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MANUAL DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - JOSE A. BUTELER CACERES.pdf

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JOSÉ A: BUTELER CÁCERES
'._ Ex ?rolUOf de Oeredro Civil en la Facul1¡d da Derecllo y Clencl.1
\ SQCiales de la HaclMl1 di Córdoba. DlrttloJ delln,tnulo
, de CWll'Henoch O: ,i,,¡ular", Mlemtlro de Num!ro y Setretario
Ac:adémlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.
Manual de
Derecb.o Civil
Parte General
,
+
,
.. ! .. .
....
INDICE
A modo de presentación ........................... . . ............................ 7"
Prólogo............. ................... . ............... , .. 9
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN
1. Derecho civil o.. . .................... .
l. Evolución del concepto _ .................... , ... ..
",' ,
2. Definición, caracteres y contenido ............................................. .
. ,
27
..27
. ... 29
3. La codificación civil. Los c6cUgos civiles
y contemporáneos ............................. : ..... : .... : .............. : ........... , .. 31
11: El Código Civil argentino o.. _. ...................... .. 33
1. Reseña histÓrica, redacción. sanclón y"p'romU-!gaci6n ............... . 33
2. Fuentes ........................... : ....... :: .. :.. . ...........................................•.. 37
3. Método .................................... ",............ ................................. ..40
ContenIdo y análisis de los distintos libros y ....................... 46
4. [as modificadoras y complementarlaiitlél Código CIvil .49
.. . . , ..
5. La reforma del Código CivibAnteproyecto de Biblloni.
. . '.. l·' ' ..
Proyecto de la Comisian Reformadora. Anteproyecto de 1954.
. .,
Ley 17.71 I .................................... .
[JI. Los títulos preliminares del CódIgo Ovil 1 I
1. Contenido. . 1 . r ·'1,
12
CAPírULD 11
pERSONAS
Manual de Derecho Civil
1. Personas en general ......................................................... . . ............... 55 '"
!., Concepto y definici6n ,_............................ 55
2. El concepto de persona y su valor trascendente .................................. 56
3. Clasificación de las personas........................... .. ..... 57
4. Personas de existencia visible: concepto .............................. 57
5. Los derechos de la
Legislación comparada ...... . ............ . . ...................... 58
6. El derecho a fa Intimidad. La ley derogada 20.889. La: ley 21.173 ...... 60
-.;2t¡ n. Atributos de la persona .... , ........... ..
:, (!) El nombre ............. : .... __
l. Concepto. Elementos ....................... , ....... .
2, Naturaleza jurídica del nombre
3. Protección jurfdica ............... .
4. tiso del apelativo y del patronfmico ... .
, ...... 62
.... .. ........ ....... 62
................ .................. 62
...... 63
........ 64
65
Hijos extramatrimoniales ....................................... . .06
Hijos extramatrimonial.es no reconocidos ................................. 66
Lá mujer casada. .................... ..67
,(9 la capacidad ..................... .
l. Ca'/'iacidad de derecho .•
.. ........ 68
.. ............................. 68
69
.................. 70
. 2 CapaCIdad de hecho .. . ............ ..
'(\ El t!stat;!o de las personas ............................ ., .. ..
,'0 '
1 Concepto J.p¡nano y actual... .. 70
, 2. La noción de estado en el Código Civil ., .......... ,. . ..... _.71
@E\domicilio ......................................... ::..................... 7]
;
.l,
,
.',
_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico .................... , ......... " ... ====== ..
El domicilio y la residencia. Relación entre . 72
·n ". .
Clasiflcaciqn del,domicilio ... , ......................................... 72
4. De.finici6n. Distíntos supuestos, ...... 72
5 'El domicilio real o voluntario. Definición. .
lo integran. ..................... .. ..... : .... 75
'6. domicilio reai .......................... ..76
7. domicilio ...................... .. .... 76
al Ca'mbiq domlcllio legal ........................... 77
b) Cambio de do'r'niciJ!Q';!egal por do.micillo real ............................ 77
Indice 13
el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... , ................ 77
d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real.... . . 77
8. Unidad del domicilio ....... d ........... ..
9. El domldllo de.origen .. :: ....... .,
.10. Domidlio especial .... ., ...
] l. Apllcaclones del domicilio ....
.. ...... 78
........ 78
...... 79
.. ..................... 80
CApiTULO '"
PERSONAS
(Continuación)
1. Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ . .............................. 83
A. Primer perfodo: personas por nacer ..... .. ......... : ........ 83
l .. E1 principiO del Código Civil. Justificación ........................................ 83
2. la ;capaddad de derecho de las.personas por nacer .............. . 86
3. la representación.. ................... 87
4. la concepción: plazos del embarazo y consecuencias jurfdicas ...... 88
5. personas autOrizadas a denunciar' el embarazo ....................... .
6. las medidas de seguridad .... . ................................. ..
7. Cesación de la representación de las personas por nacer ... ..
B. Segundo perfodo ,... . ................................... , .... .
]. Nacimiento con vIda .... . ................................ .
2. Prueba ......................... . ............................................... .
3. VIabilidad ........ . ....... , ........................... .
89
.. ..... 90
.. 92
....... ,93'
.. .. ,93
93
n. Prueba de! nacimiento de las personas... . ................... ..
]. Sistema del Código Civil. los distintos supuestos .. .. 96
·2:--Valor-probatorio·de·la·partida ...... ,,,. ................................................... 9.6 __ -'
·3 Prueba supletoria ..... . ............ .
@)prueba de la muerte de las personas
.... " ........... ",' .... .99
..... , ..... : ......... 100
l. Análisis de los diversos casos .............. , ......................... 100
2. 'La prueba supletoria ................................... 100. ,,',
3. Hipótesis de los conmorientes .... "101';; i ...
-'">,, .. "
ausencia .............. "... ..... ....... ........ ¡ ¡,'
l. la ausencia no calificada . . ........ r ':¡'.,: :.':; ,.1 02.:
2. La ausencia calJficada o en sentido téCniCO. Distintos supuestos (1',' .:'] 02
<[,,; .. ,¡',
14 Manual do Derecho Civil
3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono.
La curadurfa de bienes .... ." ........... ", ......... , ....... , ..
4. Ausencia con presunción de fallecimiento. Distintas hipótesis.
Los caracteres fundamentales de la institución. Efectos.
.E1C6digoCivilyla,ley 14394, .......................................................... 1.,.104
CAPfTULO IV
PERSONAS
(Continuación)
@ Incapacidad ..................... __ .................... .
. ... 109
l. Incapacidad de derecho. Concepto .............. .
2. lncap¡¡.cidad de hecho. Concepto ...................... ,.,
0',_' 0 .• 109
.. 109
·3. S:0ntraposici6n y diferencia entre una y otra noción .. 110
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente, incapaces.
Los relativamente incapaces lll
5. La interdicción civil del penado .................. . ... '113
6. Otras incapacidades especiales. Carácter ...................... 114
7. lDs defectos· físicos y ciertas como impedimentos
para el otorgamiento de algunos actos jurídicos.. . ..................... 115
®Protección de los Incapaces .: .......... ,........................... . ........................ 117
t!) la representación ne'cesarla .............. . ................. 117
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces ................. 117
3. La autorización Judicial ................ ,.. . ............. : .. .' .. ...................... : .. ,. IIB
4. Patria potestad. Tutela. CurateJa. Concepto de cada institución .... I lB
CAPfTUlDV
PERsoNAS
(Continuación)
1. ................................... .
...... 121
l. Clasificaci6n. ................. ............... . ..... 121
2. SituaCión jurfdica del menor adulto ............................................... ... 121
3, Facultad'para contrato de trabajo y para ejercer
prcifesi6n 'con título ·hábilltante. Legislación ................... 124
,-
. ..

,
l
'.
.,.
,
,

Indlce
4. Cesación de la incapacidad.
11. Emancipación ...
[. Concepto y caracteres de la institución. según los·distintos
15
126
.. 12ó'
{egfmenes jWídicos .... .................... . ................... ;. 126
2. Formas de emancipación ..................................................... i.: :;::. 'J. '126
Em
"6 t" e t .. ,j. '-, • 127
3. anclpacl n por ma nmonJO. arac eres ................ : .. : .. ;.; ............... ..
4. Efectos.. . ......................................................... .. ...... : •..... 127
a. El matrimonIo contraído por el menor sin autorttaci6n ....
..
paterna o venia JudIcial .1.
b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado .. ::!::
c. Divorcio ............................................................... ! ... !: ......•.
5. Emancipadón por habilitación de edad. Caracteres ......... .' ..
1) El menor de edad sujeto a patria patestad' ... ;' ...... ::' ... ....
': " 1;.
21 El menor sujeto a tutela ............................. .
....... 1'28
....... 129
129
130
. .... 130
6. Situación jurídica del menor emancipado ... .. 131
7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El régimen del
CÓdigo CIvil. Arts. 131 Y 135. La ley 17.711 ................. '133
a. Prohibiciones absolutas
b. Prohibiciones relativas ......
CAPITuLO VI
PERSONAS
(Continuación)
....... 133
.. 134

.
J.tI Dementes ,.. ," .,"" ............... .131" ..
' ... ,:'i
l. Nomenclatura legal. Requisitos para l' '1
, '."
de incapacidad.. . , . .
2. E1luicio de insania: los r r,) :'",:: ,'"
!' ;;111'
procedimiento en
3. valor del dictamen
.
4. La declaración judicial de y.l:
de los actos posteriores, los 'anterlore's a la I!
actos ilícitos •• '.:l::!
5. Situación jurfdlca del demente no sujeto
16 Manual de Derecho Civil
a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente.. [46
b. Actos entre vivos atacados de nulidad después de
muerto el demente ................. . ._ ... _ ................ 146
c. Nulidad de las disposiciones de última voluntad .................... .. 147
6. El agregado al arto 482 ................ ._ .................. ___ 148
17. El problema de Jos Intervalos lúcidos. '" ...
valor y alcance ele la cosa juzgada
9. Cesación de la incapacidad .. _ ................. _ ......... .
JI. Sordomudos ..... ,., ..
Ji para la qeclaración judicial de incapacidad
" .: f.. La sentencia y sus efectos, de la incapacidad ."
1[1. ·Inhabilitados ................... . ................. ..
!I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislación comparada
. ... 149
150
150
. ... ____ ....... 150
................. 150
ISI
ISI
ISI
2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones ... , ............... . . ........... 153
CAPíTULO VII

(Continuación)
l. Personas jurfdicas
(9 Concepto .. :.
2. Naturaleza: .los distintos sistemas
3. Los presupuestos de la personalidad jurfdica
c::9 Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 17.77 I
................ 157
.. 157
................................ 157
161
162
11. La representación de las personas jurfdicas ........................................ 165
____ -':'l.--':su: verdadero carácter. La teorfa del órgano.
2. El régimen legal de la representación .......... , ..... ..
...... 165-
. ... 167.
111. ·La capacldad de las personas jurfdlcas . . ........... 168
.1. El principio que rige la capacidad. Umitaciones .................. . 168
IV, La responsabilidad de las personas jurídicas ................ ,......... . ............. 169
l .. 'El de! de la responsabilidad. La solución
actual"del'derecho civil .. , 169
2. .......................................................... 171
V. Principio de la jurfdlcas ..................... 173
. ..>, '.<,;;r:i .. .. ' ,
I
IndIca 17
l. El régimen de la autorización estatal. lilprincipio de la
libertad corporativa ................................................ .. 173
A. .El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los
arts. 45 y48.ley 17.711). ............. . ........................... .. .. .. 174
174 .
174
-8. FIn de la existencia de las personas jurfdicas
l. Distintas causas. Efectos
C. Las asociaciones sin personería jur'l'dica
(refonna al arto 46. ley 17.711)
cÁPlrUWVIlI
COSAS Y BIENES
l. El objeto de los derechos
l. Cosas y bIenes. Concepto del CódIgo CIvil
2. Las nuevas categorfas de cosas ............... .
11. Clasificaclón de [as cosas consideradas en sí mismas y
.. .......... ].76'
177
.......... 178
179
consecuenclas jurfdicas de cada claslflcadó'n .......................................... 180
l. Inmuebles y muebles ..... ............... . ............................... 180
2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una .. 181
A. Inmuebles por su naturaleza .............. ................... .. 18 r
B .. Inmuebles por accesión ................... . .................. , ........... 182
C. Inmuebles por su valor representativo ................. 184
3. Cosas fungfbles y no fungibles. 186
4. Cosas consumibles y no consumibles .......................... . .... 181
5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... . . ........ 188
'-------.0. Cosas principales y ................................ ,:: ..... =-1·89--
.::::::::::
111. Las cos¡¡.s consideradas con relación a las personas. Remisión ............... 190
IV El patrImonio .. , ...................... , .. .-............................................ .. 191
.§DeflniCión. Compt?sic!ón di2!1 .... ' .............. :........... .. 191
El patrimonIo como atributo de la. personalidad. Crftlca 191
'< i-
3. La concepción finaHsta del patrimonio. Consecuencia ........... , .. ,,':'," . .1
" " .'
18
Manual de Derecho Civil
4. El concepto jurídico de patrimonio referirlo al derecho sucesorio:
el principiarle sucesiÓn en la.persona ............. , ............. , ... 192
5. El concepto de patrimonio referirlo al·derecho.de las <!lbligaciones:
el patrimonio del deudor prenda común de"los acreedores.. . ... 193
6. Universalidad de hecho ........ . ............................ /... 193
CAP[TULO IX
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
!. Los hechos jurfdicos . ............... . ..................... , .................... 195
l. Concepto de causa eficiente de los derechos ... . . .............. 19.5
2. Antecedentes de la legislactón contenido en el Código Civil
sobre hechos jurídicos en general ..................................................... 196
3. Los hechos jurídicos. DefiniciÓn. Caracterización .................... .
4. Clasificación de los hechos jurídicos ............................. _ .......... ..
197
. .... 19i3
11. La voluntad .......................... _.................. .............................. . ........ 200
l. Su importancia en el derecho civil. El hecho jurfdico voll.\ntarlo:
Sus pres'upuestos. Antecedentes .... : ..................................... . : ......... 200
2. El discernimiento. Caracterización ................................... .
3. El discernimiento y la edad; lfeitos e llrcitos .................. .
4. El di:'jcernimlento y la salu'd mental ......... :
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
6. la intención. Caracterización ...
7. la libertad. Concepto. Distinciones.
.. ...... 202
.. .... 202
......... 204
...... 204
.. ....... 2q5
.. .. 205
ll!. La manifestación de la voluntad ............. ....................... ................ 206
J. Noción. ................ ............... ............... .. ..... 206
2. Modos de manifestación de la voluntad ................. ___ ......................... 2d7
3. Manifestación expresa. Las decla'raciones tonnales ........... : ................ 2d7
4. Manifestación tácita. Caracterización. Requisitos ... . ................ 207
5. Manifestación por el silencio. Regla gerié·ral. CaSos particulares.
El verdadero carácter de la manifestación de la voluntad por el
silencio en cada caso particular ................................ : ......................... 209
6. ManIfestación Inducida de una presunción de la ley .............. : ............ 2\'0
IV Consecuencias de los hechos voluntarios ......... . . .................. 2f I
l. Clasificación. Caracterización de caaa dase ...................... 2r I
-
¡
.l.
, Indlce 19
2. Imputabilidad .............. ' .. ., ... .
_ 212
..... 213
3. Elnuevoart. 906 (ley 17.7(1) .. ......... " ... -
CAPITuLO X
AcroS JURÍDICOS
" ,
Concepto de actos jurídicos ................... -.
1. Definición. Caracterizm:i6n ................................. .. .. .:;! 17' 1.
..................... :.:.: ...... , .. : '217. '\t
2. la causa de los actos jurfdlcos .......................................... -"
3. Condiciones de vaHdez de los actos jurídicos' ........... ' .. 1:...... , ................ 221 - ,..
, ., f '1
al Relatlvas al sujeto ............................... : ........... :.!Ú.J.\1 ........ 221 f¡:
. " I'i'- .
b¡ Relativas al obj¡:to . .. .......... , ........ ; ......... : ... ;.:'.·:I.: .. ..... 22\ - t¡ (
1) Determinabilldad ......... ............... :.' .... ___ .... ... ·222 -1\.(
21 Posibilidad. .................... . ........... I: .. ... i',·:.".l ... :222 ... 1·
3) Idoneidad ...
4) Ucitud ....
cl Relativas a la forma ........ .
11. Modalidades de los actos jurídicos .............. ,.:, ..... , .... ¡ .... : ... ·, ... .224 -..,
.. , .... :.: _A
( Condición suspensiva ............... · ... ,.r< ... :.... . ....... ".:.;1 ... .. ....... ·!225 _"l.
resQI!JtQ.f!a :." .... ....... "...... . .. ... ji .. ,WU .. ,'.... :"..... ·225' -
3. Cargo. Concepto. Caracterlzactón ...... , ...... : ... :... . .... .. i:: ... 227 - t
4. plazo. Concepto. Distinciones. Efectos· ........ : .. ', .... :, ... .... ,·228
Plazo cierto. .. .................... :: .. ::,,': .... t!,!:,'.::,.-, ....... '229 ...
Plazo incierto
Plazo Indeterminado ' .. ' ..
ll!: 'Claslflcación de los actos jurrdicos
l. Distintas clasificaciones .......
....................... , ... .•. ;:I;i;Ü .. :·.......... :229
.. ".?.' . .' ... .. '; ..... '.229
......................... ...Lnl-i,.-:;,; .... 229 ... 1'
................... ...... .:::... .}29 _tl"
IV la representación en los actos lurídicos. ............... , .............................. :231
l. Concepto ............................................................................. : .. 1.;,1.,. .. :,,.,'.'\'>3)1.\:\":
.' ,
2. Verdadero carácter de la representación: el y el:, , :J[! 'i:":tfl
representante.E','lució'n ........................................ i' ............... in".,'",r.,
3. La llamada ..•.••••••• :......j l.;::::
4. El p0der de
"1
5 . Representación con
i,
20 Manual de Derecho Civil
6. Reprelientación sin poder. Efectos. Ratificación .............. 235
V Efectos,pe los actos,jurfdicos .......................................... ______ ....... ' ....... _,_, 236 ,-,10
1. Las partes, sucesQres universales y singulares ....................................... 236 -
VI. Interpretación de los actos juñdicos ......................................................... ,
l. Normas de interpretación. El C9digo de Comercio . __ ..... 237 -
CAP[TULO XI
ACJ:QS JURrDlCOS
(Continuación)
1. La voluntad en los actos juridic06 .... n •••• ____ ............................................. 239
l. Teorfa de la voluntad. Teorra de la declaración. Evolución histórica ... 239
2. ,La com:epción actual predominante .. . ............................... 241
3. Distinciones .............. . . ................................ 241
4. La teona de la responsabilidad
11. Vicios de la voluntad. . .............. .
............. , .... 242
. .. 243
.l. Los vicjos de la voluntad referidos a los actos voluntarios
en general y a los actos jundicos .. ............... : ....... , ..
2. El error. Error de derecho y error de hecho
3. La inexcusabilidad del error de derecho. Princlpio general
4. Las exaepciones: su verdadero carácter ...... .
5. La excusabilidad del de hecho en los aetos voluntarios
licitas e urcitos. Regla general... . ................. .
.. '243
...... 244 -.q
.... '246
........ 247 _ q
. ...... 249-'\
6. . El' error esencial. Los distintos supuestos ...... ::: ....... 250 _0)
7.
B.
El error acCidental.......... .... ............. ............... .."....... 256 .. 0,
El dolo. Aclaración. Definición. Requisitos. Efectos .... : ............. : ....... 256 ... "
9. La fuerza y el temor .. Concepto. Requisitos de la·intimldación.
Efectos ........................ . ....
.. ', ¡'.', -,;'.11,. 'r'"
,¡ .. . ,. ! . •. ... ,. '. ,

CAPíTULO XII'. el i':"::.:·'
ACTOS ¡":',,:, ..,::;.
(eó'ntlnuación)
.... "
1.
: ,:.:<':' :::' ,
La buena fe en los de" los actos jurídkos
Simulación. .. ......... : ... .. :: ..... : ..:'.;.:.:.;.::' ..; .. ,l.: .. I .., .. 263 _ -l'l
::.
,
I
I
-1-

