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CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

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UNIVERSIDAD ARTURO PRAT

ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE

“CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO”

MAGALY SILVANA MUÑOZ PEREA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS PROFESORA GUIA: SRA. GLORIA DELUCCHI ALVAREZ

2008
1

DEDICATORIA

AGRADEZCO A MIS PADRES FELIPE Y NILDA, QUIENES ME HAN ENTREGADO TODO SU AMOR, PROTECCION Y APOYO EN LA VIDA HACIENDOME MUY FELIZ Y QUE ALCANZAR MIS METAS PROPUESTAS. NO PUEDO DEJAR DE RECORDAR A PASTORITA QUIEN DEBIÓ PARTIR HACE UNOS AÑOS ATRAS, PERO QUE ESTOY SEGURA QUE DONDE ESTA SE SIENTE MUY ORGULLOSA DE MI. A SU MEMORIA. GRACIAS A ELLOS HE LOGRADO

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INDICE

INTRODUCCION: .............................................................................1 CAPITULO PRIMERO:
EL NIÑO Y LOS DERECHOS HUMANOS

I. Generalidades : ¿ Que se entiende por niño?...........................................3 II. Importancia de los niños............................................................................6 III. Los Derechos Humanos y su relación con los niños................................8 IV. Los niños maltratados y sus derechos....................................................11

CAPITULO SEGUNDO: LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO I. Historicidad de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño...............................................................................................................16 II. III. El carácter vinculante de la Convención................................................19 Los Derechos Humanos de los niños en el marco jurídico

internacional..................................................................................................21 IV. Estructura y contenido de la Convención..............................................22 1. Generalidades del contenido de la Convención.................................25 V. Características de la Convención............................................................27 VI. Principios que establece la Convención. 1. El Interés Superior del Niño como Principio rector de la Convención..............................................................................................30 2. El “Interés Superior del Niño” en la Convención.............................. 32 a) Algunas generalidades.......................................................32 b) Trabajos preparatorios de la Convención sobre los Derechos del Niño..............................................................33

3

c) El 4.

interés

superior

del

niño

en

el

contexto

de

la

Convención.........................................................................35 Principio de No Discriminación.........................................................39

VII. Derechos que establece la Convención. 1. Derechos relacionados a la salud física..............................................41 a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en el artículo seis de la Convención..................................41 b) Derecho a la salud, alimentación, vivienda y seguridad social establecidos en los artículos veinticuatro al veintisiete...........................................................................43 c) Protección de los riesgos físicos relacionados con la salud, establecidos en los artículos 19-21 y 32-37.....................47 2. Derechos relacionados con el ejercicio de ciertas libertades. a) Participación y libertades establecidas en los artículos 5, 13, 17, 18 y 29....................................................................48 b) Derechos Civiles establecidos en los artículos 7, 8, 12-17 y 30........................................................................................50 c) Derechos relacionados con la protección de riesgos establecidos en los artículos 19-21 y 32-38.......................52 d) Situaciones especiales contempladas en los artículos 22, 23, 39 y 40..........................................................................55

CAPITULO TERCERO: ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA
CONVENCION. I. Comité de los Derechos del Niño...........................................................59

II. Protocolos Facultativos...........................................................................61

4

CONCLUSIONES..........................................................................................64 BIBLIOGRAFIA.............................................................................................66

5

INTRODUCCION
“ Creo que deberíamos reclamar ciertos derechos para la niñez y trabajar
para que sean reconocidos universalmente” Eglantyne Jebb, 1923. Dentro de nuestra sociedad distintos factores o circunstancias corrompen los derechos de los seres humanos, siendo los niños quienes presentan más violaciones a sus derechos. En este caso, entendemos que los niños son de gran importancia dentro de la humanidad, porque representan una mejor visión para el futuro. Por esta razón, es importante hablar de los derechos de los niños, porque son una parte fundamental de la comunidad en la que nos encontramos, por lo que debemos respetarlos y darles a conocer un instrumento que los proteja de cualquier peligro que atente contra su integridad. Es así como surge la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en el año 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas, convirtiéndose en el tratado de mayor aceptación internacional, significando un importante avance en el reconocimiento de los derechos de la infancia y una garantía a su pleno respeto y cumplimiento. El contenido de la Convención facilita su entendimiento, ya que, utiliza un lenguaje directo, claro y sencillo, al dirigirse no sólo a expertos en el tema, sino esencialmente a todas las personas interesadas en el ámbito de la infancia y sus derechos. El interés de los niños, radica en tomar conciencia de las atrocidades a las que se ven expuestos los menores que viven en la extrema pobreza, o habitan zonas de guerra, o a cualquier tipo de maltrato. Es por esto que debemos comprender que los niños son los seres más vulnerables dentro de la sociedad, por lo que debemos contribuir a su desarrollo humano, estableciendo una mejor calidad de vida, para que puedan habitar en ambientes ajenos a la violencia. En esta investigación abordaremos La Convención sobre los derechos del niño como el tratado más importante a nivel mundial relativo a la protección sobre

6

los derechos de la niñez. En el capítulo primero, el concepto de niño desde distintos puntos de vista, y por supuesto el dado por la Convención en su artículo primero. Además se explicará el por qué los niños deben ser partícipes de los derechos humanos, entendiendo desde cuándo los niños empiezan a generar preocupación para crear unos derechos que sean aplicables únicamente a ellos. Continuando con la temática, se intentará explicar detalladamente el tratado, su contenido, sus características, los principios que ésta establece, poniendo énfasis en los derechos contenidos en ella. También se mencionará en el último capítulo de ésta tesis, el Comité sobre los derechos del niño, el fue creado para verificar la correcta aplicación de la Convención, siendo necesario hablar también de los Protocolos facultativos. Es posible lograr una mayor difusión de los derechos y valores de los niños si nos lo proponemos y nos encargamos de que se promueva la verificación del buen funcionamiento de este tratado, el que sin duda alguna nació con el objetivo de crear conciencia universal para respetar la dignidad de los menores.

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CAPITULO PRIMERO EL NIÑO Y LOS DERECHOS HUMANOS.
I. GENERALIDADES : ¿QUE SE ENTIENDE POR NIÑO?.

Intentar dar un concepto concreto acerca de esta palabra ha sido una disyuntiva a lo largo de la historia. Este concepto engloba características y factores que se determinan desde el ámbito en el cual quiera aplicarse la definición. Es por esta razón, que la definición de niño puede ser analizada desde distintos puntos de vista, como por ejemplo el jurídico, psicológico, pedagógico, entre otros, pero aunque se tomen en cuenta características diferentes para estudiar esta definición, siempre se tendrá un objetivo común. En reiteradas ocasiones han sido considerados como seres olvidados olvidado por la sociedad, incluso por sus propios padres. Desde un punto de vista sociológico el niño es considerado una persona inmadura, o sea, aquél que aún no crea conciencia respecto de ciertos aspectos de la vida, esta etapa puede extenderse desde el nacimiento hasta la adolescencia.1 A pesar de ello, no es posible referirnos en términos generales a lo significa no crear conciencia, ello porque son los padres los responsables de la educación de sus hijos, y por lo tanto, ayudarlos a crear conciencia. El interés respecto de este tema, en las últimas décadas ha aumentado notablemente, por lo que muchos autores han intentado dar su propia definición. Uno de los principales autores en interesarse en este tema fue el francés Philippe Ariès, quien en su obra L´enfant et la vie familiale sous l´Ancien Regime ( 1960) demuestra como los parámetros ideológicos modificaron las definiciones.2 Es necesario especificar lo que es niño y lo que significa niñez. De esta manera encontramos que desde un punto de vista psicobiológico se entiende por
1

Pilotti Francisco, Globalización y Convención sobre los Derechos del Niño: El Contexto del texto, Unidad de

Desarrollo Social y Educación Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C, 2000, p.66, http:// www.ucm.es/ info ( consultado el 20 de abril de 2008).
2

Ariès en ésta obra utiliza la expresión sentimiento de infancia para designar la conciencia de la particularidad

infantil, esa particularidad que distingue esencialmente al niño del adulto.

8

niño a “toda criatura humana que no ha alcanzado la pubertad”3, este concepto también se utiliza como sinónimo de infantil o pueril, o sea, “quien no es considerado adulto”4. Con respecto a su evolución psicoafectiva, “los recién nacidos y durante la primera etapa de su vida, se les denomina comúnmente bebés para distinguirlos que los que han alcanzado cierta autonomía”5. La RAE define a niño como aquel “que está en la niñez”6. Todas estas definiciones coinciden en que niño es una persona de poca edad. El concepto de niño también puede entenderse como “el proceso por el que pasamos todos los seres humanos para llegar a ser lo que hoy en día somos, adultos. Adultos que formamos día con día el proyecto de vida para contribuir al manejo del mundo”. 7 La Convención sobre los derechos del niño define expresamente lo que significa niño, señalando en su artículo primero que “niño es toda persona menor de 18 años, con excepción de aquellos casos en que las leyes de un país concreto establezcan antes la mayoría de edad”8. Esta definición es para todos aquellos seres humanos que se encuentran dentro de este período de vida, por lo tanto, según esta definición se pasa de ser un niño a ser un adulto, sin ser adolescente, o sea, cumpliendo la mayoría de edad los niños se vuelven adultos (debemos mencionar que el motivo de la creación de la Convención sobre los derechos del niño es brindar protección a aquellos niños que se encuentren sin apoyo de sus familias) Según Rushdoony, niño “es aquel que ha nacido y se encuentra inserto en una determinada cultura, va a ser educado, honrado y amado hasta que llegue a cumplir con sus deberes como seres humanos, o sea, cumplir con todas aquellas expectativas que exige su cultura”9

3 4

http://www.wikipedia.org ( consultado el 5 de mayo de 2008). Ibídem. 5 Ibídem. 6 http://www.rae.es (consultado el 6 de noviembre de 2008).
7

Carrillo Bascary Miguel, Implicancia del concepto niño, Publicaciones, http:// www.fder-constitucional.com.ar Asamblea General de Naciones Unidas, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, 1989. Rushdoony Rousas, El concepto de niño, http://contra-mundum.org/castellano.(consultado el 2 de mayo de

( consultado el 30 de abril de 2008).
8 9

2008).

9

En atención a todas las definiciones dadas anteriormente por los diversos autores se puede entender que resulta complejo determinar el concepto de “niño”, por tal motivo algunos conceptos son tomados preferentemente como una etapa del desarrollo en el proceso de vida del ser humano. Es así que se consideran múltiples factores que existen, como la forma de vida, la sociedad en la que viven y a la que se exponen, la cultura y la familia en la que se encuentran, son algunos de los factores que pueden considerarse para determinar lo que es un niño. La definición que nos convoca es aquella dada por la Convención sobre los derechos del niño, por lo que tomaremos en cuenta que un niño es aquel ser humano que no ha cumplido los dieciocho años de edad. Es importante destacar que el niño es un ser humano, que como toda persona es sin duda una de las bases fundamentales de nuestra sociedad, necesitando una atención dedicada que sustente su desarrollo para un proceso de vida digno. Existen múltiples formas de intervenir en el proceso de formación de la infancia, por lo tanto, la importancia de la infancia es necesaria para poder crear un proyecto de vida en el cual se trabaje para que las nuevas generaciones no encuentren un mundo tan violento y se logre un respeto absoluto por nuestros niños.

II.

IMPORTANCIA DE LOS NIÑOS La preocupación por la niñez se remonta a varias décadas atrás. En la

década de los cincuenta comienza a surgir el interés de protección hacia los niños, porque la forma que se utilizaba para reprimirlos no era la correcta. Sin embargo, el interés por mantener una atención hacia los niños implica que se empleen diversos mecanismos para fomentar una mejor educación formativa enfocada a ellos, para que no se cometan agravios en su contra. Siendo el principal propósito el de promover mayor importancia para quienes serán en el futuro personas adultas. En la actualidad resulta difícil creer que sean sus propios padres quienes provocan maltratos en contra de sus hijos, la realidad permite darnos cuenta que

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los cambios a los que nos encontramos expuestos nos hacen caer en constantes depresiones, ambiciones e indecisiones y nos acostumbramos a vivir la vida de prisa. Todos estos problemas ocasionan la falta de preocupación y atención, lo cual conlleva a una pérdida de importancia que tienen los niños dentro de nuestro entorno. Este desinterés de la sociedad en los niños, ocasiona una carencia de valores en la niñez y posteriormente en la adolescencia, los cuales se verán reflejados en su adultez. Uno de los aspectos más importantes de la infancia es la forma en la que el niño aprende a relacionarse con otros individuos, influyendo las emociones, el ambiente y las habilidades que el niño va desarrollando en sus primeros tres años de vida en las que depende totalmente de sus padres. A medida que van creciendo comienzan a relacionarse con otras personas, su mundo social se expande, estableciéndose una diversidad de relaciones sociales. Es así, como los niños aprenden a convivir con las malas influencias como por ejemplo las guerras, la explotación en el trabajo infantil, la pornografía, etc. Sin duda, no resulta sencillo aceptar que a pesar de la existencia de leyes, no se ha logrado un cambio social. Hoy por hoy, el desarrollo de los niños tiene muchas desventajas, un ejemplo de ello es la televisión, internet, lo que puede afectarlos de diversas maneras, ya sea psicológicamente, no pudiendo manifestar sus emociones, o físicamente, presentando maltratos, obligándoseles a actuar de cierta manera. Debido a esto se cree que los niños son seres expuestos a participar en un vida tan vulnerable como todos aquellos niños que por dinero se han vendido o aceptan pertenecer a fuerzas nacionales de su país a cambio de alimentación. Tomando en cuenta este tipo de actividades que los niños se exponen a realizar surge el interés de generar mayor preocupación por el desarrollo de ellos. Por eso, los niños representan una importancia dentro de las culturas, así como dentro de las sociedades.10 Los niños son seres humanos que nacen libres de pensamiento, como cualquiera de nosotros, que no conocen el daño ni el miedo hacia los demás. Además son seres inocentes que aprenden cualquier circunstancia a su alrededor,

10

Ibídem.

