecho

a recibir

cualquier

informacin

-31-

nocer

la expresi6n de

del pensamiento [articulos Opini6n

ajeno

("La Colegiaci6n

Obli-

gatoria sobre

Periodistas

13 y 29 Convenci6n Consultiva OC 5/85

Americana del 13 de de

Derechos

Humanos]", prrafo

noviembre Cristo febrero tencia Costa

de 1985,

30; y casos vs.

"La ltima

Tentaci6n del

[Olmedo de

Bustos

y otros]

Chile",

sentancia vs.

5 de sen-

2001,

prrafo

64; "Ivcher

Bronstein

Per",

del 6 de febrero Rica", sentencia vs.

de 2001, prrafo del 2 de julio

146; "Herrera de 2004, del

Ulloa vs. 108; y de

prrafo de

"Ricardo

Canese

Paraguay",

sentencia

31

agosto

2004, prrafo

77). el derecho a la libertad individuo a

19) Que en su faz individual de expresi6n hacer pblico, es el derecho a transmitir, personal

que tiene

todo

a difundir

y a exteriorizar

-o no

hacerlo-'
travs

sus

ideas,

opiniones,

creencias,

criticas,

etc.,

de cualquier

medio

(conf. Germn

J. Bidart argentino,

Campos, Ediar,

TrataTomo I,

do elemental

de derecho

constitucional

pg.

271

Y ss). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manide exprederecho a

festado si6n hablar no

que "[e]n su dimensi6n se agota en el

individual,

la libertad te6rico del

reconocimiento que comprende medio

o escribir,

sino

adems, apropiado nmero

inseparablemente, para difundir el

el derecho pensamiento Cuando

a utilizar y hacerlo

cualquier llegar proclama

al mayor que

de destinatarios. de pensamiento y

la Convenci6n comprende

la libertad

expresi6n 'por

el derecho

de difundir est

informaciones

e ideas expre-

cualquier ... procedimiento', del pensamiento que una

subrayando que la

si6n y la difusi6n visibles, de modo

y de la informaci6n de las

son indide

restricci6n

posibilidades

-32-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo C!arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

divulgacin limite

representa

directamente,

en

la misma

medida,

un

al derecho

de expresarse

libremente. a la prensa a ella" Cristo", Donoso 109)

De all la importany al status de quie31, y

cia del rgimen nes se dediquen casos "La

legal aplicable profesionalmente Tentacin 14; de

(OC 5/85, prrafo prrafo vs. 65;

ltima

"Ivcher

Bron~tein"f prrafo

"Tristn

Panam",

sentencia

del 27 de enero de 2009, prrafo Este derecho a) El derecho el debate crtica pblico, comprende:

de expresar

las ideas, informacin

de participar y de ejercer

en la

de dar y recibir (artculo

de modo

amplio

13.1 de la Convencin

Americana

de Derechos

Humanos) . b) La actividad profesional que impidan sus bienes, de Derechos del periodista, el acceso a los fi-

nes de evitar cin o que

restricciones en riesgo

a la informao su vida

pongan

su libertad

(conf. Corte Argentina",

Interamericana sentencia

Humanos,

caso "Kimel vs.

del 2 de mayo de 2008). de imprenta, Nacional. esta visin, la libertad de expresin contemplada en el artcu-

c) La libertad lo 32 de la Constitucin 20) se constituye to a travs desarrollo Que desde

en la exteriorizacin de la cual se promueve

de la libertad la autonoma libre.

de pensamienpersonal y el

de quien la ejerce Entendida

como individuo -como

de este modo

facultad

de autoaetermide la libertad

nacin,

de realizacin

de s mismo-

el ejercicio

-33-

de expresin tal, la que

admite

una

casi minima

actividad

regulatoria

esta-

solamente

estaria

justificada

en aquellos

supuestos

en los que dicha de terceros bunal otorga adoptar persona,

libertad

produce

una afectacin

a los derechos Este TriFundamental

(articulo

19 de la Constitucin que "el articulo

Nacional).

ha manifestado al individuo libremente

19 de la Ley

un mbito las

de libertad

en el cual ste puede acerca de su

decisiones alguna

fundamentales por parte

sin interferencia en tanto

del Estado

o de los de

particulares, terceros"

dichas

decisiones

no violen

derechos

(Fallos: 335:799). 21) Que en su faz colectiva -aspecto de que especialmenexpresin es un

te promueve instrumento

la

ley

impugnada-

la

libertad

necesario

para garantizar pblica.

la libertad

de informacin de vista, angular de

y la formacin la libertad la existencia fo 70 y casos 82;

de la opinin

Desde este punto en una piedra

de expresin misma

se constituye

de una sociedad Ulloa


ll ,

democrtica 112; "Apitz

(OC 5/85, prra"Ricardo Barbera Canese", y otros

"Herrera

prrafo 87 y 88;

prrafo ["Corte la",

"Kimel",

prrafos

Primera

de lo Contencioso deIS de agosto del 28 de

Administrativo"] prrafo 2009, del

vs. Venezue131; "Rios prrafo vs. y de

sentencia

de 2008, enero

Venezuela", "Perozo 2009, por el

sentencia vs.

de

105;

y otros

Venezuela", como sistema toman

sentencia

28

de

enero

prrafo cual

116) los

de autodeterminacin las decisiones que regirn que

colectiva fijan las

individuos

reglas, vimiento

principios

y po1iticas

pblicas

el desenvolla Cormis-

de la sociedad

poltica. Unidos:

Como lo ha manifestado

te Suprema

de los Estados

"[s]e trata de la esencia

-34-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

ma

del

autogobierno"

("Garrison

v.

Lousiana",

379

U.S.

64,

1964) . Esta decisin individuos como se realiza colectiva supone que la eleccin pblico de los tal

en un contexto el Juez Brennan caso

de debate

que,

lo ha expresado Unidos

de la Corte Times

Suprema

de los

Estados debe 254, ser

en el clebre fuerte

"New York

v. Sullivan", (376 U.S. la moo de un 395

"desinhibido,

y ampliamente ms

abierto"

1964)

Y debe priori zar la verdad, del mercado, privado

que consentir del gobierno Co v.

nopolizacin licenciatario

ya sea por parte Lion

("Red

Broadcasting

FCC",

U.S. 367, 1969). de expresin

De aqu se sigue que se considere una proteccin de la

a la libertad popular Su-

como

soberana

(Alexander preme Court

Meiklejohn, Review

"The First Amendment

is an Absolute", pgina

[1961], 245-266, de la libertad 6 Y ss), de

en especial de expresin,

255; Owen Univeramy

M. Fiss, sity plia

La irona

Harvard

Press,

1998, pg.

en tanto

garantiza de fuentes

"la ms diversas

diseminacin

posible

informacin

antagnicas"

("Associated

Press v. U.S.", esta Corte de

326 U.S. 1, 1945). en reite-

En este radas oportunidades

sentido,

ha manifestado la libertad

la importancia al afirmar

de expresin las libertades

en el rgimen

democrtico

que "[e]ntre

que la Constitucin seen mayor entidad,

consagra,

la de prensa de que sin

es una de las que posu debido resguardo Incluso 14 enun-

al extremo

existira

una democracia

desmedrada

o puramente

nominal.

no sera aventurado cie derechos cin

afirmar

que, aun cuando

el artculo

meramente sobre

individuales, la libertad

est claro de prensa

que la Constituprotege fundamen-

al legislar

-35-

talmente llos:

su propia

esencia

contra

toda desviacin

tirnica"

(Fa-

248:291; Dij o

331:1530, tambin

entre otros). que la libertad de expresin no slo

atae sino duos

al derecho inclso que

individual

de emitir

y expresar

el pensamiento de los de indiviFallos:

al derecho en un

social Estado

a la informacin democrtico

vi ven

(doctrina

306:1892;

310:508). 22) Que desde esta perspectiva el debate democrtico de ex-

exige el mayor presin dad. De de los

pluralismo distintos no

y las ms amplias sectores existir

oportunidades de

representativos un verdadero directa

la sociede

lo contrario, lo que generar

intercambio

ideas, miento

como

consecuencia

un empobrecique se tomen esta vi-

del debate

pblico La

afectando libertad de

las decisiones expresin,

de manera

colectiva.

desde

sin, se constituye democrtico. La Corte festado

fundamentalmente

en precondicin

del sistema

Interamericana de expresin de ejercer una

de Derechos resulta

Humanos

ha manipara que

que la libertad a la hora


(oo.),

"condicin

la comunidad, temente

sus opciones, que no est

est suficienbien informada

informada

sociedad

no es plenamente de comunicacin trumentos tringirla,

libre" en una

(OC 5/85, prrafo sociedad democrtica

70), y que los medios son verdaderos para recojan insreslas

de la libertad razn por la

de expresin cual es

y no vehiculos que

indispensable

ms diversas
prrafo 149).

informaciones

y opiniones

(caso "IvCher Bronstein",

-36-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

En la misma Derechos pol tcas Humanos

lnea de pensamiento, que "la libertad del

la Corte Europea de las

de

sostuvo al

controversias de sociedad

pertenece

corazn

mismo

concepto sentencia

democrtica"

(caso "Lingens 42). parte, de la 32

vs. Austria",

del 8 de ju-

lio de 1986, punto Por Primera -fuente discusin dicin nera su

Owen

M.

Fiss

explica de .los

respecto Estados

de

la

Enmienda del

Constitucin de la

Unidos que "la

artculo

Constitucin

Nacional-

libre y abierta

de los asuntos el poder la por

pblicos

es una preconde una may de

esencial inteligente pues,

para ejercer y

de autogobierno de

reflexiva;

libertad esta razn.

expresin esta

prensa,

son protegidas protege

Bajo

teora, de parde vista de au-

la Primera ticipar en

Enmienda

el derecho -de

de los individuos sus puntos

el debate

pblico

expresar

libremente-

con el fin de mantener colectiva. de esta un

y fortalecer

el poder

todeterminacin cia y en razn adquiere Una

La expresin

contribuye

a la democra[eny

relacin

instrumental, poltico"

la primera

mienda] disenso.

tinte

claramente

(Democracia AD-HOC,

teora

de la libertad

de expresin,

2010,

pg. 27 y ss) 23) garantizar Que para lograr este objetivo resulta necesario y personas como lo OC ex-

el acceso masivos el

igualitario

de todos

los grupos

a los medios ha

de comunicacin tribunal individuos

o, ms exactamente, en la ya

manifestado

interamericano o grupos

citada estn

5/85,

"que no haya del acceso respecto de

que, a priori,

cludos ciones

a tales medios", stos, de manera

lo que exige que, en

"ciertas

condisean

la prctica,

-37-

verdaderos tringirla. para

instrumentos

de esa libertad

y no vehiculos social

para res-

Son los medios

de comunicacin

los que sirven de a

materializar

el ejercicio

de la libertad

de expresin, deben adecuarse

tal modo

que sus condiciones

de funcionamiento

los requerimientos

de esa libertadH sentido,

(prrafo 34). S. Nino ha expresado que

En el mismo para que los consensos puedan con

Carlos

surj an es necesario expresarse e

el debate en

de voces

ml tiples,

que

interactuar de

situaciones ternas en la Barcelo-

igualitarias, agenda

idntica

capacidad

introducir

(La constitucin

de la democracia

deliberativa,

na, Gedisa, den

1997). Es en este campo de la democracia voces predominantes que oscurezcan diversas, el

que no pueel debate

admitirse Vivimos de

pblico. plicidad

en sociedades que

pluralistas, encontrar

con multimeditico

opiniones

deben

lugar

donde expresarse. 24) Que a diferencia de expresin actividad exige en su dimensin del activa de lo que sucede donde con la libertad se dijola

individual es

-cOmO la

regulatoria

Estado

minima,

faz por

colectiva lo que su

una proteccin

por parte

del Estado,

intervencin

aqu se intensifica. de comunicacin pblico, resulta actual, radio tienen un rol relevante en

Los medios la formacin del Estado en tanto

del discurso

motivo

por el cual el inters Ello es asi, comunicacin un innegable etc. de topor un redu-

en la regulacin "[e] n la sociedad

incuestionable. los medios de

masiva, poder

corno la televisin,

y prensa,

tienen

en la formacin

cultural,

politica,

religiosa,

dos los habitantes.

Si estos medios

son controlados

-38-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

cido hecho, sonas,

nmero

de

individuos, una sociedad el control

bien

por

slo

uno,

se

est,

de

creando ejercen

en donde

un reducido

nmero

de pero in-

sobre que

la informacin, el resto

y directa de las

directamente, Esta carencia culo para cesita Cuando fuentes pilar

la opinin de pluralidad

recibe

personas.

en la informacin de la democracia.

es un serio obstLa democracia ne-

el funcionamiento

del enfrentamiento este debate de

de ideas,

del debate,

de la discusin. debido a que las el de

no existe son

o est debilitado limitadas, se ataca

informacin del

directamente (Declaracin

principal

funcionamiento

democrtico" aprobada

Principios

sobre Libertad de Derechos

de Expresin, Humanos

por la Comisin

Interamericana 12, punto 55). 25)

en octubre

de 2000, principio

Que

en este marco,

el Estado

puede

optar

por

la

forma que estime de expresin debate por

adecuada parte

para promover

las oportunidades y robustecer,

reales as, el

de los

ciudadanos

pblico. La Corte Interamericana amplios tambin Tal de Derechos Humanos ha apun-

tado

que "en los trminos se puede ver

de la Convencin, afectada supuesto efecto sin

la libertad

de expresin directa

la intervencin llegar a conde

de la accin por

estatal. cuando

podra de la

figurarse, monopolios nicacin, pedir

ejemplo,

por

existencia

u oligopolios se establecen

en la propiedad en la prctica

de los medios medios

de comua im(OC

encaminados

la comunicacin 56) .

y la circulacin

de ideas y opiniones"

5/85, prrafo

-39-

La intervencin libertad decisiones debe regir carse poder de expresin ha

estatal sido

activa

para

la vigencia en

de la

tambin

reconocida

numerosas

de la corte interamericana el flujo informativo.

al expresar

que la equidad puede expliel esideas y

En estos trminos, humanos por

la proteccin de los medios que prrafo prrafos sentencia

de los derechos y el intento la

de quien enfrenta condiciones de 113; las

asegurar

tructurales ("Kirnel", otros", tina",

permitan 57 i

expresin Donoso",

equitativa prrafo

\\Tristn

"Ros

106 y 107; Y "Fontevecchia del 29 de noviembre

y O'Amico

vs. Argen45). elegir librae

de 2011, prrafo que el Estado

26) Que una de la formas para asegurar do al mercado intervenir cuando el debate

podria

libre y robusto

seria la de dejar

el funcionamiento de las

de los medios que

de comunicacin la

a travs

leyes

defienden

competencia monopli-

se produzcan

distorsiones

-como las formaciones dominante, sistema, castigar

cas u oligoplicas, ten la pluralidad

abuso de posicin de voces, Bajo

etc.- que afecel Estado -a acde

este podra

travs

de la autoridad

competente-

aquellos

tos o conductas la competencia de expresin vencin caso por

que se constituyan y que puedan resultar

en prcticas perjudiciales sistema pblica,

restrictivas

a la libertad la intertrabajar afecten

en su faz colectiva.

Este

supone la que

a posteriori de la autoridad
caso para ir corrigiendo

las distorsiones

que

el objetivo

buscado, 27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el

mayor

pluralismo

en la expresin que a priori

de ideas es a travs de la sande manera

cin de normas equitativa

organicen y distribuyan

el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de

-40-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

comunicacin. cules sern

En este supuesto, las pautas

le corresponde ms

al Estado para

decidir asegude ide-

que considera

adecuadas

rar el debate as.

pbl'ico y el libre y universal

intercambio

A favor pecial Estados marco para

de esta

forma

de regulacin de

la Relatora

Es-

la Libertad

de Expresin que "es claras

la Organizacin

de los un

Americanos jurdico que

expres

importante directrices

desarrollar que

establezca entre

planteen de raque "las para

criterios diodifusin reglas

de balance

la eficiencia

de los mercados y agreg

y la pluralidad

de la informacin"

generales

de concentracin y proveer el sector

de la propiedad a bajo costo

diseadas mejor

reformar

la competencia para

servicio, (... ). Como

son insuficientes resultado, algunos

de la radiodifusin esta propiedad,

pases

limitan

por

ejemplo, de

con un nmero mercado"

fijo

de canales

o estableciendo d, del Informe vista, la

un porcentaje 2004) .

(Captulo IV, apartado Desde este punto de

poltica

regulatoria

podra puede

establecer ser titular, aquellas para

la cantidad porcentuales

de licencias mximos

de las que un sujeto y local adeEste liel de

a nivel nacional

y todas cuadas tipo

limitaciones

y combinaciones

que considere pblico. sobre

incentivar

el pluralismo del

en el debate puede que

de poltica de

regulatoria

Estado ya sea

recaer stas

cencias espectro

cualquier

naturaleza,

utilicen

radioelctrico no reside sino,

o no. Ello es as, pues el fundamento en la naturaleza fundamentalmente, limitada del

la regulacin

espectro la pluexige,

como bien pblico, ralidad

en garantizar democrtico

y diversidad

.de voces

que el sistema

-41-

que se manifiestan en aquellos

tanto en los medios

que usan el espectro tal espaco.

como

cuyas tecnologas 28) Que la libertad

no utlizan

de expresin

en su faz individual Sobre esta ltiestablece, en

puede

lesionarse

de manera Americana

directa

e indirecta.

ma, la Convencin su artculo presin controles frecuencias la difusin minados por 13.3, vas

sobre Derechos

Humanos

que "no se puede o medos

restrngir tales

el derecho como el

de exde de en

indirectos,

abuso

oficiales

o particulares

de papel

para peridicos, y aparatos usados

radioelctricas, de informacin la

o de enseres

o por cualesquiera

otros medios de

encay

a impedir

comunicacn

y la circulacin

ideas

opiniones". Este modo indirecto de lesionar la libertad de expreen que ha que la su y

sin es el que interesa sido planteada ley, al afectar libertad 72 vta., celebrada especial

en el caso, dados los trminos por la actora, cuando

la cuestin

sostiene

la sustentabilidad

econmica

del grupo, fs.

vola 64 vta.

de expresin

(conf. escrito

de demanda,

y acta de versin el 29 de agosto

taquigrfica de 2013,

de la audiencia a fs.

pblica en

agrega

4072/4099,

fs. 4072 vta. y 4073). 29) Que de acuerdo con ello, para determinar la libertad de expresin si en el del Gru-

caso se encuentra po Clarn

comprometida

deben realizarse En el leading

las siguientes case "Editorial


que los

consideraciones. Ro Negro S.A. c/ Neuson, en

qun",

esta

Corte

ha

sefialado

actos

indirectos

particular, mitar

aquellos

que se valen de ideas.

de medios

econmicos

para

lise

la expresin

En este

precedente

el Tribunal

-42-

G.
G.

439.
445.

XLIX.
XLIX.

(REX)

G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

refiri tual,

a la influencia

del

factor

econmico

en

la prensa las redes

acde y

ya que"

[1]os medios la ampliacin

materiales

y tcnicos,

informacin, hasta da,

de la tirada, medios,

la difusin

nacional

internacional han

de algunos

la publicidad en el tejido

y propagande complejas con-

etc.,

insertado

a la prensa

relaciones temporneas"

econmicas

en el que

se encuentran

las empresas

(Fallos: 330: 3908) . fallo el Tribunal provincial parti de la existencia de

En dicho conductas del Estado

demandado

dirigidas oficial

a disminuir al medio acque con al

e interrumpir tor. de Sobre

el otorgamiento

de publicidad

la base desigual

de esa premisa afectaban a

-la existencia un suj eto en

de medidas comparacin discriminar

manera

otrosmedio,

examin

si esas conductas su libertad presumir

habian

importado

lesionando

de expresin.

Por ello el Tribunal de las meal Estado justificaran publicidad que la ofi-

consider didas pruebe

necesario

la inconstitucionalidad y exigi que la

e invertir

la carga

de la prueba,

la existencia abrupta

de motivos de la

suficientes de

interrupcin cial.

contratacin

Para estableci que estn a

ello,

la

Corte

-con

cita

de

John

Stuart

Mill-

que "la carga de la prueba en contra de de la libertad,

debe recaer es o decir,

sobre aquellos sobre los ya que sea

estn

favor

cualquier respecto

restriccin de

prohibicin, general

cualquier

limitacin

la libertad

de la aco desigual-

cin humana

o respecto

de cualquier

descalificacin o a alguna

dad de derecho

que afecte

a una persona

clase de peres en fa-

sonas en comparacin

con otras.

La presuncin

a priori

-43-

vor

de

la

libertad

y de

la imparcialidad" of World

("The Subjection 1996,

of pg.

Women" , 118) .

Wordsworth

Classics

Literature,

30) esta causa.

Que

el

criterio

expuesto

no resulta

aplicable

En efecto,

a diferencia

de lo acontecido

en el caso

"Editorial

Rio Negro

en el que, segn se expres,


tornadas por el Estado la sospecha de contra

existian meel medio acde

didas discriminatorias tor -lo que justificaba con

inconstitucionalidad de la carga

dichas

medidas

la consiguiente

inversin

de la de a

prueba-, medios

en el sub lite la ley en cuestin sin efectuar

regula

el mercado respecto

de comunicacin alcanzados

distincin

alguna

los sujetos

por sus disposiciones. reglas dirigidas

En otros trminos, a afectar Por el a un sujecontrario, estable-

la ley 26.522 to o alguna promuevela

no establece clase de

sujetos

y no

a otros.

libertad

de expresin en su faz colectiva

ciendo lmites

iguales a todos los titulares que no corresponde de la norma

de licencias. de una sospe-

De modo cha de ilegitimidad de la prueba,

aqu partir

con desplazamiento

de la carga

sino que debe

ser el grupo actor

quien debe acre-

ditar que la ley afecta 31) Que ment que

sus derechos fin, segn

constitucionales. se seal, la actora argude

a tal

la ley -especialmente impuesto

el rgimen 45- afecta

de multiplicidad su libertad

licencias presin

por el artculo a su parte tal

de exy

porque Para

priva

de sustentabilidad el Grupo

operativa

econmica. una pericia

acreditar

extremo

Clarn

ofreci

econmica cuyas

(agregada

a fs. 1840/1898) resultan

y otra contable para de-

(fs. 1758/1777),

conclusiones

necesarias

-44-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX. DE

(REX)

RECURSOS

HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

terminar

si efectivamente econmica Que el

la limitacin

de licencias

quita

sus-

tentabilidad

a su parte. perito econmico abord tal cuestin al

32) responder aplicacin tabilidad

el punto

2 propuesto

por la actora,

relativo

a cmo la la sustenel

de los articulos operativa

45 y 161 de la ley afecta de las empresas

y econmica

que conforman

Grupo Clarin. Una teniendo lizadas extraer cacin tualidad adecuada lectura de la respuesta a este punto, re a-

en cuenta por

tambin

el resto

de las consideraciones todo su dictamen,

el perito

a lo largo

de

permite

dos conclusiones al rgimen para

principales.

La primera, por

que la modifitiene vir-

de licencias

dispuesta

la ley

afectar

las economias

de escala,

densidad

y alcanque

ce propias se obtienen partida.

de toda a partir

industria

de red, as como

las sinergias

de la utilizacin se traducira

de recursos

en forma comde cosgenede

Esta

afectacin

en un incremento

tos medios rar,

y en una reduccin efectos

de ingresos, sobre

lo cual podra

a su vez, para

negativos

el acceso

al mercado

capitales ficultades podra

el financiamiento el desarrollo

de proyectos de nuevas

de inversin

y di-

para

tecnologas.

Tambin

ocasionar

prdidas

en el valor

patrimonial del grupo.

de las empre-

sas y en la cotizacin La segunda cisivo, cionadas en riesgo

de las acciones conclusin,

que adquiere

aqu un valor

demen-

es que no surge de la pericia tengan entidad suficiente

que las restricciones comprometer

como para

o poner

la sustentabilidad

econmica

u operativa

de las empre-

-45-

sas

que

componen

el Grupo

Clarn,

aun

cuando

puedan

conllevar

una disminucin

de sus beneficios si bien

o rentabilidad. afirma en varias oportuoperaexamen

En efecto, nidades que

el perito

la ley afecta

fuertemente

la sustentabilidad un minucioso de una As,

tiva y econmica del informe

de las empresas evidencia

del grupo, que se trata

pericial

afirmacin

dogmtica de la

que no ha sido debidamente al punto le 3 del a

fundada. en

por ejemplo, a los S .A. la

respuesta que

dictamen,

referencia

perjuicios aplicacin cmo

causara

la

empresa. Cablevisin

de los artculos

45 y 161 de la ley -especialmente, econmico-financiera los lmisurge que, puede algu-

impactaran

en su evolucin

tes de 24 licencias a pesar de

o del 35% del total de abonadosde la rentabilidad,

la reduccin el equilibrio tales

la compaa ajust~ndo

restablecer

en el flujo de fondos de empleados incrementar de capital

nas variables, nes en las que

como prescindir de operar,

en las regiodel

dej ara las

los precios en forma

servicio cional

y reducir

inversiones del tamao a los dems el

propor-

a la disminucin Con respecto

de la empresa. lmites seala de licencias cules previslas disen la re-

tos

en

el de

artculo ingresos,

45,

informe

seran los

prdidas tintos calidad ferencia

facturacin

y rentabilidad

para

supuestos

que plantea, y seales, prdidas empresas. a idntica contable,

adems pero

de la eventual en ningn afectar

baja

de programas a que tales

momento

hace

pudieran

la sustentabili-

dad de las distintas 33) Que cin a la pericia

conclusin donde

cabe arribar inform

con relaacerca de

la perito

-46-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

las prdidas empresas

que

sufriria
S.A.

el Grupo

Clarn

-y

especialmente en caso de

las tener

Cablevisin

y Multicanal de licencias a los

S.A.-

que adecuarse artculo "j" y

a los lmites ley

y registros puntos "e", all intuir

que fija el "h", se que "i",

45 de la "k"

(respuestas por que la

propuestos alguna

actora).

Tampoco

realiza tales finan-

consideracin prdidas

permita

siquiera

podran

llegar

a comprometer

la sustentabilidad

ciera de las empresas 34) encuentra rgimen un punto Que de

actoras. todo lo anterior se desprende del Grupo que no se al

probado

en autos que la adecuacin previsto econmico

Clarn

de licencias de vista

en la ley ponga u Operativo, la

en riesgo, subsistencia

desde del

grupo ni de cada una de las empresas 35) actor ble al lmite Que, por otra parte,

que lo integran. si la adecuacin del grupo inviacmo

de licencias de vista

que prev econmico,

la ley lo tornara cabra preguntarse

desde

el punto

es posible nicacin sulten existe

que otros grupos

licenciatarios

de servicios

de comureque

audiovisual econmicamente

que no exceden sustentables.

ese mximo La

de licencias muestra

realidad

en el pas una gran cantidad

de medios que

nacionales operan sin

y locainconve-

les de pequefias y medianas nientes en el sector.

dimensiones

36) Que las consideraciones cluir que de acuerdo no se encuentra del Grupo Clarn,

precedentes

llevan

a con-

con las constancias el derecho

de la causa, en el caso de expresin

afectado

a la libertad

en tanto no ha sido acreditado

que el rgimen

-47-

de licencias

que establece

la ley ponga

en riesgo

su sustentabi-

lidad econmica. Corresponde el ctado precedente aqu realzar una'-aclaracn. el Trbunal del medo a su tuvo S ben en

"Edtoral

Ro NegroH

no conspara tede

der necesara ner por

la asfxa una

econmca afectacn
9),

o quebre ndrecta conclusn estaba

confgurada

lbertad como

expresn fundamental mente

(consderando que

tal

premsa

la medda actora esa

en examen

drgda

exclusvae nque la aun

a la edtoral Fue por

e mplcaba que su

un trato desgual entend de

justfcado. medda cuando de la

razn

el Trbunal lbertad

restrnga su mpacto empresa. pues

ndrectamente econmco en

expresn

no pusera

en resgo caso no

la subsstenca esa premsa

Pero

el presente

se da

bsca,

la medda

que se evala de expresn entre

consste

en una ley general y no

que promueve genera casos

la lbertad alguna

en su faz colectva

dferenca

sus destnataros. ndrecta

De ah que, en de

como el presente, requere

la volacn

a la lbertad

expresn

la afectacn

de la sustentabldad

econmca

de la empresa. Por juco, consguente, habendo permten concludo ratfcar el trmte del

las pruebas

producdas

la conclusn

a que arrb 2012 en el

el Trbunal ncdente

en su pronuncamento cautelar, alguno

del 22 de mayo de sentdo que la

de medda

en el

actora modo tado

no aport

elemento afectada una

probatoro su lbertad

que demuestre

de qu

resultara que exsta

de expresn, a dcha de

n ha acredlbertad que

restrccn norma de

concreta

permta

nvaldar 10).

una

regulacn

la

competenca

(consderando

-48-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

37) Que se ingresar cionalidad do. Dicho de las normas examen debe

ahora en el control

de constitu-

cuestionadas, sobre

segn el orden ya indicala base de que la declade suma gravejurididel no

efectuarse

racin

deinconstitucionalidad

configura como ultima

un acto

dad que debe ser considerado ca, por lo que requiere

ratio del orden la

inexcusablemente

demostracin a ella cuando o garantia 256:602;

agravio existe rado

en el caso concreto otro modo

y slo cabe acudir algn derecho

de salvaguardar Nacional

ampa258:

por

la Constitucin

(conf. otros). la

Fallos:

255; 330: 855 y 5345, entre muchos 38) ejercerse expresadas, las normas en Que para

determinar tener

intensidad que, por

con

que

debe

el control, no

cabe

presente la

las razones de

corresponde

presumir Adems, el

inconstitucionalidad debe los

involucradas. cuenta

escrutinio de

realizarse derechos en

teniendo juego: por

la naturaleza

y entidad

el derecho

de propiedad

y libre comercio

del grupo actor, en su faz son normas derechos de de-

un lado,

y el derecho el otro.

a la libertad lo que

de expresin en juego

colectiva, referidas

por a

Cuando

est y

cuestiones -como intenso,

patrimoniales

restringen

esa naturaleza be Ser menos margen

ocurre pues

en el caso de autos-, cabe reconocer

el control

al legislador

un mayor

de discrecionalidad. Estas pautas permiten descartar un estndar intenso el

de control, requisito

por lo cual no corresponde de los medios

que el Tribunal seleccionados

revise

de necesidad

por el legis-

lador para el cumplimiento

de los fines.

-49-

39) Que para -de acuerdo si el medio canzar guarda fines.

evaluar

la razonabilidad

del articulo

45

con los criterios escogido por

establecidos-

corresponde idneo

examinar para al-

el legislador

resulta

los fines que se propone proporcin Tal

y si la restriccin que se derivan claramente

que conlleva de aquellos los medios y los

con los beneficios presupone

anlisis

identificar

elegidos,

las restricciones la norma. en cuanto

que ellos

generan

a la actora

fines que persigue 40) Que gislador, establece vicios debe

a los medios que la

escogidos disposicin

poi el leenjuiciada de ser-

tenerse

presente

limites

a la cantidad en cabeza

de licencias

y registros

audiovisuales o a travs

de una misma persona,

sea en fortitula-

madirecta

de la participacin Dichos

en sociedades

res de licencias ble orden:

o registros. y local.

lmites

se fijan en un do-

nacional En

el orden

nacional,

una

persona

puede

ser

titular

de: (a) una licencia te sateli tal, y si ese de servicio audiovisual sobre no soporpuede

servicio

es por

suscripcin,

acumular

otro tipo de licencia; (b) 10 licencias de radio, televisin abierta y teley con

visin

por suscripcin (e) 24

con uso de espectro de televisin

radioelctrico; por suscripcin

licencias sin uso

vnculo

fsico

de espectro

radioelctrico,

es decir,

de televisin

por cable.

-50-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

En ningn plicar que una misma

caso

la acumulacin preste

de licencias

puede

im-

persona

el servicio

a ms del 35% de

habitantes

o abonados, En el orden

segn corresponda. local, los limites a la cantidad de li-

cencias

son los siguientes: (a) una licencia (b) una licencia de radio AM; de radio FM, o 2 licencias si exis-

ten ms de 8 en el rea; y (c) una licencia licencia de televisin por suscripcin o una

de televisin En ningn

abierta. caso se pueden acumular ms de 3 licencias

en una misma

rea. la norma fija limites a la cantidad de

Finalmente, registros de seales (a) los abierta y televisin slo pueden

de servicios titulares por de

audiovisuales: licencias de radio, televisin radio-

suscripcin

con uso de espectro de una seal; de televisin de una seal y

elctrico,

tener el registro de licencias el registro

(b) los titulares cripcin slo podrn tener

por

sus-

de genera-

cin propia. 41) Que adecuacin cionalidad previsto ser tales limitaciones -a la luz del proceso de

en el artculo ms

161 de la ley, cuya constituimplica que la actora

examinada

adelante-

-51-

deber limites nerar

desprenderse previstos una

de las licencias en el articulo sobre

y registros

que excedan llegar que

los

45, lo que podria

a geeven-

restriccin

su derecho en prdidas

de propiedad de ingresos

tualmente dad, segn

se materializaria concluyen

y rentabiliproduci-

las pericias

econmica

y contable

das en autos. 42) mencionadas mentar Que con relacin a los fines de la norma, las fo-

restricciones

persiguen

como objetivos colectivo

centrales

la libertad

de expresin

como bien

y preservar En palabras de di45), asi desdemotecno-

el derecho de la ley, versidad,

a la informacin lo que se busca

de todos

los individuos.

es garantizar por

los principios (articulo

pluralidad

y respeto

lo local

como el desarrollo concentracin cratizar logias

de mecanismos

destinados

a la promocin, para abaratar,

y fomento

de la competencia el aprovechamiento y la comunicacin

y universalizar

de las nuevas (articulo 1). Nacional

de la informacin Asi

lo estableci de la Nacin de

el Poder Ejecutivo el proyecto busc

al eleexpres de

var que una

al Congreso la

de ley, cuando
o ...

iniciativa

la regulacin dirigida

echar

las bases

legislacin para

moderna

a garantizar del derecho

el ejercicio a recibir,

uni-

versal

todos los ciudadanos informaciones pilar y una

difundir tambin

e investigar un verdadero diversidad jetivo medios una


2009)

y opiniones

y que constituye

de la democracia, libertad

garantizando de expresin".

la pluralidad, Tuvo como obde los a de

efectiva

primordial

Ola sujecin

de la propiedad

y control

de radiodifusin plural"

a normas (Mensaje

antimonoplicas nO 1139, del

y el acceso 27 de agosto

informacin
.

-52-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Con mayor referencia, libre car,

detalle,

en el articulo

3 de la ley se hace y garantia del bussin y la

entre otros del

objetivos,

a la promocin persona

ejercicio recibir

derecho

de toda

a investigar, e ideas,

y difundir

informaciones, de una la

opiniones

censura; el

a la construccin que las

sociedad

de la informacin meditica y

conocimiento de

priorice brechas

alfabetizacin acceso al

eliminacin nuevas popular blacin;

en el

conocimiento

y las

tecnologias;

a la promocin cultural,

de la expresin educativo

de la cultura de la poa

y el desarrollo al ejercicio

y social

del derecho

de los habitantes de los medios

al acceso

la informacin cacin una

pblica;

a la actuacin ticos;

de ~omunide el

en base a principios nacional

al desarrollo que preserve de todas

equilibrado y difunda

industria

de contenidos

patrimonio turas que

cultural integran

y la diversidad la Nacin;

las regiones del

y cul~

a la administracin democrticos para la

espectro

radioelctrico que garanticen dividuos; hombres a la

en base

a criterios

y republicanos todos igualdad los inentre

una igualdad proteccin

de oportunidades y salvaguarda plural, de

y mujeres,

y el tratamiento toda

igualitario por gnero

y no es-

tereotipado, cin sexual;

evitando

discriminacin

u orienta-

al derecho

de acceso

a la informacin

y a los cony los

tenidos promocin Pueblos

de las personas de la

con discapacidad; y de los

y a la preservacin culturales de

identidad

valores

Originarios. 43) Que no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para

para

concluir

que las medidas

n cuestin

resultan

idneas

cumplir nes

con los objetivos

mencionados,

en tanto

las restricciode licencias y

contenidas

en el articulo

45 a la cantidad

-53-

registros ticipacin

aparecen

como apropiadas nmero

o aptas para permitir o al menos

la parenti-

de un mayor

de voces,

poseen

dad suficiente vo. Es evidente licencias nicacin

como para

contribuir

de algn modo

a ese objetide

que a travs a todos

de la limitacin los operadores

de la cantidad de medios

y registros se podria

de comuuna

evitar

la concentracin

y ello permitiria

mayor participacin 44) requiere ma Que

y diversidad el examen de

de opiniones. proporcionalidad de la medida la nor-

valorar en

la entidad funcin

de la restriccin

que genera

impugnada

de la importancia

del

fin legislativo. de li-

En tal sentido, cencias

cabe destacar que puede propsito la

que, al limitar tener regular

la cantidad

y registros

cada operador, el mercado

el legislador audiovoces y

tuvo como esencial visuales evi tar para que se

de medios de

promover

diversidad prestadores

y pluralidad en posiciones

consoliden

dominantes

que distorsionen Las referencia secuencias escala, racin

el mercado. prdidas de ingresos y rentabilidad constituyen a que lgicas hacen conde

los peritos

en sus informes

de la reduccin

de los beneficios

de las economias

como resultado empresaria

ineludible a

de todo proceso o limitar

de reestructusituaciones de

tendiente

evitar

concentracin. En el anlisis juicio que de proporcionalidad los medios de costos y beneficios que supone el

no debe perderse de comunicacin

de vista en una

la funcin de-

desempean

sociedad

mocrtica. caciones,

A diferencia la

de otros mercados, tiene

en el de las comunisociales que se

concentracin

consecuencias

-54-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

manifiestan para

sobre

el derecho

a la informacin,

un bien

esencial

las libertades

individuales. persigue

La ley, al limitar el enriquecimiento

la cantidad del debate

de licencias democrtico de expresin duos.

y registros

y, en definitiva, y del derecho palabras,

el fortalecimiento

de la libertad los indivia favoun

a la informacin la regulacin

de todos

En otras

en examen

apunta

recer polticas derecho libertad

competitivas para

y antimonoplicas

para preservar

fundamental

la vida de una demcracia

corno lo es la

de expresin 45) Que

y de informacin. examen de razonabilidad de los disen de

en este

tintos cuenta

lmites

previstos

en el artculo

45 es esencial

tener

que ellos

no comprometen

la sustentabilidad actor ni impiden una dimensin

econmica

las empresas a ningn

que integran

el grupo alcanzar

a ste -corno

otro prestadoren el mercado 46) Que

de significativa

importancia

audiovisual. de idoneidad y proporcionalicumplidos 45. una

los requisitos haciendo

dad

a que

se viene

referencia

se encuentran

en cada una de las limitaciones En cuanto vez admitida tacin del al mercado

contenidas

en el artculo por

de la televisin

cable,

la posiblidad 35% de abonados prestar

de que el Estado aparece

lo regule,

la limi-

justificada a ms

ya que cualquier del meralde

operador

podra

el servicio

de un tercio

cado. A su vez, canzar

el lmite

de 24 licencias, similar

en tanto permite segn surge

un porcentaje econmca;

de mercado

(32.7%,

la pericia nable.

fs. 1858 vta.)

tampoco

se muestra

irrazo-

-55-

A diferente televisin nacen

idntica

conclusin

cabe

arribar

con

relacin

al

modo en que la ley regula satelital. cuota

la televisin

por cable y la recoy al-

Ello es asi en tanto ambos servicios de mercado tienen (35% del total

la misma

de abonados), distinto

si bien

las licencias

-por razones

tcnicas-

cance territorial, dida en que las

tal circunstancia 24 licencias de

carece

de entidad por cable

en la mepermiten

televisin

llegar

a un porcentaje

muy cercano

al limite mximo de licencias

del mercado. sade

Se suma a ello que la titularidad telital por suscripcin otro tipo de excluye

de televisin de ser titular de

la posibilidad de servicios

cualquier

licencias

comunicacin de li-

audiovisual, cencias

restriccin

que no se aplica

a los titulares

de televisin

por cable. a los servicios que usan espectro radio~ en

Con relacin elctrico, funcin del el mximo carcter

de 10 licencias reducido

se encuentra

justificado

del medio pblico

que utilizan,

los derey sus ci-

chos de terceros tas). Por estas

y el inters razones,

(Fallos: 335:600

este tipo de servicios

adrni te una mayor

reglamentacin

(Fallos: 326:3142). la limitacin por segn la cual el titular acumular

Por su parte, de una licencia

de televisin

suscripcin

no puede abierta de

en una misma sa, resulta

rea una licencia coherente con

de televisin

y viceverla ley de

el principal de la mayor

propsito cantidad

permitir

la participacin local.

posible

de voces

en un mismo mercado

y finalmente, de contenido, sea

la limitacin

de un

registro

de

seal radio-

que el servicio

utilice

o no espectro

-56-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros e/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa.

elctrico,

impide

que los distribuidores propias por sobre

de seales

privilegien lo-

las producciones grando diales

las de sus competidores, otro de los objetivos

as una mayor de la ley. 47) Que

pluralidad,

prmor-

no debe licencias

perderse que

de vista la

que actora

el rgmen surge de

de la

mul tiplicidad propia va,

de

impugna

ley y no de un acto emanado que, los adems, ltmos ha sido

de la autoridad de

admnistratiproyectos amplamente por una imde numerosas

ley

precedida aos, fue

numerosos debatida

durante dentro

treinta

y fuera del Congreso mayora de

y finalmente

sancionada

portante corrientes

legisladores,

representantes

polticas. De acuerdo con ello, tanto y en atencn en sus a las valoraciones corno en la aunorteamericana, extra-

realizadas diencia conviene erseno

por

las partes

escritos

pblica aclarar resultan

en relacin

a la jurisprudencia

que las conclusiones aplicables

que de all puedan en tanto de actos sobre

al caso de autos

en dichos especfide

precedentes cos dictados

se examin por

la constitucionalidad admnistrati va

la autoridad diferentes

la base

situaciones

fcticas

a las del sub lite. el espritu de la leyes informacin previsto coy en

48) Que, por otra parte, herente con el derecho de los

consumidores El primer Nacional,

a la

con la defensa el artculo de voces derecho pueden

de la competencia.

derecho, favorece

42 de la Constitucn Existe

el acceso

plurales. del

una elaborada cmo

doctrina las redes

en el rea del contractuales de las opcio-

consumidor

que explica mediante

producir

cautvidad

la restriccin

-57-

nes que el pblico petencia, (articulo

tiene a su disposicin. como derecho

La defensa de incidencia importa

de la comcolectiva

que est prevista

43 de la Constitucin para evitar dominante,

Nacional),

la regulacin y el abuso a la

del mercado de posicin poblacin. mas de

la constitucin

de monopolios

ya que, en ambos casos, constitucional que regulan

se perjudica

Este principio pblico

se concreta

en las nory en las de

derecho privado,

la competencia exigen una

derecho titiva

que, por

ejemplo,

funcin

procompe-

en los contratos. El principio es que en un modelo existan, de ms los de mercado habr, perfecto, mejorarn

cuanto los

ms

oferentes

competencia productos,

precios

y la calidad

y los

consumidores oferentes con

recibirn capacidad podrn

los beneficios. de imponer sus

En cambio, decisiones

si hay pocos en un

mercado

relevante, perjudicando

aumentar

los precios

o disminuir

la calidad,

a los usuarios.
En la medida tituyen cacin, bienes si hay en que las ideas a travs slo y la informacin cons-

que se difunden concentracin, al pueblo,

de los medios ideas

de comuniin-

algunas

o algunas

formaciones te pblico

llegarn

perjudicando

seriamente

el deba-

y la pluralidad Sin perjuicio

de opiniones. de ello, la cabe etapa aclarar de que los eventuade la

les

perjuicios

que, sufrir

durante

implementacin

ley, pudieran

los consumidores -o incluso podria

y usuarios

como consecuencontraccorres-

cia de la alteracin

ruptura-

de su relacin

tual con los operadores, pondientes.

dar lugar a las acciones

-58-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros e/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa.

49) Que por objetivos juego, que persigue

las razones

apuntadas,

la entidad

de los en

la ley y la naturaleza al derecho de

de los derechos de

las

restricciones

propiedad

la actora

-en tanto no ponen cen como en eventuales

en riesgo prdidas Ello

su sustentabilidad de rentabilidad-

y slo se traduno se manifiestan

injustificadas.

es asi en la medida

en que tales res-

tricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley.
50) Que cional en funcin realizar del tipo de escrutinio constitucontrole si

que corresponde

no cabe que el Tribunal no debe

el requisito

de necesidad. legislar

Por consiguiente, al respecto idneos y

indagar

era imprescindible dios alternativos provocado

o si existian que, al

otros metiempo, involu-

igualmente una menor

mismo

hubiesen crados, siva no

restriccin ingresar Cabe

a los derechos en un mbito recordar o acierto propio que

en tanto ello implicaria

de exclulos jueces criterio

discrecionalidad decidir

legislativa. la

deben

sobre

conveniencia en el mbito

del

adoptado

por el legislador sobre

de sus funciones, en el ejercieconmica o

ni pronunciarse cio de aqullas, social

la oportunidad

o discrecin

ni imponer

su criterio y que Suprema

de eficacia el control

al Congreso

de la Nacin; a la Corte

de constituen su funy sus ci-

cionalidad

no autoriza

a sustituir

cin a los otros poderes

del gobierno

(Fallos: 328:690 y Maqueda).

tas, voto de los jueces Highton La eleccin promover los objetivos de la

de Nolasco que

forma

se estime

adecuada

para

propuestos

constituye

una materia

librada

-59-

al

legislador en tanto

ajena

al

control

de

los

jueces

(Fallos: juicios

322:

842), lidez de del

stos

tienen pero

el deber

de formular

de va-

constitucional

les est prohibido 313: 1333) As, en

basarse el

en juicios la tarea

conveniencia Tribunal

(Fallos:

caso,

no es la de decidir sino

si la ley 26.522

es la mejor elegidos

solucin

posible,

la de establecer

si los medios

por el legislador Si circunstancias se

son idneos trata de

y proporcionales ley moderna o

a sus fines. inadecuada en cuenta un avance a las

una

actuales,

si debi

o no tener si implica

el prino un reun

cipio de convergencia troceso impacto das

tecnolgica,

en el campo de los servicios positivo o negativo que quedan

audiovisuales,

si tendr

en la calidad libradas

del servicio, mbito

son tode deci-

cuestiones

al exclusivo

sin de los otros poderes la declaracin 51) radiodifusin limite por de

y que de ningn modo pueden de la ley. a los

justificar

de inconstitucionalidad Que que con no especial utilizan

referencia espectro

servicios

de

radioelctrico

-cuyo

licencias

y registros cabe

fue declarado que

inconstitucional al Estado

el tribunal

a quo-

reiterar

corresponde librado

la decisin de la libre la ley

de regular

el mercado

o dejarlo

a las reglas

competencia. lograrse 45 de

Es posible igualmente la pero ley

argumentar sin las

que los fines de restricciones por el que

podran el

prev

artculo

-precisamente

carcter juicio lograr en

ilimitado

del espectro-,

ello implicaria En otros

un indebido si para

de la necesidad los objetivos el mercado

de la medida.

trminos,

de fomentar

la diversidad

y pluralidad

de voces

de televisin

por cable era necesario o si existan

fijar un lmite me-

de licencias

y de abonados,

otras alternativas

-60-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa.

nos

restrictivas

-inclusive

hasta

la posibilidad

de no

regular y que del o

el mercadolos jueces

es una decisin no pueden

que corresponde En definitiva,

al legislador es atribucin

revisar.

Congreso preventiva

determinar respecto 52) Que

si se va a adoptar

una politica dominante.

represiva

del abuso de posicin en razn que

de las. consideraciones cumplidos al articulo examinar

precedentes, los requisitos

corresponde

concluir validez

se encuentran

para reconocer

constitucional ahora

45 de la ley. 161 de

53) Que corresponde la ley, que dispone "Adecuacin. registros

el articulo

lo siguiente: Los titulares por de licencias de los servicios y

regulados

esta ley, que a la fecha de su san previstos por la

cin no renan misma, en

o no cumplan los requisitos


juridicas ley fueran que

o las personas de esta

al momento de

de entrada cantidad dife-

vigencia

ti tulares

una

mayor

de licencias,

o con una composicin


debern ajustarse

societaria

rente a la permitida, de la presente la autoridad

a las disposiciones
(1)

en un plazo de aplicacin

no mayor

a un

ao desde mecanismos

que de

establezca sern

los

transicin.

Vencido

dicho plazo

aplicables

las medi-

das que al incumplimiento Al solo efecto se permitir lo dispuesto

-en cada caso- correspondiesen. prevista en este articulo, Ser aplicable 41.# una

de la adecuacin

la transferencia por

de licencias.

el ltimo prrafo

del articulo

54) Que la actor a dirigi doble impugnacin. En primer lugar,

contra

esta disposicin que

argument

la aplicacin

-61-

retroactiva cencias vulnera el plazo

de los limites

previstos

en el articulo del

45 a las lianterior que en de

otorgadas

o prorrogadas adquiridos; fijado una para serie

al amparo

rgimen

sus derechos de un ao

y en segundo la

lugar,

sostuvo

adecuacin

conllevaria, operativos

razn

de su brevedad, solucin de la

de inconvenientes fisica

dificil racin para para

(como la separacin Adujo

de redes que ese

y la sepaplazo

facturacin). forzada

tambin

exiguo

la venta negociar

de las

licencias

debili taria

su posicin asi su

las condiciones

de la operacin,

afectando

derecho

de propiedad. 55) Que el agravio referido a la invocada afectacin

de derechos guientes

adquiridos

debe ser desestimado,

en razn de las si-

consideraciones. Tal como se explic precedentemente, anteriorla sancin de la

ley 26.522 ters faceta

-que modific

el rgimen

se funda en el inde expresin actividad como Es en en su desuna la

pblico

y en la defensa Asi, la ley de

de la libertad caracteriza

colectiva. por de los

a la

arrollada actividad bsqueda politica

medios

comunicacin (conf.

audiovisual 2).

inters

pblico

articulo

de este objetivo regulatoria 56) Que

que el legislador

estableci

una nueva

en la materia. con este de fundamento, licencias el Congreso en dise reglas un cuya

sistema

de

multiplicidad tiende a

basado

aplicacin por razones tableci de

modificar pblico.

relaciones

juridicas

existentes es-

de inters

Para lograrlo, titulares su

el legislador de un mayor

que los sujetos que el

que fueran

nmero que

licencias

establecido

en

articulado

tendrn

-62-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si aeei6n meramente declarativa.

adecuarse, exceso.

pudiendo

para

ello

transferir

aquellas

que tengan

en

De manera expropiacin de actos por

que

no se est de utilidad por motivos

en presencia pblica, de

de un caso

de

razones

ni de

revocacin mrito o

administrativos

oportunidad, pblico. sujetos

conveniencia, un por sistema de

ni del rescate desinversin

de un servicio por el cual

Se trata de alcanzados rgimen

los

la ley se encuentran en materia

obligados

a adecuarse de licencias todas

al nuevo

legal

de multiplicidad dentro

y, en consecuenaquellas que re-

cia, deben sulten

transferir para

de un plazo al limite

necesarias

ajustarse

actualmente

dispuesto

por la norma. 57) .Que sobre mento del grupo actor la base de estos principios, rgimen el arguno puede bajo el

segn

el cual

el nuevo

afectar sistema llevaria

las licencias anterior

que fueron

otorgadas an

o prorrogadas no se han

y cuyos

vencimientos

producido, lo exide ser Corte

a reconocer relaciones

que, aun cuando jurdicas contraria

el inters

pblico

ja, existen modificadas, segn de un otros)

que no son susceptibles a la doctrina de esta

conclusin

la cual nadie

tiene

un derecho

adquirido

al mantenimiento entre que muchos

r.gimen jurdico Sostener que

(Fallos:

267:247;

308:199, jurdicas sobreponer

existen

relaciones implicara

resultan

insusceptibles privado lo cual

de modificacin

el inters

de un particular resulta

por encima

del inters

de la comunidad, constitucional adquiridos de

inadmisible

y contrario

al texto

(conforme

artculo

17). La existencia

de derechos

-63-

ningn

modo puede

eximir

a un sujeto del cumplimiento

de un nue-

vo rgimen

normativo. 58) Que, sin perjuicio de radiodifusin que de ello, es importante integran todos el concepto los intereses aclarar constiapre-

que

las licencias

tucional ciables

de propiedad, que el hombre

comprende

puede poseer

fuera de si mismo, por lo que resulta

de su vida aplicable del Estado no

y de su libertad la doctrina de imponer lo autoriza

(Fallos: 145:307),

del Tribunal limites

segn la cual "[l]a facultad

al nacimiento. o extincin por completo

de los derechos,

a prescindir

de las relaciones

jurdiespe-

cas concertadas cialmente cuando

bajo el amparo las nuevas

de la legislacin

anterior,

normas

causan perjuicios reparacin el menoscabo

patrimoniaesta-

les que no encuentran blecido, origina como pues en tales

la condigna supuestos

en el sistema econmico una

causado

el derecho de 17)"

consiguiente la

para

obtener

indemnizacin vulnerada

medio

restaurar

garantia

constitucional

(articulo

(Fallos: 301: 403; 318: 1531) . el legislador al derecho negativas contempl una forma de compende paliar

59) Que sar la restriccin las consecuencias lacin pudiera versin fieran

de propiedad

como modo

que la aplicacin

de la nueva legisde desintransun pre-

generar, permite

en la medida que los

en que el sistema de

previsto

titulares en exceso

licencias

a un tercero

las que tengan

y obtengan

cio a cambio. a los 1225/10 ferencia

Esta posibilidad casos

de obtener

un precio

se extiende

distintos

contemplados 297/2010

en el decreto dictada

reglamentario (transde ofi-

y en la resolucin voluntaria, oferta

por la AFSCA

por la AFSCA

y transferencia

-64-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

~ode dl'~

de ~

de la

C2JVacWn

""",d._ 6?.,,~
articulo 161 del decreto y capitulo 111, puntos a, b

cio; conf.

y c de la resolucin). Por lo dems, ra sufrir cualquier como eventual perjuicio que pudiede

el licenciatario podra

consecuencia con por

de este proceso

des inversin pios

ser reclamado del Estado

fundamento

en los princilcita (Fa-

de responsabilidad

su actividad

llos: 328: 2654) . En estas libertad aplicacin las de condiciones, no y no encontrndose razones que en juego la la de de

expresin,

existen

justifiquen

de una tutela proteccin

inhibitoria que que

a favor de los titulares la imposibilidad

licencias,

conllevara se produzca

implementar plazos

la ley hasta

el vencimiento

de los

de cada una de las licencias. 60) Que con relacin al cuestionamiento que ms del plazo en

razn

de su brevedad, operativos

cabe sealar

all de los inconveperjucios ningn algn

nientes

y de los eventuales por la actora, sostener

e hipotticos no surge ni

patrimoniales elemento modo

invocados que

de autos de

concreto

permita

justificar del plazo

la declaracin en la ley. En

de inconstitucionalidad

de un ao

previsto

su recurso impugnacin siempre

extraordinario, del plazo en

la actora razn de que

se limita "cualquiera ha

mantener sea

la

su extensin

sera

inconstitucional

porque

sido a

establecido derechos reconocida

para obligar

a cumplimientos

en un todo contrarios de modo de

constitucionales la

y convencionales", del

que una vez del

constitucionalidad

rgimen

licencias

-65-

articulo to.

45 de la ley, el agravio,

asi planteado,

pierde

susten-

61) Que, como misma ya lo sealara

sin perjuicio el Tribunal

de lo anterior, en dos

cabe advertir, en esta

oportunidades que el plazo

causa

(Fallos: 333:1885 venci

y 335:705),

de un ao De ahi

previsto que, dad

en la norma

el 28 de diciembre que conducen de valorarse

de 2011.

adems

de los argumentos no puede dejar

a la constitucionalique ya han transcuque

del plazo,

rrido dentro

casi dos aos desde del trmino fij ado

su vencimiento, para el

lo cual justifica de

cumplimiento

la presente aplicaao

sentencia, ble

el articulo con

161 de la ley resulte la aclaracin vencido. 48, segundo de que

plenamente el plazo

a la actora,

de un

alli previsto 62) 26.522

se encuentra Que el

articulo

prrafo,

de

la

ley

establece: "El rgimen de mul tiplicidad alegarse de licencias previsto en esta a las

ley

no podr

como derecho

adquirido

frente

normas

generales

que, en materia

de desregulacin,

desmonopor

polizacin la presente

o defensa

de la competencia,

se establezcan

o en el futuro".
cabe sealar esta que los trminos ofrecen em-

63) Que, ante todo, pleados dudas por el legislador en

disposicin

algunas

interpretativas

en relacin alegarse

a sus efectos. como derecho

Por un lado, la adquirido frente

ley refiere a nuevas previsto

que no podr

limitaciones en esta ley"

"el rgimen (subrayado

de multiplicidad agregado),

de licencias da la idea

lo cual

de que est aludiendo

a la situacin

que deriva

de la adecuacin

-66-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

a sus parmetros. lador frente rayado establece

Por el otro, la

y en ese mismo de alegar

prrafo, derechos

el legisadquiridos

imposibilidad establecidas

a limitaciones agregado),

"por la presente entenderse

[ley]"

(suba

con lo cual podra al amparo

que se refiere anterior. dos posibles

las licencias

adquiridas

del rgimen existen

64) Que en esas condiciones, terpretaciones: cias que resulte (a) que la norma del proceso

in-

se aplique ,al rgimen previsto

de licen-

de adecuacin al rgimen

en el artnacido al

culo 161, o (b) que se aplique amparo de la legislacin En podra cumplan el primer que

de licencias

anterior. supuesto (senalado que como aquellos punto a), se que

concluir

la norma

dispone

sujetos

con el rgimen

de multiplicidad invocar de

de licencias adquiridos

que deriva frente a

de la ley 26.522 restricciones cin o defensa generales generar

no podrn

derechos

que,

en materia

desregulacin, surjan

desmonopolizao de slo

de la competencia, futuras.

de su articulado la norma una vez que surge

normas podra adece ley. norma

Bajo esta interpretacin actor un agravio futuro,

al grupo

que se de la que la

al rgimen

de multiplicidad

de licencias aqu

En otras contiene:

palabras,

no se daria

el presupuesto del artculo que concluir el planteo

la adecuacin este

a los lmites habra

45, por que rede in-

lo que,

de adoptarse

criterio,

sul ta prematuro constitucionalidad

y conj etural formulado. supuesto

expedirse

sobre

El segundo blecer las

(senalado

como punto

b), al estafrente a

la imposibilidad que

de alegar

derechos

adquiridos

limitaciones

se establezcan

en la presente

ley,

impli-

-67-

caria

que

sus disposiciones anterior. Que en razn

alcanzan

a las licencias

adquiridas

bajo el rgimen 65} haria traar alegar puede mantener

de

que

esta

ltima

interpretacin desende

virtualidad

al agravio,

resulta

necesario

el sentido derechos

que corresponde adquiridos. En

asignar

a la imposibilidad a su vez,

este

punto,

la norma

ser interpretada alegar derecho

de dos maneras: alguno frente

(a) que el licenciatario a las limitaciones exclusivamente de la a la

no pueda ley, o

(b) que esa imposibilidad de la licencia. Cabe recordar

se refiera

titularidad

que frente "que mejor

a varias concuerde

interpretaciones con las

se

debe

optar

por

aquella

garantias, Nacional. de obje-

principios De manera

y derechos que solamente

consagrados se acepte

en la Constitucin la que es susceptible

cin constitucional no sea lealmente

cuando

ella es palmaria de otra

y el texto discutido con la Carta

susceptible

concordante

Fundamental ..." entre otros). tienda Fallos: seal,

(conf. doctrina

de Fallos:

200: 180 y sus citas, que de

Se debe estar por aquella

forma de interpretar (conf. doctrina

a preservar

la norma y no a destruirla Ello

247: 387 y sus citas). "la declaracin gravedad

es asi en tanto,

como ya se un ac-

de inconstitucionalidad ser considerado

configura como

to de suma del orden existe rado

que debe

ultima

ratio
no

juridico,

por lo que solo cabe acudir algn derecho

a ella cuando o garantia

otro modo

de salvaguardar

ampa-

por

la Constitucin 322:842;

Nacional" 333:447,

(Fallos:

256: 602;

302: 1666;

316:1718;

325:1922;

entre muchos

otros).

-68-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente, declarativa.

Wode

d1'~ de ~

de la eYVacm

~
cin en torno debe ser

""~ d._ '"'l'~


66) Que sobre la base de estos principios, a la imposibilidad segn el de invocar criterio derechos la limitaadquiridos en el punto interpretada enunciado licencia

b), en el sentido "derecho a normas lizacin existente incide die adquirido" generales o

de que el titular al mantenimiento que, de en materia la

de una

no tiene un frente

de dicha

titularidad

de desregulacin, modifiquen Esta

desmonopoel rgimen co-

defensa

competencia,

al tiempo

de su otorgamiento. doctrina

interpretacin

con la ya recordada un derecho

de este Tribunal

de que "nay re-

tiene

adquirido

al mantenimiento de los mismos" 318:1531;

de leyes

glamentos 268:228; muchos

ni a la inalterabilidad 291:359; 308:199;

(conf. Fallos: 323:3412, entre

311:1213;

otros). En otros trminos, nadie tiene un derecho hasta adquirido el plazo que. quien reclamar armoniza deen

al mantenimiento de su

de la titularidad circunstancia su derecho

de la licencia que de no

finalizacin, afectado

impediria pudiera que mejor

considerase daos

propiedad

y perjuicios.

Esta es la interpretacin Nacional,

con la Constitucin be adecuarse

a cuyos principios jurdca

y garantas legales,

la hermenutica

de las normas

tanto lo permta

su letra y su esprtu

(Fallos: 258:75). el segundo con las

67) Que, adems, prrafo del artculo

esta forma de nterpretar que resulta

48 es la nica

compatble transferir

el artculo licencias gislador derecho

161, que permite oneroso.

a los licenciatarios Resultara

a ttulo sostener, alguno

una contradiccin

del leno tienen su si-

por un lado, que los licenciatarios a normas generales

frente

que modifiquen

.-69-

tuacin reconocer

jurdica a stos

(artculo

48, segundo

prrafo)

y, por

el. otro, de

el derecho 161).

de obtener

un precio

a cambio

sus licencias

(artculo recordar

Cabe luando animan,

que "[l]aley

ha de interpretarse y de los propsitos

evaque la

la totalidad

de sus preceptos su armona

a fin de lograr jurdico

con todas

las normas

del orcon

denamiento

vigente,

del modo

que mej or concuerden Nacional"

los principios
307:2284) .

y garantas

de la Constitucin

(Fallos:

68) Que el artculo "Transferencia cencias.


de

41 establece: Las autorizaciones audiovisual y lison in

de las

licencias.
de

servicios

comunicacin

transferibles. Excepcionalmente cuotas partes se autoriza la transferencia luego de acciones (5) aos o de

de las licencias el plazo para

de cinco
y cuando

transcurrido

de la licencia la continuidad

tal operacin respetan-

fuera necesaria

del servicio,

do que se mantenga cuenta por birse ciento

en los titulares (50%) del capital ms del

de origen ms del cinsuscripto por

o por suscriciento (50%)

y que

represente social. la

cincuenta estar de

de la voluntad comprobacin expedirse rechazo por de la

La misma autoridad fundada

sujeta

a la previa que deber

por

aplicacin sobre la

resolucin

autorizacin

transferencia

solici tada

teniendo para

en cuenta su adju-

el cumplimiento dicacin

de los requisitos

solicitados

y el mantenimiento

de las condiciones

que motiva-

ron la adjudicacin.

-70-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

La realizacin previa derecho

de

transferencias ser sancionada adjudicada

sin

la

correspondiente

aprobacin de

con la caducidad y ser nula

de pleno

la licencia

de nulidad

absoluta . .Personas de existencia ideal sin fines de lucro. de gestin privada Las licensin fines

cias concedidas

a prestadores

de lucro son intransferiblesH 69) Que transferibilidad audiovisual. transferencia cacin, del cuando de esta las norma consagra, de como principio, de la in-

licencias de ello,

servicios

comunicacin su

Sin perjuicio

autoriza

excepcionalmente

luego de transcurridos la operacin siempre que fuera los

cinco aos desde para

su adjudi-

necesaria

la continuidad retengan al

servicio,

titulares

originales

menos

el 50% del capital ms

suscripto

o por suscribirse, social.

y que ste

represente

del 50% de la voluntad est sujeta a la previa

La transferencia, de la autori-

en tales casos,

aprobacin

dad de aplicacin. 70) cin resulta pio de que Que el grupo actor manifiesta que esta disposi-

inconstitucional las licencias

en tanto,

al establecer cambia

el princiretroactie

son intransferibles,

vamente

la naturaleza

de las licencias que stas,

en bienes al quedar

indisponibles fuera del

intransferibles cio, pierdan

y produce

comer-

significativamente Que el de sistema las

su valor. original de la ley fue 45 de el de la la ley

71)

intransferibilidad 22.285).

licencias

(articulo

Este rgimen

fue modificado

por el decreto

de necesidad

-71-

y urgencia el concepto la realidad procedencia seg0n pas

1005/99

que dispuso

que Uresu1taba

oportuno

suprimir a que su

de intransferibi1idad del mercado a la no puede de

de las licencias, ser soslayada, la autoridad A travs previa

atento

condicionando que

conformidad

corresponda, se la i,

el servicio al rgimen

de que se trate". de transferibi1idad,

de este decreto autorizacin de

autoridad

de aplicacin

(conf. artculos

45, 46 Y 85, inciso 1005/99). el Congreso

de la ley 22.285, Con la facultad nes, la

modificada de

por el decreto la ley 26.522,

la sancin

regul

del Estado

de autorizar, de licencias.

bajo determinadas Al vol ver

condiciode

transferencia

al principio -como

intransferibi1idad,

el legislador Uevitar

tuvo por finalidad

surge

del fallo en revisinte sucesivas dan

incumplimientos

y fraudes medianque impeen un

operaciones al titular

de transferencias y responsable

y fusiones

controlar dado". As,

de las licencias

momento

al considerar social

a la comunicacin p0b1ico,

audiovisual

como

una actividad

de inters especial

el principio

de la in-

transferibi1idad

brinda

importancia

al carcter

intuitu

personae
adecuado resaltar

del titular para

de la licencia, del

constituyndose

en un medio Cabe de

la consecucin

fin social

que persigue.

que las licencias econmicas,

son otorgadas tcnicas

luego de un anlisis

las condiciones tantes.

y jurdicas

de los solici-

72) Que los agravios timados en tanto,

del grupo actor deben nadie

ser desesun deni a

como ya se ha manifestado,

tiene

recho adquirido

al mantenimiento

de las leyes o reglamentos

-72-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

W<w

c;?~

de ~

de la

GVVacWn

Q9/R,,~ QI'~
de los mismos otros). (Fallos: 268:228; trminos, 284:229; 330:

la inalterabilidad 108, entre muchos

En otros

el actor

no tiene conpor

un derecho sagrado

al mantenimiento

del rgimen

de transferibilidad introducida

por la ley 22.285 1005/99). 73) Que,

(segn la modificacin

el decreto

sin perjuicio a una qua,

de lo anterior, la posibilidad proporcin

y tal corno lo de del transferir capital so-

decidiera -previa

el

tribunal

autorizacin-

importante

cial o cuotas partes actor relativo comercio eventuales pudiera lugar no

de licencias, indebida

hace que el agravio del derecho De

del grupo de las

a la lesin revista

a la libertad todos modos,

entidad

suficiente.

consecuencias

que la aplicacin de propiedad los

retroactiva del actor

de la ley dar

generar

al derecho reclamo del Estado

podran

al pertinente

segn

principios

que

gobiernan

la responsabilidad

por su actividad

lcita. debatida dirigido resulta

74) Que dada y los graves

la trascendencia que ambas

de la cuestin partes ante esta se han Corte,

cuestionamientos en la audiencia algunas

recprocamente pertinente

pblica

realizar

precisiones. cabe recordar, es que la funcin se adeca

La primera de esta Corte a los avances

de ellas,

no es la de establecer tecnolgicos, si es una

si la ley 26.522 ley obsoleta,

si se trata

o no de una ley incompleta si. se trata vedados de la mejor

o inconveniente, Todos

o en otras palabras, estos aspectos estn

ley posible. de los jueces.

al conocimiento

-73-

Asimismo, a las partes mente tuyen

como es sabido,

la Corte no puede limitarse

sustituir estricta-

en sus planteas,

sino que debe

a las cuestiones el objeto

que le han sido propuestas

y que constisi

del pleito.