I
ji
Indlce 21
DefiniCión. caracterizacIón ....... . 264-'11.
Tipos de simulación. Absoluta y relativa. Modalidades de
la simulación relativa .............. .. .. ....................................... 267 ... "'11.
Simulación ]fcita e ilfeíta .................................................................. 268
El de la acción de simulación.entre las partes .. , .................... 268 -41-
La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos ....... 269
Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La' prueba. 213 ... A1.
Efecto de la declaración de simulación .................................. 274
8. Prescripción de la acción de sImulaciÓn ............ ................. 274
11.' El fraude. ................................ ................. .................. .............. . ... 274 .. -n.
l. Definición del acto Caracteriz.¡¡eí6n . .............. . ....... 274 J\'-
2. .Remedio jurfdico contra el fra!,lde: la acción revocatoria.
Fundamento Jurrdlco de la acción revocatoria r!2!spectodel deudor
y dell:ercero que haya de tolerarla ............... _.. .............. . ....... 275 -'\"L
3. QuIénes pueden ejercer la acción .................................. _.... . ... 276 - {l
4. Actos que pueden ser revocados .. 277 .. /0,1.
5. Requisitos de la acciÓn según que el acto atacado sea.a titulo
oneroso o a Utulo gratuito. Análisis de los requisItos ............... .
6. Ejercicio de la acción en contra de! subadquirente
7. Efectos de la revocación .................................................... .
278
....... 281-}¡'1.
282
8. la acción revocatoria,! la acciÓn de simulación .. . ...... " ..... 284
111. La lesIón ........................................................... ................ . .............. . .;284 -'\\,
.... 284.'\'1.:
286
1. Antecedentes. Fórmulas objetivas. subjetivo-obJetivas
2. Análisis del agregado al arto 954. ley 17.711 ........................... ..
CAPfTuLO XIII
ACI'OS JURÍDICOS
(Continuac."i6,,":c) __
La forma de los actos jutrdicos ........................ .. .. .... 289 ..... .\
....... ·289 -v, l. Concepto. Clasificación. La forma y la prueba
'2. Ft.¡ndamento de la forma ...................... .. .... ......... . ............ 292
3. La forma y el Código Civil .. :" .• ! ..• ;'292 -"lA .'
11. Instrumentos públicos ............. . ............... , · ...... ,,· ..
l. Concepto .............. .. . .. : .......... _""
2. Clases de instrumentos públicos ............................................. ; .... ,:: ... , ..:i94 .MI
;."
J
I
"
Manual de Derecho Civil
3. Condiciones de validez .............. . ................... ; ..... , ..... _ •...... 294 .J/I.
a. Idoneidad .............. , ............. . ....... ...................... ,' ..... ;:294 -""
b. Competencia del oficial público. ........................................... , ........ 295
C. Formas, firmas.y testigos ................ . ......................... ;: ........ 295 _A.'\
4. Fuerza pf9batoria del instrumento público. Análisis de s.u
cóntenido. Distintas clases de enunciaciones ..................................... 296 _ VI,.
111; públicas .............................................................. : ..................... 298 -J.,Io¡
.1. Contenido. Requisitos ......... . ..... ................................ :, 299
.2. Nulidad de las escrituras públicas ......................................................... ·301 rl\"
f\l Instrumentos privados ...... . ................................................... ,,·301
l. Concepto .................... ........................ ............ .. ...... 301
2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes. 30 I .
3. ta "firma en blanco. Impugnación del contenido del instrumento
por el signatario. Prueba. Efectos......... ................... .. ...... : .. : ........ 304
El requiSito del doble ejemplar. caso de excepción. NuUdad por
fa'lta de este requisito. modos como puede cubrirse la nulidad ........ 306 _ MI
5. El reconocimiento ..... -.... . ................................ : ............................. 309 _A,\
6. La fecha cierta ......... . ............................................................. 310 .A'\
CApiTULO XIV
AC'fOS JURIO[COS
(Ct,ntinuad6nl n,
.. ,.,
'. l. Nulidad de los actos jurfdlcos ........ " ......................................................... Joll - JI."
l. Conc.epto. . .............. .. .................. 3.11 .- "':..-
2. carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla ....................... : 3
1
14 - .y?;
3. Laclasificaclón de las nulidades. La clasificación única .................... 3:15
4 .. El sistema de la doble clasificaci6n. Antecedentes. El C6digo Civil ... : 3
1
18
5 .. ClasifiCación de los actos en nulos y anulables ...... . ............. 319 -i;'
'6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos.Análisis,......... . ........... ·3:21
.' ,7. Actos anulables o de nulidad dependiente de luzgamiento.
Casos. Análisis ........ ................ .. ....... ;.... _ ..... 325.
·8. los actos nulos y anulables ............. ................ . ........ ; 327 --1.1
'9. La clasificación d.é la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento.
.
Importancia·......... ............... ........................ ......................... .. ........ 3-28·..l
10. caracteres absoluta y de la relativa .......... . .... : ..... 329
....
J
1
I
I
\
r
I
,
I
t
h1dlca
23
11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa
.. ... 329
11. La acción de nulidad ............ ............... .............. .. ........ 330 -.\,
l. El efecto retroactivo de la sentencIa de nulidad ............... .. .. 330 - .\1.:
2. Efectos de la nulidad respecto de las partes .. .. .......... 331
3. Efectos re¡pecto de terceros.... .. ............... ·· .... ·t· ........ · 332
[[J. Conversión de actos nulos y anulables.. . ......................... 334
l. Conceptos. Análisis ................ .. ................ 334 - \1
2. Legislación comparada .................... ................. .. ... 336 -
IV Confirmacl6n de actos nulos y anularles .. .. ..................................... 337
l. La confirmación. Concepto. Caracterizaclón. Diferencias con
otras figuras jurídicas ......................... . .................................. 337 - j,,'
2. RequIsitos. .................... ................ .. ........................................ 338 - A'
3. Confirmación expresa. RequIsitos ,............... ................................. _ ... 339 . .,\\
4. Confirmación táclta ..... .
5. Efectos ........................ .
CAPfTULO XV
ACTOS [ÚC[TOS
. .................... , ........... .
. 'I¡'
. .............................. -.......... .
........ 340.!\.!.
.....
1. Concepto de los actos ilícitos ........... .. ........................................ 343
l. La teorfa de la responsabilidad civil ................... .. ................... 343
2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo,
elemento subjetIvo, daño y nexo causal...... _ ................ , ................... :.344
3. Definición del acto ilícito como fuente de obligaciones ............ : ........ 347
[1. El elemento objetivo ....... ..................... . ............................................. 347
1, El ejercicio de [os derechos y la teoría del abuso del derecho ............ 347
2. Los antecedentes hist6ricos ........................... . ...................... 349
3. El derecho civil comparado. La doctrina ................ . ............. :.350
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho X la ley 17.711 .......... 352
lI\' El elemento subjetivo ......... .. ............... ...................... . ....... ,358
l. Imputabilidad .........................•....................................... , ..........................•...... , 358
2. Dolo y culpa: Concepto ..
Do[o
Culpa ..................................................................................................... ,." .. ,
f\l El daño ............................................................. , ................................ , .. ,,!!'
l. Concepto ,",p[;o ................................. .•............ , ...... ········'1"'.·"
Manual de Derecho Civil
d
·' demnlzable 'Daño patrimonial lndemnlzable . . .. 362
8 anoln¡ .................... : .... ,:.: .• ......... : ...... : .. :':'::':: 362
.",',. Noción. d I rt 1069. .3ó3
La reparación atenuada. Agrega o a a . 1083 ... ,364
'ión "en especie" El nuevo arto . 65
';,4. La reparas '. 'ó .. 3
El daño moral. Definición. n. 66
..: 5. 'ó del daño moral. La prueba ............. . .... 3
6 El problema de la reparacl n , . 1078 367
,'c . ó r 'losnuevosarts.522y .. .
,j',:,7 .. -¡;:I principio de la reparacl n amp la. .., ................ 368
, ·8. Legislación comparada. . ........ ,.... . .. ' ..... ;.369
'V
t
rEI daño involuntario .... ... 369
l. Solución de',equidad ........... : .......... :......... .............. . .. 310
. d I rt ·907 del Código Civil .............. .
"2. Elagrega oa a . 371
;"'. "3. Derecho comparado ...... 372
1:' Vf: "El estado de necesidad ...... :.... .. 372
;.:, '1. Caracterización. Solución ............. . ... 373
l' '2. Legislación comparada ....... . ........... 374
1;J}:,'lf"13. ,Antecedentes n,do",lo; ..
;, .
f;tq'G$ ¡ÚCITOS
...:':::::i:.) (Continuación)
¡'.:' ;;!'
:::: ' . .l,\.'!¡, ¡;" Delitos y cuasidelitos ..... . ..
, "6 Método del Código Civil ........ ..
.- l. Deflmc] n.
\'{..·2 {'\preciación crítIca .................... . .............. .
, ¡ kgls\aqón comparada ... ..... .. ..
1". • ']ó "a lndemn;zar naCida del acto Illclto
... : 1 d alart 1109 ...... , ............ .
. 315
376
376
..371
...... 377
¡:i -h·" .'.plfc;a.rácter ?ohdano E agrega o
......................... "L ......................... 37?
' " i' I ',lc,1 ;;f' '. l'''' . ............... . ..
, ,,' :;,. ......... .. ............................... 38U
... 379
. :';.(i·
2
La teorfa 'dE: la culpa .......................................... ..
,!\,:. \. " \ Código Civil. La unidad de la culpa : ..
. :3. . ............ .
.. ......... . .380
\" 4. La .. 'id: ..
¡¡;'. ¡UT IC ..
5,.
"'·ó. C 1 ade·los'Junc.lónari o1>,........ .
" p b'l 'd',' d' extra contractual. DiferenCias.
'. \;'7. Responsa JI, "
Tendencia a la " ..
.. 383
383
. .. '384
....... 385
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! .
Indice
25
m. la acción civil nacida del delito
l. Sus caracteres. Su diferencia de la acción penal ............. , ......... 387
2. El ejercicio de la acción civil dentro del fuero penal. El art. 29
del Código Penal ................................................ .
,3. Constltw;:ión de parte civil dentro 'del proceso penal
4. Subordinación de la acción civil a la penal
5. Cuestiones prejudlclales
. .... 388
............ 3á9
... , .. 391
1) Las que versaren sobre la validez o nulidad los matrlmonios . ,392
2) las que versaren sobre la calificación de las ql1iebras'
de Jos ,comerciantes 392
ó. Influencia de lo juzgado en lo penal sobre lo civil ....................... .
.. 392
CAPITULD XVII
ACTOS ILlClroS
(Continuación)
1. Responsabilidad Indirecta
1.
2.
3
4.
5
6.
7,
8,
9,
DIversificación de supuestos
Responsabilldad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
............... , ............. 395
..396
·Principlo general ...................................................................................... 396
DIversos casos de aplicación especialmente reglados. 397
Casos donde hay una presunción relativa de culpa: prueba de 'descargo
a.favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabJHdad ... 398
Casos donde hay una presunción absoluta de culpa; el clyllmente
responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
responsabilidad .................... ................ ........................ . ... 398
Responsabilidad de 105 padres por el daño causado __ _
Análisis .... .. ................. , .................... . ...... 399
Circunstancias eximentes de Tesp.onsabiJidad ............... . ........ 400
RésponsablUdad de los tutores, curadores. directores de colegios,
maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad .,. ... ,40 J
Responsabilidad de Jos dueños.de hoteles. tasas públicas de
hospedaje, etc.; dé los capitanes de buques, patrones de .' ",', ';',;.': ;.,:
d, lo, 1
.'
26
CAPITULO XVIII
ACI'QS IUCITOS
(Continuación)
Manual de Derecho Civil
r. Responsabilidad por el daño Causado por las"cosas'
l. Daños causados por animales. Principio general, de esta'-
responsabilidad ........... -...................... ,.,........................... . ................. 405
2. Circunstancias eximentes ................... ....................... ." ..... _ ................... 406
3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de esta -
responsabilidad' ..... :....... . .. :................... ................ ........... . ......... 407
4. Agregado al arto 1113 y"derogación de los arts. 1133 y I [34.
Análisis. la teorí'.! del riesgo' ...................................... : ................... .-..... . .. 408
Bibliografía ........ ____ ..... .
. .............................................. 415
. ,.
.. -,
1
I
1. DERECHO CfVlL
1
INTRODUCCION
l. Evolución del concepto - d.]
1:· ., .. ';
Entiendo que es provechoso, para Ilustrar. mostrar una reseñadle,la .
que ha experimentado, a través de los Siglos, ·la IocuCi6n,"derechGl 'clvll".-·que es
traducción literal de la latina ius civile.
Si. nos referimos al derecho romano y si recordamos el cOllcepfoidél
jUrisconsulto-Gayo. 'recogido por las lnstltutas de Justiniano', entenderémos que:en
esta primera época, el derecho civil.es peculiardeun,pueblb
y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre '
y se agrega: es asf como no incurriña eñ error el que dijera que las leY_es
o de Salón constituyen el derecho civil de los atenienses, aSí:como bvíl
de que se sirve el pueblo romano. constituye el derecho civil de, o el
derecho qUiritario. Algo más aún, a tenor de este pasaje. entendem.¡)s que':cuahdo
se usaba la locución derecho ovil sin ningún aditamento, se consideraba-:qu¡,.!ése,
era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. AeSte derecn6 se
Je contraponía el derecho de gentes o ius genl¡unt. Destaquemosmuy r'
los caracteres de Uno y otro derecho .
. Repito: 'el derecho civil era el·derecho de- un-
antonomasia, el derecho de' los ciudada'nos romanos; el
gentes. por el contrario, era :un-derecho ut1Íver.;al. El
en sr mismo. El J o derecho de gentes
sola expresión deun contenido racial. sino un.derecho,'
cuenta la humana; ante todas las cosas
civil. podrra decirse. representaba el derecho, estr,icto;
1,
"
Manual de Derecho CiVIl
representaba la equidad. Pero no habremos de entender que estaban en pugna, en
contraposiCión, sino que, por el contrario, se complementaban.
En resolución, en una primera época histórica tenemos esa contraposición:
derecho civil o iU5 civile. derecho de gentes o iU5 gentium.
Transcurren los sIglos, que no son pocos; llegamos al término del Imperio
Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente
con el derecho romano. Ellmperlo Romano, ya inexistente territorial y polftlcamente,
se sobrevivió a sr mismo, 'se espiritualizó, dirfamos, por la fuerza expansiva de su
derecho_ EEte derecho romano de que hablamos. refiriéndonos a la Edad Media,
es el derecho romano en su último grado de evolución y desarrollo· es ese derecho
que quedó estereotipado en las de! ·que el
emperador lustiniano legó a la cultura jurídica universal; el ÜJrpus luris Ci\lile o Cuerpo
de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se
al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planjo!,
civil, que coincidía enteramente con el derecho romano, era
un universal, y comprendía tanto el derecho privado cuanto el
derecho pú.ol(co.
En segunda época al derecho romano, derecho universal. sólo se le
derecho car:tónico, ya que la Iglesia se habla reservado para sr la
en materia eclesiástica.
.,:ResÚITIi!,,:l'Ido, en·la Edad Media tenemos esta contraposición: derecho civil.
que es el derecho romano, -tanto el privado como el públ!co, como un derecho
universal. y frente a él, el derecho canónico.
Avanzamosen el tiempo y a fines del sigloXVII. se constituyen entonces
en el contine.Qte europeo las nuevas sOPeranfas ¿y qué ocurre? 'JOdas las f6rmulas de!
derecho públiCo contenidas en el ÜJrpus luris Civile pierden virtualidad. Sólo la conservan
las fórmulas que atañen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera época
hist6rica"la contraposición entre derecho privado y derecho público.
El derecho prlvado es el derecho civil en contrapo.sici6n al derecho públlco.
la doCtrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de las leyes civiles en su
orden J1atural y el derecho pÍ16lico. En esta obra está claro que el derecho civi! se confunde
e identifica con el privado, frente al otro derecho: el público.
---De:ninguna-manera-podrfa ·detenerme·a"analilar-este-engorroso_!l_diffcil __
problema de la contraposición entre derecho prIvado y dereGho público.
Umitémonos, exclusivamente, y con espfrltu escolar, a determinar cuál es el ámbito
d('! acción del uno y del otro. Diremos que el derecho público es la esfera de actividad
que el Estado se reserva para sI mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cump1imiente de· sus fines: diremos a su vez que el derecho privado es el ámbito de
actividad·resetvadora·la: persona para el libre desenvolvimlento·de su actividad en
las réladtmés·con·las·'tlema:s personas y dentro de la .comunidad.
.. 'EI·derecho dvi!'tltlnG"a deja de tronco, dirfamos, usando una expresión
gráfica, del derecho privado, vale ·decir, nunca deja de sér el derecho general el
'i
,
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1
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.,
Introducción
"
derecho común. Y de ese tronco se desgajan ramas que ·van constituyendo
paulatinamente derechos que gozan de autonomfa legislativa, ramas espeCializadas
del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de mineda, el propio
derecho del trabajo, llamado también derecho laboral o bien ·derecho social,
expresi6n que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de
una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia
menta! en la hora presente.
La evolución jurfdlca y el progreso institucional. repito, van· desgajando del
tronco las mmas especializadas y queda asf el derecho o derecho general,
dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse
·cada dla más en su contenido, jamás dela de ser el tronco o la rama principal o el
derecho común o derecho general. dentro del derecho privado.
2, Definición, caracteres y contenido
Si nos atenemos al concepto contemporáneo donde el contenido del derecho
civil está, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterllarlo a través de
una deflnlclón, la que "El derecho civil es
integmlmente la sItuación de la dentro de la comunidad, ya mirada en sf
del n(lcfeü-famillar
dentro del cual se Integra y perfecciona, yamirada comQ titular de un patrimonio, ya
proyectada más a\1á de la muerte a través ae la transmisión hereditaria".
Detengámonos brevemente en el análisis de esta definición, la que comienza
diciendo: El derecho civil es el "derecho privado común". Hemos advertido ya que
dentro del derecho privado están las ramas especializadas, el derecho privado que
goza de autonomfa legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita
codificada que se llama Código de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil
nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho común o general. Está dotado,
solemos decir Invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo
advierte el propio Código de Comercio en el apartado 1 del mulo Preliminar, que
toda relación de derecho privado, que no esté regida por norma especial. se regirá
----- poreraeredlo común-;-por"la"norma geneml;-esto·es:·'por"el.derecho.civil. Por.e50 __ _

nuestra definición comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado común"
o si se quiere, el derecho general.
El mundo entero de la persona está contemplado por el derecho civil, a punto de
que el dereo:ho civil mira. a la persona para prodigarle pratecdón aun antes de haber
nacido, desde [a concepción en el claustro materno. Regula toda actividad Privada
dentrade la comunidad, recorre todo e! Itinerario terreno .de la persona, yaun la pfOYe9"a
más allá de la muerte, a través de la transmisión hereditaria. Sirva esto para encarecer ..
la importancia· del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las .. :
.
30
Manual da Derecho Civil
. Dice la •. ':. que regula integralmente la situación de la persona, ya
rmrada en si misma y a tr"!vés de cuanto le es inherente ... •.
No pocas V&es habrer:nos de hablar de la relación luridica y, como es obvio,
jamás habremos. de c0nceqirla sin concebir antes el sujeto. la persona, de manera,
pues. que la persona el Supuesto indispensable de las relaciones iurfdicas. Por
eso nuestra definición habla de [a persona considerada en sr misma, y es as! como
dentro del Código Civil argentino, dentro de la legislación civil universal, tendremos
siempre un sistema de normas de derecho objetlvo, que regula la situación de la
pe,rsona considerada en sr misma. Comprende t:Qd..,? lo
,suJeto de derecho; a esa
categoría de los llamados o derechos de la personalidad:
derechos subjetivos especiales cuyo objeto es !;i" persona, a través de sus' partes
constitutivas. Asi, un autor contemporáneo, al hablar de estos derechos de la
personalidad o'. .. dice 1)
.a: 2) a a 4) al
la propia allibIe desenvolvimiento de la
Cuanao'ñües&a'aé'finidón dice 'ya mirada·en'si misma ¡ a de
cuanto .!e es inherente", comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones
juridicas, sus atrib.Jtos y los derechos que le son Inherentes. llamados también
derechos Innatos, por oposici6n a los adquiridos o también derechos
o derechos de la personalidad, llamados también juro in persona ipsa.
Agrega la definición: ... ya mirada respecto del núcleo familiar dentro del
cual se integra y perfecciona .... .
En el derecho civil universal tenemos la Institución de la familia, el llamado
"der
7
cho de familia", ese sistema orgánico de reglas juridlcas que regulan todas las
relaCIones que nacen de los vfnculos familiares. Dia a ella cobra Inusitada Importancia
esta parte de! derecho civil, a pUnto de que hay una tendencia a convertirla en un
cierto derecho aut6nomo; es así como en algunos paises las iniciativas legislativas
elaborar el "Código de la familia", Todo este cúmulo complejo de
relaCIones que nacen de los vInculas familiares, podríamos decir que tienen
lIla institución cardinal, dentro del derecho de familia, que,es el
matnmonlo; 2) el vinculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiadón;
tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familla contemporáneo
la mstitud6n de la adopción, lo que se llama la "filiación adOptiva"; 3) el vínculo del
parentesco en general que es otra de las fuentes que Integran el llamado derecho de
familia. Se a esto, las Instituclones de la patria potestad, la tutela y la curktela.
Nuestra definici6n sIgue diciendo: " ... ya mIrada como tItular de un
patrimonio ... ". Estamos entonces dentro de ids llamados ·derechos patrlmoniates".
En categoría cabe la distinción: 105 derechos personales o de crédito, qu'e por
tradlc!ón se llaman ta:mbién ·obligaciones"; y los derechos reales, vale fu;dr,
aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un señorío jurfdico sobre
las cosas: dos especies Integran y completan el cmiaro·de los llamados
derechos patrimoniales. ' ;
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j
;,
I
¡
i
I
IntroduccIón 31
Advertimos ,que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la
personalidad misma en sus más nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto,
del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que también se llama
propiedad intelectual. E'J"I estos derechos de naturaleza compleia, hay que distInguir
el aspecto de la personalidad del otro aspecto, su contenido patrimonial, le aseguran
al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo
prolongado, por lo que también se los llama derechos de monopolio. O sea que en
este tercer rubro encontramos derechos patnmoniales, dentro de los cuales se pueden
distInguir: derechos persona/es Q de crédito, deredios realeS y derechos intelectuales, o sea,
derechos persona\fsimos con contenIdo patrimonial. Y termina diciendo nuestra
definiCi6n: •... ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión
hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una
universálidad Jurídica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe,
los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese -todo
ideal", se transmite al heredero. esa manera-el heredero pasa a ocupar la posición
Jurídica que ocupaba el causante. Tenemos asna instltuci6n del derecho suason"o.
Advierto Que más adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido
del C6digo CivIl, Insistiremos en los distintos enundados de nuestra*flnición, 10 que
tiene una sola virtud: llamar la atendón sobre el contenido sustancial del derecho civil
. 3. La codificación é1vll. Los códigos civiles modernos y
c()ntemporáneos
Corresponde que nos refiramos a la codificaci6n y, muy especialmente, a la
codificación del derecho civil. que es la que nos' interesa ,
Un código, acomodado el concepto a las ,jurfdlq¡,
parte Integrante de la clencia del derecho, es un cuerpo de
proposiciones jurídicas que atañen a una determinada y
estructurado según un método. En sentido lato, suele para
referIrse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese de verdadero
carácter jurfdico serían los romanas; verbigracia; el Gregoriano, el
Herrnogeniano, el Teodosiano. ,
E;n esta reseña informativa, breve, pondremos de € el más alto
monumento i . I 1
de Bizancio, 1 ' " ..
el gran compIlador fue ) ..
civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Las del
derecho; 2) EI·Digl!Slo o las Pandectas; 3) El
este derecho, estereotipado con. fuerza de
representa el derecho-romano en el más
dijimos que aún i territorIal y
sobrevivió a sf mismo, se
32 Manual de Derecho Civil
Entre bdas compilkiones de leyes, o códigos en sentido ampliO, lato. cuentan
[os memorablestol:!igoi!españoles, entre los cuales cabe destacar Las SitIe Partidas,
del rey SabiO¡ .
I En lq ihd\:ieina. a';fjnes del siglo XVIII, año 1794, aparece el Código Ge-
nera¡ Para No es un código civil, aclaro, es un código general
que i8do el tanto el privado como materias de d.erecho público.
. ¡ la disputa La codificación suscitada
SavJgnytutor lega! del prfnc.lpe heredero de la corona de
alemán Thibaut publica un donde pide la
redab.::16il de'\J'n para Alemania, similar a[ que regía,en Francia. Savigny,
ge histórica, [a qu'e entiende que el derecho se nutre de
[as tradiciones'y de cada pueblo, y que está sujeto a una e
combate. enérgicamente las ideas expuestas porThlbaut.
" La postura eminentemente polémica, ve [a luz en su obra ya famosa,
intitulada De de. nuestro siglo para la legislación y la ciencia del deredlo.
el motivo, la QJ?9rtJJp.Jdac! yel contenido su c?n estas palabras: "la
-es obra falsa IJ porque ts nedla con Ideas mtemátrcao: IJ desconoce el desenvolvlI11/ento
liistóriro del dere¿/io: la codifiCación impide a la rienda aval1taram el siglo, inmlJlliliza el espíritu
. de 105 juriscol1súlfds poi-la fijación de sus fórmulas y priva al derec/io del mejoramiento sucesivo
"que le aporta una 'inteipretación más libre".
. La polémica deja un saldo positivo favorable a [a codificación. El réglmen de
la codificación concluye por imponerse con proyección ecuménica. No hay otra
excepción que la de [os países anglosajones en [os que impera el régimen del com-
-'mon la", (derecho común), o derecho no escrIto o consuetudinario: Irlanda, Gran
,- Bretaña, Unidos (salvo Luisiana), Canadá (salvo la provincia de Quebec),
, I y AustralJa.
ende,
i I i
,'-·1, '
h,
los códigos están suletos inexorablemente a la ley de los
que.deparan las contingencias históricas y que, por
U con todo, tales son las
desde el punto de vista de la seguridad y continuidad
se haya difundido con carácter universal. fur otra
la codificación del derecho civil, en lo que va del siglo,
factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de
, '.'
i lo fue el código ctvil de los franceses del
indiStintamente: Código Civi! francés o Códijlo
obra de cultura juridlca del gran emperador, para
Napoleón es
, yaun posteriormente. De él se
metodológico, que ya por si. ya
un verdadero magisterio
la después.
"
" ¡:
Introducción 33
, Dentro de los códigos europeos, merece mención especialli!l Código Civil
alemán, cuyo proceso de elaboración abarcó, aproximadamente, un cuarto de siglo.
Los,trabajos preparatorios comIenzan en él año 1873 Y la sanción legislatIva es de
1 89ó. En la respectiva ley se disponfa que este código comenzara a regir en Alemania
a partir del 19 de enero de 1900.
, Se ha dicho y con razón, que es más que notable el mérlto de! Código Civil
alemán. Sintetiza todo el movimiento cientffico a través de! decurso del siglo XIX.
y es al mismo tiempo una obra maest;a de técnica jurfdica. Entiendo que cabe un
parangón: as! como el Código Civil de los franceses, el Código Napoleón, elerció su
magisterio ecuménico el""! el slglq XIX, as! también el Código alemán es. el
paradigma de la codificación contemporánea, y grande. muy grande su
influencia, en todo lo que va del Siglo.
Dentro de los códigos modernos europeos, merece también especial mención
el nuevo código italiano de 1942; asimismo, el nuevo código de Portugal. de 1967.
No podemos tampoco dejar de met:'cionar un código que es expresión de un gran
progreso jurídico, me refiero al C69igo Civil suizo, Aquí debo fonnular una aclaración:
una cosa es el Código Civil suizo y otra el Código Civil suizo de las Obligaciones;
ambos tienen vIgencia a partir del año 1912. Es de recordar los nuevos códigos de
las repúbllcas populares socialistas: el de Hungrfa (1960), el de Polonia (1964) y el
de·Checoslovaquia .
Dentro de los códigos americanos, y cefiidosal orden cronológico. señalaremos:
el Código de Bolivia, el de Chile, el de Ecuador; el de la República Oriental del Uruguay
(que fue objeto de una revisión general en 1911 y 1912, quedando convertido'en un
código renovado, por sanción de 1914) y el Código de Colombia.
Dentro de los códigos americanos nuevos o renovadós, merecen mención
muy especial, el del Brasil, el de México, el de Venezuela y el del Perú.
Después de esta reseña meramente informativa, habremos de referirnos al
Código civil argentino.
Il. EL CÓDIGO ARGENTINO
l. Resefi .. histórica, redacción, sanción 'J promulgaclón
--= --
No obstante la Revolución de Mayo, fasto histórico que tralo consigo Ifl
emancipación politlca del Virreinato del Rfo qe la Plata; entre nosotros. y tO,cia .
América, siguió rigiendo el viejo derecho espafiol.
A ese derecho españof contenido en compilaciones m,m".m"nt;,I'i"
de ellas en América, se sumaba, como suele decirse,
especialmente para América hispánica: las Leyes de Indias. Si
,ley primera; de las Leyes de Toro, el d" ";"n "on, qlle
tales leyes. era el siguiente: -
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Manual de Derecho Civil
1I Las Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes y Cédulas por tratarse
de América;
21 Las Pragmátic.as, Cédulas y Ordenes comunicadas a las audiencias;
3) la nueva.Re1:opilación;
4) las Leyes de Toro;
5) Las Ordenanzas reales·de Castilla;
6) El Ordenamiento de Alcalá;
7) El Fuero Juzgo;
8) El Fuero Real;
9) Las Siete Partidas.
Este orden nunca,fue observado en América. Una primera taron: tales códigos
o compilaciones. las más de ellas, eran.ignoradas entre nosotros. Segunda razón:
reinaba sotrerano judicial.
Enrique Martfnez Paz dice: "El abogado !!S{alill pndsado, ante todas las cosas. a
demos/m( Id uistenda tk la 1i!!I que invoca6!l !I a dtnwslmr dtSpués era aplicable a su caso,
según el omen de prflaci6n esla6Ierid(1S" y concluye: "De esla manera. las resoluciones de
jurisprudencia eran la combiHad6H de la habilidad am la igHQraHaa-. La conclusión definitiva
es ésta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurídica en
lugar de reinar la segUridad jur(dica.
El transcurso del tiempo llevó al gran anhelo: la codificación de todo· el
derecho argentino.
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urqulza, de fecha 24 de agosto de 1852,
refrendado por. su ministro Luis l. De la Peñ·a. Por ese decreto se disponra la
Constitución de una Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones,
cada una de las cuales estaba dedicada, respectlvamente, al derecho civil, al derecho
comercia!, al derecho penal y al derecho procesal.
En la fundamentación de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usand9 el
lenguaje la época: "En poco se habrla aventajado, con una constitución nacional
y con Cor1stitudones provinciales, que estableciesen los poderes públicos, que
definiesen· y del!mitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona
hombre, su· libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales,
constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al
mismo· tiempó", ·recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales
derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes
de 1<:1 arbitrariedad y a la acción de los malos instintos'.
La fimdamentación·del decreto finaliza asf:"EI presidente.provisorio de la
Confederación Argentina aspira a la glotia de que·en el tiempo que le cabe la suerte
de estar a,la' cabeza de los destinos de la República, marque el primer paso hacia la
gran obrá.de la ..
La.sección· a la·,que se· encargaba la preparaCión de un proyecto de Código
Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor Lorenzo·Torres y dos
miembros relatores, los doctores Alelo Viliegas y Marcelo Gamboa.
.
"