11

por ejemplo los niños que se desarrollan en un ambiente de guerras, violencia y maltratos, generalmente van a continuar con ese tipo de actitud. Se han conocido casos en el mundo, en los cuales son los propios padres quienes obligan a sus hijos a trabajar en el comercio sexual, o son intercambiados por dinero. Este tipo de problemática se produce generalmente por la falta de recursos económicos en los hogares, ya que, si una familia educa a sus hijos con constante violencia, dicha educación es reflejada de manera continua y en repetidas ocasiones con los hijos, después como padres. Por lo tanto, los valores que imparta la familia representa el núcleo de la formación, que será empleado en diversas ocasiones de la vida. La sociedad representa parte del ambiente en el cual se desarrolla el niño, lo que puede representar un papel fundamental en su proceso de vida, en su formación y en su desarrollo emocional. Tenemos que tener presente que a pesar de la difusión del interés e importancia de los niños, de lo que ellos pueden formar en el futuro y de su capacidad de seres humanos, sigue existiendo mayor ambición por cometer actos ilegales con y en contra de ellos. Aún no existe la formación que nos permita tener mayor respeto hacia los niños. Pero debemos pensar en la esperanza que tenemos de solucionar los problemas que actualmente aquejan a la sociedad, la visión de llegar a tener un mundo con mejoras en las sociedades, que contribuyan al respeto de los seres humanos, que algún día pueda verse reflejado el esfuerzo que se ha puesto en dar importancia a los niños.

III.

LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACION CON LOS NIÑOS

El reconocimiento de los derechos humanos está establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948. En dicha Declaración se establece que todos los seres humanos debemos disfrutar de paz,

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libertad y justicia en el mundo por el sólo hecho de ser personas humanas con derechos iguales e inalienables. Estos derechos no pueden ser negados bajo ninguna circunstancia, incluyendo factores políticos, jurídicos o internacionales del país donde residan. Sin embargo, la Declaración no ha sido suficiente para producir obligatoriedad y respeto hacia los derechos humanos de las personas, es por esto, que se han ratificado varias convenciones posteriores para asegurar que el respeto de estos derechos sea obligatorio. Es así, como las convenciones más importantes son las relacionadas con los derechos civiles y políticos del año 1966, las que versan sobre los derechos económicos, sociales y culturales del mismo año, las convenciones contra la discriminación; dentro de ellas destacan la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos de los Pueblos(también conocida como Carta de Banjul)11. Estos derechos surgen por una necesidad del ser humano a ser respetado como tal. El nacimiento de estos derechos tiene diversas bases respecto a múltiples ideologías, las cuales varían según la cultura de cada pueblo. El “derecho natural o iusnaturalismo”, definido también como “un conjunto de principios y normas que están más que nada enfocadas a normas de tipo éticas o morales”.12 Debido a esto no hay manera de obligar a cumplir con este tipo de normas, porque no existen sanciones, únicamente es algo interno que capta la conciencia por no haber actuado de buena manera . El remordimiento podría considerarse como el castigo de la infracción de este derecho. Otra postura, más conocida como “positivismo o ius positivismo” señala que los derechos humanos son “todos aquéllos que se les conceden a los seres humanos, que no hay más derechos que éstos. Este pensamiento se basa en que los derechos humanos son aquéllos que se han acordado y plasmado en las leyes en determinados momentos históricos”.13 Los derechos humanos son entendidos como actitudes que sustentan acciones que tienen que ser cumplidas en forma forzosa. Es así, que para
11

Es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos humanos y libertades

básicas en el Continente Africano. Fue aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.
12 13

Hubner Gallo Jorge, Los Derechos Humanos, p.69. Ibídem, p.100-1005.

13

comprender los derechos se necesita entender la naturaleza de estas interacciones, esto es, entender el funcionamiento de los derechos. A raíz de estas posturas, surgen diversas definiciones de derechos humanos, entre ellas se indican que “son todo aquello que podemos reclamar por la sociedad en que vivimos, son libertades, inmunidades y beneficios que por ser humanos tenemos todos los individuos. Para poder tener un derecho humano, es necesario haber nacido humano, ser humano es tener derechos humanos”.14 Por lo tanto, los derechos humanos pueden identificarse como aquellos valores básicos, a los que no podemos renunciar los seres humanos. Otra definición indica que “los derechos humanos son aquellos que nos representan como seres humanos, aquellos inherentes y esenciales a la persona humana, como por ejemplo el derecho a la vida, al respeto, etc.”. 15 También son considerados como “un conjunto de todo aquello que se requiere para superar las racionalidades antagónicas que han creado destrucción y que subordinan a las personas, formando parte de la voluntad para ver y hacer al hombre universal, creando una cultura universal para todos los seres humanos, es por lo que los derechos humanos son considerados un ideal de civilización”16. Son las personas quienes deben tomar el control para defender sus derechos frente a cualquier amenaza de violación en la que se vean inmersos. Es por ésta razón que los seres humanos deben tomar conocimiento de los derechos que les asisten, pues, sólo quien conoce sus derechos puede ejercerlos y defenderlos. La mayoría de las veces en las que son violados los derechos humanos es por falta de conocimiento o educación, no se sabe cuáles son los derechos de los seres humanos por eso se infringen con frecuencia. Debido a esto se requiere diversificar mucho más la educación de los derechos humanos, siendo conveniente impulsar la difusión, el interés, y la comprensión de estos derechos con la finalidad de lograr su aplicación.

14 15

http:// www.centroprodh.org.mx ( consultado el 3 de junio de 2008). Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Constitución, Tratados y Derechos Esenciales, http:// www.dhcolombia.info ( consultado el 25 de mayo de 2008).

República de Chile, 1994, p. 5.
16

14

Por otra parte, la educación es posible definirla como “ la acción humana que busca la realización de un bien y de un ideal que se reduce a la formación del ser humano”.17 Es también considerada como todo “aquello que influye en la instrucción, el perfeccionamiento y la búsqueda de conseguir el mayor número de conocimientos”. Fue la Primera Guerra Mundial uno de los factores principales para llevar a cabo una reconstrucción por medio de la educación para la paz en el mundo. No obstante, quienes emprendían este proyecto escribían todo lo relacionado con la paz para incentivar a los niños a cooperar, a solidarizar y a comprenderse. Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial repercute en el inicio de la movilización de la educación para el fomento de la paz, sin duda, al término de ésta, se reanuda el proceso de restauración en el mundo, promoviéndose la participación en el ámbito político, así como organizaciones que pretendan utilizar cualquier elemento para aplicar el concepto de paz, respeto y fomento de derechos humanos.18 Cambiar la vida social de los niños y niñas, es necesario tener prioridad por respetar los derechos de aquellos niños marginados y olvidados por la sociedad. Es la educación uno de nuestros principales derechos, existiendo una estrecha relación con los derechos humanos. Es así, como la educación nos permite tener mayor conocimiento de los derechos existentes, permitiéndonos conocer, analizar y aplicar todos los conocimientos adquiridos, por lo que el conocimiento de los derechos humanos reflejan una educación y así en el futuro poder mejorar su vulnerabilidad frente a la sociedad. Por lo tanto, la educación pacífica pretende abrir espacios para aprender, pensar, expresar sentimientos y así empezar a formar a una persona crítica y constructiva. Resumiendo, los derechos humanos han sido creados para entablar las relaciones entre individuos, para dar a conocer el valor que tenemos como seres humanos. Así como para permitir darnos cuenta de los daños que se causan por la falta de educación que refleja la mala aplicación de los derechos. Los derechos

17 18

http:// www.rae.es (consultado el 7 de mayo de 2008) http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 25 de mayo de 2008)

15

humanos y la educación, se encuentran muy ligados, por lo que, a mayor educación , mayor será la difusión de estos derechos.

IV.

LOS NIÑOS MALTRATADOS Y SUS DERECHOS.

Actualmente, no podemos decir que los derechos de los niños se respetan o que tienen el mismo interés que los derechos de una persona adulta, a pesar de que han existido grandes avances respecto del tema, no ha sido suficiente. Los niños, en su proceso de formación dependen de los adultos, pero no por ello se va a impedir que se desenvuelvan como cualquier ser humano con derechos. La noción de derechos de la niñez, se inicia con la creencia de que los derechos humanos tienen como principal característica el respeto a la dignidad humana, incluyendo a los niños. De esta manera, la humanidad debería preocuparse más aún por la constante protección y seguridad de los niños, porque ellos pertenecen al sector más vulnerable de la humanidad, ya que por naturaleza son sensibles a las agresiones de cualquier índole. Es a partir de ahí donde surge el interés de promoverlos para intentar proporcionarles una infancia feliz, la cual debe basarse en un pleno desarrollo físico, mental y emocional. Alrededor del mundo existen muchos niños que sufren agresiones y maltrato, como violaciones sexuales, prostitución, golpes, torturas físicas y psicológica, abusos en el trabajo infantil, no alimentándolos, además son obligados a formar parte de las guerras de sus países, siendo testigos de todas estas atrocidades. Estos menores sufren, malviven, enferman y mueren, siendo presa fácil de la malicia, del hambre y de la miseria. Debido a estos maltratos muchos de ellos han sido contagiados de SIDA, no recibiendo los medicamentos adecuados para su tratamiento. Todo este entorno de violencia los induce a que ellos continúen con la idea de maltrato con las demás personas.19
19

Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil, http:// www.unicef.cl ( consultado el 29 de marzo de 2008).

16

Los niños son la base de la sociedad y se convierten en el punto principal del desarrollo internacional. A pesar de los tratados, convenciones, documentos al respecto, no todos los niños se han visto beneficiados, aún existen niños que sufren maltrato. Pero es importante destacar que gracias a estos tratados se ha logrado detener muchos actos injustos en contra de ellos. Según lo establece la normativa internacional respecto de los derechos de los niños, se puede decir lo siguiente: El protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales en el artículo décimo sexto se refiere a la protección que debe tener cualquier niño por parte del Estado, de la sociedad, así como por parte de su familia. También se menciona que los niños deben crecer bajo la protección de sus padres. Por consiguiente, la educación de los niños debe ser gratuita y obligatoria, principalmente en su fase elemental20. En este mismo sentido, el artículo décimo del Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la educación primaria (gratuita), secundaria y profesional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo décimo noveno se refiere a la protección que debe recibir cada niño por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se refiere al cuidado y a las medidas especiales que se tiene que brindar a todos los niños sin ninguna excepción en caso de existir explotación económica y social, trabajar en lugares donde peligre su vida o salud. También se hace referencia a la mano de obra infantil, en donde cada Estado debe establecer

20

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17/11/1988, en su artículo 16 establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo”. http:// www.oas.org ( consultado el 18 de mayo de 2008).