Dicho del modo ms claro posible: por los apelantes

un punto miento

especifico

no es sometido ste no podr algunos

al conoci-

del Tribunal,

expedirse planteas

al respecto. que han sido traidos

Por otra parte, a conocimiento cin de la ley del

Tribunal

corresponden ser decididos

a la etapa en este

de aplicaproceso. El

y no pueden debe

examen

constitucional contenidas obtenidos en mrito

llevarse leyes

a cabo y no

en el mbito sobre ello la base

de las de los va-

previsiones resultados lorarlas

en las

en su aplicacin, a factores extraos

pues

importaria

(Fallos:

311: 1565; .324:

754; 325:2600, Todo sito de lograr comunicacin pblicas

entre otros). lo que se ha dicho pluralidad acerca de la ley y su propmasivos de

y diversidad sin la

en los medios existencia de

perderia

sentido

politicas

transparentes La funcin

en materia de garante

de publicidad de la libertad

oficial. de expresin que

le corresponde sidios, cio, los de

al Estado

queda desvirtuada oficiala se

si por la via de subcualquier otro benefiinstru-

del reparto medios apoyo

de la pauta

de comunicacin a una ~orriente

convierten

en meros

mentos

politica

determinada

o en una

via para eliminar


Lo

el disenso
ocurre

y el debate plural
si los medios

de ideas.
en lugar de

mismo

pblicos,

dar voz y satisfacer

las necesidades

de informacin

de todos los

-74-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

sectores

de la sociedad,

se convierten

en espacios

al servicio

de los intereses

gubernamentales. importancia los fines tcnico recordar que tampoco se puede de

Es de vital asegurar aplicarla contra que se cumplan no es un

de la ley e tanto

si el encargado

rgano

independiente, del gobierno

protegido corno de

indebidas

interferencias,

otros grupos La mente

de presin. autoridad de aplicacin debe ajustarse estrictaen los ley. co-

a los principios internacionales

establecidos

en la Constitucin,

tratados

a ella incorporados de trato, tanto

y en la propia

Debe respetar

la igualdad

en la adjudicacin sobre

rno en la revocacin de opiniones nos al acceso

de licencias,

no discriminar el derecho

la base

disidentes

y garantizar plural.

de los ciudada~

de informacin estas

Todas para el pleno

cuestiones,

si

bien

resultan

cruciales so-

goce de la libertad

de expresin, en tanto causa.

no han sido no han

metidas objeto ajenos aqu

a la jurisdiccin de la demanda a este pleito

del Tribunal, en esta

sido el han sido

presentada

Tambin

-y, por consiguiente, eventuales producir los hacer perjuicios respecto


y

a las consideraciones que la implementadistintas quienes las vas a

realizadas-,

los

cin de la ley pudiera las partes, por como son hiptesis

de personas

usuarios valer

consumidores, derechos por

poque

dran

sus

correspondan.

-75-

Por ello, y lo concordemente curadora General de la Nacin,

dictaminado

por la seora

Pro-

corresponde:

1") admisibles te.

Declarar

procedentes

los

recursos

extraordinarios

las quej as, con el alcance

establecido

en la presen-

2")

Revocar

la

sentencia del

recurrida 45,

en

cuanto

declar "c"

la y

inconstitucionalidad prrafo apartado final;

articulo 2, incisos

apartado y

1, inciso

apartado

"e"

"d" Y prrafo

final;

3, en su totalidad; a la limitacin contenidos, y del

y apartado

1, inciso

"b", en cuanto de una ley

se refiere seal 26.522. de

a la titularidad articulo 48,

del registro segundo

prrafo,

3") Confirmar chazar la accin

la sentencia

recurrida

en cuanto

dispuso

reen

de daos y perjuicios

tal como fue promovida cuestiones.

este expediente

asi como en las restantes

Notifiquese, namente,

agrguense Costas

las quejas por su orden

al principal en atencin

y, oportua la com68, se-

devulvase.

plej idad de las cuestiones

debatidas

en autos

(articulo

-76-

,/ ...

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nac~onal y otro si accin meramente declarativa.

gundo

prrafo, s.

Cdigo

Procesal

Civil

y Comercial).

Reintgrense

los de . .

RICARDO LUIS LORENZETTI

El.ENA 1.HIGHTON de I;OL~SCO

A: :; A~,
ENRIQUE S. PETRACCfll E. RAUL ZAFFARONI

-77-

..<-f::--",
J;",

.-

,
1
I

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

~//-TO

DEL SEOR MINISTRO

DOCTOR

DON ENRIQUE

SANTIAGO

PETRACCHI

Considerando: l) posturas Que en cuanto a los antecedentes del caso, formal las de

sostenidas

por las partes,

y la admisibilidad

los recursos apartados dora

deducidos,

esta Corte adhiere del dictamen

a lo expresado de la seora corresponde

en los

I a VII,

inclusive,

Procuraremitir

General

de la Nacin, de brevedad.

a cuyos

trminos

por razones

2) Que el 14 agosto audiencia ese mes. de vista, pblica En dicho y las informativa acto doce

de 2013

el Tribunal

llam

a una

que tuvo lugar amicus

los das 28 y 29 de sus puntos una de las

curia e expusieron letradas de cada

representaciones

partes

fueron

interrogadas

sobre diversos

aspectos

de la contro-

versia.
3) Que la cuestin bunal 41, consiste en determnar sometida si el a conocimiento de los del Triartculos

contenido de Servicios derechos

45, 48 Y 161 de la ley 26.522 es compatible los artculos ante con los

de Comunicacin consa-

Audiovisual, grados Nacional en

y garantas

14, 16, 17 Y 32 de la Constitucin propiedad y libertad de exprecons-

-igualdad

la ley,

sin- y en diversos titucional na de sobre

tratados

internacionales

con jerarqua

(en particular, Derechos Civiles Humanos;

artculo artculo

13 de la Convencin 19 del Pacto IV de

America-

Internacional la Declaracin 19 de

Derechos

y Polticos;

artculo

Americana

de los Derechos Universal

y Deberes de Derechos

del Hombre Humanos) .

y artculo

la Declaracin

-79-

4) Que jetivo producir

la ley 26.522 profunda

(B.O. 10/10/2009) en la

tuvo por de

oblos

una

reforma

regulacin

servicios estado

de comunicacin

audiovisual,

que hasta entonces 22.285

habian

regidos

por la Ley de Radiodifusin

y sus disposi-

ciones modificatorias. Segn var al Congreso lo expres el Poder Ejecutivo Nacional al ele-

de la Nacin busc

el proyecto

de ley,

la iniciativa legislapara

de dicha cin todos

regulacin

"( ... ) echar

las bases

de una

moderna

dirigida

a garantizar del derecho

el ejercicio

universal

lOs ciudadanos

a recibir,

difundir tambin

e investiun verdadiver-

gar informaciones dero pilar sidad jetivo

y opiniones

y que constituya garantizando

de la democracia, libertad

la pluralidad, Tuvo"

y una efectiva primordial

de expresin".

(... ) como oby control de

( ... ) la sujecin

de la propiedad antimonoplicas se destac

los medios a una mientos

de radiodifusin plural".

a normas Asimismo,

y el acceso los linea-

informacin

que

del proyecto

responden

al criterio

sentado

en Opiniones de

Consultivas Derechos del

y en la jurisprudencia en especial, en

de la Corte el caso

Interamericana v.

Humanos,

"Ros

Venezuela" que, dada dea la

13 de marzo

de 2009

(~ 106),

en el que se afirm en una

la importancia mocrtica, informacin cipacin pulsando agosto

de la libertad

de expresin

sociedad

"(... ) el Estado y equilibrar,

debe minimizar en la mayor corrientes

las restricciones posible,

medida

la partiim-

de las distintas el pluralismo

en el debate

pblico,

informativo"

(Mensaje nO 1139, del

27 de

de 2009) . Para el logro como de de su cometido, "inters la ley concibi a la

actividad

mencionada

pblico,

de carcter

fun-

-80-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

damental que se

para

el desarrollo el

sociocultural humano

de la poblacin
de

por

el

exterioriza difundir

derecho

inalienable

expresar,

recibir, (articulo

e investigar
prrafo).

informaciones, Puso nfasis

ideas y opiniones" en: "el desarrollo y fo-

2, primer

de mecanismos mento

destinados

a la promocin,

desconcentracin

de la competencia

con fines de abaratamiento, del aprovechamiento , en el articulo

democratizatecno1).

cin y universalizacin logias,

de las nuevas

de la informacin,

y de la comunicacin"

(articulo

Con mayor precisin, legal enumer

3, la nueva regulacin

una serie de objetivos, del libre ejercicio

entre otros:'''a) La promodel derecho


de

cin y garantia a investigar, e ideas,

toda persona opiniode

buscar, sin

recibir

y difundir

informaciones, respeto conforme

nes

censura,

en el marco

del

al Estado

Derecho ciones Humanos

democrtico emergentes y dems a la

y los derechos de la

humanos,

las obliga~ Derechos en

Convencin incorporados

Americana

sobre

tratados
U

o que sean incorporados "... i)

el

futuro

Cons-ti tucin

Nacional"',

La participacin de ac-

de los medios tores sociales del mundo, ideas";

de comunicacin y de diferentes

como formadores modos

de sujetos,

de comprensin de vista
de

de la vida y pleno de

con pluralidad

de puntos equilibrado y difunda

y debate

"... k) El desarrollo que preserve

una industria

nacional y la

de contenidos diversidad cin"; a

el patrimonio

cultural

de todas las regiones

y culturas

que integran

la Naen base

"1) La administracin democrticos y

del espectro republicanos

radioelctrico que

criterios

garanticen

una

Cf. En este

sentido,

el profuso

contenido

de la nota

a los artculos

2' y 3' de la ley.

-81-

igualdad por medio

de oportunidades

para

todos los individuos respectivas". normativo

en su acceso

de las asignaciones
Este es el contexto

en el que debern se cuestiona. al articulo bajo

exa-

minarse

las previsiones 5) Que' con cabe

cuya constitucionalidad particular que referencia

45 de

la ley

26.522,

precisar

el legislador, ide un esquema en el mbito

el rtulo

de "Multiplicidad nes

de licencias",

de restriccionacional y en

a la concentracin cuya finalidad

de licencias

el local,
ma:

fue expresamente
de

consignada

en la nory

" (... ) garantizar

~os principios

di versidad,

p~ura~idad

respeto

por ~o ~oca~(...) ". Asi, en el orden naciona~, la norma visible dispuso en su

apartado

~ que cada persona

de existencia

o ideal podr de li-

ser titular cencias lmites:


a)

o tener participacin servicios de

en sociedades suj eto

titulares a los

de

radiodifusin,

siguientes

Una

(1)

licencia

de

servicios
de

de

comunicacin
de

audiovisual
de
de

sobre

so, ~

porte

satelital.

La titularidad por

una licencia excluye

ser-vicios

comunicacin titular
de

audiovisual cualquier
b)

satelital otro
Hasta

suscripcin

la posibtidad
de

ser

tipo de licencias
diez (10)

de servicios
de

comunicacin
sonora,

audiovisual.
de radiodifusin

licencias

radiodifusin

televisiva espectro seal

abierta

y de

radiodifusin y, adems, la

televisiva titularidad 3, punto para fsico

por

suscripcin registro

con
de

uso una

del sola

radioelctrico -ver

del

de contenidos
e)

Seales,

apartado

a), de la misma

norma-o
de

Hasta

veinticuatro por susCripcin

(24) licencias por vnculo caso

la explotacin en diferentes

de servicios

radiodifusin (televisin

localizaciones ser titula-

por

cable).

En este

la norma

prev

que no podrn

-82-

G. . G.

439. 445.

XLIX. XLIX.

(REX)

G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarin cional y otro

SA y otros el Poder Ejecutivo si accin meramente declarativa.

Na-

res propia

de

registro -ver Seales,

de

seales,

con 3, punto

excepcin b),

de

la

seal

de generacin

apartado

de la misma norma-o

Finalmente, cios, .el ltimo adicional: implicar prrafo

a nivel

nacional 1,

y para

todos

los servi-

del apartado de

establece en

una limitacin caso podr

la multiplicidad la prestacin de

licencias a ms

ningn

servicios

del

treinta

y cinco

por ciento

(35%) del total nacional

de habitantes

o de abonados,

segn corresponda. Por su parte, puso que slo se podr


a)

en el orden de:
AM.

local,

el

apartado

2,

dis-

ser titular
de

Hasta Hasta

una (1)

licencia

radio

b) de ocho c) siempre abierta.


d)

una (1) licencia en el


(1)

de radio

FM o'hasta de servicio.

dos

(2) cuando

existan

ms

(8) licencias Hasta que el una

rea primaria

licencia

de radiodifusin titular de una

televisiva (1)

por

suscripcin, de televisin

solicitante

no fuera

licencia

Hasta

una

(1)

licencia fuera

de

radiodifusin de una (1)

televisiva licencia de

abierta televisin

siempre por

que

el

solici

tante

no

ti tular

suscripcin.

Adicionalmente, del total de licencias

establece, otorgadas en

que en ningn la misma rea

caso la suma primaria de

servicio

o conjunto exceder

de ellas

que se superpongan de tres para

de modo

mayori-

tario, podr

la cantidad

(3) licencias. de la disposial artcu-

6') Que el fundamento cin transcripta fue expuesto

el dictado

en la nota que acompa

-83-

lo 45 del proyecto y en 26.522 la nota a los

de ley elaborado articulas 45,

por el dictamen 46 Y 48 del

de mayoria', de la ley

texto

finalmente

aprobado. se expres Princpio que la primera 12 de premisa a de

En aquel dictamen considerar Principios ricana de cOnsista sobre en el

la "Declaracin

Libertad Humanos

de Expresin sobre la

de la Comisin Presencia

Interameu

Derechos

de Monopolios

Oligopolios Informe En

en la Comunicacin

Social",

y en el Captulo apartado

IV del

2004 de la Relatora se reprodujo

Especial, el

D, conclusiones. "La relatora

partcular, que

siguiente

texto:

retera

la existencia

de prcticas

monoplicas

y oligoplisocial afecta

cas en la propiedad seriamente

de los medios de expresin

de comunicacin y el derecho

la libertad

de informacin

de los ciudadanos con el ejercicio sociedad importante directrices

de los Estados del derecho


(oo.)

miembros,

y no son compatibles
de

a la libertad "La Relatora jurdico

expresin

en una que es

democrtica". desarrollar que planteen

( ... ) considera que establezca entre

un marco

claras

criterios

de balance

la eficiende la inde

cia de los mercados formacin. El

de radiodifusin de

y la pluralidad

establecimiento

mecanismos para

de

supervisin

estas directrices de la informacin

ser fundamental que se brinda en aquel

garantizar
ff

la pluralidad

a la sociedad dictamen

Asimismo, generales mar


2

se expres: diseadas mejor

"Las para

reglas reforson

de concentracin

de la propiedad a bajo costo

la

competencia

y proveer

servicio,

Cf. Cmara

de Diputados

de la Nacin, 30 y 31.

Sesiones

Ordinarias,

ao 2009,

Orden

del da nO 2005, pgnas

-84-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

insuficientes niveles cesario sin

para

el

sector

de la

radiodifusin.

Slo proveen que es neLa excesiva

minimos de diversidad, entregar la

muy lejanos valor

de aquello agregado.

para maximizar la capacidad del


a

sector

de la radiodifu-

para

sociedad

concentracin sus efectos clave limitan les de la

de la propiedad

debe ser

evi tada

(...) no slo por en el rol

sobre la competencia, radiodifusin


y dedicadas

sino por sus efectos sociedad, por lo

en la medidas.

que requiere de cana-

especificas

Como resultado,

algunos paises

esta propiedad,

por ejemplo,

con un nmero fijo

o estableciendo

un porcentaje e incluyen

de mercado".

"( ... ) Otras formas cruzaconceny

de reglas tracin agencias

para restringir vertical.

la concentracin medidas para propiedad

y la propiedad

da son legitimas

restringir de

la

Por ejemplo,

radiodifusores

de publicidad

y propiedad

cruzada por dueos de diarios


Por otra parte, en el

en el mismo mercado o mercados solapados".


dictamen de mayoria asequible se expres que

0(... ) en cuanto

a la porcin

de mercado

por un mismo regulatorio

licenciatario de Estados

( ... )" se ha teni-

do en cuenta

el modelo

Unidos. 45, 46 Y 48, se de concentraen cuenta

A su vez, examin

en la nota de otros

a los articulas paises

la legislacin

en materia fueron

cin de medios
o ( ... )

y se seal

que tambin

tenidas

las

disposiciones
y Prohibicin

de la ley del

25.156 sobre Defensa de la ComPosicin nacional Dominante, en la asi aplica-

petencia como los

Abuso de la

criterios
H

de la jurisprudencia

cin de la misma

7') Que, vios, ambas partes

tal como fundan

resulta

de la lectura en lo

de los agraen la

su postura,

sustancial,

-85-

libertad

de expresin

reconocida

y garantizada

por los artculos trata-

14 y 32 de la Constitucin dos nternacionales

Nacional,

as como en diversos

incorporados

a ella. relacin por entre los medios

Es que "existe de comunicacin, que son

una estrecha el vehculo

el cual ejercicio

se trasmiten de la liberteideas, con

las ideas

e informaciones,

y el concreto

tad de expresn, rica sn los

pues sta resultara que

una mera declaracin publicar las

instrumentos o

permitieran a su

brindar

informacin

acceder

conocimiento.

Bastara

una simple

restriccin ejercicio

a la actividad

de tales medios

para coarvoto

tar el pleno de la mayora, En pensamiento una

de esa libertad" 10). "la

(Fallos: 315:1943,

considerando otras la a

palabras,

expresin son

la

difusin de modo

del que

y de

informacin

ndvisibles, de divulgacin

restriccin

las

posibilidades medida,

representa a excon-

directamente, presarse siderando

y en la misma

un lmite

al derecho

libremente" 10, 8 o)

(Fallos: 330:3908,

voto de la mayoria,

y 334:109)3. Que cabe recordar que la libertad de expresin consagra

es, "entre

las libertades

que la Constitucin entidad,

Nacional

( ... ) una de las que posee mayor debido resguardo existira tan

al extremo

de que sin su desmedrada o

solo una democracia 311:2553;

puramente muchos

nominal"

(Fallos:

248:291;

331:162,

entre

otros) .

Cf. en igual cher Bronstein


3

sentido Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Ivv/per", sentencia del 6 de febrero de 2001, 9147.

-86-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

?tone df'~
~

de ~

de la Ql/acm

C#W~ ,jf'_~
En el mismo ha destacado tre la sentido, la Corte de los Estados Unidos endeen los

reiteradamente de prensa

la estrecha y el

relacin

que existe del sistema sociedad todos

libertad

funcionamiento que

mocrtico

y republicano';

y ha sealado observar

"en una

la que los individuos actos de su gobierno, a travs medios su de de la prensa. comunicacin no se

no pueden

personalmente deben

stos -necesariamenteSin la informacin

ser conocidos por los -y a

suministrada del

sobre

la administracin adecuadamente

gobierno derecho

cri tica-,

podria

ej ercer

el

elegir

autoridades"5. Es, precisamente, por esa intima correlacin, que la

libertad posible

de expresin de informacin que

exige asegurar de fuentes sobre

"la ms amplia

diseminacin a fin

diversas asuntos

y antagnicas", pblicos

de lograr hibido,

"el debate y abierto

los

sea desin-

robusto,

de par en par"'. la proteccin de emitir el derecho en un constitucional no se li-

En definitiva, mita sino los al derecho que tambin individual incluye que viven

y expresar a la

el pensamiento, de todos

informacin democrtico

individuos

estado

(Fallos:

CL

274 US 357,375,376;

283 US 359,369;

354 US 476,484;

337 US 1,4 y

376 US 254,270.
5

Cf. "COK Broadcasting en Fallos "Associated

Corp.

v. CohnH

420 US 469, pg. Boggiano

491/492

-1975-,

citado
6

316:1632, Press

voto de los jueces 1, pg.

y Petracchi. York Times v.

Cf.

v. US"

20 -1945-

Y "New

Su11ivanH,

376 US 254, pg.

270 -1964-.

-87-

306:1892; tracchi) .

310:508

315:1943,

disidencia

parcial

del

juez

Pe-

9) Que, por otra parte,

el Tribunal

ha explicado

que

"las nuevas formas de comercializacin


taron el ejercicio hasta de publicar, concebidas

e industrializacin
y la libre

afeccompeinlas

la iniciativa en trminos en

tencia,

entonces

estrictamente el tejido de

dividuales complejas presas

( ... ) han relaciones

insertado econmicas

a la prensa

en el que se encuentran ha seguido

las emque,

contemporneas.

'La prensa

el movimiento

de la empresa lista'" tracchi

artesanal, 320:1191,

ha desembocado disidencia 11). de

en la sociedad los jueces

capi taPe-

(Fallos: y Bossert,

Fayt,

considerando nuevo

Y, en este la libertad estar prensa libre

escenario,

la concepcin

clsica

de a

de expresin de toda

-entendida

solamente estatal-,

como el derecho se adapta mal

interferencia

a la

contempornea. En efecto, "la moderna prctica constitucional ha ad-

vertido hallan ciones

que

los perjuicios diversos. al derecho

y atentados Pueden

a la libertad

de prensa

origenes groseras

desprenderse

no slo de viola-

de expresar

las ideas por ese medio, pero no menos primas para efec-

sino tambin tivas,

de perturbaciones

ms delicadas

como la manipulacin la limitacin

de las materias del aCceso

las pu-

blicacines, cin,

a las fuentes o privados

de informaen el rea, dis-

la creacin

de monopolios impositivo entrega de

estatales

el acorralamiento crecional en la

o, en fin, mediante la publicidad

el manejo

oficial"

(Fallos:

-88-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

320: 1191,

disidencia 24) . De toda

de

los

jueces

Fayt,

Petracchi

y Bossert,

considerando

esta

clase la

de

atentados

-directos

indide-

rectos, fendida,

estatales con igual es que, la

y privadosenergia. "el

libertad

de prensa

debe ser

Porque el

propsito un mercado prevalezca mercado,

de la de la ya

proteccin desinms parte

constitucional hibido que del en el

de preservar trmino del

ideas

en ltimo

verdad, por

consentir gobierno

monopolizacin

sea

o de un licenciatario tal el motivo, esta

privado"'. Corte "participa con arreglo sentido en los de los plural del al criterio cual la que

Por admitido libertad por

derecho

norteamericano, de prensa censura "es tiene

constitucional de la

ms amplio del

la mera exclusin culo los 14"

previa deber

trminos tribunales sobre

arti-

y considera para lo

que

proteger los para asuntos el go-

medios

que exista

un debate

pblicos, bierno Fayt, voto

que constituye (Fallos:

un presupuesto 320: 1191, considerando la) . de la

esencial

democrtico" Petracchi

disidencia 9,

de los

jueces

y Bossert,

Y Fallos:

330:3908,

de la mayora, 10)

considerando alcance coincide

Que el

garanta contenido

constitucional de los

de

la

libertad

de prensa

con el

tratados

, ef.

"Associated Press",

326 US 1, 20 Y "Red Lion", 395 US 367, 390.

-89-

internacionales les' . Asi, ftal que

que hoy

integran

nuestros

textos

constituciona-

la Corte

Interamericana

de Derechos

Humanos

se-

la libertad (... ) "Ella

de expresin se inserta

"es una piedra

angular

de la y

democracia" radical

en el orden pblico

primario

de esta ltima,

que no es concebible tenga pleno derecho que la libertad

sin el debate

libre

y sin que la disidencia Asimismo, doble nadie dimensin sea

a manifestarse"'. de expresin, en su

sostuvo

individual

y social, menoscabado

requiere,

"por un lado, que de manifestar un derecho de

arbitrariamente pensamiento, pero

o impedido por tanto,

su propio cada

y representa, tambin,

individuo;

implica cualquier ajeno".

por otro

lado, un derecho la exprecomn

colectivo

a recibir

informacin Afirm

y a conocer

sin del pensamiento

que "para el ciudadano de la opinin

tiene tanta importancia la informacin la propia"10 Tambin cho de la sociedad un rgimen que,

el conocimiento otros

ajena o de a difundir

de que disponen

corno el derecho

sostuvo

que "no sera lcito verazmente

invocar para

el dere-

a estar informada previa

fundamentar admisible e ideas,

de censura

( ... ) [C]amo tampoco sera a difundir informaciones

sobre la base del derecho

Cf. doctrina

de Fallos:

321:2558,

esp. Considerando

7 del voto de la

mayora

y 335:2393. Opinin Consultiva 5/85, del 13 de noviembre Oblgatora de Perodsta, 1169 Y 70. Y 32 Y caso "Ivcher de 1985, sobre

9 Cf. CIDH, Colegiac6n


10

Cf. Corte IDH, OC 5/85, 1130 Per", supra cit., ~148.

Bronsten

vs.

-90-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

se constituyeran de comunicacin

monopolios para

pblicos

o privados

sobre los medios pblica segn

intentar

moldear

la opinin

un solo punto de vista"ll.


Por Humanos seal su parte, la Comisin Interamericana en materia de Derechos de libertad la di-

que "una politica

integral

de expresin versidad tido, pblico

debe incorporar

medidas

dirigidas

a fomentar

y el pluralismo que

en el debate

democrtico". valores

En ese sen-

sostuvo

la promocin que puede

de estos

"es un inters de decisiones en

legtimo,

justificar

la toma

materia de radiodifusin,,12. 11) Que, pios sobre Libertad en igual sentido, la Declaracin de PrinciInter-

de Expresin Humanos social

adoptada

por la Comisin

americana dios en de forma

de Derechos comunicacin independiente.

(2000) establece tienen derecho [estatales] informativa

que "(... ) Los mesu o labor indi-

a realizar directas de los

Presiones la

rectas cadores

dirigidas sociales 13).

a silenciar

labor

comuni-

son incompatibles

con la

libertad

de expresin"

(principio

Y, paralelamente, gopolios deben contra en la propiedad sujetos democracia el pleno

dispone

que

"Los monopolios medios por

u oli-

y control

de los

de comunicacin cuanto y conspiran diversidad de

estar la

a leyes al

antimonoplicas la

restringir del esas

pluralidad a la deben

que asegura los

ejercicio caso

derecho leyes

informacin ser exclusivas

ciudadanos.

En ningn

12

CL Corte IDH, OC 5/85, supra cit., S 33. Cf. Comisin Inter~mericana de Derechos Humanos, "Marcel Granier y otros vs. Venezuela", 9 150.
11

Informe

112/12

-91-

para

los medios deben

de comunicacin. considerar

Las asignaciones democrticos todos los

de radio y teque garanticen en el

levisin una

criterios para 12).

igualdad

de

oportunidades
H

individuos

acceso

a los mismos

(principio

12) Que, a su vez, en su Informe Anual latoria Especial para la Libertad de Expresin

(2004), la Rede la Comisin En

IDH interpret particular, deben ta ser

el alcance

del principio

12 antes mencionado.

entendi exclusivas alguna

que la expresin para la los medios

"En ningn

caso esas leyes "no limia ~os en

de comunicacin.", de~ Estado


en de

en manera
de
H

ob~igacin

garantizar
de

travs medios muchas cuanto der

~a ~egis~acin En efecto,

~a p~ura~idad del

~a propiedad

"el marco resultar de

derecho

de la competencia particularmente

ocasiones a la

puede

insuficiente,

en

asignacin

frecuencias

radioelctricas". de un marco

Consiregu-

que "no se impide antimonop1ico atendiendo

entonces

la existencia normas

1atorio ralidad presin


H

que incluya

que garanticen de la libertad no deben

la plude exes

la especial caso,

naturaleza los

En

todo

lo que bajo

Estados

hacer

"adoptar nop1icas

normas para

especiales los medios y efecto

la apariencia

de normas

antimotienen

de comunicacin la restriccin

que en realidad

como propsito sin


rrl3 .

de la libertad

de expre-

13) Que, para la Libertad

por

ltimo,

en el ao

2007,

las Relatorias de la OEA

de Expresin Africana

de las Naciones Humanos

Unidas,

y de la Comisin

de Derechos

y de los Pueblos,
y

as como el representante

de la Organizacin

para la Seguridad

13

Cf.

Informe

anual

2004 cit.

9992

94.

-92-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA i otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Df? ~or
~

c;?~

de ~

de la cYVacWn

Q9w de6U cfJ'~ffiW

la Cooperacin municacin, en la sidad

en Europa la

(OSCE) sobre Declaracin para

Libertad Conjunta la

de Medios sobre

de Co-

emitieron

Diversidad de la Diver-

Radiodifusin: en Medios
de

Declaracin Comunicacin.

Promocin

En lo que al caso interesa, miento medios


de

declararon: que la

"En reconocide

la

particular

importancia tiene para la

diversidad para

los

de

comunicacin

democracia,

prevenir

la concentracin dad cruzada

indebida

de medios

de comunicacin

o la propiese deanti-

de los mismos, medidas

ya sea horizontal

o vertical, leyes

ben

adoptar

especiales,

incluyendo

monoplicas" . 14) Que, cipios por otra parte, aproximadamente sobre pluralismo desde prin-

de los anos noventa

el debate

en los me~

dios tambin

ha sido intenso

en el mbito

de la Unin Europea!'.

14

En este

sentido,

el Parlamento e inters

Europeo en este

ha sealado tema
y ha

en varias invitado medidas

oportuen repe-

nidades tidas Ello

su preocupacin ocasiones

a la Comisin a varios

Europea

a presentar

concretas. a abrir tales de Co480 fi-

dio

origen sobre

documentos

de la Comisin

destinados

el debate como

la necesidad Verde sobre

de la intervencin Pluralismo

de la Comunidad, de Medios

el "Libro en

y Concentracin

municacin nal;

el Mercado de

Interior",

en

COM

(92),
y

23/12/1992, Parlamento sobre

Comunicacin de las

la Comisin sobre

al Consejo el Libro

al

Europeo:
y

Seguimiento Concentracin luacin de

Consultas

Verde

'Pluralismo

de Medios la Necesidad

de Comunicacin de una Blanco Accin

en el Mercado Comunitaria", los Servicios

Interior'; en COM

"Eva(94), Gede

5/10/1994, neral",

353 final; (2004),

"Libro

sobre

de Inters la Carta

en COM

12/5/2004,

374 final.

Por su parte,

-93-

Asi, Europea y a los el del

el

Parlamento Estados a

Europeo tratar de

ha instadol5 evitar la

a la

Comisin

concentracin, defensa y

considerando la promocin

compromiso pluralismo del A).

de la

Unin Europea medios

con la

de los derecho

de comunicacin

"como

un pilar

fundamental (pta.

a la adems,

informacin

y la

libertad deen

de expresin" muestra peligro

Seal,

"que la experiencia de la propiedad pone

que una

concentracin

ilimitada

el pluralismo exclusivamente tales Que el

y la diversidad

cultural", competencia N). de

y que un sistedel mercado no

ma basado puede

en la valores Tribunal

libre (pto.

garantizar 15)

Europeo

Derechos
u16 ,

Humanos,

en

el caso "Inforrnationsverein
compatibilidad con el destac articulo "el rol de normas

Lentia v. Austria
que autorizaban Europea libertad

al analizar
estatal

la

un

monopolio

10 de la

Convencin de la

de Derechos de expresin en los

Humanos dentro en e

fundamental democrtica, de la prensa,

de una sociedad que, ideas cibir


los tan

en particular, sirve para

supuestos informacin derecho

por

medio

difundir 1 ... ) tiene

de inters 1...). Dicho

general objetivo

que el

pblico ser

a resi

no puede
de la

logrado

exitosamente
que "se

Derechos

fundamentales

Unin Europea dispone

respe(arti-

la libertad

de los medios

de comunicacin

y su pluralismo"

culo 11, 2).


15

Resolucin

del

Parlamento

Europeo

del 25 de septiembre de los medios

de 2008,

soen

bre

la concentracin

y el pluralismo

de comunicacin

la Unin Europea s E/SS, 14/1/2010).


16

(2007/2253 INI,

Diario

Oficial

de la Unin Europea e

Sentencia

del TEDH,24/11/1993.

-94-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

no se apoya en el principio
Estado vlida es el garante en relacin ltimo.

del pluralismo, Esta observacin

respecto

del cual el

es particularmente cuyos programas

con los medios

audiovisuales,

frecuentemente
16)

son difundidos Que, por

en forma muy extendida"". el Tribunal Constitucional a la

ltimo,

alemn

ha sostenido deben

en varias

ocasiones con

que "las tendencias la mayor en este rapidez mbito

concentracin cacia los

contrarrestarse "es muy

y efireparar

posibles",

ya que

difcil

errores

cometidos,,18. Dicho tribunal ha afirmado el carcter de libertad 5 1, 2". debe

"funcional"" oracin, garantizar del sin Estado

de la libertad

de radiodifusin alemana), no est

(artculo cuyo

al t. 2, Ley una

Fundamental que

ej ercicio a la

informacin

sujeta

influencia decide e

o de grupos ms

de intereses aos

particulares. destac

En una

de hace

de cincuenta como "medio

la significacin pblica

la radiodifusin individual, que

y factor"

de la opinin

"exige asegurar
y un minimo

el acceso

de las fuerzas objetividad

socia-

les relevantes

de equilibrio,

y respeto

mutuo,,20. Sobre esta base,


17
18

se afirm ms tarde

que la importancia

Sentencia

cit.,

38. 73, 118 -p.173-. de licencias a particulares, de 1981. especial-

BVerfGE 57, Con relacin

295 -p.323-,

19

a la concesin

mente
20

en BVerfGE

57, 295, "FRAG" , del 16 de junio

BVerfGE

12, 205, "Deutschland-Fernsehen",

del 28/2/1961.

-95-

de ella

la

radiodifusin quede, sin ms,

como

configuradora

de

opinin, En esa

impide ocasin

que se

en manos del

rnercado21

dijo expresamente vicio" vidual

que la libertad

de radiodifusin formacin

est "al serindi-

del aseguramiento y pblica.

de la libre

de opinin

En la interpretacin de radiodifusin duo frente no se limita

del Tribunal a un derecho

citado,

la libertad del indivial legislase

subjetivo

al Estado, que

sino que, adems,

ella obliga

dor a asegurar ponga

la diversidad

de las opiniones

existentes

de manifiesto posible.

en la radiodifusin La necesidad

en la forma ms completa -se indicsubsisderifinan-

y amplia

de regulacin

te aun cuando vada

la particular

situacin

de la radiodifusin costos

de la escasez se modifique 17) Que,

de frecuencias a largo plazo. establecido expresin, son que el cabe

y de los altos

cieros

alcance recordar sino

el que

contenido "las

del

derecho

a la libre no

garantias

constitucionales dentro

absolutas, est dado por

que

se

desenvuelven con que son en

de un marco

la finalidad

instituidas". asegurar

En el caso del derecho

en juego,

ella "consiste

a los habitantes para opinar que

la posibilidad y ejercer suceden

de estar suficientemenrespecto de to(Fallos:

te informados das las

sus derechos en la

cuestiones 324:975). Sin embargo,

repblica"

315:1943;

la reglamentacin O excesiva,

de ese derecho
y debe

no puetanto

de ser arbitraria,

caprichosa

respetar

21

BVerfGE 31,

314,

del

27/7/1971.

-96-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

la finalidad quia

corno los limites esto

impuestos

por las normas Nacional

de jerar-

superior,

es, la Constitucin a ella deben de

y los tratados

internacionales mismo, las

incorporados adoptadas

(articulo ser

75, inc. 22). Asies decir,

medidas

razonables,

adecuadas regular, 14 Y 28,

para

alcanzar,

a partir

la realidad

que pretenden (artculos 248: 800; entre

la finalidad Constitucin y 467;

impuesta

por la Ley Fundamental y doctrina de Fallos:

Nacional,

243:449 otros) .

313:1638;

315:1370,

330:855;

334:516,

18) ciones

Que,

con

referencia

especfica la Convencin 13, que:


el inciso

las

restricsobre

a la libertad Humanos
El

de expresin,

Americana

Derechos
2. estar deben

prev,
del

en su articulo
derecho previsto a
en

ejercicio a previa expresamente

precedente ulteriores, para b)

no

puede que
a)

sujeto estar

censura fijadas

sino por

responsabilidades

las

la ley y ser necesarias de los dems, o la salud o

asegurar:

el respeto

a los derechos nacional,

o a la reputacin el orden pblico el derecho de controles

la proteccin pblicas. o medios


de

de la seguridad

o la moral por

3. No se puede directos, para dos tales como


de

restringir el abuso frecuencias

de expresin oficiales
o de

vas

in-

o particulares

papel usa-

peridicos,

radioelctricas, o por

enseres otros

y aparatos

en la difusin

de informacin

cualesquiera
de

medios

encaminados

a impedir

la comunicacin

y la circulacin

ideas

y opiniones.

19)

Que

la Corte

Interamericana

ha

desarrollado cumplir

una las

linea jurisprudencial limitaciones estatales que

sobre los requisitos a la libertad determinada

que deben

de expresin. restriccin sea compatible

Para con la Convencin

una

se exige:

(a) que sea definida

en forma preci-

-97-

sa y clara a travs que persiga sea necesaria imperiosos,

de una ley en sentido autorizados por

formal y material; y

lb)

objetivos

la Convencin;

le) que

en una sociedad

democrtica

para el logro de fines a su finalidad, e idnea

estrictamente

proporcionada

para lograr tales obj eti VOS'2. Al respecto, la validez de las


de

la Corte

Interamericana "fundadas

ha explicado sobre el

que

restricciones que estn Entre

articulo un inters ese escala que til obel se


u

13.2, pblico jetivo derecho

depender

orientadas opciones

a satisfacer para

imperativo. debe escogerse

varias

alcanzar

aquella

que

restrinja no es

en menor suficiente

protegido. por

Dado este que

estndar, la ley

demuestre, oportuno; tricciones por su

ejemplo,

cumple con la

un propsito

para que sean compatibles deben justificarse segn

Convencin las colectivos la

resque,

objetivos

importancia,

preponderen

claramente

sobre

necesidad y

social

del pleno goce del derecho que el articulo ms de lo estrictamente 13. Es decir, justifica (.,.)
N.

13 garantiza

no limiten mado en el porcionada al logro

necesario la

el

derecho procladebe ser pro-

artculo al inters

restriccin y ajustarse

que ,la

estrechamente

de ese

legitimo

objetivo

22

Cfr.

CIDH, OC 5/85 del

supra

cit.,

59;

caso

"Kimel "Herrera

vs.
U110a

Argentina",
VS.

sentencia Rica",

2 de mayo de 2008, del 2 de julio sentencia Anual


leyes

s: 63; caso
de 2004,

Costa Iribartam-

sentencia

s: 121; caso de 2005, Informe


Convencin

"Palamara

ne vs. Chile", bin,


bilidad

del 22 de noviembre 1994.


de

s: 85. Vase sobre

CIDH.
entre

Informe
las

Captulo
y

v:
la

la compatisobre

desacato

Americana

Derechos

Humanos,

17 de febrero

de 1995,

88 perodo

de sesiones.

-98-

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX.. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Asimismo, bin que

se dijo de

que:

"El artculo con


~as

13.2

tiene

tamde~

intezpretarse

acuerdo

disposiciones

artcu~o 13.3,
ciones rectos

que es el ms

explicito

en prohibir

las restricindi-

a la libertad ( .. .) encaminados

de expresin a impedir

mediante la

'vias o medios

comunicacin

y la circulade

cin de ideas y opiniones'

( .. .) E~ artcu~o 13.3 no s~o trata sino

~as restricciones
prohbe

gubernamenta~esindirectas, 'contro~es ...


Por ello,

que tambin

expresamente

particu~ares'
la violacin no slo

que produzcan

e~ mismo resu~tado (. ..). en este ponga mbito puede

de la Convencin el Estado im-

ser producto

de que

por

si mismo

restricciones

encaminadas

a impedir

indirec-

tamente sino sul te prrafo

'la comunicacin

y la circulacin

de ideas y opiniones', que la violacin mencionados no reen el

tambin de

de que no se haya asegurado 'controles

los

( ... ) particulares'

3 del articulo En el mismo

13,,,23. sentido, en el caso "Kimel vs. Argentino

na", el tribunal

interamericano

ha manifestado

que "el Estado

slo debe minimizar formacin sible,

las restricciones equilibrar,

a la circulacin medida

de la inde lo poen el de-

sino tambin

en la mayor

la participacin impulsando

de las distintas el pluralismo

informaciones

bate pblico,

informativo"2'.

23

Cf. Cf.

Corte Corte

IDH, OC 5/85, IDH, caso

supra

cit.,

s~ 46

a 48. sentencia del 2 de mayo de

24

"Kimel v.

Argentina",

2008, do,

~ 57 Y su cita de Corte IDH OC 5/85, prrafo 34. En igual senti"Ros y otros v. Venezuela", sentencia del 28 de enero de

caso

2009,

~ 106.

-99-

20) rresponde

Que,

a partir

de

los

criterios

enunciados,

co-

determinar

si las normas

impugnadas

respetan

los lmiexpuestos. bsicamende ser

tes constitucionales

y convencionales

precedentemente reposa,

21) Que el diseo te, en la concurrencia de servicios concentrado

de la ley 26.522 circunstancias:

de dos

a) un mercado que por

prestacin altamente

de comunicacin

audiovisual

afecta

la diversidad

y pluralidad

de voces de la li-

y, en consecuencia, bertad de de expresin;

es inconciliable b) la necesidad tendientes de nuevas

con el ejercicio de establecer a modificar reglas

un conjunto estado a las de que en

condiciones mediante

generales

tal

cosas, debern

la fijacin

legales

sujetarse

la totalidad

de los actores

que participen

aquel mercado. 22) tricciones previstas y material. Asimismo, rativos, obliga zarlos. ciones ralidad autorizados ellas persiguen por la objetivos es e intereses ms, esta para impeltima garantirestricpluQue en este caso puede el afirmarse requisito que de las ressido formal

impugnadas

cumplen

con

haber

en forma precisa

y clara

en una ley en sentido

Convencin; acciones

a los Estados Tal como

a adoptar

positivas

ya se seal'5, el propsito "garantizar por lo los principios lo que

de estas

fue el de
y respeto

de diversidad, constituye

local",

"un inters

25

Cf.

Considerando

4 o.

-100-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

pblico materia

legitimo,
de

que puede

justificar

la toma de decisiones

en

radiodifusin,,26.
23) Que en cuanto al requisito segn el cual una respara el proen el

triccin logr de

debe los e

ser "necesaria fines

en una sociedad que persigue, relevante

democrtica

imperiosos

estrictamente sealar que,

porcionada, caso,

idnea"27,

resulta

se encuentra

acreditado

que el mercado concentrado.

argentino

de medios

audiovisuales

est altamente surge tambin no

Esto Clarin", sentido tico, sino

slo

de

la

conformacin

del actora

Grupo en el

de la admisin de negocios importante

de la propia

de que su modelo ms

es un multimedio y diversificado

periodsdel pas y

y es "el grupo

uno de los ms relevantes damentalmente, por opera en

de habla hispana, los medios

cuya presencia, radio,

fun-

escritos,

televisin

aire y cable, produccin audiovisual, industria grfica e 29. Incluso, uno de los agravios ms significativos del internet Clarn se basa, precisamente, resulta en que la alta concentracin indispensable para continuar

Grupo

que posee

en la actualidad

26

Cf. supra

Considerando

10. 19 y sus citas. de la Procuradora de la Procuradora de General de la Nacin. de la Nacin; del da 29 de

27

Cf. supra Considerando Cf. pta. VIII Cf. punto igual VIII

28

del dictamen del dictamen versin

29

General

en

sentido!

taquigrfica

la audiencia

agosto

de 2013, pgs.

9 y s. y 14.

-101-

siendo bertad

sustentable de expresin. Asimismo,

y no ver

afectada

su independencia

y la li-

segn

se

refiere

en

el peritaje

econmico de televial 45%

de fs. 1840/1898 sin paga del total

vta.,

la participacin de cable Este

en el mercado del pas, nivel de

del mayor nacional

operador de

asciende

abonados.

concentracin, en este inforindustria son

segn el perito, me, muy las economas importantes con

"confirma

lo que se ha sostenido y de alcance en esta

de escala

y son la principal lderes

razn por la que se observan elevadas participa-

mercados ciones

empresas

que muestran

de mercado". En un mercado de las caractersticas de la propiedad de de lograr fuentes "la descriptas, las

restricciones aparecen amplia

a la concentracin a fin

de los medios ms

como necesarias posible que de "la

diseminacin y

informacin propiedad mtodos,

diversas de de

antagni-

cas,,30. Es editar

conlleva manera

el poder y nfasis

seleccionar, la presentaque permitir pre-

y elegir

los

cin,,3'.Por lo que, en principio, a un nico actor dominar

es posible

pensar

la oferta

meditica,

o al menos,

30

Cf.

en

este

sentido
436

"FCC va.

National

Citi:z;ens

Como

for. Broadcast-

ing"
31

(NCCB), "FCC v.

US 775,785.

Cf.

National

Citizens

Como

775,801

Y s.

~or Broadcasting"

(NCCB) ,

436

US

1;

-102-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Ji? '(ene &'~ de ~ '''1 ~~jUf7~


ponderar tencial en forma decisiva, a los intereses 24) Que cuentra justificada la necesidad

de la

Q#aceMt

habr de representar

una amenaza

po-

de los consumidores de tales

y del pluralism03'. tambin se en-

medidas

por la especificidad

de los bienes generales

jurdicos de defensa y di-

protegdos

y la insuficiencia para lograr

de las normas los objetivos

de la competencia versidad

de pluralismo

a los que se hizo referencia. En efecto, la concepcin a meros de segn la cual los medios sujetos re-

ducen reglas

su significacin de la libertad

objetos

econmicos, ha quedado

a las Al

comercio, para

desplazada.

afirmarse des

como bienes

valiosos y

la preservacin del

de identidaqueda

culturales

di versas

como

garantes

pluralismo

planteada

la tensin

entre

la libertad

comercial

y la necesidad y diversa. a regupor domi-

de asegurar

una libertad

de expresin

amplia,

plural

Desde esta perspectiva, lar la defensa ellas de la competencia frente

las reglas no resultan

destinadas

suficientes, o "posicin

cuanto nante"

intervienen

al monopolio distorsivos lo que plural

nicamente

como fenmenos En cambio, una oferta

del mercado

y de la

libertad

empresaria.

en el caso y diversa

se encuentra

en juego es fomentar mente, En evitar

y, fundamentalpblica. supera

una formacin cuando

homogeneizada la

de la opinin empresarial libertad

otras

palabras, lmites,

concentracin la efectiva

ciertos

puede

afectar

de comercio, se produce
pblica del

por dominio
32

del mercado.
explicaciones

Pero cuando
del Estado

la concentracin
en la audiencia

ef.

las

29/8/2013,

pg.

39.

-103-

en el "mercado bertad dad.

de la informacin", y el derecho

ella puede

restringir

la li-

de expresin

a la informacin

de la socie-

En igual Libertad

sentido

se ha expedido

la Relatoria

para

la

de Expresin 12. Que, a

de la CIDH, en el informe mencionado

en el

considerando

25) tracin cionadas lado, de

su

vez,

las

restricciones

la

concenproporPor un se

la propiedad

resultan

medidas

estrictamente precedentemente.

a la luz del -tal como

estndar surge

expuesto de los

porque

considerandos

10 a 16-

encuentran segn dad

en lnea

con la prctica tendientes

internacionalmente a des concentrar lograr mayor

aceptada, la propiey

la cual

las medidas

son

adecuadas

y conducentes

para

diversidad

pluralismo

en la informacin.

Por el otro, porque un monitoreo resultan

son regulaciodel Espara


33

nes que, sin necesidad tado sobre el contenido

de imponer

constante idneas

del dscurso,

lo-

grar los objetivos 26) centracin Que,

imperiosos

de diversidad las

y pluralidad

en particular, en el orden

restricciones -tanto

a la conla fijacin

horizontal

nacional

del nmero mximo

de licencias

como de un lmite adecuadamente de

en el porcentajustificadas. de mercado

je o cuota de mercadoEn primer ha sido una prctica

se encuentran lugar,

la asignacin en diversos

cuotas

utilizada

pases

con el objeti-

33

Cf.

"FCC vs.

National

Citizens

Corn,

for

Broadcasting"

(NCCB),

436

US

775,

801 Y s.

-104-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

va de desconcentrar do en cuenta

los medios

de comunicacin3'.

As lo ha tende la nota

el legislador

argentino,

tal corno surge

a los artculos

45, 46 Y 48 de la ley 26.522. referencia a los Estados Unidos3', co-

Con particular rresponde

hacer una aclaracin. La actora sostuvo, cuota tanto en el expediente similar corno en la por la

audiencia, ley 26.522

que una

de mercado "caprichosa

a la fijada

fue declarada

y arbitraria"

por la Cmara Unidos de

de Apelaciones Amrica en el

del Distrito caso "Comcast

de Columbia Corporation

de los Estados v. Federal

Cornrnunica-

tions Cornrnission CCTV",

del 28/8/2009. se plante Cable" a raz de la reglamenta~ Act")36. Dicha

El caso "Comcast" cin de la llamada "Ley del

(1992 "Cable

34

Cf.

Cable

Television

Consurner Protection

and Competi tion

Act

(1992

Cable Act), Pub. L. No. 102-385;106


cast Ownership Guide" en http://transi Con relacin "Pluralismo a los

Stat. 1460.

Asimismo, la "Broadconsumerfacts/ en la

tion. fcc. gov / cgb/ sistemas de

revi'ewules. pdf. Unin Europea, cin en el

restricciones medios

y concentracin Valoracin Comisin,

de los

de comunicade una accin pgs. 39

mercado interior.

de la

necesidad

comunitaria", y ss.
35

Libro Verde de la

COM(92)

480 final,

y anexo respectivo. que ha adoptado supra cit), legislador la restriccin de cuota de mercado (cf. 1992

Pas

"Cable Act,

y cuyas

regulaciones

fueron 6).

tornadas corno mode-

lo por nuestro
36

(Ver considerando

Cf.

la

"Cable Act" I

supra cit.

-105-

ley -en sion-

una disposicin

especial

llamada

suscriber

limit provi(FCC) a por

facultaba

a la Comisin

Federal

de Comunicaciones

fijar cuotas mximas cable. Sobre bleci que

en el mercado

nacional

de la televisin

la base de tal autorizacin empresa poda prestar

legal,

la FCC estaa ms del a de

ninguna

el servicio

30% de los abonados la impugnacin

en todo el pas. por

Tal regulacin de las

dio origen operadoras

judicial

part.e de una Co.

televisin

por cable, Al decidir

Comcast

este planteo, establecida

la corte

de apelaciones

re(1992

cord

que la restriccin relativa

por la Ley del Cable habia

"Cable Act") constitucional

a la cuota de mercado pues

sido declarada razona-

en un caso anterior,

ella

resultaba

ble en el contexto el mercado competencia3? del

de gran concentracin que amenazaba

que exista

en 1992 en y la libre

cable,

la diversidad

Distinto creta Corte vlido

es el caso con respecto por

a la regulacin

conla

de la FCC impugnada sostuvo hacia que, varios si bien aos,

Corncast. Con relacin del 30% podria de

a esto, haber

el nmero cuando

sido por

el mercado

televisin

cable estaba cialmente.

ms concentrado,

la situacin

haba variado sobrada

sustande

Para la Corte, audiovisual

en el caso habia se habia tornado

evidencia

que el mercado

altamente

competiti-

37

Cf. United caso

States

Court

of Appeals

for the District Co. v. United

of Columbia States of

Cir-

cuit,

"Time Warner Entertainment de 2000.

Ameri-

ca", 19 de mayo

-106-

G. 439. XLIX. G. 445. XLIX. G. 451. XLIX.


RECURSOS

(REX)

DE HECHO .

Grupo Clarn SA cional y otro sI

y otros el Poder Ejecutivo Naaccin meramente declarativa.

vo

tanto

por

el aumento de

del

nmero

de prestadores fibra

como

por

la

mayor etc.).

diversidad En tales del

tecnologia el

(satlite, tribunal

ptica, que

cable, la resen el

condiciones,

concluy

triccin expediente

30% no habia

sido y, por

adecuadamente ello,

justificada

administrativo

la regulacin

de la FCC

era "arbitraria

y caprichosa". sealar que la corte de de apelaciones suscriptores no

Es importante dijo que la restriccin

al nmero que que

mximo el 30% resolvi

fuera un

inconstitucional, nmero cast" tivoarbitrario.

ni tampoco Lo nico

fuera, el

en si mismo, en

tribunal -altamente

"Com-

fue que la nueva ya no representaba

realidad

del mercado para

competiy la li-

una amenaza

la diversidad

bre competencia traba

y, por ende, la restriccin

del 30% no se encon~

justificada. En consecuencia, fundar la cita de este precedente no es

pertinente tirse,

para

la postura

del Grupo

Clarin.

Puede adverpor el

sin dificultad, norteamericano

que la situacin difiere cable

tomada

en cuenta

tribunal do de explic
38

sustancialmente en la Argentina

de la del mercaque, como ya se

la televisin

por

en el considerando
en este mismo sentido,

23, est altamente


lo afirmado por el

concentrado3'.
perito a fs. Estados 1843/44 Unidos

Cf.,

en cuanto

a que "el del

mercado de televisin

paga de los

[a diferencia de cable

argentino] al

(...) es muy competitivo hogares del pas

(...) seis

compaas

dan servicio

50% de los y las

(...) dos empresas ms importande videos a

de TV satelital tes, travs

nacionales,

compaas

telefnicas en lnea

adems de un nmero creciente de la banda ancha".

de servicios

-107-

27) Que, audiencia, presenta, que no puede

en cuanto

al nmero

de 35%

como

tope

de

la re-

considerarse

irrazonable,

no slo pOrque

en definitiva,

ms de un tercio

del mercado,

sino porno

en el expediente

se ha acreditado econmica de

que dicha

restriccin

impide

la sustentabilidad Asi, segn

de la actora. que la propia parte li-

surge

la pericia

cita

en apoyo

de su postura,

cuando

el Grupo

decida

de qu

cencias posibles,

se ha de desprender, "la compaia en riesgo

al menos siendo

en uno de los escenarios operativamente operativa rentable, pla-

[seguir]

no estando
20,,39.

su sustentabilidad

a largo

Es cierto

que el perito

tambin

seala

que

"Cablevi641 mi55 mies una en

sin tiene en la actualidad llones llones compaa de dlares, [de]

una deuda de aproximadamente en promedio "Cablevisin y para

por la que paga anualmente de intereses"; y que

dlares

con elevado debe

contenido

de tecnologa

competir

el mercado tacin

invertir

constantemente", del negocio

y que "con esta de Cablevisin

limi-

la estructura

actual

se torna

inviable". Sin embargo, traer, 26.522 sin ms la que ni ms de tales -como afirmaciones no es posible que ex-

lo hace ese

la actora-,

es la ley pues,

le provocara

desequilibrio

financiero

por una parte, deuda

no surge de la pericia responde al giro

cul es el origen

de dicha del

ni si ella

normal

de la explotacin

39

Cf. respuesta

al pta.

3 del informe

pericial

de fs. 1840/98

vta.

ci-

tado.

-108-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si acci6n meramente declarativa.

negocio; sibilidad

y por la otra, de que la

segn

el propio

experto, el

Mexiste

la poen el

compaia

restablezca algunas

equilibrio

flujo de fondos

si logra ajustar

variables"'o. -contrariamente a lo

En definitiva, que parece bilidad", proceso sugerir y en este

Msustentabilidad" no puede hace

la actorasentido,

ser equiparada

a Mrentade un con-

a la naturaleza

propia

de des concentracin de los mrgenes 28) Que tampoco

la posibilidad de ganancia resulta una

qe una reduccin

siguiente

empresaria. el argumento escala como de la la que como a la ray

admisible de

actora posee para

relativo actualmente

a que

slo

economa

le garantiza una voz

la independencia que no est

suficiente condicionada oficial. Este

constituir

crtica, estatales

concesin zonamiento

de subsidios presupone

o a la pauta va a actuar

que el Estado

ilegtimamente

va a distribuir sentido, cursos cabe

la publicidad

en forma

discriminatoria.

En este re-

recordar es

que si bien facultad

la distribucin discrecional,

de tales ella no

pblicos

una

puede arEsta Clarn

ejercerse

en forma

irrazonable. derecho

Quien

se considere por va por

excluido

bitrariamente, cuestin,

tiene

a reclamar

judicial". el Grupo

sin embargo,

no ha sido planteada

en este pleito.

40

Cf. respuesta Cf. doctrina

al pta.

3 del informe 320:1191,

pericial

citado. de los jueces Faytl Pe-

41

de Fallos:

disidencia

tracchi y Bossert; 330:3908 y 334:109.

-109-

En este mismo lidad confirma que

orden

de ideas,

ningn

dato

de la rea-

es la dimensin

de un medio

de comunicacin en la son ,

la que, por s, determina sociedad, sobrados dianas o bien, los

la existencia

de una voz crtica

de una voz complaciente. de estructuras

Por el contrario, pequeas

ejemplos

mediticas

o me-

que de

ejercen

su actividad

en forma

independiente de grandes

y, a la

inversa,

concentraciones

mediticas

dimensiones

que son condescendientes 29) Que, por

con los gobiernos otra parte,

de turno. se encuentra justi-

tambin

ficado el nmero mximo Por un lado, zadas vnculo para los

de licencias

permitidas

por la ley. autoricon es


I

con relacin ~a las 24 licencias de radiodifusin por

servicios Estado

suscripcin

fsico, ~l

ha sealado:

"Si el punto de inicio tienen

que los licenciatarios dio de 1,6 licencias dando ms de 15 veces to, la afectacin cuarse, tario.

de cable en la Argentina

un promeestar

cada uno, dar 24 como mximo lo que el promedio tiene"

implica

( ... ) "Por lo tanade-

entre

709 licenciatarios para llevarlo sealar

y dos que deben a un mercado

era ms que razonable Adicionalmente es bueno

iguali-

que con las 24 licencias a lo que la ley marca El Grupo Clarn

ms sus extensiones se puede alcanzar

autorizadas

de acuerdo

el 35 por ciento

del mercado.

lo podra alcanzar,,42. En cuanto a la cuota al motivo por el cual se estableci, junto el Es-

de mercado,

un nmero

mximo

de 24 licencias,

42

Cf. versin

taquigrfica sentido,

de la audiencia econmico,

pblica

del 29/8/2013,

pg.

36. En el mismo

peritaje

fs. 1858 vta.

--

-110-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro 51 accin meramente declarativa.

tado

seal

que existan uno

razones

de eficiencia al tener menos en

que as lo aconposibilidades la prestacin de del

sejaban: ocupar servicio rio

"porque territorio,

necesita, ms

tener

eficiencia

que da, tener ms penetracin

de mercado

en el territo-

que da,,43. En tales condiciones, de las razones expresadas, en tan-

to vinculan del 35%

el nmero

24 licencias de evitar

con ,la cuota que exista una

de mercado capacidad fundada

y con

el propsito resultan

productiva

ociosa,

suficientes

para

tener

por

la restriccin. 30) relativa Que tambin mximo se encuentra fundada la restriccin audiovisua-

al nmero

de licencias

de servicios

les que utilizan Segn cin del

el espectro ha dicho de

radioelctrico. el derecho a la utilizacomo medio de

el Tribunal,

espectro

frecuencias debe

radioelctricas

expresin

o comunicacin

ser ejercido

conforme que impone

a las leyes la naturay el

que lo reglamentan leza reducida inters

y dentro

de los limites

del medio (Fallos:

utilizado, 322: 2750;

los derechos 327: 4969;

de terceros

pblico

Y ms

recientemen-

te, el 8/5/2012,

en Fallos:

335:600).

43

Cf. versin taquigrfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pg.


mismo sentido, propia ver la explicacin relativa del Lic. a la capacidad Seillant, loe.

38. En este productiva

en exceso

de los monopolios

cit., pg. 39.

-111-

En tales

condiciones,

el nmero

de 10 licencias

pre-

visto por la ley resulta pectro de frecuencias

razonable,

pues dada la escasez el derecho

del es-

radioelctricas,

a su utiliza326:3142). las nue-

cin admite mayor

reglamentacin

(doctrina de Fallos:

Es cierto vas tecnologas ms eficiente frecuencias. racterstica las

que, tal como lo afirma

la actora,

de digitalizacin del espectro,

van a permitir

una utilizacin de

y lograr una mayor ello no alcanza

disponibilidad

NO obstante, esencial de

para modificar A esto para

su caque

recurso

finito.

se agrega

frecuencias

no se utilizan

exclusivamente

la comuniCa-

cin audiovisual, rios usos

sno que tambn mvil,

son necesarias internet

para otros vade banda

(ej., telefona

nalmbrica

ancha,

etc. ") . Por lo dems, es irrazonable con el suponer que al fijar las el le-

restricciones gislador

vinculadas

espectro

radioelctrico

haya perdido

de vista

las consecuencias

que derivaran

del proceso te mencionado

de digitalizacin, en los artculos abundamiento, referida

en tanto ste ha sido expresamen4, 47 Y 93 de la ley. puede decrse que la transfor-

A mayor macin tecnolgica

se encuentra

an en etapa de transianalgicoH -que perest

cin en Argentina, mitir previsto 1148(09) . abandonar slo

y que el llamado definitivamente el ao 2019

"apagn la

antigua

tecnologa4,

para

(as,

artculo

decreto

" Cf. versin taquigrfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pg.


34 Y s.

-112-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros cl Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

31) referencia formas a

Que, la

sentado

lo

expuesto, el

cabe

hacer

particular diversas
en

restriccin

que

legislador,

entre

de regulacin local,

de la llamada

propiedad

cruzada,

adopt,

el orden visin cencia

esto es, que el titular no pueda al mismo tiempo

de una licencia ser titular

de teleli-

abierta

de una

de televisin

por suscripcin

0, a la inversa, no pueda

el titular ser titu-

de una licencia

de televisin

por suscripcin abierta. a esta de voces

lar de una licencia

de televisin que

El propsito nes es el de lograr diferentes que

subyace

clase que

de restricciose difunde abierta, me-

el nmero

diante visin

plataformas

(radio,

televisin

telegese

por cable, medios

grficos,

etc.) en un mismo posible. Esto,

mercado a su vez,

ogrfico sustenta gencia

sea lo ms diverso en la premisa

y plural

de que no se puede sea la misma

esperar

que la diverplataformas sean ex-

de puntos

de vista

cuando

ambas

pertenecen plotadas

a un nico

prestador

en lugar

de que

stas

por prestadores El Estado

antagnicos". a esta restriccin que "muchas dueo en la au-

se ha referido

diencia

pblica.

En esa ocasin, abierta

seal

de las seael ca-

les de televisin ble,

son del mismo tipo

que maneja

con lo cual no hay ningn nuevamente,

de diversidad una

informativa"; de ma-

"lo que se busc,

es impedir

integracin

nera tal que en las ciudades la de las ciudades

quien tiene -pensemos del pais-,

[en] la escade ca-

del interior

(... ) el sistema

45

Cf.

"FCC

vs. National

Citizens

Como

for Broadcasting"

(NCCB), pgs.

796,

797.

-113-

ble,

no pueda

al mismo

tiempo

manejar

muchas

veces

la nica

es-

tacin

de televisin

abierta

que existe."

Agreg:

"La televisin falponer pais,

analgica

-y para que lleguemos trechono tiene de

a la digital

en forma plena como para largo del

ta un largo muchas porque

tantas

frecuencias a lo

estaciones

televisin

abierta

nos repartimos Con

las frecuencias"". a este ltimo argumento, cabe resaltar

relacin

un dato significativo: el espectro cidas". todos

uno de los dos servicios cuyas limitaciones de escasez,

en juego utiliza fisicas son conoque de limiotra

radioelctrico, condiciones

En estas

resulta

sensato

los postulantes

interesados

en explotar

ese espacio

tado, se opte por aquellos plataforma para expresar A motivos mitir esto se

que no tienen,

en esa localidad,

su voz". que, segn el Estado, "hay muchos

agrega

por los cuales

se ha legislado localidad

en este sentido

y no perabierta

que en una misma Tiene

se tenga

la televisin

y el cable. con permitir publicidad; subir

que ver con la sustentabilidad La televisin abierta

de los medios, por la

ms voces. el cable,

se sustenta

por el abono.

Para el cable es obligatorio local, por lo tanto, si

la seal

de la televisin que el mismo


de la

abierta dueo
audiencia

nosotros
Cf.

permitimos

sea el dueo
de fecha

de la te lepg.

46

versin

taquigrfica

29/8/2013,

40.
47

Cf.

considerando

30 y

sus

citas;

en

igual

sentido,

caso

"Red

Lan

Broadcasting
48

Ca", supra del caso

cit. "FCC vs.


NeCB"

Cf.

doctrina

supra

ei t.

-114-

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

visin abono tamos quien ner

y del cable,

se queda

con la publicidad,

se queda

con el

y se queda con las dos voces. haciendo tiene es que quien tiene

De la otra manera televisin est tiene

lo que esuna voz, a te-

el cable

tiene

otra voz, porque propia local

obligado se

una

seftal de produccin

(... ), uno

sustenta

con la publicidad De .lo Estado

y el otro con el abono"". expuesto precedentemente suficiente .se desprende la validez de estos que el

ha justificado examinada,

en forma

de la resha

triccin

mientras

que ninguno

argumentos

sido considerado ciones nerse base ante

por la contraparte. el Grupo

En efecto, Clarn

en sus presentaa opo-

el Tribunal,

se ha limitado en cuestin entre

en forma dogmtica de que ambos

a la restriccin no compiten

(sobre la

servicios

s) y a reiterar para cuestionar

los mismos

argumentos

genricos

que ha utilizado legales, esto

la totalidad bilidad recurso fensa mercado Estado

de las limitaciones la televisin

es, la irrazonano utilza un

de regular escasode la

por cable -porque de las normas posibles

y la suficiencia para

generales

de dedel del

competencia

sanear

distorsiones

(cf. contestaciones Nacional

a los

recursos

extraordinarios

y de la AFSCA).

Asimismo,

en la audiencia tampoco realiz

pbliningn

ca, y frente aporte

a lo seftalado por el Estado, a controvertir finalmente, este punto.

dirigido

32) Que, ciones relativas

corresponde

tratar

las

restricpunto, la

a las

seftales de contenido.

En este

49

Cf.

versin

taquigrfica

de

la

audiencia

de

fecha

29/8/2013,

pg.

40.

-115-

norma tacin

prev

que en un mismo

sujeto

no pueden

converger

la pres-

de un serviCio

de comunicacin

audiovisual

y la titularitanto en el

dad del registro

de ms de una seal de contenidos, que utilizan el espectro

caso de los prestadores como en el de los

radioelctrico por sus-

que prestan

servicios

de televisin

cripcin. El fundamento tado ley en la audiencia "se trat de esta limitacin fue dado por el Es-

pblica,

en la que se manifest tanto

que en la concencruza-

de poner

barreras

a la acumulacin de propiedad

trada

en trminos

horizontales,

en trminos

da, y tambin

en trminos

de integracin

vertical

de la activisituacioque

dad. Bsicamente nes disvaliosas

lo que se busca en trminos

es que no se generen quien produce

de que

la seal,

tambin vilegie tencia, nen

las distribuye, las seales

genere

dos tipos de efectos:

o bien pri-

producidas

por si por sobre las de la compede distribucin a las seales econmica tiede la que ( ... )

o bien en razn seales

de que sus sistemas decida tiene de no incluir

sus propias

competencia. est dada por

Esto la

adems

una

explicacin de

posibilidad cuando

difusin un sistema

contenidos."