Introducción
Inmediatamente después, el doctor Lorenzo Torres renuncia a ·la· misión
encomendada por razones de salud; y con fecha 3 de setiembre del mismo año se
acepta esa renuncia y se nombra en su lugar· al doCtor Dalmacio Vélez Sársfield.
La Iniciativa de Urquiza no las luchas políticas intestinas: donde
resplandeda el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organización
nacIonal. postergan la realización de esa Iniciativa.
No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto
constitucional: Constitución de 1853. arto 64, inc. 11; Constitución de .1860, art.
ó7, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nadón para dictar los
códigos fundamentales. .
Urquiza nombra a Vélez Sársfieid, en setiembre de 1854,.como miembro
redactor de la sección encargada de preparar el proy.ecto de Código Civil. .
VélezSársfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código
de Comercio para. la prOVincia de Buenos Aires que eritra en vigencia en 1859, y
que por sanción del CQngreso de la NaciÓn de 1862 viene a convertirse en Código
de Comercio de la RepúblicaArgentina. De esa manera, el primer c69j.go de derecho
privado fue el Código de Comercio. .
Coautor de este Código fue Vélez Sársfield; ello no obstantéi't10 pudo evitar
ser v(ctima d,; la calumnia. En e.l de la se llegó
Sársfield habla hurtado el trabajO aleno. Esta calumnra, que as[
dentro de lo es un juicio. histórico, ha quedado
trabajOS recientes; entre· otros; el de un colega, profesor ele aé
la Universidad Nacional de Córdoba, doctor Héctor Cámara;quierji·hácJenaó lrn
estudio proHjo de los borradores del Código de Comercio, que en·el
Colegia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a léi comprobación
fehaciente de la ¿oparticipación efectiva de Vélez Sársfteld en la
ese proyecto de· Código de Comercio. .1·.
Por Imperio del preceptoconstitudonal a que me he referido -alti ó7, Inc. U, de
la Constitución de 1860-,.ydespués de lograda la reincorporación de ... . a la·
Confederación Argentina, se dicta en el año 1863·!a ley 36, tuyo ..
Poder Ejecutivo de la Nadón la facultad de nombrar comisiones i:
los proyectos de Código Ovil, C.,omerclal, de Minería y ..
En ·cumplimiento de la ley 36, el presidente de la Repúbl!ca,
por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al , .
Sársfield, la tarea de la preparación de un proyecto de Código i·
1
.-
.,,-.
fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia· e
.. l·
.. ! .¡
;
presidente Mitre.
Es de notar la siguiente circunstancia histórica: ya en
ojos en Dalmado VélezSársfield, cuando
Civil para la Repúbl!ca Argentina. Uegamos a [864, ya Vélez
coautor del Código de Comercio para la provincia· de B\'Ienos
doce años y Mitre le encomienda la preparación del proyecto de
36 Manual de Derecho Civil
la República Argentina, A juicio de sus contemporáneos. y en atención al inmenso
caudal de sabidurfa y experiencia de que gozaba, pareda el hombre predestinado
. para magna de élaborar un proyecto de Código Civil.
o En 1el decreto?€ J 864, Vé!ez,Sársfield se
ton diSposición excepcional, acaso sin precedente. Dicen
sus biógrafos'que no pocas veces lo sorprendfan [as horas del alba en pleno trabajo
intelectual.·Es asf camolen julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del
Primer Libro del Código Civil, acampanado de un memorándum u oficio de remisión,
donde fannula una 'serie de manifestaciones respecto de cómo ha traoajado, de
los principales antecedentes de que se ha selVido, etcétera. Muy a menudo
habremos de referimos a este'documento: el oficio de remisiÓn con que acompañ6
el proyecto del Primer Ubro del Código Civil.
En el año 1866, remite el proyecto dé las dos primeras secciones del Segundo
Ubro; en 1867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de la Tercera Sección del
Segundo Ubro; en 1868 concluye el Tercer Ubro: y en 1869 da término a la obra.
En agosto de ese año, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la NaciÓn.
El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nación, el que, en
definitiva, resuelve sancionarlo a "libro cerrado". Esa actitud del Congreso
representó, si se quiere, un acierto, porque nunca se habría logrado posiblemente
.Ia sanción del Código, sometido a una revIsión Integral por las dos cámaras que
'componen el Congreso de [a Nación. Por otra parte, no obstante todo el respeto
• que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nación de aquel entonces,
no estaban en condicior¡es de afrontar esta tarea de [a revisión tata! del proyecto
a los fines de [a sanción. A su vez, hay precedentes de sanción a libro cerrado. Se
logró de ese modo conSl¡llVar la estructura y la unidad orgánica del trabajo
compuesto pól Dalmacio Vélez Sársfield.
La ley 340 es la que dispone la sanción del proyecto y es de fecha 25 de
setiembre de 1869. Y el decreto de promulgación es del 29 del mismo l"0es y año.
Esa ley 340, disponra en su arto I a que el Código Civil entraría a regir como ley de la
República a partir del la de enero de 1871.
Adviértase que el Código Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el
ladeenerodel971: ... , .
____ Dedi¡;arerr¡os aJ:€únas.hreves palabras del codificador __ _
todo, al valor de su'op'r"!::
Cabe destacar,· como ya lo señalé, que Vélez Sársfield reunra un inmenso
caudal de cultura jurídidl, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo
un bagaje considerable de conocimientos a través de la funciÓn pública, que
desempeñó ininterrumpidamente, en los cargos más encumbrados: fue
el verdadero jurisconsulto de la cuyo consejo y
veces fuese menester.
Recodare'ITuJ!{lo Segovia en el Prólogo de su obra
sobre el códigoüvil: 'EI'96drgo Civil es UIT mOITumentode sahidur[a, que hace honoraWslmo
al talento!l sagacidad dnu autor ala República Argentina, nuestra patria", .
)
Introducción. 37
Abe[ Chaneton, en su magnífico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio
Vélez Sársfield, nos dice: "Vé/ez Sár5field fue la CQpacidad juridiCQ más grande ({m que conM
el paíS,!J su obra, el Código Civitla más e5tupenda nazo.ña inttlr,dual realiulda por un argentino".
Repárese en que Vélez Sársfield trabajó solo en la elaboración del proyecto.
Susco[aboradores fueron tan sólo copistas, amanuenses. E:ntre, ellos cabe mencionar
de modo muy especia! a su hija AureHa, quien cooperó con tanta solicit!-ld ydiligencia:
asImismo, a Victor'ino de la Plaza, a la sazón estudiante de derecho. pOSéfdo de
conocimientos gramaticales y excelente ortógrafo: a su vez, a Eduardo Díaz de Vivar,
Vélez Sársfleld, acaso curado en salud por lo que habra ocurrido: con su
participación en el Proyect9 de Código de Comercio. coparticipación que en
Congreso le fue negada, no quiso colaboradores, Todo el CÓdigo Ovll es obra
exclusiva de Dalmaclo Vélez Sársfield.
El Código, como decfamos, debiÓ entrar a regir por imperio de la ley 340. el
1° de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva
York una edición del Código Civil. Ello no obstante, llega la época en que el Código
debe entrar en Vigencia como ley de la República, y se advierte la necesidad
impresclndible de someter.esa ediciÓn a una revIsiÓn general. en atención a las
erratas que contenf¡:), Por ello, llegado el la de enero de 1871, Sarmiento dispone
que silVa de primera ed'ldón oficial del Cód'lgo, provisionalmente, la edición que
sirvió de base a [a sanción legislativa: el primer libro editado por la Imprenta de la
Nación y los otros tres por la Imprenta de Pablo Conl. Asf se dispuso. en tanto
pudIera darse aprobación legislativa a [a edición de Nueva York.
Uega el año 1872, y se declara primera edición oficial del Código Civil esa
ediclón, que se llamará Invariablemente "edición Nueva York", la que contiene una
pequeña lista de erratas o enmiendas. .
Transcurre el tiempo y en el año 1882 se sanclona lo que se llama la ley de fe
de erratas propiamente dicha: por decreto del Fbder Elecutlv9 de' la f\laclón, del 4
de d¡clembre de 1883, se declara oficial!J autintrCQ, con exclusl6n de toda otra, la
edición "Pampa', nombre que proviene de la editorial que la compuso. En esta
ediclón están ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.
Todas las ediciones posteriores del Código Civil. no son más que [a
reproducciÓn de' la última ediCión oficíal y auténtica, que es la edición "Pampa".'
--
2. FUentes
Es forzoso formular una advertencla: cuando en esta
tema, jamás habrá de entenderse que nos decidimos a acometer i.
contenido sustancial del Código Civil o un estudio Interno de
'Cuando decimos·fuentes, queremos sólo referimos a los
de'
íI argentino. Acaso·habrfa propiedad si
."
1
,
"
Manual de Derechll Civil
Nuestro tema será entonces u'na simple sinopsis donde se mencionen y
destaquen, según la importancia de la que tuvieron, antecedentes
legislativos y de doctrina, con tos cuales @éz compuso su magna obra.
Dentro de esa .mencionaremos y de modo más que
destacadoal emlnentel:-!.nsconsulto ya que la Influencia
que tuvo en la composlcI6n ,del'Lodlgo Civil es verdaderamente notable.
Recordaremos que Freitas prepara un primer trabajo que se denomina Compilaci6n
de IIl5/eges civiles del Brasil. que sería el preliminar. para culminar con el magno proyecto
del Código Civil para el Imperio del Brasil.. !:Be trabajo jurídico, que invariablemente
se llama también Esbo<;Q, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtude_s.
En él. Freitas se revela un verdadero geniO sistematlzador. Es de deplorar, que el
Esbo<;o no haya quedado completo. Le falta el último libro.
El pensamiento de Freltas sobre metodología jur[dica formulado en la
introducción a la consolidación de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el
Esboc;o, o proyecto del Código Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia
notable, decisiva, en la elaboradón de nuestro Código Civil. Esa influenda habremos
de considerarla muy cuando nos refiramos al método del Código
Civil. Toda la concepción metodológica de] Código Civil argentino esté Inspirada
e.n el Esboo;o de y en su pensamiento sobre metodolog[a jllrídica. También
es notarla y evidente su-Influencia en el contenido del Código Civil. Recordemos lo
que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Código Clv¡], en una de sus
notas al art. 3107 del título de las Servidumbres: "Esta es la última cita de Freitas,
que ha suministrado ,el precioso material de la mitad aproximadamente- de los
artículos recorridos. Aqui termina el proyecto de Código Civil del codificador
b.rasll:ño, quedó. trunco. Un recuerdo para el malowado jurisconsulto que la
CLenCLa -" Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente,
son unos m¡] qUinientós articulas.
Más adelante Insistiremos, al tratar del método, acerca de la Influencia de
Freitasen la cohstrutción sistemática del Código Civil. .'.
El Código Civil tiene esta modalidad peCuliar: lleva notas al pie de cada artículo·
:sas ,notas si;mpre traen remisión al antecedente de leglslación o doctrina
Justlhca el articulo o que lo explica o 10 adara, o que expone ideas o razonamientos
vinculados con el artfculo. Uama poderosamente la atención que en los-tres primeros
libros del Código Civil, las citas en notas, de Freitas, son excepcionales.
¿Qué explicación podríamos dar?\-blvemos a mencionar el documento oficial
a m,e he ref,erido; el oficio de re.misión con que se acompañó el proyectÓ del
Pnmer AhL al hablarde los trabajos que ha consultado, después
de al CódLgo de Chile, al proyecto de Garda Goyena para España, agrega
al fmal: el del Código Clvll Que está trabajando el señor Freltas, para'el
Imperio de BrasLl ; y textualmenté dice: "del cual he tomado much[slmos
Acaso este testimonio lo llevó a omitir las tantas citaS que debió poner en
Ubros Primero y Segundo, sobre todb, y en parte del ubró De está manera
explicamos la omisión de las citas de Freitas en las notas. -
.\
.'
,.
. .
l.
Introducción
39
En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general: cddigos !:I pro!,/eclos de
códigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer
término el Código Civil francés, en segundo lugar el proyecto de Garda Goyena de
Código Civll para ESpaña, que le deparó gran provecho y utilidad al codificador
argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo_juridico, al pie de cada articulo
o parágrafo, está la correlación de las leyes espafiolas con las leyes romanas.
Estas son. en conclusión, las menciones más importan·tes: el.Código
Napoleón, el Proyecto de Garda Goyemi; y en alguna medida el Código de Chile.
Podrían agregarse otros trabalos legislativos, cuya influencia fúe escasa, si se quiere.
E1) tercer término, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vélez
Sársfield llamaba "el derecho esto es, todos los conceptos dedoctnna
contenidos en los trabajOS lurfdicosconsultados porVélez. Dentro de estos trabajos
jurídicOS cabe señalar, de modo muy especial. los autores franG:eses, comentadores
del Código Civil francés, a quienes se llama fundadores de lá "Escuela de.1a Exégesis',
los que no fueron expositores de un derecho civil org{iT:1lco, simplemente
comentadores de todos los artrculos contenidos en el Código Ciliil· francés. Entre
otros autores, los hay muchos de renombre universal. pero haÉirelfus de mencionar
a que tuvieron más Influencia en la elaboración del·(;:'@lg9 no podre·mos
dejar de hacerlo con los autores Aubty y Rau, profesciréS qe IJtl)niversidad de
Estrasburgo en su 'Tratado de civil frllf1w, tercera la consultada
Vélez Sár:>field, pues están la cuarta y otras ampllan y
mejoran mamfiestamente la tercera. La influencia de itnpórtancia
en el Código Civil. Es tal la virtud expositiva de esta lo que atañe a
la sobriedad, concisión y precisión, que párrafos d.e Au8r'Y V :Jbu' han pasado a ser
artrculos del Código Civil, ya literalmente tomados, o.lIgeramente.enmendados.
Thmpoco ):xxbfamos dejar de mencionar al príncipe d,? Franceses
de la Escuela de la Exégesis, Charles Demolombe. Ni a froplo-')Et M<!.i"cadé y otros. .
En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopSiS habremos de las leyes
espafiolas, y para qué decirlo, si hubo algún experto q_ue la:;; conoda, lo fue sin
duda Vélez Sársfield. . . -, -
En quinto jugar, podrfamos agregar todos los
y los usos y costumbres. Entre las instituciones nuestro auténtico
patrio, merece especial el derecho iher.editarío del
mstLtUldo en el arto 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Aires_del
22 de mayo de 1857.. 1 ,.
. Para-encarecer la preocupación desperta;on .. .
costumbres de la sociedad para la cual 1 j
institufa el .matrimonio canónico -para las personas que
sobre todp, nota al TItulo 11, Sección 111. Ubro 11, el Que
En sexto término, tenemos el derecho roma(lO
leyes de! derecho justinianeo, tantas veces i
doctrinas y opiniones de los romanistas clásicos entre· '1
especialmente a Savigny, Malnz, Ortolán, ..
40 Manual da Derecho Civil
·Repárese que en nuestra sinopsis figura en último término el 'derecho romano.
Estq puede parecer unalparadoja. pero vuelvo a adarar, nosotro!! no hacemos otra
,que presentar una sInopsis de los trabajos jurfdicDs que 'han servido de
inmediatolpara la elaboración del Código Civil argentino. El derecho
romano, fuente suprema de sabidurfa jurídica. es un derecho ecuménico, de virtud
perenne, del que se nutre todo el Derecho privado moderno y contemporáneo. Es
la última sfntesls de todos los códigos de la época. Nosotros mencionamos el
romano en sexto término, porque no han sido las leyes romanas, !os
iraginentos del derecho justinianeo, los que han servido para e1a.borar los artfculos
Civil; pero el contenido sustancial de todo el Código Civil argentino,
de todos los códIgos' de su época, es el derecho romano, '
,;:iíH"

:',i'i!:j'"
. ..:.:,:i(J .'Son antecedentes o fuentes del Código Civil argentino:
1) El Esbor.;o de Freltas; ,',
.2) Códigos y proyectos de códigos. Entre otros Código francés, Proyecto
de Garda Goyena, Código Civil de Chile;
"3) El derecho clentffico. Autores tales como; Aubry y Rau, Demolombe,
Troplong, Marcadé y otros;
4) Las leyes espafiolas;
5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres;
6) El derecho romano.
, " ,Sobre tema, 'remitlmos al "Inventarlo· que trae Segovla en el Prólogo de
.sl1:qbia ya citada, intitulada El Código Civil de la Repúblia¡ Argetllina. Su ex.plicllción !I
Ú[t!a¡:haio [11 fomlll de notll5, .
• 'o'
3',
'N:f,' :
,··::{{!;'.:t.b. tocRrlte al método, en la tarea de la codificación civil, es un asunto cuya
-- --- del Código Civil argentino,
$i·ha de 'estarse a propio testimonio, vertido· en el oficio de remisión al'Poaer-
Ejecutivo del proyecto Primer Ubro de! Código Civil. En ese documento oficial.
hay.un pasaíe que "El método que debla seguir en la composición
de la obra, fue para rilf lo más dificultoso y me exIgió los mayores estudios".
Más adelante !>.e a la célebre clasificación tripartita de Gayo, según la
cual todo el derech6)la:dé'dis,t:rlbuirse de acuerdo con tres rubros, a saber: l. De
las personas: 2. De las acciones. ,
Freitas, esta tripartita fue exagerada
ª su 8úe no se la obserVó ni en el.Dlgesto, ni'en
" ni en las la enseñanza del derecho.
-
"

l'
"
l
Introduccl6n 41
Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasIficación tripartita: "Se refiere al
¡US, esto es al derecho, y no a los jura, a los derechos'o derechos subjetivos; a su
vez, es de carácter general y comprende a todo el derecho y'no serIa de aplicación
al :derecho civil exclusivamente".
En su pasaje anterior, Vélez: $ársfie[d se refiere al método del Código Civil
francés, el que en su estructura sistemática está dividido en tres libros, y que·
paredera estar informado por la clasIficación tripartita a que me he referido: el
primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bleries, y el tercer
libra es el que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Código Napoleón, donde
se legisla sobre las rnaterias·más,variadas y heterogéneas, bajo el rubro: 'De Jos
modos de adquirIr la propiedad", Se ha 'afirmado que en este tercer libro estar[a
contenido todo el derecho civil.
Prosigue dIciéndonos el autor del Código Civil, a modo de conclusión finaL
'Yo he seguido el método expuesto por el sabio jurisconsulto brasileño Texeira de
Freitas, en su extensa y doctlslma introducción a las leyes civiles deI,Brasil" .
Averigüemos cuál seria el método propugnado por Freitas. Es indispensable
una aclaración, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.Intitulado
Rewpiladón de las ,iviles del Brasil. Ese trabajo va precedido de !.In prólogo, de
una introducción, la que constituye un doctfsimo tratado de metodologfa jur{dica.
Freitas, después de dedicarse al análisis critico de todas las clasificaciones
conocidas hasta entonces, se esfuerza, posefdo de un cierto espfritu metaffsico,
por adentrarse en la Intimidad de las relaciones jUfldieas a fin de destacar aquellos
rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera,
llega a fonnular una clasificación que reputa la suma clasificación de Jos
a la que considera como una fórmula metodológIca de valor trascendente, y es
ésta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos'relativQs.- He
ah[, las dos supremas categorfas.
Los derechos abso!utos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonIo,
son los llamados derechos reales.Y los derechos re!atlvos, proyectados respecto
de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos persona!es o también
derechos de crédito, o bien llamados, simp!emente, oblig9ciones, según una trad!dón
secular. Este es el prlnciplo clasificador supremo en que se inspira Vélez
quien abreva en el concepto metodológico de Freitas. Procuraremos,demostrar la
--exactltud.de nuestraaflrmacjón, Para ello, será Indispensable que nos detengamos
en el análisis de varios pasajes del Código'Civil. ComenzareiñOsCOil ela-rt:-497.-En- -_._'
esa dIsposIción se eleva a la jerarqufa de norma juridica la antftesls entre el derecho
personal y el derécho real. En efecto, la disposIción dice textualmente:
M. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligaCión personaL No.-
hay obligación. que corresponda a derechos rea!es". "'11,:',
\-ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque sólo sedii"kSPitp"; ';;, .
de un.sujeto pasivo, individualmente detenninado de antemano; ¡;U
, , ",,,. - , .,,'." ,,' .. ¡. J
derecho real es un derecho absoluto, que se da erga omnts, contra . i.
y cada uno de los mIembros de la comunidad organizada jurfdicamenteutt"ii.;:fl;¡;4;};jtf:):
:;
,
I
Manual de Derecho Civil
La antítesis formulada ya en el propio artículo. está explicada y parafraseada
en la extensa nota. Uamo la atención especialmente sobre el'último párrafo deJa
nota, donde se recuerda a Ortolán: 'Derecho personal es aq!Jel en que una
sona es Individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a un,a persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar. a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
un benefiCio mayor o menor'.
asf el derecho real, derecho absoluto, ya el término pasivQ de
la relación· está .. representado por la comunidad toda, por cuanto a todosl'sus
integrantes les incumbt: el deber de respetar el derecho real de los demás. Este
deber jurídicq es un deber de pura inercia, de puro acatamIento, de contenido tan
sólo negativo: En sentido estricto, este deber, término'correlativo del derecho real.
se. confunde con uno de loS preceptos fundamentales del derecho, de la fórmula
trina de Ulplano "vivir honestamente" lJioneste viven); "dar a cada uno lo suyO" (suum
quique Ji "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la
propiedad de nadie" (alterom no/'! laedere). En este último está ese debet; término
correlativo del derecho real. en cuanto éste es uh derecho absoluto. Pore].contrárlo,
el derecho personal es relativo porque siempre se da sólo con respecto a una
persona, 'o a várias, péro·indlvidualmente determinadas de antemano.
El autor del Código Civil pone gran preocupación en. destacar la antítesis
entre derecho personal y derecho real.
Además·del arto 497, Y su respectiva nota, particularmente el último párrafo,
donde se recuerdan las definiCiones de Ortolán, tenemos otros pasajes dign'os de
mención, donde se encarece el valor trascendente de esta distinción, éoiTio b'ase
de toda la construcción sistemática del Código Civil. f,'
'kamos la ':lota al art. 577. En ese artrculo se instituye la exigencia ineludibl
1
de
la tradición, como mooo de adqUirir el derecho real. Para entendemos-mejor, reArámohos
al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real dedominio.
Art. 577 :.'"Atltes de la tradición de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre
ningún derecho real". "
Por imperi9 de este principio enunciado'.en el 3rt: 577, para que el dereJho
real nazca y se constituya, además del,tftulo, será imprescindible que al adqUirehte
se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesión, voluntariamente: esto lo
que se llama "tradición-o Una cosa son los derechos y obligaciones que
del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la
prop¡"edad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adqUirir el dereqho
real; para ello. además del título, es indispensable la tradición de la cosa. '
En un pasaje de la larga nota al.art. 577"el autor del Código Ovil nos joe,
refiriéndose en actitud crítica, al Código Civil francés: "la trad!;ión y la posesión n da
valen. El derecho personal y el derecho real son una misma El contrato el
" , ""1
'"b·",
!
l',
,.
, t
Introducción 43
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre eLtftulo
para adquirir y el modo de adqUirir, entre la Idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Este pasaje contrapone el régimen del Código Clvil argentino al del Código
Civil francés. Según el régimen del Código Civil francés -posteriormente modificado-
bastaba el solo contrato, sin más, para transferir la propiedad de la cosa. Vale decir,
que la propiedad se adquirfa como un efecto nacido del solo contrato. El régimen
del Código Civil, esencialmente romanista, dice 10 contrario: una cosa es el contrato
del que nacen tan sólo derechos personales, tan sólo derechos a la cosa: y otra
·distinta es el derecho real. el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que sólo,pace,
o se constituye luego que el adquirente ha recibido la posesión efectiva de la cosa;
de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahf que se jusÜfique el
mencionado pasaje.
Dentro del régimen instituido por el código Civil, se toma impresCindible, en
el caso de la fldquislclón de la propiedad por título tltulo
del cual nacen tan sólo derechos personales, y "wdo de adquirir, que es la tradición
efectiva hecha por el enajenante a favor del adquirente para que éste la
posesión y se convierta en propietario (11. Es de gran importancia re"HexJcin'lr sobre
el valor trascendente de la distinción. El autor del Código Civil ha dicho también:
no hay en el Código Clvi! francés idea de método ni de sistema, porque se co1hfunde
el derecho personal con el derecho real .
Por si eso fuera poco, en nota al arto 578, se vuelve a Insistir ia
contraposición entre el derecho personal y el derecho real. Pan!
abundamiento, remitimos a la nota al Trtulo N del Ubro ti! del Código CiViL ei 't:¡ue
comienza con el arto 2502. En esa extensa nota, y parafraseándolda:Deril6ibMbe-;
se vuelve a reiterar la contraposición entre el derecho real y el' per'soiiaJ!: 'Las
definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son .. en sustancia, las mISmas'
definiciones de Ortolán réproducidas en el último párrafo de la rl6ta al ilH:l:.197.
Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real. es el que crea entre la persona
y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera,-que no se encuentra'en
ella sino dos elementos, /,1' persona que es el sujeto activo del derecJio, Ij /a cos/! qU(es el
objeto'. Esta es la expresión más concisa"y lapidaria del concepto clásico de derecho
real. donde se hace total abstracción del elemento paSivo de la rel'adón.·
y se agrega: "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Sólo crea. una
relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona
obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que.·es el
( 1) Respecto de
Imprescindible, para I I I I
la eldgencia de la I
por ley 17.771). parla 17.801.
"
Manual de Derecho Civil
activo del derecho. que se 'llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del
derecho, que,se llama deudor; y la pres/f1ción, que es el objeto de esa relación jurídica".
, En la susodicha nota, viene,después un cuadro integral de contraposición o
de Gomparadón, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.
, Es tan grande la1preocupadón por hacer notar la diferencia entre estas
categorfas (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa,
aun cuando de modo Incidental. cuando se habla del dominio internacional. en
nota al 8rt. 2507 del Código Civil. En esa nota consta este pasaje; "Hay otro dominio
que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos
absolutos y de los derechQs reales, es exactamente a"pllcable al dominio.
Internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación espe-
cial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación ge-
neral de todas las naciones, obllgaci6n pasiva, como toda la que es relativa a los
derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre
su t"erritorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno'.
: Una sola reflexión: el concepto dásito de derecho real de que hacen mérito
las definiciones ya comentad"s, la de Ortolán, la .de Demolombe, reproducidas
sustancialmente en el CÓdigo de Prusia (Parte 1, TIt. 11, § 125), en el de AustrIa, arto
307: en el de Chile arto 577, dejan.entrever que la relación carece de algo que'jamás
[altarle, del térmillo :pasivo. En realidad, no es que carezca la relación del
;'=[00 pasivo, sino que se hace abstraccióh de éste porque decimos: es el mero
de respeto ·del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de
sólo negativo y que no es constltútlvo del derecho, por opOSición a
propiamente dicha.
. las caracterfstlcas que dan flsonomfa Inconfundible al deber de
real, ya la obligaci6", propiamente dicha;término
. En ,e[ deberde abstención correlativo al derecho
rige para todos'y para cada uno de los miembros de la
, está sancionado por el derecho objetivo -viene·a
alterum llO"'/aedere, y sirve de nota caracterrstica todo derecho
sólo se concibe respecto de un 5u;eto
, para satisfacción legftima de
segundo'[ugar,-el'deber-deabsttrción __ _
I . I mientras subsista el Estado
I deber de respetar el derecho de los
elemento correlativo esenclal·de todo derecho
que se haya cumplido de modo exacto y
jurídico se extingue y el deudor queda
d,; d" p'''' Inercia, característico
recfproco: no sólo "A" está obligado a
"B" está obligado, del
de /'l. Por el contrario, la
t-
I