17

la edad mínima para trabajar, por lo tanto se deberá sancionar a quien emplee a algún niño. En la Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o Conflicto Armado, se hace referencia a los niños, señalando que existe una inmensa preocupación por las mujeres y los niños que viven en lugares en los cuales existen constantes bombardeos, ataques y destrucción masiva. Condenando todo lo relacionado a esto porque resultan víctimas de actos inhumanos así como de graves daños. Además prohíbe toda forma de tortura existente que atente contra las mujeres y los niños, estableciendo que debe de existir una obligación para brindar alojamiento y ayuda de cualquier índole a todos aquellos que hayan resultado dañados en estas circunstancias.21 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 24 se refiere a la protección que deben tener los niños por parte del Estado, la sociedad y principalmente su familia sin importar la raza, color, religión, idioma, posición económica. Es así como se menciona que todo niño, después de haber nacido, tiene derecho a un nombre, así como a adquirir una nacionalidad. Lo que un niño necesita es principalmente el amor y la comprensión de su familia, a partir de esto se derivan los derechos que engloban lo siguiente, el derecho a la vida, que como cualquier ser humano no se le debe negar la existencia, el derecho a poseer un nombre que lo identifique y la nacionalidad del país en que ha nacido.22 Así también, tiene derecho a la salud o asistencia sanitaria, así como las vacunas aplicadas por el sector salud. Es importante mencionar que la educación debe ser gratuita, aunque sea en las primeras etapas. El derecho a vivir en plenitud sin miserias, sin hambre, abandono y malos tratos. No es digna la vida de un niño cuando se encuentra pasando por algunos de estos maltratos, reflejándose una falta de interés por parte de su familia y del Estado.

21

Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o Conflicto Armado,

proclamada por la Asamblea General en su resolución 3318(XXIX), de 14 de diciembre de 1974. http://www.unhchr.ch/ spanish. ( consultado en abril de 2008).
22

Publicaciones UNICEF, El registro de nacimiento: el derecho a tener derechos, Fondo de Naciones Unidas

para la Infancia, Centro de investigaciones Innocenti, p. 2, Florencia Italia, 2002.

18

Es necesario hacer mención que los niños no deben trabajar o realizar actividades en las cuales peligre su vida, salud, desarrollo o en general que sean inadecuados para ellos. Por todo esto, los derechos de los niños han sido plasmados para tener un mayor control en su aplicación y en su conocimiento. Aunque no resulta sencillo comentar que la diversidad de problemas que existe ha fomentado la creación de estos derechos. Por lo que si viviéramos con cierta paz no tendría fundamento la existencia de los derechos. Los cambios constantes que se presentan en sociedad son los que han hecho que se enfatice más la protección a los derechos humanos. A pesar de los avances y del progreso que ha tenido la humanidad, hay aspectos en la vida actual que parecen anclados en el pasado, como son las guerras, exterminios, niños que aún padecen de hambre y miseria bajo muchas formas de esclavitud y de injusticia. La sociedad aún no ha consolidado los derechos del niño y de los menores.

CAPITULO SEGUNDO LA CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIÑO.

I.

HISTORICIDAD DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIÑO.

19

La Convención sobre los derechos del niño “es el primer instrumento jurídico específico en tratar los problemas de la infancia, en el que niños y niñas comienzan a ser tratados como sujetos de derecho”23. A pesar de que se ha recorrido un largo camino en donde han existido distintas acciones unidas todas por un mismo objetivo, el de promover y defender los derechos de todos los niños, pero aún así no ha sido suficiente. Es por esto, que resulta importante hacer referencia a los hechos más relevantes en esta materia. Una de las primeras publicaciones a favor de la niñez fue la de Ellen Key con su obra “El siglo de los niños”, la cual alcanzó gran difusión en el mundo, siendo traducida en varios idiomas. María Montesori, Paul Robin y Sebastien Faure también fueron grandes exponentes quienes no solo concibieron el respeto a la niñez desde un punto de vista literario, sino que la aplicaron en instituciones en las cuales ellos mismos eran administradores. En 1919, con la creación del Comité de Protección de la Infancia por la Sociedad de las Naciones “los Estados dejaron de ser los únicos soberanos en materia de infancia”24. “Durante ese período, es necesario destacar la labor de Eglantyne Jebb, fundadora de “ Save The Children Fund” de derechos.”25 En el año 1923, la fundación Save The Children junto con la Unión Internacional de Auxilio al niño, formulan la declaración de los Derechos del Niño, conocida también como Declaración de Ginebra, la cual se compone de cinco principios que buscan asegurar a todo niño las condiciones esenciales para su pleno desarrollo26. “El 26 de septiembre de 1924, la Sociedad de las Naciones (SDN) adoptó dicha declaración sin realizar ninguna modificación al texto original.
23 24 25 26

(Londres, 1919), quien

fue una de las primeras personas en identificar a los niños y niñas como sujetos

Publicaciones IIN, http:/ www.iin.oea.org ( consultado el 29 de abril de 2008). Ibídem. http:// www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).
Eglantyne Jebb, en 1919 cofundó el movimiento Save the Children, la primera organización internacional de

ayuda realmente efectiva. Más tarde, en 1923, redactó una Declaración de los Derechos del Niño. Esos cinco principios fueron aprobados en 1924 por la Sociedad de las Naciones. Finalmente, una declaración algo más extensa de siete principios se convirtió en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que, entretanto, ha sido ratificada por todos los países del mundo, menos Estados Unidos. http://www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).

20

En ella se conceptualiza por primera vez a la niñez en su conjunto como un grupo que debe ser objeto de medidas especiales de protección para garantizar su normal desarrollo material y espiritual”.27 Dicha declaración surge a raíz de una grave trasgresión a los Derechos Humanos, producto de la Primera Guerra Mundial, es por esto que crece la preocupación hacia los niños maltratados, heridos y huérfanos por causa de la guerra. En el año 1927 se crea el Instituto Interamericano de la infancia, cuyo fundador y primer director fue el Profesor Doctor Luis Morquio. Varios países de América suscribieron su acta de fundación, entre ellos, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Perú, Uruguay y Venezuela. La proclamación de la Declaración de los Derechos del Hombre por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 es un precedente de la convención, incluyendo implícitamente los derechos y libertades de los niños. En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por unanimidad la Declaración de los Derechos del Niño, compuesta por 10 grandes principios. En su preámbulo se insta a los gobiernos para que reconozcan esos derechos y para que se tomen medidas legislativas al respecto.28 La Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1979 proclama el “año internacional del niño”, comenzando así a considerarse la propuestas del Gobierno Polaco de elaborar una Convención referida exclusivamente a los derechos del niño. Comenzando así, un arduo trabajo en la elaboración de dicho instrumento. “El núcleo básico del grupo de redacción estuvo compuesto de delegados de gobiernos, pero también tomaron parte en las deliberaciones representantes de órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, así como varias organizaciones no gubernamentales”29. Se realizaron una serie de enmiendas al proyecto original presentado por el Gobierno Polaco, casi diez años después, luego de un riguroso estudio y
27 28 29

Publicaciones IIN, http:// www.iin.oea.org (consultado en mayo de 2008). Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.

Publicaciones IIN, http://www.iin.oea.org ( consultado en mayo de 2008).

21

negociaciones se logró el texto definitivo. El largo proceso de elaboración se debió, en parte, a las diferencias sociales y legales existentes entre los distintos países. Se debe destacar la importante labor realizada por Adam Lopatka, representante del gobierno polaco frente a la Comisión de Derechos de Hombre. Entre 1979 y 1989 fue quien presidió el Grupo de trabajo de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo recordado por muchos como el Padre de la Convención por su incansable trabajo.30 La Convención se transforma así, en un hito en la historia de la humanidad, ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de este nuevo pacto, además transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también políticosocial . La misma tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada Estado, de forma tal que cada país escoja sus propios medios para aplicar los derechos comunes a todos. Su aprobación por unanimidad en la Asamblea General, fue el primer paso, ya que el siguiente sería la ratificación por los Estados.

II.

El CARACTER VINCULANTE DE LA CONVENCION. Los acuerdos internacionales son una fuentes del Derecho a través de la

cual se crean derechos y obligaciones que constituyen el efecto jurídico general del tratado. En esta materia, existe el principio Pacta Sunt Servanda y de la buena fe, cual es el fundamento de la obligatoriedad de los tratados. La Convención de Viena de 1969 en su artículo 26 señala: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”31. “De aquí que
30

http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).

31

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23

de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980. Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante más de quince

22

los tratados no sólo son obligatorios, sino que hay que cumplirlos de buena fe, esto es, absteniéndose de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin del tratado y haciendo uso de todos los mecanismos para lograr la plena ejecución del acuerdo”32. La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional obligatorio para los Estados que ratifiquen su contenido, así lo establece el artículo 2 de el mencionado instrumento. A raíz de las innumerables discriminaciones, abusos, malos tratos y abandonos, es que se hace necesario establecer un cuerpo que obligue a adecuar toda normativa interna, propia de cada país, a este principio. Debiendo los Estados procurar por la existencia de las condiciones necesarias que permitan a los niños gozar de sus derechos. El carácter vinculante surge para el Estado por su ratificación o adhesión voluntaria y de buena fe, “la ratificación o adhesión representan el compromiso jurídicamente vinculante, de acatar las disposiciones de la convención”33. Luego de esta ratificación “el Estado se obliga, no con otros Estados Partes, sino con el individuo que habita en su jurisdicción, que en los términos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los auténticos destinatarios”.34 El Estado asume la obligación de respetar los derechos del niño, y la de garantizar el ejercicio de los mismos. 35 Surge así, la obligación de los Estados de respetar los derechos humanos, y a la vez una abstención de realizar cualquier acto, sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial que amenace los derechos humanos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. “Esta obligación de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdicción, importa el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
años de trabajo, por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo progresivamente. http:// es.shvoong.com/ law-and-politics. ( consultado en mayo de 2008).
32 33 34 35

Ibídem. http://www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).
http:// www.amnistiacatalunya.org ( consultado el 5 de mayo de 2008). http:// www.unicef.org ( consultado el 14 de mayo de 2008).

23

de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del niño. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho transgredido y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos del niño”.36 La Convención es oponible jurídicamente a todos los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo. Estos mecanismos de encargados de la supervisión de la Convención sobre los Derechos del Niño obligan a cada Estado parte a “proporcionar información oportuna, pertinente y veraz respecto de la situación general de los derechos humanos en su jurisdicción, a fin de que el Comité sobre los Derechos del Niño pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos específicos de la infancia y, en su caso, dictar la recomendación correspondiente”37.

III.-

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS EN EL MARCO JURIDICO

INTERNACIONAL.

Hoy en día, el niño es titular de todos los derechos que los instrumentos internacionales definen como “derechos de toda persona humana”, con la salvedad de aquellos que establecen algún requisito de edad o de Estado. En este caso, podemos mencionar como ejemplo: el derecho a casarse y los derechos políticos. Estos derechos, constituyen el marco general de los derechos humanos de los niños, estos instrumentos internacionales que los contemplan se clasifican en universales y regionales.38
36 37 38

Aguirre Montenegro Jorge, www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).

Ibídem.
Cancado Trincade Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Segunda

Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p.19-22.

24

Dentro del ámbito universal podemos mencionar: La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención de Ginebra (1949) y sus dos Protocolos Adicionales (1977), la Declaración sobre la Protección de la Mujer y del Niño en estados de emergencia o de conflicto armado (1975), otros convenios de la OIT referentes al trabajo de menores. Dentro del ámbito regional podemos mencionar: La Convención Americana de San José de Costa Rica (1969), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales de San Salvador (1988), entre otras. Junto al marco jurídico general, también encontramos un marco jurídico específico, constituido por la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el día 20 de noviembre de 1959, y por la Convención de los derechos del niño, cuya redacción comenzó en el año 1979, en el año Internacional del niño, cuando un grupo de trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas recogió una propuesta de Polonia sobre un acuerdo al respecto. Un gran número de Estados, organismos de Naciones Unidas y unas 50 organizaciones no gubernamentales, coordinadas por la Defensa Internacional de los niños, aportaron sus recomendaciones. A principios de 1988 se logró un consenso sobre el Proyecto de texto, siendo aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. Como se mencionó, el menor es titular de la mayoría de los derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales de carácter general, sin embargo no todos los derechos tienen un contenido idéntico tratándose de menores, pues en ciertos casos, pueden estar sujetas a condiciones o limitaciones como por ejemplo la libertad de tránsito de un menor.

IV.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA CONVENCION.

25

La Convención comienza su redacción con un preámbulo, el cual en los instrumentos internacionales puede tener varios propósitos, por ejemplo, señala los antecedentes más relevantes, o contiene algunas disposiciones hacen necesario el instrumento.39 Los primeros dos párrafos del Preámbulo a la Convención de los Derechos del Niño, que vinculan la Convención con la Carta de la ONU, son tradicionales en los instrumentos sobre derechos humanos. “El párrafo 7 también vincula la Convención con la Carta Magna de la Organización, señalando la importancia de educar a los niños en el marco de los ideales allí proclamados en particular en un espíritu de dignidad, paz, tolerancia y libertad. a la igualdad de las personas”.40 Los siguientes párrafos se refieren al derecho de todo niño a la protección, atención y cuidados especiales, consagrado por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y por los Pactos Internacionales sobre los Derechos Civiles y Políticos y sobre los Derechos Económicos, Sociales y Políticos, de 1966. La importancia que se dá queda demostrado en la interpretación del contenido de este tratado. El quinto párrafo se refiere a la importancia de la familia “como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular los niños”, y la necesidad de brindar a la familia “ la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”41 El preámbulo de la Convención en su párrafo sexto cita en forma resumidamente el más importante de los principios consagrados por la Declaración de Ginebra,
39 40 41

que se

refieren en términos generales a la existencia de prácticas o de situaciones que

Es también tradicional en

instrumentos internacionales de esta índole el tercer párrafo preambular, relativo

“reconociendo que el niño necesita para su pleno y

http:// www.unicef.org.co ( consultado el 23 de mayo de 2008).