"[P]ara

el usuario,

elige

de provisin

de ca-

ble el proveedor

pasa a ser monoplico.

Lo que llega por ese casi usted que van llega con el en ese cable,

ble es lo que el usuario cable y puede producir

ve. Por lo tanto, todas las seales

no hay libertad

de expresin,

no hay pluralidad"5o.

50

Cf. versin

taquigrfica

de la audiencia" de fecha 29/8/2013,

pg.

37

Y s.

-116-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

A su vez, a lo largo del expediente, nal ha fundado del Grupo la existencia actor de prcticas

el Estado

Naciopor

anticompetitivas de

parte

en diversos

antecedentes

la Comisin ha indicado las

Nacional

de Defensa ese

de la Competencia. "en

Por ejemplo, que para A modo

que, . segn partes

organismo, constatar a otros

la informacin dismiles de cable.

aportaron

se pudo

criterios operadores

la distribude ejemplo, por la TN

cin de seales esta seal Comisin TN

Nacional

ha

considerado permiti

el precio verificar en Castelar

cobrado

( ... ). Este

ej ercicio

que. la seal

es vendida mientras

a un competidor la misma

que opera

( ... ) a $ 6000. -, cableopera-

que

seal

es vendida Rivadavia se invoc

a un tercer

dar, no competidor, En 2007, igual

en Comodoro sentido,

( ... ), a $ 1030. _,,51. otro informe del ao

en el que se expresa:

"El alto grado de integracin entre los proveedores -cable, de

verti-

cal que existe y los operadores levisin posibles mercados ocurra va

en la Argentina de sistemas hace que

de seales y tesean

televisivos muchas

satlites exclusin

abiertaentre

prcticas

los operadores

y en muchos tambin

segmentos factible,

y en muchos adems, que

geogrficos".

"Resulta

el fenmeno

inverso.

Es decir,

que a travs gran

de la negatiintegrado excluir del

a adquirir

seales

.por parte

de un

operador

verticalmente mercado mentar sos


51

con un proveedor proveedor

de seales,

se busque efectos

a otro el poder

desintegrado, del proveedor en virtud


Nacional

a los

de incre"Estos cacada

del mercado

integrado". a nivel

son ms

infrecuentes,
del esp. Estado 1939/40.

de que
al informe

global

Cf.

impugnacin 1916/1941,

del perito

econmico

a fs.

-117-

operador

individual

es usualmente

un

cliente aunque

relativamente

pe-

queo de los proveedores ta en su rea res va geogrfica. sin

de seales, Conforme

puede

ser monopolisde operadoCOmenzar a

la concentracin problema puede

aumentando

embargo,

este

aparecer seales

como un tema de mayor de carcter De este local modo,

importancia,
,,52.

en especial

con las

o nacional el Estado

tambin

ha

justificado

ade-

cuadamente

la validez La actora,

de esta restriccin. por su lado, ha fundado la invalidez de

esta

restriccin

nicamente Al respecto

en la afectacin corresponde

del artculo

16 de

la Constitucin. presar

remitir

a lo que se ex-

en el considerando 33) Que,

37. el an1iss del artculo del artculo 45, co-

concluido

rresponde tablece:

abordar

la validez

41 de la ley, que es-

"Transferencia cencias ribles. Excepcionalmente cuotas partes currido

de las

licencias.

Las

autorizaciones

y li-

de servicios

de comunicacin

audiovisual

son intransfe-

se autoriza

la transferencia

de acciones

de las licencias
de la licencia

luego de cinco
y cuando

(5)-anos de transfuera ne-

el plazo

tal operacin respetando

cesaria para

la continuidad

del servicio,

que se man-

52

Cf.

versin

taquigrfica sentido, econmico

de cf.

la

audiencia

de del esp.

fecha Estado

29/8/2013, Nacional

pg. al. in-

437 Y s.

En igual

impugnacin

forme del perito

a fs. 1916/1941,

1930/1 vta.

-118-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro. si accin meramente declarativa.

tenga

en los

titulares

de origen o por

ms del

cincuenta

por

ciento

(50%) del

capital

suscripto

suscribirse

y que represente

ms del cincuenta ma estar aplicacin autorizacin en cuenta el sujeta

por ciento (50%) de la voluntad a la previa comprobacin por por resolucin transferencia requisitos de las

social. la

La misde la

autoridad

que deber expedirse o rechazo de la

fundada sobre tada

solici

teniendo para su

cumplimiento

de los

solicitados

adjudicacin

y el mantenimiento

condiciones

que motivaron

la adjudicacin. La realizacin previa aprobacin de transferencias ser sancionada sin la correspondiente de pleno
y

con la caducidad

de-

recho de la licencia

adjudicada

y ser nula de nulidad

absoluta. Las licenfines de

Personas de existencia cias lucro concedidas a prestadores son intransferibles".


En este punto, nes que tuvo en cuenta

ideal

sin

fines

de lucro. privada sin

de gestin

ambas

partes

coinciden fueron, por

en que los un lado,

ficon-

el legislador

trolar

con certeza

y transparencia en un momento

quin dado;

es el titular

y respon-

sable de la licencia el carcter

y por el otro, respetar un rgimen de licencias

intuitu

personae

que implica

en el que la identidad Por cios 26.522 de

del licenciatario no es posible son

no es irrelevante. soslayar que los por servila ley

lo dems,

comunicacin

audiovisual

considerados

como una actividad En tales

de inters

pblico

(artculo 2) . una razonade la iden-

condiciones, pues

la norma

constituye fundamental

ble

reglamentacin;

la importancia

-119-

tidad del licenciatario exigencia ponsable su plazo.

es ms que suficiente de origen en ms

para justificar

la

legal de que el titular de la licencia -al menos

permanezca del

como restodo

50%- durante

34) Que, por otra parte, vios de la actora blece cin que los relativos

corresponde

tratar

los agra-

al articulo

161 de la ley, que estade servicios requisitos de comunicaexigidos que por la

titulares deben

de licencias adecuarse

audiovisual

a los

la ley 26.522 autoridad cin". de

"en un plazo aplicacin

no mayor

a un los

(1) afta desde mecanismos de

establezca

transi-

En este dogmticamente: a) que "aunque un plazo rar razonable

aspecto,

las

apelantes

se limitan

a afirmar

el plazo -cuestin

transcurrido que no puede

pueda

ser en si mismo sin conside-

afirmarse

la magnitud

de

las

eventuales

adecuaciones sea su

y desinversin siempre a

requeridas-

( ... ) un

plazo,

cualquiera

extensin

seria inconstitucional cumplimientos

porque

ha sido establecido a derechos

para obligar constitucionales

en un todo

contrarios

y convencionales";

b) que, subsidiariamente, la complejidad cia no puede dida cautelar

el plazo

seria insuficiente,

dada

de la desinversin considerarse suspensiva

exigida

por la ley. Tal falenotorgado una me-

subsanada

por haberse

en favor de la actora. es lo nico que la recurrente del ha mani161.

Lo transcripto festado para impugnar la

constitucionalidad

articulo

-120-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo C!arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Esto implica que el agravio

se encuentra

notoriamente

infundado

ya que, ms all de la mera referencia a la "magnitud de las eventuales adecuacionesN, no explica concretamente en qu con-

sistirn estas ltimas ni cul seria el plazo necesario para llevarlas a cabo. A esto se agrega que el Grupo Clarin tampoco ha dicho nada respecto del modo y procedimientos establecidos por la ley y sus reglamentaciones (decreto 1225/10, resolucin AFSCA 297/10 y sus complementarias) a los fines de concretar la adecuacin. En definitiva, no demuestra, en absoluto, que el plazo y el procedimiento establecidos por las normas para realizar la desinversin resulten irrazonables. 35) Que, finalmente, corresponde tratar el artculo 48, segundo prrafo, de la ley 26.522, que establece:
"El rgimen ley de mul tiplicidad como derecho de licencias adquirido previsto
en

esta

no podr alegarse
que,

frente

a las normas

generales defensa

en materia

de desregulacin, se establezcan

desmonopolizacin por la presente

de la competencia,

o en

el futuro".

Con relacin a esta norma, la cmara declar su inconstitucionalidad por entender que "la aplicacin retroactiva del segundo prrafo del artculo 48 ( ... ) equivale en sus efectos al establecimiento con carcter general de una regla que restringe y perjudica la accin de quien estima que sus derechos han sido sustancialmente vulnerados. Este lmite no solamente

-121-

destruye

el

concepto

constitucional judicial

de

propiedad
H

( ... ) sino

que

viola el derecho

a la tutela

efectiva

Es cierto confusa. de Pero

que la redaccin ha dicho leyes,

de la norma puede

resultar

esta Corte de las

reiteradamente debe preferirse

que en materia la que mejor

interpretacin

concuerde

con la Constitucin ude. manera

Nacional,

con el objeto se acepte ella

de evitar

su invalidez, ceptible el texto dante

que solamente

la que es suses palmaria, de otra y

de objecin discutido

constitucional,

cuando

no sea lealmente Fundamental


H

susceptible

concor284:9 de indebe

con la Carta

(Fallos: 200:180;

258:75;

y 307: 146). Porque, consti tucionalidad ser considerado slo cabe acudir dar algn derecho nal (Fallos:

no debe olvidarse configura un acto

que ula declaracin de suma gravedad

que

como ultima

ratio del orden juridico, no existe

por lo que

a ella cuando o garanta

otro modo de salvaguarNacioy

amparado

por la Constitucin 322:842;

256:602;

302:761; otros). condiciones,

316:1718;

325:1922

333:447,

entre muchos En tales

el

artculo

transcripto

no

podra tado pueda

ser interpretado en sus derechos

en el sentido adquiridos

de que quien a normas

se vea afecgenerales no

frente

reclamar

judicialmente

la reparacin

que legalmente

le co-

rresponda

en virtud

de la garanta este articulo

constitucional debe entenderse

de propiedad. como el reflenadie tiene

En rigor de verdad, jo de derecho 267:247; la regla al

jurisprudencial de

conforme un

a la cual

mantenimiento 315:839;

rgimen

jurdico

(Fallos:

308:199;

323:3412,

entre otros).

-122-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Por la cmara

lo

expuesto,

corresponde

revocar

la decisin

de

en este punto. 36) Que concluido el anlisis de los articulas agravios impugde las

nados,

corresponde

dar respuesta

a los restantes

parte.s. En "afect necesidad primer lugar, la actora alega que la ley 26.522 de

gravemente y urgencia

derechos 527/05",

adquiridos y reclama

derivados

del decreto

que se respeten reconocido. en

los pla-

zos de las licencias to, del dos" se queja, rgimen debe pues

que en l se habian "la confianza nacieron limitar

Al respec-

legitima los

el mantenimiento despus afecta-

bajo

el cual "para

derechos

prevalecer su derecho

la omnipotencia de propiedad. tiene

legislativa"

y preservar

constitucional supone

Este planteo no se le aplique por haber

que la actora sta

derecho

a que

una nueva

ley -aunque bajo

sea constitucionallegal anterior,

adquirido

una licencia

el rgimen

ya derogado. El l se omite puede modo dar argumento resulta manifiestamente inadmisible. En

considerar a una

que la existencia indemnizacin para

de derechos pero

adquiridos de ningn .de

lugar

pecuniaria, del

implica

un privilegio vigente. relativa

ser eximido

cumplimiento

la legislacin del Tribunal posteriores nadie

En tal sentido,

es pacifica

la doctrina otras ya que

a que "la modificacin

de leyes por alguna,

no da lugar a cuestin adquirido

constitucional

tiene un derecho ni a la

al mantenimiento de los

de leyes o reFallos:

glamentos

inalterabilidad

mismos" (cf.

-123-

267:247; 321:2683;

268:228;

291:359;

308:199; todos

311:1213; ellos

315:839; citados en

318:1531; el en caso Fa-

323:3412;
S.A.

325:2875,

"Cablevisin

cl

Municipalidad

de

Pilar"

registrado

llos: 329:976). Asimismo, vidad licita del el Tribunal ha sealado que cuando la actide un por el

Estado

se constituye -cuyo daos

en causa derecho ser

eficiente

perjuicio aquel

para

los particulares general-, esos

se sacrifica atendidos en

inters

deben

campo de la responsabilidad trina otros). de Fallos: 310:943;

del Estado 312:2266;

por su obrar licito 318:1531; 321:2345,

(docentre

Incluso

ha hecho

aplicacin

de esta doctrina de la revocacin de oportunidad,

en un caso de una mrito lio

en el cual cencia de

se trataba radiodifusin

precisamente por

razones

conveniencia

(cf. Fallos:

328: 2654) . a este punto la afirmacin afecta corresponde de la cmara de examinar el

37) Que llegados agravio tido del Estado la ley contra 26.522 en peor

en el sende la ex-

de que

el derecho

igualdad

actora,

al colocarla

situacin satelital.

que a los prestadores

tranjeros

y a la televisin En lo atinente que el a

los

prestadores

extranjeros, responde

el a

a un

quo hecho

no

consider

diferente

tratamiento

relevante,

cual es, que los titulares

de seales

de conte-

nido extranjeros,
quienes vicios

a diferencia

de la actora,

no son, a su vez,
ni de serEs

la distribuyen, de radiodifusin

ya que no son licenciatarios ni de televisin por

suscripcin.

que, precisamente, de seales

el fundamento

de las restricciones de evitar

al nmero "con-

se refiere

a la necesidad

la llamada

-124-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

centracin vertical". Por ello, si algn titular de seal extranjero quisiera acceder a una licencia de servicios audiovisuales tambin quedaria alcanzado por los lmites de la ley. Por otra parte, en cuanto a los prestadores de televisin satelital, no puede afirmarse que la ley les dispense un tratamento ms favorable que al resto de los prestadores de

servicios audiovisuales. En todo caso, de 19 que se trata es de un rgimen dferente, fundado en las caractersticas tcnicas propias del satlite53 As, si bien su licencia tiene alcance

nacional, la ley le prohbe -y no as a la actora- "la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicacin audiovisual" (articulo 45, ap. 1. inc. na",

ley 26.522). Por lo dems, la televisin satelital tambin se encuentra alcanzada por el lmite del 35% del mercado 45, ap. l., in fine, ley 26.522). En tales condiciones, la regulacin establecida por el legislador en cuanto al tratamiento de estos dos servicios se adecua a la doctrina del Tribunal que sostiene que la gualdad constitucional exige que las distinciones tengan un sustento (artculo

fctico razonable y no obedezcan a propsitos discriminatorios (Fallos: 123:106; 229:428; 318:1256; 326:3142, entre otros). 38) Que, por otra parte, corresponde rechazar el

agravio del Estado en cuanto sostuvo que la decisin de los jue-

53

Cf.

afirmaciones versin

de

la

demandada pg.

en 34.

audiencia

pblica

de

fecha

29/8/2013,

taquigrfica,

-125-

ces de la causa de una obligacin En surge de con

import

adelantar

un juicio

sobre

la existencia

de resarcir de la

a la actora. lectura de la sentencia nada


y

efecto, que de

impugnada respecto

claridad

el a quo no ha anticipado la eventual interponer accin de daos

la procedencia

perj uicios

que en el futuro pudiera slo afirm que "en este

la actora.

Por el contrariO, las condiciones

expedient'e no los presupuestos

se dan

para examinar dad, pues marn plica

en concreto

de toda responsabilifcticas que conforEllo im-

no se conocen

las c~rcunstancias y el dao formular

la relacin

de causalidad deber

resarcible.

que el damnificado

en el futuro en la prueba

el reclamo pertinente

al que se crea con derecho que no ha sido producida de cuantificar empresariales 39) cuestin

con sustento en este por

expediente

y que es imposible de las opciones econmicas"". de la

actualmente,

desconocimiento consecuencias dada la

y de sus correlativas Que, por ltimo,

trascendencia

debatida

y los graves

cuestionamientos en la audiencia

que ambas partes pblica ante esta

se han dirigido Corte, resulta

recprocamente pertinente

realizar

algunas precisiones. la funcin de esta Corte

La primera al ejercer minar el control de

de ellas

es que

de constitucionalidad los medios elegidos sino que

no consiste por

en exapara co-

los mritos los fines

el Congreso le

alcanzar rresponde

propuestos, sobre la

exclusivamente de

expedirse

constitucionalidad

aqullos.

54

Cf.

considerando

24 del

voto

de la

jueza

Najurieta,

al

que adhiri

el Juez Guarinoni

en el. considerando

20 de su voto.

-126-

G. 439. XLIX. {REX} G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

As, 26.522 leta,

en

el

caso,

su

tarea

no

es

la

de

establecer

si

la

ley

se adecua

a los avances

tecnolgicos,

si es una ley obsoo inconveniente,. ley posible. o

si se trata o no de una ley incompleta palabras, si se trata de la mejor

en otras

Todos

estos aspectos

estn vedados

al conocimiento la Corte

de los jueces. no puede limitarse sustituir estricta-

Asimismo, a las partes mente

corno es sabido,

en sus planteos,

sino que debe

a las cuestiones

que le han sido propuestas

y que constisi

tuyen el objeto un punto miento

del pleito.

Dicho del modo ms claro posible: por los apelantes

especfico

no es sometido ste no podr algunos

al conoci-

del Tribunal,

expedirse planteos

al respecto. que han sido trados

Por otra parte, a conocimiento cin de

del Tribunal, y no pueden debe

corresponden ser decididos a cabo y no

a la etapa en este

de aplicaproceso, el

la ley,

examen

const tucional contenidas obtenidos en mrito

llevarse leyes

en el mbito sobre ello la base

de las de los va-

previsiones resultados lorarlas 324:754;

en las

en su aplicacin, a factores

pues

importara

extraos

(Fallos:

311:1565;

325:2600, No

entre otros). cabe sealar que todo lo que se lleva y disentido

obstante,

dicho

acerca

de la ley y su propsito masivos

de lograr

pluralidad perdera

versidad

en los medios

de comunicacin pblicas

sin la existencia de publicidad

de polticas

transparentes

en materia

oficial. de garante de la libertad de expresin que

La funcin le corresponde

al Estado

queda desvirtuada

si por la va de sub-

-127-

sidios, cio, los

del reparto medios apoyo

de la pauta

oficiala se

cualquier

otro benefi-

de comunicacin a una corriente

convierten

en meros instruo en una

mentos

de

politica

determinada

via para eliminar

el disenso Ocurre

y el debate plural si los medios

de ideas. en lugar de todos de los

Lo mismo dar voz y satisfacer sectores

pblicos,

las necesidades

de informacin en espacios

de la sociedad,

se convierten

al servicio

de los intereses

gubernamentales. es de vital importancia recordar que tam-

Finalmente, poco se puede asegurar

que se cumplan no es un rgano

los fines de la ley si el tcnico e independiente, del gobierno

encargado protegido

de aplicarla contra

indebidas

interferencias,

tanto

como de otros grupos La mente tados

de presin. de aplicacin debe ajustarse estrictalos Traley. co-

autoridad

a los principios internacionales

establecidos a ella

en la Constitucin, y en

incorporados

la propia

Debe respetar

la igualdad

de trato,

tanto en la adjudicacin no discriminar el derecho sobre

mo en la revocacin de opiniones nos al acceso

de licencias,

la base

disidentes

y garantizar plural.

de los ciudada-

de informacin estas

Todas para el pleno

cuestiones,

si

bien

resultan

cruciales

goce de la libertad

de expresin, en tanto

no han sido sono han sido el

metidas objeto

a la jurisdiccin de la demanda

del Tribunal,

presentada

en esta causa. dictaminado por la seora Pro-

Por ello, y lo concordemente curadora General de la Nacin,

corresponde:

-128-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo C!arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

l) admisibles te. 2 0)

Declarar

procedentes

los

recursos

extraordinarios

las quej as, con el alcance

establecido

en la presen-

Revocar

la

sentencia del

recurrida 45,

en

cuanto

declar "c"

la y

incon.stitucionalidad prrafo apartado final;

articulo 2, incisos

apartado "d
ll

1, inciso Y prrafo

apartado

"e" y

final;

3, en su totalidad; a la limitacin contenidos, y del

y apartado

1, inciso

"b", en cuanto de una ley

se refiere seal 26.522. de

a la titularidad articulo 48,

del registro segundo

prrafo,

3) Confirmar chazar la accin

la sentencia

recurrida

en cuanto

dispuso

reen

de daos y perjuicios

tal corno fue promovida cuestiones. al principal en atencin

este expediente

as corno en las restantes agrguense Costas las quejas por su orden

Notifquese, namente, plejidad gundo

y, oportua la com68, se-

devulvase.

de las cuestiones Cdigo

debatidas Civil

en autos

(artculo

prrafo,

Procesal

y Comercial).

Reintgrense

los depsitos.

ENRIQUE S. PETRACCHI

vo-//-

-129-

f 1

,.

-130~

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO .

Grupo C!arin SA cional y otro si

y otros el Poder Ejecutivo Naaccin meramente declarativa.

-//-TO

DEL SEOR MINISTRO

DOCTOR

DON E. RAL ZAFFARONI

Considerando: 1') Que nes en lo Civil ao, la Sala 1 de la Cmara Federal, con Nacional fecha de Apelaciodel

y Comercial dict

17 de abril

corriente y decidi:

sentencia

en estos

autos

(a fs. 3648/3675) de falta Clarin S.A. de y

i) confirmar activa Cable contra

el rechazo

de la excepcin a' Grupo

legitimacin a Teledigi tal por la actora

deducida S.A.; los

con relacin rechazar 41,

ii)

la impugnacin 45 -ap.

deducida 'a' y y

articulos

1, incs.

'b' (con excepcin ap. 2, incs.

de la exigencia

de limitacin ley 26.522

a una seal)

'a' y 'b'- Y 161 de la Audiovisual

(Ley de Servicios al tiempo que

de Comunicacin declar

-en adelante

"LSCA"-),

que dicha

compatibilidad

constitucional

supone

elderey perjuide los iii) en el 'e' y

cho de la parte cios que

actora de

al resarcimiento la des inversin voto de

de los daos -en los

resulten

trminos

considerandos declarar artculo


'di

18 y 24 del

la vocal

preopinante-; contenidas 2, ines.

la inconstitucionalidad 45 ap. 1, ine. 'e'

de las normas final;

y prrafo

ap.

Y prrafo

final;

y ap. 3, en su totalidad, del registro 1, inc. de una

incluso

en la lide con45y

mitacin tenidos

a la titularidad que aparece prrafo, dichas

(1) seal articulo

en el ap.

'b', del

48, segundo bilidad actora; de

de la mencionada a las

ley, y orden que

la inaplicala parte tal y como por el

normas

licencias de daos

explota

iv) rechazar

la accin

y perjuicios

fue promovida juez

en el expediente; instancia

y v) revocar habia

lo resuelto

de primera

en tanto

decidido

el inmediato

-131-

levantamiento proceso. 2)

de

toda

medida

cautelar

dictada

en

el

presente

Que,

para lugar

resolver sostuvo

del modo

en que

se anticip, S.A. y Tela in-

el a qua en primer ledigi tal Cable

que el Grupo Clarin para

S .A. poseen

legitimacin y para

plantear

constitucionalidad miento de daos

de la ley 26.522 y perjuicios.

reclamar

el resarcigrupo de

Destac

que

el mencionado

empresario licencias derechos rectade

es accionista de radiodifusin de Teledigital tenencias

mayoritario televisiva Cable S.A.

de sociedades y sonora; resultan respecto audiovisual,.

titulares

en tanto que los -de de manera empresas en atencin indique a

las

accionarias

prestaban

servicios

de comunicacin

lo que surge de las resoluciones Con el tribunal cional control hora de relacin modo al fondo

1488/06 de

y 577/09 del COMFER. controvertida, consti tuen el

la cuestin

-de

preliminar-

record

el sustento

y las caractersticas de constitucionalidad examinar

de las facultades de una y

judiciales

ley de la Nacin; de para las

y, a la

la naturaleza que han

caracteres

licencias, medios

afirm

que aquellas

sido adjudicadas importan

operar

de comunicacin protegida, amparo

audiovisual

una situacin

jurdicamente

que genera

derechos,

y que stos,

a su vez, gozan del

constitucional A

de la propiedad. con relacin al artculo 41 de la

continuacin,

LSCA que regula que dicha

la transferencia

de licencias,

el a qua entendi Nacional de comerinstru-

disposicin

es compatible

con la Constitucin y de libertad

pues no afecta

los derechos

de propiedad

cio de las actoras.

En ese sentido,

seal

que la norma

-132-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

menta para

un

sistema

de

autorizacin de licencias

previa

mediante

acto

fundado judi-

la transferencia y consider y fraudes

que puede

ser revisado evitar

cialmente, plimientos gencia templa

que con ello se procura

los incumla vi-

que se pusieron

en evidencia

durante

del rgimen

anterior.

A ello agreg

que la nueva

ley con-

la posibilidad social,

de transferir

una significativa

proporcin de la

de capital libertad figurar

de modo carece

tal que la eventual de entidad

afectacin

de comercio un agravio A

suficiente

corno para con-

constitucional. de examinar la validez una del articulo 45 de los que la

la hora

la ley medios

26.522, que

el tribunal el

estableci

diferencia y En

entre

utilizan sobre de otros que

espacio. radioelctrico tecnolgicos.

aquellos

funcionan

soportes el espacio

su opinin, sea un

circunstancia escaso y, por trario, espectro cones stos

radioelctrico

recurso

justifica lo tanto, entendi se funda

su asignacin una mayor

y administracin

con racionalidad Por el conque no usan

reglamentacin

estatal.

que las restricciones en las polticas de la competencia conjugarse con por que

a los medios subyacen

en las regulacomn, objetivos de in-

de defensa que deben

y del bien

el respeto

a la libertad

formacin

y de expresin,

lo que su reglamentacin

no puede

ser restrictiva Sobre

ni irrazonable. la base de la distincin referida, el a qua dede la exigeny

cidi que el ap. 1, incs. cia de limitacin el ap. 2, incs.

'a' y 'b' (con excepcin

a la titularidad 'a' y. 'b', del vlidos

de una seal de contenidos) 45 de la ley

artculo

resultan a

constitucionalmente

en virtud

de que esas limitaciones

-133-

la multiplicidad perseguidos cin de por

de

licencias

guardan esto

proporcin asegurar de un

con

los

fines

el legislador, actores en

es,

la participaservicio que

distintos

la prestacin

aprovecha trico.

un recurso

escaso,

como 'lo es el espectro

radioelc-

Seal implementados tancial

la cmara

que,

en la medida comporten

en que los medios un sacrificio sus-

mediante

estas normas

en el derecho

de los titulares de aqullas

de las licencias, supone licita no se han el

la com-

patibilidad de los daos

constitucional causados que por

resarcimiento Estado. Sin los por por

la actividad

del

embargo,

entendi

en este proceso para determinar

acreditado

presupuestos lo que

necesarios la accin

la responsabilidad, fue promovida

rechaz actora. ser

de daos

tal y como

la parte deberia resultado

Concluy,

a este respecto, juicio

en que la reparacin y basndose en

determinada

en un

posterior

del procedimiento

de adecuacin

dispuesto

en el arti-

culo 161 de la LSCA. Por cional utilizan 1, inc. la otro lado, de el a qua resolvi de que es inconstituque no

regulacin

la multiplicidad prevista ap. 2,

liencias

espacio 'e' y ap.

radioelctrico final;

en el articulo 'e' y 'd'

45, ap.

y prrafo

irics.

Y prrafo a la

final;

3, en su totalidad de una
'b',

[incluso

en la limitacin

titularidad rece

del registro 1, inc.

(l) sefial de contenidos articulo],

que apaen tanto

en el ap.

del mencionado

vulnera

los derechos

de libertad

de expresin

y de informacin

de las sociedades

actoras.

-134-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

A partir ia, la cmara tas normas

de la opinin

del perito

experto

en economen es-

concluy

en que las regulaciones tangible

previstas

producen

un perjuicio al tiempo para

a la sustentabilidad irrazopor el

de las empresas nables

actoras,

que son innecesarias, los fines

y desproporcionadas Afirm

alcanzar

queridos destruyen

el legislador. sostenimiento su capacidad mercado de

adems

que esas disposiciones independiente,

financiero competitiva

de un medio y degradando que

disminuyendo en el de

su psicionamiento una forma

Internet, su libertad

lo

implicaria

indirecta

restringir

de expresin

y de informacin.

Finalmen45 de

te, respecto

del examen seal

de la constitucionalidad que, por estar en juego

del articulo la libertad

de la ley 26.522, expresin,

debe aplicarse La cmara

el llamado que

escrutinio

estricto. una situacin consa-

entendi

la norma

genera de

de privilegio grado que en el

incompatible articulo 16 de

con

el principio

igualdad

la Constitucin ponen la

Nacional, a las

y seal en una al

las

reglamentaciones de desventaja

impugnadas frente a

actoras

posicin tiempo ros.

televisin

satelital,

que benefician

a los productores

de contenidos

extranje-

Respecto ciosos del abuso de

de la necesidad la posicin la suficiencia

de evitar

los efectos uno de los

pernivocales so-

dominante,

del tribunal bre defensa

afirm

de la legislacin que las

vigente

de la competencia, de la ley 26.522 relacin con el

de manera aparecerian

disposiciones

antimonoplicas En

como redundantes. segundo prrafo, de en

articulo

48,

la ley, el a quo declar

su inconstitucionalidad

en la medida

-135-

que, respecto troactiva del Esta de

de las licencias esa del norma

ya adjudicadas, una

la aplicacin

re-

implicaria

alteracin surge

significativa

contenido

derecho vulnera,

inmaterial segn

que

de la licencia. el dere-

consecuencia

entendi

el tribunal, judicial que,

cho de propiedad

y el derecho la

a la tutela resolvi

efectiva. a las de

Finalmente normas que fueron

cmara

respecto los

declaradas

constitucionales,

trminos

la adecuacin arbitrarios

previstos

en el articulo

161 de la LSCA

no lucen

ni irrazonables. 3) Que, contra dicha sentencia, Cablevisin S.A., Arte (fs. RaS.A.

3681/3701), diotelevisivo

Grupo

Clarin

S.A.,

Teledigital

Cable

Argentino

S.A., Multicanal Federal

S.A. y Radio Mitre

(fs. 3703/3723), cin Audiovisual

la Autoridad -AFSCA-

de Servicios y el

de ComunicaNacional

(fs. 3724/3745)

Estado

-Jefatura ron sendos

de Gabinete recursos

de Ministros-

(fs. 3746/3766) que fueron en

interpusiefor-

extraordinarios, en tanto se

declarados cuestin

malmente tipica tencia

admisibles e inadmisibles

fundaron tacharon

federal la sen-

en cuanto

de arbitraria

recurrida. Contra dicha denegacin de queja parcial que el Estado por Nacional expediente de Comunica-

interpuso G.445.XLIX

el

recurso

tramita

y la Administracin mediante Que los

Federal

de Servicios

cin Audiovisual 4 0)

expediente de

G.45l.XLIX. las partes en sus recursos

agravios

ante este Tribunal

pueden

sintetizarse

del siguiente

modo:

-136-

,_O

"G, G. G.

439. 445. 451.

XLIX," XLIX, XLIX,

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

I) 3681/3701) se rechaz

Cablevisin

(en su

recurso

extraordinario

de

fs.

se agravia

de la sentencia

de cmara

en tanto en ella de los artcuexpresa, le in-

la declaracin

de inconstitucionalidad los cuales, de ndole segn

los 41 y 161 de la ley 26.522 fligen considerables perjuicios

patrimonial

asegurados desde es-

por los artculos que sujetan tatal,

14, 17 Y 28 de la Constitucin de la licencia

Nacional,

la transferencia

a la aprobacin

retroactiva
n

e irrazonablemente, Tambin, porque

violando
esas

"claras

reglas
nunca

de juego pueden afirmatades

anteriores.

transferencias adems

superar porque

el 50% de la titularidad. toda la regulacin no patrimonial, de prensa incide como

Pero

de ello y liberla opi-

sobre derechos los de expresar tambin

de contenido

nin propia en nuestra

o ajena,

y de informar,

asegurados

Carta Magna. Asegura que en el presente La Prensacaso -como ocurri en la del Po-

expropiacin der Ejecutivo mente sobre

del diario Nacional la libertad contraria

el ataque

patrimonial

y de la ley 26.522 de expresin, dado

repercute que

inevitableacallar mediante

intenta

una opinin

al rgmen

de gobierno de los

imperante, derechos

la consciente dad, aqu

y reiterada

violacin

de propieempresas no

de trabajar involucradas. perjuico

y de ejercer En igual mayor

industria

lcita que,

de las

sentido

agrega

a su juicio, y de

existe

a la libertad de un medio compulsiva,

de prensa

expresin

que obligar se de ste

al titular de manera

de comunicacin o sujetar

a desprenderde

la transferencia autorizacin

las licencias impidiendo turo

a la previa

e indiscriminada

estatal,

la enajenacin y fuera

de ms del 50%, sea quien cual fuese la situacin

fuera el fueconmica del

adquirente

-137-

titular tido

de la licencia

o las presiones

a las que pueda

ser some-

(articulas

45 y 161) respecto de las deficiencias respuesta constitua .lo dereitera de la

Concretamente, cionales cidido que le imputa por el a qua,

a la ley 26.522 -yen que descart dicha

impugnacin-, la transferencia

que el articulo totalidad la

41 de la ley, al impedir accionario, licencias que

del paquete de las

a) transforma en las bienes

retroactivamente e in-

naturaleza

indisponibles al quedar

trans feribles, del comercio,

y b) produce pierdan

licencias,

fuera que

significativamente

su valor.

Entiende

los argumentos

del voto mayoritario concreta

de la cmara,

a este respec-

to, no dan una respuesta Afirma za preopinante, bilidad seguido previa Destac

y efectiva

a tales agravios. por la jue-

que, contrariamente si bien la ley 22.285

a lo sostenido consagraba

la intransferi(45), a regln o 46, acciones, inc. f).

de las licencias permi tia la

en uno de sus artculos de partes,

enaj enacin del Poder

cuotas

autorizacin

Ejecutivo

(artculo norma

que la reglamentacin de Servicios

de esta ltima

se incorpor resolucin

al Pliego

Complementarios,

aprobado

por

725/COMFER/1991, mayora

que es la norma que en definitiva de televisin por

rigi la gran que a la

de las licencias

suscripcin

fecha se mantienen Por otro 41 bajo conocer cencia mer anlisis de manera

vigentes. lado, asegura que si el objeto y fraudes del artculo que impidan de una li-

es evitar efectiva

incumplimientos al titular seal

y responsable

en un momento

dado -como por

la jueza que vot en prielegido es impedir

trmino-,

no entiende

qu el remedio

-138-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

la transferencia opcin del con elegida

de por

su totalidad. el legislador

En

esta

lnea

afirma

que

la ms

-prohibicin ni guarda

de transferir

50%el

no tiene cuya

relacin

razonable persigue

proporcionalidad De igual modo

fin

satisfaccin

la norma.

que considera mecanismos responsable preservar rio,

que lo razonable

en tal caso hubiera en todo momento

sido arbitrar al titular y fue

encaminados

a conocer

de la licencia, una determinada la norma

sostiene

que si lo que se quiso del

calidad

en la persona los

licenciataque, de

entonces

debi

establecer debe

requisitos

manera

indispensable,

el adquirente

cumplir,

y no prohibir

la posibilidad

de transferir. que el Poder Legislativo -las aqu impugnadasde la Nacin que afectaron sancion grave.,. la

Afirma una serie

de normas

mente

sus derechos

adquiridos

y, con posterioridad, derechos; el DNU es decir 527/05

ratific

norma de la que emergan tificar ambas cmaras

aquellos

que, al raque prorrog de

legislativas

las licencias sancionada te

(B.O. 9/12/2009),

mantuvo

sus garantas

despus

la ley que las anulaba, de confianza

todo lo cual afecta y las reglas

gravemenclaras de

el principio

legtima

juego. Sostiene laciones que las consideraciones determinadas de la cmara de ape-

al invalidar

disposiciones

de los artcua las resde tal insal-

los 45 y 48 de la ley resultan tricciones principio vable del artculo

igualmente limitar

aplicables

41, y que comporta

la aplicacin lgica

a esta norma

una

contradiccin se pregunta

de la sentencia. contractuales,

En tal sentido con

cmo proteger y con-

derechos

el resguardo

constitucional

-139-

vencional declaracin articulo

de

la propiedad,

ante

la hiptesis de las partes a

de mantenerse pertinentes de

la del

de constitucionalidad de la. LSCA, y cuotas para junto

45

la prohibicin y la necesidad

transferir auante

esas licencias torizacin

sociales, hacerlo

de requerir

previa

en la porcin

no prohibida

la autoridad

administrativa

que ha dado muestras

de persecucin

denodada,

constante,
Entiende

agresiva para con (la) parte


que la cmara fili

(actora).
a arcaicas forla en de

la sentencia aunque

concepciones malmente declarada lnea con que

administrativistas las licencias

y por

ello,

rechaz precario,

constituyan

un permiso del una

compatibilidad la censurada

constitucional existencia de

artculo

41 va general

categora

los contratos trovertidas

administrativos,

y con la pertinencia

de las con-

clusulas

exorbitantes

a favor de. la Administracin. pblico, con el que se suele que implican dichas de conde em-

En ese sentido justificar

opina que el inters

la desigualdad

a favor del Estado tambin

estipulaciones, sumidores presa bertad

est integrado

por los intereses la libertad

y usuarios

y de los contribuyentes, personalsimos y el derecho

y los derechos de expresin Sostiene

y fundamentales,

como la li-

a la informacin. -segn el derecho los de que se deben

que en ocasiones en materia de

trate, ejercer quien

por

ejemplo

igualdadms

jueces

un control

de razonabilidad que la restriccin

intenso

y es el Estado para obte-

debe probar

es indispensable

ner los fines de la ley; as, afirma la otra cara del principio estatal

que el a quo debi examinar legtima, es decir, y juzlo

de la confianza

la obligacin

de no ir contra

los propios

actos,

gar la conducta

de la autoridad

administrativa

que desconoci

-140-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

mandado

por el artculo que no haban

41 impugnado planteado

y se abstuvo judicialmente de los

de aplicarlo

los medios cionalidad razn,

la inconstitucuales, por tal la que

de la disposicin plenamente seal

y respecto vigente Ante

se encentra de la

(cit en tal tal situacin

sentido seala

transferencia slo cabe

C5N)

entender

que la propia o

Administracin de la

reconoce o

la inque

constitucionalidad

irrazonabilidad persecutoria. articulo

norma,

bien

acta con discriminacin Respecto cmara mento entendi del

161 de

la

ley, con

afirma el slo

que

la

su adecuacin parcial

constitucional respecto

argu45,

de la validez

declarada

del artculo

y en razn y del tiempo

del carcter

limitado Sin

de la obligacin embargo, asegura

de adecuacn que, aunque el

tiempo

transcurrido. pudiera

transcurrido

entenderse afirmarse y

en s mismo

corno un plazo la magnitud de

razonable de las

-lo que no podra eventuales las

sin consderar desinversin todo

adecuaciones del

requeridas

prosperar

pretensiones siempre

Estado-

plazo,

cualquiera ha sido a

fuera su extensin establecido derechos samiento,

sera inconstitucional

porque

para obligar

a cumplimientos

en un todo contrarios

constitucionales sostiene que

y convencionales. la afectacn

En tal lnea de pendeviene tanto

de derechos

de la complejidad por que, las

de las tareas de entrada afirma-

exigidas

en el artculo que impone

45, corno la LS.CA del

condciones

al mercado

al afectar reduce

-segn

la sustentabilidad

econmica

negocio,

el nmero

de interesados. que de las restricciones que impone en un

Finalmente la LSCA constituyen

asegura un

sistema

artculos

encadenados

-141-

objetivo, articulo

y que por 161 son

ello

el dao ante 41. S.A., la

y los agravios

que produce

el

mayores

constitucionalidad

declarada

por el a qua del articulo II) Radotelevsvo S .A. -en. adelante (de fs. sentencia de

Grupo Clarn Argentino

Teledgtal Multicanal

Cable S.A., S.A.

Arte

S.A.,

Y Radio Mitre extraordinario de la

"Grupo Clarn"-, al igual que

en su recurso Cablevisin

3703/3723), de cmara

se agravia

en tanto de

en ella los

se rechaz 41 y

la declaracin 161 de la ley per14,

inconstitucionalidad los cuales, de indole

articulas

26.522 juicios

segn expresa, patrimonial

le infligen por

considerables los articulas

asegurados

17 Y 28 de la Constitucin Adems interpretado

Nacional. de la forma inc. en la que el a qua ha entiende su que es

se agravia 45,

l articulo y

1, en tanto porque

inconstitucional tad/derecho nica

anticonvencional la trata

lesiona

liberde la

de expresin, satelital

desigualmente el ejercicio

respecto de

proveedora

e importa

funciones su de-

administrativas recho a ejercer En artculo 45.1.

y judiciales, una industria este sentido Grupo

alterando

irrazonablemente

licita y su propiedad. seala Clarn que, como consecuencia del

ap. b),

debera

desprenderse y seis

de dos (36) rapor

(2) licencias diofrecuencias cable a travs En cmara artculo efecta

de radiodifusin por

abierta

y treinta

las que presta

el servicio

de televisin

del sistema forma una previa resea

UHF y MMDF. a la impugnacin de los de la sentencia histricos de del

antecedentes

32 de

la Constitucin

Nacional,

a travs

fundamental-

-142-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

mente del examen de la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos y del sistema ingls de licencia previa conocido como licensing-, y seala que los articulos 14 y 32

prohiben que el gobierno federal establezca un sistema de licencias previas al estilo ingls respecto de medios de prensa escritos. Recuerda que con posterioridad, con la aparicin de medios de comunicacin que utilizan el espectro radioelctrico, y dada su escasez y necesidad de disponibilidad igualitaria, se autoriz la expedicin de licencias por parte del Estado. Sin embargo, y atendiendo a las transmisiones que no utilizan espacio radioelctrico, subraya que la corte norteamericana consider de forma unnime la necesidad de diferenciar los parmetros que justifican la regulacin de la televisin por cable respecto de los que gobiernan la televisin abierta. En tal contexto, seala que el primer problema constitucional que plantea el articulo
41 de la LSCA es, justamente,

que la ley pareciera creer que las razones que justificaran la regulacin sobre los canales de aire y sobre los que se soportan en el cable seran las mismas. Esto lo entiende como un gran error pues sostiene que los cable-operadores deben equipararse con los medios tradicionales de prensa, pues stos como aqullos no utilizan un medio que por sus caractersticas fsicas resulte
escaso.

Por lo expuesto, afirma que un sistema que regule las licencias de los cable-operadores resulta constitucionalmente ninguna explicacin

sospechoso, que el Estado no ha brindado

respecto de la necesidad de su implementacin, prohibiendo su

-143-

enajenacin sulte

total,

ni ha defendido restrictiva de validez

ni probado

que tal medida el fin estatal,

repor

ser la menos

para alcanzar constitucional.

todo lo cual carece

Concretamente, cionales que le imputa

respecto

de las deficiencias respuesta

constitua lo de-

a la ley 26.522 -yen

cidido por el a quo-, en relacin itera


en su

con los artculos expresadas

41 y 161 re-

los agravios
recurso

y consideraciones

por Cablevisin

extraordinario.

En relacin los ley jueces de cmara

con el artculo yerran al acudir

45, inc. a otros por

1, entiende articulos la actora,

que

de la para

(7, 21 y 89),

que no fueron

impugnados

encontrar

la finalidad

que le atribuyen

a la disposicin

atacada en

y asi xaminar la segunda

-y justificardel articulo

su razonabilidad. 45 reside

A su entender

parte

su finalidad,

cual es la -al

de restringir tiempo al los

la concentracin

de licencias,

y se pregunta

que le reprocha si resulta

a los jueces

la falta de cuestionamiento que una ley que de rige las a

respectomedios

constitucional regule

audiovisuales

la desconcentracin

li-

cencias.

En tal se relacione petencia que ms

sentido

pone

en duda

que

dicha

regulacin

no

estrechamente

con la Ley de Defensa Audiovisuales

de la Com-

que con una Ley de Medios pueda


de

y, en tal caso, en

el Estado

establecer

regulaciones

antimonoplicas

materia

exclusiva

radiocomunicacin.

Respecto cuestionadas, una restriccin seala

del

examen

constitucional

de

las

normas

que cuando -como

en la causa-

est en juego de ex-

a la igualdad

ante la ley y a la libertad

-144-:

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

presin,

el

caso

exige

un

anlisis

estricto

y,

por

tanto,

la

carga de su justificacin menoscabarlas. Afirma bertad

debe estar depositada

en quien intenta

que en la causa de manera

se produce

un ataque

a la li-

de expresin

directa

e indirecta. contradice Americana

En tal sentiexplicitamende Derechos tal derecho

do asegura

que la legislacin expresas como

impugnada

te disposiciones Humanos, tales

de la Convencin veta

la que

la restriccin

de

por medios

tales

como

el abuso de o por recuerda

controles

oficiales

... de fre-

cuencias
13.3). sobre

radioelctricas
su parte,

cualquier
que dice

otro

medio... (articulo
de Principios antimonoplide comu-

Por

la Declaracin que las leyes para

la Libertad

de Expresin

cas en ningn nicacin

caso deben 12).

ser exclusivas

los medios

(Principio

En definitiva, ley, y de su articulo mado

asevera

que

el objeto

exclusivo

de la

45.1 en particular, de la

es combatir cuya

un declae

monopolio/concentracin

actora,

existencia

ilegalidad solucin

no ha sido declarada

tal como consecuencia

de una recon todel mar-

obtenida

de la tramitacin constitucionales

de un juicio previo, y procesales, dentro

das las garantias

co de la ley antimonopolios Por el contrario desestim Clarin -recuerda-, que


S.A.

(Ley de Defensa la resolucin conjunta empresas

de la Competencia). 257/07

scr

expresaS.A.

mente

la operatoria y las dems

de Cablevisin produjera lesin

con Grupo

al-

guna a la competencia. En esa linea comunicacin audiovisual argumental no se les afirma han que a las empresas reconocido iguales de ga-

-145-

rantas

que

a las que

empresas

comercales

o cvles

que

acten

en y

el mercado; que se las

se les ha conferdo y se perjudca (artculos

un trato

desgualtaro, sn que

slenca

su propedad

se las

escuche tucn

prevamente Naconal) .Como

16, 14, 32, 17 Y 18 de la Const-

corolaro

de

lo

expuesto

seala

que,

estando gadel

comprometdas rantas asunto que el

la lbertad

de expresn, mperatvo

la gualdad el examen

y dems estrcto

enuncadas, segn fn

devena

el cual el Estado que se propone otras la

no slo debera norma es

haber

demostrado sno pa-

consttuconal, menos restrctvas la

adems ra los

que no exstan derechos en

alternatvas las

juego

que

mpuestas

por

regulacn

cuestonada. En este sentdo, ldad de la norma tdas, vsn la seala a la hora de cuestonar con la cantdad escenaro efcente la razonabadm-

en relacn

de lcencas

que en el nuevo dgtal -ms

tecnolgco

de la tele-

en formato

en el uso del espectrode frecuencas de dsmde el sdo

restrccn de vente defncn de dez

en matera a cuarenta o de

de dsposcn veces

nuy alta

(segn se trate estndar); es

canales que,

defncn

decr

lmte

(10) lcencas,

ncluso

en el caso de haber

razonable ta

en el escenaro

tecnolgco

de 2009, no tene en cuende televsn recuerda dg tal qu los de de los

la mul tplcacn dsponble pblcos para

de. las

frecuencas

terrestre concursos licencias televsn

actualmente. convocados

Por lo dems, para

en 2012,

la adjudcacn audiovisual 98% de

prestar

servicios

de comunicacin vacantes

aberta

dgtal,

quedaron convocados

en un

procedmentos

de seleccn

por falta de oferentes.

-146-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

III) cin Audiovisual 3724/3745), medida

La Autoridad Federal de Servicios (AFSCA), en su recurso contra

de Comunica(de fs. en la de de-

extraordinario

expresa

agravios

la sentencia

de cmara

en que declar disposiciones Adems de

la incompatibilidad de la LSCA. las razones

constitucional

terminadas

enunciar

que,

su

entender,

tornan

arbitraria

la sentencia

del a quo -causal

sta por la que lo que dio

fue declarado

inadmisible

el recurso

extraordinario,

lugar al recurso la autoridad sual enuncia

de queja que tramita en materia agravios:

por expediente. G.451.XLIXde comunicacin audiovi-

de aplicacin los siguientes abusivo

i) Ejercicio nal, que no valora

de competencias la LSCA.

por A

parte este

del

tribure-

objetivamente acierto

respecto

cuerda lativa jueces nantes nerada.

que la ventaja, escapa deben

o desacierto

de la medida por

legislos

al control limitarse

de constitucionalidad, si las normas

lo que

a verificar

resultan

repug-

o no a la clusula Sostiene que

constitucional

que se invoca en sus

como vulfunciones de

la cmara

se ha excedido

injirindose la Nacin, acerca

en competencias

que son privativas

del Congreso

en tanto no es del resorte de los otros para conjurar econmico

del Poder Judicial pblicos

decidir

del acierto empleado de orden

poderes

en la eleccin ni de las conse-

del medio cuencias

una situacin, derivar

que puedan

de la aplicacin

de la ley. Afirma culo que la sentencia recurrida, al desarticular parcial, el artiel

45 y disponer

su constitucionalidad

desvirtu

sentido

regula torio de la ley,

cre a favor de la actora

excep-

-147-

ciones dor,

no admitidas

por la norma ni contempladas de sujecin de

por el legislalos jueces a la

y se apart

del principio

ley que, en la prctica, ii) La sentencia el plano

sustituyeron

a aqul. de valorar la LSCA desde social, econa los

apelada

prescinde

de los derechos a dar primacia actora como

constitucionales

del colectivo afectaciones su adecuacin

y se limita micas de la

a las potenciales consecuencia de

trminos

de la ley. del a quo se sustenta de la prueba le causara en un anlipericial, en

iii) El pronunciamiento sis sesgado, parcial

e intencionado

tanto

las afectaciones

que la ley 26.522 probadas

a la actor a de la

no se encuentran perito, dichos

debdamente eventuales

ya que, en palabras dependern

menoscabos S.A.

de las decisio-

nes del propio

Grupo Clarn

iv) La decisin biado de posicin

de la anterior del plazo

instancia,

si bien

ha cam-

respecto

del articulo

161 de la ley ia mediaqui inocua

-considerado da cautelar,

escueto y

e irrazonable

a la hora de decidir en la

declarado

constitucional o, en el peor

sentencia

apeladapara

resulta

beneficiosa Entiende de

de los casos, Clarn

la actora.

que, dado las

que al Grupo del

no se le 45 de la

aplicar

la mayoria

regulaciones

artculo

LSCA, el plazo dores,

referido

slo se aplicar en una ventajosa

al resto de los presta~ situacin dominante en

lo que revertir

el mercado

para la actora. de la cmara con relacin a que slo se puede radioelctrico regla-

v) La opinin regular -en

la asignacin recurso

de frecuencias

del espectro

tanto

limitado-

es contraria

a la actividad

-148-

G. 4.39. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo cional y o~ro si accin meramente declarativa.

Na-

mentaria este el

del Estado

en virtud

de su poder

de policia. alguno que puede no

Afirma para

en que

sentido

que no existe regule mximo la de

bice

ni impedimento de a licencias la cual

legislador y el

cantidad poblacin

utilizan llegar un

espectro prestador, pues

como tampoco

en relacin regular

con la cantidad el mercado

de seales, poli-

es funcin

del Estado

y favorecer

ticas competitivas vi) articulo pues, lacin nales-, La

y antimonoplicas. de inconstitucionalidad de la actora. por parcial del

declaracin

45 de la LSCA es a la medida contraria

Ello es as regu-

en forma considera y como

a lo pretendido y coincidente de la sentencia,

la ley -cuya

razonable resultado

con normas

internaciode conen a la

la situacin

centracin la medida

a favor

de la actora

se afianzar prestadores

y consolidar, adecuarse

en que los restantes destaca del y

deben

ley. En tal sentido tada sus en el

que, a fin de evaluar poder su de polica,

una norma dicvisualizarse el resto del

ejercicio su

deben con

efectos,

armona

compatibilidad

sistema

normativo. La declaracin 48 de de inconstitucionalidad infundado. del Ello segundo as pues

vii) prrafo del

artculo

la leyes

las normas regulatorio lios que

que protegen que tiende

la libre competencia a establecer del mercado medidas

constituyen contra

un nudo

los monopopor en lo las

y la concentracin cada norma tiene

en distintas precisa,

reas, basada

una

especificidad de la materia

caractersticas texto,

naturales

que regula.

En tal concorreses-

si en el futuro, modificar

por

razones

de inters

pblico,

pondiera

el rgimen

de multiplicidad

de licencias

-149-

tablecido lcito

en

la LSCA

no

debera

haber

impedimento, del Estado

pues

no

es

paralizar

el ejercicio

normativo

con fundamen-

to en el marco viii)

jurdico

preexistente. que la ley 26.522 afecta aunque prescinde el dere-

La cmara

considera

cho a la igualdad que la norma

de la actora,

de considerar

establece recuerda

restricciones que DirectTV

a todos los licenciatarios. no est en las mismas distintas con-

En tal sentido diciones lidades otra

que la actora, -a una

lo que le genera

incompatibi45.1 y a la restricciones utili45.1,

se le aplica

el inc. a del artculo ello, cada una tiene naturaleza comunes

el inc. b-, no obstante

especficas zadoprrafo y

-con base en la distinta tienen restricciones

del medio -artculo

ambas final-o

ix) El a qua la libertad

seala

que la ley 26.522

afecta

el derecho

de prensa,

sin embargo

su garanta actores

precisamente

est

en la participacin no aborta blece

de distintos

en el mercado.

La LSCA

ni restringe razonables dominar

la libertad

de expresin, para

sino que estaimpedir que uno

lmites

a los prestadores

de ellos pueda cin estatal

el mercado.

En este contexto y pertinente,

la interveny encuentra

regulatoria

es oportuna

sustento

en opiniones

de organismos

internacionales. indemnizar a la actocon uso de 45.1.

x) La cmara

entiende

que corresponde

ra en caso de que deba ajustar espectro


inc. 'b',

el lmite de licencias determinado en el

radioelctrico
nO obstant,

lo

artculo
a una

si no hay lesin
reparacin

concreta

situacin

protegida, cencias

no corresponde

alguna.

En el caso, las lipara que terce-

son propiedad

del Estado

que las otorga

-150-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX .. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo C1arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

ros las gestionen lcita

prestando

un servicio: una norma

la decisin especfica

estatal

es

y no existe,

en concreto,

que proteun depor

ja al actor recho parte

en una situacin expreso

corno la presente de

y le genere

subjetivo del Estado.

susceptible

reparacin

ulterior

xi) El tribunal y garantiza jores

a quo considera y calidad

que el monopolio

resguarda mesin

la eficacia

de la pre~tacin, libertad

promueve

inversiones la posicin

y permite dominante

que haya

de expresin;

embargo derada

en un mercado

nunca pede

ser pony

corno un mecanismo sino que,

que permita por

y promueva

ms pluralidad

competencia, de eleccin juicio

el contrario,

restringe

la libertad en perNa-

y desmotiva

a la competitividad (artculo 42 de

en el sector

de los

consumidores segmento

la Constitucin

cional).

En ningn

de la ley se discrimina el. contrario, y

a la actora se regula el

ni a prestador mercado promover para voces

alguno, fomentar

sino que, por mayor

participacin

competencia, en el mercado

para co-

y para alentar

a que participen

municacional

distintos

actores. la competencia de la AFSCA para prevelas conductas antiy a

Finalmente, nir y desalentar competitivas, recuerda

recuerda

las prcticas o de frente

monoplicas, abuso de

predatorias

posicin anlisis

dominante; destinado

que debe primar


de

a cualquier y difuso

la proteccin perjuicio del

un eventual derecho

derecho

individual

(sin

eventual

indemniza torio pueda hacerse propende

que en la oportuaquella nory

nidad procesal

que corresponda

valer)

ma que ajustndose

a la Constitucin

a desconcentrar

-':151':

a eliminar de eleccin

los monopolios,
y competencia

todo ello para (fs. 3745).

resguardar

la libertad

IV) El Estado Nacional nistros-,en mer lugar su recurso enuncia

-Jefatura

de Gabinete de Mien priarbi-

extraordinario que,

(fs. 3746/3766),

las razones

a su entender,

tornan

traria rado

la sentencia

del a quo -causal

sta por la que fue declalo que dio lugar G.445.XLIX-. al

inadmisible de queja

el recurso que tramita

extraordinario, por expediente

recurso dichas

Entre de

causales

cita el hecho de carecer suficiente y objetiva, el

la sentencia y sustentarse de

apelada en

fundamentacin afirmaciones conducentes tacin

meras

dogmticas, para

omitir

tratamiento efectuar

cuestiones

la solucin

del litigio,

una interpreinvolucraque rige el

arbitraria

y desnaturalizadora

de la normativa y federal

da, inaplicar

la normativa

constitucional

caso, e incurrir

en contradicciones. preliminar al desarrollo de sus agravios Nacional contra rea

De modo cuerda las que

el articulo

42 de la Constitucin de la competencia y el control

impone

autoridades

la defensa

toda

forma naex-

de distorsin turales

de los mercados y seala

de los monopolios centr su atencin

y legales,

que la cmara de propiedad


y

clusivamente puesta

en el derecho

de la actora en este y, bajo omiti

y en su suestadio-, en

afectacin

-conj etural rentabilidad

prematura y economia

su sostenibilidad, rente defensa

la slo apaconsiderar y

de su libertad

de expresin,

valorar

los verdaderos

objetivos

y finalidades

de la LSCA,

esto

es, garantizar tendientes

la pluralidad

y diversidad

de voces

y opiniones,

a resguardar

el derecho

a la libertad

de expresin.

-152-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

A este mismo tencia ha desatendido

respecto

seala por

que la Sala 1 en su seneste Tribunal en su pro"Grupo en

lo ~ostenido

nunciamiento Clarin tanto

del 22 de mayo

de 2012,

dictado

en la causa

S.A. y otros all se afirm

si

medidas

cautelares"

(Fallos: 335:705),

que, en cuanto

a la proteccin

de la liber-

tad de expresin, su reconocimiento prudencia.

esta

Corte ha sido muy

clara y consistente e importante que

en

a lo largo
en

de una extensa

juris-

Sin embargo,

la causa

no hay"ms ningn

una mencin probalibergenerala

al tema, ya que la parte torio que demuestre an, no


en

actora

no aport

elemento esa

de qu modo

resul taria

afectada

tad. Ms les, pero norma

sus escritos

no hay ms

que menciones

existen

argumentos" que con la libertad todo el derecho

relacionen

directamente

de desinversin porque
en

de expresin. comparado

Ello resulta normas de

necesario,

existen

organizacin

del mercado

en el campo de los medios

de comunicade mo-

cin, sin que su constitucionalidad do genrico. de expresin tencia, Debe existir para
en

haya sido cuestionada concreta

una afectacin una norma

de la libertad de la compeen

invalidar

de regulacin

lo que

el caso no cautelar.

se ha demostrado, el recurrente

al menos

el

campo de la medida lite sigue

Asegura

que en el sub concreta a

sin acreditarse de expresn. Enfatiza que por la el

que exista

esa afectacin

la libertad

declaracin tribunal a

de qua

inconsti tucionalidad respecto del Grupo

parcial Clarn

declarada

ha importado,

en los hechos,

la consagracin

de un rgidel gruposee la

men legislativo po y ha

a la medda que

de los intereses

econmicos que

facilitado

la altsima

concentracin

actora

pueda

incrementarse

ad infinitum,

toda vez que los servi-

-153-

cios

que

no

utilizan

espectro

y la titularidad alguno

de

registro

de

seales respecto

ha quedado

sin limite

de acumulacin

de licencias

de .dicho grupo empresario Destaca que resulta que

exclusivamente. desatinado el razoexamen

palmariamente en los

namiento

del

a qua,

subyace

fundamentos

del

del articulo cin

41 de la ley y atraviesa en tanto importa una

la totalidad negacin

de la resolu-

recurrida,

a los principios de modo de

de la LSCA sesgado, comercio afectados conduce

en la medida

en que apunta

en todo momento,

a otorgarle

a los derechos -que

de propiedad

y libertad

de las actoras por algunas

equivocadamente

la cmara

considera que

de las normasde otras normas

un alcance

exacerbado

a la negacin

y principios

constitucio-

.nales que informan

el citado

rgimen

legal. que, en particu-

A continuacin lar, le provoca

expresa

los agravios

la sentencia

recurrida.

Ellos son: seala que

i) Falta de legitimacin dentro toras con ellas del denominado uGrupo

activa. A este respecto Clarin", si bien algunas

de las ac-

son licenciatarias, el alcance

ninguna que

es "propietaria" pretenden, y

de licencias, la mayoria de

iusprivatista una mera

apenas

tiene de

expectativa lo que parte

de aCceder del

a eventuales de una

titularidades resolucin

licencias,

depende de

dictado

administrativa

por

la autoridad subjetivos

de aplicapblicos que

cin. Afirma

que, tratndose

de derechos

no se encuentran las reglas ron contar,

en el comercio privado,

y a los que para

no se les

aplican debie-

del derecho

su perfeccionamiento de

invariablemente,

con

la aprobacin

la autoridad

concedente.

-154-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si aeei6n meramente declarativa.

ii) Prematura lidad del Estado lo 45 respecto

e infundada

declaracin

sobre

la responsabidel artcude que inla

por aplicacin de las cuales

de las disposiciones se rechaz

la impugnacin el Estado

constitucionalidad. cmara lutiva actora la LSCA incurri

Prejuzgamiento.

Entiende

en prejuzgamiento cuando,

en el ap. c de la parte la impugnacin del artculo

resode la 45 de de ap. pre-

de su sentencia respecto

al rechazar disposiciones

de determinadas

[concretamente, respecto

del ap. 1, incs. a de la titularidad que

y b (con excepcin
de seales) y del de dichos

la limitacin 2, incs.

a y bJ,

declar

la compatibilidad supone

ceptos

con la Constitucin al resarcimiento la desinversin, de

Nacional

el derecho

de la parque resulen dos

teactora ten de

de los daos en los

y perjuicios

trminos

desarrollados que vot

considerandos trmino.

la sentencia

por

la vocal

en primer

En este sentido, ristas las que conformaron

el Estado la mayora en

Nacional

recuerda

que los camaa

consideraron

que los lmites son

licencias

establecidos

tales

disposiciones

compatila file-

bles con la Constitucin nitud del espectro

Nacional

dado que, habida es una opcin

cuenta

radioelctrico,

de politica

gislativa tante

que a los jueces

no le corresponde que, en tanto

sustituir. ello

No obsun

lo expuesto

entendieron

implicara

sacrificio cencias cuestin lcita

sustancial utilizan

en el derecho ese medio de

de los titulares transmisin, del Estado las

de las linormas en

que

suscitan

la responsabilidad el consecuente

por su actividad a ser refuturo

y generan para

derecho

de las actoras

sarcidas,

lo cual

remitieron

a un proceso del dao.

judicial

la determinacin

y cuantificacin

-155-

Afirma das tales

la demandada restricciones

que los jueces, dada la escasez

pese a considerar del recurso

vlidar

y sin

razn alguna a esos

de cul ha sido el criterio reconocen a los

en el que se han basado por parte del grupo sealadas de

efectos, actor

que la adecuacin fjados

empresario aparejar una que,

lmites

en las normas de los daos

el derecho

al resarcmento lo que

producto

eventual

desnversin,

constituye

una

declaracin la norma y de

sin hacerse

cargo de que el objetivo los principios

que persigue

es el
respeto

de garantizar
por .10 local. limitado,

de diversidad,
asegurar

pluralidad

y no meramente prematura

el uso racional en el marco

un medio noscitivo

resulta

e impropia

cog-

de este proceso. que las disposiciones reglamentarias, des inversiones que regulan

Destaca

los procedimientos o voluntarias, titularidad los importes

para

las denominadas que los

de oficio a la

contemplan

interesados

en acceder

de las licencias pertinentes servicios.

objeto

de adecuacin ahora

han de abonar de los

a los

hasta

prestadores

respectivos cimiento adopcin

En cualquier de las actoras

caso, resalta

que el reconoimporta an la no no

del derecho de una

a ser resarcidas emitida

definicin

extempornea,

cuando

se ha concretado se han cuales

el procedimiento siquiera

de adecuacin los

y, por ende, requisitos

configurado, se encuentra

mnimamente,

a los

subordinada

la existencia

de responsabilidad

del Estado

por su accionar

licito. en su in-

iii) El articulo tegridad. Recuerda

45 de la LSCA es constitucional que la cmara declar

el Estado

la inconstiinc.

tucionalidad b,

del artculo

45, en su ap. 1 (orden nacional),

en la parte

que veda a los titulares de licencias de servi-

-156-

."~'

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

cios de comunicacin tenidos, cias travs la e inc.

audiovisual

tener ms de una a veinticuatro

seal de con(24) license opere a

c, en cuanto en un

limita solo

titularidad

prestador, se efectu

cuando idntica

de vnculo

fsico.

Adems

considera-

cin respecto de licencias, cin nacional Por otra tribunal cuales sin

del prrafo

final, donde

se establece

que el total

de todo tipo, no podr o de abonados. parte, como respecto del

superar

el 35% de la pobla-

apartado los

(orden local),

el

valor

inconstitucionales de hasta una

incs.

c y d en los de radiodifusolicitante no

se fija un limite por

(1) licencia que el

televisiva

suscripcin

(siempre

fuera titular (1) licencia solicitante suscripcin) prrafo

de una licencia de radiodifusin

de .televisin abierta) televisiva de una abierta

y hasta una

(siempre que el por

no fuera

titular

licencia adopt

de televisin respecto al

Idntico

temperamento que impide

ltimo

de este apartado, en la misma

que la suma total de licende servicio o conjunto de tres

cias otorgadas de ellas,

rea primaria

que se superpongan

de modo mayoritario,

exceda

(3) licencias. dad de registro

En lo que toca al ap. 3, que limita de seales, lo declar

la titularien su

inconstitucional

totalidad. Recuerda que la jueza que vot en primer trmino infiri el esde y no

que las restricciones pectro que, en radioelctrico tal supuesto,

en cuanto son no

a medios

que no utilizan en un

innecesarias, se est ante

el entendimiento recurso escaso

perturban

el uso ni las reservas de aquellas

de las frecuencias que no podrian

que permiten expresarse si

la intervencin

voces

-157-

no

es con

financiamiento

de presupuesto

p0blico.