,1
Introducción
45
obligación es, por definición, personal: el'deudor sólo está -oblIgado respecto del
acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al
derecho real, está dicho ya, es negativo siempre: ,deber de abstención, de
acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligación correspondiente al derecho
personal puede ser positiva, como Io-es las más de las veces, o también negativa:
Por último, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es'
esencialmente constitutivo del derecho .. Tal deber de abstención, que luego que ha
sido violado hace pOSible el poder de exclusión reconocido al derechohablente,
tan sólo se 'concibe en razón del contenido positivo del derecho real: el
derechohabiente, como es obvio, g9Z8 del poder de exclusión únicamente.en la
medida en que tiene asegurada por la ley la poSibilidad de obrar libremente respecto
de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligación es esencialmente constitutiva
del derecho: la sustancia jurídica de éste se concentra y agota en ..aquélla.
Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Código Civil donde se
encarece la diferencia, la antftesis, personal y derecho real. Son
estos pasajes: arto 497 y su extensa nota,particularmente el último párrafo; nota al
arto 5.77: al 578-la extensa nota al Título N del Ubro m; la nota al arto 2507; y para
mayor abundamiento, [a nota al arto 4023, i" fine. En ésta se nos dioe: 'En este
Código no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la
anUtesis entre lo real y lo personal está referid<! también a las acciones. las acciones,
o son 'reales o son pU5onales: no hay otra clase de acciones.
Ahora bien: si no hemQs qUedado. aún convencidos de que est" daslftcación
constituye la espina dorsal de toda la construcción slstem.ática del Código Civil,
veamos cÓmo.nuestra afirmación queda también corroborada por todo el plan: el
Ubro 11 del Código Civil, lleva esta leyenda: los·derechos personales en las
relaciones civiles·; el Ubro m lleva la siguiente: "De·loS" derechos reales"; y el Libro
N esta otra: "De los derechos reales y personales. Disposiciones .. Podrá
advertirse cómo del plan trasciende el valor capital que,tiene la sUm.ma
derecho personal y derecho real.
Debemos formular esta verdad: el plan sistemático del Código.CiviLrevela la
Influencia notarla, patente, de freitas. TantQ es así que podrfamos.decir,·q\,le el
plan del Código Civil argentino es el-rnlsmo plan segt¡iclo por.Freitas en
su Esbo¡;o'o proyecto de C6dlgo Civil·para el Imperio del·BrasiL,trabajo trunco,.al
--que le falta el N Ubro. Cabe señalar tan s610 una
la sIguiente: en el de freitas, .tenemos un Ubro General. que:p.recede a
todos los Ubros Especiales: En ese -ubro Oeneral se legisla sobre'l;s de' 1
los derechos, y está dIvIdido en tres secciones: la primera trata "De las l¿ . r
segunda "De las cosas' y la tercera los hechos". En cambio,
tenemos el übro a la parte general.y.todo lo ...
está disemmado en los tres pnmeros Ubros del Código Ovd; a saber:,e!.geT!echocCle· .. _.':.,;
las personas en general. en la'Sección hIel Ubro 1; cosas y
, "'J • .•• _,', .. , .•. ". , t • ., .f·· .
[J[: hechos y actos jurfdicos que producen la adquisición .. ,
. .>; .. .,-..
';.,'.1'.
- .. , '1,

46 Manual de Derecho Civil
o extinción de los-derechos y obligaciones, Secciól) 11 del Ubro tI. Esta es la única
diferencia notable entre el Civil argentino y el de Freltas.
Contenido JJ análisis de los distintos lióros JJ secciones
El Código Civi1 lleva dos prellminares, cuatro libros y un tftulo
complementario.
El primer TItulo Preliminar derCódigo cjvil, trata "De las leyes en general";
contiene aquellos principios fundamentales- relativos a la ley; a saber: [)
obligatoriedad de la ley .. 2) publicidad, 3) irretroactlvldad, 41 las normas
fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver
Jos conflictos ,de 'leyes en el espado). Este tftuJo también trata del principio de la
de [a ignorancia de la_ ley (art 20); de la nulidad de los actos
prohibidos por la ley (art. I Bl; de la·costumbre en cuanto puede constituir fuente
de derecho en todo lo que no esté reglado por ,ley. arto 7, etcétera.
El segundo Título Pre!iminardel Código Civil trata de los modos de contar los
intervalos del derecho. El primero de los artfcuJos de este trtulo, remite al calendario
gregoriano; el segunda, se refiere al día en cuanto unIdad tempora!, y nos
Art. 24: "El dra es elintervalo entero que corre de media noche a media noche¡
y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el día de su fecha·.
Pondremos un ejemplo: en este momento·se cita y emplaza al señor ·X·, para
que· dentro de un día comparezca ante la autoridad competente. ¿Desde tuándo
comienza a correr el plazo de un día? Desde la cero hora de hoy, y termina a la·ceto-
hora del día siguiente.
En los artfcuios sucesivos 25, 26 Y 2-7, se trata del cómputo de los plazos tle
meses y de años. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para
entender lo que en ellas se prescribe. i
Viene a continuación el Ubro l del CMigo Civil, intitulado: "De las personas·,
y dividido en dos secciones: Sección I "De las personas en general". Recuérd$e
que en nuestra definición de derecho civil, decfamos que "el derecho ciVil regt)la·
integralmente la situación de la persona, ya mirada en sí misma y a través de cuanto
le es inherente·. Y precisamente, la Sección [ del Ubro 1, trata de las
consideradas en sí mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable (le
las relaciones jurídicas_ Es·obvio que jamás podremos concebir la relaéión jlirfdlqa,
sin concebir antes a la persona, el sUjeto de los derechps y deberes Jurídicos. 1
La Sección [[ del Ubro I trati) "De los. derechos personales en las relaciones·
de familia·· .. Recuérdese que en nuestra deftnicióh de derecho civil dedamos, ·q(¡e
regula la s.ituación·de la perSona ya mirada respecto del núcleo
cual se integra y completa·. Nos referlmos entonces a la institución que· se Ilamalel"
derecho de familia, vale decir. a ese derecho objetivo que·regula
,
)
I
¡

I
I
1
1
,.
1
Inlroducclón 47
todo el complejo cúmulo de las relaciones que nacen de los vfncuJos familiares. En
esta sección tenemos la Institución cardinal. el matrimonIo; además, la filiación y
el parentesco,- y a su vez, dentro de esta sección, se legisla también sobre Patria
Potestad, 1\Jtela y.Curate!a. y el últ"lmo tftu!o de esta Sección [[ del Ubro I trata del
Ministerio Público de Menores.
El übro ¡¡ del Código Civi!, intitulado -De los derechos personales en ·las
relaciones civiles',. dividido en tres secciones: la prImera secCión subdividida en
dos partes, legisla sobre las obligaciolles el! gmeral, absttaCción;hecliade la causa de
·la cual puedan dimanar. Es Indispensable la lectura detenida'.ae:la hOtea la Sección
¡ del ubro 11, donde se critlca.n todos los códigos de pórque, se afirma.
que; a imagen y semejanza· del· Código Civil francés; -[egis;larl.-tan sólo sobre
. obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,! vé!!e decir; confunden
o identifican obligación con contrato. Y luego se afirma qué ;hwfu!?I'Ites de las
obligaciones son cinco; a saber: 1)·los los
cuasicontratos: 3) los delitos; 4) los cuasidelitos; 5) la ley. DéTlt.:J.rle'ta'que!se
duce aCjuí una innovación metodológica:·toda la erl:la Sección
l del Ubro 11, se refiere a las obligaCiones en general. alcance
o significación tiene este método? El siguiente: las en [a
Setdón! dé! Ubro·U son de a todasJas obligacioriéS- :,}'-1ntractua!es.o
extracontractuales, enJa medida en que no haya otras di5t:1osldp"ries. de carácter
especial que deroguen las normas· Contenidas en-esta ... -
La Sección 11 del Ubro 11, trata ·De los hechos y actos jurCdicos:que_producen
la adquiSiCión, modificación, transferencia·o I Y
obligaciones·. Uamo especialmente la atendón "
del ubro 11. Eh esta nota se encarece la;necesidad
modo general sobre los actos
En esa nota, donde se sigue fielmente el
los principios jurfdicos aplicables a todos los actos en
y agrupados en, un determinado lugar a i
Recomiendo la lectura -detenida de esta nota El la ;,., \
La Sección [[[ del Libro [J trata· ·De ¡
contratos'. En esta sección se legisla sobre la teoría
adelan.te:sobre cada uno de los contratos
·contratos nominados, los contratos "tipos· ,.los más
'y que son objeto de una legislación espeCial. En esta
el-Título 11,' el que trata· de la llamada sociedad
caracterfstica del'derecho de familia; y
teria que está desubicada, si nos atenemos· a un
EI:Ubro- iU·del Código'Civil, trata
en Secciones, tiene títulos corridos.
nota at Libro- 111 del-Código CI'v!l (el-que'comiehza
dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión
4B
Manual de Derecho Civil
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión
son los elementos de los derechos reales'.
En verdad, el Ubro !i! comienza a legislar sobre los rea:es a partir
del Título N en adelante. Es así como el Tftulo 1 está dedicado a . las cosas
consideradas en sí mismas o en relación a los derechos"; y los Tftulos 1I y m. están
dedicados a todo cuanto atañe a la' posesión. Expliquemos lo dicho en la nota
citada; "las cosas y posesión son los elementos de los derechos reales'. No
podemos concebir el derecho real. esto es, el derecho en la cO,sa o sO,bre la cosa,
sin concebir antes "la cosa", objeto del de'recho. Al mismo con la sola
de la hipoteca, los derechos reales se adquiereJl por la tradIción, como ya
lo es decir por la entrega efectiva de la posesión, que ha de hacer el que
transmite el derecho real a quIen ha de adquirirlo. la posesión es. el
señorío de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestaCIón VIva
y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos dIga que las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales.
El ubro IV del Código Civil se IntItula "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes·. Expliquemos el enunciado de.este Ubro l\I.1bdo lo que
contiene la Sección l del Ubro N, esto es, ·el derecho sucesorio en general. es el
modo de adquirir todo cuanto perteneció al causante. De esta suerte, el heredero
:1
Introducción
"
I Se ha dicho que estas dos últimas secciones del Ubro IV están desubicadas
dentro de un concepto estrictamente sistemático. y es así. como lo tocante a los
privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garantía
del acreedor sobre los bienes del deudor, es asunto que debería estar legislado en
las o6/igacione5 en general. Y respecto de la Sección [[[ del Ubro rv. podrfamos decir I¿
siguiente: la prescripción extintiva, o liberatoria, es materia que deberra figurar'
tambIén en el derecho de las obligaciones ya que la inacción del acreedor en un
determinado lapso, trae cdrlsigo la libernclón del deudor. (Se'extingue el derecho
del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligaciónl . .Y la
otra prescripcIón, la, adquisitiv'a,; debería figurar en el ubro 111. qonde se legisla'-
sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquIrir el dominio.
Asf pues, tenernos en el Ubro m, TItulo V. el arto 2524, que en su inc. 7° habla de la
prescripción como modo de adquirir el dominio.
Acontinuadón del Ubro ro¡ vIene un Utulo complementario, dedIcado a la
aplicación de la 'ley.
Las leyes modificadoras y complementarlas del Código Civil
pasa a ser propjetario', acreedor y deudor de todo cuanto fue El derecho civil argentino no está todo comprendido dentro del Códigó Civil.
y deudor el causante. QuIere decir que mediante la sino que, además, tenemos un sinnúmero de leyes, algunas de gran entidad e
. ;':' transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmIte el patnmonlo importancia, que lo modifican y lo completan.
entero como universalidad jurfdica, de ahf que la leyenda diga disposIciones Para Infonnar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales
comunes a los derechos reales y personales. . del Código Civil, que, en apéndice, las contienen todas.
El UH/'6 IV va 'precedido de un TItulo Prellmlnar, que trata ·De la transmISIón Comenzaré refiriéndome al derecho de familia, contenido en la Sección I! del
de los derechos en general". Vienen a continuación, las tres secciones en que Ubro 1. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido más mutaciones en
está dividido este Ubro. ' el transcurso del sIglo de vigencia que tiene el códig-o Civil arger).tino.
":: .' !.2,SeC:ción I se Intitula "De la transmisión de ¡or En primer la ley de matrimonio civil. 2393, la'que secularizó
' perSonas' aiquienes·correspondfan". Es la ere a. a el matrimonio civil, ya que el Código.c¡vil habfa instituido el matrimonio canónico,
distinguir dos·claSescde: sucesión hereditaria: la legItima, o 1.ntestada, donde el obligatorio entre las personas que profesaban el culto catóHco.
lIamamiento,a la herencia proviene directamente de la ley,·en Virtud del Además mencionaré la ley 11.357, dada en llamar "Ley de los derechos
1-------parentescQ-que el causante;.y la sucesión testamentaria;_ on d:;.----1C--- v!les'de1a'muler";modificaaa po(]a ley"ge¡feralCle reformas arCódigo Civil;-r7:7 n
c
; ___ _
elllamamientoa:la provIene de la propia voluntad de.1 causa.nte, 21 la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopción, o que incorporn al
en que tenemos: 1) sucesión legftlma o \Otesta a; y régimen civil argentino la institución de la filiación adoptiva, ley 13.252; [a ley 14.367,
sucesión testameQt¡:irl<!,,r,; '- d 1 d h que reforma lo atinente al régimen de la filiación, a modo de suprimIr todas las
La lIev. esta leyenda: ·Co,nc.urrenCla ,', 05 erec 05 ,
'-"" ... r< I 1 discriminaciones dentro del ámbitb de la filiación ilegItima, para consentIr tan sóló
reales y deudorcomun .'Es tamblen o que en e esta distincIón: hilOS leg[tlmos o hijos matrimO/liales e hijos extranialrimo/liales; la: p,.,.,
lengua¡e PJ1Vlleglos. ... . I 94 [ I d f lid 1 ", . ;.i",
.. ', .. La se'r:Jié¡h"J/li,d. '.,I,J!jb .• adqUISICIón y pérdIda. de ,los 4.3 ,queen oque toca a matrimonio mo ¡ ica a ey e matrimonio civl
" . h' m I t tuclón de la respecto de 111 edad nupcial: el arto 14 de esa ley establece como edad"n"u' 'ales es,. a !nS 1 • 1<
Ta·mb,.ié .• entre prescnpclón adqUIsItIva y los 14 años para la muJer y los ló afias para el varón; la ley 12.P! "déR"fP "<",;I;-F<
l' de las enfermedades venéreas, cuyo arto 13, il1 tille, establece ra pr6tilbió¡'ésWaé'{,;'i ;
prescripción -", . ;,::..
'," "
'l.,' "c"·' .,:., ;' .e',

50
Manual de Derecho Civil
contraer matrimonio a toda persona que padeciere' una enfermedad venérea
en estado de contagio Ill.
Si nos refermos a los derechos reales. t.enemos la ley ¡iamada de propiedad
horizontal, 13512; y para no sobreabundar-en esta reseña informativa, remito a"
los apéndices de las ediciones actuales del.Códlgo Civil, 'donde hay [ndlces por
materia e (ndices cronológicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos
regJamentarios, que tienen vinculación con el derecho civil.
5. La reforma, del Código Civil: Anteproyecto de BlbUonl. Proyecto de
la Comisión Reformadora. Anteproyecto de 1954", Ley 17.771
Nos ref,eriremos ahora, brevísimamente, a la reforma de carácter general del
Código Civil.
Habremos de recordar antecedentes. Por decreto del presidente A!vear, de
fecha 2 de julio ,de 1926, completado por otro del dfa 6 del mismo mes y año, se
design6 una comisión a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisión y
refonna general del Código Civil argentino.
En esta comisi6n estuvieron representados: la Corte Suprema de Justi.da de
la Nación; las Cámaras de Apelaclones en lo Civil de la capital Federal; la Academia
Nacional de lurfdicas de Buenos Aires: el ColegiO de Abogados de la
tal Federal. y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La
Plata, el Utoral y Córdoba.
Esta ComIsión, en cumplimiento.de lo dispuesto par el ya menclonado decreto
del 1'6 de julio de 1926, encomendó al eminente jurista argentino luan Antonio
Bibllonl, la preparación de un Anteproyecto, el que habrfa de ser sometido
posteriormente a la revisión y aprobaclón definitiva de lá comIsIón:
Bibiloni se consagra con disposición ejemplar a elaborar su anteproyecto, y
conduye su trabajo en el ténnino de seis afias, Tenemos asf un importantfsiinO
antecedente en la historia de la revisión del Código Civil, como lo es el que suele
llamarse Invariablemente "Anteproyecto Blbilon!".
Posteriormente, la Comisión revisa y analiza este Anteproyecto y produce el
trabajo propio de la Comisión, que ve la luz en el año 1936. Tenemos asf un segundo
antecedente,-importante también, respecto de la revisión Integral del C6digo Civil,
como lo fue el Proyecto de Refonnas de 1936. Estos trabajos jurfdlcos, aun cuando
constituyar:',vaHosfsimos antecedentes para.la actualización y revisión del Código
Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron Vigencia;
son tan'sólo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupación por
revisar y aduallzar el Código Civil. .
. '., ... ' ,,":."
';.1",
!" .•..
(21 Más adelante'hemos de reFerimos a \a ley 23,264. vigente octubre ;de la" que
Introduce cambIos sustanciales en matena de flliacl6n y patria potestad.
I
1
I

1
j
r,
Introducción
51
Se debe agregar también un' tercer antecedente, lo que se da en llamar el
Anteproyecto de reformas del año 1954, cuya paternidad es públicamente
reconocida al jurista Jorge Joaquín Uamqfas, profesor distinguidfslmo y publiclsta
prestigioso a través de sus trabaios de doctrina en materla,civil y al mismo'tiempo
miembro de la Judicatura Nacional.
Uegamos al año I 968yen él. el 22 de abril se sanciona y·promulga la leycque
lleva el número 17.711, que es la' ley de reformas del Código Civil argentino la que
entra en vigor el 1 D de julio de 1968. . ,"
Aunque esta ley, entre los artfculos nuevos, los reformados y los derogados,
no llega a doscientos ...es con todo de una inusitada magnitud y a
través de todo el Código Civil y las leyes que·lo modifican e Integran. Se,lo'advlerte
en el Primer 'I'ftulo Preliminar, así como en los'cuatro llbros, 'J. también·en el título
complementario. . y. .
Por eso no nos llamará la atención que al tratar cada uno de 16s. tefT!.as de
nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.71 L

111. LOS TÍTULOS PRELIMINARES DEL CÓDIGO CIVIL·
1. Contenido. Análisis
Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y dej contenidb del
Código CIviL
IV. EL DERECHO SUBJETIVO
l. Concepto y' definición. Elementos. Clasificación
Se establece invariablemente este distingo: ,derecho objetivo y derecho
subjetivo. Acaso fuéramos más exactos sI dIJéramos; el derecho entendido en
/señtiaefohí;tlvo y el derecho entendido en sentido subjetivo.
(
-_ ... EJélerecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma. la norma de
conducta, que manda, prohfbe o permite. de ahf que lo llamemos:
derecho-nonna o 110nn02 Ilgmdi. t
el derecho poder o atribución
de que goza'lapersona para obrar,CJeB.hí que le llamemos facultllS :
. El derecho objetivo sería el derecho en ,jjn",,'" "on
el subjetivo serfan 'los derechos·, en
''I'odo el sistema orgánico de' normas i",'"I<'
Civil, en cuanto tienen vlgéncla, constituye el dere<:;ho
Las facultades, prerrogativas y atribuaones que le i
su carácter de propietario de
52 Manual da DBrecho Civil
Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivq. Si nos
retrotraemQs al Siglo XIX. si recordamos a un eminente jurisconsulto alemán, Carlos
Federico de savigny, al recordarlo tenemos presente [as ideas-predominantes
en -esa época, y particularmente la exaltación romántica del concepto de libertad
individual, diremos cor¡:Savigny; que el solo poder o facultad
de obrar, es el dominio de la voluntad !lbre:es el ámbito donde reina sobetañaJa
es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sr mismo. Dentro
de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleológico
del derecho subjetivo.
Transcurre el y otro eminente y genlaljurisconsulto alemán, Ihering,
nos da su célebre definición donde nos dice que el Qerecb.2 es todo itlterts
Invariablemente se afirma que éStaes una oe"fiñTcT6i1
incompleta, truiiCa;--éjlle no nos dice qué es ontológ!camente el derecho subjetivo;
en verdad, ontolóllicamente es un poder, una facultad de obrar, un\l atribución o
prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no está dicho en la defin!ción. El
mérito relevante de la definiciÓn de lherlng estuvo en destacar lo que antes estaba
olvidado: el aspecto teleológico, el fin. Cuando lhering, habla de Interés, no
entendamos Interés en el sentido material. interés en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legftimamente le concle·me o Importa a la persona.
,
1,
1
1
1
;
¡
I
I
De esa manera, la doctrina contemporánea se esfuerza por damos un concepto i
Integral, que ponóere los dós lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. i
.,. . Lo que el derecho· subjetivo es en sr mismo, ontológicamente: un poder de obrar o I
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados
.,.. los dO$·lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de o6rary de
... ,. miras a -- 1
-----¡;toes eTEferecho s4bjetlvo un paderen sr mismo, abstracción ReCha del fin. I
Es una prerrogativa, una facultad al selVicio de un interés honesto y justo. 1
CuaJldo tratemos de la llamada teona del abuso del derecho, habremos de
insistir acerca del ,concepto finaHsta, dentro de la teoria del derecho subjetivo. la I
racional delas prerrogatIvas y potestades que la ley reconoce
a la persona está en el fin a que ellas miran. No tendrán justificación racional, si no l'
es miras,dEl un honesto y justo." ,.
______ Si.analizarnosJa.estructura.radonal.del.derecho subjetivo,.habremos.de decir'---___ -'-
que el tres categorías ínsitas: 1 a¡ El sujeto; ai que se le llama
perS<;)T)a. No ·de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una
f¡¡c¡;¡ltad Q¡potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le
reconoce atribución, esa potestad. 2
8
) El objeto. Tampoco
habremos de subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3
S
¡
Tftulo o causa dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin
esta causa o tftulo. ;'·,,1
En resumen: la estruc:tura·racional del concepto de derecho subjetivo, nos
dice que cabe categorías ínsitas en el concepto a saber: sujeto,
,
I
I
1
Intraducción 53
objeto y callia Estas tres categorfas constituyen Jos pUares o las ideas
cardinales que silVen de base·para agrupar sistemáticamente todo lo que constituye
eHcontenldo de la parte general del derec.ho civil.·o bien, el contenido de la teoría
general del derecho civil.
I En nuestra obra, ·en los Capftulos 11 a Vil, tratamos de todo Jo que se refiere a
la· primera altegaría,la que se·lIama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho·
aplicable a las personas, consideradas en si mlsmas:ya que son supuesto
Indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurfdicas.
El Capfwlo VII! se refiere a las cosas, que vendrfan a constituir lo que
llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no sólo las cosas· pueden
ser objeto de los derechos. . - .
Desde el Capftulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los
"hechos y actos jurídicos que producen la adquisidón;modlficadón, transferencia o
extinciÓn de los derechosyobll¡¡adones, esto es, la tercera·categoría, la causaefidente".
Para más aún, recordemos a Freitas, quien en su Ubro ded·!cado a la
parte general, trata de [os elementos de la relación jurfdica. esto es, de los elementos
del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de 1115 rosas) y de los lieclios.
Para concluir, presentemos una clasificación de los derecho.s· subjetivos
viles, habremos de distinguir dos grandes categorras: •........ _ ..
lilas . a.la
2) los clered10s que ó miTieatatamente a
.... __ •• _ ••• •••• _., .- •• < ...... '0.'."' .. ,._._,
Dentro de I&:primenftategoña)tenemos una subdivisión: .
alias iura in persOna ipsa, que literalmente quiere decir derechos sobre la propia
persona, y son las llamados también derechos a la persona, o derechos
de la personalidad, o derechos personalfsimos, o bien, derechos innatos, por
oposldón a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar más adelante;
b) los iura [11 persol1a aliena, lo que literalmente quIere deor derechos sobre la
persona ajena, éstos son [os llamados también d!ruhos potestativos o polestados; los
hallamos en el derecho de familia y el paradigma e?fapamapotestad. ese cúmulo
de derechos y deberes que .Ia ley sanciona respecto de los padres con relación a la
persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados aún, a
partir de la concepción en adelante.
----En·la segunda·(ategorfa,derechos que !mportandirecta o Inmedléi.tamente a los
bIenes, ya sabemos cuál es la clasificaciÓn tfplca y cuán ImPortante es su función
como concepto metodológiCO dentro de la construcción sIstemática del C6d1go Civil:
a) Jos derechos personales o d!mJios de.cddi!2, los que también se lIamari
bl IQ d rechos reales, Jos ilUll 1; re o derechos en la cosa, sobre la cosa. .." :!
. El cua ro no "estarfa completo si no nos refiriéramos a ... .,'
consideramos como Intermedia, como comprendida entre la primera y . .",..
me refiero a los
Los derechos Intelectuales presentan una modalidad muy
si se quiere que son de naturaleza compleja. Por una parte, la
, , .:'.
'., < .... ,., .. , .' .., .
54
Manual de Derecho Civil
derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico
a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto
del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentidó. participan de [os caracteres de los
derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido económico,.y la'ley'
asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo
prolongado. cÍe todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamárselos 'propledad
. intelectual", o de monopolio ..
r dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos: .' I
. 1) Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona: .
I al Derechos de la personalidad o personalísimos.
¡ bl Derechos potestativos.
! 21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
t al Derechos personales o de crédito (obligaciones).
b) Derechos reales.
31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.
' ...
. : .
.
,::,,7,1 ..
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.i:',l'l'<l'"'j''' "
,¡"{;,', '(" (i I,,..;'!·'i ..' v.
1
t
I
I

,
1. PERSONAS EN GENERAL
l. Concepto y definición
n
PERSONAS
,'l.
Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos Así
pues, en el. lenguaje común se llama al individuo humano. En
de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En el lenguaje teológico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Católica Apostólica Romana nos habla de
tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbién se llama'
. persona a los ángeles .
Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las
relaciones ju'rídicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos.
Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Código CiviL el que
duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas, I
El Código Civil nos dice:
..... . ;
La difetencla entre este texto y el del arto Iq del de ",1
consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art.· 30 agrega: '0
obligadones
w
• lamás habrerrtos de entender que ese agregado del arto
relación al 16 del sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara
del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de 'Ji
Si· quisiéramos rendir homenaje a ia propiedad: ' 1'"
"capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una ¡-
la que diría: "Personas son todos los' entes capaces 'de
contraer obligaCiones·.
::
;" -1
"

Manual de ,Derecho Civl!
La personalidad jurfdlca, en su significaclón estrictamente técnica, no es otra
coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSición
parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de
'las relaciones ,jurfdicas.
: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
de derecho_
, ,
concepto de persona y su valor trascendente
Según una posición logicismo kelseniano, concepto
carece de contenido ontológico. Es un concepto meramente auxiliar,
se.;qulere 'parásito", de que se vale el método jurfdico para abarcar de
,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, según esta posición, noes
que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de
,de deberes jurfdicos. Esta posición encarece la falta -de contenido
;;-: i del de persona. Para ilustrar más se nos dice: la persona
que es lo que el Código llama persona de existencla visible, no es el hombre,
el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma
llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo
la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia
i es un complejo normativo que regula la conducta de
, c\e de un conjunto de personas,
, todo valor trascendente al concepto de persona; se
ontolÓgiCO., .
verdadera convicción al pensamiento tradicional y
Deahf
IOmpleada por el Código 'Civil y tomada Freitas, i que la
. _ I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de ¡¡er; y, en
ser jurfdico, y lo es por antonomasia,·que no sea el
.1. que no sea la perso¡;¡a propiamente dicha, o