O`Donnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008). Ibídem.

26

armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.42 El párrafo octavo cita a la Declaración de los derechos del niño del año 1959 , según la cual “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”43. El párrafo noveno cita tres Declaraciones más recientes sobre aspectos específicos de los derechos del niño, como por ejemplo, la Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de conflicto armado (1974), las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia de Menores (más conocidas como “Reglas de Beijing” del año 1985), y la Declaración sobre Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y al Bienestar de los niños con particular referencia a la Adopción y a la colocación en Hogares de Guarda en los Planos Nacional e Internacional (1986).44 Los últimos tres párrafos del preámbulo, contienen conceptos que si bien no son tan originales, éstos adquieren gran importancia al ser incluidos en un instrumento de esta índole. El párrafo décimo primero, recoge un concepto que ha sido difundido ampliamente en los últimos años por UNICEF, en el cual se reconoce que hay niños que viven en “circunstancias excepcionalmente difíciles” en todos los países del mundo, reconociendo así que existen graves violaciones a los derechos de los niños, siendo hasta el día de hoy una triste realidad universal. El párrafo duodécimo señala “la importancia de las tradiciones y los valores de cada pueblo en la protección y desarrollo armonioso del niño” 45, existiendo un reconocimiento a la cultura del niño y de todo aquello que logre favorecerle. El párrafo décimo tercero, destaca la importancia de la cooperación internacional para mejorar las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo. “La necesidad de una mayor cooperación internacional siempre estuvo presente en el espíritu de los que participaron en la elaboración de la Convención, es por eso que existen
42

Asamblea General de Naciones Unidas, “Convención Internacional sobre los derechos del niño”, Nueva York,1989.
43 44 45

http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008). http://www.bcn.cl/ tratados (consultado el 15 de mayo de 2008). http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).

27

disposiciones tan diversas como la cultura, educación, adopción, salud, y en cuanto a los refugiados y al secuestro de niños, la Convención contiene múltiples referencias a la cooperación bilateral o multilateral, de carácter legal, económico, técnico, entre otros”46.

1.

Generalidades del contenido de la Convención La Convención define expresamente qué se entiende por niño, así lo

dispone el artículo primero de este tratado “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.47 Los siguientes cuatro artículos reconocen algunos principios generales y grandes líneas definen las obligaciones de los Estados Partes. En su artículo dos, se contiene una prohibición de discriminación, en el cual expresamente se prohíbe no sólo la discriminación basada en las características del individuo, sino también la discriminación contra un niño, fundada en la características de sus padres o sus representantes legales. El tercer artículo de la Convención consagra el principio del interés superior del niño, este concepto significa que cuando exista o se presenten conflictos entre el interés de un niño y otra persona o instituciones, debe primar la protección del niño y los Estados Partes deben velar por ello. Es así, como la Convención permite imponer a los derechos del niño ciertos límites destinados a asegurar la protección especial que necesitan los niños debido a su mayor vulnerabilidad y limitada madurez, esto se ve reflejado en varias disposiciones de la Convención.48 Este concepto fue recogido del principio 2 de la Declaración sobre Derechos del Niño del año 1959, en la cual se dispone que el interés superior del niño debe ser la consideración fundamental únicamente en cuanto a “la
46 47 48

Ibídem.
Asamblea General de Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1, 1989. Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2000, p.576.

28

promulgación de leyes” destinadas a la protección y bienestar del niño. La Convención en su artículo tres número uno, señala que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial superior del niño”49. El quinto artículo de la Convención establece un principio en relación a los padres en el ejercicio de los derechos del niño “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. La Convención intenta definir los derechos del niño frente a la sociedad, por lo que este tratado y su contenido debe ser considerado un aporte a la legislación existente. Sin embargo, muchas de sus disposiciones también buscan aclarar el difícil equilibrio entre el derecho de la familia a la intimidad y el derecho del niño a la protección de la Convención. “Como principio general que inspira la Convención, el artículo cinco establece un marco general para los distintos artículos que tratan aspectos concretos de la relación entre la familia, el niño y el Estado”50. a que se atenderá será el interés

V.

CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION La Convención sobre los derechos del niño es un tratado innovador, que

llama la atención en torno a la forma en la que ha sido escrita. Se trata de un consenso que reúne opiniones internacionales de índole legal y político en lo concerniente a los derechos de los niños, siendo un motivo de suma importancia
49

Asamblea General de Naciones Unidas, “Convención Internacional sobre derechos del niño”, Nueva York, 1989.. 50 O´Donnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).

29

para que cada país tome la decisión de reconocer estos derechos de la niñez. Este instrumento ha sido elaborado bajo el sistema de la ONU, por lo que es de carácter universal y particular puesto que se refiere a los derechos de los niños.51 La Convención se encuentra estructurada en tres partes, lo que hace un mayor entendimiento de los compromisos que se encuentran ella. La primera parte abarca de los artículos 1 al 41, en los cuales se menciona de diversas maneras las medidas de desarrollo mental, social, político, económico, cultural, y familiar que deben tener los niños.52 La segunda parte de este instrumento internacional se refiere a todo lo relacionado con la protección de los niños, es por ello, que los artículos 42 al 45 se establece que se designará un comité para verificar la correcta aplicación de la Convención en cada Estado integrante. Cada país integrante, organizaciones no gubernamentales y la prensa en general pueden enviar informes para verificar esta actividad.53 La tercera parte de la Convención, en la cual se encuentran los artículos 46 al 54 se menciona que cualquier país puede adoptarla, por lo tanto cualquiera puede firmar su aprobación. Este instrumento se encuentra sujeto a ratificación y los medios para ratificarla se encuentran en un poder que tiene el Secretario General de la ONU.54 Se entiende que la ratificación es llevar a cabo las medidas o requisitos necesarios para poder aplicar este tratado al país correspondiente. Estas medidas son dos, la primera es que cada país acepte adoptar las obligaciones que establece la Convención, y la segunda, que el Gobierno deposite un instrumento de ratificación en poder del Secretario General de Naciones Unidas.55 Es importante destacar que los países que han ratificado la Convención, tienen la obligación de fomentar y aplicar todas las medidas existentes para llevar a cabo la realización de estos derechos. Una de las principales acciones que deben realizar los Estados partes es educar a los niños y a la sociedad en general

51 52 53 54 55

http:// www.unicef.org ( consultado el 27 de mayo de 2008). Ibídem. http:// www.unhchr.ch/ spanish ( consultado el 15 de mayo de 2008). http:// www.un.org/ spanish ( consultado el 3 de mayo de 2008). Ibídem.

30

para tener conocimiento de estos derechos, así como todas sus formas de protección. Sin duda, la Convención ha tenido una trascendencia histórica debido a que reconoce la importancia de los derechos humanos de los niños y de las niñas. Este tratado puede ser aplicado a cualquier Estado, como un instrumento superior a la ley, como un Tratado de Derechos Humanos, porque no interfiere con su legislación interna. El principal objetivo de este tratado es evitar la discriminación, beneficiar todas las medidas que existen para proteger todos los servicios a que tienen derecho los niños y niñas. Además tiene la función de verificar que los niños habiten en un ambiente sano, que tengan derecho a la educación y un respeto por los seres humanos.56 La Convención constituye un cambio universal para mejorar la vida de los niños, entendiéndolos como sujetos de derecho. Este tratado es el instrumento de mayor legalidad que se ha creado para contrarrestar el maltrato a los niños, además ha llamado la atención en movimientos sociales y en las políticas públicas. Es así como reconocemos que los niños merecen el respeto a sus derechos y necesidades. Por lo tanto, para crear conciencia de la importancia que tiene la Convención, su aplicación resulta y necesita ser comprendida como un instrumento que sirve para llevar a cabo la práctica de los derechos de los niños. Actualmente se ha incrementado la importancia que tienen los niños dentro de la sociedad, lo que ha inducido a las reformas de las leyes que tienen relación con ellos, sin duda, aunque las leyes han existido siempre, el formalismo y el interés para llevarlas a cabo ha sido poco frecuente. Es necesario destacar que después de haber nacido la Convención, diversos países, en especial, países latinoamericanos modifican sus legislaciones referentes a los niños, un ejemplo de ello son Uruguay y Panamá que han promulgado reformas jurídicas en el ámbito de la justicia juvenil. En estos países existía poca legislación respecto de los derechos de la infancia, por lo que, con el

56

http:// www.unicef.es ( consultado el 6 de mayo de 2008).

31

motivo de no tener leyes obsoletas comparadas con la Convención recurren a estas modificaciones.57 La reforma que se ha generado con la creación de la Convención ha conducido a los niños a un mejor desarrollo. La Convención hará que cada Estado disponga de todas las medidas y recursos necesarios para facilitar y brindar una mejor vivencia para los niños. De esta manera se están comprometiendo a generar una mejor calidad de vida a favor de la infancia. Existe la necesidad de tomar conciencia de éstas medidas para difundirlas en los principales centros que ofrecen atención a los niños como son los colegios, en las leyes de sus respectivos Estados, dentro de sus familias, en la sociedad en general. Va a ser necesario un equilibrio arduo en respeto y un enorme trabajo para que la personalidad y autonomía de los niños sean reconocidas y para que sus derechos no sean abandonados.58 Hoy en día es posible entender de la Convención sobre los Derechos de los Niños es más que una Convención relativa a los derechos humanos, particularmente es un producto de contexto político, en este caso el final de la Guerra Fría, esto significa que representa un peso moral para el Estado que la adopte porque se basa en una idea de apariencia universal que trasciende las culturas y valores de cada país.

VI.-

PRINCIPIOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION.

1.

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO RECTOR DE LA

CONVENCION La legislación que existe en la actualidad permite afirmar que, “tras la noción de derechos humanos, nace la idea de que todas las personas, incluidos

57

Publicaciones UNICEF, Promoción y Protección de la infancia a nivel territorial, 2005. http:// www.unicef.cl Ibídem.

( consultado el 12 de mayo de 2008).
58

32

los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria”59. En virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.60 Este tratado constituye una síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. La Convención consagra el principio del interés superior del niño, entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. Es por eso, que se propone analizar la noción del “interés superior del niño”, principio muy utilizado por diversas legislaciones del mundo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención. Comúnmente, “se cree que el interés superior del niño es un concepto vago, indeterminado, tanto de carácter jurídico como psicosocial, algunos piensan que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico”.61 Por esta razón, “diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica”62. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra”63.
59 60

http://www.lawiuiris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008) Así se expone en el tercer, cuarto y noveno párrafos del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos

del Niño.
61 62 63

Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuirus.wordpress.com ( consultado el 25 de mayo de 2008). http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008) Ibídem.

33

Es así, que surge la necesidad en desarrollar una interpretación que supere estas críticas, favoreciendo una concepción jurídica precisa del “interés superior del niño” que reduzca la indeterminación y que el único fin sea otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos de la niñez, en un marco de seguridad jurídica. “La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas”.64 Todo análisis sobre la Convención debe incluir este principio, pero a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el “interés superior del niño” deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la propia Convención. Teniendo en cuenta que, este principio del interés superior del niño es un concepto muy reciente, conociéndose en una primera etapa bajo la noción de “bien del niño”, después en su forma actual como principio general por la consagración que le ha dado la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo tercero. “Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o aplicado en la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemática”.65

2. El “Interés Superior del Niño” en la Convención La Convención sobre los Derechos del Niño, establece que el niño debe ser objeto de protección, como también debe ser un sujeto de derecho. “Es esta situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una modificación importante

64 65

Ibídem.

Aguirre Montenegro Jorge, http:// www.lawiuris.wordpress.com ( consultado el 9 de mayo de 2008).

34

en

las

mentalidades,

en

las

leyes

nacionales

y

en

los

instrumentos

internacionales”66. a) Algunas generalidades El órgano de control de la Convención ha destacado que los derechos del niño deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia de los artículos, en particular de los que han sido reconocidos como principios generales (artículos 2, 3, 6 y 12) en la Convención sobre los Derechos del Niño. “Todos ellos deben tenerse en cuenta para determinar el interés superior del niño en una situación concreta o el interés superior de los niños considerados como grupo”67. Este principio demuestra el espíritu de la Convención en su totalidad poniendo énfasis en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. “Este principio debe aplicarse cada vez que la Convención no establece una norma precisa”.68 El artículo tercero, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño funda el principio del interés superior del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. b) Trabajos preparatorios de la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos trabajos preparatorios son reconocidos como complementarios para la interpretación de los tratados sobre derechos humanos, siempre que de la aplicación de los principios generales principales de interpretación se obtenga un

66 67 68

Ibídem. Ibídem
http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).