Agreg pues

la maimplican

gistrada destruir

que dichas

limitaciones

son irrazonables de un medio

la sustentabilidad

financiera

independiensu posi-

te, disminuyendo cionamiento grupos

su capacidad

competitiva

y degradando

en el mercado

de Internet,

donde compite 19)

con grandes

de telecomunicaciones En este contexto, el

(considerando Estado

Nacional

advierte

diversas a es

cuestiones la cantidad

no tratadas

por la camarista: que no usan

1) que la restriccin radioelctrico

de licencias estatal

espectro

una facultad mente una

propia,

cuya finalidad

es regular

legitima-

actividad es licita

declarada. de inters pues se ha limitado por

p0blico;

2) que la rerazonable-

gulacin mente

a restringir

los derechos

alegados

los actores,

los que, como toda la altisima la actomi-

garantia

constitucional

no son absolutos,

destacando

cuota de mercado ra despus llones

audiovisual

con la que podr -35%,

continuar

de su readecuacin

es decir, ms de catorce censo poblacional-; ni discriminacin,

de personas,

seg0n el 01timo a derecho alguno,

y 3) que cuando la

no hay afectacin regulacin situacin recaiga

sobre personas

que se encuentren

en una misma

o condicin

-la LSCA regula

a todos los licenciatarios

de comunicacin
A la luz

audiovisual,
de lo

sin excepcin alguna-o


remarca que no existe bice ni de de

expuesto,

impedimento licencias poblacin que limite

alguno

para

que el legislador que no utilizan llegar

regule

la cantidad y el mximo

de servicios

espectro

a la cual puede la cantidad de

un prestador, pues

como tampoco

para

seales,

es funcin para

de~ Estado favorecer

regu~ar los servicios po~ticas co~etitivas

de comunicacin

audiovisual

y antimonop~icas que preserven ~a diver-

-158-

G. G. "G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

sidad y la pluralidad expresin con

de voces

en salvaguarda -en

de la libertad

de

y del derecho por

a la informacin la CIDH, articulo

un todo de acuerdo Insiste en que

lo establecido

13.3-.

sostener

lo contrario

implica

negar al Estado

poderes

de polica

que le son inherentes, como un ejercicio del

y recuerda soberano

que esta Corte

los ha definido para protegeneral

derecho

del gobierno

ger la vida, del pueblo

salud, moral,

solaz

("confort")

y bienestar

(fs. 3756 vta.; el destacado tambin otro aspecto

pertenece

al original). no ha sido

Destaca valorado por

que, a su entender,

el tribunal,

cual es el de medir de la inaplicacin

las consecuencias de la LSCA a la A este de

disvaliosas actora

que se derivaran

en virtud recuerda

de lo que ha decidido

en la sentencia.

respecto asegurar niones, bargo, los

que la ley se ha inspirado de expresin,

en la finalidad de voces

la libertad

la pluralidad

y opiSin ema

as como el combate como resultado

a las prcticas

monoplicas.

de la sentencia, la ley,

y de manera

contraria

fines

que han

inspirado

la situacin

de concentraen que los

cina

favor de la actora prestadores para los se

se consolidar adecuen a

en la medida con el

restantes perjuicio prestador

ella,

consiguiente con un

consumidores

cautivos

en un mercado

en franca posicin

dominante. apuntados, en aclara que la disdel

Ms all de los sealamientos tincin medio que efecta la ley no

se asienta

la diversidad

utilizado,

sino en la definicin En efecto, destaca

de los diferentes

merca-

dos relevantes. portancia habida del

que la relatividad utilizado resulta

de la imevidente que impe-

medio

de

transmisin

cuenta

del principio

de neutralidad

tecnolgica

-159-

ra en la regulacin, es muestra la realidad acabada.

de lo que el rgimen Abunda

de telecomunicaciones de

en que, ms all del dato evidente medios para de transmisin

de los distintos

utilizables,

el fallo .toma como parmetro de la ley escaso, trada slo la utilizacin

definir

la constitucionalidad en tanto bien

o no del espectro,

con la consiguiente

configuracin la demandada en suponer

de una barrera remarca

de en-

al mercado.

Sin embargo,

que la arbi-

trariedad de entrada -espectro-, -tendido

del decisorio en el mercado cuando en

consiste

que la nica barrera es fsica econmicas

de los medios rigor tambin

de comunicacin lo son las

de cables,

areos

o subterrneos-o imponer una

Ahonda empresa

en ese sentque ocupa una

do en las barreras posicin visin dominante

que puede

o de gran concentracin de nuevas

en la oferta

de tele-

por cable al ingreso

empresas. de la limitacin

En relacin de las seales destaca

con la valdez

constitucional

(artculo

45 ap. 1, inc. b, y ap. 3 de la LSCA) , analiza consderar el caso partiendo del mede la dode

que otra vez la cmara omitiendo

dio de transmisn, TV -por minante quienes sino cualquier puede

que en el mercado

va de difusin efectos y

que se trateno la

la posicin slo respecto

tener

antijurdicos servicios de

adquieren

bienes

empresa

dominante,

tambin

en relacin

con sus proveedores, con el ejercicio

lo cual es partiefectivo de la li-

cularmente bertad

grave en relacin

de expresin. de lo concluido en la sentencia a partir de lo

Respecto aportado actoras,

por el experto el Estado

en economa

designado

a instancia

de las

seala

que lo agravia

por cuanto,

so pretexto el tribunal

de una supuesta

defensa

de la libertad

de expresin,

-160-

.'--".:::

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

intenta Clarin, que,

mantener valindose

inclumes para sido

los de

intereses un

econmicos pericial por

del

Grupo

ello

informe

econmico la demancon la via

amn de haber apuntar escogida para

cuestionado

oportunamente

dada -por procesal

a demostrar

un planteo

incompatible

por la actora-, realizar

ha sido utilizado

de modo

asaz

improcedente normas

un test

de constitucionalidad que el tribunal 'supliendo configurada

de las des concarga ina la de

atacadas. el de

En tal sentido probatorio a fin

advierte

textualiz procesal

plexo

pericial, por

tal

la actora,

de tener

una

constitucionalidad libertad

directamente

relacionada pese

a la violacin a la inidoneidad

de expresin de prueba

de las actoras, elegidos

los medios

para acreditarla. de primer voto parte de la falsa

Sostiene premisa tenta

que la camarista

de que solamente el Grupo Clarin,

una economia puede

de escala,

corno la que deem-

garantizar

su sustentabilidad de expresin;

presaria racin

y, con ello, segn

asegurar

su libertad

asevepa-

que,

entiende

el Estado,

la realidad

desmiente

iadinamente. al actor ni

Insiste a ningn

en tal sentido otro

en que la LSCA no discrimina del servicio para audiovisual, fomentar una

prestador regula

sino mayor

que, por

el contrario,

el mercado para

participacin y para

y competencia,

promover distintos

la diversidad prestadores; desde de disdel

de voces
y

alentar

a que participen la situacin se encuentra normal del

que

la sentencia que atae el

visualiza a quien

exclusivamente en condiciones

el ngulo torsionar

funcionamiento una posicin

mercado,

es

decir,

grupo que ostenta

dominante.

-161-

Con relacin limitacin Cablevisin cencia

a lo afirmado

por la cmara

respecto

de que la a li-

de licencias

contenida con

en el artculo

45 colocara con una

en desventaja

DirectTV

(que cuenta seala que

satelital

de alcance parte -menor

nacional),

la incorrecde cospor cay de

cin de la conclusin tos de ambas empresas

de no examinar

la estructura

en el caso de la televisin operar con ventaja

ble, lo que le ha permitido no advertir que la LSCA basa

competitva-

sus lmites

en materia

de licencias

en la realidad donde total, ra la

de los mercados

de comunicacin

en la Argentna, cas pa-

la televisin

por cable tiene un grado de penetracin por lo que los lmtes son

entre los ms altos del mundo, participacn de los

cable-operadores

fundamentales y para la

para

el funcionamiento libertad

de los mercados efectiva

en su conjunto,

consiguiente

de informacin. la sentencia que, por un lado, atacadas, en

Considera la parte

contradictoria

que declara

constitucionales

las normas

reco-

noce el derecho cin, y respecto

de las actoras

a un resarcimiento; que limitan

y a continuael nmero de

de las disposiciones por vnculo

licencias para serva ds,

de servicos

fsico,

construye

un sofisma y all preafectay domi-

sustentar

una inexstente

inconstitucinaldad, derechos

en especie con todo

los hipotticos consolida

supuestamente monoplica

lo cual

la posicin

nante del grupo actor. Fnalmente, respecto de este agravio destinado a defender

la constitucionalidad dad, destaca por que es

del artculo falaz el

45 de la LSCA en su integrique se infiere de lo

escenario

afirmado

la cmara abiertas,

en su sentencia, slo sustentadas

relativo

a un universo oficial

de emisoras

por la publicidad

-162-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

sin

relevancia

comercial,

en

el

que

no

median

problemas por

de

competencia, cin,

en coexistencia

con otro, se regula

de emisoras

suscripinvi-

en el que el mercado

a travs

de una mano

sible. Afirma nectado, produccin recursos.

que en realidad

el universo

es complejo por

e intercoy

entre de

emis.oras abiertas, contenidos, que todas donde

sistemas

suscripcin por los

todos

compiten

mismos para

Asegura

son un vehculo

imprescindible

la libertad ello todas

de expresin

y de acceso requieren

a la iriformacin, y que por normas que regulen su in-

las plataformas en el mercado.

tervencin

iv) El artculo nal. En relacin con

48, 2 prrafo, los alegados de la norma,

de la LSCA es constitucioadquiridos y la sudista de la activi-

derechos

puesta

retroactividad

seftala que

en el caso

de aparecer

comprometido

el principio

de irretroactividad la ultra

ley, ni se justifica dad de las situaciones tiva anterior.

la pretensin jurdicas que nos

de mantener

nacidas

al amparo ante donde nueva

de la normauna relacin se los

So~tiene

encontramos sucesivo, de la

jurdica trata efectos es

administrativa de la

de tracto

de lo que norma a

aplicacin

inmediata

en curso de una relacin

jurdica,

aun cuando

haya naci-

do bajo el imperio y respecto dad, recuerda que

de la ley antigua. afectacin del derecho de propiey y

de la presunta lugar

en primer

que tal derecho grupo pero actor

no es absoluto, poseen licencias caso

agrega otras

algunas

empresas

del

son explotadoras

de hecho,

que en ningn

resuldel

tan titulares Cdigo Civil.

de un derecho Destaca adems

real de dominio

en los trminos no alter

que el DNU 527/05

la si-

-163-

tuacin to de

juridica derechos,

de los actores, ni sane la

ni implic de

ningn los

reconocimiende

situacin

explotadores

facto de servicios mente suspendi

de comunicacin el plazo

audiovisual,

sino que simpleque es-

-por

de diez aos- los trminos o sus prrrogas,

tuvieran

corriendo

de las licencias,

previstas

en la ley 22.285.
v)

El articulo de de la

161 de la LSCA

qued

vacio

de contenido de

partir normas

inconsti tucionalidad A este respecto

decretada recuerda

respecto que,

otras a a

la ley.

en atencin impuso

los trminos los titulares dos por

de la decisin de licencias

de cmara,

esta norma -que y registros dentro

de los servicios al nuevo

regula-

la ley

la adecuacin slo tendria

rgimen

del plazo

alli establecidoceptos

operatividad

respecto

de los prees decir, de ser-

que han superado lmites

el test de constitucionalidad, para la titularidad radioelctrico, se refieren las

los que imponen vicios a los

de licencias

que utilizan servicios

espectro que

y no ser aplicable disposiciones de la las

a los

LSCA que son declaradas que no utilizan

inconstitucionales

(conceptualmente,

espectro). y pese a que la decisin de inconstitucionalidad se agravia ha sido formalmente del artculo 161 de y vala

As las cosas, adversa la LSCA, ciado al planteo

la demandada

de la desnaturalizacin tal norma,

de contenido recurrida

que ha experimentado es esencialmente

en tanto

decisin e incluso

funcional

a la subsistencia monoplicas u

a la profundizacin

de las

situaciones

oligoplicas

que la ley ha querido

evitar.

-164-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Adems sentencia licencias, de divisin de esa norma. vi) Los

de recordar

el trato

palmariamente de los

desigual

que

la

recurrida concluye

produce en que

respecto el a quo,

titulares

de otras

en violacin para las

al principio el texto

de poderes,

ha reescrito

actoras

precedentes avalan

jurisprudenciales

extranjeros

citados

en la sentencia En este damentos a partir actualidad sual aspecto

la legitimidad efecta

de la ley en su totalidad. un desarrollo citados por de los funel a quo y, con la

el recurrente

de los precedentes de la realidad del mercado pas,

extranjeros descripta

all

y su comparacin de comunicacin sus

de los servicios concluye

audiovi-

en nuestro

en "que no slo debatida,

conclusiones

no resultan

aplicables confirma Nacional derechos

a la cuestin la plena

sino que su recta de la LSCA a la

interpretacin Consti tucin de garantizar sin,

adecuacin

en

su dimensin

teleolgica como

y axiolgica de expre-

fundamentales

la libertad

el derecho

a la informacin

y el combate

a las prcticas

monoplicas. vii) el Estado Necesidad de una regulacin especfica. de cmara, Examina aqu

el voto de uno de los jueces fijadas

que considera de las pues de

que las limitaciones licencias bastara defensa seran -en

en la LSCA para en sus fines

la propiedad antimonoplicos

redundantes

su opinin-

con las normas El recurrente pues pone

generales considera nfasis

en materia

de la competencia.

tal aseveraen un eventual elaborade

cin absolutamente control do por ex post la

desacertada,

facto que, tal como sealara Nacional de Defensa de

el informe la

Comisin

Competencia

-165-

2007,

es ineficiente

para

resolver

los

conflictos

derivados

de

la integracin cacin

vertical

y horizontal

de la actividad

de comuni-

audiovisual. a juicio del recurrente a la voluntad regulacin que el juez slo expresa ya que no funen el est

En definitiva, una opinin damenta caso, viciada por lo que

contraria qu no una

legislativa,

especial

no es necesaria del legislador

significa

la decisin

de inconstitucionalidad. asegura que, adems de la necesaria los derechos adopcin de

Finalmente medidas

que protejan

de manera

efectiva

de usuarios el o

y consumidores , disolviendo equilibrio servicios ladores en la oferta

los monopolios

y restableciendo a los bienes

y condiciones

de acceso

de que se trate,

la LSCA va ms all, pues insuficientes por

los legisque sur-

determinaron

que eran

las reglas

gen de la defensa en cuestin,

de la competencia justifica que

la indole de

de la materia las prcticas que se agode la diverde dife-

lo que

el control

monoplicas

que contiene

en su texto no sea un valor a la promocin

te en si mismo, sidad rentes

sino que se encadene

en la informacin sectores

y la participacin

de actores

de la sociedad. los agravios en el pleito de las partes suscitan cuestin la valisu va-

5) Que federal, en tanto

se ha puesto

en cuestin

dez de una ley del Congreso lidez. Por su parte, la

y la decisin de

ha sido contra varias

inteligencia

disposiciones fue contra clusulas la y

constitucionales validez

ha sido cuestionada que las partes (articulo

y la decisin fundan

del derecho de litigio

en dichas

es materia

14, incs. l y 3 de la ley 48).

-166-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Dado que la decisin tada a la jurisdiccin cursos interpuestos, a lo que

de esta Corte

se encuentra mediante

limi-

que le ha sido conferida con dicho alcance -es

los reex-

decir,

limitado

clusivamente los pormenores

aqui

interesa-

se relatan

a continuacin

de la causa. de los hechos de inconstituciona1idad' con fecha 2 de febrero Argentino de 2010 el Grupo

l. Relato

1.1. La accin 6) Clarin S.A., Que Arte

Radiotelevisivo

S.A.,

Cablevisin Cable S.A.

S.A., Multicanal iniciaron Gabinete cionalidad accin

S.A., Radio Mitre contra

S.A. y Teledigital Nacional

el Poder Ejecutivo solicitando

(Jefatura de

de Ministros)

la declaracin

de inconstitu161 Y de al

de los articulos

41, 45, 48

(segundo prrafo),

concordante s de la ley 26.522, las licencias momento tacin, y seales

y su inaplicabilidad

respecto

de las que los actores la mencionada norma.

eran titulares

de promulgarse

En la misma

presen4- y

y a los fines dispuestos Procesal

en los articulos

6 -inc.

207 del Cdigo

Civil y Comercial

de la Nacin,

informa-

ron que, con fecha 7 de diciembre do n 1 del una medida fuero Civil

de 2009, el titular Federal les habia

del Juzgaconcedido

y Comercial

cautelar. Para fundar su pretensin irrazonable sealaron que la ley impuglimitaciones hasta y su

nada

establece

en forma

y arbitraria

restricciones sancin

a la propiedad

de medios

que no existian la venta

(articulo

45), a la vez que dispone que no se adecuen

compulsiva

de los medios

y empresas

a sus disposiciones

-167-

en el plazo rencia

mximo

de un ao

(artculo

161). En concreta sealaron

refe-

a cada uno de los artculos a) El articulo

impugnados

que:

41, al prohibir o cuotas

a los actores

la libre distitulares

ponibilidad de licencias, mismas nial

de acciones

partes

de sociedades

as como la venta o transferencia que son propietarias, extingue

de las licencias su valor patrimo-

de las

en claro

atropello

a los derechos

de propiedad

y libertad

de comercio. b) El articulo dad de licencias de 45, al establecer desbarata afecta un rgimen de multiplicioperativa consecuencia, y

que

la. sustentabilidad directamente, de prensa en

econmica

la empresa,

su independencia

y sus libertades manifestaron

y expresin. a la titulavisible

A este respecto ridad de licencias

que la limitacin

impuesta

a las personas

de existencia

o ideal en el orden nacional: i) a una sual sobre (1) licencia

de servicios

de comunicacin
'a') impone frente

audioviuna des-

soporte

satelital

(ap. 1, inc. cable,

ventaja telital

competitiva

a la TV por

tanto

a la TV sa-

como plataforma

competitiva

como

frente

a los servicios del Estado. exis-

de comunicacin Ello por cuanto te hoy con por una un solo

audiovisual

que brinden

las empresas

la TV satelital prestador de

-de la que en la Argentina puede brindar mientras locales

(DirectTV)alcance

el servicio que la TV

sola

licencia

nacional,

cable

requiere servicios se

de mltiples. licencias sin justificacin costos de

para

proveer de que a

los mismos manera afectan que el

econmica

o tcnica,

generan

op~racin Por

diferenciados el Estado

equilibrio

competitivo.

su parte,

-168-

G. G.
G.

439. 445.
451.

XLIX. XLIX.
XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

travs tal

de sus empresas el por resto de

puede los

acumular

el servicio previstos en

de TV satelila norma (TV no sino

con

servicios etc.).

abierta, slo

cable,

radio, efectiva

Esta

limitacin

afectaria

la eficiencia la libertad

de los distintos

competidores, mayores

tambin

de expresin,

al establecer

limita-

ciones para los operadores


ii)

de TV por cable privados; de servicios de comunicacin

hasta

diez

(10) licencias

audiovisual tenidos,

ms la titularidad se trate de

del registro servicios abierta de

de una seal de conradiodifusin sonora, televi(ap. 1, espec-

cuando

de radio televisin siva por

televisiva

y de radiodifusin

suscripcin

con uso de espectro lgico.

radioelctrico Al no utilizar por cable,

inc. b), carece

de todo fundamento las seales alguna para

tro radioelctrico te justificacin argumentos recurso,

de televisin

no exisen

incluirlas

en la norma basndose y la escasez a los

relacionados al tiempo que

con la limitacin la limitacin distorsiva,

de dicho

aplicada que afecta

contenidos la que

es una medida propiedad puedan

claramente

negativamente colaterales

y la libre

expresin,

sin beneficios

justificar el

semejante

limitacin (10

a la libertad licencias),

de prensa. incluso al es

Finalmente, tratarse totalmente


iii)

nmero

establecido del

de

casos

de ocupacin

espectro

radioelctrico,

arbitrario hasta

y caprichoso;
(24)

veinticuatro emergentes para

licencias,

sin perjuicio otorgada, cuando

de se

las obligaciones

de cada licencia

trate de licencias fusin por

la explotacin con vnculo de

de servicios
en

de radiodilocalialcances

suscripcin La autoridad

fsico

diferentes los

zaciones.

aplicacin

determinar

-169-

territoriales de licencias

y de poblacin

de las licencias.
y para

La multiplicidad los serviciosservicios en a


de

-a

nivel

nacional

todos

ningn ms del

caso podr treinta

implicar

la posibilidad ciento
(35%)

de prestar

y cinco por

del

total nacional

habitantes culo, de segn

o de abonados corresponda

a los servicios

referidos

en este artifinal), carece

(ap. 1, inc. c y prrafo Al no utilizar

justificacin

econmica.

espectro

radioelcla

trico

la TV por cable, que

no existe motivo que afecta Por

alguno

que justifique

regulacin 32 de la

se propone,

abiertamente otro lado,

el artculo estos lmites y densi-

Constitucin

Nacional.

restringen dad, que

el aprovechamiento son inherentes

de las economas industria. Con

a escala esta

a esta

restriccin obte-

no se permitir nerse

la reduccin

de costos

medios

que podra

con el incremento

del nmero

de suscriptores pagados

y, por ende,
por los abo-

se impedir nados.

una disminucin

en los precios

A su vez, cin

al dejarse

a criterio

de la autoridad territoriales una diferencia

de aplicay de poblaen el tra-

la determinacin

de los alcances se establece

cin de dichas tamiento

licencias,

respecto

del otorgado

a los servicios

de TV satelital, para operar. del

a los que se les otorga En relacin con

una sola licencia el lmite

nacional

establecido

(35%) respecto referidos

total de habitantes artculo, mite para afirm

o abonados

a los servicios puede

en este

que su aplicacin y que privar

incentivar

a que se lide incentivos

la competencia, reducir

a las empresas la oferta

sus precios a ms

y mejorar
clientes.

de canales

y servire-

cios para feridos

atraer

Reiter

aqu

lbs reproches

a la restriccin

al aprovechamiento

de economas

de es-

-170-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

cala, .cuestion pacin este llo pues, negocio cios. Recordaron puesta local,

el carcter

arbitrario y asegur muy de

de los rangos que

de particide

de mercado

instituidos

las limitaciones sobre en

articulo

tendrn del

un impacto servicio no

negativo ancha

el desarrola Argentina el

y despliegue si bien

banda

el limite

se aplica

al acceso

a Internet,

es la paquetizacin

en la oferta

de los distintos

servi-

la limitacin

a la titularidad visible

de licencias

im-

a las personas dispuesta una

de existencia

o ideal

en el orden

en el mismo
(1)

artculo:
de radiodifusin

Hasta

licencia

sonora por una


(1)

modulade

cin de amplitud radiodifusin dos

(AM) (ap. 2, inc. a); hasta por modulacin existan


de

licencia

sonora

frecuencia

(FM) o hasta en el

(2) licencias

cuando

ms de ocho

(8) licencias una

rea primaria

de servicio

(ap. 2, inc. b); hasta por de una suscripcin, una licencia

(1) licenque el

cia de radiodifusin solicitante abierta no fuera

televisiva titular

siempre de

televisin

(ap. 2, inc. c); hasta abierta de siempre que

(1) licencia

de radiodifusin no fuera titular d).

televisiva

el solicitante por suscripcin de licencias

de una licencia En ningn misma caso

televisin del

(ap. 2, inc. otorgadas

la suma

total

en la

rea primaria

de servicio

o conjunto exceder

de ellas

que se sude tres

perpongan

de modo mayoritario, (ap. 2, prrafo sealaron

podr final).

la cantidad

(3) licencias

A este respecto pite sia,

que la TV por suscripcin abierto es, por

no comantonoma-

con la TV abierta; productor

que el canal

de contenidos

y, en la Argentina,

el gran motor

-171-

de por

la' produccin cable, de por

audiovisual;

mientras son meros

que

los

sistemas

de

TV

el contrario, variadas

distribuidores que,

de contea esta

nidos

las ms

fuentes.

Afirmaron

pese

separacin desde como

de mercados

relevantes, de

la ley, de manera los

irrazonable y limita incentivos

el punto si actuaran que

de vista

la competencia, mercado,

trata

en el mismo contra

lo que genera de los

perversos Aseguraron economas eficiencia

atentan

el bienestar impide en

consumidores. de las la

que esta restriccin de mbito existentes

el aprovechamiento

la industria

y se reduce

de los procesos. de la misma disposicin de la ley (artculo 45), de

Dentro atacaron registro

los trminos de seales,

de su ap. 3, referido que establece

a la titularidad reglas: 1, subap. b,

las siguientes en el ap.

Para los permitir cios la

prestadores titularidad

consignados del registro

se

de una (1) seal prestadores ser titulares

de servi-

audiovisuales por

(ap. 3, inc. a); los suscripcin no podrn de la titular

de servicios de regispropia la adel en

de televisin tro de seales, inc.

con excepcin b) Cuando el licencia

seal de

de generacin

(ap. 3,

un servicio

solicite

adjudicacin yacente servicio dicha

de otra

en la misma rea no podr nica

o en un rea cuando

con amplia solici tado

superposicin, utilice la

otorgarse

frecuencia

disponible

zona A este

(ap. 3, prrafo respecto

final). que la libertad de expresin se

sealaron

promueve

aumentando limita

el nmero

de seales,

no reducindolo;

y que de

esta medida Contenidos

la integracin

vertical,

entre productores

de TV y empresas

distribuidoras

de TV por suscripcin

-172-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

(cable y satlite), un aumento mento del

lo que genera

el problema

del doble margen

de los costos precio de

de transaccin, para

con el consiguiente consumidores.

au-

suscripcin a los menores

los

Tambin de

hicieron cable

referencia

incentivos

de las empresas

debido

a los menores no afiliados aqu

mrgenes respecto

que se obtienen

en las ven-

tas de canales vieron miento

de los que s lo son. Volcontrara el aprovechaen la de

a insistir de las de

con que la norma de

economas contenidos,

escala. y de mbito y en que los

existente

produccin competencia ran

distintos

problemas

que puede

generar

esta

estructura

de mercado

debede

enfrentarse

en cada caso

concreto

con la ley de defensa

la competencia. Como gravsimo el colofn a la crtica del artculo 45, resal taron el.

e irreparable a sus

dao patrimonial de

que les causa, privada,

as como de

atropello

derechos lcita,

propiedad

libertad

comercio

e industria

libertad

de expresin adems

y de prensa de irracional

que significa econmicamente,

esta norma;

a la que tacharon

con perjuicio

para el inters

pblico. de activos y en el un

c) El artculo estratgicos, plazo -que en

161, al obligarlos

a desprenderse negativas

condiciones

absolutamente

calificaron e irreparable

de irrisorio-

de un ao,

les provoca

gravsimo

dao patrimonial. recordaron de los que la norma servicios


y

A este respecto, ti tulares por plan dicas esta de ley, licencias

dispone

que

(l)os

registros no renan

regulados o no cumjurifueran

que a la fecha previstos

de su sancin por la misma,


en

los requisitos que al momento

o las personas
de esta ley

de entrada

vigencia

-173-

titulares cin las

de una cantidad diferente

mayor de licencias, a la permitida, en un plazo

o con una composidebern ajustarse a un a (1)

societaria disposiciones que la

de la presente autoridad Vencido

no mayor los

ao desde

de aplicacin dicho -en plazo cada

establezca sern casoen este Ser 41;

mecanislas meAl

mos de transicin. didas solo mi tir to por que efecto la el al

aplicables

incumplimiento de la adecuacin

correspondiesen. articulo,

prevista

se per-

transferencia ltimo prrafo

de licencias. del articulo

aplicable

lodispuesque la

y manifestaron

aplicacin (artculo

de las restricciones 45), cuya titularidad

a la multiplicidad adquirieron al

de licencias de otra

amparo

legislacin, lo 161),

en combinacin el absoluto

con la adecuacin desconocimiento aniquilacin

dspuesta de de (sus)

(artcuderechos de

implica asi

adquiridos... propiedad.

como la

virtual

su derecho

d) Con el segundo prrafo que ley (e)1 rgimen no podr de multiplicidad

del articulo

48, en tanto dispone previsto frente a las en esta normas o o en

de licencias adquirido

alegarse

como derecho

generales defensa el

que, de la se

en materia competencia, violentan 14,

de desregulacin, se las 17, establezcan

desmonopolizacin por la presente

futuro,

garantias

constitucionales la Constitucin privar

ms eleNaciode

mentales nal).

(artculos ella

18 y 28 de pretende

Mediante

el Estado

a los actores contra

la posibildad dades actuales Afirmaron articulos efectuando

de invocar y futuras. que no

derechos

adquiridos

arbitrarie-

reconocan

la

consti

tucionalidad en esta

de

los

y efectos expresa

de la reserva

LSCA no cuestionados de accionar

demanda, futu-

judicialmente

en el

-174-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

ro, en la oportunidad la mejor defensa

y forma

que les parezca

ms

adecuada

para

de sus derechos.
mediante otra presentacin, de los daos ampliaron la demanque, y

Finalmente, da, peticionando informaron,

la reparacin les ha

y perjuicios la mera

seg~n

causado

y le causa

sancin Audiovisual

promulgacin

de la Ley de Servicios

de Comunicacin

(LSCA). Afirmaron punto se verifica

que el dao cuya reparacin con la imposibilidad con motivo de

reclamaron acceso al

en este y

crdito

financiamiento certidumbre desagravio aplicarse

de las actoras

de la situacin

de inal de

que ha causado econmico

la LSCA, en

y que deba la demanda

adicionarse el caso

solicitado

para

los artculos

45 y 161 de la ley.

I.2. La medida

cautelar surge de lo manifestado con anterioridad por los actores a la interposide 2009
H -

7} Que seg~n en las presentes

actuaciones,

cin .de la demanda -en los autos

que les dio origen, Clarn

el 7 de diciembre

"Grupo

S.A. y otros fuero

si medidas

cautelares

el titular les haba

del Juzgado concedido Apelada

n 1 del

Civil

y Comercial

Federal

una medida la medida

cautelar. por el Estado de 2010, Nacional, decidi la cmara la del y

del

fuero,

con

fecha

13 de mayo ordenaba
"-

confirmar

resolucin artculo revocarla

en cuanto

la suspensin

de la aplicacin

161 de la ley 26.522 en lo que se refera Contra dicha

(LSCA) respecto al artculo el

de las actoras, ley.

41 de la misma Nacional

decisin,

Estado

recurri

ante esta Corte.

-175-

Al

Primer

pronunciamiento resolvi

de la CSJN. desestimar

Este

tribunal,

el 5

de octubre rio

de 2010,

el recurso hecho

extraordinalugar a la de

interpuesto cautelar,

contra pues

la sentencia no se habia

que habia demostrado exigidos

medida

la existencia

los dos requisitos cia para equiparar

tradicionalmente a sententia cuestin su

por su jurisprudenuna medida cautelar, con de rela si-

definitiva

esto es, que mediara un agravio que, por

federal bastante y por las

conjuntamente circunstancias en la misma para una

magnitud Ello fijar

hecho,

resultara

irreparable. que cabia

no obstante, un limite

solucin vigencia tuacin

consider

razonable

de la medida

cautelar,

pues podria

presentarse

de desequilibrio un tiempo -por

si la sentencia

en la accin

de fondo ex-

se demorara cepcionarse cin miento de que biendo juicio ste, lucin del

excesivo

y se permitiera

a la actora

el simple impugnado, un resultado

transcurso

del tiempopor via

de la aplicadel pronunciaen caso deperde

rgimen

obteniendo anlogo

cautelar

al que se lograria

se acogiera entonces del quien

favorablemente no sino slo

su pretensin

sustancial, del

ponderarse

la irreparabilidad el del sujeto

peticionante, podra verse

tambin

pasivo

afectado

irreversiblemente

si la reso-

precautoria

fuera mantenida

sine die (Fallos: 333:1885).


de 2010 el Estado precautoria y,

En tales circunstancias, Nacional solicit el

el. 19 de octubre

levantamiento la fijacin por

de la medida de un plazo

en subsidio, Rechazadas

solicit

para

su vigencia. de

ambas

peticiones

el juez, y ante 12 de mayo de

la apelacin

la demandada, di confirmar

la cmara el

del fuero -el del

de 2011- decila medida, mas

rechazo

levantamiento

-176:'"

.G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

dispuso

fijar el plazo a partir tal

de su vigencia

en treinta

y seis

(36) me-

ses contados

de la notificacin por

de la demanda. y denegado dicho

Recurrida recurso, acudi

decisin

la demandada,

en queja a esta Corte. pronunciamiento de la CSJN. la sentencia El Tribunal, que rechaz en feel le-

Bl Segundo

cha 22 de mayo de 2012, confirm vantamiento de vigencia al momento ltimo plazo de la medida en treinta desde cautelar

de no innovar y la revoc deba

y fij su plazo en lo relativo A este fijar un de la se

y seis meses, dicho plazo

el cual

computarse.

respecto para

afirm

que apareca

como contradictorio computarlo como

la medida

cautelar

y luego mxime

a partir

notificacin observaba

de la demanda,

cuando,

en el caso,

una diferencia

temporal

tan notoria

entre

ambos momen-

tos -un ao- por la sola voluntad En partir vigencia 335: 705) . Ante cautoria juez, el pedido formulado del de prorrogar por los consecuencia del dictado deba decidi que

de las peticionarias. el cmputo deba por iniciarse la cual a su

de la medida el 7

cautelar, de

razn de

fenecer

diciembre

2012

(Fallos:

la vigencia y tras

de la medida su rechazo

preel

actores, el

por

la cmara

fuero,

6 de diciembre empresario

de 2012,

decidi

conceder

lo peticionado

por el grupo hasta

y que continuara sentencia defi-

la vigencia
nitiva en la

de la cautelar
causa.

que se dictara

Cl Tercer te, en virtud

pronunciamiento del recurso

de la CSJN.

Finalmente dict

esta Corcon

de la demandada,

sentencia

-177-

fecha

27 de diciembre lo resuelto

de 2012,

en la que, por mayoria, .resolvi a la prrroga de

confirmar

por el a quo, en relacin precautoria

la vigencia

de la medida

(Fallos: 335:2600).

I.3. La sentencia SO) cargo del

de primera

instancia de 2012, el juez a en lo Civil


i)

Que, con fecha Nacional n

14 de diciembre

Juzgado Federal

de primera sentencia

instancia

Comercial

1 dict

y resolvi: activa opuesta

rechazar la de-

la excepcin mandada;

de falta de legitimacin la accin

por

ii) rechazar

declarativa

de inconstitucionacorno consecuencia configudictaen

lidad promovida de lo decidido radas,

por los actores; y en virtud

iii) ordenar,

de las nuevas

circunstancias

el inmediato

levantamiento proceso; atenta

de toda medida

cautelar

da en el presente el orden causado,

iv) imponer

las costas

del juicio

la novedad

de los planteos

formulados, y la nasin

la dificultad turaleza efecto causa;

y complejidad

de las cuestiones

debatidas

de los derechos

involucrados

en la causa; inhbiles

v) dejar

la habilitacin y vi) diferir

de dias y horas la regulacin para

dispuesta

en la

de honorarios en que

de los profequedara firme o

sionales consentido

intervinientes el decisorio. Contra dicha

el momento

decisin,

ambas partes

interpusieron

re-

cursos

de apelacin. La actora expres que la agraviaba lo decidido en rey el

lacin

con el rechazo levantamiento

de la accin

de inconstitucionalidad cautelares.

inmediato

de las medidas

-17S~

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

El tros) visual

Estado

Nacional Federal

(Jefatura de Servicios que el

de

Gabinete

de

MinisAudiode

y la Autoridad

de Comunicacin de la

(AFSCA). manifestaron activa

rechazo

excepcin

falta de legitimacin orden causado

y la imposicin

de las costas

en el

les causaba

un gravamen

irreparable. recursos, la

Ante

la interposicin Nacional fecha

de. los mencionados

Sala 1 de la Cmara cial Federal, en con

de Apelaciones abril del

.en lo Civil corriente dado

y Comerdict en los

17 de de

ao,

sentencia

estos. autos,

la que

se ha

cuenta

considerandos

l y 2 de esta sentencia. de la causa en esta Corte. los autos a esta Corte en virtud de 3

I.4. Trmite

9) Que, llegados los recursos mencionados

y desarrollados orden

en los considerandos su remisin Procuradora

y 4 de la presente, racin General

el Tribunal

a la ProcuGeneral emi-

de la Nacin.

La seora

ti su dictamen,

con fecha 12 de julio de 2013, en el que entendeclarar la procedencia recurrida de los recursos en cuanto in-

di que corresponda terpuestos y revocar

la resolucin

declar

la inconstitucionaldad 45, ap. 1, inc. fo final; se refiere seal LSCA, daos

de las normas final;

contenidas

en el artculo

'c' y prrafo

ap. 2, incs. c y d Y prra1, inc. 'b', en cuanto de una de la de

ap. 3, en su totalidad; a la limitacn y del

y ap.

a la titularidad artculo 48,

del registro prr~fo,

de contenidos, as como tambin a la parte

segundo

respecto

del reconocimiento respecto

anticipado

actora,

y confirmarla

de las restantes

cuestiones.

-179-

Con pblica En dicho

posterioridad

esta

Corte

llam. a

una

audiencia

informativa,

que tuvo lugar

los dias 28 y 29 de agosto. sus puntos fueron de vista, interroga-

acto doce amicus

curia e expusieron

y las representaciones das sobre diversos

letradas

de las partes

aspectos

de la controversia. sometidos al examen de esta

11. Tratamiento Corte. 11.1. cuestin El marco

de los asuntos

normativo

nacional

internacional

de

la

sometida 10) Que

a debate respecto de la cuestin sometida a debate y

el marco bin cance Corte,

normativo,

tanto nacional

como internacional,

como tamsu alde esta

de los distintos y en los en orden cuales

informes. y documentos corresponde enmarcar

que precisan la decisin

a la brevedad

me remito

al exhaustivo

desarrollo

de los considerandos

30 a 19 del voto del juez Petracchi. y larga gestacin abundamiento, resultado de la ley 26.522 cabe recordar que la

11.2. La genealoga 11) ley cuestionada Que,

a mayor como

surge

de un largo

y accidentado la urgente de de la

proceso, necesidad

en cuyo curso de un marco

se fue poniendo regula torio

de manifiesto con

acorde

las enseanzas establecimiento de

la legislacin medidas materia. En disposiciones mera ley

comparada,

con el consiguiente adecuadas a las

antimonoplicas

particularidades

efecto:

la

regulacin tienen

de

la

radiodifusin

las

antimonoplicas de las

una larga historia. fue

La pri750

en el mbito

comunicaciones

la ley n

-180-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX: RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

-conocida rante de

como de Telgrafos

Nacionales-

sancionada Hasta

en 1875, du1924, ms all la radiofona

la presidencia y

de Nicols

Avellaneda.

autorizaciones y luego

disposiciones

particulares, se rigieron

aficionada ma.

las primeras

radios

por esta nor-

El primer 27 marzo que en de 1924, los albores Cuatro

decreto

especfico

de broadcasting d~ Marcelo

data del de Alvear, las

durante mismos

la presidencia de la

radiotelefona

reglament

licencias. Estado nica

aos ms el

tarde,

el 21 de noviembre estuviera

de 1928 el por una

decidi autoridad,

que que

servicio

fiscalizado

fue

la Direccin

de Correos

y Telgrafos. el decreto el ser-

Durante

la segunda

presidencia

d Hiplito

Yrigoyen,

del 10 de abril de 1929 reglament vicio de radiodifusin. La ley de un derecho 1933 11.581 por del

en el mbito

nacional

16 de mayo de las

de 1932 ondas. El

impuso

el pago de

anual

el uso

3 de mayo

se sancion entre

el decreto

reglamentario

nO 21.044, entre pues

que regul cosas,

el servicio contena una

1933 y 1946. limitacin

Este decreto, antimonoplica, total o parcial

otras no

clara

aceptaba de otro

la transferencia concesionario dicatarios

de licencias

en favor debiendo

en la misma

zona de influencia,

los adjuperso-

dar cuenta

a la autoridad econmica. de 1940, alta

de sus antecedentes

nales y su solvencia

En la dcada diofnica ya tenan una

los medios

de comunicacin por

ralo

incidencia

en la sociedad, hizo hincapi el

que el gobierno regulacin de

militar contenidos

de Edelmiro

Farrell

en la

principalmente

dictando

denominado

-181-

"Estatuto "Manual (decreto para de

Profesional

del

Periodista" para las

(decreto

7618)

el

Instrucciones 13.474),

Estaciones

de Radiodifusin" licencia

otorgando,

a la vez,

la primera

el establecimiento En 1946,

de la televisin. presidencia de Juan D. Pern,

en la primera que reprimia

se dict

la ley 12.906

los monopolios (ley 12.908)

y se modific

el Estatuto

del Periodista El 17 de octubre

Profesional

de 1951 se inaugur

oficialmente

el la

servicio ley mera

de televisin reglamentada

en la Argentina por el decreto Cabe hacer

y en 1953 se sancion 25.004, notar

14.241,

que fue la pride fue un

ley de radiodifusin. historia ley de -hasta radio

que en el curso ley 26.522~, por

nuestra la nica gobierno

la sancin y televisin

de la actual integral

sancionada

constitucional. Esta ley fue derogada como por el decreto-ley 15.460 de y

1957,

al

que

se conoci

"Ley

Nacional

de Radiodifusin

Televisin" ..Conforme podan de ser titulares Dez

a ese decreto-ley de una aos licencia tarde,

los permisiOnarios

slo

de radodifusn en 1967, la

y de una ley dis-

televisin. autorz

ms

llamada contena

17.282

a las repetidoras,

aunque

tambin

posiciones

restrictivas. En 1972 se sancion la llamada ley 19.798 por (Ley Nacioley

nal de Telecomunicaciones), n 20.180 tubre dictado de

luego modificada

la llamada

en 1973, que a su vez fue derogada ese mismo ao por el decreto n

parcialmente 1.764. Junto

en occon l

de este ltimo

decreto

se declar

la caducidad

de algu-

-182-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

nas licencias del Plata.

de televisin

en la Capital

Federal,

Mendoza

y Mar

Finalmente, Reorganizacin de Radiodifusin Nacional y

la

dictadura dict 1980,

autodenominada el llamado la

Proceso Plan

de

primero en

Nacional ley

luego, por en

sancion

llamada que el

22.285, nueva -aunque

reglamentada ley nacional

el decreto la materia, en

n 286 de 1981, estapleciendo la llamada ley

fue la COMFER de

ste

se habia

originado

nacional

telecomunicaciones,

19.798,

de 1972. del Dr. Ral Alfonsin, del plan nacional por y de

El gobierno decreto 1151/84,

constitucional

suspendi hasta

la aplicacin

todo concurso radiodifusin. sado cia. tes

pblico

tanto se sancionara remiti al Congreso

una nueva ley de un proyecto, ba-

A tal efecto del

en el trabajo Luego insisti

Consejo

de Consolidacin

de la Democraanfue

con otro modificatorio Ninguno

de la ley 22.285 de ambos proyectos

de culminar

su presidencia.

considerado. Durante sucesivas ley 23.696 vo para raban va normas el gobierno siguiente, (decretos en 1989, se dictaron Y la

de emergencia

nmeros

528, 535)

(reforma del Estado) la situacin

que facultaron

al Poder Ejecutiemisoras que opeuna nuehacia funcin la de

regular

de las mltiples hasta tanto se

fuera de todo contexto, de radiodifusin. de seales

se sancionara el camino En

ley

Tambin radiales decretos

abri

privatizacin

y televisivas. reglamentarios

esta ley se sancionaron y se convocaron da ley 22.285

y modificatorios la llamacruzada

concursos.

Por otra parte, la prohibicin

se modific

y se derog

de la propiedad

-183-

-restriccin

entre

titulares

de medios

grficos

y audivisuales-, social como

de la exclusividad del licenciatario

de actividad y del limite

radiodifusora de veinte lo que

como objeto

personas

fsicas

integrantes de medios.

de las sociedades, El nico lmite

facilit

la concentracin de licen-

que mantuvo

fue la cantidad

cias en una misma zona.


En proyecto empresas 1997 se conoci un dictamen de capital de medios, de comisin sobre un

que limitaba telefnicas

el ingreso al mercado

extranjero que

y de las En

no prosper.

1998 se permiti aunque la

la transferencia transcurrido -mediante un rgimen de aquel

de acciones

de licenciatarios, la concesin de del

no hubiesen y

cinco aos desde resolucin de sanciones

licencia

tambin

administrativa

COMFERSi bien

se estableci el Ejecutivo

a licenciatarios. en varias

momento

se comprometi

oportunidades dictadura, proyectos

a modificar

la ley de radiodifusin ntegramente

de la ltima de los

sta

no fue modificada

y ninguno

presentados

en el Congreso

sobre el tema fue sanciona-

do.
Durante candidatos la campaa electoral la de 1999, los principales necesidad vigente. de necesidad autorizando lugar de y la las de y de una nueva

destacaron

enfticamente

ley y criticaron

fuertemente

la entonces

En setiembre urgencia 1005 modific de hasta

de aquel puntos

ao, el decreto de la ley, en

claves

titularidad cuatro redes pidi

veinticuatro tambin

licencias, autorizaba

de la ley anterior; y cadenas derogarlo,

la habilitacin lo critic

y las transferencias. destacando

La oposicin

la necesidad

de una nueva ley.

-184-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

A principios de 2000, .el nuevo gobierno anunci una convocatoria a efectos de elaborar un nuevo proyecto, que se present seis meses ms tarde, con limites para la adjudicacin de licencias, lo que motiv protestas y criticas contra las limitaciones antimonoplicas, que determinaron la interrupcin de su tratamiento. En 2001 el Poder Ejecutivo cre el Sistema Nacional de Medios Pblicos Sociedad del estado (decreto 94) y

luego envi al parlamento, mediante el decreto 628, un nuevo proyecto de ley integral de radiodifusin para remplazar la ley 22.285, que tampoco tuvo xito. En mayo de 2003 un decreto autoriz a las provincias y a los municipios a tener emisoras propias. En noviembre de 2004 se aprob una modificacin que permiti a las cooperativas y mutuales ser titulares de licencias. Finalmente, en 2008 se inici el proceso de elaboracin y sancin de la presente ley. Queda por ende, demostrado, que esta ley no surge como un brote aislado, sino que es un momento ms en un largo y complicado curso legislativo, iniciado hace noventa aos y jalonado por mltiples proyectos e iniciativas, despus de un consenso muy amplio acerca de la necesidad de superar la regulacin de una ley de facto y de sus inconsultas y contradictorias reformas.
II.3. Cuestionamientos formulados a la ley.

12) Que, conforme a los antecedentes y al marco normativo, como asi tambin a los instrumentos e informes antes sealados, corresponde examinar los cuestionamientos formulados a

-185-

la ley,

en cuanto

a la constitucionalidad que han sido materia

y convencionalidad

de

los dispositivos te.

de agravio

ante esta Cor-

Entiendo el voto insistir precisin del juez

que el impecable Petracchi que han teniendo me exime

desarrollo de

que lleva a cabo tarea claridad reiteracin los tal de y

la redundante con toda

en aspectos juridica,

sido expuestos en cuenta

que cualquier

innecesaria, argumentos, razn,

en lugar

de ampliar,

esclarecer

o. perfeccionar Por

es susceptible a las partes

de opac,ar su transparencia. pertinentes de su voto. por la ley

remitir

11. 3. (i) Objetivos 13) Que respecto objetivos cado e intereses,

y fines declarados del diseo

de la ley 26.522

y de sus del merme

asi como de las caracteristicas audiovisuales, en razn

argentino

de medios

de brevedad

remito

a los considerandos 11. 3.

21 a 25 del voto del juez Petracchi. contenidas en el articulo 45

(ii) Las restricciones

de la LSCA. 14) las partes posiciones expresadas Que en relacin con los agravios expresados por

respecto

de la decisin

del a qua referida

a las disya del

del articulo me remito

45 de la ley 26.522, considerandos

por las razones voto

a los

26 a 32 del

juez Petracchi. 11. 3. del articulo (iii) La regulacin 41 de la LSCA. de la transferencia de licencias

-186-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

15) Que en cuanto del articulo 41 de la ley

a la cuestin 26.522, por que

referida

a la validez el rgimen de

estatuye

transferencia me remito

de las licencias,

iguales

razones

de brevedad

al considerando (iv) El plazo

33 del voto del juez Petracchi. de adecuacin a la ley previsto en su

II. 3. articulo 161.

16) Que respecto siciones artculo normativas, y el

de la adecuacin plazo respectivo,

a las nuevas dispuestos

dispoen el

161 de la ley 26.522,

me remito

al considerando

34 del

voto del juez Petracchi. II. licencias prrafo, 3. (v) La alegacin del rgimen de multiplicidad de

de la ley como derecho de la LSCA) . 17) Que en relacin

adquirido

(articulo

48, segundo

con

la prohibicin previsto normas,

de alegar

el

rgimen como

de multiplicidad adquirido

de licencias frente a otras

en la ley 26.522 dispuesto en el 35

derecho

segundo

prrafo

de su artculo

48, me remito

al considerando

del voto del juez Petracchi. II. 3. (vi) Los restantes l8} Que para feridos igualdad, a la afectacin alegados agravios. a los restantes agravios, rede del

responder

de derechos

adquiridos

y del derecho

por la actora,

as como al prejuzgamiento

a quo acusado

por la demandada,

me remito

a los considerandos. 36

a 38 del voto del juez Petracchi.

-187-

11. 3. (vii) Otras precisiones. 19) Que, tracchi, comparto por las razones expresadas por el juez Pe-

la necesidad

y pertinencia

de realizar

algunas al

precisiones considerando

en relacin

a la causa,

para las cuales me remito de este Tribunal. constitucional. creo

39 del voto del citado Ministro cultural como cuestin de

111. La dimensin 20) agregar Corte medida Que

sin perjuicio que,

lo expuesto, -y tal como en que decidi

menester esta de la

a lo dicho en una de

en sintesis

lo seal acerca

las

oportunidades 7)-,

cautelar

(considerando

el vinculo

entre

el derecho

a informar

y la ley cuestionada disminucin

parece

establecerlo

la demandan-

te en la previsible nucin

de su renta. sostener

Dado que la dismiel mismo volumen de

de la renta no le permitiria considera

operaciones,

que esto lesiona

su sustentabilidad

y con

ello su derecho seria

a informar. volumen

La sustentabilidad operativo

que se lesionaria Esta es la an-

la del actual natural

en el mercado.

consecuencia timonoplica

de la vigencia

de cualquier (sin perjuicio surgir

disposicin

o de des concentracin estatal propio que pudiera Estado),

de la eventual de acde lo

responsabilidad tos licitas del

como resultado el curso

pero

siguiendo seria

planteado lidad

por

la actora,

el corolario

la inconstitucionajuridica inviable

de cualquier a esa

disminucin

de renta de una persona constitucionalmente en esta rea.


muestra que

dedicada

actividad,

haciendo

tOda regulacin
Esta

antimonoplica
inadmisible

especifica
consecuencia

la

lnea

argumental, dimiento

por mucho

que se la solape, de las viejas

se deriva doctrinas

como desprencontrarias a

parcial

y acotado

-188-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

toda

dispOsicin Trade

antitrust Act

(Sherman

Act

de

1890;

Clayton

Act

Federal

Commission Unidos,

de 1914),

esgrimidas

hace ms de un era el inevitaW. Cook, Esta

siglo en Estados resultado ble

para

las cuales y, por

la concentracin se hacia Wi11iam por

de una ley natural economia

10 tanto,

en una

de mercado Putman,

(por ejemplo, 1891, cit.

The Corporation vieja

Problem,

Horwitz).

tesis -a su vezms amplio,

formaba conforme

parte

en su tiempo toda

de un universo que preteno subverdcadas

discursivo diera sin una

al cual

norma

alguna de

redistribucin Tal fue

de renta la tesis

seria que

socialismo

valores.

impidi

durante

tasa

impositiva Pollock

progresiva

en los Estados

Unidos

(la famosa

sentencia toda
J.

de 1895) y que hace judicial

ms de un siglo dio base a antitrust (cfr. Morton The

la resistencia The

a las leyes of

Horwitz, of

Transformation Orthodoxy, Oxford

American

Law 1870-1960, Press, 1992).

Crisis

Legal

University

No se oculta cin antimonop1ica naturaleza

el sentido

de resistencia

a la intervende una ley dadas las

con el argumento a~nque especial. que

de que se trata Lo es, regula. sin duda, Con

de esta

particularidades tiene slo

de la actividad

razn

se sos-

que no se trata de disposiciones a cuestiones que hacen

antimonop1icas sino

referidas nada menos

a la competencia, plural.

que al derecho

a la informacin duda

No cabe dible destaca las para el

que la informacin del sistema

plural

es imprescincomo lugar 10 a de

funcionamiento de

democrtico, ha dado

el dictamen

la Procuracin,

10 que

mltiples

regulaciones cuenta

y disposiciones la legislacin

antimonop1icas,

las que da sobrada

comparada.

-189-

Desde consciencia de

la

aparicin

de de

la

radiotelefonia

se

cobr para

la importancia

los medios despus Roosevelt, desarrollo su

audiovisuales

la vida democrtica: de 1929 lo reconoci para destruirla. siguientes El

inmediatamente y la utiliz vertiginoso fue

de la crisis mundial pero tambin tecnolgico en Hitler de la las vida cua-

dcadas politica. litativo mocracias

potenciando

incidencia determin pasar

La aparicin y cuantitativo,

de la televisin que no pudieron del mundo. lo

un salto

por alto

las de-

ms desarrolladas 21} Que no

obstante

senalado que sea

en

el

considerando efecto condi-

anterior, cionante

estimo

que por

importante

este

de los medios falso a partir politica, este aspecto

audiovisuales, la necesidad efectos los

seria juridica de evitar

y constitu-

cionalmente cin slo

deducir de sus

su monopolizade la

negativos

en el plano

democracia con mucho tin de

pues

medios

audiovisuales hace tambin

trascienden a otra cues-

y su regulacin profunda, que

constitucional que su

ms

es la dimensin no ha sido

cul tural
de la

la materia

se discute. fundamental

Si bien

parte que

discusin, Corte, como

dada

trascendencia,

estimo

esta sin

cabeza

de un Poder del Estado,

no puede

pasarla

mencin,

toda vez que la cuestin de todos ninguna

cultural hace a la existencia


de la Nacin, lo que si
y

y coexistencia bien no implica indica

los habitantes ponderacin

o Erwagung

de principios

valores,

la real dimensin

juridica

y social

de la cues-

tin a decidir. Si abarca casi bien para los antroplogos la palabra cultura por

todo

lo humano,

y si en el lenguaje

corriente,

el contrario,

suele senalar

al arte y a la literatura,

en senti-

-190-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

do

sociolgico

-ms

all

de

las

disparidades

de

escuelas

y de

las dificultades contenido afirmacin ms

para distinguirla

de civilizacin puede

(que tiene un suscribirse la

instrumental

o tecnolgico)consiste

de que la cultura

en los valores

que comparque resincluye

ten los miembros petan


y en

de un grupo determinado, bienes materiales

en las normas lo que

los

que producen, sentimentales,

los modos

de vestir, las costumbres


de trabajo, (Anthony

la vida famiy el uso 1998,

liar, los modelos del pg. tiempo libre

las cuestiones

religiosas

Giddens,

Sociologia,

11 Mulino,

37). Es para los socilogos de los valores, los

-incluso

los ms tradicionalesadhesiones emocionaH. Page, pues, del cos-

el reino

estilos,

las

les, las aventuras Sociologia, conjunto tumbres, Tecnos,

intelectuales Madrid,

(R. M. MacIver-Charles 523). incluye Se trata, tica,

1961, pg. que

valorativo

y normativo, etc.,

mores,

sentimientos,

que determina de un grupo

la concreta y define

forma de sus ro-

interaccin

de los miembros

humano

les en todos los aspectos. Pues bien: crito, so del una Constitucin no es un mero se realiza texto es-

sino que vive, dado que su programa tiempo. Si se pretende de un deber que

en el curquedarse debe

ese texto

viva -sin

en el mero estar tante ser

plano

ser o programa

irrealizado-,

inserto

en la cultura con ella.

del pueblo Slo de

que lo adopta modo puede

y en consaspirar a

interaccin

este

la coronacin humana que

de un orden

que permita

y facilite posible).

la convi-

vencia tucin

pacifica estos

(o lo ms pacfica requisitos operar debe

Una Consti-

rena

recoger

las experiencias de un pueafianzar la

histricas blo.

y, por ende,

acorde

con la cultura nacional,

Los objetivos

de constituir

la unin

-191-

justicia, comn, de

consolidar

la

paz

interior,

proveer

la

defensa

promover

el bienestar. general, no podrianalcanzarse del pueblo a

y asegurar con una

los beneficios in-

la libertad,

Constitucin

compatible

con la cultura Con razn

que la adopta. Smend: Cuando dos constitu-

se recuerda

ciones de de destaca

dicen que en

lo mismo, una

no es lo mismo. su propio

Esta paradoja

se desprencomo lo de

cada el

tiene

contexto

cultural, el

consti tucionalismo como cultura 2006, 80; (Peter

contemporneo Haberle,

concepto

Constitucin sungslehre, trea, pg. 2007, 13;

EuropaischeVerfasConstitucional, Suhrkamp, As1997, Nomos, visin al a

Nomos, pg.

pg.

11; El Estado

Europaische

Rechtskultur,

Europaische 239)

Verfassungslehre

in Einzelstudien, desde su particular Bidart

1999, pg. trialstica, considerar

y, de alguna manera,
en nuestra

lo sealaba como parte

doctrina del derecho Bidart

Campos,

de la ciencia (Germn J.

constitucional Tratado 2003,

la jurstica mental pg.

sociolgica

Campos, EDIAR,

Ele-

de Derecho

Constitucional

Argentino,

T. IV,

18). No puede ser de otra manera, cultural, porque el Estado de Deaos

recho tambin no existia, tenia

es un producto

que hace trescientos de poderes

pues

no se conocia

la divisin

y se man-

la esclavitud,

la tortura, de

la servidumbre, por

el absolutismo y otros de

monrquico, residuos derecho,

la divisin Este

la poblacin

estamentos

feudales. que

producto apenas

cultural del

que

es el. Estado

se origina

a fines

siglo XVIII

y en el

siglO XIX,

slo puede

sostenerse su creacin que avanzaba

en el marco

de la cultura

plu-

ral que ha permitido cionamiento a medida

y que ha dadO pie a su perfecsu pluralismo. -

-192-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX, XLIX, XLIX,

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Nuestra

cultura

es

esencialmente Constitucin

plural, no asegur sino

pues

somos

un Pueblo multitnico;

nuestra slo para

los bene-

ficios de la libertad dos los hombres

nosotros,

tambin

para

to-

del mundo que quieran habitar


que fueron por muchos

en el suelo argenhabitarde los

tino. y por cierto


lo: hombres masacrados

los que quisieron Los sobrevivientes mestizos, medias

y mujeres, pueblos

supuesto.

originarios,

gauchos clases

oligarquas por as-

con aspiraciones cender, gracin mgrantes pases clase

aristocrticas,

en pugna

trabajadora poblacin

concentrndose europea

industrialmente

en miin-

interna,

transportada

masivamente,

de pases

hermanos, refugiados

colectividades de todas

de los ms

lejanos

del planeta,

las persecuciones en nuestro sociedad,

WelPuey esa nuesde una

tanchauungen
blo,

por entero

diferentes,

todo convive nuestra

interacta

cotidianamente,

dinamiza

convivencia tra cultura,

se convierte tal vez

en coexistencia como

y va configurando o adelanto

incluso

el ensayo menos

forma

de coexistencia

planetaria,

problemtica

y violenta

que la actual. En la misma lnea generosa universales cultura del texto originario in-

corporarnos los instrumentos 22 del artculo titucin alados medios trata 75. En esta

y regionales y opera

en el inc. Consse-

naci

nuestra

-o tratarnos de hacerla en el Prembulo. audiovisuales

operar-

en pos de los fines poner en duda

Pero nadie

puede

que los se

son hoy

formadores

de cultura.

No slo

de la creacin

de realidad (Peter

explicada Berger

en un clsico Thomas

de la
La

sociologa

fenomenolgica

Luckmann,

construccin
propia

social de la realidad, Amorrortu,

1986),

sino de la

creacin de valores.

-193-

Es innegable incidencia decisiva

que

los medios

audiovisuales

tienen

una

en nuestros en toda

comportamientos, de relacin -ms que

en los miedos, entre los humalos que pero

en los prejuicios, nos. nos Son los medios a

la vida

audiovisuales con paraguas amigos y

la prensa-

deciden

salir

porque

amenaza

lluvia,

tambin tias,

los que fabrican estereotipos

y enemigos, negativos,

simpatias condicionan

y antipagustos,

positivos

valores
ocio,

estticos,

estilos,
deporte, usos,

gestos,
entes

consumo,

viajes,

turismo,

espectculos, modas,

envidiables conflictos

o despreciables, y modo de resoly, al incidir tambin

vestimenta, verlos,

sexualidad,

y hasta

las

creencias, -en

el lenguaje

mismo

en las metas determinan Para

sociales

el sentido

de Robert

Merton-,

los propios escuela

proyectos

existenciales

de la poblacin. esto es

cualquier

sociolgica,

fuera de toda duda,

configuracin

de cultura.
Ningn Estado responsable puede permitir que la conu

figuracin oligopolios. los ms cin

cultural

de su pueblo

quede

en manos

de monopolios

Constitucionalmente, y primarios

estaria que

renunciando le seala que

a cumplir

altos

objetivos

la Constituhacen que sus pues a se

y que

determinan

su efectiva

vigencia,

palabras

sean

en ella misma el contexto. su propio

de conformidad De esta guisa, soporte

con su contexto, estaria del

le arrebataria la Constitucin desarrolla,

restndole que surge,

cultural,

vive y necesita La homogenizacin


de

para la realizacin de nuestra


audiovisuales,

de su programa. a travs
la

cultura
sera

de

la

monopolizacin

los

medios
como

destruccin

de nuestro definicin

pluralismo, antipoda

lo es cualquieruniformizacin, republicana y democrtica.

por El

de la igualdad

-194-

.G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

derecho niarios

a ser diferente -o de cualquier Y en nuestro

quedaria

a merced

de los intereses

pecudo-

otro orden-

de los grupos

econmicos

minantes. ms

caso el derecho porque la que

a ser diferente todos todos nosotros vamos

es mucho somos muy a

importante,

precisamente, cultura,

diferentes

y nuestra

creando

dia

dia, es la que nos permite Por meramente salvo ende, no

coexistir

en la diferencia, en estos autos una cuestin queda a

se discute dado

patrimonial,

que el derecho emergentes

de propiedad de actos

en caso de probarse tampoco se agota

daos

licitas

del de

Estado;

la discusin

en torno

a los derechos no estn

informacin nados tesis por

ni de expresin esta ley. Lo que

que, por otra parte, en el fondo

lesioa es

se discute

-apelando

descartadas

hace ms de un siglo

en su pais cultura

de origenlibrada

si se deja o no la configuracin concentracin de medios

de nuestra

a la

en el mercado.

Juridicamente, lesionaria

permitirlo el derecho

seria una omisin a nuestra identidad

inconstitucional, cultural.

porque

Si un argumento tablecer cuotas y limites

falta para

juzgar

la necesidad

de es-

y para explicar la dimensin

su relativo

e inevita-

ble arbitrio,

lo proporciona

de lo que est en jue-

go en estos autos. Permitir renunciando a una la concentracin de medios que puede audiovisuales, discutirse o no (a

regulacin

razonable,

ser todo lo perfectible se aparta veces ms dad mucho

que se quiera,

pero

que en definitiva comparada

de lo que nos ensea como respecto tiempos de

la legislacin de la prohibicin revolucin

limitativa, en

de propiey

cruzada),

estos

comunicacional

-195-

ms an con nuestras mente un suicidio

caractersticas,

sera

simple

sencilla-

cultural.

Por ello, y lo concordemente curadora General de la Nacin,

dictaminado

por la seora

Pro-

corresponde:

l) admisibles te.

Declarar

procedentes

los

recursos

extraordinarios

las quej as, con el alcance

establecido

en la presen-

2 0)

Revocar

la

sentencia del

recurrida

en

cuanto

declar "c"

la y

inconstitucionalidad prrafo apartado final; 3,

articulo 2, incisos

45, apartado "e" y 1,

1, inciso

apartado

"d" Y prrafo inciso

final;

en su totalidad; a la limitacin

y apartado

"b", en cuanto de una ley

se refiere seal 26.522. de

a la titularidad articulo 48,

del registro segundo

contenidos,

del

prrafo,

3) Confirmar chazar la accin

la sentencia

recurrida

en cuanto

dispuso

reen

de daos y perjuicios

tal corno fue promovida cuestiones.

este expediente

asi corno en las restantes

-196-

'

.. ~ .

G. 439. XLIX. G. 445. XLIX.


G. 451. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Notifiquese, namente, plejidad gundo

agrguense Costas

las quejas por su orden

al principal en atencin

y, oportua la com68, se-

devulvase.

de las cuestiones

debatidas

en autos

(articulo

prrafo,

y Comercial).

Reintgrense

los depsitos.

E. RAUL ZAFFARONI

DISI-//-

-197-

.:;;..::.':"~"',"

,,
I

I I ,

i
I

l
1
I I

l,

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarin SA cional y otro si

y otros el Poder Ejecutivo Naaccin meramente declarativa.

-/ /-DENCIA MAQUE DA

PARCIAL

.DEL SEOR

MINISTRO

DOCTOR

DON

JUAN

CARLOS

Considerando: 1) gentino S.A. S.A., Que Grupo Clarin S.A., S.A. S.A., Arte Radiotelevisivo S.A., Radio ArMitre

Cablevisin Cable

Multicanal

y Teledigital

interpusieron Procesal Civl1

la accin

prevista de la de

por el artculo Nacin, los de

322 del Cdigo

y Comercial

en procura 41,

de la declaracin 45, Y la 48 -segundo

de inconstitucionalidad

artculos la ley de

prrafo-, de de

161 y concordantes dichas que disposiciones resultaban ser impo-

26.522 las

inaplicabilidad y seales

respecto titulares sicin

licencias

las

al momento

de promulgarse

la norma,

con expresa

de costas

(fs. 63/97). sntesis: que el artculo 41 afecta la libertad sin fundamenpartes de

En sustancial a) de comercio to alguno Postularon

y el derecho

de propiedad,

al prohibir

la libre disponibilidad titulares

de acciones

o cuotas

las sociedades de stas.

de licencias,

as como la transferencia

b) Con tablece un rgimen

referencia

al artculo de

45, expresaron licencias y econmica afectan como cuyos

que

es-

de mul tplicidad

limites

desbaratan sa la y, en

la sustentabilidad consecuencia, de esas las

operativa restricciones

de la empredirectamente de

independencia y expresin

demandantes

asi

la' libertad Nacional.

prensa

que les asegura

la Constitucin

-199-

A tal efecto, llado examen b) vieron que

en su presentacin

realizaron

un deta-

de sus disposiciones. l.) Con relacin al apartado en desventaja 1, inciso a, sostufrente por de

la norma

los coloca

competitiva

al nico cuanto alcance ples

operador puede

de TV satelital brindar mientras

de propiedad con una cable

extranjera, sola l~cencia

ste

el servicio que

nacional,

la TV por

requiere

mlti-

licencias

locales

para proveer

los mismos

servicios. asimismo, de sus

Aadieron un tratamiento empresas puede

que la norma respecto

impugnada del Estado,

establece,

desigual acumular

que a travs

el servicio

de TV satelital

con el resto

de los servicios b) acerca incluir del

previstos

en la ley. del mencionado apartado 1, pero para

11.)

Respecto b, afirmaron

inciso

que no existe

justificacin

en la limitacin

que establece

a las seales

de televialguno, que

sin paga, por lo que

toda vez que nO ocupan la restriccin

espacio

radioelctrico

constituye

una medida

distorsiva

afecta

la propiedad que diez

y la libertad

de expresin, Arguyeron espacio

sin beneficios que el lmite es

colaterales mximo de

puedan licencias

justificarla. que adems ocupan

radioelctrico

arbitrario lacin

y caprichoso,

de que no condice

con la legis-

internacional

en la materia. que el inciso de las c del mismo de apartado escala y

b) 111.) Afirmaron 1, restringe que el son

aprovechamiento inherentes la reduccin

economas

densidad

a la industria de costos

de la TV por

cable, me-

lo cual impedir

que podra

obtenerse

-200-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

di ante el incremento pedir una disminucin Aduj eran sobre la industria banda ancha. Ello

del nmero

de suscriptores pagados genera

y,

por ende, im-

de los precios la

por los abonados. efectos adversos de la puede

que

restriccin

de meuios, ocurre del

y el desarrollo modo indicado,

y despliegue por cuanto

provocar

que ciertos

operadores

se repartan comunes, reducir

los mercados

y limi-

ten la competencia sas carecern

en las zonas para

con lo cual sus precios

las empreo mejorar

de incentivos

la oferta

de canales Objetaron

y servicios

a fin de atraer ms clientes. los rangos de participacin en un anlisis Agregaron de

por arbitrarios

establecidos mercado

por

la ley, por no estar basados una distorsin competitiva.

que revele

que la

restriccin como oferta son

debilitar las empresas

a competidores de TV por

en el mercado al verse

de internet, afectada la que

cable,

en paquete

de servicios.