---
j de
racional, el ente humano individuaL
li perSonaliza, precisamente, el grupo humano
'un ". un conglomerado de personas individuales.
eSElcente ideal en el mundo del derecho? Actúa mediante la
.vislble de es decir, de uno o más hombres
,inOi,yi¡:!ualmente .. ¿Y,cuál es el fIn? Es un fin esencialmente humano;
,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusión definitiva dice que el ún!co
ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el
Personas 57
"9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es más
que un proceso lógico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa
que el hombre, mirado en función de grupo de organización; pero Que sólo actúa
mediante la cabeza visible de uno o más hombres, y ese ente está protegido y
tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de protección
ju'rfdlca, que miran 'al bien común. Esa es nuestra conclusión, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definIción. :'
. ta verdad de la afirmación precedente ya va Implícita en la célebre frase de
, - I ' " ,-
'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa ius wl1stitunfest Obdo el derecho está constituido
P?T causa del hQ_mbrel.
3, daslftcacl6n de las. personas
El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física
o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa ésta: "persona de
existencia visible", y es.esta 'denominación la empleada por el Código CiviL La otra
categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada también persona
jurfdica. El Código, también siguiendo a Freitas. la llama persona de existencia ideal o
- , ......
peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de
sona moral. Repárese en la denominación pQr Freltas y el Código Civil:
pef50na de uistel1cia o peT3,!/la'jurldica.
Freltas nos ·dice al cOrIJentar la definIción de persona Que la ;síntesis del
concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, además
del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha,
tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que
es tan s610 ideal, lo que existe en el ámbito del pensamiento, es como negar todos
ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos
no son nada más que realidades ideales, intelectuales.
-En resumen. las dos categorías: 1) persona de existencia visible y, 2) persona
de exIstencIa ideal °persona. jurídica.
. " . r .. -'
4. Personas de :coR_cepto
i
.;. '-' ' •• -,t ,. L
,'. "El art.·51 del'CódlgoCivi! define a las personas de existencia,visible esti,! '_ : :c' __ ,
manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-característicos de .>Ü:., .
.sln dlsthiclón; 'de cualidades o accidentes, s'on personas l :;,::','::,;5::,:;:
" No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definición: Un código ..
'un 'tratadó de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de
ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al
l' . ........ ....,;,-
l'. ';,:i: ,
'. 58 Manual de Derecho Civil
Ahora bien, reparemos en que esta definición representa, en cierta medida.
una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a·,recordar la_ llamada teoría del
"monstruo· o del ·prodigio·, la, que más se vinciJla'con la· leyenda y la mitologfa
antigua, que con los conceptos jurídicos.y antropológicos. La teoría del molt5trum o
prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer podía dar a luz
un ser Híbrido que participase, además de la naturaleza humana, de la de otra
. . ,
especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriología, sostiene
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo· o
"prodigio·, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la
crjatura humana después de ser dada a luz. '.
Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes·;
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es
sona humana, es persona de existencia visible,
las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto,
no están definidas por el Código Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por
exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaclónes, que no son personas de existencia visible, son personas de
ideal, Ci perSonas-jurídicas·, .
Aquf no se las define, como se'advertirá, ya que definir es decir "qué es· la
cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qué es la persona de existencia
ideal o persona jurídica.
Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las
nas jurídicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creación del pensamiento
jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos
organizados; en atención a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurídica y
considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos'.
'1,' :_" ,"""
5, ,L9#Ae.rechos de·la personalidad. Doctrina. Leglslación,comparada
"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificación de Ips'dereéhos
a "derechos de la personalidad", o derechos ptúsonalrsimos,
o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse también ¡ura i/1 persona' ipsa
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos).
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo
tocante a la existencia de esos derechos de péi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 '
Hayuna posición compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso,
profesorde.la Universidad de Córdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene no puede
hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos.
Este es él prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o
facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese
caso podría darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a través de
Personas
"
cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como
organismo vivo y (:omo espfritu,
Esta poSición que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad,
y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
gozan, como es obvio, de la más amplia protud6n jurídica y nó constituyen derechos
subjetivos espeCiales, es la posición minoritaria; la Que preválece es la'que nos
habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,
La pOSición mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en
sI misma, es un presupuesto·lndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser,
por ende, objeto de derecho; pero considera todas esas partes constitutivas e
integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu,
constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de
contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los
. derechos reales, contra ·todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los
miembros que' tonstituYEm la comunidad juríClicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás, .".
,. De mahetá Que elemento deber, término del elemento derecho, no falta en
esta de derechos; asf como tampoco falta en los derechos réales, aun-cuando
- ya hemos advertido con claridad, ese'término pasivo de la relad6n, en ese derecho
absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de
los' de la fórmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar
la persona y.la propiedad ajenas, o no causar daño-a la persona o propiedad ajenas.
De manera que no deja de haber un deber, término correlativo esos·derechos.
Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de
contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan
contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misión trascendente.
El cuadro clásico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos
'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho á-la
libertad y derecho-a! hohor. , ' ..
Un :itallano, Degnl. .fórmu!a
derecho a la VIda, a la lfltegndád corporal. a la
. . , ., '!,. .
desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la pro¡jia.in(,lividuálidad,
llamado también, universalmente, derecho al nombre. Este autor, liojeó el
Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en Código tivi] se I
sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo
nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes,
patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los más importantes ,
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etcétera; se refiere, " . ,
de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l
ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.
60 Manual de Derecho Civil
Legislaci6n comparada
Recordemos que entre los códigos extranjeros contemporáneos hay no pocos
que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un
modo más o menos completo u orgánico.
Cabe mencionar entre esos códigos, a los siguientes: Código italiano (arts. 50
y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); húngaro (arts,'81 a 87);
checoslovaco (párrafos 11 a 17); portugués (arts. 70 a 8 [¡.
En esos códigos no pocas disposiciones relatIvas a la protección integral
que debe dispen,sársele a la vida, al honor. a la libertad, etcétera.
Téngase presente cómo en la legislación comparada hay todo un
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna
que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino
en el propio Código Civil.
Para ilustrar, remitimos a la conclusión aprobada por elrv Congreso
de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Código Civil o en leyes
ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo",
6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73
¡ --
\
Personas '. 61
EI:Congresó Nacional, al derogarla, la reemplazó por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene
'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.
La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Código Civil el nuevo arto
1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1
vida.ajena .. publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad.
y'el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades. si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
el juez. de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido ,del
agraviado, ordenar la publlcación de la sentencia en un diario o periódiCO del ll!gar,
si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparación". Cotejado
el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 nótanse cambios ,.
que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la cláusula
inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que
preámbulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difícil de conciliar con la
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redacción de las leyes; b) se
elimina también la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razón o sin suscitó
criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgación de secretos". En cuanto a agregados,
vayan éstos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explíclta .
respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito ._
penal"; cl súmase a la Indemnización equitativa, el siguiente aditamento: "además,
El pensamIento puesto ya de manifiesto a través de varias ponencias yde la podrá (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCión de la sentenCia en
recomendacfón'precedentemente citada, llegó a concretarse, tan sólo parcialmente, un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada
en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nación. reparaclón·. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposición',-con la
La f6nnula iqeorporada al Código Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis, del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes
decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun de valuar la indemnizaclóri;
sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando \.. El bIen jurídico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro privada, de la persona. En cuanto ·es un derecho inherente a ,la __ persona'o
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si
será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales, qUisiéramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la
con arreglo a las circunstancias del caso aplicarán razonablemente estas dos sanciones". profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de González, editada por
Esta norma sólo Incorporaba el "derecho a la vida íntima", O a Ia- "intimidad", yembebldo Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mérito de este libro, damos por reprodUCido
vertido en e:rprólogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalísimo
Advertidas las irregularidades de que adoleció la antedicha ley 20.889 en el que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su liórtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'
proceso de su legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogación. en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos". ., -." 1-:\
(1) Rocca,lval. "ui de Intimidad se encuentra en estado en
L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propóslto de la protección
lurrdica de la ñilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P..
"La Irregular tramltaclón 'di/la de la Intimidad y los alcances de la Invalidez',
en L.L.. número del 3 de marz:o·de 1975.'
Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ...
incorporado al Código Civil. Ello no obstante, no todo está h.,h"y
(2) SancIón del 30 de setiembre de 1975: promulgaclón, decreto del I
62 Manual de Derecho Civil
distantes de que se cumpla el que anida dn [adoctrina contemporánea. A pesar
de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos
con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una
futura revisl6n del.Código Civil ha de incorporarse a la Sección [del übro 1, un TItulo
nuevo que contenga una legislación orgánica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o
personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales· (Actas, t. 1, p. 102).
11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes
al sujeto aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no
podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el
. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio ..
Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado,
refiriéndose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonIo.
Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos
que ya. está superada la teorra clásica, tradicional. según la cual, al patrimonio'se
confundía con la personalidad jurídica misma, y constitufa una calidad Inherente a
la persona, era una emanación de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, está
ya superada; es por eso.qúe consideramos que el patrimonio, respecto dé la
sana de existencia visible, no constituye un atributo.
Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o' de existencia Ideal.
podríamos· admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta
categorfa de sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento,
remito allne. 1°, de la parte, del nuevo arto 33 del Cócligo Ovil, que al referirse a las
asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para
ser personas jurídicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un
patlimonlo propIo, la capacidad según sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia
de que ha p).¡ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado. .
'. Quet;la ád3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurar·el
atributo, ha así respecto de la persona de existencia visible.
',1.;. __ .,.-: ..."." ",
l.
. . .. j '::.: ,: .', .', ,. ; .
El el fTlódo obligatorio de des'lgnación de la persona, y shve para
distingUirla én.sU: IhdividLialidád ..
,. . 1" " .. ' .
El dos elementos: el llamado pronombre, o nombre
de pila, llamado e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen
......
Personas 63
o patronímko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre,
porque es común a todos los miembros de una mIsma estirpe.
2. Naturaleza Jurídica del nombre .
Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele
decirse, no es pacífica.
Una reseña nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el
.nómbre constituye un..verdadero derecho subjet,iVó. Dentro"de' esta posición
entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre
es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui El derecno de
propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, según el Código'Civil. es aquel
confiere al derechohabiente el más amplio señorfo iurfd.iCO sobre una
objeto de este derecho es siempre una cosa, en los tétmlnos del art. 23 j I dél
Código Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa.
Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como
característica diáfana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al
referirnos a uno de los elementos del nombre más importante, el apéllJdo,'hernos
, '''''o!''
dltllo que es común a todos los mIembros que integran una familia. _ .: .. ,
Esas razones justifican que esta teoría, que aslmUa el nombre al derecho'de
propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio se itnppne
y que ha quedado concretado. en todos los códigos civiles contemporáneos,
entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,
. esto es, un derecn.ó de la personalidad o un derecho . ", ..• .
Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual menCionar a
Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un
una obligación y agrega:' El nombre es lll'la Institudón de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria
designaGi6J1 de las peT5onWi, algo así como un número de matricula". .
; La tercera posición es la intermedia. Recordemos adagio: in med,ium
\/enlWi, en e[ centro, en el medio, está la verdad. Esta posiGión Intermedia o eCléctica
destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurídico que llamamos
Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan y entremezdlan
, '1
de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto debero ..de obligaclJón.
Se dice así que el nombre es un No nos ha derllamar la atenclón'esta
. . '.. .. I
naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n·¡.
del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela,
habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los
de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepción en adelaf1tl'! y :.2<
sean .menores de edad y no estén emancfpados. Aqur en f!sta t'"wl
con más dandadque en el nombre, se nos muestra la [a !',
d 1
l
· 'r "l!J3 \1. ..;
e concepto de deber y de derecho I f" , •• ' ) ¡' j.-, •
• ,',,' ""<'1
, ,;,
, •• ó' "
; '1 ' "
; ,
"
las
de
Manual dI! Civil

la naturaleza compleja del-nombre, y
un derecho y un debtr, ha sido recogida
, que legisla de un ITlOdO orgánico e integral sobre
, del apelativo y del apellido.
,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el
y apelUdo que le corresponde de acuerdo con
[ElY· ..
un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas
hable del nombre, sino de! uso del nombre.
el bien jurídico llamado nombre, desde el
un bien jurfdico que Integra el acervo moral
,. inherente a la personalidad. .
en.sf mismo, t¡lgno distintivo de la persona, en
función semejante, en tos ca"sos en que ya
de un modo sobresaliente en el ambiente
e"" "'C-, evoca todo lo que es la persona en sr misma.
ccilT!o un atributo de la sin duda
delito de p6blico. De allf la caiaqerfstlca
:prevlamente
Con 1,
,11
arbitrio, cambiar, alterar
podrá,
concurran motivos ;usttis.
la naturaleza compleja del bien
. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho
Inherente a mi"mo tieomo es un que en la sociedad habría
un verdadero de la personalidad que distingue
a las personas en propia' Ii
cáracteres del nombre;' "
'1) El n¡:?mbre éHiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
, puede tener de un'sola nbmbre.
-. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su
I ______ ____________ '_ __
""4)' LI'É['n&nor'e'está fuera del wmtrdo; en cuanto lo está es: ifJalienable, ¡"ejecutable,
, ;" ',. Inllegable',e:¡inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo
:modo de 'adqUiSiCión del nombre. . " '
:

';,:' ";;¡I"),'I< -, J'i";:-" .' 1:' .,¡.
"', .. además de estar legislado, tal como lo he recordado,eh
IOs-120digas'l2ontemporáneos como un derecho de la,pfúsonalidad"gm:a,de
jurfdica.
,
,
l.!
I Persllnas 65
, Se habla'asf de la acción de tlwnocimiento de[ cuando haya sido
deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposición"Que nos
dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar
su r,econocimlento y pedir se prohíba toda futura impugnación por qulen'lo negare:
podrá ordenarse la publJcaclón de la sentencia a costa del demandado·.
f Tenemos también la 'acción de recuperación del nombre, en caso de que el
nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente
usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada 18.248,
dispOSición que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado
por otra, para s!l propia designación, ésta podrá ser demandada pa.ra que cese en
el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, silos hubiere. Cuando
fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de
fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podrá ,demandarse el cese del uso y
[a indemniZación de los daños. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones
que autoriza el artkulo 666 bis, del Código Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a
imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a
cumplir una detenninarla prestaciÓn, o un determinado acto, no 10
4.'Uso del y patronímico
·Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposición habr{i'de ceñirse a
los textos de la legislación org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto
es la ley 18.248. .
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de elección del nombre, para
ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco
'Incisos del arto 3
0
de la t)usodlcha ley. .
Primera restr.lcción:, está prohibido el uso de nombres,extravagantes,
rldfculos: a nuestras que expresen o signifiquen

que susclten,equfvocos respect9 del.sexo
dela
extranjeros, salvo los ya
I I
que no tengan traducciÓn castellana y sean de fácil prQntlndadón.-
-Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomátlcos Q
establecidos en el pafs, como tambIén los hijos de los miembros de
públicas o privadas con residencia transitoria en la República.
Tercera restricción: no podrán usarse,los apellidos
de esto cabe advertir,que uso, que _
cosas que. la ley fIl[sma¡(permlte que no-pocos
apellidos; lo sabemos, no
apelativos, tamblén,suelen usarse como apellidOS.
1-
I
1-
1-
,
1
¡-
66
Manual·de Derecho Civil
Personas 67
Cuarta restricción: están prohibidos los primeros nombres idénticos a los de Si mediare un reconocimiento posterior¡ el apellido se sustituirá por el del
Jos hermanos vivos, Restricción perfec-tamente explicable: si son tres o más hijos, progenitor que lo en la forma ordenada en el art. 5°. Si fuere conocido
de-una familla, uno solo podrá llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no t.9: por 'el apelÜdo Inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as
podrán llevarlo lOs demás; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre reglas del mismo artículo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que
Juan, los_otros hermanos no podrán llevar como primer nombre el de luan. careciere de apellido, podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del
Quinta restricción; está prohibido el us'ode más de tres nOmbres. Restricción que hubiere usado., .
que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobré todo en una época relativamente La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N° 23.515,
lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o más nombres: ha modificado los arts. 80 y 9 ° de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del
esto solía ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restricción tiene generalidad marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515.
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do. dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos que el que.la'muJer
He de referirme ahora al uso del apellido. tasada haya de añadir a su apellido, el de su marido, ¡¡¡recedido de la preposición
En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley "de", ha dejado de ser una obligación, para constituir tan'sólo una opd6i1;"podrá
14.367. No me convence la denominación. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- .
que no hay razón valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' demás; hijos en estos términos: "Decretada la separación personal, será optatlvO" p$!"!a.muJer
atramalrimoniales. llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo
los hijos legitimas, llamados "matrimoniales·, llevarán el primer apellido del del marido, podrán prohibir a la mujer el apellldo SI ,!a
padre. A pedido de los progenitores, podrá inscribirse el apellido compuesto. del hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perderá taJaeMchb¡ salvo
padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que acúerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesión
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el fuese conocida por aquél y. solicitare conservarlo para sus actividá1:l.es"::'.'n-
de la madre, podrá solicítarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las la mujer vIuda está autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la
Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en páirafo aparte: Ulla adiCionado, el d '111d d
... supresión del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e apellido no podrá suprimirse.
HIjos exttamatrirnoniales
Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,
adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultánea o
sucesivamenté, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podrá agregarse
el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4°, respecto de los hijos
matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al
de la madre, podrá con autorIzación jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb
el hijo fuere públkamentetonocido por ese apellido. El hijo estará facultadd, con
autorización judiciaL para hacer la opción, dentro de los dos años de haber cumpndo
los 18, o dentro de los 2 años de su emancipación; o del reconocimiento paterno,
si fuere posterior. :_.
Si la madre fuere viuda, el hijo llevará su apeUid()'de soltera; es deéit, el 'apellido
que·tefifa la madre cuando era soltera.
'[ • I
Hi;os teconocidos '" '. ¡
Registro del Estado Civil anotará cot'r un, a¡:¡ellidd'cdmún¡ al
menor no 'réconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlrá
éste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de
Personas, y.como no puede Jamás dejar de tener un apellido, el,jefe·,del. Reglstr61e
impondrá un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece éste.
,\
.,
su anterior cónyuge. , ,. __ ,:,_,_: .', ,
Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá él
lo cual, si 10 pidiere, será a usarlo', cúando
cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá para tos por
aplicacíón del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cónyuge no'
pidió la disolución del vínculo. ' , .. , ,',', ':
Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha
por la ley de adopción N° 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo
el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita-su agregatJÓn.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de
al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de
En uno y.en otro caso, podrá, el adopta,do despyés
esta adición, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo
adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla,
justificantes para imponerle el de
Como esta materia se torna 'por demás,.'minuciosa,"1 "oHja¡
reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'¡"y,1118,,'4",.1
del uso del ape!1ido.. "
Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la
característica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d'
entenderla en términos absolutos, La propia ley
I
I ,
oel
"11
Derecho Civil
,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificación
r juez,competente, si mediaren motivos justos.
las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro
i de afielo, o a pedido de partes la corrección de
, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su
serán recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones
lugar'donde desempeña sus funciones, dentro de
además del cambio o modificación, que tiene carácter
,que sólo puede autorizarse
, a pedida de parte Interesada, tenemos la
del Estado CivU de las Personas para rectificar
que resulten visiblemente materiales, que se
o InsQrlpción.
.el concepto de capaCidad; no nos da un
de derecho, lo que la doctrina francesa
, él la que podrfamos llamar
alemana, o capacidad de de acuerdo
de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente
de definiciones figuran, reprodUcidas en nota al
¡msonQS,
en el sujeto, porque en
o de personalidad iurídlca y, por ende,
1 derecho.
'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta
ley positiva, y en cuanto lo está padece
de política Jurídica.
términos absolutos,
restringida de alguna manera.'
¡i
¡
.'l

1 .
,
Personas,
6'
,
Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente
relativa, ,En el estado actual del derecho, el por Sil condición de tal;.tlene
personalldad Jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede ,faltarle
totalmente; en algún grado la ha de tener; pero asftambién, ningún hombre puede
tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre está limitada, o
por la ley; en atención 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tíos
habla de "grado de aptitud", ?
La definición de Freitas agrega: "de cada dasede Esto es asf,p,o!"CIue
desde el punto de vista de las ¡imitaciones a la de derecho, las
están agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razón de' fun'ción!
investidura, y otras circunstancias. Ello se mejor si se en 'que
la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su
o pOSición; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;',
. los ;uecis, etc .. A esto se la definición, cuando habla de de
Se dice grado de aptitud de cada clase de per¡;ona y se agrega: "para ejercer
por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
la ley usa aquf,un método Inverso, indirecto.-ya-que le sería Imposlble'decir
para qué son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo
aquello que no·les.está prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la· excepción: : ... ".1::
Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de existencia Ideal.
2. Capacidad de hecho
Según Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visióle"
,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico,
que el Código Civil llama persona de existencia visible.
" Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo
___ -total; -y-también-puede-faltar, 'de modo 'absoluto; y asl mismo o
,
1
*
I
.t
·1
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o ¡.:le
, ' ' - . ,',,': ,"
é!ptltud', L' -:
Pero, ádemás de las personas de existencia I ideal. o personas jurfdicas, que son sÓlo producto del' '
puras realidades Intelectuales, son sólo un concepto y como .1
ni aptitud,Pam obrar; sólo pueden·obrar por'
de su representante, que serán uno o valÍQs hbrnbres.
En conclusión: el ente persona de existencia ideal,
de derecho, sólo vive en el mundo del pensamiento Ile"Idlleo, c'",,:
70
Manual da Derecho Civil
sentido comÓn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad.
respecto de las personas de·exlstencla Ideal.
.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla
neral; la se da en un sentido amplio, indeterminado; y la incapacidad
constituye,la limitación, la restricCión, esto es,.la excepciÓn.
Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el
8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no
les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de
ciudadano y de su capacidad pólítica",
Este artrculo reáfirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad
constituye la regla genuá/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmÜaclón. restricción es,
en definitiva, la exapd6i1. ....
. :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos
lo que les está'i:!xpresamente prohibido,
El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia
visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales
todos los que en este Código no estáh expresamente declarados incapaces".
En conclusión; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente
declaradas incapaces por la ley.
C. El estado de las personas
l. Concepto romano y actual
Según los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la
personalidad'jurídica, lo que se llamaba el caput! .
". De esta manera, la personalidad jurídica resultaba de la ·acumulaclón. por
parte'de,un' individuo de los tres ..status:de. que: nos hablan los romanistas: status
libutatis, status ávitatis y status familíae,
Ese individuo era el que, además de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que r.eunía aquellos tres estados, tenIa
el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral.
El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ur
a
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. .
La organización polftica y jurídica actual es completamente distinta, portto
que" contemporáneamente, la noción de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n
que tenfa en el derecho romano. .
.. 'EI 'Úatus" lióálatis sólo puede mencionarse como dato" histórico de"sde na
desapaflcióh dé'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irh-
portancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislaclón consagra
la igualdad de todos en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in
tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros. 1
i
"