35

resultado oscuro o ambiguo. A pesar de ello, resulta útil analizarlos a fin de tener presente la voluntad o intención expuesta durante la elaboración del texto. El Gobierno de Polonia en el año 1978 presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los derechos de la infancia, debido a que la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959 carecía de una exhaustiva enumeración de los derechos de los niños 69 Con posterioridad a este hecho, y a objeto de lograr que se aprobara dicha Convención, “la misión permanente de la República Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envió, el 5 de octubre de 1979, a la División de derechos humanos, un nuevo proyecto de Convención para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos”70. A petición de la Asamblea General, la Comisión de Derechos Humanos, creó ese mismo año un grupo de trabajo, también con sede en Ginebra, de composición no limitada, con el fin de elaborar dicha Convención. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. 71 Es así como el grupo de trabajo analizó el contenido del artículo 3, “que constaba de tres párrafos en el proyecto polaco. Con respecto al primer párrafo, se establecía que en todos los asuntos que puedan afectar al niño la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se argumentó que con esta noción se proporciona una pauta de comportamiento de todos los llamados a aplicar la Convención, como un importante criterio de interpretación”72. Se presentaron enmiendas a este proyecto, las cuales establecían que el interés superior del niño, no debía ser la única consideración, sino una de las más importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carácter oficial. Esta propuesta fue aprobada por considerarse que “aunque el interés superior del niño debería ciertamente ser una razón primordial en el actuar de los que le rodeen, no debería ser única, ya que en determinados momentos, al aplicar
69 70 71 72

http:// www.crin.org ( consultado el 20 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)
http:// www.iin.oas.org ( consultado el 24 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)

36

este criterio, se pudiese producir una colisión entre derechos, lo que sólo podría ser solucionado ante cada caso concreto”.73 También se discutió si por razones humanitarias, “el interés superior del niño, debía ser una consideración primordial en las medidas que no tuvieran carácter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareció poco conveniente imponer obligaciones a los padres o tutores a través de un instrumento de carácter internacional”74. Finalmente, a pesar de los arduos debates, se aceptó el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la redacción definitiva la palabra “oficiales”, y estableciendo que el principio del “interés superior del niño” afectará a todas las medidas que tomen “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.75

c)

El “ Interés Superior del Niño” en el contexto de la Convención. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece que en

el análisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretación del contexto; conforme al cual, los términos de un tratado no deben ser interpretados aisladamente, sino dentro del contexto, esto es “el conjunto del tratado, cada una de sus partes y todas ellas deben estar relacionadas entre sí”.76 Al analizar el texto del artículo 3, primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos del Niño es posible concluir que el interés superior del niño “es un criterio general de aplicación sistemáticamente como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar en el respeto y promoción de los derechos de la infancia. Sin embargo, esta expresión también ha sido recogida en varios otros

73 74 75 76

http:// www.unicef.org ( consultado el 15 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)
Ibídem. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena en 1969.

37

artículos de la Convención como referencia para tenerla en cuenta en situaciones concretas”77. Por ejemplo, en el artículo 9 de la Convención se establece que el niño tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto aparece como una regla muy importante para el niño mismo, así como para la familia. “En el primer párrafo de este artículo, se admite que una separación del niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño”78. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de su familia mediante abusos de todo tipo, malos tratos, abandono. En el tercer párrafo del mismo artículo se propone el principio según el cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con ambos padres, salvo el caso en que este contacto fuera contrario al interés superior del niño.79 Se hace referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en el párrafo primero (relaciones contraindicadas con el o los padres). De acuerdo con ello, se precisa que “los tribunales pueden mostrarse, comprensiblemente, poco dispuestos a obligar a un niño a mantener relaciones y contacto directo con sus padres si ello parece tener repercusiones negativas sobre el niño”.80 Por otra parte, el artículo 18 de la Convención establece que los dos padres deben estar implicados en la educación de los niños; es lo que se llama responsabilidad común en la educación.81 En el primer párrafo de esta disposición se establece que el interés superior del niño debe guiar esta responsabilidad común. Al respecto, se explica que “los padres pueden tener opiniones totalmente opuestas sobre el interés superior de un niño; puede que las personas encargadas del cuidado del niño tampoco se pongan de acuerdo entre sí acerca de lo que es mejor”. “Por lo tanto, la definición de los derechos del niño ayuda a que el concepto sea menos subjetivo. Cualquier violación de esos derechos (incluso no

77 78 79 80 81

Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibídem.
Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edición, p.578. Ibídem. Ibídem.

38

tener en cuenta la evolución de sus facultades) será contraria a su interés superior”82. Por otro lado, el artículo 20 de la Convención establece que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una protección y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de reemplazamiento como por ejemplo la adopción, ingreso a hogares sustitutos . “En el primer párrafo, se expone el hecho de que al niño, cuyo superior interés exija que no permanezca en ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado”83. “Esto sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y, sólo en tercer lugar, una institución apropiada”.84 La Convención en su artículo 21 se refiere a las situaciones en las que el niño, privado de su medio familiar, está sometido a la situación de reemplazamiento de él, a través de la adopción ya sea, nacional o internacional. “En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección especial y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso”85. En el primer párrafo, está claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de adopción sea mediante elección de los padres que confían el niño en adopción, elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc, “es el interés superior del niño el que debe primar y determinar la mejor solución que se deba tomar en cada caso”86. Esto “significa que debe tener preferencia sobre cualquier otro interés, sea económico, político, o relativo a la seguridad del Estado o de los adoptantes. Este principio esencial debe quedar reflejado en la ley. Cualquier disposición que limite este principio debe considerarse como una violación de la Convención; por ejemplo, reglas inflexibles que imponen límites de edad para las parejas deseosas de adoptar a un niño o que autorizan la adopción únicamente cuando se declare al niño legalmente abandonado”. 87
82 83

Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibídem. http:// www.acnur.org ( consultado el 1 de junio de 2008).

84 85 86 87

Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibídem.
Publicaciones UNICEF, Promoción y Protección de la Infancia a Nivel Territorial, 2005, http:// www.unicef.cl .

( consultado el 30 de mayo de 2008).

39

El artículo 37 de la Convención trata de los principios generales que deberían presidir la administración de la justicia de los menores, en particular la exclusión de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdicción de la pena capital. “Este artículo fija también las reglas procesales mínimas a respetar por las instancias judiciales, en la medida de lo posible especializadas en los menores. En el inciso c), se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si está privado de libertad, debe ser separado de los adultos, excepto si lo contrario se verificara más adecuado en el interés superior del niño”88. Un caso a modo ejemplo sería el niño que está encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz estando detenida. El artículo 40 es la continuación del artículo 37 de la Convención “en materia de justicia de menores, aunque va más allá en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los niños cuando éstos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias judiciales”89. En su segundo párrafo, letra b), iii, se establece que, cuando un niño comparece ante una autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas procesales establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto sea contrario a su interés superior. “Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de los padres o que está implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisión de delitos”90. El Comité de Derechos del Niño ha señalado que “el principio del interés superior del niño se reafirma en la Convención en el contexto de la administración de la justicia de menores, en particular cuando se recalca que el niño debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y sus necesidades especiales”. 91 Es posible apreciar después de ésta breve exposición, que el “interés superior del niño” es un principio general presente en toda la Convención, el cual

88 89

http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibídem. 90 Ibídem.
91

http:// www.comitedn.org/ ( consultado el 29 de mayo de 2008).

40

debe primar por sobre cualquier otro interés, ya sea de la propia familia o del Estado.

4.

PRINCIPIO DE “NO DISCRIMINACION”. El artículo segundo de la Convención se deriva claramente del principio de

igualdad, aunque la no discriminación se refiere básicamente a los derechos de la Convención en la medida que obliga a los Estados a asegurar su aplicación a cada niño sin distinción. Se establece en este sentido una igualdad formal en relación con los otros niños que podría ser entendida como derivada de la práctica de la segunda parte del principio de igualdad respecto de los derechos humanos en general; en otras palabras, reconoce una igualdad de los miembros de una clase a la que se da un tratamiento diferenciado en relación con los derechos en general, derivado de un rasgo considerado relevante como es la menor edad. 92 Es por ello, que la equivalencia es aplicable sólo entre los niños, sin extenderse a otros grupos de individuos, una vez establecida esta distinción se prohíbe la discriminación por otras causas, como por ejemplo, raza, color, sexo, religión, idioma, etc. La segunda parte expresa una igualdad más genérica, esto es, no sólo referida a los derechos de la Convención, pues obliga a la protección de los niños contra cualquier forma de discriminación o castigo por causa de “ la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares ”. 93 Además de actuar como principio en la medida que establece una condición de interpretación y aplicación para todos los derechos de la Convención, el artículo segundo reconoce también un derecho a la no discriminación. Es decir, de este artículo se desprende una incompetencia del Estado para establecer medidas discriminatorias, pero la obligación del Estado no se limita a respetar por igual los derechos de todos los niños, sino que tiene el deber de adoptar medidas para protegerlos contra cualquier forma de discriminación.
92

Publicaciones UNICEF, Comprender la Convención sobre los Derechos del Niño, http:// www.unicef.org/ Pacheco Gómez Máximo, Los Derechos Humanos Tomo I, Tercera Edición, p.576.

spanish (consultado el 30 de mayo de 2008).
93

41

Nos llama la atención que este derecho subjetivo del niño es entendido en el contexto de su pertenencia a una familia, o su sujeción a una institución protectora como la tutela; es decir, no se busca garantizar al niño la igualdad de trato únicamente por sus propias acciones, sino que se le protege por las conductas de otros, por ejemplo de sus padres, tutores o familiares.94 El principio de no discriminación debe aplicarse , de acuerdo con los demás derechos que reconoce la Convención, tanto en el ámbito público como en el privado, esto debido a que en muchas ocasiones la desigualdad no se da en el aspecto formal, sino en otros contextos que afectan a niños y niñas. Además debe entenderse en este artículo que cualquier diferencia por la situación legal de los padres, es decir, la distinción hasta hace no mucho tiempo entre hijos naturales y legítimos. Así también implica la idea de no hacer distinción entre los hijos adoptivos y los hijos biológicos en las familias.95 Una interpretación armónica del artículo segundo supone que opere como principio en la instrumentación de los demás derechos, por ejemplo, en el de la educación, a no trabajar o la familia, incluso a la supervivencia y al desarrollo. Esta igualdad abarca situaciones diversas que van desde la tradicional discriminación por causa de sexo o nacimiento, hasta la diferenciación derivadas de las condiciones socioeconómicas de la familia o comunidad del menor. Esto conlleva no sólo la responsabilidad de los gobiernos respecto de los menores de edad que viven en su territorio, sino un deber de la comunidad internacional de no establecer discriminación entre los niños por su procedencia nacional, así como un compromiso en el cumplimiento igualitario de los derechos para todos los niños del mundo.

VII. 1.

DERECHOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION. DERECHOS RELACIONADOS A LA SALUD FÍSICA.

94 95

http:// www.contraelabusosexualdelainfancia.com ( consultado el 8 de junio de 2008). Ibídem.

42

Estos derechos son considerados todos aquellos destinados a lograr un nivel adecuado de salud para poder desenvolverse como individuo, así poder optimizar la esperanza de vida y no padecer enfermedades graves. Estas necesidades no son muy distintas a las de los adultos, pues se encuentran presentes a lo largo de toda la vida. Sin embargo, las cantidades de los satisfactores difieren en algunos casos sustancialmente, y la protección de los derechos se instrumenta también en forma distinta, ya que, busca garantizar el acceso a los bienes dada la incapacidad fáctica y jurídica de los niños para hacerlo por ellos mismos. Además, encontramos su vinculación con los principios de igualdad, autonomía y dignidad, puesto que constituyen las condiciones imprescindibles para la vida humana y la actuación de la persona como agente moral.96 Estos derechos son los siguientes: a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en el artículo seis de la Convención. El derecho a la vida es aquel que constituye el prerrequisito para que el niño goce de todos los demás derechos. Este artículo se encuentra dividido en dos partes, la primera que reconoce el derecho intrínseco de todo niño a la vida, y la segunda parte, que establece la obligación de los Estados de garantizar la supervivencia y desarrollo del niño, es decir, el Estado debe garantizar el acceso a los bienes indispensables para que el niño pueda sobrevivir, crecer y desarrollarse normalmente. El derecho a la vida reviste características especiales en comparación con el mismo derecho en el adulto. En los niños pequeños, el concepto de muerte difiere bastante del adulto, ya que no se comprende su irreversibilidad, mientras que en los adolescentes también parece difícil medir completamente los peligros y riesgos de ciertas actividades, pero esto no quiere decir que durante toda la infancia deba estar prohibida cualquier actividad peligrosa, sino que simplemente esto debe ser acorde con las capacidades y nivel de desarrollo del sujeto.
96

http:// www.unicef.org.co/pdf/codigo-infanica-com ( consultado el 1 de junio de 2008).