En tal

sentido,

aseveraron

la infraestructura ciente precios y recaer

de cable ser subutilizada, sobre los costos

se tornar

inefilos

de los servicios

afectando

al consumidor. b) IV) En lo atinente a las limitaciones 2 del articulo desde en el orden 45 de la ley, el punto de

local

establecidas que

en el apartado es

sealaron vista tan

la restriccin

irrazonable incentivos

de la competencia el bienestar

y genera

perversos por

que atenelimina

contra

de los consumidores,

cuanto

el doble margen. sin abierta

Ello era asi, por cuanto de distribucin


y,

las seales de canales cuando

de televipor cable

y el sistema

son servicios

complementarios

por lo tanto,

dos empre-

-201-

sas que precios,

los proveen

se integran,

internalizan

sus decisiones

de

y el resultado

es beneficioso

para el consumidor tercero

final.

b) V) En lo que hace aduj eron que la norma restringe

al apartado la

(seales), entre de

integracin

vertical

productores

de contenidos

de TV y las empresas limite

distribuidoras que afecta sus

TV por suscripcin centivos que el de las

(cable y satlite), empresas por cable

los iny con

a expandir por

servicios

las obliga consiguiente

a pagar

un mayor que

precio

los contenidos, a los

perjuicio

ello

irroga

consumidores. de trany de

Adujeron saccin mbito

que la norma y el

impide

la reduccin de las

de los costos de

aprovechamiento

economias

escala

existentes

en la produccin en cuanto

de contenidos. a esta clusula afirmando que

Concluyeron el articulo monial piedad, presin

45 les causa

un gravisimo

e irreparable

dao patride prode ex-

y configura libertad y prensa,

un flagrante

atropello

a sus derechos licita, libertad

de comercio

e industria ningn

lo que no guarda que tambin

correlato

con un benedado que la de la de e

ficio para

el pblico,

se ve perjudicado privar de

irracionalidad sociedad contenidos, imparcial motivos, neficiar servicios. de

econmica adelantos

dl precepto tecnolgicos,

a gran parte y

variedad variada,

calidad

de acceso e incluso

a una

informacin

independiente

de servicio tampoco

audiovisual estimular

alguno.

Y por tales ni bede los

prosiguieron,

la competencia del precio

a los consumidores

con una reduccin

c) Sostuvieron prenderse de activas

que

el articulo en el

161 las obliga irrisorio plazo

a desde un

estratgicos

-202-

.G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarin SA cional y otro sI

y otros el Poder Ejecutivo Naaccin meramente declarativa.

ao, provocndoles Sealaron aos

un gravsimo

e irreparable

dao

patrimonial. por diez nO 527/05

que sus licencias, decreto la Cmara de

despus

de ser prorrogadas y urgencia

mediante por

necesidad

-ratificado lidad cin

de Senadoresde 2020, por

vencen

casi en su tota-

a fines hicieron como

de la dcada sus planes su fondeo

lo que con tal proyecincluyen enormes in-

de negocios, en el mercado

que

versiones

de capitales.

Arguyeron altede su a

que la norma ra unilateral, titularidad, vender ciones

impugnada

desconoce

tal situacin,

por cuanto

retroactiva sin ofrecer

y perjudicialmente indemnizacin

los alcances

alguna,

obligndolas

activos

vitales

para

su continuidad

empresaria

en condi-

negativas. d) Arguyeron que el segundo una prrafo amenaza del artculo 48

es inconstitucional, chos adquiridos

pues

configura

para

sus dereal negaractua-

que cuentan

con tutela frente

constitucional,

le la posibilidad les o futuras.

de invocarlos

a arbitrariedades

e) Aadieron de los artculos la demanda, por separado

que

no

reconocen

la

constitucionalidad no cuestionados en

y efectos

de la ley

26.522

efectuando

reserva

de ampliarla

o iniciar

una accin haber cau-

por los daos y perjuicios en el futuro. el atropello

que les puede

sado o los que les irrogue Sostuvieron piedad y libertad de prensa Al que

a sus

derechos

de prosu inque

de comercio

es instrumental como medios que

para restringir de comunicacin restricciones

libertad

y expresin, respecto,

dependientes. impone

expresan

las

el artculo

45 a la multiplicidad

de licencias

hace impo-

-203-

sible

la subsistencia con alto

de medios grado de

de comunicacin penetracin

libres

e indeterri to-

pendientes, rial.

y difusin

Enfatizaron cin de lo dispuesto exiguo quienes plazo

que la aplicacin por el articulo

del articulo

45 en funa que en el vil a

161, conducir su activos

de un ao deba transferir

a precio

gocen del beneplcito Se explayaron sobre

de la autoridad esta linea Clarin

de aplicacin. despus de

argumental

explicar cio que,

la conformacin

del Grupo les

y el concreto

perjui-

en su comprensin, que la cuestin

irroga

la normativa

impugnada. porque, de code ex-

Alegaron adems mercio, presin.

reviste

gravedad

institucional y la libertad la libertad

de afectar la norma

los derechos tiene

de propiedad limitar

corno objetivo

2) Que os y perjuicios

las actoras derivados de

ampliaron la sancin

la demanda

por

los dade la

y promulgacin

ley 26.522,

los que debian inicial

adicionarse

a los que se mencionaron por la aplicacin de los

en el escrito articulas

corno producidos

45 y 161 de la norma Manifestaron

(fs. 125/126). ya se ha devengado al crdito y se

que el menoscabo de acceso

verifica miento rado

con

la imposibilidad

y financiaque ha geneinverque

con motivo

de la situacin

de incertidumbre

la ley, en una

lo que le impide mejor y ms

tornar fondos para tecnologia.

realizar

siones

avanzada tienen

Expresaron

sus competidores permi te abonados. tener

inmediatos

acceso

al crdito, mej or

lo que les a sus

una

ventaj a para que otro

ofrecer que

tecnologa

Arguyeron

dao

causa

la falta

de accesO

-204-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

al crdito

es la posibilidad

de refinanciar

la deuda

existente

una tasa ms conveniente, Sealaron de la prueba que

ejemplificando el dao es

en ese sentido. y resul taria

indeterminado

a producirse. Nacional se present a fs. 486/590 y falta de leLa decli(fs. 890,

3) Que el Estado y opuso las excepciones para fue obrar

previas

de incompetencia

gitimacin natoria 924/925);

respecto

de dos de las actoras. resolucin tras firme

rechazada

mediante de

el tratamiento para

la segunda, de dictar

su sustanciacin, por no ser ma-

fue diferido nifiesta. a) Clarin de

el momento

sentencia

Esa

defensa

preliminar Cable

fue

fundada

en

que

Grup6

S.A. y Teledigital 26.522,

S.A., a la fecha de promulgacin de licencias o seales en

la ley

no eran

titulares

los trminos na empresa invocaban

de la ley 22.285, licenciataria, por

ni socios lo que

o accionistas del

de ninguque

carecian

carcter

para excitar El Estado

la jurisdiccin Nacional expres

del tribunal. que las que dems coactoras, ingeab-

cuya coar ner

situacin la accin. procesos

examin, En tal

carecian sentido,

de agravio seal

justificase S.A. por

que Multicanal y de fusin

de reorganizacin

societaria por

sorcin la ley

con arreglo 19.550 por

a lo dispuesto parte de la

los artculos

82 y 83 de S.A., de

litisconsorte

Cablevisin

que dio como multiplicidad tiv el

resultado

la situacin reglado

de infraccin

al rgimen

de licencias de la

por la ley 22.285, nO 577-COMFER/09

lo que moque dio por

dictado

resolucin

-205-

concluido articulo de las

el proceso.

Manifiesta

que ello, con arreglo provocara

al citado

82 del ordenamiento licencias

societario,

la extincin otorgados por orde

de -radiodifusin 53, inciso para

oportunamente

mperio

del artculo que

f, de la citada fundar la presunta

ley 22.285, exstencia

denamiento derechos

se nvoca

adquiridos. Aadi que Cablevisin S.A. tampoco era titular de

derechos cesidad

adquiridos y urgencia

bajo el rgimen nO 527/05,

derogado

y el decreto

de nepa-

expresando

sus consideraciones

ra fundar

esa afirmacin. Manifest que Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. es

licenciataria S.A.

de un servicio de servicios

de t-elevsin aberta de comuncacn agravio

y Rado Mitre Sobre res-

es titular

radofnico. no se verifica judicial Nacional

esa base-, sostuv-o que al no existir pecto de ellas la existenca

de un caso o causa

en los y 2 de de dique en

trminos

de los artculos

116 de la Constitucin no afecta

la ley 27, porque chas su litisconsortes nO

la ley 26.522

las relacones De ah, pues, los extremos

con la administracin. en la especie Procesal

opinin

concurran

previstos de la

por el artculo Nacin.

322 del Cdigo

Civil

y Comercal

A todo evento, sis: b) Expres cenciatario se asemeja miento que

contest

demanda.

En sustancial

snte-

el vnculo es

jurdico

que

une

a un ly no

con su licencia al derecho

de. carcter

administrativo

de propiedad

sno que se trata del otorgasometido a estrictas condicio-

temporal

de un privilegio,

-206-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

nes, que en modo

alguno puede

generar

un derecho

adquirido

a fa-

vor de quien lo detenta. Sostuvo cumplimiento que las demandantes no acreditaron de necesidad haber dado

a las exigencias lo que impeda en las normas

del decreto alegar

y urgeno

cia n 527/05, agravio decreto zonables ley rias basado

cualquier

tipo de derecho que

atacadas.

Manifest legales del

el citado

constituye

una de las herramientas las disposiciones actor adopt

que torna ra161 de la

y aplicables Y que

artculo

26.522, sobre

el grupo

conductas

contradictoque lo de

el particular

pues

algunas y

de las

sociedades

componen muchas

obtuvieron

prrrogas

desistieron

posteriormente

de esas licencias Respecto de

o extensiones. las licencias de servicios S.A., complementaS.A. nO

rios

cuya

titularidad Cable

invocan S.A.,

Cablevisin

Multicanal la resolucin absorcin

y Teledigital 557-COMFER/09 citado por

expres

que mediante de fusin empresas, 43, por

se deneg

el pedido

solien que

la primera lo dispuesto

de aquellas por

con sustento inciso

infringa 22.285. titular

el artculo

b, de la ley no slo no era pudo serlo

En funcin

de ello, postul invocadas,

que la actora sino

de las licencias al rgimen Sostuvo

que tampoco

con arreglo

anterior. de la actora relativas a

que las afirmaciones

que el rgimen el punto

de multiplicidad econmico

de licencia

es irrazonable

desde ca-

de vista

y de defensa

de la competencia,

recen de sustento.

-207-

b) tre la TV

1) Afirm

que no existe

trato

discriminatorio A tal por

en-

satelital esa

y la TV por ya

vinculo

fisico.

efecto, la ley

expres 22.285, a ambas por

que pero

situacin

estaba

contemplada

con la diferencia

de que la ley 26.522

les imponia

el limite

del 35% del total de abonados y declara la incompatibilidad

a los servicios absoluta entre

suscripcin,

ambas. Justific tado Nacional con las menores sustento en restricciones que los impuestas al Espor

servicios

prestados

ste cumplen versales,

una funcin

social

en razn de ser gratuitos con arreglo

y uni-

y los valores

que debe promover

al articu-

lo 121 de la ley. Refut ficios medios hizo para el argumento de la actora relativo a los beneen costos Para ello,

los usuarios

que se derivarian de las licencias del dictamen

del ahorro entre si.

de la integracin

referencia

al contenido

N 770/09 y afirm al usuario,

de la Comique ese ahocon lo cual

sin Nacional

de Defensa puede

de la Competencia no trasladarse

rro que se denuncia slo se beneficia

a la empresa. al articulo transparencia Federal 41 sostuvo al rgimen que el lede licen(COMAudioClarin

b) 11) Con relacin gislador busc dotar de mayor

cias. Manifest

que ni el Comit Federal

de Radiodifusin de Comunicacin alguna al "Grupo

FER) ni la Autoridad visual


S.A." .

de Servicios licencia

(AFSCA) habian

otorgado

-208-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Adujo por cuanto

que no media

lesin

a la libertad

de comercio,

las licencias

debido

a su naturaleza ser objeto

no son suscepti-

bles de comercializacin Afirm las exima del

ni pueden

de propiedad. persiguen no se que se las el

que, en realidad, de las

las actoras normas y

cumplimiento en que

saneen no slo

irregularidades rgimen que

incurri,

desconocindose las razones que

de licencias

sino tambin

de inters

pblico al

la regulacin

contempla.

Aadi

el rgimen la suerte

jurdico

que se sometieron sin, y que nunca

las demandantes pudieron invocar

sella

de su pretenen forma

derechos

adquiridos

perpetua, al cambio concedidas las msma

ni que los derechos de las condiciones

acordados en los

no quedaban fueron

subordinados

que

originariamente cumplieron segn ellas

las licencias. bsicas ocasin

Ms aun, cuando para ese

ni siquiera

condiciones tuvieron

reconocimiento,

de admitir

en forma pblica

ante la Comi-

sin Nacional b) 26.522, cepto puesto

de Valores. 111) Con relacin al artculo 161 por de la ley pre-

expres

que el plazo

de un ao previsto de 2011, de

aquel

feneci por

el 9 de septiembre n

en virtud

de lo disFederal de

la resolucin de Comunicacin la norma a partir

297/l0

la Autoridad

Servicios ginado por

Audiovisual,

por lo que todo dao oriconfigurado -por va de

slo podra de dicha

haberse

hiptesis-

fecha,

circunstancia de la demanda

demostrativa resultaba me-

de que al tiempo ramente

de la interposicin

conjetural. Resisti el reclamo de daos con sustento las que en que las llevaron a

conductas

empresariales

desacertadas

fueron

-209-

las actoras la vigencia causalidad tacin

a la situacin de la nueva entre el obrar

de vulnerabilidad

que acusa

frente

a de

legislacin, del Estado

lo que quiebra y el supuesto

el nexo

dao o afec-

al derecho.

4) Que la Autoridad
cacin tomar por Audiovisual intervencin (AFSCA)

Federal

de Servicios en la causa

de Comuniy solicit

se present

como tercero, 90.y

de conformidad

con lo dispuesto Procesal derechos Civil y

los articulas de

91, inc. 2, del Cdigo a fin de hacer valer litigio.

Comercial

la Nacin,

propios

relacionados to, sostuvo

con el objeto

del presente

Como presupuesde aplicacin de por

que dado "su carcter le asistia

de autoridad legtimo

la ley 26.522 parte,

un inters

para ser tenida

en la medida

en que la sentencia su competencia su

a dictarse de modo

en la causa directo, haber cirsido

era susceptible cunstancia demandada que

de afectar incluso

justificaba

aptitud

para

directamente Dicha

(fs. 2895/2897). fue en que admitida por el juez de" primera

peticin sustento

instancia, autrquico

con

el peticionario

es un organismo del Poder actora

y descentralizado, Destac

distinto

e independiente que

Ej ecuti vo Nacional. solicit que

el magistrado a la Autoridad la medida

la propia

se notificara Audiovisual denunci

Federal

de Servicios en autos de esta

de Comunicacin y ulteriormente

cautelar

dictada parte

su

incumplimiento

por

agencia,

todo lo cual demostraba y que la pretensin ella

que la peticionaria

no era ajedere-

na al proceso chamente

pudo haber sido dirigida

contra

(fs. 3071/3076).

-210-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

50}
3204/3232)

Que

la

sentencia

de

primera

instancia

(fs.
acti-

desestim

la excepcin

de falta de legitimacin

va y rechaz a} que Ello bajo los

la demanda. En lo relativo con ms a la mencionada un inters defensa, sostuvo

actores

contaban cuanto

jurdico

suficiente. reglamentaria S.A. que

era as, por

all de la situacin

la que se encontraban,

lo decisivo

era ,que Cablevisin

y Teledigital se vea tensin entre valer.

Cable S.A. desempeaban por la nueva deducida, ley;

de hecho una actividad adems, respecto

alcanzada

de la prelgica

indemnizatoria

exsta

correspondencia

el derecho

deducido

en juicio

y las personas

que lo hacen

b) Seguidamente, constitucional atinente por su a

despus

de explayarse

sobre el marco la cuestin expres se que,

y convencional de

en que deba

abordarse

la validez la

la normativa de

impugnada,

naturaleza,

actividad licencia

radiodifusin

encuentra

reglada

y se requiere

de la autoridad.

En consecuencia, de decon el

prosigui, rechos

no cabe suponer

en la materia

la configuracin nacen

preexistentes,

ya que los del de otorgamiento,

licenciatario

acto administrativo sea siempre facultades servicio,

lo que hace que la licencia Hizo examen para sobre regular las el

constitutiva que asisten

y no declarativa. a la autoridad

competente

modificando

incluso

las condiciones

de su prestacin. prra-

Con relacin fo, afirm cin la

a los artculos reconocer

45 y 48, segundo a la autoridad

que corresponda para

de aplicaa los

facultad

establecer

diversas

limitaciones

-211-

prestadores,

a fin de evitar

una excesiva

concentracin

en manos

de un nico operador Asever, que la libertad

y favorecer con cita de

la diversidad. jurisprudencia una estadounidense, inmunidad de proque

de expresin

no concede por excesiva

absoluta

frente piedad

a la responsabilidad a los operadores

concentracin

de las

telecomunicaciones,

de modo

la existencia teria

de un rgimen aquella

que articula

sus derechos

en la mala

no limita

libertad

sino que, por el contrario,

promueve. Sobre del tales premisas afirm que el examen la afectacin en concreto de la li-

artculo .45 no permita de expresin, careciera de

vislumbrar

bertad cin

ni se desprenda

de la causa que la regulalos medios implementados finalidades

razonabilidad

o que

fueran

inadecuados

o inconducentes

al logro

de las

perseguidas. Con relacin a las miento consideraciones de licencias. al alegado que efectu que perjuicio sobre el patrimonial sistema de stas de remiti otorga-

Entendi

respecto

resultaban por del dis-

aplicables razones servicio tintas caso,

los principios

sobre

el rescate fines

de la concesin de reorganizacin y conveniencia Expres

de utilidad por razones

pblica,

a los

de oportunidad

mrito

de las que legitimaron el Congreso

la habilitacin. hizo

que en el valoraperse-

de la Nacin

la correspondiente y de las finalidades adecuados,

cin de las situaciones guidas, e implement entre

involucradas

los medios

que estim

prudentes
y

y eficaces,

los que se encuentran

la limitacin

la res-

-212-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

triccin tablecidas

a la multiplicidad en el articulo Expres

de licencias, 45.

en las condiciones

es-

que sin perjuicio

de ello,

era necesario un objeto

prein-

cisar

que la licencia susceptible

de radiodifusin de valor

constituye

material

que integra

el patrimonio, del grupo a

de maactor de

nera que los daos desprenderse legislacin, de

derivados

de la necesidad medios para

determinados

adaptarse

la

nueva por la

encontrarn

adecuada

e integral

reparacin

via indemnizatoria. Con pres directo cacin que relacin al cuestionamiento que no al articulo dao 48, ex-

la actora

admita

le provoca

patrimonial de la apli-

y las consecuencias del nuevo rgimen Respecto de

patrimoniales ser materia

derivadas

podan las

de resarcimiento. a los artculos 41 y(

impugnaciones

161 remiti

a la consideraciones lapso de tres suspendido elaborado no rige

precedentes aos durante por medidas

y aadi

que durande

te el prolongado readecuacin ras pudieron nes, para

el cual el plazo cautelares,

estuvo haber

las actofi-

un proyecto la prohibicin

adecuado

a aquellos

lo cual

de transmisin preceptos. de

de li-

cencias

que establece Afirm que

el primero la

de aquellos de

pretensin

resarcimiento era genrica

daos

contenida

en la ampliacin

de la demanda

e impreci-

sa, que no responda go Procesal poda

a las exigencias

del artculo

330 del Cdislo

Civil y Comercial

de la Nacin

y que el reclamo materializado

ser deducido

una vez que se hubiera

la obli-

-213-

gacin

de desinversin

y efectuado

un panorama

econmico

comple-

to respecto

de los preceptos 5) Que frente

cuestionados. de apelacin interpuesy por la la

a los recursos

tos por el litisconsorcio Autoridad Sala Federal de

actor, por el Estado Nacional de Comunicacin

Servicios Federal

Audiovisual,

1 de la Cmara dict

de Apelaciones a fs.3648/3675 de

en lo Civil y resolvi: de

y Comer-

cial Federal

sentencia

a) confirmar legitimacin Teledigital activa

el rechazo

la excepcin a Grupo

falta

de

deducida

con relacin

Clarin

S.A. y

Cable S.A.; b) rechazar la actora impugnacin contra de inconstitucionalidad 41 y 161 de la

deducida

por la parte

los articulos

ley 26.522; c) respecto cepcin rechazar la impugnacin de inconstitucionalidad a y 'b', con ex-

del articulo

45, apartado

1, incisos

de la limitacin d) rechazar

a una seal; la impugnacin de inconstitucionalidad 'a' y 'b"; constitucional se-

respecto

del articulo e} declarar

45, apartado que

2, incisos

la compatibilidad supone

alada actora

en los puntos

precedentes

el derecho

de la parte que resulten

al reconocimiento

de los daos

y perjuicios

de la desinversin; f) contenidas final; declarar la inconstitucionalidad 45, apartado 1, inciso de las normas

en el articulo

c , y prrafo

-214-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

g) contenidas prrafo

declarar

la

inconstitucionalidad 45, apartado

de c

las y

normas 'd', Y

en el articulo

2, incisos

final;. h) declarar la inconstitucionalidad 45, apartado de la norma con-

tenida

en el articulo

3, en su totalidad, del registro


1

incluso (1) seal

en la limitacin de contenidos que

a la titularidad aparece

de una inciso

en el apartado

'b'

del

artculo

45, ley 26.522; i) ordenar la inaplicabilidad a las de las disposiciones explota la

declaradas parte

inconstitucionales

licencias

que

actora; j.) declarar la inconstitucionalidad y ordenar actora; y perjuicios tal como del artculo 48, a

segundo

prrafo,

de la ley 26.522 la parte

su inaplicabilidad

las licencias

que explota

k) rechazar fue promovida

la accin

de daos

en la presente

causa; en orden al levantamiento proceso; causado en ambas de

1) revocar toda medida cautelar

lo dispuesto dictada

en el presente

m) distribuir instancias. 6) Que para fundamentos con algunas mer lugar adhirieron apreciaciones que Grupo

las costas

en el orden

as decidir, los restantes

la jueza Najurieta, integrantes autora, del

a cuyos tribunal en priS .A. se

de su propia S ,A. Y

sostuvo Cable

Clarn

Teledigi tal

-215-

hallaban

legitimadas

para

promover

la presente

accin.

Respecto de

de la primera, diversas les. Con

asever que

que es accionista operan licencias expres

directa

o indirecta

sociedades relacin

de medios que

audiovisuase

a la segunda,

la impugnacin

basaba rencia

en que presuntamente a Cablevisin resolucin

titularizaba

licencias absorbente

cuya transfefue rechazada no espues a aula li-

S.A. como sociedad nO ~77 de COMFER/09,

mediante taba haba

pero

esta decisin la ley

firme sido

al tiempo impugnada

la promulgacin

de

26.522

judicialmente

y, adems,

la negativa absorbida de

torizar cencia

la fusin sobre las

dej en cabeza que tena

de la sociedad al tiempo

derechos

la operacin

societaria. 7) dicho voto Que en lo atinente que conforme al fondo de la cuestin, en

se seal

con la doctrina

de esta Corte temporal y

la licencia provisoria cin, por

de radiodifusin que dependa

no es una prerrogativa del arbitrio

meramente

de la administrapor

lo que los derechos

de la actora

no son precarios

su naturaleza la propiedad.

y gozan de la proteccin

constitucional

que merece

Sostuvo cios que

que

corresponda con el uso

distinguir espacio

entre

los

servide

se prestan

del

radioelctrico

aquellos ros, por

cuya tecnologa afectar recursos

no los utilizan. limitados,

Expres

que los primea una mayor

estn

sujetos

regulacin nes bien

estatal;

con relacin

a los segundos,

las restriccioy del

se sustentan comn,

en razones

de defensa

de la competencia

que deben

conjugarse

con la libertad

de informacin ta-

y de expresin, les lmites

por lo que una reglamentacin con la proteccin

que no respete contenida

es incompatible

en los

-216-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

artculos

14 Y 32 de la Constitucin Americana

Nacional,

y el artculo

13

de la Convencin Seal judicial hizo estn de la

sobre Derechos

Humanos. a toda revisin la que antes se no en

que la presente resolucin pues en COMFER esas

causa es ajena n 577/09 a

referencia, en juego

actuaciones

administrativas involucradas afectara

todas

las licencias

de la actora

el presente

proceso,

sino que la irregularidad por la ley 22.285

el ex-

ceso del lmite

previsto

y sus reglamentacioactoras. que dicha los

nes y slo con relacin a) clusula excesos cencias En lo

a algunas al

de las empresas artculo

atinente

41 expres

procura

prevenir, origen por

mediante el rgimen

la previa

autorizacin,

a que dio establecido

de transferibilidad 1005/09, que fueron

de lipuestos

el decreto

de manifiesto cin formes

por el informe Entendi

de la Sindicatura los medios

General

de la Nason con-

(fs. 2001).

que

implementados

con la finalidad

perseguida A ello

por la regla, caba aadir,

esto es, evitar prosigui, que

incumplimientos la posibilidad te proporcin lati vo entidad

y fraudes. de transferir del capital de

-previa

autorizacin-

una importanre-

social, la

determinaba de

que el agravio no

a la violacin suficiente,

libertad

comercio

revistara

dado que se exige conceder

la motivacin

del acto adrecauel

ministrativo do que

que resuelva la

o negar

la aprobacin, y

garantiza de violacin

tutela

judicial

posterior

descarta

riesgo

de derechos

por negativas

arbitrarias

o dis-

criminatorias.
b) En lo que atae se encuentra comprometido al artculo 45 afirm que no slo

el derecho

de propiedad,

sino el dere-

-217-

cho

a la libertad seal del Humanos que

de expresin el control 13.3

e informacin. de

En ese

orden no

de

ideas,

constitucionalidad la Convencin

puede sobre LiberHuma-

prescindir Derechos

articulo

de

Americana sobre

y de la Declaracin de la Comisin

de Principios

tad de Expresin nos. Sostuvo apartado laridad apartado cio

Interamericana

de Derechos

que

las reglas

contenidas

en el articulo

45,

1, inciso del registro 2, incisos

'b' -con

excepcin

de la frase "ms

la titu45,

de una seal de contenidos"a y b', que se refieren proporcin

y articulo

al uso del espade los fines

radioelctrico,

guardan

respecto

perseguidos

por el legislador. En ese orden de ideas record, con sustento en docde

trina de esta Corte, las leyes tivo. cin

que nadie tiene derecho ni a la alterabilidad de un medio

al mantenimiento del derecho

o reglamentos que

obje-

Agreg

tratndose

limitado,

la satisfacde fre-

de la finalidad

de la ley exige

la disponibilidad

cuencias

a fin de asegurar contemplados No obstante,

la participacin

de los tres tipos de

prestadores

por el articulo seal

21 de la norma. implemen-

que en tanto los medios objetivos comporten de las

tados para sustancial

satisfacer

aquellos

un sacrificio licencias, la

en el derecho

de los titulares de las nuevas conforme

compatibilidad licencias supone ta del doctrina

constitucional

restricciones un rgimen

a las

adjudicadas

o explotadas de daos de

anterior licicon la

el resarcimiento Estado por

causados

por la actividad conforme

razones

inters

general,

de esta Corte.

-218-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

c) En cambio, el articulo 2, 45, en apartado los

consider 1,

que correspondia c, 'd', y

descalificar final; final; y el el

inciso

prrafo

apartado apartado laridad

incisos

Y prrafo

3 en su totalidad, del registro de una

incluso

en la limitacin de contenidos 45. en

a la tituque aparece

(1) seal

en el apartado Con sostuvo

1, inciso sustento

'b' del artculo en el informe

del ,perito

economa,

que tales preceptos e irrazonable, limitaciones

importan puesto

en conjunto

una restriccin del conjuntangible a las no a

innecesaria to de las

que como resultado

la perspectiva de las empresas Expres los que ni

es un perjuicio actoras, las

en la sustentabilidad finalidades contribuyen los avances

sin aportes

perseguidas. a abaratar tecnolgicos. Record

reglas

impugnadas el acceso

precios

a favorecer

que en los Estados -35% del total

Unidos

de Amrica fue objeto

la cuota de desca-

mxima

de mercado

nacional-

lificacin

judicial. En lo relativo a las limitaciones generacin seal sobre las seales no nenegatiy a ma-

(artculo cesita vamente

45, apartado

3), cuya

y circulacin que repercuten creatividad extranjera.

del espacio

radioelctrico"

en la competencia

y conducen

a menos

yor dependencia

de contenidos que

de produccin

Asever en cuanto a medios

las restricciones

contenidas

en la norma (it-

que no utilizan son innecesarias

espacio

radioelctrico

lica en el original) la reserva

pues no perturban la intervencin

el uso y de aque-

de frecuencias

que permiten

-219-

llas voces el

que, de otro modo, del

no podrian

expresarse y/o

si no es con ofique de

financiamiento Aadi que

presupuesto son

nacional

publicidad -toda del vez

cial. existen

tambin menos

desproporcionadas propias

alternativas

restrictivas

derecho

la competencia-, de lograr tico.

adems

de que no son idneas de voces para

para los objetivos el debate democr-

una mayor

pluralidad

d) De otro la inconstitucionalidad su aplicacin comporta inmaterial al una

lado,

consider

que

correspondia

declarar porque

del articulo respecto

48, segundo

prrafo,

retroactiva alteracin

de las licencias del contenido

adjudicadas del derecho

significativa

surgido

de aqullas, con carcter

dado que equivale general quien de una

en sus efectos regla sus que res-

establecimiento y perjudica

tringe han

la accin

de

estima

que

derechos

sido constitucionalmente que la norma

vulnerados.

Desde esta comprensin, el concepto constiju-

concluy tucional dicial

no solamente

destruye

de propiedad,

sino que viola

el derecho

a la tutela

efectiva

de igual proteccin. que todo lo precedentemente de la aplicacin la Constitucin expuesto del tenia

e) Afirm consecuencias 161, que

relevantes

respecto con

articulo Ello

declar

compatible en vrtud

Nacional.

era asi por cuanto,

de la solucin la tacha

a la que se llegaba de invalidez de adecuar cons-

en el fallo de admitir titucional, laridad las actoras

parcialmente tienen

la obligacin

la titu-

de sus licencias

a las normas

contenidas

en el articulo habian las superado empresas de des-

45 nicamente l control de

en la medida

en que sus preceptos Por lo

constitucionalidad. su propuesta

tanto,

debian

presentar

"de adecuacin

voluntaria-

-220-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

inversin

slo en los trminos constitucionales. de esa obligacin

en que la sentencia Agreg que, por

rechazaba

las

impugnaciones ter limitado zaban ble

ende,

el carcautoriirrazonaderechos

y el tiempo

transcurrido, como

a concluir

que el articulo ni conculcaba

161 no apareca

o arbitrario

de manera

significativa

de las demandantes. f) En lo que hace lo resuelto espacio sobre al reclamo por daos, expres que usen que el

las limitaciones habilitaba

de las licencias su reclamo. para por

radioelctrico

Pero afirm

que en

la causa no concurran los presupuestos can

las condiciones

examinar cuanto

en concreto no se conode

de la responsabilidad, fcticas

las circunstancias ni el dao

que conformarn por lo que

la relacin

la causalidad deba formular

resarcible, el reclamo

el damnficado. le

en el futuro

que en su comprensin

asiste. entendi duccin

Con relacin que

a las normas

declaradas

inconstituconales, impidi la prorepara-

la vigencia

de la medida

cautelar

del perjuicio,

por lo que no procede

en el punto

cin alguna. Expres de levantar sta que la decisin cautelar hasta del juez de primera apresurada se dicte e instancia

la medida

fue tanto

improcedente, defini-

pues

fue prorrogada

sentencia

tiva en la causa. Por artculo 41 su parte, lo de el juez por Guarinoni la norma aadi respecto de la con del inun

que

dispuesto las

respecto

transmisibilidad rgimen

licencias

resulta

compatible

en el cual la persona asimismo,

del licencatario

no es irrelevancontempla

te. Entendi,

que el artculo

45, en cuanto

-221-

actividades blece sin tular

no comprendidas

en el mercado

radioelctrico,

esta-

una discriminacin satelital de una

visible

en el tratamiento por cable, porque

de la televipermite al ti-

y la televisin licencia explotarla

en todo el pas, sospechosas.

lo cual haca

aplicable

la doctrina A su vez,

de las categoras el juez

De las Carreras, proyectaba

en el mismo manifiestas

orden deso

de ideas, igualdades de volumen

entendi por

que

el precepto

cuanto:

a) se establecen para el sistema

lmites

territoriales

de servicio

de cable que no alcanzasatelitales; para b) los

ban a la televisin grupos cin sin de medios

pblica

o a los sistemas no tienen

extranjeros

lmite

la explotade televipor sus-

de licencias; abierta

c) los titulares ser cuando titulares

de una

licencia licencia

no pueden

de una -en

cripcin mercados ciones

y viceversa, que no afectan

se trata

rigor-

de diferentes limita-

la competencia; de registro dicho

d) se introducen

a la titularidad 8) Que

de seales. pronunciamiento Nacional, interpusieron FedeS.A. y

contra

recursos

extraordinarios

el Estado

la Autoridad Cablevisin

ral de Servicios el denominado

de Comunicacin

Audiovisual,

Grupo Clarn

conformado S.A.,

por Grupo Clarn

S.A., ArMitre

te Radiotelevisi va Argentino S.A. y Teledigital 9) Que que se haya Cable S.A. el Estado

Multicanal. S.A.,

Radio

Nacional de

cuestiona

en primer de

lugar de

confirmado activa Cable

el rechazo

la excepcin actor as Grupo

falta

legitimacin Teledigital servicios

de las sociedades SAo Sostiene que

Clarn que

SA y los

la

cmara

soslay

de comunicacin

audiovisual

se rigen por leyes especi-

-222-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

ficas

y que las referidas

demandantes

son explotadoras

de facto

no autorizadas,

en una gran parte,

de las licencias

que operan. sostiene sode la

En lo que respecta que la alzada bre efectu

al fondo

de la cuestin,

una prematura del Estado

e infundada los daos

declaracin derivados

la responsabilidad

por

adecuacin ley 26.522 Expresa regulan

del grupo actor a los preceptos declarados compatibles con

del articulo

45 de la Nacional. que

la Constitucin

que se ha omitido el proceso de

toda valoracin que

de los reglamentos no se han

des inversin, el deber los jueces

configurado

los extremos

que generan porque

de resarcir

y que lo resuelto mayoria en este de

es contradictorio punto sealaron los trminos En parcial

que formaron el marco

que la materia

exceda

cognoscitivo

en que qued trabada cuanto a la

la litis. de inconstitucionalidad bice para no que el el cual la

declaracin

del artculo regule la

45, postula cantidad y

que no existe de licencias de la

legislador espacio puede

que

utilizan a la

radioelctrico llegar

el mximo como

poblacn que se

un prestador,

tampoco

para

limite

cantidad vas dad

de seales

con el fin de favorecer que preservan de la

poltcas

competiti-

y antimonoplicas de voces

la diversidad libertad de

y la pluraliy del en

en salvaguarda

expresin

derecho esa

a la informacin. as como

Destaca la de

que la ley se ha inspirado las prcticas

finalidad,

combatir

monopli-

caso Refiere en los

que la distincin del medio

que efecta sino Asevera de

la ley no se asienta en la definicin el lmite de a la

la diversidad diferentes de

utilizado

mercados seales

relevantes. acota

que

produccin

el poder

la

empresa

dominante.

-223-

Cuestiona

que

se haya

hecho

mrito

de un peritaje Arguye

econmico

los fines del control no coloca

de constitucionalidad. por cable

que la norma

a la televisin

en desventaj a competi tiva tiene un grado de penelimites de participa-

frente tracin

a la satelital, casi total que

.ya que la primera determina que

los

cin de los cableoperadores miento libertad de los mercados en

sean fundamentales su conjunto,

para el funcionala consiguiente posee de-

y para

efectiva

de informacin, de mercado

mientras

que la segunda menor.

una participacin termina ciales

significativamente de excluir

Ello

que sea inferior medios de

su capacidad lo

a otros el

poten-

comunicacin, Afirma

que

justifica

diferente en ma-

tratamiento

legislativo.

que las reglas

generales

teria de defensa

de la competencia

son insuficientes

para garan-

tizar los fines antimonop1icos Respecto en el caso media sucesivo, rigen culo por 3 del por del articulo

que persigue 48, segundo

la ley 26.522. prrafo, alega que

una relacin las

juridica

administrativa y efectos

de tracto se

lo que

consecuencias conforme

jurdicos

la nueva Cdigo

norma Civil de un

con 10 dispuesto las empresas de dominio

por el artno rea

y, adems, derecho

actoras con

sul tan

titulares

real

arreglo

aquel ordenamento. Postula de efectos clarado tiles que la descalificacin del artculo 45 priv de-

al artculo

161 de la ley, pese

a haberse

su validez 10) Que

constitucional. la Autoridad Federal de Servicios de Comuni-

cacin
que la

Audiovisual
cmara

(AFSCA) sostiene
en valoraciones

en su recurso
subjetivas,

extraordinario
ingresa en el

incurre

-224-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

examen

de. la

conveniencia de la

o acierto que

de debe

la

ley

y resuelve el examen analiz

con de la

prescindencia

prudencia

presidir

constitucionalidad cuestin

de la norma. desde

Expresa la

que el fallo de

exclusivamente

perspectiva

las

actoras, de los

prescindiendo derechos cional

de toda valoracin que surgen

acerca

de la proteccin con la manda que

colectivos que est

de cumplir

constitufavorezcan

dirigida

a establecer

politicas

la libre ideas, tencia

competencia que

y eliminen son

los monopolios. los

En ese orden de de la senque de del

sostiene que dan

inadecuados a las

fundamentos

primacia afrontaria

afectaciones actor por como sobre

econmicas consecuencia el resguardo

hipotticamente su adecuacin inters social

el grupo regulacin,

a la nueva

que sta procura sean censuradas

alcanzar como

al impedir

que las vo-

ces minoritarias

resultado

de la monopoli-

zacin de los medios Objeta el Estado no el

de comunicacin. por la alzada los medios ya de en el sentido comunicacin ello de que que no que

lo afirmado regular

puede espacio

utilizan aqul nen

radioelctrico,

que

implica

resigne como

el ej ercicio

de potestades la

reglamentarias del

que. tiemercado y

finalidad

preservar

competi tividad u oligopolios. similares

evitar nuestro

la formacin

de monopolios

Refiere

que en

pais existieron

regulaciones

hasta

el ao 1990 y que en el ms severas

que jams habian contexto

sido declaradas

inconstitucionales, restricciones de medios la

internacional prohiben lo

se han impuesto la tenencia pone

que incluso

cruzada

grficos

y de de

radiodifusin, los topes.

cual

de manifiesto

razonabilidad

-225-

Aduce sociales generar tiene de la

que el tribunal sentencia, ms pues

a quo no consider no valor que

los efectos slo Sos-

su decisin

un mercado

concentrado

a favor

de la actora.

que la descalificacin en la materia del Estado Afirma

del articulo

48 carece

de fundamende la ac-

to, pues tividad

debe prevalecer

la continuidad

en pos del bien comn. que el articulo 45 no discrimina a favor de

los operadores por cuanto

satelitales

ni de las seales prestar

extranjeras. por

Ello, cable de

los primeros

no pueden

el servicio

por TV abierta televisin

y las segundas

no son prestadores

del servicio

paga por suscripcin. Asevera que la ley no afecta la libertad de prensa

porque

fomenta

la igualdad

de oportunidades el sector

y la participacin que haya acpor a

en los medios, tores

pues des concentra Sostiene del Estado, un derecho

e impide

dominantes. licita actor

que no corresponde porque subjetivo no existe expreso

indemnizacin

actividad favor del paracin

norma que genere susceptible

de re-

ulterior. Hace hincapi que vulnera en la posicin dominante de la actora Na-

en el mercado cional. des

el articulo impide

42 de la Constitucin el ejercicio

Postula

que lo resuelto y legales

de facul tade

constitucionales

que le asisten

como autoridad

aplicacin. 11) quo no dio articulo Que Cablevisin fundada S.A. sostiene que el tribunal a

respuesta

a sus planteos

relativos

a que el de los

41, al prohibir

la transferencia

de la totalidad

-226-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

paquetes propiedad

accionarios

de

las

empresas,

vulnera

las

garantas

de

y de libertad Aduce que la

de comercio. solucin elegida por el legislador no

guarda

relacin

razonable

con el fin perseguido conocer quin dado,

de evitar

incumy

plimientos responsable existan

y fraudes, de una

que permitan

es el titular pues para

licencia

en un momento menos

ello

reglamentaciones Arguye

alternativas

restrictivas. las conlas li-

que la norma modifica bajo las cuales ignora pueden

sustancialmente comercializarse contenido

diciones cencias

legales

y, de ese modo, derechos

que del

de los contrala de el

tos emergen confianza necesidad citado

de propiedad. derivada de la

Aade

que se ha vulnerado del decreto entre

legtima y urgencia

ratificacin que existe

nO 527/05.

Afirma

nexo

artculo

41 y lo afirmado

respecto

de los artculos

45 y

48, pues no pueden nes efectuadas

dejar de extenderse

a aqul

las consideraciosin caer

respecto

de estos dos ltimos

preceptos,

en contradiccin. Expresa hizo mrito que el tramo de la sentencia que cuestiona

de las llamadas que

clusulas una con

exorbitantes evidente

a favor de la entre de

administracin, el Estado inters ficar.

constituyen contratan

desigualdad

y quienes

l,

por

alegados ni fciles

motivos

pblico

que no siempre prosigue,

son ntidos ese inters -entre

de identi-

Sin embargo,

tambin

est integrado el

por el de consumidores derecho los de buscar,

y usuarios

los que se encuentra de todo la tipo-

recibir la

y difundir de

ideas empresa,

y de

contribuyentes,

libertad

competitividad

-227-

externa

e internas

y derechos

personalsimos

y fundamentales

co-

mo la libertad

expresiva que

y el derecho en ocasiones

a la informacin. los jueces deben ejercer

Manifiesta un control be probar

de razonabildad que la

ms intenso es

y es el Estado para

quien delograr los

restriccin

indispensable

fines de la ley. Respecto un plazo cualquiera del sea artculo 161 afirma siempre que la fijacin de

su extensin ha sido

sera para

susceptible obligar al

de descalificacin, cumplimiento nales

porque

establecido

de disposiciones

que vulneran

derechos

constitucioque la alque dea

y convencionales. en cuenta a cabo

Sin perjuicio la magnitud para adecuar

de ello, seala

zada no tuvo be-ran

del eventual

proceso

llevar

su estructura

societaria

las disposiciones

de la ley. Grupo Clarn reitera las impugprecedende

12) Que el denominado naciones temente; efectuadas asimismo, por

Cablevisn

S.A.

relacionadas parcial

cuestiona respecto que

el rechazo

de la accin del

inconstitucionalidad 45 de la ley 26.522 tencia. Afirma cionalidad que

de las disposiciones consideradas vlidas

artculo

fueron

en la sen-

el

caso

requiere

un

control

de constitude la para

estricto

que supone

la presuncin

de invalidez suficientes

reglamentacin, desvirtuarla.

y que el Estado

no dio razones

Sostiene

que

la norma

contradice

el artculo

13, iny el

ciso 3, de la Convencin

Americana

sobre Derechos

Humanos,

-228-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa.

principio

12 de la Declaracin de la Comisin cuanto

de

Principio's sobre

la Libertad Humanos. es no

de Expresin Ello

Interamericana

de Derechos

es as, por

el proclamado cuya

propsito existencia tramitado

del precepto e ilegalidad bajo

combatir

un declamado

monopolio

ha sido determinada lacin vigente

en un juicio defensa

previo

la legisque esem-

en materia en general,

de la competencia.

Expresa

la ley 26.522, tablecen presas

y el articulo A5, en tanto

en particular, sujetan a las

un rgimen

discriminatorio audiovisuales de

de comunicaciones de libre

a un rgimen que

ms estricto aplicables

en materia al

competencia

las

resultan

resto de losemprendimientos Arguye que el avance del

lcitos. tecnolgico espacio torna irrazonable Afirma

una mayor que

regulacin

estatal

radioelctrico. servicios

la limitacin

de licencias aquel

para

operar

de comuniac-

cacin

que utilizan

soporte

soslaya

que la tecnologa de seales el carcter

tual ha multiplicado den transmitirse por

diez veces esa via,

la cantidad reduciendo

que puelimitado

del recurso. 13) Que mediante la cmara se pronunci deducidos de Servicios resolucin la del once de junio de 2013 de los recursos la AutoPor un

sobre por

admisibilidad Nacional

extraordinarios ridad lado, racin Federal

el Estado

y por

de Comunicacin

Audiovisual.

los concedi

en las cuestiones

que conciernen normas

a la declacontenidas en de

de inconstitucionalidad

de diversas

los artculos normas do por

45 y 48 de la ley 26.522, y al supuesto

a la interpretacin

constitucionales esta Corte

apartamiento

de lo decidide 2012 (cons.

en la sentencia

del 22 de mayo

-229-

v;

punto

a del

dispositivo). federal de la

En

cambio,

los

rechaz del fallo

en

cuanto sus-

pos-tulan tento VI; en

como materia la doctrina b del

la invalidez de

con

arbitrariedad Esa

sentencias dio lugar

(cons. a la

punto

dispositivo).

denegacin, el Estado

promocin G.445.XLIX) toridad

de un recurso

de hecho

por

Nacional por

(causa la Au-

y de otra presentacin de Servicios agregados

directa de

efectuada

Federal

Comunicacin

Audiovisual

(G.451.XLIX),

que corren

por cuerda. la alzada Cablevisin concedi S.A. los

En ese mismo recursos Grupo extraordinarios

pronunciamiento, promovidos por

y por

Clarn,

en la medida de normas

en que se centran

en la inteligencia y legales, y

y aplicacin en el juicio bilidad

federales,

constitucionales apelada sobre

que realiz

la sentencia

la compati-

entre tales normas

(cons. VII; punto a del dispositivo) . de autos, de haberse dado

14) Que tras el llamamiento intervencin al Ministerio Pblico

de la Nacin

en los trminos

de lo dispuesto de haber

en la ley 24.946 -artculo la senara or Procuradora

33, inc. a, ap. 5- y General de la Nacin, pblica con

dictaminado dispuso

el Tribunal arreglo para

a las partes

en audiencia

a lo dispuesto

en la acordada Curiae

30/97 y habilitar que contempla que (conf.

la causa

que participen efectuando que

los Amicus las

la acordada exigan las

7/2013,

necesarias a

adaptaciones este caso

circunstancias

singularizan

resolucin

del 14 de agosto,

con su reglamento

anexo) . llevada Amicus a cabo Curiae En esta

Bajo esas condiciones, el 28 de agosto de efectuaron versin sus

en la audiencia alegaciones fs. los

(conf.

acta

taquigrfica;

4044/4071).

-230-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

condicin sorcio

acompaaron

en la defensa

de sus derechos

al litisconde la De-

actor,

las personas Aguiar

Observatorio

Iberoamericano

mocracia-Asdrbal de Empresas

Aranguren, Pagada

Organizacin para

de Asociaciones Asociacin Pe-

de Televisin de

Iberoamrica; de

Internacional riodisticas y Lucas

Radiodifusin;

Asociacin

Entidades

Argentinas

(ADEPA); Comit

del Consumidor

(CODELCO);

Sebastin al

Grossman.

Las personas demandado Nacional

que corno Arnicus Curiae fueron Universidad Centro Nade de

acompaaron cional Estudios

litisconsorcio Universidad y Sociales

de Lans; Legales

de San Martn;

(CELS); Confederacin y Asociacin por la Corte

Cooperativa Argentina

la Repblica ristas. dicha

Argentina fueron -en

(COOPERAR); autorizados

de Juen

Tambin

a participar

condicin

los trminos

del punto

4, in fine,

del re-

glamento

aprobado del

por la mencionada Pblico

resolucin

del 14 de agostoAudiovi-

la Defensora

de Servicios en Derecho

de Comunicacin y Economa,

sual y el Centro te a la Facultad Por lo dems, jandra Gils

de Estudios de Derecho

pertenecienAires. Ale-

de la Universidad General opinar

de Buenos

la Procuradora solicit

de la Nacin, ante

doctora

Carb,

verbalmente acto

el Trbunal del 27 de

y fue habilitada agosto,

para

hacerlo punt

en dcho 1). continu

(provedo

fs. 3992/3993, La audiencia

pblica

con la participacin cuyas

de

ambos nes

litisconsorcios

el da 29 de agosto, fueron ampliamente

representaciopor el de

letradas

y tcnicas

interrogadas

Tribunal, cerrar

otorgndoseles

al concluir

el acto

la posibilidad

sus exposiciones taquigrfica

con sus alegaciones obrante

finales

(conf. acta

de versin

a fs. 4072/4099).

-231-

Por tambin ciones presin

ltimo,

cabe como

destacar Amicus

que

el

Tribunal mediante

admiti presentade Exde Code Mun-

la participacin por escrito ms

Curiae

de las personas Asociacin

Fundacin Civil

LEO-Libertad

Democracia; Social

Red de Carreras Comisin

municacin Medios de

y Periodismo

(REDCOM);

Empresaria

Comunicacin

Independientes Asociacin

(CEMCI);

Asociacin

dial de Radios

Comunitarias;

de Defensa

de los Derecivil FARCO

chos de Usuarios (Foro Argentino de Moreno. legajo

y Consumidores de Radios

(ADDUC); Asociacin

Comunitarias);

y Universidad

Nacional y

(conf. proveido

del 27 de agosto,

de fs. 3992/3993,

agregado

por cuerda) . de aportar debatidas mayor precisin sobre hacer

15) Que a los fines la naturaleza referencia caciones audiencia de las cuestiones

es conveniente

-siquiera

en sus aspectos

ms salientes-

a las explien la

dadas por las partes pblica del 29 de

a requerimiento agosto,

del Tribunal en

registradas

su versin

taquigrfica

de fs. 4072/4099. 16) Que requerida la actora afecta "... Para para que explique por qu (fs. la

sostiene

que la ley 26.522 manifest que

la libertad entender por

de expresin qu se afecta

4072 vta.), libertad tabiiidad concentrar. una norma

de expresin del Grupo

hay que entender Clarin con estas

cmo se afecta normas

la.sustendes-

que pretenden

Una primera especifica

observacin

que hay que hacer que

es que es al [... ]

de desmonopolizacin,

es contraria de expresin de

principio que

12 de la OEA respecto refrend la

de la libertad

despus

Comisin

Interamericana

Derechos

Humanos, bin

[que] tiene un apartado de la necesidad

45 Y una nota a [l]... ahi tamleyes no afecten la

se habla

de que estas

-232-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

sustentabilidad, contenido. primero, dios, Con

la viabilidad lo cual, cuando

de los medios, las

yeso

no afecte son para

su

restricciones ley exclusiva

indebidas los meo no

no deberian cuando

entrar esas

en una

y adems,

restricciones

son innecesarias

son proporcionales, dio influye

la afectacin en

a la sustentabilidad contra la

de un melibertad de

directamente

la garantia este Tribunal

expresin. blicidad

Asi lo reconoci .. (4073)"

en los casos sobre pu-

oficiaL El

Tribunal

pregunt respecto

a del

la

actora de

(fs. los

4073

vta.) a

acerca recibir

de

su opinin

derecho

ciudadanos

una informacin que

proveniente entre s.

de una pluralidad Ante este punto,

de fuentes respondi es un

informati vas

compitan

que "... El derecho derecho Tribunal parte

a la informacin por la Corte

es un derecho Interamericana

esencial, y por

reconocido como un

vuestro nuestra a brinsisoladel

derecho

fundamental.

Efectivamente, sus derechos

sostiene

no solamente

que se afectan

dar informacin, no los derechos mente pblico cia que de los

entretenimiento, de la audiencia

sus derechos que la siguen. parte actora;

propietarios, No se trata los derechos

derechos se habl da

de

la

-ayer

reiteradamente a da-, se miles abren

del pblico, y miles al mundo

de la audienque se lo

la elige se

de personas por

informan, hacen

entretienen, de los medios

internet,

a travs

de la actora. un medio a todos,

Efectivamente,

si esal

ta ley se aplica mundo

[... ] se desbarata accesiblemente

que es una puerta los medios

y que ofrece,

de comu-

nicacin".

-233-

Ante precis

esa

respuesta,

el Seor estaba

Presidente referida

del

Tribunal de

que la pregunta, respecto

en rigor

al parecer

la actora

del derecho

de los ciudadanos

a una plurali-

dad de fuentes sostiene

informativas

que compitan expres

entre si, que es lo que y con la ley es que en pluralidad. es-

la ley. La actora estamos que se

que "... Es cierto

en ese punto los medios

de acuerdo. han arbitrado que

En lo que disentimos no favorecen de medios esa

Claramente pectro, impide taran mento no

en los casos hay ninguna

se trata

que no usan ley que

imposibilidad

[... ] es una y ese porque servicio

[nos] qui-

a nosotros

dar un servicio, a los dems, abra estos

que nos

no se le otorga en que el Estado

no hay ningn a los dems.

impediNo usan

medios

espectro, tencia. cenar

son infinitos, De ninguna manera

abiertos

a todos y abiertos pretensin

a la compecer-

con nuestra

se quiere

la competencia,

cercenar

la posibilidad

de todos

de acce-

der al medio

que quieran

y elijan

(fs. 4073 vta.)." a la actora del Grupo acerca de si

Seguidamente, de mantenerse respecta

se interrog actual

la conformacin

Clarn

en lo que audiovisual

a la titularidad los fines

de licencias por

en el campo 26.522,

se cumplen garantizar 4074), tiva

previstos

la ley

en cuanto

la pluralidad

y diversidad de la actora

de voces contest

y opiniones en forma

(fs.

La representacin sustento en que

afirma-

con

"... en la actualidad una informacin

existen' muchsimos acerca de la cantiDio

medios.

Por ejemplo,

tenemos

dad de distintas ejemplos abierta muchsima

voces

que hay en el mercado

audiovisuaL.".

al respecto y por cable

en lo referente e Internet, de voces por

a la radio, lo que

la televisin que "... hay

entendi

pluralidad

(fs. 4074)".

-234-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Interrogado por los cuales

el litisconsorcio que los limites

actor de

sobre

los motivos y

sostiene

cuota

de mercado

multiplicidad ten el

de licencias del que Grupo exista

que establece Clarin una a

la ley 26.522

comprome(fs. de

derecho expres

expresarse

libremente "La cuota

4074), mercado pblico ceder Aparte plicidad

doble

explicacin:

en s es una limitacin

a la libertad

de expresin. no va a poder el Grupo

Todo ac-

que est fuera de esa cuota de mercado a la programacin de esta e informacin sucede que que d

Clarn.

limitacin,

con el rgimen del mercado una

de multise afecta adi-

de licencias y alcance

y la cuotificacin del Grupo Clarn

la escala cional

[... ] Hay

cuestin

[... ] En la pericia

econmica,

[... ] se habla

con toda clariSusten4074

dad de cmo la red actual table vta.)". A continuacin, son los motivos no podra quiere decir que

hace a la empresa puede seguir

sustentable.

subsistendo... (fs.

se pregunto

a la actora sostene

sobre

cules

por los que su parte restricciones

que la ley 26.522 a evitar que la

establecer

que

conduzcan titular,

concentracin rgimen

de licencias

en un mismo

dado

en el

de la ley 22.285 (fs. 4075). anteriores

ya se establecan A ello respondi

algunas

restriccones

en la matera nes existentes

que "... las limtacio-

eran distintas el lmite calcula

a las que se establecen mximo de 24 licencias lo hace en

en la ley actual. no exsta. en funcin la pericia Cablevsin marco Cuando

Por ejemplo, una compaa

sus inversiones,

del marco econmica requieren

y las licencias se demostr un recupero

que tiene.

Por ejemplo,

que las inversiones

que realiz

de 19 aos. Eso se hizo con el de ese marco evidente-

vigente

anterior.

Una modificacin

-235-

mente

tira por la borda

todo ese clculo.

O sea, las restricciola economia de

nes que existian escala mita y alcance

en la ley anterior como lo hace ahora. de la empresa

no afectaban

El tema es que esta ley liy no le permite tener la cadin-

mucho

el tamao

pacidad mico,

necesaria

para competir

en el mercado

convergente,

que es la comunicacin Preguntado

hoy en dia

(fs. 4075)". sobre si la lesin de

el grupo se derivan

demandante actualmente

derechos

que invoca

de la sola existencia (fs. 4075), interesa

de la ley o se producirn destacar lo que contest

de su aplicacin en el sentido

de que "... hay inconsti tuno simplemente que

cionalidades su probable

en la ley tal como est escrita, aplicacin pueda derivar

segn el arbitrio

de AFSCA.

Esas son las desigualdades do de bles plo, los limites

que se han nombrado que

ayer en el sentiimputapor ejem-

de licencia, a nuestra

son geogrficamente y que no afectan, respecto

o que afectan a DirecTV,

actora

que tiene un espectro

de todo el pais. generacin respecto de

Las prohibiciones crean una

de tener ms de una seal de propia en el texto mismo de la ley

desigualdad

las empresas lidad

extranjeras. norma

Asi que es un caso de inconstitucionay que puede agravarse cuando ella se

en la propia

aplique

(fs. 4075 vta.)". Asimismo, el Tribunal a solicit la ley a la actora una que expliafectacin de exque y

que

por

qu

la

adecuacin

producir

econmica presin "... La

de la empresa (fs. 4075

y cmo ello afectaria En tal sentido, como

la libertad

vta.).

la parte se

expres explic

sustentabilidad

econmica,

claramente

surge de las pericias, te actora

tiene que ver con la capacidad Con el esquema actual

de la par-

de sobrevivir.

y con las licen-

-236-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

cias que hoy se tienen la parte ejemplo, oficial, actora puede se sabe que

y sin las limitaciones competir no

de la ley, es que pese de a que, por publicidad

con otros medios, nada en materia

recibe

est excluida

de algunos

otros programas del Estado terminante

y es en reali[... ] La pe-

dad objeto ricia

de hasta hostigamiento muestra de manera

Nacional

contable

que en caso de conel nmero de

traerse

la oferta

de esta empresa,

de restringirse la restriccin

licencias,

de aplicarse

conjuntamente ser,

cuantitatide

va a la audiencia, una prdida casos llones estos

el resultado

en dos casos posibles,

y de una incapacidad patrimonial,

de pago de su deuda.

En los dos

la prdida de pesos; dos casos?

en el caso mayor, caso, ley es de

es de 10.000 miCules la son

en el segundo En un caso la

5.000. que

impondria

compaa En ei

abandone otro

su canal de aire en las zonas en que tiene retendra el canal de aire y estara Quisiera sealar

cable.

caso,

forzada

a aban-

donar un sinnmero cias no son un dato esta una desigualdad licencia de

de licencias. tcnico

que las licenDe ah tiene a los de

sino un dato entre un nmero reconocer un

administrativo. competidor que

administrativa que tiene debemos

y otro negocios,

mayor. que en

En cuanto la

modelos medios tico,

industria

de hoy el modelo por las economas

que se expresa de escala, de

es un modelo alcance

multimedique pas, es-

y densidad, En nuestro

han sido extensamente se puede resumir

detalladas

en la pericia. de modelos,

a tres tipologas compite

de los cuales

ta compaa,

como otras, el modelo

con una de ellas: el modelo

es el modelo de los es

del multimedio, masa -como

de escala,

de produccin

existe

en otras

industriasacceso.

que perm te reducir Es el mayor acceso,

costos

medios

y generar

un mayor

-237-

la inversin de palabra;

en digitalizacin, no es

que ampla de

el espacio Todos

de oferta aquellos

la contraccin

la oferta.

economistas de reducir dramos existe

saben que la ampliacin los precios. de El segundo Un

de la oferta modelo

es el mecanismo que po-tambin

es un modelo <especializado

llamar esto

nicho.

productor que

en otras consigue

industriasdiferenciar

focalizado

en un segmento de

determinado mercado.

su producto

y tener ventajas

El tercer

modelo

es un modelo del

que puede provenir en el mundo

volunde los en

tariamente negocios nuestro oficial locales

o involuntariamente

fracaso

de los dos modelos

precedentes,

y que es muy popular

pas hoy, que es el modelo y del potencial e internacionales alineamiento

del sustento editorial. de escala.

en la publicidad Existen Modelo ejemplos de escala vta.)", situacin

dl modelo

no slo es una escala horizontal. A del cin Grupo de la continuacin cambi el

lfs. 4075 vta./4076 seal que la

Tribunal

Clarn fusin de

sustancialmente

a partir

de la aprobacomo con la

de Cablevisin de

y Mul ticanal por

as

suspensin 527 105)

la vigencia tal razn, afectada

licencias

diez

aos

(decreto

y, por

interrog

a la actora

si con anterio-

ridad se hallaba cuentemente

la sustentabilidad

del grupo y, conse-

la libertad La accionante

de expresin respondi

(fs. 4076 vta.). que "... Si Grupo permanecer Clarn. permaen el mercade de

neca do,

con esa estructura plazo En un

no iba a poder

a largo

[... ] De lo que se trata contexto pero el medio

es de la evolucin obtener libertad

los medios. expresin

puede

reducida

~ompatible con los estndares que van incrementndose de competir

tecnolgilos des-

cos del momento. cubrimientos

Pero a medida

tecnolgi.cos, la necesidad

y de ofrecer

-238-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

ms

a la audiencia

exige

otra

convergencia.

Nosotros

sostenernos

que las necesidades que concentracin.

de la convergencia La concentracin

[... ] yeso

no es lo mismo una

habla

de probablemente

afectacin

irrazonable

a la competencia.

(fs. 4077)". de la actora economias la actide esca-

Dado que de las presentaciones vidad del Grupo Clarin registra

considerables

la, el Tribunal lio y si estas para

pregunt economias

por qu no es potencialmente de escal~, no constituyen

un monopobarreras de La de

entrada

nuevos de

participantes la demandante, del Seor

en el mercado despus Presidente del

(fs. 4077). requerimiento

representacin precisiones pregunta lucin

por parte

respondi

que "... esta y la evoCmo eran tiempo:

requiere

discutir

el concepto

de convergencia aos.

de la industria que hoy

de medios

en los ltimos hace

las industrias diez, quince

llamarnos de medios separados. fijas,

no mucho

aos? Eran mercados con estructuras en el sentido estatales,

Las telecomunicaciopoca monopoy

nes por un lado, lios naturales, muchas de ellas

en alguna

de que habia

un solo productor,

salvo

el caso de los Estados de video, Internet. y

Unidos.

Por otro lado, existian cable. de Y finalmente

empresas

ya sea por aire o por Estos mercados eran

aparece y

luego

estructuras lo seala,

pesadas

fuertes,

efectivamente,

corno usted qu munenten-

bien

con altas barreras

a la entrada.

Hacia

do vamos der para gicas, Hoy

en el mundo entender

de la convergencia, industria?

que es esencial plataformas mltiples

esta

Diversas producen

tecnolservicios. de pro-

producto

de la innovacin,

las telecomunicaciones voz, Internet, es capaz datos hoy,

son capaces y video, a travs

tecnolgicamente

ducir

sin hablar de Skype

de que el acceso la men-

a Internet

-disculpen

-239-

cin-, ducir video,

a travs contenidos. gracias

de la interaccin El sistema

con los consumidores,

de pro-

de cable, tecnolgico,

que en una poca era slo hoyes tcnicamente voz, que producir ya ha cavisido

al progreso

paz de producir deo y, como

telecomunicaciones, saben, producir

es decir, Internet, jugador De manera compiten

ustedes Esta

mencionado. de mercado hoyes compiten que por

empresa

es el tercer de Internet. plataformas

en participacin que lo que vemos la audiencia, de infra-

en el mercado diferentes

por

los hogares. Algunos van

Se amplifica

la competencia

estructuras. estructuras materia

especialistas

hablan

hoy de que las infraen una Cul es orientamos

camino

a transformarse

en un commodity,

prima

cada vez ms disoluble de esto? Que

y ms competitiva. separadOs donde nos

el resultado hacia mercados

de mercados integrados,

unificados, Por lo tanto, deben

bajan

las barreras Cada y

a la entrada. vez las

son cada vez ms a ciertos

desafiables. de

empresas para

atender

fenmenos Quisiera

fusin

adquisicin so. Google quince York.

resistir hace

esta presin. quince

sealar

un calas

o Facebook

aos no se situaban burstil

entre

compaias Esto

de capitalizacin

de la Bolsa de Nueva

ha explotado.

Hoy Google, de mayor

que no es infraestructura, capitalizacin decir? que burstil de

es una de las tres la Bolsa cado hizo se de Nueva est

empresas York.

Qu quiere Aadiendo de

Que el poder "... en el de

de merque de

desplazando". de Defensa

anlisis la fusin

la Comisin

la Competencia todos

Cablevisin lucrados. se analiz

y Multicanal Se analiz el

se analizaron

los mercados

invo-

la televisin

abierta, se

se analiz la

Internet, por ms que

mercado de _seales, de una minuciosa

analiz

televisin que llev

cable,

y despus

investigacin, de la Competencia

de un ao, la Comisin

de Defensa

concluy

-240-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX, G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

la operacin cados, ban

no afectaba tanto

la competencia las relaciones

en ninguno horizontales,

de esos merque se da-

analizando

sobre

todo entre

Cablevisin entre

y Multicanal, la televisin De forma tal

y las relaciones abierta, que las seaNala

verticales,

que se daban

les y la televisin cional materia en el ao

por cable. 2007 hizo una

el Estado en

exhaustiva

investigacin la competencia beneficiaban

y demostr

no slo de escala

que no. afectaba que se generaban

sino al in-

que las economias ters econmico Estado

general.

De manera

tal que creo que ese hecho el que hace la ley al traen cuan-

ya lo corrobor,

y la presuncin

tar de des concentrar to a su estructura co (fs. 4077/4078)". Acto presin requiere

una empresa

que ya fue investigada

carece

de todo fundamento

legal y es dogmti-

seguido,

sobre

la base

de si la libertad como el del Grupo

de exClarn, actor No para

un volumen

econmico

esta Corte pregunt qu ocurre con los

a la representacin dems grupos que no

del litisconsorcio tienen esa

entidad

tendran

libertad

de expresin? Clarn?

O deberan Cmo

ser subsidiados

equipararlos de

al Grupo hayan

se explica planes

que otros medios de adecuacin sin

comunicacin este

presentado A ello,

sus

invocar siones menor

agravio?

y tras diversos se respondi

pedidos

de precide

por el Seor tamao que

Presidente, a

que "... hay grupos a travs

acceden

sinergias

y escala

de 1a factu-

multimedia. racin, a travs

He citado

un caso de un grupo sinergias Pero

que tiene menor

pero que genera de

como las que fueron tambin podra

descriptas y en llaman esta la de no

la multimedia. anterior fue

haber, se

.descripcin nicho,

contemplado, en ciertos

grupos

que

grupos

especializados

sectores,

pero

-241-

es la estrategia Clarn diendo muy

de produccin destruida perica

de masa

que ha adoptado

el Grupo

y que sera que "... Hay

por este tipo de regulacin ... " Aade ingeniero en la causa, que es

una

importante

y que determina

la imposibilidad

de, si se aplca

la ley, seccionar limitado manera sistema ser slo,

el cable que cubre todo el pas y que quedara las 24 licencias, a pocas regiones. No hay

por

de suprimir se volvera que

la parte obsoleto

que estaria y el Grupo esa que

como sobrando, Clarn debera

todo ese dejar de

la voz

hoyes.