PerSonas'
Dé'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de
status civitatis y status lióertatís; sólo" nos resta hablát
Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situación Jurrdica Indi-
vidual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad,
tal. etc .. Otros amplían de ta.!' rrlóáo el concepto, que lIamán estado a cualquier
situación especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO.
estado m!l!tar, estado de fallido, etcétera.
En realidad, la noción deestadosetoma hoy imprecisa y de diffcil caractelización,
por 10 que cada autor expone al respecto su modo de pensar. .'
2, La noción de estado en el Código Civil
El Código Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: . . .
1°) Una acepción amplia, no técnica: este estado.cóinpre·nd¡;! cualqtiler
situación en que'pueda hallarse la persol'ia;
"estado de demencia", "estado ae falenda", eté .. 'Tam'61én Ipuede aplicarSé
esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.
2°) Una" restringida, técnica, dqnde la la.:?
locuciones estado de la o estado dt fa1liil{('¡ tan sólo 'se"'refiéren ál .
"estado de familia".
El Código Civil' esta 'expresión en
, artfculoS': 325, 845, 846, 847, 1001," 40 19;1nc,
40, inc. 3°,42; inc. 9°, de la ley de matrimónio
Dentro'de este concepto, estado de 11' I
se dan acciones típicas de estado: las de
filiación. EIlQ no obstante',
. concept9 técnico 'de
liar' se con'juguen ..
.'
de ·estado., de tSPOSOj: ya que entre .los se·'da,",.I.
y o bien, 'estado de.padre,
se dan derechos.y deberes
por cuanto entre los parientes legítimos por CI
obligación recfproca de la prestacióri alimentaria.
: ,i
'.:'
'. ., \
D, El domicilio·
" .. < .' .!... i
l. Concept.d fin'ídlco:
:; >'11 I ' ¡-
I
1,
,do'·'EI·otro atril:iuto'de la persona es
Jurídico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,
, .
72
Manual de:Oerecho Civil
de la persOlt1l o doltdefl'dúecflo' considero que /1.1
persotta relp.á0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l.
." ·1
· . ';'rt1 .' ; 1
· . i' . "_,o __
· L.JII"""1 ·A··
2. Relación entre conceptos .
Para el criterio hombre común, del indocto, domicilio es eUugar donde
una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el
derecho pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . .
Pero ese no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto,
desconectado de la Aun en el sentido jurídico, la palabra domicilio está re-
ladonada Indispensablémente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva
rnsita la Idea de la vlncuÍaclón de la persona con un lugar determInado del.espacio.
En conclusión, qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto
Jurfdlco pero la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia,
nodón que va implfdta la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que
s!gniflc9. casa, morada. habitación, residencla.
3. Claslflcacl6n de,1
, ,
i !
,
'. ,
,
Personas '-
Demós una:ligera nodón de cada una de las excepciones:
... al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se
desempeñan durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el
desempeño -interinó de Un cargo-Q función, mientras.dure
concedida a-su titular. . ,1 -"'11 ", ,'¡ ¡',:.k.
b) FUl"!ciones periódicas: invariablemente se-ilustra
legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores,
senadores y diputados ante el Congreso de la un't-érmlrío;
. de duración en su tarea legislativa, ., '., 'i
el de simple comisión: por ejemplo, el caso los cOl1)isionados'
federales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' . .. -'
-[nc. 2°): "Los militares en servicio actlvo·tlenen su domldUo enreUugar,enf
que se hallen prestando aquél. si no manifestasen Intención encontrario;':por aigún;
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en
Recordemos que el domicilio legal. tal cual está caract-erizado en.:-el art! 90, es
un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona
uso-de esa 'atrlbuclór:t inalienable de todo sujeto capaz para
j, donde le pluguiere. ,. ,: .,·f, , "n'.
1 De manera que el inc. 2° del art. 90 está en
} concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo
El domicilio el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio ¡j ctontra,rio
q
.
u
Y

cíal es un caso partlcular,de derogación del principiO jurídico del domicilio generaL "., .. ... v ... Iga .,n once '- ...... n... , ..... _n o, .. 'j .. Un .. :
El domicilio general se puede clasificar en: presunción iuris'umtum de·domlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s¡':ébrhilitar:
al Dom!Flllo legal o de derecho; manifiesta su-Intención en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el'
bl Domtclllo real o voluntario; asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J '
e) DÜ;nibuo de btlgen. . LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio
El doml¿ilio caracterizado en el arto 90 de'l Código Civil: "El domicilio édstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar ¡il"capftulo'
legal es sIn prueba en contra, I VI de esta obra: 1."" 'C:_ "'Y,'.:':'': .. :;
sana resige una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y [nc. 5°): "Los transeúntes o las personas de elerclclo ambulante,'córño,los'
cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no esté allf presente..... que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".
El domicilio legales ún domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume ¡uris:i- . 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transeú'ntes o
et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurídico. Una presunción es ¡ulis J" ejercicio amb.ulante: éstos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,
1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y personas a las que no se lesconoce ningún .. I,
4. Domicilio legal o de derecho. Definición. Distintos supuestos
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de
aplicaCión contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90. -",_
[nc. l°): "Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su
domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple,ccimlsiÓn".
el domicilio aCtúa! y se,lgnota taml5ién todo domlcilio'ánterlor ¡", '.:j;"
tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hipótesls'a
referirme·tleHnc.
1
5° del aIt. 90, con-lo que dlspone,e¡:ar1'.!9B):
.," últimó' domlcil!c):(::onócido (le una'
au'anClo n"ó'es túrlocido'el nuevo'; ,
., " ..:81 et cl'Orhldll¡:¡ áduál se!lgribra,:la persona tendrá p",' ao,mt,'lll'''I.'W'
que"·tí1ere ddiniCifió 'anterior; ,entonces
'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .
74
Manual de Derecho Civil
Ine. 6°)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas·.
El hijo-de familia bajo patria potestad. tendrá por domicilio el de sus'padres,
o bien el del padre o el·de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad.
El hijo·de.familia sujeto, a tutela, tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de
edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito,
tendrá·por-domicilio el, de su curador.
'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribución
inhere[1te' a.la ·o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los
incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la les impone,
vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:,
El ¡nc, 7° establece una que habremos de recordar cuando
hablemos'de las'aplicaciones prácticas del principio del domicilio civil. inc.
70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no· configura un caso.de aplicación
del domicilio·legal .. o de:derecho.
[nc. 8°j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que están
agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o
para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones
accesorias. con excepción de la mujer casada que. como obrera o doméstica.
habita otra.·casa·que la de.su mari.do·.
'·Aclaremos que el mencionado Inc .. 8° del arto 90. adolece de un .defecto
técniéo: habla 'de los· mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas
porque.también·,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente
y el' sordomudo. que ·padecen inéapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva
sentencia de estado que haya dispuesto la interdicción. Agréguese. tambIén la
interdicción civil del penado. dispuesta en el arto 12del Código Penal, Está también
-sujeto ciJo régimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de
capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los
menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o,
ya emancipados por' habilitación de edad.
·]?ara que' rija la preVisión contenida en el citado inc. 8°. es que la
persona se halle en reladón de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la
casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio doméstico,.
conlcama.adentro, pero también ser ..otros empleados, basta que.;;;e den
las cohdiciones'previstas erielinc. 8°.,. "1 ".- J, '."
"La' recordada ley de;dlvoh:io )linculélT NI" 23.51-5. arto ·9° .. ha derogado
90 del arti.90;·eLque·establecfa el domicilio legal·de la mujer c¡¡.gada¡. Al,,nlsmo
tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\o·deJ
menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aludía ya
. derogado.(véase arto 9?¡.ley 23.515 in finel, !?ara justificada domicilio.
legal de la.mLijér casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de la·sensibilidap del.
legislador contemporáneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la


.",
. Personas 75
mujer casada pueda' padecer algún menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil".
o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.
EJ art .. 9 [ del Código Civil dispone: 'La duración del domid/io de depende dt
la txisltncia del que lo motiva ... •.
Con más exactitud dirlamos: depende de la razón de hecho ode la razón legal en
virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia
judicial,. desaparece la razón en virtud de la cual:se le impone·el domicilio. legal a la
mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio,
o sea. de establecer su·domicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
Una consideración idéntica. y má.s clara aún respecto de la mujer viuda. La
muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicilló o de
establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podrá conservar el que
ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podrá -
Igual consideración respecto del caso en que se haya declarado la nulidad.
del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su
domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. . .
fia de considerarse muy especialmente esta bipótesis: la Incapacldad civil
del marido establecida por sentencia dispone su interdicción el"). 'razón
de demencia o sordomudez. Nos pre¡;¡untaremos: ¿Cuál es el domicilio de la mujer
casada, en e.sa circunstancia?' . .
Si la mulerdesempeña las funciones de curadora no. hay problema. sedará la
superposición de dos domicilios el lugar del domicilio será' el mismo. El
problema puede presentarse cuando la función de curador la d.esempeña otra
sana que no es laesposa. El sentido común nos dice quena tendría ninguna razón
de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su de modo
que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
5. El dómlcllio real o voluntario.' Definición; Nociones que lo Integran
El domicilio real o voluntario está definido en·la primera cláusula del art. 89.
Dice esta disposición; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido
el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:. .
El domicili"o real se constituye faÚo' et animo, vale decir: por el hedho de
establecer fti residencia con carácter habitua"t en un'detenninado lugar, acompañada
esa circunsta.ncla de la intención de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei
asiento ]urldico. !
De manera que en este
de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento
de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I
todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran
"""';"""j' r,'" T
., i '!I,
! '
de
·Manllal.dll DerEcho Civil
Nq.concebilTlos.la modón de domicIlio real sin la
elemento material..¡je la residencia habitual
Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su
i _es el elemento. extemo.. porque sólo a
podrtl-conmcerse cuál ',es el ánimo o la IntenCión de
de intención, no la
I ¡:le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal,
- está 'concretada, .materlallzada en los- hechos.
'Ií, real o voluntario, de recordar
en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Código, de
i "ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar
sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de
vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_
yicuando volvió que dejó ya de viajar".
, '
, cause domicilio, la resldenCia debe ser
intención de rjarse am'para siempre".
del domicil1o real ha de' esta"rse a la
aun cuando la intención no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carácter
. Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaña'Cla del
señalado.
.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en
arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes
es.el h.¡if<¡r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'.
: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y .
dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el

el prlmero es el h,lgar de su domicilio'.
lugar' establecida la familia, porque la familia representa, con respecto
\! "
a lO! t.990 el cúmulo de las más granqes afecciones. Slla persom;¡,no tiene

persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'será 4na
,df'!)Jerá caso-concret.o: el
cuál p.rI.[1,o;::ipa!, y ese principal dete.nni,:,adq,·
en el. será el lugar dOlTliciJio. '. ' '.
;.nser .. c;ón del domicIlIo
O!ambio'del domicilio, ceñidos a un criterio escolar,dldáctico,
cu_atro
1
Personas 77
al Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:·la mujer mayor de
edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer
. ! matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto
'a la mujer casada'por e!iinc. 9° del arto 90, concordante con.el art. 53·de
la ley·2393.
D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo menor'
de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres
tal cual lo el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su
domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
{acto d animo. Podrá continuar'viviendo en la. misma casa 'en que vivía
con sus padres,.y podrá consérvar se domicilio pero 'será a trtulo de
domicilio real o voluntario.
el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio léga/. La mujer menor de edad,
no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone
el inc. 6° del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9°,
·,'art.90.
d) Cambio de un domiálio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece
ser analizado,yestá reglado por la segunda parte de:¡ arto 97 del·Código
CIvil.
Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de
la traslación de la residencia de un lugar a_otro, con ánimo de permanecer én él y
tener alll su principal establecimiento" .
Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede
consumado es que concurran los dos elementos con.stitutivos de
ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
el de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el
principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la
sola manifestación de la voluntad, si n9 va acompañada esa voluntad del hecho
concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar.
, . qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
sr ser,á,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el esto
e$, de
" _. ' ... _
La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición
de última voluntad .. :. ;/i:!.-::¡f¡{> :; ".:.
'I'anto la constitución del domldlIo real como su conseryación, su-cambio o
traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'e·lnherente 'a la' '. (::
ca'pacidad>clvÚ de la,perso'na.' ¡Esta'facultad estáetigida én,garanÜa 'iW
ya ¡que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, -}.:
pueden transitar libremente por ,el territorio ,; ';-
.
78 Manual:de Derecho CMI
estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto
97-, El Código Civil dispensa amparo efectivo a esa atribución inherente a la personalidad
jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohíbe toda :restrlcción o limitación que pueda
imponerse, ya por disposIción convencional, ya por disposición de última voluntad.
Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Código Civil; dondese numeran
las condicioneS- especialmente el-ine. 1° dispone: siempre un
lugar determinado, o-sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un
En definitiva, tanto la aJlI5titudón com¡) la conservación o el cambio del domlcillo real
es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo
ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinación de la persona.
Bien sabemos que el domicilio es· un atributo del sujeto del derecho; por lo
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflérome al domicilio por
antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El
domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, ése será el domicillo
de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la
persona será su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio
actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio será el último domicilio
conocido, arto 98 del Código Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija,
es transeúnte o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su
será éllQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.título.de.dorrticilio./ega/.._
8, Unidad del domicill.o
E1'Código Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una
persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener más de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el
domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiéUib
general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa
que una derogación, para ciertos y efectos jurídicos, del principio
general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio
general es legal. si ejerciera el comercio podrá tener un domicilio éspedaJ. y será el
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde,
desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3°, del Código de Comercioi.
9.'EI domicilio de origen
.,
1" . Además del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda
del arto 89 del; Código.<::ivil define.y caracterlza·eIUam·ado domlciliode origen. I
,·"Y:nos preguntamos, ¿cuál es el domicilio de origen?,. Es el 'domicilio··de los
padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclárese': el domicilio de 'origen no.es e(
7Z.rw:::rlSi 0%""Óf02
·Personas 79
'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo
del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:de·origen no eS'btra
cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de
derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como
lo son todos los menores de 14 años, no puede constituirse un domicilio' real o
voluntario, ya que esa atribución sólo la tienen las personas apllcatión
práctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa la del art':96, que
dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin ánimo
de volver a él, la persona tiene el. domicilio de su
Sobre la interpretación'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'.
Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa lega].no
de aplicación. del domicilio de orlgen,.porque·no se habla .. a!!frle domicilio de
origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eL·lugar. del' nilcimiento
no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de¡]os"pa,dres al tiempo.
del nacimiento del hijo, .... "'.: '.
Otros autores, entre Jos que se cuenta cuando se
dice el domIcilio de su naclmiento, en la últIma parte del art, 96i,no,puede entenderse
otra cosa,'sino que se trata del.do·micillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento
la persona no puede constItuirse un,domicIlio. ! J • i , ::
Por nuestra parte adherimos a esta Interpretación, porque,de!D contrario no
se daría.·un solo· caso de aplicación del concepto
entendemos que el arto 96 no se refiere a éste. ¿y cuál es e:i cas!!!?: pa(a que,se.dé,
será necesario que la persona haga abandono de su dÓml<l!lio.elJ el;,extranjero¡ sIn
ánimo de retornar; y que esté en. tránsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, aún la
República, sin haberse afincado o establecldo aún dure,esa ,
situación de viaje, situación il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'será el de origen
10. Domicilio espedal
Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse
un domicillo especial. que rija para los efectos jurídicos de determinadas
o determInados actos jurídicos. . ,. . ,. '. .
El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el más frecuente: domidilio
convencional o domicilio de elección,
domicilio, sino un caso de del
antonomasia, o domicilio' gerieraL
de un dOmicilio implica Ii!: exten'sí6h 'í
juet'es dej domicil'io te'al de la.s persóhas".'
Leamos en lugar de' real. general: B;"te
hemos anticipado,un ejemplo:·el de la mu¡er casada
En algunas leyes especiales se instituye, '1
o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un
l'
80 de,perecho Civil
.i I que .más Interesa es el domicilio conl'mciol1al
se especialmente previsto en los arts.
!es .. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer
tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese
las más de las veces constituIdo en beneficio

del deudor y en caso de
i i en de!ambas partes.
puede tener dos modalidades
puede a la dudad, distrito o

el efecto del domicilio I ese domicilio.
I constituirSe el domicilio especial puede
En ese caso, el domicilio especial tiene este
originq entre el constituyente del-domicilio
o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que
.

I -11 1- ¡ti
con los efectps
modalidad. puede
loc;a/sintener en,cuenta·la. persona que
persona,que,reside en la casa designada
i O;en cambio. puede
I intención'implfdta o explrcita, de
misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las
·Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el
b.,d"".,o'o,ln"n" o'del·escrlbano que ha de redactada
I • ·10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,
. su domicillo, también se produce el cambio
persona fallece, se extingue el domicilio especia"!.
... sum<! importancia práctica. Para ilustrar
juiciO habrá de efectuarse en el
pfira la 'constitución efl mora del
el qomicilio de .uno o de otro,
el domicilio del
j del protesto de una
i i del.deudor, arto 715 del
Personas 81
I El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIón. En toda
a<i:ción personal, siempre que por la ley o por convención entre partes no se disponga
Id contrario, el juez competente para entender, lo será el juez del domiciHo del
Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor
seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CódigO Civil.
: El juez competente para entender en el juicio sucesorio será el del· lugar del
domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del
C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el
juiciO de declara.cl6n de por causa de demencia o sordornl!dez, 10 será el
juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente p·ara entender en el
juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento lo será el del
lugar def último domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Código Civil).
E! que ha de proveer a la tutela, lo será el del lugar del último que tenían
los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, éste será el juez que de ser
competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y
406 del Código Civil). .
Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre
Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la
República Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
extranjero, el juez competente será el del último domicilio que el marido tenfa en la
República (arto 104 de la ley 2393).
Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo
tiempo el factor determinante·de la ley aplicable en materia de relaciones lurídicas
de derecho internacional privado. Asf pues, la o incapacldad de hecho
está regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6°, 7°y948 del Código Civil.
·Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a
trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
domicilio, segunda parte de! arto 11 del Código Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesión iegítima como en la sucesión
testamentaria, se rige por la ley vigente en el óltlmó domicilio que tenía el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 Civil.
I
sona al tiempo del I causante (art. 338ó).
Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio
conyugal (art. 5° de la ley 2393).
Lo tocante a los modos de legitfmaclón, se rige por·la ley del domicilIo de
origen (arts. 312 y 313).
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PERSONAS
:', ,_o !
(Conlinuación)
_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_
A. periodo: p'ersonas por nélcer
.1. El principio del C6digo Justificación
'-1.', .
Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las
"primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en
"culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo.
: la p'erson,q y con la
Se;1,l5aila-locución: .. .. Jurfplca de la .
. esa.leyeoda:. "De. las personas· por nacer:. y, a
otra: -De'la de '
0, •• ." \ ,

,
,,¡ H' ,;_,
", ,< jr, .
,.
n.:)', j-, 63, nos· dice: 'Son per,sonas' por nacer.
matemo·, .
';.!.d:" 4.·ro.ta a este articulo.
,es una futura!, s!no.urya
que ya existe dentro del claustro materno.
1.
,
'.'
l'
Manual do Derecho Civil
ya es persona para él derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica
y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de
los derechos civiles.
Este enunciado de! Código Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante,
dkfamos que ya hace parte de nuestra tradición jurfdica. Tal originalidad se inspira
en Freitas. He dicho originalidad, porque el régimen imperante en el derecho civil
universal. en todos Jos códigos ·conocldos, es el viejo concepto heredado del
derecho romano, según el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha
naCido; antes no lo es. Por recurso deJicción. se entiende que el no nacido aun es
como si ya nacido en cuanto haya de
<lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no
existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el
clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa protección al por nacer,
pero esos derechos están como en suspenso, a fa espera de que se produzca el
nacimiento con vida. Es asf como el régimen der,derecho universal formula en
est,os términos la situación jurfdica del por nacer: sólo puede adquirir luego que
haya nacido, antes no puede haber adqulslc'ión, ·no hay persona, ni puede 'haber
tampoco representación, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la .
época de la concepción. .
. Se contrapone a ese sistema'el iég'lmen original del Código CM! argentino,
que foonula en estos términos la sJtuaclón Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en
el el-ser'humano. 'ya es·perSona, ya·es sujeto, "goza de capacidad
de ·derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa
IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con
vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el
parto, o· antes de la completa separacIón del claustro materno, habremos de
entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Código Civil, que se la considera
como sr·no hubiese existldo, De manera que en nuestro régimen hay adquISición
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSición se consolide con
carácter ¡rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con
vida, En el régimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La
adquisición de derechos sólo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse
1 ________ 'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esos·derechos·adqUiil80s.retrotraen entonces sus
efectos a la época -de la concepción.
Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el régimen
unIversal y el del Código Civil argentino, es de notar que ésta sólo está en la
formulaci611 téCl1ica de la·situadÓI1 jur(dica. del por nacer. Sólo en eso hay diferencia, no en
Jo demás, porque hemos' dicho que el régimen universal, heredado del concepto
romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno después del naciniiento, pero pOr
de ficción se entiende que está ya nacido al momento de la concepción, si
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Código Civil
I
I
Personas
-,"---,- "
,
formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
nacer adquiere derechos desde la en adl'!lante, y esa adquiSición 'queda
pendiente del hecho'cierto del nacirrÍlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICión
'se consolida coil carácter defínitivo e irrevocable.
En el régimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro
Código Civil, no puede hablarse nunca de representación de la persona"porque la
persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
haber representación, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr
, al vientre'. En cambio, en el original sistema del Código Ovil argentino, la p'ers6i1a
existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representación,
Asf nos explicamos que el Código Civil, en el arto 54, jnc. 1°, declare que la
persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la
representación de la ··persona1por nacer". .
-Dentro de estos conceptos: representadón de la persona o simple curadurfa de óienes,
el propio Freltas advIene, que en [a curaduría de bienes no puede faltar'jamás la
Idea de representación de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales,
Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino
con relación a un con relación a un sujeto' a quien pertenecen
esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' sim-
ple curaduría de bienes, no falta nunca la idea de la representaCióh·de la persona'.
En conclusión. el régimen del Código 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentaciÓn
de la persona por nacét' porque el nasdturos es personá: aun cuando
., \".
Justijicaci6n
Este es el principio adoptado por el Código CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por
nacer. Nosotros adherimos a la postura del en esta materia, porque ella
se ciñe al concepto ontológico de ·ser". Bien es verdad que la criatura humana
antes de nacer sólo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre;
pero al mismo tiempo, es tambIén una verdad innegable que cuando está gestándose
el embrión humano en el claustro materno háy ya, biológicamente, un nuevo ser,
una criatura. un ente, una realidad biolÓgica. Además, si tomamos pOSición desde
otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosófico, confesional, adherimos a la
doctrina,perenne·en·esta-matena:·ese'ente'blolÓglco;-despuesaela concepción
en adelante, constituye un principio de organIzación que está en condiciones de
reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infúndlda por Dios
en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos
que el enUnciado-del CÓdigo Civ¡ltiene una justificadón racional. aparte de que la
tiene ya por haber un principia de ser. un ente biológico que constituye uria realidad .,.
innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a través de'la
de su organismo., ";',1';:",,,
·-De esta' manera, ,el -enunciado del Código Civil rios
complicaciones -que pueden presentársenos para explicar la
. , __ ..- L"",,- ¡, ",' < .""01 ., ' ,- " , ,
',';
,.
. ';"/:2

86 Manual,de Qerecho Civil
ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, ¿cómo hablarramos de sus derechos sr
.. afi,rffiando que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos una cont;;'dlcción
f1agrante:,no puede haber'derechos sin - .
De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia
de estos derechos._ y que se hable de futuros, de en exPectativa o de
5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer
'ia ex,istencia del sustentáculo del que penden esos derechos.
Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcación.,Antes del nacimiento
hay personalidad jurídica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos
tengan por a la llamada persona por nacer o al nascituTUs.
2. La, de derecho de las persó'nas'por
Para hablar de la capacidad de derecho de las personas nacer, debemos
.en el arto 64 del código Civil: "Tiene lugar la representacIón ele las
por na,cer,siempre que ésta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadól1 o herencia-.,
\famas a explicar. de modo didáctico, cómo puede,producirse la adquIsición
a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia.
En el caso de la donación se trata de la adquisición de derechos por acto
el)tre vivos. Esta adqUisición está condIcionada por tresTequisitos:
1°) Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse
la donación. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto
1806 del Código Civil). •
persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donación debe
posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere
ántes del alumbramiento o de la completa separación del claustro materno .
. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cód'lgo Civil)'.
3°) la donación es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato
requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de
ahf para que la dorlación quede concluida. será la
. ,
aceptación tal cual Jo preceptúa el arto ! 792: "Para que la donación tellga
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,
'recibiendo la cosa donada",
Refirámonos ahora a la adqúisición de a tftulo de herencia. •
. Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisición de a tftulo
sal, en el carácter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn
a título tan sólo singular. respecto de bienes determinados, en el carácter de
pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento váliQ.o. '1
En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla
adquisiclón,de,derechos quede concluida: al Será indlspensaJ;¡le que: la perSOha
esté concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate ..
¡
i
'f
Personas 87
precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno
derecho la trasmisión héreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la:
sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
Remito a las disposiciones del Código Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
"El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la
muerte del autor de la sucesIón, no puede sucederJe. El que estando concebido
naciere muerto. tampoco puede sucederle".
Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos
los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados
por la ley incapaces o indignos'.
. Estas disposiciones son concordantes también con lo prescrlpto en el arto 3529.
Ahora bien, el art. 64 sólo menCiona aquellos derechos más habituales y
frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en
su IIteraHdad es indudablemente por demás limitativo. PoreUo. está en ciefta medida
en desarmonfa con el principio proclamado por el Código Civil. de que el por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.
Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que además de e'!;tos derechos
señalados en el art. 64. adquisición de bienes,por donación o herencia, el por
nacer puede también adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIÓn por
indemnización en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la
vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestación alimentarla.
También, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que
la person<.l por nacer goza de pretensión de Indemnización en el caso de que se
haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas
deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
que padeció la madre, la que fue vktlma de un accidente,
Asimismo, a tenor del art, 504.del Código Civil. puede ser instituIda
ficiaria de un seguro.
TambIén, dentro del régimen jurfdico asistencIaL está el derecho de
pensión; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino también
a los hijos ya concebidos.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun de
producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).
3. La representación
, i
Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara ¡.,
absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57
la representación necesaria de las person'as por nacer.
Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51:· 'Son re¡Dresentantes "
'personas por nacer, sus padres y a falta o·lncapacldad ije
'que se les nombre".
B6 Manual Civil
Aclaremos; ··¡¡epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por
falta. p padre, lo será la madre, por inca,pacidad de la madre lo será
el en su caso, el·curador nombrado al.efecto.
, .
.[ .... ,-, ·-::"1,.: l· .
.. plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurídicas
, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por
sea por actos entre vivos, pordonadón, como asimismo, por
herencia, esté concebida en el mOmento de la adqui:¡;ición, para
que¡ésta se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podría adquirlr. porque
faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurídica-que ti€!ne conocer el
momento exa-cto en que qcurre la concepción¡ ya que de ese hecho depende la
adquisición de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.
I'arsollas . 89
·añp no bisiesto. Para el cómputo el 28 ·de octubre, dfa del na<;lmiento,
,terpontémonos ·hacia atrás, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l° de
enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrás 180 dlas, esto es,
el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
copcepd6n serán los·[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de e/30
·de "fJ6riJ. Además,. lo tocante a los plazos a que venimos refiriéndonos es·de
Importancia muy particular en de familia, ya que la ca!idad·de
·viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempo·prQpio, como
.dlqe del Código CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 días
:cp{Tlprendiqos entre el máximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180.
" I
, ,
.5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:
El'momento en que ,ocurre el fenómeno biológico de la conGepción es un I Será mene:¡;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
. verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que está fuera 'de toda reprf;!sentaclón de las personas por nacer InstituIda porellnc 1° del arto 57 del
comprobaciólíl científica, y ni aun la propia madre ·puede saberlo·. Ante 'esta Có;dig<? Civil.
Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el biológico Las .personas autorizadas están enumeradas en los arts. 65 y 66.· El arto 65
de la concepqión, el derecho cJvil debe recurrir a la experlenciéj, y determinar con ROS dice: 'Se tendrá por .reconocldo.el embarazo de la madre, simple
··certeza'. siem·pre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero declaración de ella o d!!1 marido, °de otras partes Interesadas'.
por lo menos .. láJépoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberse·producido. .., y el arto 66 enumera en sus tres incisos·a las partes Interesadas; 'Son partes
Según la
1
expétleneia, está·demostrado que el proceso de·gestación del ser humano interesadas para este fin:
en·:e¡:¿laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-máxlmo y un ·1'°) los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a los
mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas: bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, o·sl el· hijo no
de duración del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del I nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera
El plazo mfnimo es de 180 dfas, también excluido el dfa del concebido en tiempo propio.
alumb/"a·mientO';!Ya la vez; otra dispOSición establece queja concepción debe ocurrir 2O¡ los acreedores de la herencia.
en los l 20·,dfas Intermedios entre el plazo máximo de 300 días yel mfnimo de 180. : " 3°) El Ministerio de Menores",
Así lo los arts. 76 y 77 del C6digo Civil. lo de los parientes en general del no n¡¡ddo, se explica por el Interés tan
El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda
de trescientos días y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el día del consumarse en perjulclo del propio por nacer.
nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario', El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes bienes