43

Algunos autores sostienen que la facultad para decidir sobre el tratamiento médico para prolongar la vida en el caso de los niños pequeños, no es disponible ni por los padres ni por los representantes.97 Ante este dilema, muchos sostienen que la solución no es sencilla, ya que cualquier decisión debe ser tomada en consideración al interés superior del niño a la luz de los principios de dignidad, autonomía e igualdad.98 El poder decisorio que tienen los padres no debe ser entendido como absoluto, sino que se encuentra limitado por los derechos del niño. De la misma manera puede entenderse el derecho al desarrollo y a la supervivencia, cuyas obligaciones recaen tanto en el Estado como en los padres. Por ejemplo, un niño no puede decidir si va a dejar de comer o elegir exclusivamente el tipo de alimentos que va a ingerir, son los padres quienes deben controlar esta situación. El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo deben entenderse como la condición necesaria para el cumplimiento de otros derechos y por ello no se limita a la mera sobrevivencia, sino que se extiende a la pretensión de acceso a los satisfactores para atender las necesidades básicas, con una función directa y subsidiaria del Estado como agente y un deber en la asignación de recursos para el desempeño de este papel.99

b)

Derecho a la salud, alimentación, vivienda y seguridad social establecidos en

los artículos veinticuatro al veintisiete. Estos artículos comprenden las necesidades de alimentación, vivienda, vestuario e higiene, atención médica, descanso, espacio exterior y ejercicio físico. Aunque algunas no se reconocen explícitamente, pueden entenderse comprendidas en el derecho a la salud y a un nivel de vida adecuado. El artículo veinticuatro comienza reconociendo el derecho del niño a disfrutar del nivel mas alto de salud y establece una obligación de los Estados de esforzarse por
97 98 99

Human Rigths Education Associates, http:// www.hrea.org ( consultado el 29 de mayo de 2008). Ibídem. Ibídem.

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asegurar que ningún niño sea privado del acceso a los servicios sanitarios, mientras que en la segunda parte se instituye el deber de asegurar la adopción de medidas para la satisfacción del derecho a la salud. El artículo veintiséis se refiere al acceso a la seguridad social, que podría considerarse un instrumento para hacer efectivo el derecho genérico a la salud, ya que establece una medida concreta para garantizarlo. Sin embargo, el derecho a la salud no implica únicamente el acceso a servicios médicos, sino que involucra una serie de elementos que hacen viable la vida del niño y su desarrollo. El núcleo de estos derechos parecen ser claramente una pretensión frente al Estado con la obligación correspondiente de adoptar las medidas necesarias para garantizar la salud. La dificultad radica en la puesta en práctica de estas medidas en cada país. 100 Con respecto al artículo veinticinco se refiere a la evaluación periódica del internamiento de los niños que reciben atención, protección o tratamiento de salud física o mental. Se trata de un derecho en el que no hay poder de disposición, debido a que el niño no puede decidir si desea o no recibir los medios de protección a la salud, desde la aplicación de una vacuna hasta la entrada en alguna institución. Es por esto que se vuelve fundamental el contenido de esta norma, debiendo garantizarse que el niño no estará internado más de lo necesario, dado que él no puede disponer cuando quiere dejar de recibir el tratamiento.101 El tema de los tratamientos médicos ha sido muy discutido acerca de la facultades parentales y estatales, derivada sobre todo de las implicaciones de creencias religiosas que prohíben las aplicación de ciertos métodos curativos. Muchos Estados han considerado que prevalece el derecho a la salud del menor sobre su libertad religiosa y la de sus padres, es decir, predomina el interés superior del niño por sobre el derecho de los padres o del mismo niño a la libertad en el ejercicio de sus propias creencias.102 El artículo veintisiete, se encuentra compuesto por un conjunto de disposiciones destinadas a la protección de la salud, que incluye derechos de los
100 101

http:// www.derechosinfancia.org.mx/Derechos ( consultado el 12 de junio de 2008). Publicaciones UNICEF, Internación de los Niños: ¿ El comienzo del fin?, Editorial Innocenti, Florencia, Ibídem.

Italia, 1999. http:// www.unicef.es ( consultado el 12 de mayo de 2008).
102

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padres a recibir información sobre salud, nutrición, orientación y servicios relativos a la planificación familiar. Además este artículo constituye un buen ejemplo de interacción de los agentes paternalistas en el ejercicio de los derechos del niño, estableciendo la responsabilidad de los padres o personas encargadas del menor de proporcionar las condiciones adecuadas para el desarrollo, mientras que a los Estados se les impone la obligación de adoptar las medidas para hacer efectivo este derecho y “ en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”103 Es importante hacer mención de que la necesidad de espacio exterior adecuado, no reconocida expresamente en la Convención, salvo la alusión del número tres del artículo veintisiete respecto de tener en cuenta los riesgos de contaminación del medio ambiente en el combate a las enfermedades y a la malnutrición, puede considerarse una omisión, pues es uno de los derechos más vulnerados en las sociedades modernas, particularmente en el caso de los niños que viven en sitios urbanos y que cada vez ven más limitada la posibilidad de acceder a espacios al aire libre para jugar, hacer ejercicio físico y relacionarse con otros niños. Finalmente, podemos decir que el derecho a la salud debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, no únicamente en lo que se refiere a la atención médica, sino que incluye el acceso a los satisfactores universales de alimentación adecuada, vivienda, vestidos e higiene, atención sanitaria, sueño y descanso, espacio exterior adecuado y ejercicio físico. La atención a estas necesidades debe darse atendiendo a las necesidades universales, pero teniendo en cuenta los distintos contextos en los que se desenvuelve cada niño. En general, la Convención contempla de manera adecuada las necesidades relacionadas con la salud, con excepción de las necesidades intermedias de espacio exterior adecuado y ejercicio físico, aunque éstas pueden entenderse comprendidas por el derecho a un nivel de vida adecuado del artículo veintisiete, porque éste tiene como fin su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. De esta manera, el derecho a la salud debe contemplar la evolución del niño y las necesidades
103

Convención sobre los derechos del niño, artículo 27, inciso 3.

46

específicas de cada etapa, de tal forma que permita el buen desarrollo físico, pero promueva también el ejercicio de autonomía.104

c)

Protección de los riesgos físicos relacionados con la salud, establecidos en

los artículos 19-21 y 32-37. Este conjunto de normas crea un ámbito de protección para el niño a través de instituciones que le garanticen condiciones de vida adecuadas, ya sea su propia familia o un sustituto, mediante una serie de pretensiones del niño frente a sus padres y al Estado. La protección de los riegos físicos se manifiesta sobre todo en el cuidado de la familia ante las situaciones que puedan suponer un riesgo para el niño y ante el maltrato, teniendo aquí el Estado un papel preponderante como garante último del bienestar del niño. La necesidad de incluir estos derechos obedece a la exigencia de una atención especial durante la infancia, debido al largo periodo de inmadurez que caracteriza a la especie humana. De acuerdo con la descripción de las necesidades intermedias de cada una de las etapas de la infancia, se requiere proteger al niño dado que éste tiene limitaciones para alcanzar a percibir los riesgos que podrían poner en peligro su salud, sin embargo, es necesario resaltar que esta protección debe responder a las etapas de desarrollo y a las facultades del niño, ya que en la medida en que va creciendo es más capaz de protegerse a sí mismo, si cuenta con las herramientas adecuadas para hacerlo. Uno de los temas principales que dicen relación con la protección de riesgos físicos relacionados con la salud, es el maltrato infantil , ésta noción contempla el daño que se pueda causar al niño, consistente en una inadecuada atención de las necesidades. UNICEF define lo define como “cualquier acción u omisión, no accidental, por parte de los padres o cuidadores que compromete la satisfacción de las necesidades básicas del menor”.105
104 105

http:// www.redinfancia.org ( consultado el 25 de mayo de 2008). Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

47

El derecho a la protección contra los malos tratos dentro de la familia que supone la separación de sus progenitores pone de manifiesto la concepción del niño como centro de intereses y su independencia dentro de la familia. Además, la figura jurídica de la adopción demuestra la importancia del derecho del niño a tener una familia. La obligación subsidiaria del Estado en la garantía de los derechos del menor se manifiesta al intervenir en el caso de que el niño no esté correctamente atendido en su hogar, llegando incluso al deber de separarlo de sus padres. La Convención en sus artículos 32 al 37 contempla casos de peligro para el niño mencionando entre ellos al trabajo infantil, la explotación de cualquier tipo, ya sea, económica o sexual, el uso y tráfico de estupefacientes, venta y tráfico de niños, tortura y privación de libertad, estos derechos se encuentran especialmente protegidos en el caso de los niños, excluyendo las capacidades de elección, debido a que se asume que no pueden tomar decisiones adecuadas. Respecto a la protección de daños físicos, es necesario proteger al niño de un sufrimiento derivado de estas actividades. 106 Podemos afirmar que la Convención ha alcanzado un alto nivel de consenso respecto de las necesidades de los niños y de los mecanismos adecuados para satisfacerlos. Es necesario hacer efectivos estos derechos en la realidad cotidiana de cada uno de los niños del mundo, para lo cual se requieren recursos y programas especiales que sean adecuados para ello. Aunque ya es un gran avance de que estos derechos sean reconocidos por los Estados partes, además es necesaria su realización para conservar la dignidad de los menores.

2.

DERECHOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE CIERTAS

LIBERTADES.

106

Ibídem.

48

La Convención establece derechos que están relacionados con las necesidades de autonomía. Respecto de los adultos parece más sencillo valorar como bienes fundamentales la libertad y las elecciones autónomas, pero en el caso de los niños no es así; ello puede deberse a la concepción tradicional del niño ( incapaz), pero también a cierta disposición de los adultos a ejercer control sobre los pequeños, especialmente sobre los propios hijos. Sin embargo, la necesidad de autonomía es tan apremiante en el caso de los niños como en el de los adultos, aunque considerando las capacidades presentes en cada una de las etapas del desarrollo. Estos derechos son los siguientes:

a)

Participación y libertades establecidas en los artículos 5, 13, 17, 18 y 29. Estos derechos de participación y libertades son quizás los más difíciles de

aceptar al atribuirlos a los niños y tal vez los de más complicada ejecución, a pesar de que constituyen un aspecto indispensable para el desarrollo moral. La Convención en su artículo quinto establece la obligación de los Estados partes a respetar el derecho de los padres o personas responsables del niño a impartirle dirección y orientación para el ejercicio de los derechos contemplados en este Tratado. Relacionado con este artículo se encuentra el artículo dieciocho el cual establece el reconocimiento de ambos padres en las obligaciones respecto del desarrollo del niño y la obligación del Estado de auxiliar a los progenitores en el desempeño de las funciones relacionadas con la crianza, es decir, el ejercicio de los derechos debe suponer un reconocimiento de la autonomía del menor y la responsabilidad de estimular su ejercicio en las decisiones que le afectan a él y a su familia, de acuerdo con la evolución de las capacidades. Es muy importante aquí el papel que tienen los padres como observadores del desarrollo y habilidades, teniendo la obligación de permitir la realización de elecciones conforme ven que el menor va teniendo capacidad de hacerlas. Es por ello que la familia es la llamada a permitir la práctica de la participación informal, debido a

49

que la cercanía existente entre el niño y los padres permiten responder a esta demanda del niño desde los inicios de la vida. La esencia de los derechos contenidos en estos artículos deben entenderse como una pretensión de participación activa del niño frente a los padres , cuidadores o maestros, o sea que el niño tome sus propias decisiones en los ámbitos en los cuales tiene capacidad. En este sentido, los derechos de participación formal son radicalmente distintos, pues el núcleo de éstos es una potestad de ejercicio facultativo, ya que los ciudadanos tiene la potestad o el poder de nombrar representantes y, por tanto, de contribuir a la creación o modificación de normas jurídicas. 107 La Convención en sus artículos trece, diecisiete y diecinueve establece los intereses derivados de la necesidad de participación informal consagrando los derechos de libertad de expresión, el acceso a información adecuada y a la participación en el ámbito de la educación formal. A pesar de que estos derechos se encuentran reconocidos en la Convención, para algunos aún resulta difícil comprender que los niños son titulares de los mismos, siendo necesario crear una conciencia colectiva que valore su importancia. El artículo trece establece la libertad de expresión del niño, derecho que incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, sólo se establecen restricciones al ejercicio de estos derechos cuando la ley las prevea y sean necesarias, encargándose la Convención de señalar expresamente esta situación.108 En el artículo diecisiete se establece el derecho a la información y material procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, en concordancia con este derecho los Estados partes alentarán la producción y difusión de libros para niños; de materiales que promuevan el bienestar social, espiritual, moral, así como la salud física y mental. Asimismo se atenderá a las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena. 109

107 108 109

http:// www.redinfancia.org ( consultado el 10 de mayo de 2008). http:// www.hrea.net/ learn/ guides/ libertad-de-expresion ( consultado el 14 de mayo de 2008). Ibídem.