Justamente oficiales

inversin

a largo

plazo Fue

fue producto un compromiso multipropsito tcnicamente tendemos se presta de operar

de los hecho y

actos

hablbamos

recin.

en oportunidad cubriera [... ] pero

de la fusin, el pas.

hacer La

esta red es

que

todo

cuestin

complej a

la manera el tronco el pas,

en que nosotros del Grupo Clarn

lo eny cmo

es sta:

seccionando en todo

Cablevisin prcticamente

esa red tiene otro.

que dejar una voz

de un da para

Desaparece

que hoy existe [... ] nosotros tvos

y esa es la afectacin

a la libertad buscar

de expresin alternams peque no

sostenemos

que la ley puede se quiere por

medios

si efectvamente El

sustentar ej emplo,

estos medos tiene ventaj as

queos. tienen Ese

cooperativismo,

otros grupos ser un

competitivos, camino para

como son ventajas subsistir a

impositivas. estos grupos.

puede

dej ar

Otros ms pequeos go porque digo que

subsisten

con publicidad

oficial. puede que

Es un riesocurrr -no la

al subsistir siempre ocurra

con publicidad pero puede

oficial suceder-

condicione

lnea editoral po en el debate Habra

y entonces robusto,

se cierre como dicen

la penetracn ustedes,

de otro gruabierto. para el

el debate adicional

que ver en cada caso. Hay otra cuestin representamos

grupo que nosotros

y es que hay un cepo publicta-

-242-

_G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ej ecuti vo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

rio, no escrito ahi podriamos tambin

quizs

en una resolucin, de otra manera, que

y lo lamentamos pero lo cierto

porque es que la

plantearlo

es de pblico

y notorio

se ha retirado lo hace ms que

al Grupo

publicidad si cabe,

de los medios y se sostiene

privados. con una

Esto voz

vulnerable, seguir

critica

quiere

manteniendo de grupos gunta Estado, El Grupo rios han

a travs pequeos

de esta escala. operar.

Pero esto no va en desmedro Ustedes dijeron en la prede que el

que pueden Si, no

.subsidios'.

rechazamos

la pcisibilidad que quieran

no el gobierno, tambin ido Me a

subsidie

voces

expresarse. minoritasu voz

las recibe, las seales por

y basta de la

ver

cmo a

grupos

empresa a los

expresar

critica.

refiero,

ejemplo,

pueblos

originarios

(fs.4078/4079)". 17) formul cha Que respecto de del las preguntas que el Tribunal en di-

a la representacin adquiere

litis consorcio la relativa

demandado

audiencia,

relevancia

a la naturaleza trminos: que une temporal a de al-

de las licencias. "El Estado

Ella fue formulada sostiene que

en los siguientes juridico

Nacional

el vinculo

un licenciatario un privilegio, guno puede tenta. ya

con su licencia sometido

es el otorgamiento condiciones,

a estrictas

que en modo

generar

un derecho

adquirido puede

a favor de quien quitarle que

lo de-

Quiere a

decir

que el Estado de el las

las licencias trabaj an alguno en el (fs.

otorgadas o las

cualquiera que otorguen

empresas sin

sistema

futuro,

derecho

4085 Y vta.)? En el punto, resulta necesaria la transcripcin tex-

tual del acta taquigrfica

de la audiencia:

-243-

"Dra. nal se es que una enmarca en

PE.n.FORT. - No. Lo que sostiene licencia de servicio de

el Estado

Nacio-

de comunicacin pblico digamos,


y

audiovisual que, por lo

una

actividad

inters

tanto,

no es asimilable

a la propiedad,

de una

fbrica pblico en pos

de galletitas. tiene expresas

Como se trata de una actividad regulaciones es decir, y la

de inters tiene, pero Esto

administracin

del inters del inters

comn, comn,

no discreCionalmente facultades. porque

si en pos ha

determinadas

siempre

existido pectro

en materia

de radiodifusin,

por ejemplo,

el es-

es un bien escaso ... Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti).Perdn, la pregunta este tede-

es concreta

referida

al fallo en recurso sostiene:

que desarrolla

ma. Luego el Estado rechos adquiridos. Dra. cencia trminos es un

es un privilegio

que no genera

Concretamente

es esa la pregunta. Para el Estado la lien

PEAFORT.privilegio

Efectivamente. que no genera

derechos

adquiridos

de mantenimiento Sr. PRESIDENTE

de la misma. (Dr. Lorenzetti).eso en concreto, Entonces, ac se le sacar

pregunta respecto otorgue

qu

quiere

decir

que la puede

de las que otorg en el futuro? Dra. PEAFORT.Sr. PRESIDENTE

y las puede

sacar respecto

de las que

NO. (Dr. Lorenzetti).Sin derecho algu-

no? Cul seria la... ? Dra. litigio basta PEAFORT. - Bien, si bien no es materia de este

decir que no es una facultad

discrecional ...

-244-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Sr. PRESIDENTE

(Dr. Lorenzetti).referida lo que por a eso.

Es la materia,

por-

que hay una parte del recurso Dra. determinadas puede nales,

PEAFORT. - No,

quiere

decir las

es

que

hay se

condiciones

regladas

la ley por

cuales

restringir deben

el ejercicio regladas

de la licencia. ley y estn

No son discreciobasadas simplemente que el Esa un licen-

estar

por

en el carcter tado

de inters

pblico.

Pero no ~ignifica una licencia

discrecionalmente valga

puede

quitarle

ciatario,

la redundancia. (Dr. Lorenzetti).sacar Pero la ltima alguno. parCul

Sr. PRESIDENTE te de la pregunta sera el derecho? Dra. PEAFORT.Sr. recho? Dra. lcita PEAFORT.PRESIDENTE

es si la puede

sin derecho

No, no, por supuesto (Dr. Lorenzetti).-

que no. sera el de-

Cul

El

derecho

puede

ser

la

actividad

del Estado, Sr.

puede ... (Dr. Lorenzetti).por ejemplo, No, el derecho -que del son dar

PRESIDENTE

titular las que

de la licencia, se estn

las que ya dieron

discutiendo

en el casoprivilegio, conforme

o las que podran lo pueden sacar,

en el futuro. discrecional discrecional

Si es un mero -dice usted-,

no es no

bueno, sera

a un procedimiento de la parte

la sacan,

cul

el derecho

titu-

lar de la licencia?

-245-

Dra. defensa son los en que la

PEAFORT. - El tramitacin

primer

derecho

es

el

derecho

de

administrativa por toda

y el

segundo del

derecho Estado

corresponden lesva.

actividad

lcita

cuando

resulte

Sr. PRESIDENTE ta es esa: le sacan

(Dr. Lorenzetti).-

La pregunta

concreCul es

la licencia

con un procedimiento.

la consecuencia? Estado

El titular

de la licencia

la tiene hasta es concreta no

que el en eso. la

se la saque o no. Esa es la pregunta; Dra. PEAFORT.Perdn,

Presidente,

entiendo

pregunta.

Le pido que me la reformule. Sr. PRESIDENTE (Dr. Lorenzetti) el vnculo - La pregunta es un es: el el

Estado

Nacional

sost.ene que

privilegio,

otorgamiento dimiento; decir? ya

de la licencia. dice

La puede

sacar conforme

a un proceQu quiere

reglado,

usted,

no es discrecional. puede quitarle que

Quiere a

decr

que el Estado de las

las licencias trabaj an en el por

otorgadas

cualquiera

empresas

sistema parte

o las que otorgue

en el futuro,

sin derecho

alguno

de los titulares?

Es decir,

les sacan y cul es la conse-

cuencia? Dr. miembros del DIEZ.Tribunal: Buenos das. Seor Presidente, tiene seores un grado

la pregunta

es genrica,

de abstraccin, jeturar,

pero deberamos

en su caso, en este tren de con-

distinguir ... Sr. PRES IDENTE Se refiere (Dr. Lorenzetti). - No, al caso. Lo del futuro en el caso. No

es abstracta. plo, pero

s es un ejem-

en el caso se ha planteado.

Es un terna del recurso.

-246-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451, XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Dr. DIEZ.que poda ciatarios, causas alguno para de

Bien, porque

pareca

como estaba

formulada lcen-

estar enfocada y habra una la

a la situacn

de otros posibles podran ser ser

que determinar caducidad, En el

cules

o no las

eventual

que podra caso que nos

sin derecho hay, si de

licenciataria.

ocupa

apuntamos que las

a las consecuencias empresas que estn

del artculo en exceso

161, una necesidad lmites

de los

de la ley Even-

adecuen

el esquema si

de licencias

a lo que la 'ley determina. en este sentido,

tualmente, plantearnos vidad

estamos

conjeturando

podremos por acti-

un escenario lo de cual los

de responsabilidad supondr, a ya los fuera que

del Estado de este

lcita,

juicio,

la de de

acredi tacin acuerdo

extremos

est

condicionada, la existencia

con la jurisprudencia

de este Tribunal,

una responsabilidad te en el caso

de este tipo. No estn que aqu se ventila

acreditados en autos.

obviamen~ (fs. 4085

vta./4086)". El las licencias Tribunal indag sobre el alcance territorial de

de servicios con soporte fsico

de comunicacin satelital como

audiovisual,

tanto de

'las que cuentan nen con vnculo la demandada como un cono

a las que se sostieA tal interrogante, sateli tal funciona ilu-

(fs. 4088/4088 que:

vta.).

respondi

",.,Latelevisin

[... ] Por su naturaleza terreno, un amplio

tecnolgica, territorio,

el satlite

mina un amplio no de sombra

con lo cual el cojurisdiccionatecnol-

del satlite

no entiende

de lmites

les; los cables, gica

s. Por lo tanto, licencia es decir,

por la condicionante al satlite local,

se le da una locales,

nacional

y se le otorga al cable. Para caso,

licencias evitar

jurisdiccin

un abuso

de esto

lo que

se establece

en cualquier

-247-

tanto cuota bra

el cable

como

el satlite,

estn

alcanzados

por

la misma

de mercado, 35 por

que significa a travs

el 35 por ciento. de cable,

Sea que yo cupor vinculo satlite, que dejar lo que

ese

ciento

es decir,

fisico,

o sea que

lo cubra

a travs

de la pisada

del

el limite d

es el mismo, el

con una diferencia slo puede

que no hay

descartar: el cabl~

satlite

prestar servicios

satlite;

tiene

es que

adems

permite

en convergencia

(fs. 4088 vta.) Tambin las razones rgimen vicios se pregunt a la demandada sobre cules son al

que justifican

un tratamiento

diverso,

en cuanto

de multiplicidad de comunicacin

de licencias audiovisual

y seales, sobre

entre

los sery a

soporte

satelital

servicios

de radiodifusin. con vinculo perseguida expres

fisico

(TV por cable), (fs. 4088 vta.).

la luz de la finalidad Al respecto, ca y la posibilidad que, tenga en pocas ms

por la ley

que "la condicionante servicios la mayoria

tecnolgi-

o no

de prestar que

en convergencia de los hogares

palabras,

contesta de

de un proveedor telefonia,

servicio,

sea telecomunicaciones, audiovisual. En ningn Ahora caso de co-

internet, bien,

servicio

de comunicacin

se mantiene,

eso si, el limite del cable,

de mercado. esto

las ventajas prestar rrer gica para

competitivas de. valor del

es la posibilidad utilizar para

servicio

agregado, ciento. que

se podrn Tampoco

la frontera del

35 por tener

la ventaja podr

tecnolser usada

satlite,

no

tender

cable,

superar

la misma barrera sobre

del 35 por ciento la cantidad mxima

(fs. 4088 vta.). de seales que

Interrogada admite el espectro

y cul es el porcentaje

que ocupan

las sea-

-248-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

YfOJtte d7~

de ~

de la

Q/faetim

'<S(
les del Grupo 4088 vta.), ceptor hablamos radios, tor del que por

""""Clarn expres:

cfJ'~w
respecto de cada uno de los servicios hay que pensar (fs.

"... Por un lado, que se ocupa

el espectro de serviy al secpor el reel espectro las

como un universo

finito

por una cantidad

cios de telecomunicaciones. tor de la comunicacin por el

En lo que hace al espectro est ms limitado porque por

audiovisual,

tamafto del celular,

espectro, por

telfono

el espectro

se comunican

por el espectro espectro que

se comunican

los aviones,

y hay un seca

es el destinado a las distintas

a la radiocomunicacin, variantes.

la telecomunicacin, los servicios receptor,

En lo que hace a vinculado al

de comunicacin

audiovisual

est ms

a la radio,

en el caso de la radio, Por lo tanto,

o a la capacidad decir que en

de recepcin un territorio

de un televisor.

podemos

una radio hoy admite en condiciones

40 frecuencias prolijas, cada

aproximadamenaudicin.

te que sean audibles Esto por depende lo tanto, mucho

de buena

de la potencia.de se asigna potencia, una

una de las emisoras, radial se asigna alcance,

cuando

frecuencia

con una

determinada cuntas

que tiene uno puede

un determinado otorgar

que marca

frecuencias

en un determinade potencia no tiene en una

do territorio. que se asignan

Hay siete u ocho distintos las. frecuencias y, por

niveles lo tanto,

respuesta

nica.

Pero en lo que s hay una cuestin por la que el usuario

nica

es en no se suce-

la capacidad pueden

del receptor

lo recibe; Lo mismo

dar ms que lo que la radio puede Hoy los televisores,

recibir.

de con la televisin. otros logas regmenes,

ahora.estamos y nuevas

yendo a tecnola pocon el

a los televisores a abrir a partir pero eso

inteligentes

que empiezan de

de la digitalizacin en contraposicin

sibilidad

recepcin,

va

-249-

mercado

convergente,

que hace que a travs la comunicacin

de un servicio

de ca-

ble el usuario. reciba de internet, ble

audiovisual,

los servicios ca-

los servicios

de telecomunicaciones la respuesta

en el mismo

en su hogar.

Por lo tanto, variables, centrada

hoya

esa pregunta me parece.que que

tiene muchisimas tiene que estar

muchisimas

acepciones,

en el entendimiento Me parece

de la cuestin

hoy estamos

discutiendo.

que es central

conceptual izar en de

a lo que hoy se est discutiendo todo caso, con el Grupo se puede Clarin,

y lo que est controvertido, que tiene y cunto algn que ver con cunto de lo que hoy sector,

lo que hoy recibir entre

transmitir

se puede

detenta

un grupo o detenta [... ] una cosa

o se distribuye convergente o

todos.

Entonces

es el mercado

la digitalizacin, litar tener tenemos dades nuevos

las nuevas escenarios,

tecnologias

que nos van a posibila que hoy

y la 'realidad de hoy,

que administrar,

que est en el orden de estas posibilihablando. Creo que cuando no estn hablan de

tcnicas estn

que estbamos hablando

seales seales

de frecuencias, de contenidos

hablando

de las

de produccin Tambin

lfs. 4088 vta./4089)". sobre los motivos de racable-

se pregunt

a la demandada

por los cuales diodifusin podr por

se estableci suscripcin en el mbito

que un operador con vnclo

de servicios -TV por

fsico

explotar

nacional

un mximo

de 24 licencias'

Ifs.4089vta.) Respondi legislador pensando cuando que: "Nuevamente, aqu tiene que ver con el cuando est

est pensando

en la integralidad,

en el conjunto,

y le tiene que dar un volumen, o un determinado cul sector.

un tamaque [... ] Si

o a un determinado ver en principio

mercado

Tiene

con evaluar

es el punto

de inicio

-250-

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

[... ] es que los licenciatarios promedio estar de 1,6 licencias

de cable en la Argentina uno, dar

tienen

un

cada

24 como mximo tiene.

implica

dando ms de 15 veces que slo vulneran Por lo tanto,

lo que el promedio

A su vez,

evaluar

las 24 licencias, la afectacin

en este caso son dos 709 licenciatarios para llevarlo a

los grupos.

entre

y dos que deben adecuarse, un mercado igualitario.

era ms que razonable es bueno autorizadas

Adicionalmente

sealar

que con a lo

las 24 licencias que la ley marca El Grupo Clarin

ms sus extensiones se puede lo podria alcanzar

de acuerdo

el 35 por ciento Podria tope que con llegar tiene las

del mercado. al tope de el

alcanzar. el mismo

participacin sateli tal, ms ese

de mercado,

DirecTV,

o cualquier

otro

licenciatario

24 licencias en

sus extensiones caso podra

que hoy posee. que est

Por lo tanto, vulnerado

ni siquiera este

decir

siendo

derecho. a decirtener que el a la

Por lo tanto, de mercado. por supuesto

tiene que ver con una relacin ms

-lo vuelvo

Con 24 licencias una compaa que

sus extensiones 15 veces ms

se puede grande

sera

promedio compaa ciento


vta.)" .

que hoy tienen que mejor se

los licenciatarios, desarrolle llegar y

que permitira alcanzar razonable el

35 por

del tope, por

lo tanto

era un nmero

(fs. 4089

En lo concerniente sidera quier gistro expres conveniente servicio que

a las razones explotan no puedan

por

las que se conde cual-

quienes

una

licencia

de radiodifusin

ser titulares

del re-

de ms de una que

seal de contenido "... trat

la demandada barreras

(fs. 4090) tanto a la de

la ley 26.522 concentrada

de poner

acumulacin propiedad

en trminos

horizontales,

en trminos

cruzada,

y tambin

en trminos

de integracin

vertical

-251-

de la actividad. Bsicamente situaciones al, bien disvaliosas

lo que se busca

es que no se generen la seo

en trminos

de que quien produce

que tambin privilegie

las distribuye, las seales

genere

dos tipos de efectos: por si por sobre

producidas

las de

la competencia, cin tienen de que

O bien

en razn de que sus sistemas seales adems decida tiene de no incluir Una

de distribua las seales econmica

sus propias Esto la

la competencia. est dada por

explicacin de

posibilidad que tiene

difusin ver elige con

contenidos."

Agreg

que

"[u] n detalle que para

que

la pluralidad. de pro-

Entendamos visin

el usuario,

cuando

un sistema

de cable,

el proveedor

pasa a ser monoplico.

Lo que llesi usted

ga por ese cable es lo que el usuario llega con el cable y puede producir ese Hizo cable, no hay a libertad la figura de del

ve. Por lo tanto,

todas las seales hay

que van en

expresin,' no monopsOmio y

pluralidad". que "un

referencia cierto

expres

problema cin,

es que si yo tengo la produccin,

el monopolio es decir,

de la distribuel dueo del

tener

adems

ser

producto, de

genera

que lo que estoy haciendo del contenido. ligadas Las con

es tener el monopolio respecto de de

la informacin, estn

limitaciones el concepto

esto

perfectamente "... un informe tambin

distribude Defensa "Problemas

cin ... " Y ley

elaborado

por

la Comisin

de la Competencia, de Competencia Argentina", vertical ales

en el ao 2007, denominado de la Distribucin

en el Sector

de la Televisin

en el que se expresa:

"... El alto grado de integracin entre los proveedores televisivos prcticas -cable, de se-

que existe

en la Argentina de sistemas

y los operadores abiertaentre

satlites se-

y televisin

hace, que mucha$

de exclusin

an posibles chos

los operadores

y en muchos

segmentos

y en muadems

mercados

geogrficos

[... ] Resulta

tambin

factible

-252-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451, XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

que ocurra gativa

el fenmeno

inverso.

Es decir,

que a travs

de la neintegraexcluir de inEstos cada pe-

a adquirir

seales

por parte

de un gran operador de seales, se busque

do verticalmente del mercado crementar casos

con un proveedor

a otro proveedor el poder del

desintegrado, del

a los efectos integrado.

mercado

proveedor

son ms infrecuentes, individual

en virtud un

de que a nivel cliente

global

operador

es usualmente

relativamente

queo de los proveedores ta en su rea geogrfica.

de seales, Conforme

aunque 'puede ser monopolisla concentracin de operado[... ] este impor-

res va aumentando problema tancia, puede

sin embargo

[... ] -seala

la Comisin-

comenzar con

a aparecer las seales

corno un terna de mayor de carcter local

en especial

o nacioal mo-

nal. Este es el tipo de antecedente mento de dictar este limite

que se tuvo en cuenta vta.)". la siguiente de servicios -TV por

(4090/4090

Asimismo, Por qu razn fusin por

el Tribunal

formul

pregunta:

en materia

de licencias

de radiodise esde li-

suscripcin

con vinculo un doble

fisico limite:

cablemximo

tableci cencias
(f

a nivel

nacional

nmero

y hasta un 35 por ciento

del total nacional

de abonados?

s.

4 O9 O

vt a . ) .
La representacin nacional de la demandada respondi que "El

35 por ciento do

de abonados

es por una cuestin antes.

de mercaPara man-

[... ] Las 24 licencias la diversidad,

por lo que expresbamos la pluralidad

tener

para mantener habia

en la tenencia a esta te-

de los sistemas nencia, al tener

de cable,

que poner

un limite porque

que a su vez hace menos

a la eficiencia, de ocupar

uno necesita, tener ms

posibilidades

territorio,

-253-

eficiencia tracin tambin ble que

en la prestacin

del servicio

que da, tener ms pene[... ]

,/

de mercado seria tenga

en el territorio pedirle

que da. Hay una cuestin de servicio Aires y uno

ilgico

a un proveedor en Buenos Aires

de caen La

un sistema un cable

de cable de Buenos

Puna,

y llevar

a La Puna con el mismo integralidad, con

sistema. pensar

Por lo tanto,

tiene

que ver con esta le permiten

que las 24 licencias

cubrir un rea geogrfila cuota de mercado, audiovisual, y de

ca de tal magnitud que es para todos esa manera tes, tiene poder

que le permite los sistemas

alcanzar

de comunicacin un mercado

entonces

ordenar

que, como decia any que todos reglas tie-

setecientos

y tantos

licenciatarios las mismas

nen que tener la misma (fs. 4090 vta.}H. Tambin el mercado

oportunidad,

de negocio

se pregunt la escala

a la demandada minima adecuada

sobre para

cul

es en

relevante

la prestael 35

cin del mejor por ciento

servicio

al menor precio

y si es suficiente

(fs. 4090 vta.). La respuesta fue que: "Si, es suficiente [... ] quiero en Norteampor no

remitir rica,

al fallo de minoria

de un caso muy reciente

que es Comcast

11, en el cual la accin de certificacin llega a decir

se rechaz

cumplir pero

las condiciones

de la accin que incluso

de clase, en una lo-

el voto de la minoria donde hay cuatro

calidad dores trado. empresas

proveedores

y cada uno de esos proveeconcende las

tiene En

el 25 por ciento este sentido,

cada uno, ya es un mercado la sustentabilidad

y demuestra

econmicas empresas con basar

argentinas, ms que

es mucho menos

del 35 por ciento tiene que ser Ac

y permite cuidadoso

sustentables sobre

[... ] Uno supuestos

conclusiones

falsas.

-254-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

permanentemente este supuesto

se ha falso?

repetido En suponer

uno que

de

ellos.

En

qu

consiste se

las economas lo observa

de escala

trasladan econmica, peso

a los precios.

Es decir,

uno

en la pericia un el

que con un ejemplo

simple

dice: y por

si a m me cuesta economa de escala

dar el servicio

a dos personas costo,

tercero

no me significa

el costo va a ser inferior. costo se traslade

Pero, La

qu garantiza nica garanta

que ese inferior es la competencia, de datos

al precio?

y. esto no. ocurre si ustedes

en este merlos estael 2006 -y precisamente Caa

cado. Para hablar dos digo 2007, contables 2006

concretos, van de

toman

de Cablevisin, fue la fecha

a notar la

que desde ms

porque

fusin,

cuando

se dan los datos que por cada

consolidados, 100 hogares

de 2007 a 2012, que tienen

blevisin

informa

acceso

su red, slo le vende a un promedio ver que en cada ao prcticamente je. Entonces, si resulta que hay

de 45 por ciento. el mismo escala, darle

Es notable porcentasi resulta

se mantiene costos de

que en vez de dar a 45 de cada me resulta casi gratis,

100 hogares,

al nmero

46

por qu no le. da el servicio? es porque ha logrado

No se lo

da por dos razones. cin de precio

La primera

una combinaDarle a

y cantidad

que maximiza

sus beneficios. o transformarse que

un prximo monopolio expresin rente. creo multa cia, La que

implicara

reducir que

sus precios

en un

discriminador, del monopolio: segunda razn,

a veces .10 hace,

es la mxima difeyo la

le fijo a cada usuario an ms importante,

un precio yeso

ustedes tema de

-disculpen-

tuvieron

participacin

en

el

a las cementeras es cmo

de la Comisin

de Defensa Tienen

de la Competenuna capacidad

los monopolios

se protegen.

productiva

en exceso.

Entonces,

yo le estoy diciendo

a mis posi-

-255-

bIes

competidores: van a

miren, que

si ustedes poner una

quieren red, y

ingresar yo

a competir duplicar

conmigo,

tener

puedo

rpidamente posibilidades

mis

usuarios

bajando

el precio

y ustedes

no tendrn sim-

de financiarse.

Lb que existe,

y esto es muy vta.)".

ple, se informa

por los balances ... (fs. 4090/4090 interrog a la demandada

La Corte ra concreta articulo 26.522 dor

acerca

de qu maneen el la ley

la restriccin punto 2

a la propiedad local),

cruzada

prevista de

45,

(orden

incisos

c y d, por

permite

lograr

los objetivos

perseguidos

el legisla-

(fs. 409lvta.). La respuesta fue que "... Hay que pensar en el pais y

que una vez que uno abandona chas de las seales

la Capital

Federal son

sucede del

esto: mudueo

de televisin

abierta

mismo

que maneja dad Juan

el cable,

con lo cual no hay ningn donde yo vivo

tipo de diversisucede esto -San Lo tal

informativa.

En la provincia Clarin

y no es el Grupo nuevamente

quien

es el titular

de ambas. de manera

que se busc

es impedir tiene,

una integracin pensemos

que en las ciudades dades pueda del interior al mismo

quien

la escala el sistema la nica

de las ciude cable no estacin de

del pais, manejar

quien maneja muchas

tiempo

veces

televisin La

abierta

que existe. y para

Ac hay un tema que no es menor. que lleguemos no de tiene a la tantas digital en

televisin plena para del usa

analgica falta un

forma como largo donde puedo

largo

trecho

frecuencias a lo

poner pais, el

muchas porque

estaciones nos

televisin las

abierta

repartimos muchos

frecuencias. en nueve los' que canales

Digo, no lo

Canal a usar,

11 hay

kilmetros

volver

con lo cual con apenas

tengo los

que dar cobertura

a todo el pais' [... ] hay muchos

moti vos por

-256-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

~.

cuales misma

se ha legislado localidad con

en este

sentido

y no permitir abierta

que en una Tiene ms el

se tenga

la televisin

y el cable. con permitir

que ver voces. cable,

la sustentabilidad abierta

de los medios, se sustenta por

La televisin por el abono.

la publicidad;

Para el cable es obligatorio local, por lo tanto,

subir la seal permi-

de la televisin

abierta dueo

si nosotros

timos que el mismo ble,

sea el dueo de la televisin se queda

y del ca-

se queda con la publicidad,

con el abono y se quelo que estamos quien haciendo el cade el

da con las dos voces. es que quien ble tiene tiene voz,

De la otra manera tiene

televisin porque

una voz,

tiene una

otra

est

obligado

a tener

seal local,

produccin

propia

local,

por

lo tanto,

tiene

su voz

otro actor tiene una voz, uno se sustenta otro con el abono. 18) Que el perito Alessandria gentino servicio fue interrogado mnima en economa acerca

con la publicidad

y el

Licenciado

Nstor

Rubn ar-

de cul para

es en el mercado

la escala

adecuada

la prestacin

del mejor

al menor precio Respondi que:

y si es suficiente uParecera fijado 35 por no que el

el 35 por ciento. 35 por ciento como

porcentual

es un porcentual ese

arbitrariamente. ciento y tener

En realidad, un lmite una immala to-

lo que hace. al fijarse plicara calidad, pe, que las

empresas

invertiran.

y tendran

porque

ya estaran

aseguradas

hasta

un determinado un menor

lo cual

implicara

una menor

prestacin,

bienestar

para el usuario.

(fs. 4095 vta.). a los efectos de resolver la cuestin planen

19) Que teada, corresponde

comenzar

por delimitar

el campo de tensin

-257-

el

que

debe

actuar

este

Tribunal. del

Para

ello,

cabe

recordar

en

primer a cargo

trmino del

que el alcance Judicial

control

de constitucionalidad concretos traidos a su

Poder debe

en los casos

conocimiento tra

ser respetuoso Federal "Rizzo,

de los principios el poder

que en nueslimitarlo

Constitucin

equilibran Jorge Gabriel

para

(causa R.369.XLIX de Derecho26.855, ese

-apoderado

Lista 3 Gente ley En

si accin de amparo cl Poder Ejecutivo Nacional,


cautelar", el principio sentencia del 18 de junio de 2013). de la divisin del Estado departamento que las republicano

medida

sentido,

de poderes

establece bien pueda sido

la "existencia de tres poderes de manera lici tamente expresamente implicancia marco de que otras ningn

con funciones de gobierno le han

definidas, j ercer acordadas

facultades

que

o que deben

considerarse

conferidas

por necesaria Ese funcin Federal, o error

de aqullas equilibrio

(Fallos: 137:47) al Poder Judicial la

asigna del

de asegurar mas de

la supremacia manera

texto

de la Constitucin el acierto los poderes

de ninguna las

lo autoriza que

a valorar

poli ticas

pblicas

establecen

politicos

de la Nacin. En aplicacin de estos principios definitorios en el presente de la caso

forma

republicana

de

gobierno,

corresponde

evaluar ponen

la conformidad

de la ley 26.522

con las normas

que comla

el bloque

de constitucionalidad econmica,

federal,

sin considerar

conveniencia co futuro
lar

politica,

social

o el impacto el legislador
Esos

tecnolgipara regu-

de las decisiones
audiovisual

que adopt
en

el mercado

la Argentina.

juicios

corres-

ponden que

en forma total -al

al Poder Legislativo y administrar-

y al Poder Ejecutivo, asignan los medios

eligen

legislar

cmo

-258-

---~ .

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

que

consideran

ms

aptos

para

cumplir

con

los

objetivos

del

Prembulo y asegurar

de afianzar

la justicia,

promover

el bienestar

general

los.beneficios En este

de la libertad esta Corte

de. los habitantes. no deja de advertir que se

contexto,

en la audiencia puso de relieve

realizada que

en la causa

el 28 y 29 de agosto, no considera puntos

la ley en examen entre otros, de

rele-

vantes cia

en la materia,

los rela~ivos

a la convergenaudiovide cona las exen

tecnolgica,

al impacto formas

internet

en los medios

suales, tenidos

a las nuevas audiovisuales. de algunos plazo.

de acceso

y a la produccin de acuerdo tornarla

Esta omisi.n podria, de los amicus

posiciones un breve ratar tar

curiae,

obsoleta

Incluso

se ha controvertido

que colabore

a aba-

los precios

de los servicios a ellos por

por suscripcin parte de

y a posibili(confr. y del Y 4057

un mayor

acceso

la poblacin de ADEPA fs. 4054

exposicin

del

amicus

curia e en representacin
de CODELCO,

amicus

curia e en

representacin

vta.) . Tampoco como, por

desconoce el

el Tribunal vinculado al

que, en algunos sostenimiento

aspectos econmico de

ejemplo,

los proyectos tos fracasos

comunicacionales-, en su puesta en

la regulacin marcha (confr.

ha sufrido resol.

ciery

929/12

930/12 del AFSCA) . Sin acerca embargo, como ya se ha sealado, la decisin como la Si se con en

de cul es la mejor se examina fundar

forma de regular privativamente

una materia al Congreso.

que aqu intentara

pertenece

un pronunciamiento por

en la mera

discrepancia penetrando

el criterio el terreno

seguido

el legislador,

se estar

del que los magistrados

han sido excluidos

por obvias

-259-

razones adopta.

vinculadas Corresponde

con la forma de gobierno slo a los legisladores

que la Constitucin realizar un examen disponece-

de la conveniencia ner,

o acierto

del precepto

y eventualmente que estimen

si asi lo consideran,

las modificaciones

sarias. 20) Que lisis constitucional a los hipotticos aplicacin. la demanda la intencin Es por en segundo trmino cabe resaltar que el anajeno por su en con de la

de la ley en el caso es absolutamente futuros ciertas pblica, que pudieren afirmaciones surgir

conflictos ello que

formuladas

y en la audiencia de castigar

como las relacionadas a medios en funcin

o privilegiar

lnea editorial, rrespondientes importancia debe cias, igual tora, cial

de efectivizarse, acciones. judiciales. que el rgano

debern

ser objeto puntO,

de las coes de vital la ley

En este encargado ajeno otros

recordar

de aplicar

ser tcnico tanto del

e independiente, gobierno como de

a indebidas grupos de

interferenpresin. por En

sentido, aquellas y a

y en tanto cuestiones

fue expresamente relativas

planteado

la acofide de-

a la pauta

o publicidad solucin, como lo

la asfixia por las

econmica, vias

podran

encontrar

concretarse, muestra

procesales del Tribunal 330:3908

pertinentes, en la materia

la jurisprudencia en Fallos: Perfil",

en las cauRo Ne-

sas publicadas

y 334:109

("Editorial

gro" y "Editorial

respectivamente). de establecer prcisarque el mbito de ac-

21) Que para tuacin nidad pecto de esta Corte, expedirse

terminar

es necesario

en esta oportures-

debe

por primera

vez y en forma definitiva planteadas

de la totalidad

de las cuestiones

en la presen-

te causa.

-260-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Con el acotado bunal

anterioridad, de una medida

le

ha

correspondido

intervenir

en

marco

cautelar.

En esa ocasin, de multiplicidad previstas en

el Tride lila ley

destac y de

que la validez la obligacin

del rgimen de

cencias 26.522,

desinvertir de la accin

constituirian

el objeto

declarativa

de cer-

teza sobre el que nada correspondia tui a materia plir


4).

resolver, el plazo

y que slo constide un ao para cumconsiderando de 36 meses (Fa-

sometida

a su decisin forzada se limit

la

desinversin

(Fallos: a examinar

333:1885, el plazo por

Posteriormente,

de vigencia

de la medida

cautelar

dispuesta

la cmara

llos: 335:705)

y la validez evidente

de su extensin entonces

(Fallos: 335:2600). a la medida

Resulta cautelar de fondo. pugnados, ciembre tramit Respecto

que lo relativo del mrito

con independencia

de las peticiones im-

de la constitucionalidad el juez de primera el 17 abril

de los articulos instancia

se pronunci

el 14 de dila

de 2012 y la cmara General

de 2013,

y dictamin de 2013. curiae

Procuradora marco partes

de la Nacin pblica,

el 12 de julio los amicus

En el

de la audiencia expusieron de

tanto sobre

como las

sus argumentos Tribunal.

las cuestiones manera qued

planteadas el

a decisin debate

este

De esa

concluido

y la causa en

en condiciones acabada y

de que esta Corte defini tiva la

se pronuncie de los

abordando

forma

totalidad

cuestionamientos

que se han formulado

a la ley. deducidos en resulla


-la

22) Que los recursos tan formalmente admisibles y aplicacin en de

extraordinarios cuanto normas

se encuentra de carcter

juego

interpretacin ley 26.522

federal

de Servicios

de Comunicacin

Audiovisual

y su vincu-

-261-

lacin

con derechos tales

y garantias

reconocidos

por

la Constitucin de exprelos .. dis3, de

Nacional, sin-, tintos la ley


y

como el de propiedad ha sido fundado

y el de libertad al derecho (articulo que

la decisin han

contraria en ellas

apelantes 48)

14, inc.

Asimismo, encuentra por limitada

en

dicho

contexto por

la

Corte

Suprema

no

se

en su decisin

los argumentos

expresados una

las partes

o por el a qua, sino que le incumbe sobre el punto disputado 327:5416,

realizar

declaracin 310:2682; agravios

(Fallos:

307:1457; otros). Los

311:2553; fundados

319:2931;

entre muchos

en la arbitrariedad de queja de interpuestos Servicios

de la sentencia por el Estado

planteados Nacional Audiovisual vincuy

en los recursos la Autoridad (AFSCA) sern

Federal tratados

de

Comunicacin por

en forma

conjunta

encontrarse

lados en forma inescindible 23) Que

a la cuestin atinente

federal. de la excep-

la critica

al rechazo

cin de falta de legitimacin Cable S.A. remite comn al examen y procesal, regla

de Grupo Clarin de una materia cuestin propia

S.A. y Teledigital de hecho, prueba y

de derecho causa

de los jueces

de la

y ajena -como

y segn

su naturaleza-

a la instancia que los funresultan

extraordinaria. damentos dados

Adems,

no puede dejar de sealarse resolver

por el a qua para

como lo hizo

suficientes

para excluir 24) Que atento

la tacha de arbitrariedad. al modo en que fue decidida expresados la cuespor las

tin

por

el

a qua,

los .diferentes bregando por

agravios

partes

se entrecruzan

la validez

o la inconstituPor tal mo-

cionalidad

de las distintas

disposiciones

en juego.

-262-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

'(ene cll~

ele ~

ele k <2JVacWn

)<xl
tivo, para articulos tivo titucionalidad cuestionado propiedad

,a,,,,k su adecuado impugnados

"".r

."""",,"
se abordar conforme cada uno de los correla-

tratamiento,

en la demanda en cada

a su orden

y se examinarn

oportunidad

los planteo s de todos

los recurrentes

a ese respecto. en primer lugar sxaminar la conslo ha de la

25) Que corresponde del articulo afirma

41 de la ley. La parte lesivo

actora

porque y de

que resulta de comercio que, al

de sus derechos 14 y 17 de

libertad

(articulos sujetar

Constitucin

Nacional).

Alega

la transferencia estatal e impede las de las

de las licencias

a la aprobacin de ms del

de la autoridad

dir la enajenacin licenciatarias, licencias

50% del paquete

accionario

transforma

retroactivamente

la naturaleza

en bienes

indisponibles

e intransferibles. por dos motivos. El pri-

Este agravio mero radica

debe rechazarse

en que, contrariamente retroactiva. la libre

a lo que sostuvo El sistema

la recurrena la ley

te, no hay afectacin 26.522 no consagraba

anterior

transferibilidad

de las licencias sino que

de servicios exigia contar

de radiodifusin con la respectiva

y de sus complementarios autorizacin por decreto

(confr. ley 22.285, 1005/99 y articu-

articulo lo 46 linea, Adems,

85 segn texto modificado inc .. f modificado por

decreto

nO 1062/98.

En esta misma

confr.

resoluciones indicar

COMFER

nO 1110/2010

y nO 1488/2006). recono-

es dable

que este recaudo pblica

fue, en parte,

cido por la actor a en la audiencia vta.) y que este reconocimiento en los pedidos COMFER

(confr. fs. 4080/4080 a la conducta por ella

se ajusta

asumida

de autorizacin 577/2009

que motivaron

el dictado

de la resolucin

(confr. fs. 171/233).

-263-

El

segundo

motivo del

que

lleva 41,

a descartar en cuanto

la tacha establece

de un

inconstitucionalidad limite tible las cuantitativo de ser

articulo

al porcentaje es que tratarse la

del paquete esta de

accionario rige de

suscepuna de

transferido, que, Estado por tiene

disposicin actividad regular

variables el

una de

inters asegurar

pblico,

facultad

para

que, en la prctica, nes particulares sus titulares por

no se alteren

sustancialmente fueron

las condicioadjudicadas a

las que las licencias

y no a otros. esta perspectiva, en tanto la norma permite au-

Desde torizar del

la transferencia accionario una

de una porcin de la licencia,

por demas no

significativa como est

paquete

aparej a,

formulada,

restriccin

manifiesta

a los derechos

de propie~ de plano

dad de la actora

con entidad

tal que implique gravoso

suprimir

o de un modo particularmente 26) Que en cuanto culo 45 ("multplicdad de

sus derechos

patrimoniales. al artenfoca

a las objeciones licencas"),

rlativas

el Grupo

Clarn

su planteo, neracin

sustancialmente,

desde el punto de vista

de una vul-

a la libertad Al respecto

de expresin. corresponde recordar que tanto la Constiins-

tucin

Nacional

en sus artculos

14 y 32 como los dstintos Americana Americana Civiles

trumentos chos
y

internacionales del

(Declaracin Convencn de

sobre los Deresobre


y

Deberes Pacto

Hombre,

DerechOs

Humanos, Resolucin consagran tal.

Internacional

Derechos General

Polticos, Unidas)

N 59 de la, Asamblea a la libertad

de las Naciones un derecho

de ,expresin

como

fundamen-

-264-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Esta derecho a la

Corte

ha sostenido de prensa

que radica

la verdadera

esencia

del

libertad

fundamentalmente gozan

en el de

reconocimiento publicar sus

de que todos ideas por

los hombres de

de la facultad censura

medio

la prensa

sin

previa,

esto es, sin previo decir tad

control

de la autoridad

sobre lo que se va a que dicha exclusin debe y liberde esa un

(Fallos: 269:189 un sentido

y 315:632), ms amplio

como tambin que la mera

tiene

clase manejo

de censura

y la proteccin cuidadoso

constitucibnal de las normas

imponer

especialmente para

circunstancias de la y

relevantes prensa

impedir sus

la obstruccin funciones

o entorpecimiento (Fallos:

libre

y de

esenciales

257: 308

311:2553) . 27) Que la libertad tucional, bierno opinin pblicos. es condicin y el medio vigorosa, de prensa, para para la en su acepcin existencia y aun de consti~ un gouna

necesaria idneo atenta

libre

orientar

formar

pblica

a la actividad

de los poderes de ordenaresponde en

En tal carcter, y moral

es un adecuado

instrumento

cin poltica ltima prenta, sus

en la Nacin.

Este pensamiento

instancia

al fundamento

republicano

de la libertad d cuenta

de imde

ya que no basta slo por

que un gobierno de la ms

al pueblo

actos;

medio

amplia

libertad

de prensa

puede

conocerse

la verdad

e importancia

de ellos

y determinarse

el mrito

o responsabilidad Dentro de ese

de las autoridades las empresas

intervinientes. periodsticas conya

marco,

figuran

el ejercicio

privado

de funciones

de inters

social,

que su actividad to de todos

est dirigida

al bien de la sociedad Desde dicha

y por tanperspectiva

y cada uno de sus miembros.

-265-

resul ta

fundamental

considerar

que

es esencial

para

la concepque que

cin republicana se permita autorice bir

que inspira

a nuestra

Constitucin robusto

Nacional y amplio

el libre despliegue

de un debate de aquellos

la libre participacin

interesados

en recide

y dar informacin. se asienta de modo

Una concepcin

moderna

de la libertad

prensa

tambin

en la apertura los habitantes alcanzar

de los canales de la Nacin, acceso

de inciudaa las de to-

formacin danos

que todos puedan

y extranjeros, de informacin realmente

el necesario

fuentes do

imprescindibles democrtico

para el desarrollo 330:3908,

Estado

(Fallos:

disidencia

del juez Maqueda) . Sin embargo, sealado no es posible ignorar que tambin se ha si-

que las garantias

constitucionales

no son absolutas

no que se desenvuelven

en el mbito

que est dado por la finalide

dad con que sOn instituidas expresin, de estar consiste

y que, en el caso de la libertad a los habitantes para opinar

en asegurar

la posibilidad y ejercer sus

suficientemente respecto de todas

informados

derechos pblica ideas

las cuestiones tutelando del bien

que suceden

en la rede las

en un momento coma concepto

dado, esencial

la libre

difusin

jurdicamente

protegido a

(Fallos: 324: 975). Ello es as ya que se derecho toda la poblacn y no exclusivo de los medios a la hora ni excluyente

es inherente

de los titulares

o permisionarios

de dfusin. de valorar la forma en que el Esque ya en el ao una serie de re-

28) Que, tado 1992 regula esta

la materia, Corte tuvo

es importante de

sealar exponer

oportunidad

flexiones tadde

acerca

de los nuevos se presentaban

desafos

que en materia

de liber-

expresin

como consecuencia

de los cambios

-266-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

econmicos

y sociales

que afectaban

a las sociedades vigentes

contemporlos En

neas, muchas avances efecto, siglos pensar

de las cuales que

an resultan se han

no obstante entonces. largo

tecnolgicos en Fallos: XVII y XVIII

registrado que siglo

desde "... a lo XIX la en la de la

315: 1492
Y hasta

se destac fines se la del

de los
de

cuestin lucha

y expresar

el pensamiento al Estado por del

resolva conquista

de los de

individuos expresin dicaciones

frente y la

libertad

consagracin

derecho

de prensa.
del

Estas

reivin-

individuales, consagradas del es Hombre:

verdaderas en el 'la

conquistas

liberalismo, de

se encuentran los Derechos

artculo

11 de la Declaracin

libre

comunicacin

de pensamientos

y expresiones todo individuo

uno de los escribir, -se

derechos hablar, por


en

ms preciosos imprimir

del

hombre; Perevoluy

puede tiempo, los

libremente'. de la el

ro en nuestro cin control


como

aduce-

obra y gracia la lucha por

tcnica, de los

contendientes

dominio

medios

de comunicacin virtualmente grupos;

han cambiado, eliminado,

El individuo se en-

sujeto

activo

est

Quienes entre s#,

frentan

son el

Estado

y los

y los

grupos

De la misma curiae en

manera, de

y tal como

lo sealara

el amicus de la

representacin Argentina insisti criterios

la Confederacin

Cooperativa

Repblica

(confr. fs. 4058 vta,/4059), en sealar sentados la necesidad

en el ao 2003 los traa

el Tribunal dicionales los cambios sin; Asi,

de adecuar

en materia

de libertad

de prensa

tecnolgicos destac que

y econmicos si bien era

operados que

en la radiodifuel incremento de de

cierto de

la demanda del medio,

informativa, la

la extensin de los

la, zona

influencia a

modernizacin

instrumentos

materiales

utilizarse

en la radiodifusin

y las circunstancias

de natural e-

-267-

za

comercial,

financiera

y social de del la

determinaron

la organi zacin lograr mayor

comercial efectividad

y empresarial y eficiencia

radiodifusin ello

para

servicio, jurdicas

no debia

desplazar que

la posibilidad contribuan

de que personas

sin fines de lucro, pudieran tener

al desarrollo

del bien

comn,

acceso

a tales medios Por pluralismo mocrticas, de

de comunicacin. ese motivo, y con el objetivo a de garantizar sociedades el de-

opiniones

que

caracteriza

las

e importa

un verdadero

contrapeso

o poder

equilibra-

dar de los grupos de la norma asociaciones cursar

econmicos,

se declar

la inconstitucionalidad civiles, cooperativas y

que vedaba mutuales

a las sociedades sin fines de lucro, un servicio

la posibilidad de radiodifusin

de consono-

para aspirar

a prestar

ra por frecuencia 29) que el nfasis sobre

modulada por

(Fallos: 326:3142) parte, resulta ineludible sealar citados

Que,

otra

marcado

en los precedentes

anteriormente

la importancia. del pluralismo el deber un

en los medios

de comunicarespe-

cin y del que se deriva tarlo y garantizarlo,

estatal

de promoverlo, correlato en

tiene

expreso los

distintos de tute-

pronunciamientos aplicacin

emitidos

por

rganos humanos

internacionales que tambin

de los tratados

de derechos

lan en forma amplia

este derecho

fundamental. internacional los monopolios existe un con-

En efecto, senso establecido

en el mbito a que

en cuanto y control

u oligopolios sea en

en la propiedad manos privadas

de los medios restringen el pleno

de comunicacin, la pluralidad

o estatales, para asegurar

y diversia la

dad necesaria

ejercicio

del derecho

-268-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

informacin a ello, nes

y expresin

de los ciudadanos,

y a que,

en atencin accioa se

los Estados

no slo deben

abstenerse

de realizar el acceso

positivas

.que restrinjan sino que deben,

indebidamente adems,

plural

estos. medios conformen

precisamente

impedir

esas situaciones CCPR/C/GC/34,

de concentracin Observacin Humanos,

(cf. Comit

de Dere-

chos Humanos;

general Opinin Humanos,

nO 34 y 10; CorConsultiva Principios 5/85; sobre e

te Interamericana Comisin Libertad Informes misin 2010;

de Derechos de

Interamericana de Expresin

Derechos

de la Organizacin para la Libertad

de Estados

Americanos

de la Relatoria Interamericana de

de Expresin de los

de la Co2004 y

Derechos sobre Especial

Humanos

aos

Declaracin por

conjunta

diversidad

en la Radiodifusin Unidas sobre de Li-

efectuada bertad sobre cial cial

el Relator

de Naciones el

de Opinin Libertad

y de Expresin,

Representante

la OSCE EspeEspe-

de los Medios sobre Libertad

de Comunicacin, de Expresin de Expresin

el Relator

de la OEA

y la Relatora y Acceso

de la CADHP 2007). 30) Que

sobre

Libertad

a la In-

formacin,

en sntesis,

lo hasta

aqu

expuesto

permite no slo una la

concluir autorza

que

la proteccin sino

de la libertad a la vez,

de expresin

al Estado

que,

lo obliga respetar As,

a adoptar y garantizar

serie de medidas pluralidad dictar

destinadas

a promover,

en los medios normativo pblica

de comunicacin. que prevenga y privada tanto

entre otras,

debe

un marco

la concentracin

indebda su como de

de la propiedad observancia; de otorgar

de los medios de aprobar

y controlar

debe

abstenerse

operaciones.

licencias

que puedan

conducir

a la configuracin

esa clase de concentracin

y debe ejecutar

las leyes antimonop-

-269-

licas

existentes

cuando extremo para

se verifiquen este ltimo obtener

conductas que implica

que distorsionan adoptar las medesen el marso-

la competencia, didas necesarias

la liquidacin,

disolucin, (cL

concentracin mismo sentido,

o divisin Unesco,

de las empresas

infractoras

Indicadores

de Desarrollo

Meditico:

co para

evaluar

el desarrollo

de los medios

de comunicacin

cial, 2008, pgs. 22/23). compelido pluralidad ber peto a regular en

De este modo, esta materia en

el Estado aras de

se encuentra garantizar la deresque ex-

y diversidad

de voces.

No obstante,

este mandato absoluto facetas

ser siempre de las

implementado

en el marco pues

del ms las' dos

libertades

individuales

presenta cluyentes

el derecho

a la libertad

de expresin

no resultan

sino complementarias. 31) Que es a partir de estas premisas que corresponde con el y de

examinar fin de

el articulo garantizar por

45 de la ley 26.522. los principios establece determina de

Dicho precepto,

diversidad,

pluralidad

respeto

lo local,

el rgimen

de multiplicidad

licencias. visible ciedades

A tal efecto, podr de

que una persona o tener

de existencia en so-

o ideal

ser titular licencias de

participacin de

titulares

servicios

radiodifusin, local y en

con sujecin concepto

a una serie de limites de contenido. el Estado validez de

a nivel nacional,

de seales 32) Que

Nacional esta

cuestiona que

el anlisis la

di-

ferenciado segn

de

la

norma de

efectu

cmara

se tratara

o no de un medio radioelctrico.

comunicacin

audiovisual

que usara el espectro

-270-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Cabe en esta materia

aclarar que

que

la

facultad la

de

dictar

regulaciones antes

cumplan

con

importante

finalidad

apuntada cacin dios

no se circunscribe, que usen

nicamente, el espectro

a los medios

de comuniLos mepor sec-

audiovisual

radioelctrico.

que no lo utilizan, tambin

an cuando prestan

sean desarrollados de inters opera

tores privados, que integra de expresin cluso mediante

una actividad donde

pblico

y conforma que

el foro de ideas debe

la libertad plena, un grado inde de a en

el Estado

garantizar que

'en forma

el dictado econmica tal

de normas que

prevengan

concentracin voces. Resulta

atente

contra esta

la pluralidad de medios,

pertinente

seftalar que

clase

diferencia parte, para

de otros no regulados su instalacin,

por el artculo y espacios

45, utilizan

bienes

pblicos,

extremo de l

que determina voluntad

que su prestacin de quien

no depende

exclusivamente

individual

quiere

desarrollarla

sino que est pbli-

necesariamente ca. En Corte

sujeta

al poder

regulador

de la autoridad

lnea

con

ello,

debe

tenerse

presente

que

esta

ha establecido del espectro

que es precisamente radioelctrico y el inters

atendiendo en aras

al carcter de asegurar respecre-

reducido

que,

los derechos

de terceros

pblico,

se admite

to de los medios glamentacin"

de comunicacin

que lo utilizan cit., considerando

"una mayor

(Fallos: 326:3142

8). La refe-

rencia

a que en este campo


ser aprehendida

se admite
en todo

una "mayor

reglamentacin"
conceptual si se

slo puede parte

su alcance

de la base de que sta se formula de reglamentaciones de medos

en trminos no escasos,

comparativos las que, por

respecto

-271-

no regular
intensas

el uso

de un bien

pblico

finito,

debern

ser menos

o restrictivas.

En propias de

consecuencia, uno

ms

all

de

las

particularidades audiovisual, radioelcque est a

cada

de los medios

de comunicacin

la reglamentacin trico priori


sin

de los que no utilizan por definicin clase


corno

el espectro una esfera

no

implica

invadir

ajena

a toda
de que,

de

intervencin
claro,

regulatoria
esta

estatal;
para y

perjuicio

resulta

normativa,

ser

vlida,

debe

respetar

los

dems

limites

constitucionales

convencionales

de legalidad

y razonabilidad. corresponde sealar que la ar-,al

33). Que, por lo dems, gumentacin postular este mida surge y de desplegada por

la actora

a lo largo del proceso,

la absoluta resulta amparo clara

imposibilidad abiertamente del rgimen

de dictar .normas que regulen contraria anterior. a la conducta En efecto, tal asucomo

aspecto, bajo el

en forma lo

de las constancias en el marco bajo de la

agregadas audiencia

al expediente pblica (fs.

expresado

171/233 parte contar cuarse

Y 4080 vta./4081),

el anterior

sistema,

esta misma para ade-

solicit con

a la autoridad licencias y

de aplicacin efectu

la autorizacin para

dichas

presentaciones reconocer

a ese rgimen.

Este proceder

implica

la. validez

de la facultad laridades

regulatoria

en s misma,

ms all de las particu-

que hacan 34) Que

a su contenido. las dudas respecto del alcance que de los

despejadas

la

potestad

regulatoria.

estatal,

corresponde

destacar

lmi tes establecidos orden nacional

a la multplicidad (artculo

de .licencias tanto .en el l, apartados b y

como local

45, inciso

-272- .

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE "HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro 51 accin meramente declarativa.

c, e inciso

2, apartados

a, b y c) se enmarcan, privativas

tal corno se sedel Poder Ley

al precedentemente, gislativo de promover

en las facultades un enfoque de vista,

pluralista

de la informacin el acceso

de los mltiples medios

puntos

garantizando

a los

de comunicacin Dentro de

y la diversidad los limites del

de propietarios. Tribunal para examinar la

validez

constitucional

de este tipo de facultades,

no se advierpor

te que por el grupo mente

si solo y en la forma en que ha sido cuestionado el rgimen de multiplicidad de expresin. hace al rgimen afecte

actor,

irrazonable-

su derecho

a la libertad en lo que

35) Que, establecido diovisual en.la

de multiplicidad au-

ley respecto

de los medios

de comunicacin

que utilizan

el espectro limitado Estado,

radioelctrico que presenta una regulacin perderse no slo

es precisameneste medio ms que y

te en atencin se adrni te, restrictiva. espectro por

al carcter parte del

intensa

En este

sentido,

no debe

de vista

que el de

radioelctrico audiovisual

es utilizado sino tambin

por

los medios

comunicacin comunicaciones ciones

por los servicios no slo

de tele-

en general

(que comprenden

las comunicade seguel Estaque pue-

interpersonales

sino tambin maritimo

las de las y areo). para

fuerzas

ridad y las del transporte do debe dan adoptar las medidas cada

Por ello, garantizar

necesarias de estas

desarrollarse que

una

importantes indebidas

prestaciones que puedan de

evitando

tengan por

lugar

interferencias la buena

comprometer, radiodifusin ciones

un lado,

recepcin

de las

seales

y, por

el otro,

la eficacia casos

de las

telecomunicapblica,

de la que depende,

en muchos

la seguridad

-273-

como es notorio la audiencia

en el caso aeroportuario por el representante

(confr. lo expresado del Estado

en

p0blica

Nacional,

fs. 4088 vta./4089). Es lmite desde esta por perspectiva que se concluye que el y

establecido y resulta plural

la ley posee

un justificativo perseguida de otros

objetivo

tcnico, el acceso presarse

acorde

a la finalidad por parte

de permitir actores a exy de

e igualitario

adecuadamente

en un medio

tcnicamente

restringido

garantizar, bir dicha

correlativamente, informacin plural.

el derecho

de la sociedad

de reci-

36) Que, por licencias establecida

lo dems,

la limitacin constituye

cuantitativa

de

en la norma

una de las opciones dentro de sus faprecedentesujeto a

que el legislador cultades mente, cambios car respecto

vlidamente

puede determinar

de un contexto a una realidad econmicos Estas

que, como se dijera dinmica

responde

al encontrarse que pueden advertirse

sociales,

y tecnolgicos variaciones

justifien las mximo que se

su modificacin. regulaciones para

pueden

01timas de

en la materia explotar

en las que el n0mero de radiodifusin oscil entre

licencias

servicios

otorgaban (artculo ley 22.285

a una

persona

fsica

o jurdica y veinticuatro efectuada

cuatro

43 de la ley 22.285) seg0n

(artculo

43 de la de nece-

la modificacin n 1.005/99).

por decreto

sidad y urgencia Ms que, 2005, nal por como

all

de hasta

este la

dato, reforma

no

puede

perderse

de en

vista el ao

lo menos

legal

efectuada

consecuencia

de la sentencia el rgimen

dictada

por este Tribuprevis.to

en

Fallos:

326: 3142,

de multiplicidad

-274-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

~one cl1'~~

~ k C2/Vacm

~
excluia

e;dw"'_df'~
a determinados actores, por ejemplo, las organizaciones rgimen al incorpoetc.especel acque el

sin fines de lucro. rar a nuevos actores

De manera

que, el actual pueblos

-universidades,

originarios, dicho

debe distribuir tro ceso finito

las licencias en cuenta de

que permiten la necesidad que

utilizar

teniendo

de garantizar ms amplio

de un universo

emisores

resulta

anterior. 37) Que al nmero vinculo mximo tambin cabe resolver las criticas atinentes con al 45,

de licencias establecido en

de servicios el orden

de radiodifusin asi como

fisico

nacional,

limite mximo inciso gralidad habria

del 35% de participacin "c"). Desde

del mercado

(articulo

1, apartado del sido

una visin

de conjunto, a nivel que

de intenacional

sistema, fij ado

el tope

de 24 licencias punto

tomando

como

de inicio

los licende 1,6 li(confr. pblica evaluado

ciatarios cencias,

de cable en la Argentina y que slo dos grupos por el Estado

tienen

un promedio

excedian Nacional

de esa cantidad en la audiencia se habria

lo manifestado

del dia 29 de agosto,

fs. 4089 vta.).

Adems,

que

con

esas

licencias,
el 35 por

ms

las

extensiones
del mercado, comunicacional del recurso

autorizadas,

se

podria

alcanzar

ciento

lo que garantiza y de sustentaextraordinario fs. 4089 vta.). licencias


y

un grado bilidad

suficiente econmica

de penetracin (confr. punto pblica

5.7.

del AFSCA

y audiencia

del 29 de agosto, a la cantidad de

De tal manera, porcentaje vestigacin vantes,

la limitacin

del

de mercado

se presentan

como el corolario de diversos

de una inrelede su

en la que se hizo mrito a una conclusin

factores

arribando

que -con

independencia

-275-

acierto

o conveniencia-

no conculca

la garanta

de razonabilidad

(artculo

28 de la Constitucin 38) Que corresponde

Nacional) . ahora evaluar el argumento dado re-

por

la cmara

referido

a la irrazonabilidad de servicios respecto

de la diferente

gulacin

de las licencias

de comunicacin de aquellas fsico .. Suprema

audiovi-

sual satelital de televisin

por suscripcin por suscripcin

de servicios

sobre soporte

Es doctrina ranta de igualdad

reiterada

de la Corte

que la galede en

ante la ley radica se hallan

en consagrar

un trato igualdad contemple en

gal igualitario circunstancias, forma dichas distinta

a quienes

en una razonable

lo que no impide situaciones que

que el legislador considera

diferentes,

tanto de

distinciones favor o de

no se formulen

con criterios

arbitrarios,

indebido de clase

o disfavor, ilegtima

privilegio

o inferioridad

personal,

persecucin

(Fallos: .310:849; 330:855,

entre muchos

otros) . sentido la Corte Interamericana de Dere-

En idntico chos Humanos

ha sealado

que "no toda distincin

de trato puede

considerarse

ofensiva,

por si misma"
objetiva

sino solo aqulla

que "cadel

rece de justificacin 28 de agosto

y razonable"

(conf. OC 17/02,

de 2002).

be ese modo

se ha marcado

la diferencia

entre "distincionesu
meras ricana constituyen

y "discriminaciones", compatibles

de forma que las pricon la Convencin Ame-

diferencias

por ser razonables diferencias humanos

y objetivas, arbitrarias

mientras

que las segundas en detrimento c/ Mxico,

constituyen

que

redundan

de los derechos

(conf. Caso Castaeda

Gutman

-276-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y. otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Yf.me g9'~ de ~

de la evVacWn

\::s(
Excepciones agosto cable brindan lo hacen

cd;w~QT~
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de

de 2008). En el caso, un aun cuando similar la televisin e integran satelital y por

servicio

un mismo tcnico.

mercado, El alcana di-

sobre la base de un dist'into soporte por sus propias puede limitarse Nacional

ce de la seal satelital, ferencia

caracteristicas, por zonas

del

cable,

no

geogrficas del 29 de sustento por la

(confr. respuestas agosto, objetivo norma. fs. que 4089

del Estado vta.). Esta

en la audiencia brinda un

circunstancia

justifica

la diferente

regulacin

encarada

39) Que tampoco precepto vicio de impugnado coloque

se ha explicado en una posicin sobre

ni demostrado de privilegio soporte

que el al serpor dado

comunicacin frente

audiovisual

sateli tal fisico,

suscripcin

a quienes

lo prestan

por soporte

que el primero tricciones cuota

tambin

se encuentra algunas,

sujeto

a limitaciones otras-

y resde

-generales

especificas

en materia

de mercado,

multiplicidad

de licencias

y seales

de gene-

racin propia. En efecto, neral inc. cias y aplicable 10, del por una parte, los desde un punto de vista gedel

a ".. , todos 45),

servicios

..." (ltimo prrafo

artculo

se impide

a los titulares sobre

de licensoporte sa-

de servicios

de comunicacin de brindar

audiovisual

telital

la posibilidad

sus prestaciones o de abonados,

a ms del 35%

del total nacional da. De esta manera, el titular

de habitantes el nmero de una

segn corresponque podr es idntico real

mximo

de abonados tipo

gistrar

licencia

de este

-277-

que se establece por cable

para los prestadores

del servicio

de televisin y audiencia de televino podrn

(confr. artculo 4089 vta.).

45 del decreto

1225/2010

pblica sin por

fs.

Asimismo,

los licenciatarios o por satlite)

suscripcin

(sea por

cable

ser titulares neracin

de registro (artculo

de seftales, con excepcin 45, inciso

de la de ge-

propia

3, ap. b). Por otra parte, que el titular sobre de una soporte otro Esta

el artculo licencia satelital

45, inc.

l, ap. a, establece de comunicacin nO podr

de servicios

audiovisual

por suscripcin

ser titular

de cualquier audiovisual.

tipo de licencias disposicin

de servicios

de comunicacin

no resulta

aplicable

a los licenciatarios pueden brindar

de servidicha prespor la ley

cios por televisin tacin 26.522. junto con

por cable quienes alguna otra de

las

alcanzadas

En sntesis, diverso respecto sin se tratamiento de a

si bien es cierto la televisin por por

que la norma otorga suscripcin por cable,

un

satelital tal deci-

la televisin

suscripcin en las

encuentra

justificada

caractersticas sujeta que al primero el distinto

tcnicas a ciertratain-

propias tas

que cada una presenta. que impiden

Adems, sostener

restricciones otorgado

miento

a ambos

servicios

resulte

discriminatorio,

equitativo

o arbitrario. 40) Que tampoco son atendibles las objeciones formu-

ladas tado

a las restricciones 2, que limita

establecidas

en el artculo

45, apar-

ciertas

configuraciones audiovisual

a la propiedad_cruen el mbito local.

zada de medios

de comunicacin

-278-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Tales dencia

limitaciones

guardan

una

razonable

corresponel su la

con el fin que esta disposicin informativo social y en contextos

persigue

de favorecer por en

pluralismo dimensin titularidad

en que, precisamente la superposicin

geogrfica compromete

acotada,

de medios

de un modo ms grave En efecto,

la posibila existen-

lidad de una real diversidad cia de este peligro Estado Nacional como

informativa.

fue ilustrada por el amicus

en la audiencia curiae

tanto

por

el de

en representacin Argentina

la Confederacin expusieron

Cooperativa

de la Repblica cruzada de medios

en cuanto im-

que la propiedad

en este mbito

pide el pluralismo

por dos razones. lugar, de un particularmente servicio de en lo que hace a la

En primer propiedad abierta conjunta

radiodifusin lleva

televisiva los (como sean

y de uno por econmicos ejemplo,

suscripcin, de los medios y

porque

a concentrar masiva que

incentivos ser, por

de comunicacin lo que

publicidad

abono)

impide

econmicamente

sustentables

distintos

proyectos

comunicacionales

(conf. fs. 4091 vta. y 4059 vta.). En la propiedad formativa, ciones segundo lugar, porque ciertas favorecen configuraciones la uniformidad de in-

cruzada.,en este mbito llevar

lo que puede

a silenciar

determinadas

informade una de-

y, en consecuencia, jurisdiccin requisito

a impedir

que la poblacin informada que

terminada tos

est adecuadamente indispensable para

de los asunej ercer el

locales,

pueda

necesario

contralor 41) Que

democrtico asimismo, un

de las autoridades. anlisis conjunto de las res-

tricciones

al rgimen

de multiplicidad

de licencias

establecidas

-279-

a nivel tar toda

nacional

y local permite

sostener

que stas buscan que llevaria

evia

la homogeneizacin la ciudadania desde un

en la informacin

tratar nica

como constitutiva centro emisor,

de una audiencia sea

que

recibe, un mismo del

y cualquiera

su ubicacin, propias diver-

contenido

que desatiende

las realidades

locales

federalismo

argentino, de vista

que deja de lado la necesaria del inters

sidad de puntos tintos receptores En prueba ofrecida

y que prescinde

de los dis-

ubicados punto

a lo largo de todo el pais. es de particular relevancia que la

este

y la exposicin por la

efectuada slo al

ante el Tribunal han demostrado

en la los la

audincia limi tes escala

pblica impuestos

actora

que en

no permi tirian por ella deseada.

Grupo

CIar in operar no llevan

econmica

Sin embargo, resulte

a conpa-

cluir que el rgimen ra desarrollar camente mercado queda, viable

de multiplicidad periodistico aparejada

un impedimento

un proyecto o que traiga

independiente la supresin disidencia

y econmidel Ma-

de voces del juez

audiovisual especialmente

(Fallos:

330: 3908, 6).

considerando

42) Que de la misma manera, de seales 45 aparece de contenidos fundada prevista

la restriccin

en materia articulo al gra-

en el inciso de establecer

3 del limites

en la necesidad vertical

do de integracin res de seales evitar

que existe

en el mercado

de proveedoy de

y de los operadores prcticas aspectos

de sistemas de exclusin poner

televisivos,

que se produzcan Estos

entre los actores en jaque la liber-

de ese mercado. tad de expresin tado Nacional

podrian

y la pluralidad

y diversidad

por la que el Esya tantas ve-

debe bregar. conforme

a los pr~ceptos

ces mencionados.