50

El artículo diecinueve establece el derecho a no sufrir perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres o su representante legal, además los Estados partes establecerán programas sociales que proporcionen asistencia al niño y a quienes cuiden de él.110 El tipo de derechos que responden a la necesidad de participación informal constituye una aportación importante de la Convención, aunque el derecho a la participación dentro de la familia aún tiene muchas limitaciones tanto en su reconocimiento jurídico como en su aplicación concreta. La Convención ha ayudado bastante en promover los cambios en las legislaciones y prácticas internas, aunque todavía falta muchísimo por hacer para que esta nueva perspectiva de la niñez se extienda a toda la sociedad, especialmente a sus padres.

b)

Derechos Civiles establecidos en los artículos 7, 8, 12-17 y 30. Estos artículos se refieren a libertades entendidas como derechos civiles.

Dentro de este grupo encontramos dos clases de derechos, los que se refieren a la personalidad y los que se refieren a la libertad de expresión. En el primer grupo de derechos se encuentran los artículos 7, 8 y 30, en los cuales se establecen la obligación de garantizar la identidad a todos los niños que según las leyes internas sean considerados nacionales. Este derecho a la identidad supone una obligación de los padres de cumplir con los requisitos necesarios para que el niño tenga un nombre y la nacionalidad que le corresponde. Se ha entendido que debe prevalecer el derecho del niño a la identidad por sobre la discrecionalidad de los padres a satisfacer sus gustos o intereses, aunque los progenitores conservan un amplio margen de acción para

110

Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

51

tomar decisiones que afecten la vida de su hijo, teniendo presente que en cada caso debe primar el interés superior del menor.111 En el artículo 12 se establece la obligación del Estado de garantizar el derecho del niño a expresar su opinión en asuntos que le afecten y que se encuentre en condiciones de formar su propio juicio, teniendo en cuenta su edad y madurez, para el cumplimiento de ello es necesario dar al niño la oportunidad de ser escuchado en los procedimientos judiciales o administrativos. El artículo 13 contempla la libertad de expresión e impone como única limitación el respeto a terceros y cuestiones de orden público, sin embargo, es evidente que en la práctica el niño encuentra muchas más restricciones para hacer efectivo este derecho, debido a la incapacidad ( sobre todo jurídica) para acceder a los medios para buscar, recibir y difundir informaciones dificultan el ejercicio, sucede lo mismo con la libertad del acceso a la información del artículo 17. Por otro lado, la exhibición de programas y publicaciones especiales para los niños es mucho menor que la de los adultos. Además de esta limitación, hay también una marcada diferencia en la práctica de este derecho entre los mismos niños, ya que, la desigualdad económica y social en este caso puede transformarse en desigualdad formativa, informativa y cultural. Es por ello que es difícil identificar claramente la libertad que debería constituir el núcleo de este tipo de derechos, pues se encuentran claramente constreñidos, tanto por la ley como por los padres y las condiciones socioeconómicas. El artículo 14 se refiere a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Respecto de este artículo resulta complejo determinar hasta que punto los padres se encuentran legitimados para imponer ciertas conductas relativas a las prácticas religiosas, siendo que en la mayoría de los casos la transmisión de las creencias obedecen a la vinculación afectiva entre padres e hijos. La Convención en este artículo establece de éstos.112
111

la libertad de pensamiento, conciencia y religión, además

reconoce el derecho de los padres o representantes a guiar al niño en el ejercicio

Publicaciones UNICEF, El Registro de Nacimiento, Centro de Investigaciones Innocenti, Florencia, Italia, http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).

2002, http:// www.unicef.es ( consultado el 19 de mayo de 2008).
112

52

Con respecto a la libertad de asociación, se entiende la facultad de los niños a elegir compañeros de juego o formar grupos con distintos fines. Esta aptitud va evolucionando hasta llegar a lo que entendemos en el sentido adulto como ejercicio de la libertad de asociación, logrando sostener que en el caso de los adolescentes se asemeja mucho, pues sus organizaciones pueden tener objetivos concretos, una organización sofisticada, procedimientos de decisión preestablecidos y normas de participación. Por último, el artículo 16 reconoce el derecho del niño a la protección de su vida privada, que se extiende a su familia, domicilio, correspondencia y ataques ilegales a su honra y reputación. Se entiende que este artículo obliga a los padres a no permitir una intromisión que no sea en beneficio del menor, siendo el objetivo principal la protección de la dignidad del niño tutelando sus intereses presentes, así como la autonomía futura, ya que previene al niño contra decisiones que podrían suponerle limitaciones en su porvenir como adulto, preservando también la igualdad en la medida en que busca compensar una desventaja que deriva del hecho de no poder predecir exactamente las consecuencias de determinados actos.113 Por lo tanto, las libertades de los niños deben ser consideradas con especial cuidado, pues por un lado presentan como reto la búsqueda constante, tanto en la ley como en el ejercicio, del adecuado equilibrio entre los derechos de los padres y las libertades del niño, entendiendo que las últimas actúan en cierto modo como limitación de los primeros; el cómo lograr esto debe ser analizado en cada caso concreto y de acuerdo con la realidad de cada comunidad, resultando difícil y arriesgado intentar establecer un parámetro que sea válido universalmente, reflejándose esta realidad en las dificultades para llegar a los acuerdos de la Convención y en la gran cantidad de reservas de los Estados.

c) Derechos relacionados con la protección de riesgos psicológicos establecidos en los artículos 19-21 y 32-38.

113

Ibídem.

53

Estos artículos reconocen un contenido protector, es decir, derechos que suponen una obligación del Estado para intervenir en las familias que no den atención adecuada a los niños. Es por esto que es necesario hablar de la definición de maltrato infantil, existiendo gran dificultad el lograr establecer un concepto universal, es decir, aplicable a todas las situaciones y culturas, aunque existe cierto consenso en el mundo, entendiendo que maltratar al niño significa ejercer violencia física y psíquica, debiendo existir cierta intencionalidad. El maltrato infantil no debe entenderse como exclusivo de la familia, sino que se produce en cualquiera de los contextos en los que el menor se desenvuelve, por ejemplo existe el maltrato socioeconómico, institucional e intrafamiliar.114 Resulta difícil delimitar el maltrato infantil, así también poder detectarlo y probarlo, especialmente el maltrato psicológico, siendo éste uno de los ámbitos más problemáticos de proteger jurídicamente, a pesar de las importantes consecuencias que puede tener en el desarrollo y del sufrimiento presente que representa para el niño. A pesar de que podríamos decir que el niño tiene frente al Estado una pretensión de ser protegido contra del maltrato que pudiera sufrir dentro de su propia familia, así como en la escuela o en instituciones sociales, la obligación muchas veces resulta difícil de cumplir, salvo en los casos en que sea muy evidente, lo cuál se complica todavía más tratándose de una inadecuada atención a las necesidades de autonomía. Los artículos 32-37 consagran derechos de protección muy concretos en contra de situaciones que representan un grave riesgo para los niños, se refieren a la prohibición del trabajo de menores, a la protección contra el uso y tráfico de estupefacientes, la explotación sexual y otras formas, la venta, tráfico y trata de niños, la tortura y privación de libertad, la prohibición contra detenciones arbitrarias, el derecho a la asistencia jurídica y a la impugnación en contra de la detención. Este tipo de derechos constituyen pretensiones que en su mayoría son
114

Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

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compartidos por los adultos, pero que en el caso de los niños implican una tutela especial.115 De estas disposiciones se pueden distinguir un derecho a ser protegido contra la explotación económica y en contra del desempeño de cualquier trabajo nocivo para la salud, educación o desarrollo, además de una obligación para los Estados partes de fijar edades mínimas y reglas sobre las condiciones del trabajo. El trabajo infantil es un tema muy complicado debido a que constituye el único medio de subsistencia para millones de niños del mundo, siendo muy difícil su erradicación en la actualidad. Hoy en día existe una complicada vinculación entre el trabajo de los niños y la pobreza, ya que no únicamente el trabajo es consecuencia directa de ésta, sino que la incorporación de los niños al mercado laboral reproduce y consolida el ciclo de pobreza, además de tener graves consecuencias físicas y psicológicas para el desarrollo. En consecuencia, el trabajo infantil debe ser evaluado en relación con el mejor interés del niño y sus necesidades, es decir, por un lado diferenciar entre las distintas etapas del desarrollo, pero también considerar que en tanto no ponga en peligro la satisfacción de otras necesidades, pudiendo colaborar en pequeñas tareas que fomenten los valores que los padres deseen, sobre la base de que no es justificable sacrificar al niño en función del futuro adulto. El artículo 38 tiene como finalidad imponer a los Estados firmantes una obligación de impedir que los niños menores de quince años participen directamente en hostilidades. Este tipo de protección involucra una inmunidad en el sentido de que los Estados no pueden establecer normas que obliguen a los menores dentro de este rango de edad a alistarse en el ejército, aunque evidentemente no sólo supone esta responsabilidad, sino que también implica la adopción de medidas de protección que impidan que los niños intervengan en conflictos armados.116 Finalmente podemos decir que el niño es un ser humano en desarrollo, pero no por eso incompleto, requiere ser sujeto activo en su crecimiento y participar en las decisiones que afectan directa e indirectamente su vida. El derecho de los
115 116

Ibídem http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).

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padres no significa una disponibilidad total sobre todo los aspectos de la vida del niño, encontrándose limitados por los derechos de éste. Aparentemente es difícil de comprender y aceptar, pero sobre todo de llevar a la práctica, ya que implica romper con siglos de tradición respecto de la concepción de los pequeños. La Convención constituye un gran avance, en especial en lo referente a los derechos relacionados con las necesidades de autonomía, pues reconoce este tipo de necesidades, aún con las limitaciones que supone plasmarlo en un instrumento internacional con pretensión de ser aceptado por una gran diversidad de culturas, formas de vivir , entender al niño y las relaciones paterno filiales.

d)

Situaciones especiales contempladas en los artículos 22, 23, 39 y 40. Este tipo de derechos tiene como finalidad compensar las circunstancias

que sitúan a los niños con necesidades especiales en una posición de desventaja con respecto al resto, de modo que resultan indispensables para generar condiciones de igualdad. La Convención reconoce una igualdad genérica entre todos los miembros de la clase infancia, sin embargo las características de los niños en una situación particular constituyen rasgos relevantes para dar un trato diferenciado. El artículo 23 se refiere a los niños física o mentalmente impedidos, quienes tienen derecho a una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad. En este artículo la dignidad como principio fundamental de los derechos humanos tiene un papel importantísimo, pues en la mayoría de los casos esta discapacidad imposibilita el derecho de la autonomía plena. Los artículos 22 y 39 se refieren a los niños que se encuentran en situaciones de alto riesgo, como es el caso del niño refugiado y el de haber sido víctima de maltrato. Estos artículos establecen obligaciones para los Estados de dar una atención especial a los niños que se encuentran en estas circunstancias, de modo que esto no redunde en un mayor daño en el desarrollo del niño que ya ha sido víctima de una realidad que le ha llevado a tener que salir de su país, o de

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cualquier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o conflictos armados. El artículo 39 establece la obligación de los gobiernos de promover la recuperación y reintegración social, haciendo mención expresa de que ésta debe llevarse a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño. El artículo 40 establece los derechos del niño que ha cometido una infracción a las leyes penales. La concepción del niño como ser completamente vulnerable y dependiente dio como resultado esta falta de seguridad jurídica en el tratamiento penal, puesto que no se concebía la necesidad de reconocer garantías procesales, sino de proteger tanto al niño como a la sociedad, y con este objetivo se asignaba al juez la función de sustituir al padre de familia y aleccionar al menor descarriado. La Convención reconoce al niño el debido proceso legal, con las adecuaciones necesarias tanto en el procedimiento como en la imposición de las sanciones, reconociendo así un cierto nivel de autonomía y dando seguridad jurídica en caso de infracción a las normas penales. El citado artículo reconoce varios principios entre ellos, el de legalidad ( inciso a), de proporcionalidad de la respuesta penal ( párrafo 4), y procesales ( párrafos i, ii, iii, iv, v, vi,vii). Estos principios son reconocidos también a los adultos y son fundamentales para salvaguardar el valor de la seguridad jurídica. Se establece también la obligación por parte del Estado de establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños, todo esto teniendo como base el respeto a la dignidad del niño y tomando en cuenta la edad y la función de reintegración social de la pena. Este conjunto de derechos refleja con claridad en la profunda transformación en el concepto de niño, sobre todo de adolescente, ya que como la misma norma indica, antes de cierta edad los niños ( se entiende los niños pequeños) no pueden ser considerados infractores de las normas penales. En primer lugar, se reconoce la responsabilidad del menor en la comisión de un acto ilícito, lo que supone la aceptación de actuar de manera autónoma, consiente y