-280-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Por hace tora, de

otra

parte,

no

es

posible

sostener, el agravio porque

como

se

lo

en la sentencia

de cmara resulte grupos

al receptar invlida

de la ac-

que la disposicin a grandes

tenga el efecto productores de

beneficiar

internacionales

contenidos. dez de esta

Esto, porque disposicin

lo relevante es que esos

a fin de examinar grupos, al igual

la valique cual-

quier productor dos, no operan, que

local que decidiera a diferencia constituyen llegar

explotar

seftales de contenilos servicios por de ralas

de la actora, el principal En

diodifusin

canal

el cual

seftales pueden que quien que las

al pblico.

consecuencia, es titular comparativa

es evidente del servicio de

produce

seftales y, a la vez, goza de una ventaja

distribuye

respecto

quienes

slo son productores. Resul ta razonable que se establezcan limites de dicha a esa

situacin tracin, ral

a los efectos se configuren Podr

de evitar abusos

que, a partir a una

concenpluconve-

que obsten que

informacin ms

y diversa.

sostenerse

existen

formas

nientes

de conjurar

este peligro, solucin

pero no cabe a esta Corte evasino verificar o ilegitima, si la

luar cual es la mejor decidida tancia por el

al problema

legislador

es arbitraria en el caso. lo dicho, de vista lo cierto destinadas artstica

circuns-

que no se configura Aun cuando, por

no parezca de

adecuado

enfocar de los

la cuestin productores blece

desde

el punto

la nacionalidad

de contenidos, y condiciones

es que la ley 26.522 a proteger y cultural

estala

lmites

y fomentar nacional

diversidad

y la produccin

(art-

-281-

culo

65 Y ss.), por lo. que no es posible en este sentido. tampoco respecto

admitir

la tacha formu-

lada por la cmara Por aportado

ltimo,

de

este

punto

se

han

al Tribunal

elementos en

que le permitan la materia

concluir un

que las riesgo su

restricciones cierto derecho

establecidas

impliquen

a la factibilidad a expresarse

econmica

del grupo actor u obstruya

libremente. aqui expresado del lleva, dentro de

43) Que todo lo hasta los ya sealados limites para

la revisin poderes

ejercicio

de fa-

cultades

privativas

de los otros contenidas

del Estado,

a declarar

que las disposiciones ley 26.522 son vlidas

en los artculos con

41 y 45 de la y ga-

y compatibles

los principios

rantas

constitucionales

y convencionales. entonces analizar que la constitucio"el rgimen ( ... ) 161 en

44) Que corresponde nalidad no podr en razn un plazo del artculo

48 en tanto

establece

alegarse

como derecho

adquirido"

y la del artculo y a hacerlo

de que obliga no mayor

a la actora

a des invertir

a un ao. se agravia de que la sentencia prrafo haya decla48

El Estado

rado la inconstitucionalidad por entender que importa

del segundo

del artculo

la aplicacin

retroactiva

de una norma Seale

que colisiona

con el derecho

de propiedad

del grupo actor. porque

la que el a qua adopt confiri al conjunto

ese temperamento

invlidamente de las

de prerrogativas al derecho

que

surgen

licen-

cias un alcance namiento civil

equivalente cuando

real de dominio se aplican

del orde-

en esta materia

los principios

de derecho

administrativo.

-282-

.G. 439. XLIX, (REX) G. 445. XLIX. G. 451, XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

~~ c;?~de~dek
~ cdw,,_61'~
Por su parte, temente al nuevo inversin del trmino rgimen forzosa el grupo

Q/V~

actor

afirma

que, independienadecuarse una des-

fijado,

el articulo

161 le impone mediante

de multiplicidad lo que suprime

de licencias su derecho de examinar

de propiedad. este cuestionamienreconoce el derede

45) Que a los efectos to procede afirmar

que la Constitucin

Federal

cho de todos su propiedad labilidad trmino

los habitantes y establece

de la Nacin

de usar

y disponer

como garantia 17). De tal

de ese derecho manera, sta

su invioasigna al

(articulos

14 y

un concepto

que excede

el que resulta la propiedad

propio

del derecho constien la core~

civil y, desde tucional dificacin ales Ediar,

esta perspectiva,

en sentido

es ms -y mucho mscivilista,

que propiedad

o dominio
a los

donde se mueve en torno Campos, Manual

derechos

(Germn Bidart Buenos Aires,

de la Constitucin

Reformada,

Tomo 11, p. 118). el caso "Bourdieu" ha reiterado (Fallos: que 145:307) en

46) Que desde adelante, piedad" de todos esta Corte

Suprema

el trmino Nacional

"pro-

al que hace referencia los intereses fuera

la Constitucin que

comprenposeer Todo sea que

apreciables de su vida

un hombre puede de su libertad. por la

fuera

de si que

mismo, tenga en

y fuera

derecho que nazca se

un valor las

reconocido de

como tal derecho

ley, sea

origine de actos a

relaciones

privado,

administrativos de que su intente el

(derechos titular

subjetivos disponga en su

privados

pblicos), contra el

condicin que

de una accin goce asi sea

cualquiera mismo,

interrumpirlo concepto

Estado

integra

constitucional

de propie-

dad.

-283-

47) Que en ese mismo ta amplia derecho delegacin como pudiera definicin,

precedente,

sobre la base de esla existencia que nacen de un de una

la Corte ha reconocido respecto del de los Estado derechos

de propiedad de la

autoridad el

a favor real

de particulares de dominio. actora invo-

estarlo

titular

de un derecho

48) Que es con este alcance ca en su demanda un derecho

que la parte sobre

de propiedad

las

siguientes

licencias: Ciudad Blanca 4 licencias de Buenos de Aires radiodifusin -canal 13-, televisiva Crdoba abierta 12-,

(en la
Bahia

-canal

-canal

7- y Bariloche

-canal

6-). sonora en AM y
y

- 8 licencias en FM (en la Crdoba -FM

de servicios de' Buenos 810 Radio

de radiodifusin Aires '-AM 790 Crdoba -FM y

Ciudad -AM

Radio

Mitre

FM

99.9-, Blanca 99.3-,

Mitre

FM 102.9-, Santa

Bahia Fe -FM -FM

96.3-,

San Miguel

de Tucumn -FM 92.1-

99.5-,

San Carlos

de Bariloche

Y en Mendoza

100.3-) . - 7 seales ticias, Volver, de contenidos Magazine, (Canal Trece Satelital, Todo No-

Metro,

Quiero Msica,

TYC Sports) . por suscrip-

180 licencias cin con vinculo

de servicios a travs servicios

de radiodifusin S.A.

fisico de

de Cablevisin

- 36 licencias

de radiodifusin

por

suscrip-

cin por uso del espectro 49) Que de servicios resulta

radioelctrico necesario

(UHF y MMDS) . que las licencias so-

destacar

de radiodifusin

televisiva

y de radiodifusin

-284-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

nora

en AM

y en FM explotadas casos, renovadas

por

el grupo

econmico

actor

se

originan, de lo cual

en muchos fueron de

en la dcada o prorrogadas (COMFER)

de 1980, por o

sin perjuicio del Poder

resoluciones del Los

Comi t

Federal

Radiodifusin dictados

decretos

Ej ecuti vo datan

Nacional

en distintos En materia

perodos.

ltimos telela li-

de los aos 2006 y 2007. por ejemplo, de

de radiodifusin

visiva, cencia Aires, 2004.

por decreto LS85

1540 de 1989 se concedi 13 de"la Ciudad

la estacin

TV Canal por

de Buenos

la que fue renovada Las restantes

resolucin

COMFER

1326 en el ao (decretos 414 y

licencias

datan del ao 1982

1702) Y fueron prorrogadas 2004 y 2006 (confr.

por el COMFER

en los aos 1996, 1999, 953/99, 1326/04 Y

resoluciones

1839/06,

1839/06) En cuanto sin sonora, judicadas FM 96.3 a las licencias de servicios de radiodifufueron ad-

las frecuencias

cuya titularidad Mitre), -San 1999 Miguel 2003

esgrime

en 1983 -Baha

(AM 790 Radio FM

(AM 810 -Crdoba-, de Tucumn-, FM

Blanca-,

103.7

99.3 -santa de

Fe- y FM 100.3 -Mendoza-), y 2006 (FM 102.9

(FM 92.1 -San La licencia

Carlos de AM

Bariloche-)

-Crdoba-).

790 Radio Mitre solucin"1386/98)

fue prorrogada . el decreto Nstor

por el COMFER

en 1998

(confr. re-

Mediante ao 2005,

de

necesidad

y urgencia

527 por

del diez

el presidente los trminos

Kirchner,

al suspender

(10) aos cencias

que estuvieren

transcurriendo

de las liextendi sea-

de servicios

de radiodifusin explota

o sus prrrogas, las licencias aprobada por

el plazo por el cual la actora ladas. La validez de este

antes

decreto

fue

resolucin

-285-

del 18 de julio de 2007 por la Cmara de Diputados de la Nacin


y por resolucin 288 del 28 de.octubre de 2009 por la Cmara de

Senadores de la Nacin. 50) Que respecto de los servicios. de radiodifusin por suscripcin con vinculo f1sico, la actora sefiala en Su demanda que opera a travs de Cablevisin S.A. 180 licencias. Tambin manifiesta que la explotacin de esas licencias es consecuencia de distintas operaciones societarias (fusiones, disoluciones de sociedades, transferencias accionarias, reorganizacio-

nes societarias, etc.) que celebr con sus titulares originales. El funcionamiento en estas condiciones fue informado al COMfER en diversos trmites administrativos, segn resulta del informe del presidente del AfSCA obrante a fs. 171/233, del que se desprende que desde el ao 1996 hasta el ao 2006 se efectuaron presentaciones solicitando la autorizacin de distintas operaciones societarias llevadas adelante por el Grupo Clar1n o por sociedades que luego fueron absorbidas por ese grupo 1863/COMfER/98, 396/COMfER/98, 193/COMfER/02, 1998/COMfER/Ol, 761/COMfER/05, 2034/COMfER/Ol, (exptes.

668/COMfER/96, 2035/COMfER/Ol,

411/COMfER/07, entre otros). Es importante destacar que, desde que esas presentaciones fueron realizadas hasta el ao 2009, las autoridades administrativas permitieron que la actora operara en estas condiciones sin expedirse respe~to de las autorizaciones solicitadas. En efecto, al ser requerida al respecto en la audiencia celebrada el 29 de agosto del corriente ao, la demandada no seal que el COMfER o cualquier otra autoridad hubiera adoptado medidas concretas cuestionando esta operatoria (confr. fs. 4093). Es re-

-286-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

cin en el ao 2009 trol dict requerida virtud DELTA VISORA de CABLE

que el Interventor 577 por

de ese organismo

de con-

la resolucin por la Cablevisin cual dicha

la que se deneg la fusin por

la aprobacin absorcin en

S .A. de empresa

absorberia S.A.,

a MULTICANAL

S.A.,

S.A.,

TELEDIGITAL Para

CABLE

PAMPA

TV S.A. y TELEse seal que el con el un el ley

LA PLATA de

S.A.

fundar

esa

decisin

otorgamiento rgimen

la autorizacin vigente

no resultaba presentar

compatible

regula torio

y orden

a Cablevisin infringiendo por la

plan de adecuacin rgimen 22.285. cuentra de

con el objeto de

de no continuar

multiplicidad se afirm

licencias

establecido esta

Segn

en la audiencia,

resolucin

se en-

impugnada 51) Que

judicialmente tampoco

(confr. fs. 4080/vta.). soslayar que, someti previamente a considede la de

es posible

al dictado racin

de esa resolucin,

el Grupo Clarin

de la autoridad

de aplicacin

de la Ley de Defensa econmica por S.A.

Competencia

la operacin

de concentracin de acciones Cablevisin

a travs

la cual adquiri titular del

una cantidad

las que resultaba que, en la misma de las acciode Comercio 257, auto-

60% de la empresa haba adquirido,

operacin,

entre otros,

el 98,54%

nes de MULTICANAL Interior Guillermo

S.A. En el ao 2007, Moreno, a travs

el Secretario

de la resolucin control

riz esa operacin principales levisin de grupos

que consolid dedicados

bajo un mismo

a los dos de t.e-

a la provisin 224 del dictamen que precedi

de servicios

pago de

(confr. punto la

637 de la Comisin a ese acto). Dicha

Defensa

Competencia

aprobacin promisos mente,

fue subordinada ofrecidos por las

al cumplimiento sociedades 113/10,

de una

serie de comPosteriorde Economa

involucradas. el Ministro

mediante

la

resolucin

-287-

declar que

el cese de los efectos incumplido

de esa aprobacin

por

considerar en la resocuestionada

se encontraba 257/07.

el compromiso tambin

aceptado

lucin

Esta

resolucin

se encuentra

judicialmente En el

(confr. fs. 4081). caso por de estas licencias para prestar fisico, servicios el decreto por de de 10

radiodifusin necesidad

suscripcin

con vinculo

y urgencia

527 del ao 2005,

tambin

suspendi

aos el transcurso

de sus trminos. permite advertir que, desde medida una que finael el

52) Que esta resea les de los aos ochenta el


y

en ms Clarin

importante obtuvo

durante en

periodo mercado

2000-2007,

Grupo

posicin

de las comunicaciones Nacional,

audiovisuales

fue convalidada

por el Estado zaron nuevas

que dict una serie de actos que autorisu tamao 2006, y alcance. Asi, le otorg aquellas

al grupo licencias

a aumentar hasta

el ao

tambin

le renov

que expiraban di por diez en el

y, en el ao 2005 mediante aos ao los 2007 trminos aprob de una

el decreto los

527, suspenen curso.

todos

plazos de

Adems, econmica

operacin

concentracin de la televicantivinculo se

que fortaleci Incluso de las

a la actora le permiti

en el mercado operar por

sin por cable. dad de servicios sin que

una importante con

radiodifusin autoridades

suscripcin

fisico hubiesen toria

administrativas

pertinentes

expedido

respecto adelante. modo

de las condiciones

en que esa opera-

se llevaba De

igual

es

importante aplicado

sealar al Grupo

que

durante

el

periodo

indicado

no se habrian

Clarin,

en lo san-

que se refiere

a su concentracin

econmica

o de licencias,

-288-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros e! Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acei6n meramente declarativa.

ciones ley

por

violacin Esto no

a las disposiciones slo resultara de

de la ley 22.285 las constancias

o la de la

25.156.

causa

sino que, adems, del Estado

se vio ratificado Nacional

en la exposicin

de la

representante to, quien

en la audiencia del Tribunal,

l 29 de agosla con-

ante

el requerimiento

slo mencion de sanciones con

presentacin cretas

de denuncias

mas no la existencia relacionadas

o la adopcin

de medidas

la operatoria

del grupo en el mercado 53) Estado Nacional Que

(confr. fs. 4092 vta'.). claro entonces que la conducta del y a

resulta

en la materia,

desarrollada

en forma llev

continua

permanente presumir

por un lapso ms legtimamente El orden

que prolongado,

a la actora jurdica.

la estabilidad

de su situacin de acuerdo

jurdico

de la Nacin,

al objetila jus-

vo del prembulo ticia,

de la Constitucin la confianza

Nacional suscitada

de afianzar

debe proteger

por el comportamienfundamental apli-

to de otro porque para

la confianza

resulta

una condicin

la vida colectiva con mayor

y la paz social.

Esta regla resulta

cable,

razn, ,en el marco y es coherente estatal,

de relaciones

entre el Estaque li-

do y los particulares mitan la arbitrariedad no deben

con los principios

segn los cuales que resulten

las autoridades contrarias de las a la cuales

pblicas razonable

adoptar

medidas

estabilidad

de sus actos,

y en funcin decisiones

los individuos Fallos:

han adoptado

determinadas

(confr. argo

308: 552 y 328:1108) . Por lo tanto, existe un, derecho subjetivo digno de

proteccin expresa

jurdica

de quienes, del Estado,

corno la actora, realizaron

a partir

de la

conformidad

inversiones

econmi-

-289-

cas y desarrollaron un proyecto periodistico con la legitima confianza de que su derecho se mantendria por los plazos legalmente fijados en las licencias que le fueron concedidas. 54) Que el Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades que cuando bajo la vigencia de una ley se han cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y los requisitos formales en ella previstos para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y es inadmisible su supresin por una ley posterior sin agraviar el derecho constitucional de propie~ dad (Fallos: 296:737; 299:379; 306:1799 y 2092; 307:305 y

333:255) . Tambin la Corte Interamericana ha considerado protegido por el articulo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica a los derechos adquiridos, entendiendo por tales a los que han sido incorporados al patrimonio (causas "Chaparro Alvarez y Lapo

iguez vs. Ecuador" el 21 de noviembre de 2007; "Salvador Chiriboga vs. Ecuador" el 6 de mayo de 2008 y "Abrill Alosilla y otros vs. Per" el 4 de marzo de 2011). 55) Que, de las constancias de autos resulta que la actora ha explotado efectivamente las licencias desde que le fueran formalmente otorgadas y que para eso puso en funcionamiento un proyecto comunicacional con vistas al cumplimiento de las condiciones establecidas para el uso de aqullas, realiz las inversiones necesarias a tal fin y ampli el servicio en la medida de lo permitido por el otorgante, de modo de lograr la satisfaccin de la demanda del. pblico. De esta forma, gener

-290-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Y?ode c9'~
~
una situacin noscabada

de ~

de la

Q/faOOm

cd;w_9~
patrimonial consolidada, no susceptible de ser me-

ulteriormente. 56) Que en razn de lo expresado puede concluirse que

tanto

del

otorgamiento Nacional

y prrroga

de

las

licencias

reconocidas de la ley por la de

por el Estado

a la demandante

bajo el rgimen

de radiodifusin actora

anterior,

como de la conducta con claridad

desplegada

en consecuencia, adquirido,

se deriva entendido

la existencia

un derecho vamente amparado Nacional

como aqul que ha sido definitide una persona y, como tal,

incorporado plenamente

al patrimonio

por los articulos 251:78;

14 y 17 de la Constitucin y 328:2440) La entrada

(arg. Fallos: del

306:249

en vigencia adquirido

articulo

48 impacta

directamente

en el derecho

del grupo actor. Por esta razn, su posicin difiere sustancialmente ("Miragaya") expectativa, tal no puede Crite-

de la examinada

por el Tribunal

en Fallos:

326:3316

en los que slo se estaba es decir, de una por facultad

en presencia

de una mera que por

an no ejercida,

ser alcanzada

la proteccin

de un derecho

adquirido.

rio este que, incluso en forma soluciones reciente por

ha sido expresamente la AFSCA

reconocido

y aplicado de las re-

(confr. considerandos

929/12 Y 930/12). 57) Que, asimismo, el Tribunal Nacional ha decidido en forma re-

reiterada glamentaria

que la Constitucin en materia

no impone

una versin de leyes, esferas,

de validez

intertempora1

por lo podrn un ya

que el legislador establecer mero

o el juez, que

en sus respectivas nueva destruya

o resolver

la ley

o modifique

inters,

una simple

facultad

o un derecho

en expectativa

-291-

existente. principio,

Pero esta

en cada Corte ha

oportunidad expresado

en que que ni

se ha sentado el legislador

dicho ni el

juez podrian, arrebatar

en virtud

de una ley nueva o de su interpretacin, patrimonial adquirido al amparo de la para

o alterar

un derecho

de la legislacin no retroactividad confundirse reconocida 320:2260

anterior,

pues en este caso el principio infraconstitucional

deja de ser una norma

con la garanta

de la inviolabilidad (Fallos: 137:47;

de la propiedad 151:103; 317:218;

por la ley suprema

y 2599; 324:4404). Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos consti-

Humanos tuyen

tambin

ha sealado

que los derechos del principio

adquiridos

uno de los fundamentos

de la irretroactivila virtud de

dad de la ley, es decir, regular quedado inclumes cin o afectar debidamente frente las

que la nueva

ley no tiene

situaciones

jurdicas y que ante

del pasado

que han e

consolidadas, cuando

resultan una

intangibles

a aqulla,

determinada

situa-

de hecho

se han operado normas

o realizado

plenamente vigentes

los efectos

jurdicos Alosilla

de las

en ese momento
H

(causa "Abril1

y otros vs. Per

del 4 de marzo de 2011). de este principio, el casa evipues un

58) Que en aplicacin dencia bajo una situacin esa consolidada se

a la luz de la ley 22.285 al grupo Clarn,

reglamentacin

otorgaron

por

plazo determinado, El componente miento ya que,

las liCencias resulta

que se encuentran inescindible gener

cuestionadas.

temporal

del acto de otorgano

sin lugar a poseer lapso.

a dudas,

en el licenciatario sino adems

slo el derecho plotarla

la. autorizacin,

el de ex-

por dicho

-292-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

59) Que seguridad que ordena de derecho, juridica

lo expuesto entendida

se relaciona por esta Corte

directamente como

con

la

el principio en el estado pblicos (confr.

el acatamiento que deben

de las normas respetadas

que imperan por los

ser

poderes

con el fin de procurar arg. Fallos:

su vigencia

real y no slo formal y 325: 2875).

243: 465; 251: 78; 317: 218 gravemente

Este princitutela

pio se resentiria judicial so, la

si fuera admisible

y lograra

la conducta dictay

de quien primero la desconoce

acata una norma -en el capretendiendo cancelar derivaron, los oca(Fa-

luego

efectos sionando

de aquel

acatamiento

y los que de ellos a las relaciones

as grave trastorno 294:220).

patrimoniales

llos: 249:51;

Tambin prncipo galidad, 10 no

en el derecho jurdica

comparado como la normativa, de la

se ha

reconocido

el

de la seguridad jerarquia

suma de certeza irretroactividad

y lede

y publicidad e interdiccin Sentencia

favorable

arbitrariedad

(Tribunal y

Constitucional sus citas) Otra

Espaol,

277/1998

del 29 de noviembre

formulacin

para

esta

nocin

puede

extraerse

de

la jurisprudencia Unidos, imponen segn la

de la Corte Suprema cual elementales

de Justicia

de los Estados de justicia por la

consideraciones de seguridad

la premisa

constitucional deben tener

jurdica de conocer

que los individuos y conformar

la oportunidad

la ley

su conducta

en forma previsible

a su texto

(511 U.S.

244, Landgrafvs. As fundamental

USI FilmProds.). concluirse que la certeza de imperio juridica de la resulta ley. Por

puede

para

entender

el concepto

-293-

esa razn,

ha sido reconocida Europea

como principio al afirmar puede

general

del derecho

por la Corte relevante econmicas 255/02) .

de Justicia

que es especialmente causar consecuencias C-

cuando

su desconocimiento v. Customs

(Halifax

and Excise

Commissioner,

60) Que cencias permite

el respeto

del plazo .de otorgamiento con el mencionado

de liprincicuanlas de al-

cumplir

adecuadamente

pio. Es precisamente do el Estado licencias

este valor

el que es puesto pretende

en crisis sostener

al contestar

la demanda

que

audiovisuales sometido

constituyen a estrictas

el "otorgamiento condiciones,

temporal

un privilegio, guno pueden

que en modo del

generar

un derecho

adquirido

en cabeza

que dese vio

tenta tal beneficio ... " (confr. fs. 515 vta). Esta posicin ratificada tante en la audiencia del 29 de agosto, cuando

su represen-

ante un concreto

requerimiento la licencia trmino al

del Tribunal

sefial: "Efecno genera la misma"

tivamente. derechos

Para el Estado adquiridos en

es un privilegio mantenimiento
de

(confr. fs. 4085 vta.) En nuestra mencionado la nocin Constitucin de privilegio Federal, el constituyente del ha

en la clusula

progreso y recomaun en

al referirse pensas estos gio,

a "concesiones (artculo

temporales 75, inc.

de privilegios

de estmulo" casos,

18). Sin embargo,

se ha afirmado el rgimen el tiempo

que, una vez reconocido que rige la actividad

el privilecOrresponconstitupor del

integra durante

legal

diente yendo

por el que ha sido otorgado, que no puede una violacin en ley

un derecho

del particular, importara

ser revocado a la propiedad

el Estado

por cuanto

beneficiario

sin sentencia

fundada

(Fallos: 188:469).

-294-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

?tme

c?~

ele ~

elela Q/VactOn

-'''''- ""~
En una materia asignar la pauta carcter indicada precario sino como la que aqui licencias librados se debate, no slo a sus pretender a las desconocera titulares y, que dejara en consecuencia, al simple arbitrio a la totalidad de la autoridad de los medios administrativa de comunicacin, de turno. no pueEn el de prouna vi-

61) Que es por ello que la cuestin de enfocarse mbito piedad sin exclusivamente desde un ngulo

en examen patrimonial. un derecho

de la libertad

de prensa

se configura

a la luz de normas

constitucionales

que

superan

iusprivatista implica

o administrativista ese derecho

de la cuestin

de autos, de

porque

hilvanar

con el inters

sustancial

la sociedad de medios

en su conjunto

de mantener

en el tiempo

un sistema de momento. la del es a de

robusto

e independiente debe

del poder poltico -en

Esta visin naturaleza, medio. el objetivo

considerar

cada caso puntualpor parte

y el uso

de la propiedad

En efecto,

la asignacin

de licencias definitivo

de radiodifusin sobre el derecho el derecho

una decisin la libertad

que tiene de

un impacto en

expresin

su doble

dimensin:

todos

a expresarse

libremente diversas

y el derecho

del colectivo

a reci-

bir ideas y opiniones Humanos, informe

(Corte Interamericana

de Derechos Humanos,

o.c.
112/12

5/85; Comisin caso 12.828

Interamericana

de Derechos

"Granier que

vs. Venezuela"). tiene la potestad de

Si bien administrar te trminos nalizar asignar

es claro

el Estado

el espectro de duracin

radioelctrico, y de decidir

de establecer sobre

previamenal fique, al son

su renovacin considerar decide

los plazos

respectivos, u otorgar

es importante una licencia,

una frecuencia

cuales

-295-

las voces gencia sobre de las

que el pblico esas que

podr

esc~char y se

durante

los afios de vilas condiciones

autorizaciones se formular

establecen democrtico

el debate

en los medios para para

de comunicacin una radiodifusin

(confr. Estndares libre

de libertad

de expresin Especial

e incluyente

- Relatora

la Libertad chos Humanos,

de Expresin apartado la

de la Comisin 60).

Interamericana

de Dere-

5 D, punto

Dada asignacin

trascendental

importancia

que

reviste

la

de una

licencia, como durante estar

es evidente el plazo

que tanto

en el momento estas au-

del otorgamiento torizaciones bles pues,

de su duracin,

deben

rodeadas

de las mayores

garantas

posi-

en definitiva,

de esa forma se previenen

intervencio-

nes o restricciones 62) Que con ese objetivo,

al ejercicio dentro

de la libre expresin. que deben en adoptarse aqu o

de los resguardos el

se encuentra por

relacionado,

lo que

interesa,

con los plazos

los que se otorgan

las licencias

concesiones, sino que,

los que no slo deben deben

estar establecidos La ntima

en una ley entre

adems

ser respetados.

relacin

el plazo

de vigencia

de las licencias

y la posibilidad

de ejer-

cer efectivamente de manifiesto fijacin ten que

el derecho

a la libre expresin que pueden llegar

ha sido puesta la

al sostenerse

a comprometerla breves

de lmites los medios

temporales comerciales

excesivamente puedan

que dificulo o

recuperar

la inversin sociales

llevar

adelante

un negocio llevar

rentable a cabo

o que las radios su proyecto

comunitarias

puedan

comunicativo

(confr. argo Estndares difusin libre

de libertad

de expresin Especial

para una radiopara la Liber-

e incluyente

- Relatora

-296-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

W
~'v)tad nos, apartado comunicacin forzadas miento bilidad

2tiwckM ~~
de Expresin de la Comisin 71). a gestionar medios masivos de reInteramericana de Derechos Huma-

5 D, punto

Atento

a que el derecho revestido

se encuentra

de las mismas de expresin,

garantias

que protegen

a la libertad para

el estableciotorga deciden previsiencarar que a

de plazos y certeza

razonables jurdica

la explotacin a quienes

y econmica librndolos

un proyecto significara las

comunicacional, una renovacin de turno

del condicionamiento breves que permitira por

por perodos medidas

autoridades

adoptar

punitivas

el slo

hecho de difundir
63)

informacin. en consecuencia, razonables las licencias deben estar Sus

Que,

sometidas plazos racin

a condiciones

y proporcionadas por objeto una permitir

de uso.

de duracin

no slo tienen y asegurar

la recupequienes garan-

de la inversin

rentabilidad

para

las explotan, ta para sobre

sino que tambin intromisiones y su lnea para para

constituyen arbitrarias

una verdadera o presiones argo libre

evitar

indebidas de

el medio

editorial una

(confr.

Estndares

libertad

de expresin Especial

radiodifusin

e incluyente de la ComiH, puntos 114

- Relatora sin

la Libertad

de Expresin apartado

Interamericana

de Derechos

Humanos,

Y 115) .

64) medios mover plazos ra una

Que

cualquier

normativa

que

intente

aplicarse

de comunicacin, el pluralismo de duracin sociedad

aun aquella

que busque deber

garantizar

y prolos pafo-

y la diversidad, de las licencias

siempre

respetar

en curso.

Es fundamental que pretenda

democrtica

que la legislacin

-297-

mentar

la diversidad

de voces y lograr de comunicacin nicamente

la desconcentracin no termine a castigar

de la

propiedad

de los medios

confundindola lnea edi-

se con una medida torial

destinad

e informativa 65) Que

de uno o un conjunto en ese sentido, que nadie el cual

de medios. principio jurilo-

el elemental puede

dico de buena grar un

fe indica para

usar una norma para diseada. Esta

objetivo

no

fue

nocin en

-propia

de la doctrina general por

del abuso del derechola Corte Internacional

ha sido erigida de Justicia

principio

(Fran-

cia vs Noruega, ter fundamental tario por

Sentencia tambin

del 06 de Julio de 1957),

y su carccomuniC-IIO/9

ha sido reconocido de Justicia

en el derecho

la Corte C-321/05). En clave

Europea

(Emsland-Starke,

y Kofoed,

constitucional

argentina, que via al negar de

su contenido

surge de

del

principio

de razonabilidad, los derechos su poder por

la posibilidad

desnaturalizar al Estado de daar

reglamentacin, con del el nico artculo

prohibe propsito 28 de la

utilizar a un

legislativo El enunciado

particular.

Constitucin

veda de esa forma el intento en su naturaleza

de transformar debe

el dic-

tado de la ley -que ral, abuso abstracta, para de ser

republicana en un puntual. los

ser genede el

en esencia aplicada

desinteresadasituacin de

instrumento Es asi que tiene

a una

Congreso objetivo

la Nacin,

a diferencia

jueces,

como

fundamental

el de elaborar las futuras del" juez

normas

generales

y abstrac(Fallos

tas que han de regir 310:1162, 328:2056 disidencia ("Simn"),

coriductas individuales

Ba"cqu, considerando

8 y Fallos

~oto del juez Maqueda).

-298-

G. G.

439. 445.

XLIX. XLIX.

(REX)

G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarn SA y otros el Poder Ej ecuti vo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Es desde dernas derecho limitan

esta

perspectiva estatal para

que

las

Constituciones que el abuso

model

el poder -en

impedir del

se transforme negador

el mbito

derecho

pblico-

en un es-

abuso de poder te peligro Estados

de derechos de 200 aos que

adquiridos. que

Para conjurar Suprema

ya hace ms advirti

la Corte

de los ( ... )

Unidos

"una legisla tura no puede pues hacerlo en implica de

violar

el derecho poli tica

de propiedad
absolutamente libre" 66) Que

privada

una herejia un gobierno

inadmisible

el marco

republicano

(Calder vs Bull, en aplicacin en ejercicio

3 U.S. 386) de estos poder principios legislativo resulta puede

claro

que

el Congreso

del

regular ver

o limitar

derechos de voces

individuales

con el objeto audiovisual.

de promoPero en

la pluralidad

en el mercado a los principios de manera nunca

ese trnsito organizacin

debe ajustarse constitucional, no puede

fundamentales

de la leinex-

que la reglamentacin las garantias prohibiciones como, por

gal de los derechos dividuales: presas

desconocer ciertas

"la constitucin

contiene

aplicables

a la autoridad decretos

legislativa, penas

ejemplo, sin

la de no dictar previo juicio,

que impongan

e incapacidades

leyes

ex post facto y otras semejantes.


slo pueden mantenerse cuyo

Las limia el

taciones travs declarar

de esta indole tribunales

en la prctica ha de ser evidente se hagan

de los nulos

de justicia,

deber

todos los actos Sin esto,

contrarios las

al sentido que sern

de
con

la Constitucin. respecto

todas

reservas

a determinados

derechos

o privilegios

letra muer-

ta" (El Federalista,

n 78).

-299-

En reconocidas

efecto,

las

declaraciones, parte

derechos

garantias apun-

en la primera

de la Constitucin del particular entonces,

Federal contra

tan a crear una proteccin de poder del Estado.

eficaz

el abuso conduc-

No es posible,

convalidar

tas que, bajo nales o

la apariencia

de cumplir un

con mandatos abuso de las

constituciocompetencias el fin o

convencionales, asignadas y,

escondan en

estatales esprtu

definitiva,

desnaturalicen hacer valer.

de la institucin Desde esta

que se pretende

perspectiva, al y Estado

el mandato la

constitucional de para Estos valerse

de de

razonabildad prcticas los

impone

prohibcin previstas

perm tidas

expresamente en la de

desconocer excesos o

derechos en la

reconocidos

Constitucin. los derechos

desvos

reglamentacin

constitucionales delegada por el

constituyen pueblo

un empleo

arbitrario. de la autoridad

en sus representantes. 67) Que en el caso concreto, ello significa que las del en-

normas mercado

constitucionales audiovisual corno una de los

que autorizan

la regulacin

estatal

definida facultad

en el considerando del Congreso De para

30 no pueden

tenderse rechos Estado gurar

desconocer esa

los deel

admnistrados.

admitirse -invocando

posibilidad,

lograra

por va elptica de voces-

la necesidad

de ase-

la pluralidad

afectar

la garanta establecida

de la propiea favor de la

dad privada actora.

y de libertad

de expresin

68) el efectivo ste

Que

es

precisamente del derecho

por

encontrarse

involucrado que

ejercicio

a la libertad

de expresin que un

quedara

desnaturalizado

si se admitiese

conflicto

-300-

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo C1arin SA y otros e/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ accin meramente declarativa.

corno el aqu planteado una ndemnzacn. de duracin de una

puede

resolverse

medante

el mero pago de el trmino de un

Una medida licencia

que implica e interrumpe una

no respetar el

desarrollo

proyecto bertad mediar valor

comunicacional

produce

lesin

al derecho pecuniaria

a la lipodra reel en

de expresin eficaz de una

que ninguna

reparacin En una

e integralmente. nformacin

sociedad no puede

democrtica, ser mensurado

no expresada

trminos

econmicos. Por esta especial circunstancia es que no cabe del aplien Tam-

car

al presente

la

tradicional

jurisprudencia

Tribunal lcita.

materia poco

de responsabilidad asimilar

del Estado la situacin

por actividad en examen pues

corresponde

a la suscitada en ese caso, la las pe-

en Fallos: titular

328: 2654

("El Jacarand nunca

S.A. "),

de la licencia

la haba para

explotado

ni realizado su proyecto

inversiones riodstico.

imprescindibles Por lo tanto,

desarrollar

en esa ocasin

no se haba

interrumpien

do la prestacin curso, de manera

de un servcio que pudiera

de comunicacin

audovisual

entenderse

comprometido

el efectivo

ejercicio

de la libertad 69) Que

de expresin. aqu expresado no implica reconocer ad infide

lo hasta un derecho legal pero el propio

a los demandantes nitum las del rgimen que

adquirido

al mantenimiento

s a que se respeten Estado Nacional

los plazos

licencias

le otorg

y renov ni de-

hace menos mostrado

de una dcada. corresponda la buena

Mxime adoptar

cuando otro

no se ha alegado criterio por

que

encontrarse de

comprometida

recepcin

de las seales

y la eficacia pblica.

,las comunicaciones

de la que depende

la seguridad

-301-

Cabe los plazos mente

aclarar

que la obligacin de las licencias al Grupo Clarn

del Estado

de respetar legitimacon cada por la ley gradual y

de vigencia no libera

que la actora de ajustarse, establecidas As, en forma

detente

vencimiento en cuanto
I

que opere, al rgmen deber

a las condiciones de multiplicidad.

prospectiva, blecdos

acomodar

sus licencias

a los recaudos

esta-

en la norma cuya constitucionalidad De esta forma, es posible el caso una

aqu se declara. la totaldad ya pero a la

compatibilizar

de que

los

derechos

que

en

se encuentran netamente que hacen

involucrados, patrimonial al derecho

la cuestin alcanza

presenta

faceta

tambin libre cacin

a las dos dimensiones el individual

expresin: para

a utilizar

los medios .de comunia contar con medios

ejercerlo

y, el de la sociedad independientes y ms diversa

de comunicacin tan acceder

libres,

y plurales

que le permi-

a la mayor 70) Que

informacin. del derecho de la actora no slo a se

el reconocimiento por el plazo

conservar erige

sus

licencias

de su vigencia

en una verdadera da certeza

garanta

a la libertad a todas

de expresin voces

sino que,

que tambin merced medios

y proteccin

aquellas

a las disposiciones de comunicacin actores,

de la ley 26.522,

se sumen al mapa de En efecto, hayan essido

en la Repblica

Argentina.

tos nuevos regularmente legales,

en la medida y ajusten sus

en que sus licencias su obrar proyectos a las

obtenidas

disposiciones por

podrn

desarrollar

comunicacionales

los plazos
riores

originariamente
en

previstos,

sin el temor
suprimir

a que poste-

regulaciones

la ,materia

puedan

su voz,.

-302-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo C1arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

~fM4

G?~ de ~
dY4,~~
71) Que, a modo

de k

Q/VacWu

de conclusin, reconoce

es necesario la potestad

destacar del Con-

que la decisin greso Nacional

que aqui se adopta de disear audiovisual que para

una nueva en todo

regulacin el pais.

de los servicios No obstante perseguidos ello, en la

de comunicacin no se advierte ley 26.522

lograr

los objetivos

resulte

necesario

aplicar

excepcionales mxime

restricciones cuando uno de

a los derechos esos derechos

individuales

de la actora,

es el que atae a la libertad 'de expresin.

No concurren
extraordinarias Corte var en otros

en el caso circunstancias
como las

excepcionales,
por esta prisus

o de emergencia, precedentes, en forma por

consideradas

las que

sea imprescindible de que operen legalmente construy,

al demandante,

inmediata

y antes

vencimientos, das.

de las licencias

que le fueran actor

otorga~ paulasin

Por el contrario, y hasta

asi como el grupo muy reciente,

tinamente

fecha

su actual

estructura

que el Estado ble concluir tambin plazos de

Nacional

formulara

objeciones,

no parece

irrazona-

que el ajuste manera gradual,

al nuevo pero

ordenamiento y

deba producirse respetando los

inexorable, para explotar consenso

originalmente

establecidos

las licencias. social y politico se

En este aspecto, que precedi ha las encargado medidas al dictado de de sealar

el amplio

de la ley en examen, en reiteradas

que la demandada asi

oportunidades, por la

como de en

implementacin

adoptadas

autoridad sealado

aplicacin,

garantizan

que el periodo concrecin

de transicin de un sistema diversidad

nada afectar audiovisuales dad de voces.

la inmediata caracterizado

de servicios y plurali-

por una amplia

-303-

72) resulta

Que,

en atencin expedirse

a la forma

en que

se resuelve,

inoficioso del

respecto

del planteo 26.522

de inconstitureclamo de

cionalidad

articulo por

161 de

la ley

y del

indemnizacin

los daos

y perjuicios

efectuado

por

la acto-

ra.
Por todo lo expuesto, curadora l.) General, y habiendo dictaminado la seora Pro-

se resuelve: con el alcance las quejas Federal indicado deducidas en los consideranpor el Estado Na-

Declarar,

dos 22 y 23, procedentes cional y por la Autoridad y formalmente

de Servicios

de Comunicacin extraordinael Grupo de a

Audiovisual,

admisibles

los recursos

rios interpuestos Clarin S.A.

por Cablevisin

S.A. a fs. 3681/3701, Federal

fs. 3703/3723, Audiovisual

la Autoridad

de Servicios Nacional

Comunicacin

a fs. 3724/3745

y el Estado

fs. 3746/3766. 2. ) Declarar, en ej ercicio parte de las facultades otorgadas

por el articulo nalidad

16, segunda

de la ley 48, la constitucio-

de los articulas Declarar

41 y 45 de la ley 26.522. del articulo la actora 48, seconserva

3.)

la inconstitucionalidad

gundo prrafo las licencias

y aclarar

que, en consecuencia, formalmente

que le fueron

otorgadas

por el trmino

de su plazo de vigencia. 4.) punto Declarar inoficioso, pronunciarse en. funcin acerca de lo resuelto en el

que antecede,

del planteo

de inconstide

tucionalidad

del artculo

161 de la ley 26.522

y del reclamo

-304-

11

.G. 439. XLIX. {REX} G. 445. XLIX., G. 451. XLIX, RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

indemnizacin ra. Costas complejidad ve (articulo

por

los daos

y perjuicios

efectuado

por

la acto-

de

todas

las

instancias planteada

por

su

orden

atento

la

de la cuestin 68 segunda

y al modo

en que se resuelCivil y Comeral .expe-

parte

del Cdigo

Procesal

cial de la Nacin). diente principal

Notifiquese,

agrguense

las quejas

y devulvanse.

-/
JUAN CARLOS MAQUEDA

0181-//-

-305-

.,
I

~306-

G. G. G.

439. 445., 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

-//-DENCIA ARGIBAY

PARCIAL

DE LA SEORA

MINISTRA

DOCTORA

DOA CARMEN

M.

Considerando: Sin perjuicio en las consideraciones siderandos de las precisiones que siguen, que se introducirn los con-

doy por reproducidos

l a 15 del voto que encabeza 16) Las normas

este pronunciamiento. de Comunicacin en cuestin

de la Ley de servicios que han sido

Audiovisual (articulos gencia,

[LSCA]

26.522

puestas

41, 45, 48 Y 161) tienen, efectos sobre la

por el slo hecho de su viactividad que llevan a cabo

diversos

las empresas jeto central der

del Grupo Clarin, de la demanda,

dos de los cuales

han sido el obpara ven~

a saber:

[lJ la limitacin

las licencias

de las que es titular, forzosa tiempo de licencias las licencias

[2] el cese anticipado y [3] la imposibilidad yla

y la transferencia de mantener propiedad al mismo

antes mencionadas

de sus seales

de contenido. impugnadas de es el siguiente:

El texto de las normas

ARTICULO41. autorizaciones

Transferencia licencias

las

licencias.

Las

de servicios

de comunica-

cin audiovisual Excepcionalmente ciones

son intransferibles. se autoriza de las fuera la transferencia


de

ac-

o cuotas partes operacin servicio,

licencias

luego d ciny

co (5) aos de transcurrido cuando tal nuidad del

el plazo necesaria

de la licencia para la conti-

respetando

que se

mantenga en

-307-

los

titulares

de

origen

ms del por

cincuenta ciento sujeta

por ciento
y que
de

(50%) del represente voluntad

capital ms del social.

suscripto cincuenta autoridad resolucin el

o por

suscribirse
(50%)

la

La misma estar la
de

la previa que dete-

comprobacin por ber expedirse rizacin niendo

aplicacin

por

fundada sobre la autosolicitada los requisitos

o rechazo de la transferencia en cuenta para cumplimiento


de y

solicitados

su adjudicacin que motivaron transferencias

el

mantenimiento

de las condiciones La realizacin diente


y previa

la adjudicacin. sin la correspon-

de

aprobacin

ser sancionada con la caadjudicada


y

ducidad de pleno

derecho de la licencia absoluta. ideal sin fines

ser nula de nulidad Personas de existencia licencias sin fines concedidas de lucro
-

de

lucro.

Las

a prestadores

de gestin

privada

son intransferibles. de licencias. A fin


de

ARTICULO45. garantizar respeto

Multiplicidad

los principios

de diversidad,

pluralidad

por lo local

se establecen

limitaciones

a la

concentracin En tal ideal ciedades

de licencias.

sentido, podr ser titulares

una persona titular


de

de

existencia participacin
de

visible

o tener licencias

en sode

servicios
lmites:

ra-

diodifusin,

sujeto

a los siguientes

l.

En el orden nacional:

-308";

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo C!arin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

a)

Una (1) licencia sobre por

de servicios sa teli tal. excluye otro

de comunicacin La ti tularidad la posibilidad de licencias

aude de de

diovisual satelital ser titular

soporte suscripcin

una licencia

de servicios

de comunicacin audiovisual

de cualquier
de comunicacin

tipo

servicios

audiovisual;

b) Hasta diez

(lO) licencias

de servicios

de comunide

cacin audiovisual una seal


de

ms la titularidad

del registro

de contenidos, sonora,

cuando se trate de radiodifusin televisiva

de servicios

radiodifusin

televisiva

abierta

y de radiodifusin

por suscripcin

con uso de espectro


c)

radioelctrico;
(24)

Hasta veinticuatro obligaciones cuando se


de

licencias,

sin

perjuicio otor-

de las

emergentes
de

de cada licencia

gada, cin

trate de
en

licencias

para por los

la. explotasuscripcin La tealcances

servicios fsico

radiodifusin diferentes determinar


de las

con vinculo autordad rritoriales

localizaciones. licencias. nacional

de aplicacin

y de poblacin

La multiplicidad
ra

de licencias de prestar ciento

-a nivel

y pa-

todos los la

servicios

- en ningn

caso podr implia ms del nacional referidos del total

car

posibilidad
y

servcios servicios

treinta en este

cinco por

(35%)

de habitantes

o de abonados a los

artculo,

segn corresponda.

2. En el orden local:

-309-

a) Hasta modulacin b) Una lacin cuando primaria


c)

una

(1) licencia

de radiodifusin

sonora por

de. amp1i tud


de

(AM); radiodifusin (FM) o hasta sonora por modudos


(2)

(1) licencia
de

frecuencia ms

licencias en el rea

existan

de ocho

(8)

licencias

de servicio; una
(1)

Hasta

licencia siempre
de

de radiodifusin

televisiva no fuera

por

suscripcin,
de

que

el solicitante abierta;

titular
d)

una licencia
(1)

televisin
de

Hasta

una

liCencia que
de

radiodifusin no

televisiva ti tu1ar

abierta
de

siempre

el

solici tante por

fuera

una licencia

televisin

suscripcin; otorga-

En ningn das
de

caso la suma del total de licencias rea primaria se superpongan de servicio


de

en la misma ellas que

o conjunto

modo

mayoritario,

podr

exceder

la cantidad

de tres

(3) licencias.

3. Seales: La

titularidad

de

registros reglas:

de

seales

deber

ajus-

tarse a las siguientes a) Para los prestadores subapartado gistro b) Los

consignados la

en el apartado del

1, re-

"b",
(1)

se permitir

titularidad

de una

seal de servicios
de

audiovisuales; de televisin de registro por


de

prestadores no

servicios ser

suscripcin

podrn

titulares

-310-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX, G. 451. XLIX, RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si acci6n meramente declarativa.

seales, pia. Cuando el adyacente se frecuencia

con excepcin

de la

seal de generacin pro-

titular

de

un servicio

solicite

la adjudi-

cacin de otra licencia cuando el servicio

en la misma rea o en un rea no podr otorgarutilice la nica solici tado en dicha zona.
de

con amplia superposicin, disponible


-

ARTICULO48.

Prcticas

concentracin

indebida. autorise

Previo a la adjudicacin
zacin para la cesin

de licencias

o a la

de acciones

o cuotas partes, de

deber rios

verificar

la

existencia
de

vinculos
o no, a la

societavertical
u

que exhiban procesos


de actividades

integracin

horizontal

ligadas,

comuni-

cacin social. El rgimen de multiplicidad esta frente tencia, ro. Se considera


de de licencias

previsto

en

ley

no podr

alegarse

como derecho
o defensa

adquirido de descompela

a las normas generales desmonopolizacin se establezcan

que, en materia
de

regulacin,

por la presente

o en el futu-

incompatible clases
a de

la titularidad servicios limi tes entre

de licencias

distintas

si

cuando no en los

den cumplimiento articulos

los

establecidos

45, 46 y concordantes.

ARTICULO 161. - Adecuacin. cias


de los

Los ti tulares regulados

de

licen-

servicios

y registros

por esta

-311-

ley, plan

que a la los

fecha

de su sancin previstos que al

no renan la

o no cumo en las vi-

requisitos juridicas

por

misma, entrada

personas gencia mayor de de

momento de titulares

esta

ley

fueran o con

de

una cantidad societaria a las a

licencias, a la de

una composicin debern

diferente disposiciones un

permitida, la presente

ajustarse

en un plazo

no mayor esta-

(1) ao desde los sern -en

que la

autoridad de las

de aplicacin Vencido que al

blezca plazo miento ,Al

mecanismos aplicables cada caso-

transicin. medidas

dicho

incumpli-

correspondiesen. la adecuacin la prevista en este

solo,

efecto

de

articulo, Ser

se permitir lo

transferencia por el ltimo

de licencias. prrafo del

aplicable 41.

dispuesto

articulo

En su demanda, tas disposiciones y propiedad dos, vulneran

el Grupo

Clarin,

ha reclamado

que es-

sus derechos

de libertad

de expresin

privada,

en tanto tienen

los efectos

antes mencionalibremente ne-

es decir,

la imposibilidad y el cese actual adecuarse las a los

futura

de transferir

sus licencias cesarias Es verdad para que

y anticipado limites

de las licencias por un

establecidos

la ley. tercer

mismas sido

clusulas

legales cual

tendrian

efecto, para

que

no ha

controvertido, de produccin, por encima del

es .la imposibilidad incorporar tenia el ms grupo

aumentar

la escala

es decir, nivel que

licencias econmico

y abonados, al momento

de sancionarse pasaje

la ley 26.522. del escrito esta norma

En tal sentirea

do, es muy claro el siguiente ferido al articulo 45 de

de demanda,

la ley:

"Si

se aplicara

-312-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

las licencias ridad para que

y seales

adjudicadas de

o prorrogadas la LSCA, sera

con posteriocatastrfco ya inin-

a la entrada

en vigencia

la sustentatibilidad la dinmica del

operativa

y econmica las

del negocio, fortsimas y una

desarrollo requieren

tecnolgico, una economa pero

versiones tegracin adquiridos la norma,

que exige, vertical

de escala

multimedia,

se respetaran revisin '78, el

los derechos judicial subrayado de es

de mis mandantes pasara por otro

y una

eventual (fojas

lado. "

aadido) . A una precisin. examinar partir de tales sealamientos, los tribunales corresponde hacer a

En esta causa,

han sido llamados de

exclusivamente
en tanto ella

la validez conduce,

constitucional por un lado,

la accin

del Estado

a la imposibilien condi-

dad de transferir ciones

licencias

que habran

sido otorgadas lado,

que s permitan

su venta

y, por otro

a la obligade comulegal de

cin de cesar en el uso de licencias nicacin

para operar dentro del

medios plazo

que se encuentran

en curso,

un ao, sea como fuere que se lo compute. 20) los aspectos corta El artculo 41 LSCA, es una norma que restringe que re-

comerciales de

de las licencias, transferirlas, del control

en la medida

la posibilidad

sea mediante societario no

su cesin, de la firma tiene inci-

sea mediante licenciataria. dencia que

la transferencia Por

consiguiente,

la disposicin

sobre los contenidos licenciatarios especficamente la actora

que se emiten Si bien

a travs se de trata

de los medios de una norma no ha de

los

operan. a los

aplicable demostrado

medios

comunicacin,

de qu manera

incide

en la comunicacin

-313-

contenidos, actora troduce criterio vlidas demuestra

sea directamente,

sea alterando

el contacto

entre la que inbajo el

y sus audiencias. a la libertad ms amplio, leyes

Por lo tanto,

las restricciones ser examinadas son

de comerciar segn el

deben

cual,

constitucionalmente a comerciar si se y

aquellas

que limitan

el derecho

que estn

fundadas

en un inters

legitimo

del Estado

que la restriccin

sirve a ese inters. resulta legtimo el inters a.aquellas aptas para del EN por personas ello, a

En este marco, mantener quien bajo en el ejercicio

de las licencias por considerarlas

se las ha otorgado el rgimen anterior

sea

de la ley de facto 22.285 establecidas Por lo dems, el carcter

y sus modifi-

catorias,

sea bajo

las condiciones

en los artculos es un medio que de

21 y siguientes sirve las a ese

de la ley 26.522.

fin el de establecer como principio, sujeta

intransferible

licencias,

y la posibilidad a determinadas

de su transfeNo me(AFSCA) en

rencia,

como excepcin

condiciones. Federal

rece objeciones aplique

el propsito

de que la Autoridad los criterios

en la mayor medida

posible

establecidos

los artculos to de nuevas

21 y siguientes licencias como

de la LM tanto para el otorgamienpara la adquisicin de licencias

otorgadas

bajo el rgimen Entonces, este

anterior. inters del Estado justifica la aplien curso ms all

cacin del del

del artculo Clarn, que

41 a la transferencia otorgadas bajo

de licencias anterior, a ser

Grupo

el rgimen pueda

derecho

el licenciatario

alegar

compensado para le

por los daos lo cual

y perjuicios demostrar,

derivados adems

del cambio

de rgimen,

debera

del dao,

que

la licencia

-314-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

~ fue cia. Por ltimo, seleccin arbitrario el cuestionamiento excluir fundado en el poder de otorgada expresamente bajo un rgimen de libre transferen-

del EN para

a determinados

candidaes, por

tos a suceder cierto, vierte elegir

al Grupo Clarin y, adems,

en el uso de sus licencias insustancial. en En efecto,

conjetural por qu la

no se adpara tanarbi-

actora

estaria

mejores

condiciones

quin habr de continuarla si se tiene en cuenta

en el uso de la licencia, seleccin

to menos traria mientras

que una eventual expuesta

de AFSCA

se encontraria lo mismo

a su revisin

judicial,

que no sucede

con el criterio las

de la actora paque decida

ra seleccionar transferir. 21) su derecho

a su sucesor

en el uso

licencias

La demandante

sostiene

que

resulta

violatorio

de

de propiedad

y de su libertad sobre las

de expresin actividades

el efecto que viene para

de los artculos desarrollando operar medios

161 y 48 LSCA la fecha,

hasta

en ejercicio de diverso

de las licencias tipo -radios,

de comunicacin y televisin

televi-

sin abierta tar los

por suscripcin-, que

as como para exploLa disposicin es el artculo la

registros

de senales

le pertenecen. impedimento por:

que establece 161, el cual aplicacin a la actora piacin bertad crtica

de manera resultara

directa

este

inconstitucional

1) implementar

de normas

irrazonables

(artculo

45); 2) desapoderar de exprosu li-

de sus activos constituir como

sin seguir un ataque reaccin

el procedimiento que busca su

y 3) por de

coartar lnea

expresin

contra

editorial

al gobierno.

-315-

A Autoridad

su turno,

las

demandadas,

el Estado a tales

Nacional

y la en

Federal

(AFSCA), de que:

se han opuesto

argumentos

el entendimiento que introduce

1) el articulo cumplimiento

45 es razonable, redundar en una

puesto mayor

reglas reduciendo

cuyo

competencia, ej erce

asi el poder y ello

de mercad

que actualmente a una mayor no

el Grupo

Clarin

conducir

a su vez

pluralidad tiene

y diversidad

en el sistema sobre

de medios;

2) la actora

derechos

de propiedad

las licencias

y 3) la ley no

restringe la expande

la libertad al procurar

de expresin, una mayor

sino que, por el contrario, y pluralidad mediancomo la para

diversidad

te la remocin

de posiciones

monoplicas

u oligoplicas,

del Grupo Clarin, el pleno acceso

que en si mismas

constituyen

un obstculo

a la libertad

de expresin. m~ pertinaces que ha tenido

Una de las dificultades el debate tes planos mero en esta causa, en que deben se vincula creado

ha sido la confusin examinarse estas

entre los diferenEl pridel siscon la

disposiciones. constitucional

de ellos

con la validez

tema de limites validez miento, la parte

por el articulo

45 1M Y el segundo

del modo que la 1SCA dispone en ambos actora. casos desde

para su puesta

en funcionade

la perspectiva

de los derechos

Por las razones del artculo en esta

que dar, estimo

que el esquema donde puede

de limitaciones ser ello

45 1M es vlido, pero que

hasta

decidido

causa,

las reglas estricto

adoptadas

para hacerlo cionalidad.

realidad

no superan

un examen

de constitu-

22) establecen cacin que

El

artculo

45 LSCA,

contiene

disposiciones

que

restricciones no estn

a la actividad

de los medios

de comuni-

fundadas

en el contenido

de sus emisiones,

-316-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

oS1J.",_<!?~
sino en su capacidad der de mercado, (cantidad de produccin en cuenta: para y en la intensidad a) la integracin servicio); b) de su pohorizontal la integraservidel

tomando

de licencias

el mismo

cin vertical cios mismo de

(la acumulacin

de licencias a

para distintos diferentes de

comunicacin

correspondientes y c) la

etapas

proceso

productivo) de licencias

integracin

conglomerado de comunicaEl propsila essustimenores

(acumulacin

para

distintos proceso

servicios productivo).

cin que no pertenecen to inmediato tructura tuyndola dimensiones car

al mismo

del articulo del

en cuestin de medios

es el de modificar de comunicacin, tengan

actual por

mercado en la que

otra

los

participantes

y menor

poder

de mercado, participantes

lo cual tendria que

que provocon los

la entrada

de nuevos

competirian estructura

ya existentes. do, el objetivo

Una vez alcanzada estara puesto

esta nueva

de mercael estado de me-

en evitar

que se repita

de cosas previo, dios alcancen

es decir,

que alguna que excedan

o algunas los

empresas

dimensiones

lmites

establecidos 45 es el lo losera lugar

en el artculo de introducir

45 LM. El propsito mayor diversidad,

mediato

del artculo y respeto

pluralidad

por

cal en los servicios consecuencia de la

de comunicacin competencia ms

audiovisual, intensa que

lo cual tendra

luego de la reorganizacn Como el artculo expresa la

del mercado. el esquema sustantivo previsto en

se adelant,

45 LM, en sus propios a la libre En primer

trminos,

no altera

de manera en y

el derecho

expresin

de ideas las

garantizado prohibiciones

Constitucin. que

lugar,

porque

restricciones informacin

introduce

no se fundan a travs

en el contenido

de la

que se transmite

de los servicios

de comu-

-317-

nicacin tornan opinin

alcanzados

por

la

ley,

sea

que

tales

normas

no

se

operativas o idea,

en funcin

de la exposicin a cualquier

de cierto medio

tipo de

sino que alcanzan

de comunicaque

cin, con independencia transmiten. En segundo desde

de cul o cules trmino, el punto porque de vista

sean los contenidos los fines

legislativos promoy

son pertinentes cin

constitucional: del

de la competencia

de mercado,

la defensa

consumidor

mayor diversidad De artculo

y pluralidad modos,

en servicios an cuando

de comunicacin. las restricciones de los servicios


-,

todos

del de

45 LM no se funden no pierden

en el contenido

comunicacin,

por eso el carcter de expresin

de tales,

es decir, En

de restricciones este sentido, ciones

a la libertad

y de informacin.

es indiscutible

que el cumplimiento 45 implicar

de las limita-

contenidas

en el artculo entre las los

la imposibilidad que ac-

de la comunicacin tualmente operan que

servicios actoras tener Ser

de comunicacin y un nmero a ellos.

empresas

considerable De modo tal

de audiencias que, si bien o menores canzar

no podrn

acceso

el Estado

no puede

cuestionado

por las mayores para al-

bondades

de las herramientas de des concentrar

que ha elegido el mercado,

sus propsitos

s corresponde

de exigir ideas,

la demostracin desde

de que no ha recortado de vista de quien

la expresin se expresa

tanto

el punto

como

del pblico

que recibe

esa informacin,

ms all de lo necesario

para alcanzar

sus objetivos. sentido, un punto problemtico radica en que la

En este dicho artculo

45 no se limita

a establecer

de manera ciertos

general

posibilidad cantidad

de fijar por va reglamentaria que puede tener

mximos

en la

de abonados

un operador

de televisin

-318-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

por suscripcin, o a la cantidad de licencias que puede explotar. En cuanto a este tipo de limitaciones, el artculo 45 va ms all y establece exactamente cules son los mximos a nivel nacional, sea en participacin de mercado (p.e. 35% del total de abonados), o en el nmero de licencias (p.e. 24, para servicios por suscripcin) y ellos operan de manera simultnea con las

prohibiciones cruzadas y las limitaciones a nivel local. Este aspecto de las disposiciones puede hacerla's ms vulnerables a los ataques fundados en que restringen la libertad de expresin ms all de lo necesario para alcanzar sus fines. Este cuestionamiento debe desdoblarse segn se refiera al efecto que esas barreras tengan una vez vigente la nueva estructura, o aluda al efecto que ella tenga sobre la estructura actual de medios. En el primer sentido, la consideracin judicial de ese tipo de exceso es claramente prematura; en cuanto al segundo aspecto, el de sus efectos actuales, el tema no concierne al articulo 45 en s mismo, sino al procedimiento elegido por el Congreso para implementarlo y, por ello, ser atendido al examinar la validez constitucional del artculo 161 LSCA. Por ltimo, es cierto que la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin confeccionada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera sospechosas todas aquellas reglas antimonoplicas que rigen solamente para la industria de los ,medios de comunicacin (Principio 12) Y que dicha actitud tiene su razn de ser, puesto que ese trato diferencial puede encubrir o facilitar prcticas, en contra de aquellas empresas que sostengan programas de contenido crtico hacia el gobierno. Sin embargo, el slo hecho de que el Congreso haya des-

-319-

odo

esta

recomendacin

no torna

inconstitucional si se tiene

la ley que ha en cuenta que menDe to-

dictado

en consecuencia,

en especial

la Declaracin cionados

de Principios

no es uno de los instrumentos 12 de la Constitucin. la advertencia al juzgar

en el artculo

75, inciso

dos modos, misin validez ser

como .se ver _a continuacin, tenida en cuenta, una

de la Cosobre la

vez ms,

de las reglas 45. 23) Con

establecidas

en la ley para hacer

efectivo

el artculo

carcter

preliminar

debe

ponerse

de

resalto

que las cuestiones estn punto presentes central

concernientes que

a la implementacin debe ser fallada.

de la LSCA Ms an, el

en la litis

debatido

en el pleito,

como se ha dejado

en claro

precedentemente, ra para mantener ra transferir cidos en la

gira en torno la Xitularidad para

al impedimento de aquellas adecuarse

que tiene la actolicencias que debeestable161 la

a terceros LSCA. Esta

a los lmites del

obligacin

surgira

artculo

LSCA, en conjunto vulneracin de

con el artculo

48 LSCA. En otras palabras: alegada por

derechos

constitucionales

la actora de que me-

sera producto implementacin ellas imponen

de las disposiciones de la ley (artculos

que gobiernan

el proceso

48 y 161), en la medida en curso para operar

el cese de sus licencias a cuyo amparo

dios de comunicacin, presar

se ejercita

el derecho

a ex-

ideas y opiniones. 24) Como se adelant, el camino hacia elegido para tranope-

sitar

desde

el estado

de cosas

actual

el de la plena

rati vidad

de.l nuevo si.stema

de medios no se mueve siempre primordiales

dentro

de la Constitucin,

una de cuyas funciones de las cuales

es limi-

tar las vas por medio

las autoridades

han de pro-

-320-,

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si acci6n meramente declarativa.

~o4e ciT~

de ~
cfT~w
general.

de k

C2JVacWn

~
cuar rencia atajo mtodos

-."'~
el bienestar

An

cuando,

por

ejemplo, pueda

la indifeservir de

o el desconocimiento para alcanzar un fin

de ciertos deseable,

derechos la

Constitucin

prohibe ms

asi de expeditivos tales como

y pone en su lugar procedimientos el debido proceso judicial, conocido es verdad

parsimoniosos de expropiacin de ley. Para

el proceso reserva cuanto

o el proceso

legislativo, no siempre

como que

la Constitucin, mejor.

ms rpido

y directo, El articulo

161 LSCA impone en todos

el cese de actividades

de

comunicacin es decir, taciones empresas tualmente

audiovisual

los mercados a un tiempo

simultneamente, las limiacto que las ac-

pretende

la concrecin por

de todas

establecidas demandantes llevan

el artculo retirarse

45. En un mismo de actividades abierta, a nivel

deberan

a cabo en radio, registro

televisin tanto

televisin co-

por suscripcin, mo local. Dos de las normas relaciona sancionada con la

de seales,

nacional

problemas sustantivas los ley,

de

relevancia

aparecen

cuando Uno

se pasa se fue o

a su implementacin. de quienes, de un

de ellos en que

derechos eran

al momento nmero de

titulares

licencias

suscripciones culo cias

que superaba

los lmites

establecidos a terceros

en el artlas licenlos li-

45 y que se veran excedentes. Segn

obligados el artculo

a ceder

48, segundo

prrafo,

cenciatarios la actividad el principal la libertad

no cuentan

con tales derechos

adquiridos

a realizar

por todo el plazo a mi juicio,

de la licencia.

El otro problema, restrictivo de in-

radica

en el carcter

de expresin

-entendida

en sus dos dimensiones,

-321-

dividual licencias que est

social-

que

resulta

de la cancelacin medio

anticipada

de y el

para operar supuesta 161 LSCA. la linea

el correspondiente

de comunicacin que crea

en la obligacin Esta medida

de "adecuacin" es una

artculo propalar

no slo

restriccin

para de

editorial

de quienes (dimensin para


55.

se expresan individual

a travs

los medios

del Grupo Clarin sino tambin

de la libertad a dichos contempla

de expresin), contenidos ninguna

el pblico El artculo

de acceder 161 no

(dimensin

social)

flexibilidad

para evitar

estas situaciones.

55

"Por tanto,

cuando

se restringe es el el

ilegalmente derecho derecho

la libertad individuo a 'recibir'

de expresin el que est informa-

de un individuo, siendo ciones culo violado, e ideas,

no slo sino

de ese de todos

tambin

de donde

resulta

que el derecho

protegido

por el artas de maEn efecto, menoscabado por tanlado, la

13 tiene las

un alcance dos

y un carcter

especiales.

Se ponen

nifiesto sta

dimensiones un lado,

de la

libertad

de expresin.

requiere,

por

que nadie

sea arbitrariamente
y

o impedido

de manifestar de cada a

su propio

pensamiento pero implica

representa,

to, un derecho un derecho expresin Humanos, pargrafo rado Per", adems, por

individuo; recibir

tambin,

por otro y a

colectiva del

cualquier (Corte del

informacin Interamericana 13 de

conOcer de

pensamiento Consultiva subr?yado

aj eno."

Derechos de 1985, reiteVs. donde, de la

Opinin 30; la el

OC-5/85, es aadido). en de

noviembre

Este el

mismo concepto "Ivcher pargrafo derecho baj

fue

Corte de

Interamericana 6 de febrero al

caso 2001, del

Bronstein 146,

sentencia expres: y de tienen

"En cuanto expresin, no slo sino el

contenido

a la

libertad de

pensamiento Convencin pio cibir la

quienes derecho

estn
y la

la

proteccin

libertad
y

de expresar

su proreque

pensamiento, y difundir

tambin. el

derecho

la

libertad ndole. individual

de buscar, Es por ello

informaciones tiene

e ideas una

de toda

libertad

de expresin

dimeI)sin

y una dimen-

-322-

.G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO .

Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

25) El punto cin por el gobierno comunicacin, lo cual fundada

a resolver

es, entonces, para

si la cancelade medios de

de licencias en razones para

la operacin

de oportunidad

o conveniencia, del articulo 161

es el presupuesto la libertad

la operatividad

LSCA, altera tender,

de expresin.

La respuesta

es, a mi enrestrinde los me-. actora, que

afirmativa,

es decir,

que dichas

cancelaciones a travs la parte

gen la libertad dios dicha

de expresin

que se ejercita actualmente

de comunicacin restriccin

que opera

no ha sido vlidamente consiguiente,

justificada

por las de-

mandadas

y que, por

ella no puede

ser convalidada derivados de

judicialmente. la licencias, corno se ver,

En cuanto tambin

a los derechos ellos

econmicos

pueden

resultar

afectados,

aunque,

es prematuro

pronunciarse

en esta causa al respec-

too
26) cese caso anticipado La consideracin de licencias por una que se acaba de de hacer sobre en el el

de medios serie

comunicacin,

se ve fortalecida

de circunstancias

singulaen un el go-

res: se trata de una ley especial, contexto bierno sivo de una relacin

el rgimen

fue aprobado entre

intensamente

conflictiva

y las empresas de licencias no

demandantes contempla

y, finalmente, sus efectos

el cese compullas personas

sobre

que integran

las audiencias El primero

de los medios de los puntos

afectados. mencionados se vincula o co-

27) con el hecho

de que dicho

cese no es el efecto

incidental

sin

social

... ".

y agreg:

"Estas

dos

dimensiones

deben

garantizarse

en forma simultnea."