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con discernimiento; sin embargo, esto no obsta para reconocer la especificidad de la etapa adolescente, es decir, que a pesar de ser capaz de conocer los hechos y obrar de acuerdo con éstos, existe una presunción de que estas capacidades no son iguales a las adultas y por tanto las consecuencias penales son distintas. Por otra parte se acepta que la sociedad tiene también una responsabilidad en la comisión del hecho ilícito y se establece como objetivo la reintegración del menor infractor a la comunidad. La Convención logra un equilibrio entre la función protectora de la ley y el reconocimiento del niño como sujeto pleno de derechos, admitiendo el valor de la seguridad jurídica para el niño en la misma medida que a los adultos, pero buscando al mismo tiempo generar condiciones de igualdad, reconociendo las diferencias en la responsabilidad entre niños y adultos a través de la legislación y tribunales especializados.117 La Convención constituye un gran avance en el reconocimiento de derechos vinculados con las necesidades de autonomía, tan ajenos al mundo infantil hasta hace muy poco tiempo, habla también de esta evolución derivada del conocimiento del niño y adolescente, gracias a las herramientas proporcionadas por las disciplinas encargadas del estudio en esta etapa de la vida humana. En consecuencia, se hace necesario el continuar en este esfuerzo de interdisciplinariedad en la aplicación concreta de los derechos de la Convención en las legislaciones internas y en la interpretación de los derechos de los niños. A pesar de todo ello, aún falta un largo camino por recorrer en el reconocimiento o reforzamiento jurídico de algunos derechos, como por ejemplo, los relativos a las necesidades sexuales y a la participación dentro de la familia. Además, es necesario fortalecer los mecanismos para garantizar el derecho a ser escuchado y tomado en consideración, junto con proporcionar las condiciones mínimas que hagan posible la supervivencia y desarrollo.

117

Ibídem.

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CAPITULO TERCERO ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA CONVENCION

I.

COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

La Convención al igual que todos los tratados de derechos humanos cuenta con un órgano de vigilancia encargado de supervisar su aplicación en cualquier Estado que haya decidido adoptarla. Cada comité se crea independientemente de cada tratado y no forma parte del sistema jerárquico de las Naciones Unidas, por lo que presenta un reglamento interno, pero a la vez mantiene un vínculo con el Alto Comisionado de la ONU, en atención a que debe vigilar el mencionado tratado. El Comité de los Derechos del Niño es la autoridad más alta sobre la interpretación de la Convención. Elegido por los Estados partes de la Convención, los miembros que forman parte de este cuerpo, se reúnen tres veces por año en Ginebra. Los Estados partes deben emitir un reporte inicial sobre los progresos de la implementación de la Convención que se ratifica cada dos años; luego cada reporte debe emitirse cada cinco años. Estos informes deben tomar en cuenta ciertas directrices como las medidas generales para la mejor aplicación de los derechos de los niños, tener conocimiento de los principios rectores, tomar las medidas especiales de protección, teniendo en cuenta la salud básica y el bienestar de los niños. El motivo de la conformación de este Comité es el de verificar la buena aplicación de la Convención en los países en los cuales ha sido ratificada, así como llevar a cabo actividades que se enfocan a la promoción de la cooperación

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internacional entre los países que aportan sus donaciones, los países que están en desarrollo y los organismos multilaterales.118 Este organismo además se encarga de verificar la correcta aplicación de dos protocolos facultativos; el relativo a la prostitución infantil y a la utilización de los niños en la pornografía y el relativo a la venta de los niños y su participación en las guerras. 119 En la segunda parte de este tratado, específicamente en el artículo 43 inciso primero, señala que para verificar las acciones realizadas por los Estados que adoptaron este instrumento “ se establecerá un Comité de los Derechos del Niño” . Este Comité se compondrá de 18 representantes de diversos países que tengan integridad moral y que hayan sido muy competentes en sus anteriores cargos . Sus integrantes serán elegidos por su mismo Estado y la presencia que tengan frente al Comité será personal, por lo que no serán representantes de sus países, ni de ninguna organización de la que formen parte. Además de los informes que presenta cada país, este órgano también recibe información de la situación de los derechos humanos de diversos organismos de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales y asociaciones que se encarguen de velar por los derechos humanos e información de la prensa. Luego se procederá a analizar en presencia de los representantes del Estado la situación de su país, teniendo presente toda la información que se haya obtenido por los diversos organismos, incluyendo los informes enviados por el respectivo país. Este organismo expresará sus recomendaciones y comentarios los cuales se harán públicos, también son llamadas observaciones finales cuya finalidad es tener una mejor aplicación de la Convención en cada país.120 También existen comentarios que son llamados observaciones generales, los cuales se refieren a las conclusiones que emite el Comité y que se refieren a la interpretación de los derechos contenidos en este tratado. Debemos destacar que el Comité no examina informes de las personas de manera particular, sino que estos informes se remiten a asociaciones u organismos que se encargan de
118 119 120

http:// www.derechosinfancia.org.mx ( consultado el 27 de mayo de 2008). http:// www.iin.oea.org/ funciones_del_comite.htm ( consultado el 12 de junio de 2008). http:// www.risolidaria.org.pe/modulo/upload/infancia/derechos ( consultado el 10 de junio de 2008).

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investigar denuncias de parte de los particulares. Siendo el motivo por el cual se conduce al envío de estos informes, el confirmar el cumplimiento que se le está dando a la Convención, así como a sus respectivos Protocolos facultativos.121 Si el Comité llegara a tener dudas respecto de la aplicación de este tratado, sin duda que solicitará el apoyo de diversos gobiernos, así como también el apoyo del Fondo de las Naciones Unidas para la infancia. Es por ello que se promueve cada vez más que todas las organizaciones presenten informes relacionados con el maltrato en contra de los niños.

II.

PROTOCLOS FACULTATIVOS. Tras la aprobación de un tratado de derechos humanos se suelen añadir

protocolos facultativos, es decir, mecanismos que complementan y añaden provisiones al tratado. Un protocolo puede versar sobre un tema relacionado con el tratado original y se utiliza para profundizarlo, abordar una preocupación nueva o añadir un procedimiento para la aplicación y puesta en marcha del tratado, como por ejemplo, incluir un procedimiento para la presentación individual de quejas. Los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño ofrecen más detalles y amplían las obligaciones del original tratado. Un Protocolo se entiende facultativo porque no vincula automáticamente a los Estados que ya han ratificado el tratado original. Estas obligaciones en el protocolo son adicionales y pueden ser más exigentes que las que aparecían en la Convención original, por lo que los Estados deben de escoger de manera independiente si quieren vincularse o no al protocolo. Por tanto, un protocolo facultativo dispone de sus propios mecanismos de ratificación independientes del tratado que complementa. 122 Al aprobar la Convención, la comunidad internacional reconoció que, a diferencia de los adultos, las personas menores de dieciocho años necesitan una
121 122

http:// www.iin.oea.org ( consultado el 7 de junio de 2008). http:// www.unicef.org/ spanish (consultado el 10 de junio de 2008).

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atención y protección especiales. Para contribuir a eliminar los abusos y la explotación cada vez mayores de los niños en todo el mundo, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó dos Protocolos Facultativos de la Convención que refuerzan la protección de la infancia contra su participación en los conflictos armados y la explotación sexual. 123 El Protocolo relativo a la venta de los niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, entrando en vigor el 18 de enero de 2002, el cual cuenta con diecisiete artículos en donde se expresan el interés de adoptar y asegurar una protección para cualquier niño que pueda ser utilizado para estos fines. Este Protocolo surge por la necesidad de reconocer la existencia de este tipo de problemas, así como establecer medidas de extrema precaución y sanción en contra de cualquier actividad que incurra en estos tipos de delitos. Además, se reconoce como necesaria la colaboración de internet para obtener mayor apoyo por diversos ámbitos. El Fondo de las Naciones Unidas, se transforma en el primer organismo promotor en aprobar la ratificación de este protocolo. El 12 de febrero de 2002 entra en vigor el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en conflictos armados, el cual cuenta con trece artículos. Este Protocolo nace en atención a que existe una gran cantidad de niños alrededor del mundo que se encuentran formando parte de conflictos armados en sus respectivos países, es por esto que se establece este instrumento para que cada Estado tome las medidas para velar directamente por la no participación de los niños en este tipo de hostilidades. Teniendo en cuenta que una de las graves consecuencias que puede dejar la participación de los menores en las guerras, son los traumas ocasionados, además de pérdidas de alguna parte del cuerpo, deformidades, etc.124 Los Estados partes, después de ratificar el protocolo, se comprometen a realizar una declaración en la cual se establece que la edad mínima para entrar a las fuerzas armadas del respectivo país deber ser de dieciocho años de edad.
123 124

Ibídem. Publicaciones UNICEF, Guía del Protocolo Facultativo sobre la participación de niños y niñas en conflictos

armados, Nueva York, Estados Unidos, 2004. http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 7 de junio de 2008).

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Es así como la creación de estos protocolos conduce a sancionar cualquier trato inapropiado o maltrato que se dé a los niños. Pensar que estos instrumentos de protección puedan generar interés o puedan generar índices menores respecto a venta, explotación infantil, participación de los menores en conflictos armados, resulta difícil. Es por ello que se necesita crear conciencia universal para que los países que se han comprometido con la Convención y con los protocolos efectivamente den cumplimiento a ellos y así poder proteger la dignidad de los menores.

63

CONCLUSIONES

A pesar de que la difusión masiva de los derechos del niño es relativamente reciente, el concepto tiene un largo recorrido. Distintos enfoques han estado presentes desde fines del siglo XIX , encontrando una progresión en el tema, ya que algunos de los primeros documentos al respecto incorporaron miradas bastante radicales para la época, seguidos de otros más moderados, La referencia a los niños estuvo estrechamente ligada a la defensa de una experiencia material y espiritual que una sociedad moderna debía garantizar a sus miembros más frágiles. Lograr que los niños alcanzaran un nivel máximo de felicidad pasó a ser un tema relativamente extendido en las primeras décadas del siglo veinte. Entendiendo que los parámetros para definir la felicidad del niño se consideraban reconocibles de un modo uniforme e inconfundible para todo el mundo moderno, por ejemplo, alimentación, salud, educación, aire libre, juegos, amor familiar. Sólo de un modo excepcional se aceptaron ciertos niveles de autonomía en los niños, en particular para definir sus propios intereses. La presente memoria ha intentado explicar la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual ha sido unos de los tratados con mayor aceptación mundial. Desde su creación se ha impulsado a los países a participar adoptándolo, y así comprometerse a la defensa de los niños ante cualquier ambiente agresivo que pretenda dañarlos. La mencionada Convención surgió con el fin de proteger a los niños frente a cualquier forma de maltrato a la que pudieran verse expuestos, torturas como las que se presentan en ambientes de guerra, explotación sexual por la que pueden verse afectados por la pobreza y miseria en la que viven. Es así como se comentó que los niños son seres humanos, y como tales tienen derechos y merecen ser respetados, entendiendo la Convención en su artículo primero, “todo ser humano menor de dieciocho años”. El proceso de creación de este tratado vinculó las diferentes culturas, políticas y formas de desarrollo, se hicieron investigaciones exhaustivas para tener

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conocimientos precisos, por ello la creación de la Convención se debe a muchas personas, quienes dedicaron tiempo y bastante esfuerzo por instaurar un tratado que se desempeña como único, y que a su vez generará importancia por defender los derechos de los niños. En la actualidad, sus derechos son vistos como la etapa culminante de un largo recorrido que evidencia la mayor preocupación y sensibilidad que ofrece nuestra sociedad hacia la infancia. Lográndose un cambio importante en la mentalidad humana al reconocer al niño como un ser vulnerable. Además, cada día existe más interés en satisfacer sus necesidades materiales y espirituales viéndose reflejada esta situación al priorizar el interés superior del niño por sobre cualquier otro. No obstante lo anterior, es necesario que los Estados sigan impulsando el respeto y cuidado de los niños, para que en un futuro no muy lejano, sea posible erradicar todo tipo de maltrato y olvido hacia nuestros niños.

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