(Loe. cit.)

-323-

lateral trias,

de una

regulacin serlo,

general por

aplicable las

a todas contenidas

las

indus-

como podria

ejemplo 25.156.

en la Ley

de Defensa

de la Competencia,

Se trata por

el contrario solamente a

de la implementacin los medios

de un rgimen

que es aplicable

de comunicacin, de

lo cual,

como ya he dicho la Libertad

se aparta

de la Declaracin (Principio nos. Este

Principios

sobre

de Expresin Huma-

12), de la Comisin principio, si bien

Interamericana ha sido

de Derechos por

interpretado

la Relala po"parti-

toria Especial, sibilidad cularmente tricas"

en un sentido

que no excluye stas serian de

por completo admisibles

de normas en cuanto

especiales,

a la asignacin

frecuencias

radioelcadop-

y con la advertencia especiales bajo

de que "los Estados de normas

no deben

tar normas cas para propsito

la apariencia

antimonoplitienen como

los medios y efecto

de comunicacin la restriccin Especial, que impidan

que en realidad de la libertad

de expresin". recomienda y

Por ltimo, la adopcin oligoplicas" municacin


56

la Relatora de medidas derivadas El sistema

en este documento, "las prcticas

monoplicas

de la concentracin de implementacin

de los medios de la ley

de co-

mediante de

cancelacin

de licencias contenida

y suscripciones en el Principio

no se pone

a salvo

la desaprobacin a la asignacin que no usan cable), licencias ni

12, pues no se limita (alcanza a medios la televisin (la cancelacin de prcticas por de

de frecuencias

radioelctricas como

frecuencias

radioelctricas,

a las prcticas

anticompetitivas con la imputacin

no est conectada

anti-

competitivas,
56

sino, en todo caso, con la estructura


de. la Relatora para la Libertad de

del mercado)
Expresin, Ao

Informe

Anual

2004,

Capitulo

V, pargrafo

94 y apartado

D, "Conclusiones"."

-324-

.G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

y, como se ha visto,
bertad de expresin.

tiene

como

efecto

la restriccin

de la li-

28) Lo referido lar relevancia si se tiene

en el prrafo en cuenta

precedente la otra

cobra

singude

circunstancia legal

contexto:

que se trata

la LSCA

de un rgimen tensin

que se sanentre

cion en el marco las empresas

de una profunda

y enfrentamiento

demandantes y notorio

y el gobierno. conocimiento, parlamentario

Tal situacin sino

no slo ha re-

sido de pblico gistrada

que ha quedado

tanto en el debate

que precedi por

a la sanla Relato-

cin de la ley5', ra Especial

como en los Informes

producidos Y 201160

sobre los aos 200958, elemento de la

201059

29) Otro efecto restrictivo

de juicio

que viene que

a confirmar se deriva

el del

libertad

expresin

57

Cmara de Diputados, intervenciones

Reunin de los

No.

10.

Sesin

Ordinaria

celebrada

el

16/09/2009, Cusinato. 10 de

diputados Reunin, de

Bonasso, 2da. los

de Marchi, Especial,

Torfe, 9 y

Cmara de Senadores, de 2009,

13

Sesin senadores

octubre

intervenciones Castillo,

Estenssoro,

Pinchetti
58

de Sierra

Morales,

Morales,

Escudero.

Pargrafos 28 y 29.
Pargrafos 30 y 32. En este ltimo, la Relatora Especial en el expres: cual se un los

59

"La existencia producen clima asuntos


60

de un contexto y

de confrontacin estigmatizaciones razonable

extrema,

descalificaciones

constantes, y plural sobre

genera todos

que impide pblicos". 23.

una deliberacin

Pargrafo

-325-

proceso resalto

de implementacin por el ministro

de la LSCA es el que ha sido puesto decano de esta Corte al emitir

de

su voto.

En efecto,

el juez Fayt ha sealado de licencias del

con total acierto Clarin

que el cepor

se compulsivo completo

Grupo

se desentiende

del efecto

que tiene sobre los derechos de las actividades cuando

de las personas de

que integran que se trate, para acceder

la audiencia en especial

de comunicacin

el.las han celebrado audiovisuales, como

un contrato es el caso a acceder

a las prestaciones por cable.

de la televisin a los contenidos la parte actora

El derecho a travs

de las personas de los medios la

que circulan conforma,

que explota so-

como

se ha visto,

"dimensin

cial" de la libertad Por actividades -p.e. tiene mente lidad por otra

de expresin, parte, el

en los trminos simultneo actoras

de la CIDH. del cese de

carcter empresas total

parte

de las

a nivel

nacional

reduccin efectos

en el nmero en el plano

de abonados y local

y de licencias-

individual

que no necesariade una locares-

son asimilables o la cancelacin

a los nacionales: de una

la retirada tiene

suscripcin,

un efecto desde

trictivo de vista ven

sobre la audiencia, de sus derechos con

grupal

e individual,

el punto que no se pueda

de acceso de

a la informacin, el grupo

compensados otorgando

el hecho

que

empresario

seguir

sus prestaciones

a otras

localidades

y persoa

nas. La configuracin expresarse normas, personas siones, e informarse de su

o no de una restriccin no depende del efecto sobre la

en los derechos global

neto de las de las

sino

efecto

singular

situacin en sus dos

y grupos; individual

la libertad y social,

de expresin,

dimen-

no es un valor agregativo sumando magnitudes

cuyo saly posi-

do final pueda

establecerse

negativas

-326-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

tivas.

Cada

vulneracin

debe

ser

considerada

en si misma

y,

en

su caso, ser prevenida 30) compulsivo LSCAresul actora de Por

o reparada. consideraciones, que est en la estimo base del que el cese 161

tales

licencias grave

artculo de

ta una

restriccin

a los

derechos

la parte

y al ejercicio

de la libertad licencias.

de expresin Las

que se ejerca la lique quien impos-

ta en el marco bertad de

de dichas son

restricciones a menos

expresin

inconstitucionales, sirven por

las defienda tergable tiva.

demuestre

que ellas

a un fin estatal otra va menos

que no puede

ser alcanzado

restric-

La exigibilidad restricciones son el efecto directas meramente resulta

de

un

estndar de

as

de

estricto (no las

para que con este

a la

lbertad

expresin

incidental

o colateral

de regulacin que tiene

otro propsito) derecho

no slo de la relevancia (artculos

en la Constitucin

14 y 32), tal como ha sido sino que tambin de Dere5

reconocido

por la jurisprudencia en prctica ya en los 1984, casos por al

de esta Corte, la Corte

ha sido puesta chos luego "Ivcher Humanos al

Interamericana Opinin Tentacin

emitir ltima

su

Consultiva
de

y e

fallar

liLa

Cristo,,61

Bronstein,,62.

En el primero seal

de los pronunciamientos que, an cuando


y otros)

cita-

dos, la Corte
61

Interamericana
Tentacin

los fines de
vs. Chile",

"'La ltima

de Cristo'

(Olmedo Bustos

sentencia del 5 de febrero de 2001.


62

Corte

Interarnericana sentencia del

de Derechos 6 de febrero

Humanos, caso de 2001.

"Ivcher

Bronstein

vs.

Per",

-327-

la legislacin presin asegurar' no basta cin ella, de fuesen

que introduce legtimos,

restricciones "deben fines

a la libertad

de expara que

ellas

ser las

'necesarias es decir

la obtencin que ese

de certos

legtimos,

la restriccin fin, esto es,

sea til que

(supra 46) para alcanzar a

la obtentravs de

se pueda

sino que debe ser necesaria, por otro medio


u

es decir menos

que no pueda

alcan-

zarse razonablemente recho protegido orignal) . 31) con esta carga. Sin por

restrictivo

de un dees

la Convencin

(Pargrafo

79. El nfasis

embargo,

el

Estado

Nacional que

no

ha

cumplido no violan en el

En su lugar,

ha dicho

las normas ms

la libertad cuanto con

de expresin ellas el

sino que la garantizan argentino propende

y mejor,

Estado

a garantizar

"pluralismo del derecho

informativou

y, a travs

de l la dimensin

social

a la informacin. Una de las presentaciones restrictiva de este argumento ha sido

que

no puede

considerarse

de la libertad para

de expresu adecuado ciertamente con mayor el la

sin una ley que busca tratamiento, especiosa, es preciso por otra

expandirla. reemplazar expresa

Sin embargo, esta

formulacin, idea, pero

que

la misma

transparencia amgo del

y sinceridad. Vctor

Es la que utiliz Abramovich, quien,

en la audiencia en nombre de

tribunal

Universidad

de Lans y en defensa de expresin

del artculo

45 LSCA, expres: de la ecuauna (fo-

"... la libertad cin. Puede

est en los dos extremos pero

resultar

restringida,

en pos de garantizar y de participacinu

ampliacin

de los espacios An dar cuando, lugar

de expresin como a una

jas 4055 vta.). zonamiento puede

se ha visto, justificacin

esta lnea de raprima facie

del

-328-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

w
articulo tividades los mritos los criterios el sistema

~~cff~
45 LSCA, en cuanto a los desarrollos convalidar se concreta futuros del mercade ac-

do audiovisual,

no sirve para las cuales

el cercenamiento actualmente

mediante

la liber-

tad de expresin. En tal sentido, debe recordarse que, cualquiera ella sean

tericos

de una

opinin

semejante,

no refleja
y

aceptados

en nuestro para

derecho,constitucional la validez

en

interamericano

admitir

de restriccioInterameen

nes a la libertad ricana, principio en su

de expresin.

Al respecto, 5/84, una ha

la Corte dicho:

Opinin

Consultiva invocar para

"Resulta

contradictorio como un medio radical

restriccin

a la

libertad

de expresin

garantizarla,

porque

es descono-

cer el carcter a cada

y primario

de ese derecho considerado,

como inherente atributo, 77). Tamimpordar y de de la

ser humano

individualmente

aunque

igualmente, bin

de la sociedad que

en su conjunto." "ambas dimensiones en forma

(Pargrafo poseen

ha puntualizado y deben ser

igual

tancia

garantizadas

simultnea

para

efectividad expresin Convencin


ll63

total en los

al derecho trminos

a la libertad por el

de pensamiento articulo 13

previstos

Pero criterio validar

an

si,

a favor

del

argumento,

se admitiese procedente como

un con-

como el propuesto, una restriccin de la decisin

no seria en absoluto

a la libertad estatal

de expresin,

la que

se deriva

de cancelar

licencias

en curso,

63

"La ltima cit,

Tentacin

de Cristo" 146.

cit.,

pargrafo

67.

Tambin,

"Ivcher

Bronstein"

pargrafo

-329-

sobre

la base

de una presuncin

general,

no demostrada

en relapara

cin con cada una de ellas, la pluralidad su remocin

de que constituyen

un obstculo

y la diversidad vendra a ser

en el rea respectiva, para

de modo que alcanzar el

un medio necesario esos valores. la parte

propsito

de hacer efectivos 32) Tambin no dan ha lugar

insistido

demandada sino

en

que

las

licencias

a derechos temporales

adquiridos a favor

a meras

autorizaciones rio

o privilegios

del

licenciataso-

(fojas 515/516,

entre otras) de sujecin de esa el

para realizar especial

una actividad

metida

a una relacin

que no genera (fojas sentido de

derecho

a la intangibilidad entre otras), siendo

situacin

jurdica en

574 vta., estricto,

Estado de

Nacional, los

nico. y exclusivo audiovisual cias pueden

propietario

servicios sugieren

comunicacin las licen-

(fojas 575 vta.). ser Esta por en revocadas posicin

Con

ello

que la

discrecionalmente fue incluso segn mantenida

por

autoridad

competente. convocada que lucen

en la audiencia de las respuestas de fs. 4085. De

esta Corte, la. versin

se desprenden a partir

taquigrfica en defensa

adverso dero

a lo postulado

del artculo

161 LSCA,

consipara

que el Estado

no cuenta

con facultades

discrecionales

cancelar

anticipadamente

las licencias

de medios

de comunicacin

que se encuentran 33) instancia, por de Tal

operativos. Como lo puso de resalto de que el juez de primera impuesta a razones

la cancelacin

anticipada

se trata,

el artculo legitimidad,

161 de la ley 26.522, sino a motivos de

no respondera o

oportunidad

conveniencia,

ms precisamente, do de medios

al propsito

de reestructurar audiovisual,

el actual mercaal diseo

de comunicacin

adecundolo

-330-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

contenido impone

en el artculo

45 de la ley 26.522. que la obligacin los nuevos

Esta conclusin de transferir lmites legales

se la no

si se tiene

en cuenta

cantidad tiene

de licencias

que excedan

el carcter

de sancin

o nulidad,

ni est precedida el derecho

de un

procedimiento sa. Se trata

que asegure slo de

al licenciatario una por

de defendel que se

procurar acumuladas cules

reduccin un mismo

cuantitativa titular, del

conjunto ste

de licencias incluso

puede

elegir

sern

las 'licencias

de que

desprender. De tambin dahizo las todos modos, es inapropiada la postura la asimilacin -que

el juez,

siguiendo para

de la parte de

demandacomunicay las en que de un

entre

licencias

realizar

actividades el Grupo otro

cin audiovisual, concesiones la

como las que titulariza pblicos

Clarn, acto

de servicios delega

o cualquier la

administracin propio.

en particulares campo, para

realizacin razonable

cometido nocer

En este ltimo potestades

es quizs

recode los a

en el Estado

adecuar

la prestacin del dominio

servicios

o la utilizacin ms

de los bienes al inters

pblico

lo que resulte dida, tidos admitir a menos

conveniente

general asumir

y, en esa medichos por comela au-

que los particulares

no pueden

que les sean puntualmente Nada similar por sucede

encomendados en el mbito

toridad bertades criterio

competente. bsicas inverso

de las lirige el un

reconocidas

la Constitucin,

donde

segn el cual su ejercicio del Estado,

no es en absoluto propio

privilegio

o concesin

sino un derecho

y ori-

-331-

ginario cio del

de todas las personas6'. derecho a expresarse pblico

En sntesis, y comunicar la dinmica lo mismo

asimilar

el ejerci-

ideas

a la prestacin de las libersuj eta a

de un servicio tades

invierte no es

bsica

constitucionales:

una

libertad sujeta

restricciones siones o

o regulaciones En

que una prohibicin los trminos del

a conce28 de la una

privilegios.

articulo

Constitucin, alteracin

lo primero

es una

reglamentacin,

lo segundo

de los derechos. Por supuesto que esta consideracin que se sirven debe ser modulada radio-

segn

se trate -que

de

servicios

del

espectro

elctrico

no es un bien

susceptible puesto razn

de apropiacin

privadarequieren reducida en di-

y servicios una "mayor

que no lo hacen, reglamentacin" segn por

que los primeros de la "naturaleza esta

del medio", versos

lo ha puesto

de manifiesto

Corte

precedentes

(Fallos: 322:2750, en ellos


corno

2754; y 327:4969, al espectro expresin".

4973) de freLa co-

Sin embargo, cuencias nexin medios radioelctricas entre

se mencion "medio de

un

los derechos

derivados

de las licencias de expresin

para operar fue afirmada "Asocia-

de comunicacin claridad Carlos

y la libertad

con mayor

en el precedente Mujica

de Fallos:

326:3142

cin Mutual resuelta Tribunal del


64

v.

Poder Ejecutivo de 2003. cuando admitan


de

Nacional

- COMFER", el

ello

de setiembre que, an

En ese pronunciamiento, comunicaciones reglamentacin

consign

las una

a travs estatal
la

espectro

radioelctrico
Corte

Tampoco la

Interamericana pblico

Derechos

Humanos ha admitido 5/84,

asimilacin
fo 71).

con el servicio

(Opinin

Consultiva

pargra-

-332-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

\(J
ms intensa, ella ~no puede ser arbitraria y excluir de un modo a dea una soabsoluto, terminadas licencia ciedad nable ciarse sin sustento personas en un criterio objetivo razonable, de acceder juridicas de la posibilidad de radiodifusin pues al
H

por no haberse importa, a

constituido

en una una

comercial, limitacin

ello

en definitiva, libremente

irrazoaso-

derecho

expresarse

y de

o no hacerlo Debe

(el subrayado

es aadido) . que el espectro estatal, radioelcen el seno propietaotorgatiene

aclararse,

entonces,

trico

tampoco

es susceptible

de apropiacin erigirse

tido de que el Estado rio para das sujetar

no puede

en su dueo

la libertad con su propio

de expresin criterio

a concesiones

de acuerdo

de oportunidad oportuno

que

la discrecin sus fines. yo cometido son titulares sito Esto de es que lo

de revocar

cuando

lo estima

para alcanzar cu-

La autoridad

acta tan slo corno un administrador el uso del espectro por

es el de coordinar del derecho su que

quienes

a expresarse sea una

libremente

con el propposible. la misma

aprovechamiento se desprende de

lo ms recta

equitativo lectura de

LSCA, en especial

de sus articulos

3, inciso precedentes por

l y 7. permiten comprenconsa

34) Las consideraciones der con mayor titucional las vias mentacin. blecer definicin el motivo 45 LSCA

el cual la validez

del articulo trazadas

no se transmite

mecnicamente

en los articulos tiene

161 y 48 LSCA para amplias que facultades encuentre

su implepara esta-

Si bien el Estado con

y revisar,

la frecuencia las cuales

conveniente, la industria respecti-

las reglas

generales

bajo

se desarrolla

de los medios

de comunicacin

y se organiza

el mercado

-333-

vo, rir

no cuenta en la

con la misma

amplitud

de facultades de

para

interfeen

actividad dicha

individual

y concreta

tales

medios,

especial para

cuando

interferencia

se traduce entre

en el impedimento y las perun gran que se po-

continuar

con la comunicacin

esos medios

sonas .que esfuerzo tiene el

i.ntegran sus audiencias. para comprender para

NO es preciso amplitud

hacer

que si la misma fij ar y reformar

de poderes pblicas

gobierno

poli ticas

traslada

a la posibilidad

de retirar que

licencias

a los medios, acordarles

co quedaria para te

de las garantias desplegar con las

es preciso

a stos duramen-

que puedan crtica para

una actividad autoridades.:

que sea incluso Uno de los

componentes consis-

bsicos

de la libertad

de expresin,

aunque

no el nco, contra

te, precisamente, gubernamental. A menor mayor

en esta barrera

predispuesta

el avance

eficacia

de tales proteccones

predspuestas, de comuexpresn motivo, slo la

el poder de amenaza poder que

del gobierno para

sobre los medos y pblica este

nicacin, de

es letal es de

la libre

opinones.

El punto

la auto censura . Por la libertad

garanta eficacia

constitucional si incluye

de expresn

tiene

una contencin

de ese poder Dentro crear

que se encuentre de esos limites, regulaciones fa-

a dsposicin el poder vorables versidad trmnos cada por

de las personas puede

afectadas. para

estatal

ser ejercido

a una expansin y pluralidad

de la libertad con que sta se

de expresn, cumple. Para

de la diutilizar convose ello

que estuvieron esta como Corte, un amigo

presentes es de

en la audiencia posible que

pblca el

certamente la libertad se vea

Estado pero

comporte

de expresin, constreido

ser probable

siempre

y cuando

a mantenerse

-334-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

Q?

dentro ltimos

de los lmites consiste que

que marcan

los buenos

modos.

Uno de estos de alterar la licende su

en que las autoridades representa de el derecho, comunicacin

se abstengan derivado durante de

la proteccin cia, a operar

un medio

el plazo

vigencia. 35) En funcin be concluirse de las consideraciones actora tiene derecho anteriores, a continuar pues cuenta decon con

que la parte

el uso de sus licencias proteccin ciamiento constitucional es contrario

y seales para

de contenidos,

ello y en esa medida de los

este pronun48 y 161

a la validez

artculos

LSCA. Ello con las aclaraciones Cuando ven del espectro po, con amplias

que siguen. de comunicacin cuenta, que se siren este camque

se trata de medios radioelctrico,

el Estado regular

facultades

para

el uso del espectro, privada

es un bien pblico ciatario.

y no integra

la propiedad

del licen-

De todos modos,

la revocacin

anticipada

de una liceno con-

cia de comunicacin veniencia, vulnera

en curso, el derecho

por motivos

de oportunidad de expresin,

a la libertad

salvo

que el titular de la licencia cuente en esa rea con otra licencia para un servicio de comunicacin del mismo tipo que le asegure la posibilidad
eventual tividad En. nada 326:3316 procedencia lcita, se

de ejercer su libertad de expresin.


de la responsabilidad ser este puesto demostrada criterio del Estado

La

por su accaso.

deber a

y decidida

en cada de

oponen

los

precedentes

Fallos: la

y 328:2654,

que tanto en uno como en el otro, a explotar la licencia

licenciataria

nunca haba

llegado

otorga90

da y posteriormente

revocada

(Fallos:

326:3316,

considerando

-335-

y 328: 2654, .considerando como efecto interrumpir

10), de modo el ej ercicio

que su cancelacin de la comunicacin

no tuvo entre

los medios

y sus audiencias En el segundO supuesto, cuando se trata de .1icencias en el especde

para operar

medios

de cOmunicacin el impedimento es invlida, En este

que no se apoyan estatal para

tro radioelctrico, una licencia libertad contenido vencimiento caso,

el ejercicio el derecho

en curso

por vulnerar

a la

de expresin.

terreno

la ejecucin deber

del esquema esperar al

en el articulo

45 de la ley 26.522

de cada una de las licencias por moti vos

ya otorgadas al

o, en todo

su cancelacin

atribuibles

1icenciatario. antidao

En la medida cipada alguno de

que no puede haber tampoco privada.

en este terreno que

revocacin

licencias,

es posible

se verifique

a la propiedad Nada

de 10 dicho

obsta

a que las autoridades al licenciatario irregulares,

resuel-

van el cese o revocacin ter de sancin la realizacin del poder cualquier

atribuibles

con carcserlo abuso

por comportamientos de prcticas

como puede

anticompetitivas

que impliquen

de mercado,

colusiones

anticompetitivas, Tampoco

o en general convalidar que actual-

prctica

anticompeti tiva. que puedan presentar

implica

las deficiencias mente explotan

las licencias puesto

las empresas

demandantes,

que las considea la cancelacin 161 LSCA que,

raciones de

precedentes que

se refieren del

exclusivamente del

licencias

resulta

texto

articulo

como se dijo, responde

a razones

de oportunidad

y conveniencia. de la pardeber es-

En lo concerniente te actora, la obligacin

a las seales

propiedad

de transferir

su titularidad

-336-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX,. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

W
de

~~ d1'~ ele ~
~''-j'~
suj eta a la demostracin para la produccin de existir tales

ele la

Q/VacWn

tar

concreta

de que

ellas

constituyen en com-

un obstculo petencia

independiente

de seales

o que,

ellas, por

se ha verificado parte de las

la negativa En

transportar

seales

demandantes.

todo caso deber mente tivos hecho gistro poder se intente negativos

ajustarse remediar:

la solucin si se trata

al problema

que efectivade incendel mero redel de-

de un problema que resulta

a la produccin Clarin

de seales

de que el Grupo o si, para

sea titular

de un determinado se debe a un abuso excluyendo

en cambio,

la restriccin

conformar seales.

las grillas En el primer

de programacin caso, deber

terminadas sible cuanta

resolverse

la poy

compensacin

econmica,

si se acreditase

la existencia

de perjuicios Por ltimo,

patrimoniales. en modo alguno de queda. vedado a las autoride la LSCA, en

dades

establecer

un mecanismo

implementacin sustituya

especial de modo licencias

de su artculo que no se vean de

45, que alterados

al artculo derivados a

161 LSCA de las amparo

los derechos en

comunicacin

audiovisual protegidas

curso,

cuyo

son desarrolladas sarse libremente En uso ley 48 confiere a a

actividades y recibir de las esta

por el derecho

a expre-

informacin. atribuciones que el artculo la 16 de la en y lo se

Corte,

se

revocar de

sentencia

concerniente reformular sealamientos

las

declaraciones resolutiva

inconsti tucionalidad consistentes

su parte

en trminos

con los

contenidos

en estos fundamentos. de lo expuesto en esta opinin, no puedo

36) A partir menos que compartir

los lineamientos

principales

de las conside-

-337-

raciones dudas

aadidas

a los votos

que han

formado

mayoria.

No tengo

de que

se encuentra

profundamente

comprometida sociedad de

la funcin democrtica informacin, medios y

que cumple cuando el

la libertad Estado

de expresin en el

en una libre

interfiere

flujo

sea mediante el pblico, 161 LSCA, contratos opinin

la interrupcin como lo ha hecho

del contacto en este

entre ciertos

caso mediante selectiva

el articulo o de de

sea mediante de publicidad hacia

la asignacin oficial

de subsidios

para debilitar

las corrientes

criticas

el gobierno el debate

y distorsionar

asi los trmi-

nos en que se plantea

pblico. el aporte estatal a la pluraincluye,

En este mismo lidad, a la diversidad programas

sentido,

y a la contraposicin del mercado deben

de ideas

es cierto, en la

de regulacin

como el contenido que del nada Estado estar deen gu-

LSCA,~ pero

.aquel.los valores sector pblico. por autoridades a la

antes

presentes ben estar

en el mismo conducidos

Los medios

que no se vean limitadas de contenidos para pro

sus decisiones bernamentales

editoriales y tengan

promocin

independencia

suficiente posible,

incorporar de con

a los contenidos, expresin

en la mayor medida los sectores

las necesidades tambin

de todos

sociales.

Coincido

mis colegas

en que la autoridad

de aplicacin

ha de ser un rgay no guberna-

no independiente mentales. Tambin toridades, trata las

de interferencias

gubernamentales

estoy

de acuerdo,

por

ltimo,

en que las aucuando se a

al ejercer

sus competencias, que pueden tener o,

en particular

de decisiones para

incidencia

en el acceso ellas

licencias

comunicar,

ms an, procurar

cuando

puedan

determinar

su interrupcin,

deben

la mxima

participa-

-338-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro sI accin meramente declarativa.

cin rios actos

de todos

los y

interesados, generar

decidir

sobre para

la base prevenir o

de criteo revisar

imparciales

mecanismos opiniones

discriminatorios

hacia

disidentes el debido

minori ta-

rias. En sntesis, Por todo curadora

preservar

rigurosamente

proceso. Pro-

lo expuesto

y habiendo

dictaminado

la seora

General,

se resuelve: formalmente procedentes los recursos extraory

l) Declarar dinarios deducidos

por las partes

y por el tercero

interesado,

las quejas promovidas 2 0) declar la ley empresas Confirmar

por la parte demandada. la sentencia el efecto de las que apelada del en cuanto 41 de las

parcialmente

constitucionalmente 26.522 sobre

vlido

artculo

las licencias

son titulares

demandantes. parcialmente la sentencia, en sus puntos reso-

3) Revocar

lutivos
declarar

"en,

"dn y "en,

hacer

lugar parcialmente
demandantes del plazo las por

a la demanda,
a continuar el cual con

el derecho hasta

de las empresas el vencimiento y con

las licencias otorgadas,

fueron en

en los

trminos

salvedades declarar

mencionadas

el considerando cionalidad

35 y,

a estos

efectos,

la inconstitu-

de los artculos

48 y 161 de la ley 26.522. en cuanto rechaz la accin de

4) Confirmar daos y perjuicios

la sentencia

tal como fue promovida Uf").

en la presente

demanda

(punto resolutivo

-339-

5) Costas cuestiones del Cdigo

por su orden en atencin y al modo

a la complejidad

de las 68

planteadas Procesal

en que se resuelve de la Nacin) . al principal

(articulo

Civil y Comercial agrguense

Notifquese,

las quejas

y,

oportu-

CARMEN M. ARGISAY

D131-//-

-340-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

-11- DENCIA DEL SEOR MINISTRO


Considerando: Sin perjuicio en las consideraciones siderandos

DOCTOR

DON CARLOS

S. FAYT

de las precisiones que siguen,

que

se introducirn los con-

doy por reproducidos

l a 15 del voto que encabeza 16) Que previo a la

este pronunciamiento. de cada uno los y

consideracin contra

agravios a adoptar tuno

vertidos

por las partes

la sentencia

impugnada

la resolucin los

que corresponda bsicos

a su respecto, sobre los que

es opor-

establecer

criterios

ha de sus-

tentarse

esta decisin. Para ello es necesario precisar cules son los alcande las li-

ces jurdicos cencias

y la calidad

de los derechos

que emanan

que han

sido otorgadas

a las demandantes; el ejercicio

la atribucin de esos derela valmites

del Congreso

de regular

legitimamente

chos y la potestad lidez de dicha

de los rganos es

judiciales su

de controlar a los

regulacin,

decir,

ajuste

constitucionales.

17) Que, respecto derechos que resultan

de los contenidos

y alcances

de los

de las licencias, y ha definido

la ley 26.522

(artculo

4') se ha preocupado levisin personas

a la licencia a personas y no cada

de radio y tedistintas y a las a las

como el "Titulo de derecho

que habilita estatales prestar

pblico para

estatales

universidades previstos finicin

nacionales

uno de los servicios se limita a su de-

en esta ley y cuyo rango y alcance en el momento de su adjudicacin".

-341-

En ese sentido, ron concedidas regian, las

debe tenerse que

presente

que cuando

fue-

licencias

constituyen

el obj eto

de este y sus

litigio

en materia

de radiodifusin,

la ley 22.285

modificatorias. Del citado rgimen, (en especial, el articulo de algunos 53, inprece-

c. h, de la ley mencionada), dentes como de este Tribunal,

como asi tambin

mencionados 322:2750

en la sentencia surge

impugnada,

son los de Fallos:

y 326:3142,

con claridad

la naturaleza Ms indemnizatorio pblico acerca os de

de los derechos an,

de los que goza el licenciatario. la Corte acerca de un reclamo de inters discusin los dadel

al expedirse

derivado

de la revocacin de

por motivos no hubo

una

licencia

radiodifusin,

de la procedencia

de la reparacin (articulo

reclamada segunda

por

generados Civil),

al patrimonio

2312,

parte,

Cdigo rubros rand

del licenciatario, indemnizar

sino solamente (Fallos: que

respecto

de los

que correspondia v. Estado

328: 2654, alli

"El Jacaa lo

Nacional"

y la remisin en Fallos:

se hizo

decidido

por el Tribunal Cabe sealar

306:1409). concurrente en "El Jaca"en la y en la

que

el

voto

rand"

deriv de

el fundamento la

de la obligacin de

de resarcir privada

garantia igualdad 16 de

inviolabilidad

la propiedad pblicas

ante la

la ley y las

cargas

(artculos

14, 17 Y (Fallos: 9).

Constitucin

Nacional,

respectivamente)". de Nolasco, recordar

328:2654,

voto de la jueza Highton En este punto

considerando

es oportuno

que, en el clebre de la Capital, 145:307), so-

caso "Bourdieu, bre devolucin

Pedro Emilio de sumas

c. Municipalidad (Fallos:

de dinero"

la Corte

-342-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

afirm anza-

-con

trminos

que

recuerdan 'libertad'

todos

los manuales

de ense-

que: "Las palabras social

y 'propiedad',

comprensivas

de toda la vida y deben piedad', tucin, dos de que los

y politica,

son trminos ms amplio.

constitucionales El trmino 'pro-

ser tomados cuando

en su sentido

se emplea

en los articulas

14 y 17 de la Consticomprende poseer Todo sea 'tofuera

o en otras disposiciones intereses fuera apreciables de su vida

de ese estatuto, que un hombre puede

si mismo, tenga en

y de como

su libertad'. tal por

derecho que se de

un valor las

reconocido de

la ley, sea

origine actos a

relaciones

derecho

privado

que

nazca

administrativos de que

(derechos su titular

subjetivos disponga

privados de una

o pblicos), accin .contra

condicin

cualquiera do mismo, derechos co

que intente integra

interrumpirlo

en su goce asi sea el Estade 'propiedad'. Los

el concepto

constitucional

emergentes a una

de una concesin sepultura),

de uso sobre un bien pblicomo causa

(derecho

o de las que reconocen del Estado tranvias, puertos,

una delegacin res nos,

de la autoridad

en favor de particulaluz elctrica, se telfotan por

(empresas de ferrocarriles, explotacin por de las canales, garantias

etc.)

encuentran consagradas pudiera

protegidos los

constitucionales como

articulas

14 y 17 de la Constitucin, real de dominio"

estarlo es agre-

el titular gado) .

de un derecho

(el subrayado

18) Que sentado pugnaciones 26.522, ciones surgen efectuadas por

ello, las

corresponde actoras al

sealar rgimen

que las imde la ley

no se limitaron que sus normas licencias

exclusivamente imponen a los

a limitaciones derechos

o restricque

patrimoniales

de las

otorgadas

con

anterioridad

a su vigen-

-343-

cia, sino que han hecho biciones y restricciones

referencia pueden

a los efectos producir sobre

que esas prohila libertad de

informacin. Garantizar tar el acceso a la la libre expresin de las ideas y facilipor la

informacin,

derechos

reconocidos

Constitucin, nal, puestas tuvo

han sido preocupaciones de manifiesto desde

permanentes

de este Tribuen que

la primera

oportunidad

la Corte

que pronunciarse

sobre

los alcances

de las normas

constitucionales

que rigen en la materia.


U ,

El casi sesquicentenaa

rio fallo UArgerich los Dr. fundamentos Alejandro Vlez

resuelto

el 12 de abril de 1864, remiti del Juez

expuestos Heredia. Srsfield, tuvo

en la sentencia Alli se

de Seccin, de re-

transcribieron como participe

expresiones del proceso

Dalmacio formador

cuando,

de 1860,

que fundar Nacional

la incorporacin

del articulo moa la

32 de la Constitucin rales y materiales opinin pblica,

y afirm

que U... los progresos en gran parte

de los pueblos cuya manifestacin pues

son debidos

es la prensa, es una

y cuya liberde la lirepre-

tad no debe bertad

ser restringida de pensar

consecuencia

del derecho
U

y una ampliacin aftadido) en esta orientada

del sistema

sentativo

(Fallos: 1:144, No es necesario

subrayado reiterar que

ocasin

la

valiosa sentido sus

jurisprudencia

del

Tribunal, decisin

en el mismo

que el de aquella alcances,

inicial,

desarroll seguimiento

e intensific de otros

generando

un espontneo Las doctrinas

tribuna-

les de la Repblica. nal sobre libertad y estudio

jurisprudenciales

del Tribude anlisis a todos 1:297 y

de expresin,

que han sido objeto

en la literatura de Derecho

especializada

e incorporadas obran en Fallos:

los manuales

Constitucional,

-344-

G. G. G.

439.

XLIX.

(REX)

445. XLIX. 451 .. XLIX.

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

340;

3: 371;

8:195;

10:361;

11:290;

17:110;

30:112; 100:337; 119:231; 184: 116; 269:200;

30:540; 106:337; 129:66; 205:545; 278:62;

33:228; 107:272; 131:282; 236:41; 282:392;

39:265; 113:231; 154:363 239:459; 295:215, Slo

54:108; 114:60; y 155:57; 248:291;

85:246; 115:92; 167:121; 248:529;

94:378; 118: 183; 179:423; 257:308;

entre muchos recordar que

otros). que aquella la Corte valoracin en los de la de lisu a

cabe

bertad

de expresin ha sido

formul

inicios

actuacin, partir

sostenida

con la mayor

constancia

y fervor

de diciembre fue

de 1983, cuando, junto con

restablecido las dems

el orden autoridades

consde-

titucional, mocrticas. do, como

instaurada

Desde entonces

y en forma ininterrumpida

ha procuraasegurar

lo demuestran del

varios del

de sus pronunciamientos, derecho de otros de informar derechos

la plenitud

ejercicio

y de opinar, en el "Pon-

en consonancia valor zet ti

con el respeto

inspirados 306:1892,

de la dignidad de Ba1bin" ; "La

de la persona 308:789, S. A. "; 311: 2553; 312:1114; 314:813;

(v. Fallos:

"Campillay"; 310:1909; 312: 916, 312:1222; "Vago

308:823; 311:284; "Horacio 312:2103;

310:508; 311:1781;

310:1715, 311:1950; 312:987; 314:733, Urraca"; 315:1699, 316:703, 316:1768; S.A."; 318:823; Ruiz";

Prensa

311: 2497; 312:1082; "Triacca"; 315:632,. "Tavares"; "Gutheim"; 316:2394;

Verbitsky"; 313:740; de la

314:1517, 315:1492,

c. Ediciones c.

"Abad";

"Ekmedjin de

Sofovich; 315:2859; Arriaga"; "La Nacn

315:1943, 316:1141; 316:2416;

"Servini

Cubra"; "Prez

316:1623, 316:2548; 316:1191;

316:2845, 317:750;

316:3149, 318:1114; 319:585,

"Monfardini"; 318:2056; "1varez,

317:2046; Manes

318:2348; Carlos

319:459,

"Conesa

A.";

319:677;

319:2487;

-345-

319:2741, "Morales Sol"; 319:2925, "Dah1gren"; 319:2959, "Acua"; 319:3085; 319:3428, "Ramos"; 320:179; 320:742; 320:985, "De Gainza"; 320:1022, "Tele Cable Color S.A."; Platenses 321:479,
S.A.";

320:1191, "Emisiones Rajneri"; "Petrij"; 321:412; 321:1454;

320:1272,

"Pandolfi

c.

"Neustadt";

321:667;

321:885,

321:2250; 321:2314, "Rozemblum"; 321:2375; 321:2637; 321:2617, "Cavallo"; 321:2848, 321:3170; 321:3404, "Menem, Eduardo (imputado Toms Julia"; Sanz)";

"Alsogaray,

Maria

321:3596; La Nacin"; 326:4123; 327:2168; 329:1631;

322:1495; 322:2750; 323:1023; 324:2419, "Bruno c. 325:50; 326:4165; 327:3536; 325:1486, "Caruso
c.

Remonda"; "Cossio"; 327:3560;

326:2491; 327:943; 328:1825;

326:4638; 327:4376,

327:138, "Cavallo";

329:3775; 329:5424; 329:6044; 330:2168, "Oyarbide"; 330:3908 y 331:2237, "Editorial Rio Negro"; 332:2559, "Brugo
c.

331:162; 331:1530, "Patit"; 333:680; 333:1331; 333:2079;

Lanata";

334:1714 y 334:1722, "Melo c. Majul"). Pero si esa ha sido la constante preocupacin observada desde entonces por el Tribunal, no ha sido menor el vigor que puso de manifiesto para preservar del derecho de informar y opinar frente a los embates del poder -pblico o privado, embate, al fin-, amparo que el texto constitucional -con indelebles caracteres- consagra al prohibir la censura previa (artculo 14 Constitucin Nacional). Justamente, en el caso de Fallos:

306:1892, primer pronunciamiento en materia de libertad de informacin en el que tuve intervencin como juez del Tribunal, afirm, juntamente con el doctor Genaro Carri, que: "... elevado el derecho de prensa a la categoria de un derecho individual
autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio

-346-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

estableciendo la intromisin

criterios arbitraria

e inmunidades del Estado la libre

con el tanto

obj eto

de impedir cola

en la publicacin asegurando y la la

mo a las libre de

empresas

que realizaban individual, la

publicacin, competencia para

iniciativa

libertad autonomia Atlntida

empresa

considerados de

elementos ~esenciales Balbin, Indalia

humana" S:A.

("Ponzetti

cl
6) la

Editorial

si

danos y perjuicios", Tal como lo ha

considerando recordado jueces del juez Fayt, Fayt:

Corte

en

Fallos: y

320: 1191, en Fallos: que la las

disidencia 330: 3908,

de los voto

Petracchi "entre la

y Bossert, las libertades es una

Constitucin

Nacional

consagra, al

de prensa de que sin

de

que poseen

mayor entidad, tan slo no

extremo

su debido o puraque, aun

resguardo mente cuando est

existiria

una democracia seria aventurado

desmedrada afirmar

nominal. el

Incluso

articulo que la

14 enuncie Constitucin

derechos al legislar

meramente sobre

individuales, la libertad de

claro

prensa, contra

protege toda

fundamentalmente desviacin "esta Corte

su propia tirnica" participa con arreglo sentido en los

esencia

democrtica 248: 291, con-

posible que

(Fallos: del al

siderando por el

25);

criterio cual la que

admitido libertad la mera 14.

derecho

norteamericano, de prensa censura referirse tiene previa a lo

consti tucional exclusin Basta para de la ello

ms amplio trminos del

articulo

establecido

con amplitud

en los

articulos

32 y 33 de la del propio

Constitucin articulo

Nacional 14" (Fallos:

y a una razonable 257: 308, "debe y consi-

interpretacin derando manejo 8)

y que la

proteccin cuidadoso la

constitucional de las normas

imponer un

especialmente para

circunstancias de la

relevantes

impedir

obstruccin

o entorpecimiento

-347-

prensa

libre y sus funciones 10 y 308:789, En el

esenciales" voto

(Fallos: 257:308, considerando agregarse

cit., 9, que

considerando primera

de la mayoria, puede

parte).

mismo

sentido

hoy

segn lo dispone ricana simo adoptada octavo

el articulo

4 de la Carta General de

Democrtica

Interame-

por la Asamblea

de la O.E.A. sesiones, el

en su vig11 de sep-

periodo

extraordinario Per,

tiembre

de 2001

en Lima,

"[s] on componentes la transparencia

fundamentales

del ejercicio des

de la democracia

de las actividade los goso-

gubernamentales, en la gestin y la libertad Tambin

la probidad, pblica,

la responsabilidad por

biernos ciales

el respeto

los derechos

de expresin

y de prensa". que: "... la concepcin caracteres clsica de

se dij o alli

la libertad libertad tencin

de prensa

reproduj o los liberal por

generales

de la la abs-

de la poca gubernamental, esta

y, como ellas, su sola virtud,

es negativa; garantiza

aqulla. aunque caro a y la que


Les

Seguramente, vlida de los para

concepcin

no se halla

perimida;

pero,

los tiempos

de la presse poco

bras, se

del diario adapta mal

lectores

bastante Ello

numerosos,

prensa

contempornea.

es el producto de la libertad ed., Paris,

de una

evolucin

ha modificado liberts fundas

las nociones 12va.

(Georges Burdeau, 206).

publiques,

1961, pg.

Las pro-

transformaciones

producidas

como consecuencia rural

del trnsia la

to de la sociedad sociedad industrial,

tradicional,

de tipo

y agrcola,

de tpo urbano,

y los avances

de la ciencia influfor-

y de la tcnca yeron
mas de

y el consecuente

proceso

de masficacin,

en los dominios
comercializacin

de la prensa

toda vez que las nuevas


afectaron el

e industrializacin

ejerci-

cio de publicar,

la iniciativa

y la libre competencia,

hasta

en-

-348-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

tonces llos:

concebidas 306:1892, pasado,

en

trminos

estrictamente Estas

individuales ocurridas

(Faen

considerando han dado

7)

mutaciones una

el siglo modo redes

a la prensa Los medios ampliacin

fisonomia

en cierto las

antes de

insospechada. la

materiales de

y tcnicos,

informacin, y hasta

la tirada, medios,

la difusin la publicidad de las

nacional

internacional han

de algunos

y propaganda, las complejas empresas

etc.,

insertado econmicas 'La

a la prensa

en el tejido

relaciones

en el que se encuentran ha seguido el

contemporneas.

prensa

movimiento ca-

que, de la empresa pitalista'

artesanal,

ha desembocado

en la sociedad

(Georges Burdeau, Que, por ello,

op. cit., pg. 206)". tambin

se

afirm Petracchi "que es

(v.

Fallos: y

320: 1191, en Fallos:

disidencia 330: 3908,

de los jueces voto del juez

Fayt, Fayt),

y Bossert, clara

entonde

ces la importancia la informacin, ya

que cabe asignar que la

a la estructura financiera se

econmica

capacidad

corresponde Cuando la

con el grado de independencia empresa periodstica puede cumplir sin dispone

y eficacia de recursos

de la prensa. financieros los por

y tcnicos servicios de del y re-

condicionamientos crnica. Cuando no

externos es as

informacin nmero duccin tos de

y de

reduccin prvada

lectores,

disminucin

de la publicidad

o falta de avisos la inseguridad

oficiales econmica

y el incremento afecta a la

de los gaspe-

fijos,

actividad

riodstica, pendencia to directo ejercen

la que debe optar por mantener en condiciones o indirecto agnicas de los que

su integridad

e inde-

o someterse tienen

al condicionamieneconmicos o

recursos

el gobierno"

(el subrayado

es agregado).

-349-

Que,

en

efecto,

la

"Declaracin

Hemisfrica

sobre

Li-

bertad afirma

de Expresin"

dada en Chapultepec ni sociedades

el 11 de marzo libres

de 1994, de

que "no hay personas y de prensa"; a poner que

sin libertad estar

expresin mente

"las autoridades

deben

legalen for-

obligadas

a disposicin

de los ciudadanos, generada por

ma oportuna
pblico'l

y equitativa,
lIla censura

la informacin
previa, las

el sector
circu-

y que

restricciones

a la

lacin

de los medios arbitraria

o a la divulgacin de informacin,

de sus mensajes,

la imal y

posicin libre

la creacin

de obstculos ejercicio

flujo

informativo

y las limitaciones se oponen

al libre

movilizacin bertad

de los periodistas, (principio cometido -que,

directamente

a la li-

de prensa" Idntico

quinto). persigue la Convencin el artculo a los Americana 75, inc. y

sobre 22, de

Derechos la

Humanos

segn dispone

Constitucin consagrados

Nacional, por sta

complementa en su

derechos

ga-rantas otros,

primera

parte,

entre 13, de de de
en

claro est,

la libertad

de prensa-

que en su artculo el derecho

inc. 3", al establecer expre-sin con-troles


frecuencias

que "no se puede indirectos,

restringir tales

por vas oficiales

o medios

como el abuso

o particulares
o de

de papel para peridicos,


enseres y aparatos usados

radioelctricas,

la difusin minados

de informacin

o por cualesquiera

otros medios de

encay

a impedir

la comunicacin

y la circulacin

ideas

opiniones".

Directa
el presente caso,

vinculacin
tiene el

con

las

cuestiones 12 de la

debatidas Declaracin en octubre

en de de

Principio

Principios

sobre

Libertad

de Expresin,

aprobada.

-350-

G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX .. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

2000,

por

la Comisin que:

Interamericana

de

Derechos

Humanos,

all

se estableci

"Los trol de los

monopolios

u oligopolios deben

en la propiedad estar la sujetos

y con-

medios por

de comunicacin cuanto conspiran

a leyes al

antirtzonoplicas restringir cicio caso del esas

contra

democracia el pleno

la pluralidad derecho leyes a la deben

y diversidad

que asegura de los para

ejer-

informacin ser exclusivas de radio que

ciudadanos. los medios debn

En ningn de comuniconsiderar

cacin. criterios

Las asignaciones democrticos todos los

y televisin

garanticen en el

una igualdad acceso a los

de oportunimismos" (sub-

dades para rayado

individuos

agregado) . "El derecho individual a pensar y expresar el pensa~ y

miento la

ha de completarse fundamental sino en

con el derecho se centra, en no

social en

a ser nformado de de

cuestin

la existencia la forma

los que

medios puedan en los

tcnicos servir

su uso,

encontrar incluso

a la formacn

colectiva, buscando

a la diversin, de todos

forma

equilibrada,

racional,

la elevacin de

individuos

y, en definitiva pues, de una

la plenitud cuestin

la personalidad de ajuste, depositado

humana. para ese

Se trata,

de lmites,

saber a ciencia extraordinario que

cierta poder

en manos sobre la

de quin quedar mente de y el

comportamiento colectiva."

humano

representan S., Ciencia

los

medios

comunicacin

(Fayt, Carlos Eudeba,

Poltica

y Ciencias

de la Informacin,

Buenos Aires, Es

1987, pg. 39). recordar deber de que los en Fallos: 330:3908, proteger el los

apropiado que "es

Tribunal

expres

tribunales

-351-

medios cos,

para que exista

un debate

plural

sobre los asuntos esencial para

pbli-

lo que constituye

un presupuesto

el gobierno de Nolasco de

democrtico" y Zaffaroni)

(voto de los jueces Alli se agreg que

Lorenzetti, "La Corte

Highton

que:

Interamericana

Derechos

Humanos

afirm

'la libertad y radical libre'"

de expresin

se inserta que no obli13 de que

en el orden es concebible gatoria noviembre de

pblico

primario

de la democracia,

sin el debate

(caso "La colegiacin OC-5/85 del

periodistas",

Opinin

Consultiva

de 1985, serie A n 5, prr. y la difusin de modo

69). Asimismo

destac

"la expresin

del pensamiento

y de la informacin de las posibiliday en la misma medi"La

son indivisibles, des de divulgacin da, un limite tentacin febrero al

que una restriccin directamente, expresarse Bustos

representa derecho de Cristo de 2001, de

libremente" y otros]", 65),

(caso

ltima del

[Olmedo serie

sentencia Y que los

5 de

e n 73, prr.

medios

de comunicacin

en una

sociedad

democrtica

son verdadepara las

ros instrumentos restringirla, ms diversas vs. Per",

de la libertad

de expresin

y no vehiculos que recojan

razn por la cual es indispensable informaciones sentencia de y opiniones 6 de febrero (caso de

"Ivcher serie

Bronstein C n 74,

2001,

prr.

149). Y tambin

sostuvo

que la libertad

de expresin Dicha

tiene

una dimensin requiere, o impedido tanto, otro

individual

y una dimensin

social.

libertad

por un lado, que nadie de manifestar

sea arbitrariamente pensamiento pero

menoscabado por por

su propio

y representa, tambin,

un derecho

de cada

individuo;

implica cualquier

lado,

un derecho

colectivo

a recibir

informacin colede

y a conocer giacin

la expresin de

del pensamiento periodistas


ll ;

ajeno"

(casos "La

obligatoria

"La ltima

tentacin

-352-

,
G. 439. XLIX. G. 445. XLIX, G. 451. XLIX, (REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo CIar in SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Cristo";

"Herrera

Ulloa

vs. Costa

Rica", 108).

sentencia

del 2 de ju-

lio de 2004, serie C n 107, prr. "En la misma.linea ci tado-, libertad mejores la Corte Europea de

de pensamiento Derechos

-se dijo

en el voto que "la

Humanos

sostuvo uno

de prensa medios para

proporciona conocer y

a la opinin juzgar las

pblica y

de los de

ideas

actitudes

los dirigentes de las

politicos.

En trminos

ms generales, al corazn vs.

la libertad mismo del

controversias de sociedad

poli ticas democrtica

pertenece
11

concepto sentencia

(caso

"Lingens

Austria ", 42). ms

del 8 de julio de 1986, serie A N 103, prr. Con razn se ha afirmado de prensa liberts

que uno de los peligros es su estrangulacin publiques, Paris,

amenazantes ciera (Jean

de la libertad Morange, Les

finanP.U.F.,

1979, cap. 11, 2, 4), riesgo proteccin pblico admite de que goza

que no es consistente de prensa y

con la amplia el derecho del no a inlos

la libertad

a recibir

informacin

y que, en nuestro

ordenamiento,

condicionamientos el pluralismo los


y

de esta especie, el debate (ver la

que estn destinados sobre temas de de

reprimir ters

abierto

para

ciudadanos para

Declaracin

Conjunta

Relatores

Especiales

la Libertad

de Expresin

de las Naciopara la

nes Unidas, Seguridad

la OEA y el Representante de Europa para

de la Organizacin la Libertad

y Cooperacin

de los Medios de 1999). prctica a la

de Comunicacin,

dada en Londres se ha

el 26 de noviembre que: "... la

Tambin constitucional libertad

precisado que

moderna

ha advertido hallan

los perjuicios diversos.

y atentados

de prensa

origenes

Pueden

desprenderse las ideas

no slo de violaciones

groseras

al derecho

de expresar

-353-

por ese medio, no menos para de


en

sino tambin

de perturbaciones

ms delicadas

pero

efectivas,

corno la manipulacin la limitacin

de las materias acceso a las

primas fuentes

las publicaciones,

del

informacin,
el rea, el

la creacin
acorralamiento

de monopolios
impositivo o,

estatales
en fin,

o privados
mediante el

manejo una

discrecional minan

en la entrega las bases

de la publicidad las que

oficial.

Cada

de stas

sobre

asienta

la prensa, libre y el y aun del

que sigue siendo medio formar de

condicin ms p6blica

necesaria apto

para un gobierno para

informacin opinin

y eficiente atenta

orientar

una

vigorosa,

a la actividad

gobierno

y que act6a,

en la prctica, y sus hombres la salud

corno un medio

de control de ines-

de las instituciones timable nes valor

y rinde un servicio del sistema

afianzando

y las instituciola Declaracin por la Comia la Rela-

republicanas.

Similares

argumentos

sustentan

de Principios sin tora

sobre Libertad

de Expresin, Humanos,

adoptada

Interamericana Especial para

de Derechos la Libertad

en respaldo

de Expresin controversia energa, que est de los

(ver especialmente que dicha y otra libertad clase de

principio debe

n 13), sin que admita con igual

ser preservada, pues

de una

atentados,

es tambin aquello que

claro le

el Estado vedado jueces

no puede

lograr

indirectamente (Fallos: Bossert

hacer Fayt,

directamente Petracchi y

32 O: 1191, y Fallos:

disidencia

330:3908,

voto del juez Fayt). por el Tribunal fija claramente (con las que nacen y

Lo expresado cul es la importancia

entonces y la

jerarqua

cons.titucional de los derechos

salvaguardas

que de ello se derivan), de las licncias Finalmente,

del otorgamiento radiodifusin.

para servicios de

de televisin

el escrutinio

las normas

que pu-

-354-

.G.

439.

XLIX.

(REX)

G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO

Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

dieran

restringir

los alcances

de esos derechos del efecto

no ha de perder global Fiss, de la reOwen,


La

de vista gulacin ironia

la determinacin estatal sobre el

cuidadosa debate

pblico pg.

(cfr.

de la libertad

de expresin, Barcelona,

15 Y sgtes.,

especial-

mente pg. 38, Ed. Gedisa,

1999). el rango constitucional otorgadas del a

19) Que una vez precisado que gozan los derechos que emanan

de las

licencias

las demandantes, bucin -tambin

corresponde constitucional

determinar

los alcances

de la atri-

(articulos

14, 17, 28 Y 75, incs. posee para re-

13 y 19 Constitucin gular su ejercicio. Es Gobierno (articulos rgano derechos nal). de 10 sabido la y

Nacional)-,

que el Congreso

que

la la la

Constitucin forma

tras

adoptar y

para

el

Nacin 22 de

representativa Nacional), el

republicana confiri de al los

Constitucin de

legislativo por ella

la potestad reconocidos

regular

ejercicio

(articulo

14, Constitucin constitucional esenciales

Naciodel Po-

De la existencia emerge

de esa atribucin uno de los rasgos del orden

der Legislativo vencia

de la convique es la re-

civilizada

dentro

constitucional

latividad

de los derechos Inspirada

que la Constitucin

reconoce. ha di-

en el artculo

14 de la Ley Suprema, Nacional no consagra

cho la Corte absolutos, 297:201; otros) .

que: ULa Constitucin

derechos (Fallos: muchos

insusceptibles 300:700; 305:831;

de razonable 312:318;

reglamentacin" y 645, entre

325:11

-355-

20) Que de la referida ya enunciado cin reconoce, carcter relativo

atribucin

del Congreso

y del

de los derechos una ilimitada

que la Constitue incontrolable A ello apunta el

no puede

derivarse del rgano

potestad artculo

reglamentaria 28 de la

legislativo. Nacional

Constitucin

cuando

establece

que: ante-

"Los principios, riores articulos,

garantas y derechos reconocidos en los no podrn ser alterados por las leyes

que re-

glamenten

su ejercicio". Dicha norma, inspirada trazos: en el pensamiento afirma de Juan Bauinalterada

tista de los

Alberdi, derechos

en breves

la vigencia por

fundamentales, atribuye de

reconocidos

el ordenamiento de mayor repreel lo

de mayor

jerarqua; la

al rgano

poltico

sentatividad ejercicio admite

potestad

reglamentar,

mediante

leyes,

de esos derechos

y posibilita

que los jueces -como

expresamente -en un caso

el artculo

43 de la Constitucin si el Congreso,

Nacionalal ejer-

examinen

como el presentemantuvo

cer esa potestad del derecho

reguladora

sin alteraciones

la plenitud

que la Constitucin En suma,. se trata

reconoce. que, desde la cspide los rasde Dere-

de una norma

del ordenamiento gos esenciales cho.

jurdico, del Estado

poltico

y valorativo

resume

Constitucional

y Democrtico

Adverta contenga todas

Alberdi

que:

"No

basta

que

la Constitucin Es necesaformales

las libertades

y garantas que contenga

conocidas. declaraciones

rio, como se ha dicho antes,

de que no se dar ley que, con pretexto tar el ejercicio de esas libertades,

de organizar

y reglamencon dis-

las anule y falsee

-356-

G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS DE HECHO Grupo Clarn SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

posiciones que abrace

reglamentarias. en su sancin

Se todas

puede las

concebir libertades, por ley,

una

constitucin que admi-

pero

tiendo

la posibilidad de faltar de partida

de limitarlas

sugiera

ella misma

el medio y puntos

a todo lo que promete" para la organizacin Buenos Aires,

(Alberdi, politica

J. B., Bases

de la Repbli-

ca Argentina,

Plus Ultra,

1981, pg. 247). con claridad la contenida que la en el la

La advertencia ausencia artculo vigencia de una norma

de Alberdi constitucional

muestra como atajo

28, podra del Estado

conformar de Derecho

un fcl y atraer

para

desvanecer

las sombras del

de la Razn Ar-

de Estado. noldo do, ner

Precisamente,

cuando

a comienzos

Siglo XVII,

Clapmarius

desarroll, imperii, del

como una rama de la Razn ntimos segn y ocultos Manuel

de Esta-

los arcana la

("mtodos Estado",

para mantePelayo), es

tranquilidad

Garca

concedi decir tica

"... una importancia una

de primer

orden

a los otra,

simulacra, pues

el arte de hacer tanto vale,


y

cosa y aparentar ms, aparentar

en polentre los de

a veces siempre reales,

corno ser; la

simulacra derechos

se cuenta, y libertades

segn Clapmarius, pero aparentando libertatis

sustraccin

que se mantienen, umbra, iura inania

y sustituyndolos e imago sine

por blandimenta, por

re, es decir,

la adulacin

de los despojados,
y por

por sombras vacias de

de libertades, realidad"

por naderias Pelayo,


en

juridicas Manuel, completas, Madrid,

imgenes al libro
pg.

(Garca

prlogo
T.

"Constituciones 3202, Centro

europeas//, de Estudios

Obras

111,

Constitucionales, de Alberdi

1991). Juan Frany derechos

"La gran preocupacin cisco Linaresera precisamente

-recuerda

que las declaraciones

-357-

de .las

la Constitucin leyes dictadas


de

no pudieran en

ser borrados

de un plumazo Juan

por

su aplicacin" Leyes El

(Linares, proceso" 2da.

Francisco,

Razonabilidad innominada

las

"debido

como garantia 161, As-

en la

Constitucin 1989).

Argentina,

ed. pg.

trea, Buenos Aires, Es por tos sostuvo mentar obrar

ello

que la Corte

en recientes

pronunciamien"... al reglano pueda toda la es de

con claridad

que es imprescindible el llamado

que:

un derecho con otra que le

constitucional,

a hacerlo a aqul

finalidad reconozca

que no sea la

la de dar

plenitud

Constitucin

Nacional.

Luego,

tan cierto

que los derechos como

constitucionales ltima

son susceptibles est 28), destinada lo cual

reglamentacin, alterarlos

lo es que esta Nacional,

a no signi-

(Constitucin

articulo

fica conferirles to cimero 1989) .

la extensin

y comprensin

previstas

en el tex-

que los enunci

y que manda

asegurarlos"

(Fallos: 330:

En suma, titucin precisa des. 21) un sistema cional) troles Que Nacional

la quintaesencia est en haber

del articulo en forma

28 de la Consbreve, clara y

fijado

los limites

a la limitacin

legislativa

de las liberta-

la presencia

de

limites (articulo con

constitucionales l Constitucin

en Na-

republicano

de gobierno

se asocia destinados

en forma a

inmediata su

la existencia vigencia,

de conno es

asegurar

efectiva

que

otra que la de los Derechos y los mximos


ine. 22,

Humanos del orden

que la Constitucin internacional

Nacional 75,

instrumentos

(articulo

Constitucin

Nacional)

reconocen.

-358-

.G. G. G.

439. 445. 451.

XLIX. XLIX. XLIX.

(REX)

RECURSOS

DE HECHO

Grupo C!arin SA y otros el Poder Ej eeuti va Nacional y otro si accin meramente declarativa.

Es premaca

as

que

se ha

afrmado a todo

que

"El

prncpo

de

su-

const tuconal las leyes comparndolas s guardan

impone

magistrado que

la obligacin se traen a su para de

de examinar decisin, averiguar aplicarlas,

en los casos con el

concretos de con la

texto

Constitucin y abstenerse

o no conformidad

sta

si las encuentran moderadora

en oposicin

a ella; supremos

constituyendo y fundamengarantas por la

esa atribucin

uno de los fines Nacional

tales del Poder Judicial con que se ha entendido Constitucin res polticos" contra

y una de las mayores los derechos

asegurar

consagrados

abusos

posibles

e involuntarios 321:3620).

de los pode-

(Fallos: 33:162;

267:215;

Cabe tener presente sado, el Tribunal ha dicho

que, de conformidad "La intervencin no entraa

con lo exprede la Corte injerencia en al-

que:

los trminos guna pio del

precedentemente del Poder

expuestos

en el mbito de separacin cumplido,

Legislativo, o divisin

ni quiebre de

del princiSe trata de consque le

de poderes

funciones. del control gobernantes

debido

y necesario

ejercicio

titucionalidad impone asume

de las normas

y actos

de los

la Constitucin el carcter

Nacional.

Es bien

sabido

que esta ltima recono-

de una norma

jurdica

y que,

en cuanto

ce derechos, sorios"

lo hace para que stos resulten 327:3677). Asimismo, tienen, tambin

efectivos

y no iluque:

(Fallos:

ha sostenido

"los derechos

constitucionales

naturalmente,

un conteniDe lo y que,

do que, por cierto, contrario, a la par, tucin debera echara

lo proporciona admitirse una

la propia conclusin

Constitucin. nsostenible

por

terra

el mentado huecos,

control:

que la Constide cual-

Nacional

enuncia

derechos

a ser llenados

quier modo por el legislador,

o que no resulta

ms que un promi-

-359-

sorio brado

conjunto

de sabios

consejos,

cuyo seguimiento

quedaria

li-

a la buena voluntad En resumidas

de este ltimo" cuentas si en este

(Fallos: 330:1989). caso -como en todas la divisin de

las cuestiones poderes

inherentes

al sistema

republicano-

juega un papel

esencial,

es claro entonces su instrumento al caso

que "... asi co-

mo el legislador gue,

ha de adecuar

al fin que persique ha de juzgar"

el juez ha de ajustar

el propio

(Fallos: 312:496). Acorde declaracin un acto con ello se ha sostenido que "aun cuando legal la es

de inconstitucionalidad de suma 1149, gravedad entre

de una disposicin (Fallos:

institucional las leyes

301: 962; de es

302:457,

484,

otros),

son susceptibles irrazonables,

cuestionamiento decir, cuya cuando

constitucional los medios procuran

cuando

resultan

que arbitran (Fallos:

no se adecuan

a los fines voto del

realizacin

311: 394 y 321: 3630,

juez Fayt). A siempre ello cabe aadir que: "Ese medio ser admisible

que tenga

una relacin

racional

con el fin que le sirve un inters Asimismo, social de

de presupuesto, intensidad tal

el cual deber que justifique

representar la decisin.

el medio otros bie(doctrina dispuestos

ser admisible nes de amparados Fallos:

si no suprime por la misma Todo

ni hiere estructura

sustancialmente constitucional los limites

307: 326).

ello

conforme

en el articulo voto de los

28 de la Constitucin Maqueda

Nacional"

(Fallos 328: 566, 7, ltimo

jueces

y Zaffaroni, criterio

considerando afin con

prrafo, descartar

subrayado

agregado),

el que postula que parte

la razonabilidad

de una norma

reglamentaria

-360-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIx'. RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

"de

la base

de

sacrificar

derechos

para

satisfacer

finalidades de seme-

que pueden

ser obtenidas

por otros medios

sin necesidad

jante lesin"

(Fallos: 332:1963, decir,

voto del juez Lorenzetti). a Juan Francisco Linares, cuando que ella

Quiere la razonabilidad se con traduce en

siguiendo

y la justicia la mejor

de una ley est dada de entendimiento que

posibilidad de derechos, "pro

colectivo es la que en los y Polisiempre restrictextos cuando

el menor armoniza

sacrificio con el

concepcin homine", de Derecho segn

mejor

principio

enunciado Civiles el cual menos

articulos ticos habr tiva del unas

5 del

Pacto

Internacional

y el 29 de la Convencin de preferirse de los derechos

Americana,

la interpretacin reconocidos de los por

que resulte esos

jerarquizados Humanos. habrn Asi

Derecho normas

Internacional ofrezcan manera mayor

Derechos

proteccin, habr

stas

de primar,

de la misma pretacin aplicacin

que siempre

de preferirse menos

en la interpara la

la hermenutica del derecho 22) Que las

que resulte

restrictiva

fundamental actoras instancia

comprometido cuestionado

(CIDH OC 5-85). a la sentencia

han

dictada

en la anterior del articulo

por haber

validado norma

la constituque prohibe con la obli161 de la ley se pueda nor-

cionalidad

41 de la ley

26.522,

la transferencia gacin

de las licencias contenida que -segn

y que,

conectada

de desinversin, posibilita

en el artculo arguyen

en cuestin, coaccionar

las actoraspor

a un medio

de comunicacin

alcanzado

dichas

mas e influir

sobre su lnea editorial. que el artculo conform~ 41 de la leyes irrazonable es

Observan porque

si su objetivo,

se sostuvo

en la sentencia,

-361-

eliminar establecer

incertezas, un ~ontrol

abusos

en las transferencias el medio impuesto

y fusiones

efectivo,

por la ley paextre-

ra alcanzar

esa finalidad ninguna

"es una medida relacin

de arbitrariedad

ma que no guarda cado por la norma"

ni proporcin

con el fin bus-

(fs. 3696 vta.) finalmente respecto que la norma en cuestin -en

Sostuvieron, conexin con lo afirmado

de los articulas emergentes

45 y 48 de la de los condel

ley- desconoce tratos decreto

los derechos

de propiedad generada

y quebranta dictado

la confianza

por la ratificacin y urgencia 527/05.

por razones

de necesidad

Las demandadas do que el citado canismos


ron que

replicaron no regula

a esas aserciones contenidos

explicanme-

articulo

ni establece

de censura,
"es una norma

o control
creada

de ideas
una

o informacin

y agregala de

con

finalidad

exclusiva,

restringir

y regular

la transferencia

de las licencias,

pues im-

pide el reemplazo condiciones

'anrquico'

de los titulares, expresas

ya que establece cuando, estable-

necesarias y por

y pautas un limite

que determinan

excepcionalmente cido, ello puede

legal porcentualmente (fs. 3779). afirmando que:

ser autorizado" su

Enfatizaron puede dejar derecho por librado parte

argumentacin

"... no

se un

a la voluntad del Estado

del administrado

que obtuvo

sometido libre

a la regulacin y alegremente Remarcaron

de ste,

la posibilidad (fs. otorga


nes del

de transferirlo subrayado puede

a terceros" que: "... quien

3781/3782, un derecho
mismo,

agregado).

establecer

unilateralmente

las condiciocomo tam-

y fijarle las

restricciones

y limitaciones,
lo confiere.

bin

determinar

condiciones

en qu~

De eso

no

-362-

G. 439. XLIX. (REX) G. 445. XLIX. G. 451. XLIX. RECURSOS DE HECHO Grupo Clar'n SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional y otro si accin meramente declarativa.

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