de ser ¡uris et de iure, esto es, presunción absoluta, para ser tan sólo relativa, iliris naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hublera·existido,
tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario. arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.
Establécldos asf los plazos máximo y mfnimo de la duración del es .. en el lapso de II!)5 ·\20 df¡¡s Intermedios de que habla el arto .1.6,
.. ¿cuál será entonces el tiempo en que se produce la Ellnc. 2° menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes
,7p n.9,S lo d!ce: 'I,.a época de la concepción de lOs que naciesen Interés legftimo; y el inc .. 3° a[
Vil·vosl .. es
l
P'b
dO
de tlempo,coml?rendido entre el maxlm.un y ,-l de Men
l
Of¡'Sde [nea
l
E!¡te es parte esencial
.rn nimu¡n .. a uri;l,t;;).l;IJ""I. .em arazo·. judida·o u lci¡:¡ que e!alguna manera i.mporte a.la persona
":. ,. .e!:"i[ esos entre .los ·300 y los 180 .. Para Ilustrar ineapaz,taJ.como el art¡
.sobre "el punto, el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n y bajo pena de nulidad su
"
Manual de Derecho Civil
Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' náLer..tal,cuaVlo
comenta,la ]¡teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasión para
consumar!fraudes ..
En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en propio por
nácer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en de los legftimos
intereseS de:teh.::eros.
.' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en del-propio por nacer. Es lo
que se !Jama' en-·I<1· literatura -jurídica ocultaci6n-o supresiól1 de parto: Ilustremos con
un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo póstumo; Imaginemos
que el marido el) vida le-ha hecho donación, con la cláusula expresa de que
esa donación quedará sin efecto o será revocable en el caso de la.supernacencia
de hijos (art.. 18ó8 del Código Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de
su vientre, no se dará la'posibilldad de que se frustre esta· expectativa; y la madre
conservará el derecho que se le ha otorgado por donación del marido.
',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo
que se da eri lIamar'suposición o simulaclón de parto. La madre,encinta. viuda,
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrirá a la herencia del marido
juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.·Puede tf:mer
interés, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesión, en fingir. simular,
la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la
patria potestad, gozará del usufructo legal que le,corresponda por administración
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad.
Con,estos·ejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la
literatura jurfdica:respecto' de fraudes,
'" .
6. Las medidas de segurIdad
En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un
sirmúmefo medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del
'embaraioy del parto y'la identidad del recién 'nacido; es a esto lo que se da en
llamar 'las medidas de seguridad".
. Si'acúdlmos'al ediCtó' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso
nos i:lésperte in'usitada'éurlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto,
la' madré'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia.
Debfa :sér'duidada; observada', debran tantas bujras en su'·alcoba, deb(an
concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etcétera: i
. \ ·'¡EI;·dere.chÓ"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental
AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidadl todo eS:to
relativo'a'l¡ü'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse
de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recién nacido,
la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y sólo
j, !
Personas., ,,:.'
91
mención un'código actualmente vigerite, un. código americano, el CódIgo de Chile, el
,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
:y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar de seguridad",
Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y 78de[ Código Civil. ,como
,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con
intervención de' la justicia civil; están abolidas: y lo están a tenor de los textos
transcrlptos a contlnuaclón, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,
El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCión,de parto,
'00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho
.que·les'compete para pedir medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco.
podrán suscitar pleito alguno·sobre la filiación de! no' nacido¡ debiendo, quedar
estas cuestiones reservadas para después del nacimiento",
Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podrá'suscitar
-litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las· partes ilttereSadas
.y su negativa,no impedirá la- representación determinada en Gódigo",
. ,El art .. 78 del Código Civil. empleando términos más que usando
una aseveración rotunda, nos dice, asr: ".No tendrá jamás lugar el teconocimiento
judiCial',del embatázo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 después tener lugar, ni
a requerimiento de la propIa mujer, antes o después dé la muerte del marido, ni a
requerimiento de éste o de partes interesadas',
El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora
alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas '
'. La'abrogación de las,me,dldas de
de<;bro de la madre grávida y, la
de su intimidad, EstasSon 1
erautor del C6digo Civil,
:que, si no,habremos de negar
entendamos también que es el caso muy
sanción. No se trata aqur de los derechos de la
nacer; 'por eso, es que también en el
nota ya mencionada al, arto 65 del Código Civi!, se nos l·
para 'obligarla, atenta su situaclón, ni tampoco j',
de ningún género.
El' art. 67 deja
medidas, SI nos ceñimos.al
comentados, han ,de contraerse'a la sola ll'
la mujer grávida que esté para dar'a 1I-!2L
.. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina
porque tanto puede medidas judiciales ,i
como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de
SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema
92
Manllal'de Derecho Civil
[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;ade·Freitas; fuente de! arto ó7· del CódIgo Civil,
se entenderá, que se'trata1de la policía ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretación
estarfa corróboradal por la afinnaclón contenida al final de la nota al arto 65.del
Código Civil, ·dlce:· 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas
polidales.:la materia nci.puede·correspof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. ·los
textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [él abrogación de-las
medidas de segundad.
·la ley ·23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresión del
contenido de los arts .. 247 y 249 del Código Civil. Estos ·dos aitkulos eran
y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya
comentados in De ese modo, ha quedado superado el· problema de
Interpretación que antes se planteaba.
El nuevo régimen dispone, respecto a 'la determinación de la maternldad-,
arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedará establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a
·lnscripción deberá realizarse a pedido de quien presente un certificado del médico
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hiJo: Esta InscripCión deberá serie notificada a la madre salvo su renonodmlento
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'.
7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer
····_·1-··
I
, Personas ..
"1
uerte del padre Para que sea tal. será indispensable que nazca dentro del :plazo J
f
áXlmo Noserá hijo legitimo, si nace después de transcurrido el lapso de los I
..... ',1'
. S,egundo peñodo r '. 1,jI .. a i,
l.' /,,1.
. Naclmiento vida J '·.·.01.'."'::', l'
I Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona,
liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de se ¡
tonsollde, con carácter Irrevocable y definitivo. será Impresclnd¡ble o<;:urra el i " ',: __ :'
" • II
nacimiento con vIda. :" •
Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Código Civil, resume
que condJeionan la personalidad jurídica, con carácter irrevocable y
requisitos de habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e!
hijo esté separaqo de la madre; 2) que lo esté completamente; 3) .que ·de
la separación haya vivido; 4) que sea una criatura humana. .
Prescindamos en absoluto ael último requisito: criatura humana, porque como
ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teoría del
monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teoría enteramente
relegada al olvido, según la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada
a luz por la mujer. a de participar de la naturaleza humana, podría participar de
la de otrá especie animal. Prescindiendo de este último requisito, los otros tres se
resumen en uno solo: naeimiento Es indispensable que después de la
Esta materia está regulada en el arto 69 del Código Civil: la representación completa separación ·del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo con vida, y comenzará sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
entonces la de los menores, o antes del parto ·cuando hubiere tenninado e[ mayor lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podríamos agr!i!gar que ni siquiera es menester,
plazo de duración del embarazo, segÓn las disposiciones de este Códlgo·
d
· I I ,t el corte del cordón umbilical, basta la sola manifestación de vida propia e
Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lación deque a o ece a I in·dependlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el
norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empeñar ningún esfuerzo alu"mbramiento: bien por expulsjón espontánea del fetq, o bien por IntervenCión
para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionada·disposlción. quirúrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Código Civil.
Entiéndase, ante todas las cosas, que la representación deJas personas 'Por nacer .Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastará el solo testimonio
cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere. ___ I ____ asistieron al
1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesará .!a·representaclón de· la-persona 'por ·nacer, manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico,
para dar lugar a la repres.entación de los menores, instituida por el ¡nc. 2<:' del!art. es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no i I i
57 del Código Civil, concordante con e!.ino, ·2°.del arto 54 del Código Civil. ; que"e,I. los circunstantes revele que
-SI la criatura naclére:muerta, a fenor.del arto 74 del Código Civil. ·se la considera cualesqUiera, movimienttils cuepo, latidos del corazón, etcétera.
sino hubiera existido; pElf,lo·tantp cesa también· la representad6mJE".s obvio,
·no puede haber representaclón si falta el representado. >.. •• , .,. ..,', ,
·Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:después·de tranSCurrido
el plazo máximo de duraclón·de[ ·embarazo, por ejemplo:a [os 30 I
cQntaderos desde·el dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa también la representación .. La
disposición comentada'5e ·refiere·al casa del·hifO póstumo, que:nace·después:de.la
.....
2. Prueba
En·caso de,duda .. respecto de si la criatura nació con 'iiid"o'1'
presume·el.nac4mlento·con vida. Incumbe la·prueba al
94 Manllal de Derecho CMI
Esta presunción está 'sancionada por el arc75 del Código Civil.la hallamostambién
en-Freítas' y en efCódigo de Austria: Freitas y algunos entienden
que la presunciÓn se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de
eso, sino de otra cosa: ¿qué es lo frecuente. que las person-as naicán 'muertas,:ó
que mueran poco después de nacer? Acaso lo primero más DI'!
modo, pues, que no hay una razón de hecho que justifique la ptesund6n'.'Lúaz6h
qUe justifica la presunción es una razón de prlncipio:.es el respeto reverente a la
la persona. Basta sin más.qu.e se.:hayá produc!do eCalumbramlenta
para. que se entienda· que .ha nacid.o viva. esa de esa ·manera, la prueba
estará a cargo del que alegare jp contrario. . . . .
Es del C3'::;O preguntarse: ¿en qué ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo
quese llama 'docimasia", particularmente la 'docÚnasia pulmonar', experienda· médico-
cientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de in·fantiddio p<ira veriflcar si ha
habido vida d no,. después de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra
es de procedencia griega y quiere decir tanto prueba o ..
Mencionaré para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar pero
aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en
¡as característ!cas que tiene, éuando ha habido vida propia. De ese mp·do, los
pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio científico
de la 'docimasia pulmonar hidrostática" ·es el siguiente: el pulmón que contiene
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso
especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten¡;lerá qué ese· pulmón ha recibido
aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la
comprobación relativa.mente cierta de que ha habido vida .. ya que
el fenómeno biológico la respiración es.slgno manifestativo de vida,
Claro está que la investigación no arroja una dosis total. plena, de ·certeza:
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfón.
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias más, a fin de llegar
de ese modo a la comprobación relativamente convincente, respecto de si hubo
vida después del alumbramiento. .. .,
3. Vhibi1ldad
. Se llama viabilidad, a la actitud biológica del redén ·nacido para prolongarÍsu
vida fuera del claustro materno.· ,
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad
sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,1 ':'"
La viabilidad en sentido propio estrib¡,¡ tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el
requisito de la· viabilidad en.sentido·propio cuando el proceso de gestación: del Mto
haya durado el término mtnlmo indispensable que debe durar, esto 180 días.
Personas 95
La viabilidad en sentido impropio, no incluye la viabilidad·en"'5eotido
propio, sino· también cualquier defecto de conformación orgáflica que pueda augurar
una muerte pronta, Inminente. '.,
El Código Civil. en el arto 72, repudia categóricamente el reqUisito de la
viabilidad, basta tan sólo el nacimiento con vida.
Dice el ·mencionado arto 1.2: importará.que'los, nacldbs ton:vida
tengar¡ imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio
orgánico o por nacer antes de tiempo". . .• , .' ....
El rechazo de la teoria de la viabilidad no es sólo categórico, sino .que.les
terr:nlnante, rotundo.
La argumentación aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.·la:
viabilidad está dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidq·en notaal art:
72. La síntesis de la argumentaclón; dice así: "Esta doctrina no ningún
fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre·la· capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura· humana, sin
consideración alguna <1 la mayor o menor du.ración que puede tener existencia.
Este es el derecho general, y no se comprende qué motivo,.haya Ra.ra Introducir
una restricción respecto del recién nacido. La muerte que sobrevenga provenIr
de circunstancias exteriores y no· de la viabilidad. Por otra parte ¿cómo conoG:er.el
dfa de la concepción? ¿qué médico puede decir que el·nacido no ha estado· sino
178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes?
Se abriría asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las
opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese
estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que
a decidir de los derechos más impOrtantes'. Y se agrega: 'Decimos lo mismo
respecto de lcisvicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona
parezca con signos indudables de una prQntá muerte, queda Incapaz de derecho. Sería
precIso también que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgánico debía desenvolverse
para causar la incapacidad del recién nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar
qué dfas, o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgánico".
Acaso hay en este momento consen.so unánime respecto de que el reqUisito
de la viabU!dad carece de razón·de ser. de asldero .. de fundamento. . ..
, .,
Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton ·la. teoría
deJa viabili,clad, la· han abandonado ya y para obviar todos Ibs·lnconyenlentes
señalados con tanta penetración'y agudeZa por Savlgny, el ·solo nadm!en.to
vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el
mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 según la dpctrina y la j
llega a la conclusión de que f\acimiento con vida !leva a 1 i,,:·'
Hay códigos, como el español. que exigen que.:
horas (art. 30).
Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,,
'Apéndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,¡,,,I(t,as, Si"
, I
!:'
96 ! Manual de-Derecho Civil
ronuU1O donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas'
condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y están reproducidas en ta mencionada nota al
arto 72 del Clvi!.
, i ¡ft!l:/ l. ,.j.
. ,:,; I
DE LAS PERSONAS
,¡ ¡.',
l. Cód{go Civil. Los distintos supuestos
Ljljl'l! _ i,l i:. '1
El na9f¡" , ientO,Ylasimismo la muerte, en cuanto señalan el corriiénzo y'e!
' pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro
lUCé!lgran! repercusi?n, como-así también todo 'hecho'o
o altere el estado clvH de la persona. .'
'-1 '_ s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurídica, el sistema
la instltuclóndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que
de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo
'. -- , " '-
flnes ilustrativos una brevísima resefl,a histórica
sobre leglstro civil; dIremos que, después ae prodUCida la carda
Jo que atañe a-la reghimentación de'esta·institudón
quedó los sacerdotes de la Iglesia Católica, " ,
del Regi,stro del de
tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia,
y que -la Iglesia 'suministraba: bautismo,
extfemailrié(¿ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen
eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administración de Jos·cementerios,
.' "::. déirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la
Iglesla¡@atólka)l'la1obllgadón de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos'
lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' ·105 nacirrllentos, ,las
-Id:;' matrimonios,
: I En XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupación, de parte de los
monarcas de los de la situación de I
de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludón FranceSa,'yuespués
de 'el1a'seiJproduce la secularización del' registro p'arroqulal y'se convierte 'en 'la
institucI6!'!I-que:Jlamamos del Estado:civil dé'las PerSonas .. ¡,., "C"
,'I""",1.JII<"--"·" ",: ,
" ,C'-
¡') ,';'-,;"\;"¡., rlela
¡
,
Personas 97
seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad
de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
l Lo tocante a la organización administrativa del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
las! munIcipalidades .
Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Código Civl1 nos dice: "El dfa de]
nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
maternidad, se probará en la forma siguiente",
La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos
de ¡partida nacimiento, partida de defunción, partida de matrimonio,
• ¿y qué es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrós respectivos del
Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios
aut,énticos enfardos de esos asientos_
El art, 80 del Código Civil dice así: "De los nacidos en la República, por
celtlflcados auténticos extrafdos de los asientos de los registros públicos, que para
tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos
de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",
El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro
del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creación del Registro,
En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas
está organizado en todas las latitudes de la República,
Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
de Córdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con
anterioridad al año 1881, i.cuál será la prueb<! idónea? No será otra que la constanda
que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la
creación del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idónea será la
partida extrafda de ese Registro,
Más adelante veremos que, aun después de haberse creado el Registro, esa
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
supletoria: pero la única prueba Idónea, si el nacimiento es posterior a la creacíón
1 I
i
En la institución del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80
instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio
civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa
manera, asunto tan importante y de tanta consideración como la prueba del
nacimlentá_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y
de la campiña argentina: queda así organizado el Registro provinciaL '¡"
lo relativo a la prueba de estos
priva,tiVéj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":
9a Manual da Ooracho Civil
organización del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia
que incumbe a la jurisdicción local.
Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrúpulo constitucional y ha
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica,
Ese anhelo es la unificación y centralización del Registro: el Registro Nacional con
vigenCia 'en todo él territorio de la República, Este anhelo llega' a concretarse en
época relativamente reciente, a través del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado
porley 16.478, yque rfgecomo ley de la República,a partir del 1.
0
de enero de 1964.
El arto 1° del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y
he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as perso-
nas, deberán Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nación".
Art. 2°; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será
organizado por los gobiernos locales y estará a cargo de un director general",
Es asr como se llega, a través de un proceso, al Registro unificado, centralizado.
El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provin-
ciaL_Registro nacional,
:'- -Reiferamos lb'ya expresado: el día, mes y año en que ocurrió el nacimiento
de la persona, 'con más las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Código Civil,
se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien,
,la sola partida de nacimiento no será bastante para probar la filiación, a pesar de que el
art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para
la prueba de la filiación será impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o
bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento
'que óbre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas.
" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Código Civil nos
dice: • Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de
impugnaren todo ó en parte las declaraciones contenidas en esos documentos¡o
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".
Para la comprenSión del artfculo precedentemente transcripto, es menester
entender que las partidas (nacimiento, defunción y matrimonio) son testimonios
auténticos que asumen el carácter de verdaderos instrumentos públiCOS, tal cual
trasciende de lo prescripto en los incs, 2° y 10 del arto 979,
.-Analizado el arto 86i cabe señalar que el valor,probatorio de la partida depende,
en prir;net,)ugar, de que ella esté "en debida forma ., lo que será asr si se han observado
todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos públicos en
general, •.tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro
naturaleza: de la partida: destinada a probar
a!-estádo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las
partes razón por la que los' jueces han de ser
del rigor formal. a pUnto de declarar la
:invalidéz tan -sólo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's
.,.
• i:'::":l-( ,
1
"
Personas 99
esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom o ralione
loó (art. 980); o no es oficial público, 6 habiéndolo sido, t;lejó ya de serlo (art. 983);
o falta la firma del oficial público, Jo que le infunde, precisamente, el carácter de
instrumento púbUéo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro
reglamentario que prescribe la ley.
En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los
Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Será de
aplicación, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento
público·, materia reglada en los 993-94. Y 95,Ia que ha de estudiarse cu¡;iñ'ao
se trate de fa teorra del Instrumento público, ' '. '
3. Prueba supletoria
La materia está reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros
públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la débida
forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el año, por
otros documentos o por otros medios de
Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idónea, como lo es la
partida de nacimiento, procederá en principio la prueba supleto.ria, prevista en
el antedicho arto 85.
Para,la procedencia de esa prueba será ImpreSCindible la demostración
via de la imposibilidad de obtener la prueba idónea, que es la partida. Es por ello
por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros púolicos" , Desde luego; en la
actualidad no habremos de concebir la ¡'ñexistencla del Registro, y entonces no
cabe más pOSibilidad que la de la destrucclón, como ocurrió en San Juan, a
consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos·, agrega el art, 85: es el
caso no poco frecuente de la omisión de la Inscripción del naCimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se añade: '0 no estando los asientos en
la dehida'forma". Claro está que si las Irregularidades de que Ádolece la partida dan
lugar a su nulidad, también será procedente hacer uso de la prueba supletoria,
Para la procedencia de la prueBa supletoria, será menester aportar ante el
juez competente la certificación del Registro que dIga que no hay asiento o que no
consta la inscripción,
La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la
nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplilés de I
Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos
tendrán valor de prueba supletoria de carácter documenta!.:
El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad,
los modos declarados, y cuando I
por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".
l'
100 Manual de.Qerechu Civil
, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba
pericial,a qU6.se reflere,,?Ólo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba,
.la prueba idónea y la No ob:stan.te ello, y acaso con razón, se ha
entl1ndido que la menclonad¡¡. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor
proveer, y disponer la información perIcial, mediante testimonio de médicos y
para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando
::¡ea de modo la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis--
, . .
,
pensable verificarlo. , .
, arto al caso de que un mismo parto hayan nacido dos o más
criatl!ras, y d[:;;pone (o slguiente: nace más de un hijo vivo en un solo parto, los
I ' ., ." , '
naciclo"s son considerados de 19ué,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de
institución o substitución a los hIjos mayores·.
111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS
l. Análisis de los diversos casos
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,
advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el iÍlstrumel1to
·id6f1eo· 'que es la paitida de defuncióh. Fuera 'de ese' caso, sólo cabe hablar de
"declaraclón judicial de ausemaia con presunción de fallecimiento, '
, Recordemos -que el arto 103 del Código Civil, nos dice: 'Termina la existencia
" de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendrá'lugar en
ningún caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)feslón religiosas'.
De marrera que la.arcaica.institución de lamuerte civil por causa de ,pena o
por profesión religiosjl"ha. abrogada¡,por,imperio de la segunda parte del
mencionado arto 103 del Código Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos
I
¡
,
1
Personas 101
Respecto' de la prueba testimonial de la defunción, habremos de advertir que
para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, según
precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen
fe pe que habran visto el cadáver. Para ponerténnlno a las vacilaciones-que reinaban
enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado
pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadáver de
una persona no tuése hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y dis-
poner la pertinente Inscripción en el registro, siempre que la desapariCión se hubiera
prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual
se aplicará en los casos en que n9 fuese,posible la Identificación del cadáver",
E! precedente de esta disposición, lo hallamos en el Anteproyecto de
BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendrá como cierta la muerte de! individuo que
cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
explotación de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero
del trasatlántico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no será pOSible
·acreditar la existencia del cadáver: pero se dará el caso previsto en la dispOSición
comentada: la desaparición se ha producido en circunstancias que la muerte
debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicará en los casos en que no
fuese poSible la Identiflcación,del cadáver-, Es la hipótesis de la destrucción de los
restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificación. 'Para adarar
más aún tengamos presente que esta previsión legal contef]l<;!a en último apartado
del actual arto 108 del Código Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaración
<:le muerte presunta.
3. Hipótesis de los conmorlentes
referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida Esta materia está reglada en el arto 109 del Código Civil, el que nos 'dice: 'Si
de defunción: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia, dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra
Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas, clrcunstancia, de modo que no se pueda saber cllál,de ellas falleció primero, se
ocurrida dentro de la República, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisión
el nacimiento en iguales casos'. alguna de derecho entre ellas'. .
_____ I _______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada---
partida de defunción. teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francés.
2. La prueba supletorIa
Respecto de la prueba de la muerte, también cabe la pOSibilidad de la llamada
prueba supletoria (art. 108).
La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las
pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrán ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs
conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre él depongan".
La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que está elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente
caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teoría de las presunclones, algunos
'entend[afl·que la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIén habla muerto: primero:
otros entendfan que que atenerse al sexo. En el caso de la edad, después de
la pubertad y hasta los 70 años, se entendía que el de más,.edad habfa faJlecic!o
primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la
fallecido prll!lero que el varón, El solo sentIdo común
102 Manual de Derecho CMI
sobre este punto, y entender que el régimen de las presunciones de' derecho debía
ser abandonado: afortunadamente asf lo fue.
La importancia del asunto está en esto: que por diférendas minúsculas de'
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del
derechd·sucesorio-. Así, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quién había muerto primero, de
acuerdo con la norma ya comentada se entende"rá que murieron ambos a dos al
mismo tiempo, simultáneamemte, sin que haya transmisión alguna de derechos
hereditarios entre los esposos.
¡v. LA AUSENCI.A
¡;La calificada
la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la
ausencia de significación técnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de
la no presencia dé una persona en un lugar determinado: es lo que se llama también
ausencia no calificada. Así por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie
10 que Se refiere al consentimiento, habrá que considerar la hipótesis del contrato
concluido entre ausentes, entre personas que están en distIntos lugares.
En otro sentido, en sentido estrictamente técnico, hablamos de lo que se
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna
otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos.
2. La aúsencla calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos
En sentido técnico, Imaginaremos tres casos de ausencia:
a] Ausentes de domicilia ignorada;
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona;
c) Ausft"lcia con presunción de fallecimiento.
Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al
derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una
persona tuyo domicilio se ignora, se dispondrá su citación de comparendo mediante
. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrará al
ausente uHd.itador aa ¡ítem. quIen asumirá su representación en el juicio, hasta que
éste JlegÚe '¿-'su'culmihación con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go
Civil tehdtlamos'una aplicaCión práctica en el caso del pago por consignaci6n,
art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3°"._
EI:art'.·756'MS dice 'en qué consiste el pago por consignacipn, y dispone:
'Págase por consignáción, haciéndose el depósito judicial de'la s'¡.lma'que se
1
I

PerSonas
lO'
Yellnc. 3° del art. 757, establece;'1:a conslgnaciónpuéde'rener lugar"t,.,13°)
Cuando el acreedor estuviese- ausente".
En ese cáso el respectivo juicio de consignación se sustanClará, 'por aplicádM
de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habrá de
designarse' para la tramitación del lulcio. Asimismó, también 'serlan'casos de
aplicación los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Códlg6Civil.' "
" ,'<-1.(.,
3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en
La curaduría de bienes .
En esta hipótesis, la ley considera tan'sólo
i
de esos bienes, está auSent-e, y no ha dejado ni
voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de
esta hipótesis el civil sólo para "t<",··.'d. u
bienes cuya I • .
"
asoma,la Idea respecto de cuál fue el paradero del ausente, si
La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA
del Código Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y"
que legisla sobre materias de las más variadas ..
La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslóry del ca,go"d",
bienes, está reglada' en los arts. 15 a 21·de la antedicha ley t 4.'9"«'!'·,
se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":ó,Ii.,>:@iViI"
veremos más adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc.
Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de
declarados tales en ju.icia .
. En el momento oportuno, hablaremos de la
legislación y en doctrina respecto de la interprefad6ri
IncertidUmbre y desorientación Ii
previsiÓn de! inc. 5° del art. 54, la que radonalmerHe
hipótesis que la de ausencia con bienes en estado de
no se habra regulado dentro del Código, ya 'que
exclusivamente, sobre-ausencia con presunción
125. Entendamos que en esta hipótesis y de a
contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley
'curadurra de bienes, la que concluye:
,
1°] Por la presentación del ausente, sea en Persona o
, •• ,1
2°) Por la muerte del mismo; I , i .
3°) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.
{I
.' !
Manual de CIvil

fallt'lclmiento. Distintas hipótesis.
de la institución .. Efectos. El Código
.1.-
.
tercera hipótesis de ausencla calificada. la que al mismo
la ausencia con presunclón de fallecimiento.
configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber:
¡. de la persona de su domicilio o residencia en la República;
.• preflntdo,por la ley; .
3°) La falta de toda notlda, información, sobre el del ausente.
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir
ge, rJ:1l,lerte. Esta institución ,de [a ausencia con presunción de
,fa.llec:Jrnleptq, a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades

.' tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'ánico, donde la ausencia
. por espacio de'cinco a veinte alÍas. autorizaba a los
la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.inánico se habla de
dedaracuSn Il'e muerte. '. ,
germániCO de la institución, tenemos la orientación del
donde se habla de ausencia presunta, de declaración de ausencia,
'y adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos,
ya en posesión provisional, ya en poséslón definitiva. Pero dentro del pensamiento
no se:a5ocia a·la declaración de ausencia el concepto de muerte y se mantiene
Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situación ge
dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situación.
"'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Código Civil argentino adopta un régimen
int¡:;nnedlo .. ,del Código' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el
de la Institución, cuanto el concepto francés. Por eso es por
Jo que ,en nue.stro.Código hablamos de declaración de aumlda ron presunci6n de
ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado
por. sentencia, entran en posesión provisoria de los bienes .. Posteriormente, en
posesi.6n ,definitiva: Observemos cómo se combinan los dos elementos: el
legislaba sobre la ausencia con presunción de fallecimlento,
1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes
. , la institución se integra, no solamente
la sola declaración de ausencia, sIno que, se le
. , la declan;¡ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el
125,
'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas
una parte viene a suplida laguna, el vado que
,í;! en1el' .. " ni pOfque 'legistaba, única y exclUSivamente. sobre los
I
,
.Personas 105
alisen tes con:presunción de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple
a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir
J)4ra de administrador a esos bienes admInistracIón nO'está :confiada a
n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un voluntario del ausente,
'1 La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla
sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
,de ausencia culmina con la designacióri del curador, que se hará cargo de \a
administración de esos bienes. Se trata, pues; de una simple de bienes;
por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Código
Civil,que institufa la interdicción civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados
tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de
bienes, aúnque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades
'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, ·se rl¡¡en por lo
dispuesto en el Código Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
:trata de una'simple curaduría de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9uría de'bienes
-ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por
lalpre$entación del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2°) por la muerte del
re}.smo; 3°) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado.
.. . La ley además de suplir la laguna que habla en el Código CivIl. reforma
tooo el régimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O
a 125 del Código Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presunción de
fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.
Entenderemos que la regulaclón Jurídica de la ausencia con
'presunción de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa
la Institución dentro del régimén organizado por el Código Civil, en .Ios ya
mencionados arts: '1'] O a 125. ' .,
EJlo"no obstante, reitérase que'he dlcho que el último,régimen creado por la
ley 14.394, mantiene la estructura que tenía la institución en t::l
Código Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se
quiere apreCiable, alteran la fisonomía de la InstItución.
PaTa dar la información 'sobre el alcance y'significaCión de estos cambios dentro
fallecimiento, consideramos tres
instituclón, .1 ¡;Ifa
épo,ca presente. de lo que ,
elaboració(l y d.el j hace. ya un ¡
. a , a i
',.. !. unQ a otro' lugar, ""
notlc!a.s; y e)lo ;€l'íRIi!=ará.cómo er.an ;;, ,d;,;p,'nsabl"'''''OqU''Ú'
la vlela legislaciQ.Il" ·para".actl.la'll21arla,
parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propósito de ",,,,t;,,d60.de
evidencia en'lJn sp!o'aspecto de·las reformas i
,
,105 Manual de' Derecho Civil
deJos plazos. El Código Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 años para el caso
'Ordinario, réglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados
casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario
de 6 años,."a tres años; el' plazo genérico de tres años, a dos años; y al
·mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambías:
el previsto'en'el inc. 2° del arto 23 de la ley 14.394:'·8i encontrándose en una nave
o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el
término de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido·.
.En conClUsión: la ley,instituye tres plazos: tres años, plazo ordinario: dos años,
plazo genérico: seis meses, plazo extraordinario.
Correlativamente, se alteran también las fechas que han de fijarse como día
presuntivo del fa!Jecimiento ..
c"· En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijará como día
presuntivo del fallecimiento, el último día del primer afio y medio (art. 27, inc. 1°).
En el caso extrnordinario genérico, arto 23 inc. 1° de la mencionada ley 14.394, el
plazo .será el· dfa del sUCeso en que se encontró' el ausente, y si no estuviese
determinado, el dfa del término medio de [a época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido (art. 27, ine. 2°). En el caso del inc. 2° del arto 23, el último día en que se,
tuvo 'notic,:ia" o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3°, I a parte), Se agrega
además: :Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presunta
del En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiraCión del dfa
declarado como presunflvo del fal1eclmiento· (art. 27" inc, 3°, 2
a
parte).
, Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el régimen del
Civil en ,lo que se refiere a la transmisión hereditaria y as[ tantb'en el Código
como, en la ley PU94, la declaración del dfa presuntivo del fallecimiento, o la
declaración de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la
sucesión, arto 3282 del Código Civil. ¿ouéquiere dedresto de apertura de la sucesión?
Tanto la muerte proóada como la muerte presunta, defiere!1la sucesión a quienes eral)
al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntívo del [alledmiel1to ..
f\hora bien: deFltro del régimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesión
provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesión definitiva. En
ese primer período, de poseSión provisional"de los b,ienes, los herederos entraban
en posesión de éstos bajo inventario formal, y algo más aún, dando fIanza que
garantE':a'sé buena administración, y en su caso, a falta de fianza saÚsfactoria,
hasta garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner
los 15le'ñe:i;'baío 1<1' ádmir\lstración de un tercera. Quiete dedr entoncés'que dentro
,dé! 'del' código CIVIL los herederos en posesión provlsidnal de Ios'blenes
de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas
l<ls limitaCiones' y restr[tclórie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se
eXigfa:Wliii'ií'a 'sati5IacC!ón del jUéz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida
al juei"para' rióri'il:irar''::i"un'tercero en el carácter de' administrador
1'''''' por, la .ley 14394', ya no se de, la posesión
provisionatsioO':q'¡¡éi:ledaiado el,día presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren
¡
Personas: 107
herederos a esafecha,entran en posesión de los bienes, bajo Inventario Y.en'cªJldad
de propietarios, y el derecho de dominio habrá de ser, Inscripto en el Registro
. correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen
las· limitaciones: entran en posesión de los bienes en calioad de dueños,
sóJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer partición de' esos
bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,écesitarán autorización JudiciaHart: 28,
ley.I·4.394):Transcurridos cinco años de la prenotaclón, ya los herederosgozarrsln
restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos podrán
enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de
la prenotación, como los herederos gozan tan sólo de un domln!ó
cable, en los términos previstos por el Código Civil en el arto 2661 y siguientes,
particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deberá
hacérsele entrega de los bienes.
Otra cuestión digna de señalarse es la siguiente: la ley J 4.394 ha eliminado el
arto 125 del Código Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han
acometido su estudio, su análisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente
incompatible con el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento,
adoptado por el Código Civi! en el TItulo VIII, Sección 1, Ubro L
3
0
' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
la estructura de la Institución, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente,
notamos que las reformas introducidas acercan más la Institución al régimen
germánico, ya que los efectos de la declaración de muerte presunta, a más de
proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan también al vfnculo matrimonial, tal
cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia
judicial que declara la muerte presunta, el cónyuge del ausente recupera su
capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado
derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.
La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, ·mc. 2, establece como
causal de disolución del matrimonio, "el que contrajera el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9°), deroga
la segund¡¡ parte del art, 3 ¡ de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por
no del decr. ley 4070, ratificado por ley N° 14.467.
Recapitulando dirfamos: 1°) la institución ha sido actualizada. adecuada a las
modalidades de la época presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviación
de los plazos: 2°) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaración de
muerte presunta, esto es, a la transmisión hereditaria, advertimos cómo, en 'el
llamado perrada de la prenotaclón, que corresponde al perrada de la i ,
provisional de los bienes de que hablaba el Código Civil. se da un
yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran tales·al"
presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSión de los b";"'1'9\"
Í::
108
Manual de Derecho Civil
cuan;do su dominio no es tan sólo ,revocable, sino que está
'sumamente']¡rnitado: administrar y hacer partición de esos bienes; ,pero'no
podrán enaleñarlos ni travarlos !Sin autorización judicial. En un tercer ,aspecto,
decimos en la,institución"la aproxima más al régimen
germánico; es'más radital el· efecto, es más amplio, ya ,que si'blen se
duce de pleneilderecho la disblución del vfnculo matrimonlal:con todo, el cónyuge
del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los términos del ya comentado arto
31 deJaley 14.394. '.
.! l' t
f'
:.
"
j
. ,
I
,
,
i
1. ,INCAPACIDAD
IV
PERSONAS
(Continuación)
L Incapacidad de Concepto
l':' .
Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de
referirnCls·a las definiciones de Freltas: "la capacidad es e/grado'de aptitud de
cada de Pet50na para adquirir o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no
le SOr! prohibidos·. ,
Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos
términos: 'Sor! in¡;aPflce5 de dereáo aquellas pt't"Sonas a las cuales se la adquisición
de ciertos o el ejaúcio de ciutos actos, por s[ o por otras y se 'agrega: sólo
son incapaus.respt'cta de esos !I de esos Cldos prohibidos.
Entendemos que la expresión "incapacidad de derecho· es manifiestamente
inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurídica universal nos enseña que 'Ia llamada
persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el
supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofía perenne. jamás deja
jurfdlca, jamáS dela de tener capacldadae derecho. Siempre
I
habrá.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud,
a la qúe sólo mencionamos como un dato histórico. Asimismo, por Imperio del arto
103 del :Códlgo Civil quedó abrogada ia arcaica Institución de la muerte 'ctvll, por
causa de pena o por profeSión religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica '
contemporánea ha manifestado de manera terminante su a los .. ·1:.',
'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres,
,personalidad 'jurídieá del virtud de·factores o ..
. , ;" abundamlento,.dentro de nuestro
alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al
,

,:",',:: ]','"
110 Manual de Derecho Civil
civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Código
Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que
no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locución
incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho·, las
que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a través
de todo' el contexto del Código Civil. por las que se veda a cierta categoría de
perSonas la celebración de actos jurídicos entre vivos, en determinados y al
mismo tiempo, el a recibir esto es, a título de
instituido o de legatario; y en cásbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como
una prohibición para el desempeño de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente
que al imponer la ley estas prohibiciones, -pre§cinde de la persona considerada en
sí misma, y sóto tiene en cuenta su investldura, su función, su situación, su estado.
Refirámonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurídicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho.
Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los
incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrán éontrafar en-interés
propio éon los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a
éstos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios·-cónyuges éi"ltre 'sí, para; celebrar el
contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1°,2°,3° Y 9°,
1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1°.
Se dan t'ambién las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento,
pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y 3740,
Hemos aftrmado también que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho,
hay algunás' muy excepcionales; que prohíben el ejercicio de ciertas 'funciélnes ci-
viles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrán
como tutores, ni cómo curadores, ni como testigos en los
arts. 398, incs. 5° y 16; 475 Y 990,
' __"
. - ··-,i J"" 1-',",' ',' . ",; , • I
'_ o de la hemos caracterizado diqiendo
!=luEO.e,s _p ,grado de aptitud de las de existencia visible para
e)ers:.er .. .vida ,\:ivll".
. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces
personas que imposibllidad. f¡sica o moral de
obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer
por sr actos de la vida-clvil". -
\
¡,
I
I
:'1
.,
PerSonas 111
,3. ContraposiCión y diferEmcla en.tre una y otra noción
Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra noción, la
de incapacidad de derteno y la de incapacidad de vamos a cotejarlas, o
contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
caracterización de cada uno de estos conceptos.
La incapacidad de derecho nunca puede se¡ absoluta, siempre será relativa,
y más aún, de carácter especial. POr el contrario, la incapacidad de hecho o de
obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,
la incapacidad de d!,!recho al propio incapaz que [a padece y está
Impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurfdica a otros intereses
distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única
y exclusivamente, al Incapaz; está instituida tan sólo en, beneficio de éste; está
organizada por la ley para dispensarle prótección, .
Fbr otra la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿be qué manera la
ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el
instrumento jurídico de la representación,necesaria. Es así como el arto 56 del Código
Civil no:; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .
• ¡¡>, "
4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnéapaces.
Los relativamente incapaces
El arto 54 del Código Civil enumera las personas que padecen' inca¡:iacidíld
absoluta de-hecho. Textualmente dice asf: "
"Tienen Incapacidad absoluta: 1°) las personas por nacer; 2°) los menores
impúberes".
Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).
"3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a través del art_
140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los
que en este C6diga se determinan, sin que la demenciá sÍ!a previliinente certificada ii
declarada por juez Cilrnpetente" .
Sigue enumerando el arto 54 del Código Civil: "4°) Los sbrdomudos que no
saben darse a entender por escrito". ,
Habremos de entender que este inc. 4° se refiere a los sordomudos
tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por
interdicción civil (art. 154). ... ,
Repárese en que el inc. 5° del antiguo atto 53 del Código CiVil ha sido
Este inc. 5° mencionaba entre las personas que tienen·incapacidad
1"''''1''
. I."",ti'
. Utl ¡

,,';¡,:
j h J,:rli;§fJ¡
Manual de Derecho Civil
,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya
5° del mencionado artfculo, creó una alarmante
para interpretarlo. Esa desorientaclón
. El.Código Civil preVió en este ¡nc. 5° la ausencia con
pero, no obstante ello, la previsión legal quedó sin
tpo\"."e j:!n el Código Civil se legisló. única y exclusivamente.
.. Habra un vácío que, como ya lo sabemos.
. ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21
inclusive, legIsla la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de
.abandono. Jos ,fines: de la gel- curador que se hará. cargo de la
administración detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por
r
Personas 113
Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil.
respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de
otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos·.
Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que
los menores adultos eran, en general. capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces.
Pero 'tal conclusión resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo.
terminante por todo el régimen del Código Civil.
5J La 1l1terdlcdón civil del penado
I
apoderado: o muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto. f GNo habrá otros incapaces de incapacidad relativa, además de los menores
Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo adultos? sr los hay. Tenemos la institución de la interdicci6n civil del penado, reglada
inc. 59 del arto 54 del Código Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya en el arto 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
sido derogad9. Advirtamos también ·que el· criterio que prevaleda en derecho. por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitaCión absoluta, queda
.en el caso.pe I¡:¡ simple ausencia, era éste: la institución.de la curaduría privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus
de bienes, y no la a la En la curatela a la persona no tiene bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará
razón de ser, va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que. no son sujeto'a'la curatela Instituida por el código Civil para los Incapaces.
otros que lo,s de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y Plantéase este problema: ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una
conservación'no a alguien_ Incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?
El arto 55 del código Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa. ' la cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
Este artículo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebástián Soler, penalista.
re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada, Nosotros entendemos que el arto 12 del Código Penal instituye. mediante la
ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber: _i interdicción civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta
arts. 57, ine. ..... 0, y 60. dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en
Al mismo tiempo, en consonancia con la derogación del Inc. 2° del arto 55, se el caso previsto.
ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" él que en la actualidad prescribe: 'la El primer argumento es el siguiente: ¿para qué se instituye la curatela del
muler mayor de edad, sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11). J\ penado Interdicto? .la sola curatela, es más,- instituida por la ley, nos dice que lo
De esta manera, el arto 55 quedó reducido.a una sola y única hlpótesis .. la del que sirve de inspiración es el propósito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurídico
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee a quien, privado de su Ilbertad personal. no está en condiciones de atender
discernimiento para los actos lrcltos, pero que aún es menor de edad y no está convenientemente sus propiosjntereses, razón por la cual mientras dure la situación
emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, de privación de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un
I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura técnlca---------'curador -que-tendrá -a -su-cargo-la-administración-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos---
irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos sólo tienen capacidad para los entender que esta-incapacidad es de si la analizamos a través de su
actos que las leyes autoricen a otorgar". complemento indispensable, que es la representaci.ón necesaria, la curatela,
Instituida en provecho del penado que padece interdicción civil. Esta incapacIdad
es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenéutlca jurrdica
ya comentada: le estará pennltido todo 10 que no le esté prohibido. Podrá testar,
(1) La Reforma ha el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:a¡iVQ) de-la 9-' ConferencIa
Internaciorial Amerlcana'rje ¡;logot:!. ratificada por él gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23
de agosto de 1957 .. el qUé'aisponla'O!OTgara la los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocación legftlma
o testamentaria, etcétera. Y para esgrimir un argumento irrebatible
que-esta IncapaCidad no es sino de hecho, agregaremos que por J¡"sola .
gravitación de la interdicción civil instituida en el arto 12, no se
\(.:.,'.:,
_'O'
114
Manual de Derecho CMI
de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de
goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Además de todo Jo
dicho. recordemos que el penado podrá por intermedio de su curador, adquirir
bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusión. es una
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.
6. Otras Incapacidades especiales. Carácter
Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad
de carácter general, sino que son de carácter especial a la capacidad
civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Uámase tal a
aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza
y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por
entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no
confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Código Civil,
salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
2) El religloso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de
curador: arts. 398, inc. 16, y 475,
3) No puede ser testigo en los instrumentos públicos, arto 990.
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que é!fectan
al religioso profeso. clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola
salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso
contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho,
tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y
representación deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades
de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida,
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el
desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo.
Si quisiéramos explicamos la razón de ser de estas IncapaCidades de derecho
que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcai,ca institución de la muerte civil por profesión religiosa; No obstante haberse
abolido ra institución por imperio del art .. lI03 del Código Civi.l, subsisten estas.
a capacidad de derecho. A modo de apreciación fina!, agregarra
que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del
religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como
lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientación de la vida actual. ,,:,. I
l
i
,
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1
1
Personas 115
Otras de especiales es la que padece el comerciante fallido,
Entre ellas está la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa
de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
acreedores. Memás, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la funcióñ
de tutor ni de curadbr, arts. 398, ¡nc. 6°, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos públicos, arto 990.
Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante
fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciación
del carácter que tiene esta prohibición." Freitas, también Inexplicablemente,
clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La
afirmación carece de todo asidero.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de o
restricción a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los más
comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una sino que
es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se
IIqma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaraclón judicial de falencia
o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para
poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa
interdicción es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar
del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos
clasificarla como il1capacidad de y sobre todo, no cabrfa otra manera de
expresarse respecto de las demás restrkciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos'
públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160,
se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaración de falencia o la·declaración de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede se'r
fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta
limitación a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6°.
7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como Impedimentos
para el' otorga!liiento de algunos actos JurídiCos
La demencia, en los términos del art. 141 del
sordomudez err cuanto impide, en absoluto expresarse o
constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse
116
Civil
inc.apacidad absoluta estas personas: del del sordomudo. Aparte de estos
casos, entendemos q¡.te en _general los defectos 'físicos, las enfermedades, no
constituyen;una causO¡ de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una
inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el'
desempeño de clertas:funclones civiles.
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni
curador'ni testigo en,los instrumentos públicos ni en.los testamentos, arts.
398"inc: 2°,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento
. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 36ó5, el que exige para poder oto'rgar testa-
mento cerrado leer y tscrióir.
Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2° y 475.
Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de
modo muy especial a la prohibiCión contenida en el arto 365 L la que veda
expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto público. Esta prohibición no
'tiene alguna: carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos
dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o
dárselo ya escrito; o sólo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener
para que en la forma ordinaria".
De manera que la mudez jamás constituye un Impedimento que pueda hacer
imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no dictar de
viva voz sus dispOSiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano'
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria. ,
Personas
IIj DE LOS I!'JCAf'ACES
l.; La representacIón necesaria
117
De más está decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, única
y exclusIvamente a los lntapaces de o incapaces de obrar, que son los incapaces.
prppiamm!e enumerados en los aIts. 54 y 55 del Código Civil. a los que cabe
agregar el arto 12 del Código Penal. que Instituye la interdicción civil del penado ..
Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_
al:in!=apaz y está instituida en su exclusivo beneficio. incapaces, en verdad, no
podrán obrar por sí, ello no obstante, el arto 56 del Código Civil nos dice: "Los
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli€:adones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley·.
El arto 57 nos dice quiénes son los representantes neces::¡tios de los incapaces.
En lugar de detenemos en el análisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo,
resumirlo, y deese modo diremos que la representación legal de los incapaces
comprende tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.
Antes de pasar adelante, cabe obselVar que el ya arto 57, en el
Inc. 2°,-que se refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisión
que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los y el nuevo
inc. 2° de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.
Al mismo tiempo, en el inc. 3° fue derogada la representación necesaria del
ausente. en concordancia con la derogación del inc. 5° del art. 54 .. Por último, el
antiguo Inc. 4° del arto 57 ha sido también derogado, luntamente con sus
correlativos, inc. 2°, art. 55 y arto 60. De manera que la representación necesaria, a
través de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela,
constituye el instrumento jurídico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento
que padece el incapaz.
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces
Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto púbHco, arts.
y '3658:'ta p'rohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento
p.,9r'aeto público, sr su explicación, por cuanto el ya mencionado arto 3658
impone, pena de nulidad del testamento, la observancia de ésta fonnalidad:
el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador
y de 'los testigos. De ah! trasciende que el téstador debe escuchar la lectura dél
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento ffsico, no
puede obselVar esta exigencia legal.
_,-,-_fRgenfitlri."én4.o_nos reforrnas ____ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadón.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo
leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugenésico un régimen jurídico tult!vo protéctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz.
aún vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venéreas, Además de,la representación necesaria, concurre \a representación promiscua
J ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca )1'{ del Ministerio Público de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo
enfermedad venérea en qe contagio. Y me he referido de élntemano a las Civil. concordante con el último TItulo XIV de la Sección !l. del Libro 1: dedicado
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro Impedimento precisamente a todo cuanto atañe al "Ministerio Público de Menores", o MinisterIo
eugenéSiCO, el que c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la .. , Público de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A más de los representantes
lepra (ley JI .359, que prohlb!a a todo lepr:oso contraer ,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el
matrimonio con otrq persoRa sana. Menores, que será parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.
118 Manual de OerecllO Civil
de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean
demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de
nulidad de t090 acto y de tádo Juicio que hubiere lugar sin su participación",
Es aslcómo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensa-
ble la intervendón promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces.
3. La autorización Judicial
Algo m'ás aún, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los
incapaces hayan de efectuar actos de disposición. expresamente previstos en el
Código Civil. no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e
Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización judicial.
, Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces
adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa
nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente.
De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código
Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber:
Representación necesaria;
IntervencJón promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces;
rización judicial;
Yel remedio jurfdico de la nulidad.
4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de institución
Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad, Para ello remitirnos
al arto 264 del Código, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad
es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepción de éstos y eh tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado'.
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo
slgulent;e: 'y obligaciones", porque el téxto antiguo del arto 264, decJa "el de
105 Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era
pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a
naturaleza compleja de la institución de la patria potestad. Ella se nos muestra
como una compenetración, o verdadera fusión de los conceptos de derecho;y
obligación, I
Si nos empeñár-amos en discernir con más precisión el concepto de patria
potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes,
ya que los déberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen
t
\
i
¡
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I
1
:
I
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I
i
,
Personas 119
la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no
estuviese investido de esos derechas no se hallaría en condiciones de cumplir su
misión irrenunciable.
Acaso debeñamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para
caracterizar' la Institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria
potestad es una funci6n doméstica, una función que se cumple dentro' de la
organizaCión de la familia', y que tiene gran repercusión sociaL En conclusión, la'
.patria potestad representa un cúmulo de y obligaciones que se
compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
por eso preferimos llamarla "función", atenta la compJejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.2ó4 sancionada el 2S de setiembre de.
traduce una reforma integral al 'Régimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El
nuevo art. 2ó4 contiene una enmienda en la que asoma el propÓSito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el de finalidad
de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIón es explkita en cuanto
a Io's fines. Dice así: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que
corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par¡¡ su proteai6/1
IJ formaci6n integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se
hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto
de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
ya no se dirá el 'padre", como se deda en el Código CMI, sIno que diremos "los
padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello
remitirnos al art, 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de que no está
sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e la vida civil".
I ,¡ '.
y si qutsiéramos dar la caracterización de la cura/ela, diríamosdepitiendb la
misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley persona
para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad y para
representarlo en todos los actos de la vida civil". .' ; .
Nos hemos contrafdo a dar la caracterización de lo que es cada' una de esas
instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que· llamarnos,
la representación legal de los incapaces.
" ';
'ir "1,'
----
-- --
-.---------
------
1,
V
PERSONAS
(Continuación)
La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de de',las
facultades Iñtelectuales, sirve de criteriQ para regular la CJViI de'las,
nas. Asr, pues, la distinción entre minoridad y mayoridad_dgió desde ai!taño,_ rige eñ
-ra'áctualldad y regirá por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad
corresponde al estado de Incapa'c\dad¡ la mayo'ridad. a la caOíjÓdad civiJ 'plena.
El art. 126 del Código Civil. enméndado por la ley 17.771. establéce'ellrrrtite
de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La acogida
favorablemente de modo w'ánime, y está prestigiada por todos Io"s'¡:'¡re'cede"ntes
éanfenidos en jos trabajos de revisión integral del Códigci Clvil:fa saber:
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribías de '1954':' Para
justificar la innovación, acaso 'bastara adudr una sola Tazón: 'Ia 'uniformidad
legislativa. ya que salvo una que otra rara excépciQn, la norma de'los' 21--af¡!os cCim"o
Ifmitede la minoridad-tiene carácter unlvérsal ,-,
-- -- -.- -- -- -'. __ ", '. ; .1:. '(
r 'o: "-" .. -.-'-, __ "" __
J El arto 127 del Código Civil distingue entre menores "impúberes":Y.mJ'!oores --
1\ "adultas,", ln:¡p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..aún Jos ¡·taóüS;,suletos,fa,ltos de
, disci!mimient-o .. tal cu?J.lo pre<,;eptúª" el,.art. ·92.1. del-Código
j
L. Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4 .. años, han
·lh;:ga9P;a- lQs··n ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J. ,'C 1:,,, ,;,:,m.;!,iv¡'¡¡; j, ,-
, _ ,.:" .. civil ¡.
; capacidap cI,asifi,car a laspers90?s en ,§,'1b,er:> :,;j<-'
l' ',·t,:·
122 Manual de Derecho Civil
I ¡ncapace,s: impúbere;§. ¡Oc. 2° del art. 54; 2)
árt::5"5; 3) de
restringjcla: los 134 y 135); 4)
9 !!tilY.Q[e.s.de:. .lar:!:. J .2-ª,-.L: .
Referida la edad a la capacidad de imputación o capacidad delictiva,
tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
10 años; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 años·,
2. Situadón jurídka del.me:nl?radulto _
hemos anticipado que la 17·.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Código
Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de
vista técnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los
actos que las leyes les autorizan a otorgar".
De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepción. Así
lo entendíamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y
a lor!iori lo 'enténdemos también después. La situación de incapflcidad del m'enor,
aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que
corroborada.¡:iQT un sinnúmero-de disposiciones del Código Civil, a saqer: arts.
182; 265: fa cláusula; ,114;-293'; 306, inc. 3°; 377; 380; 455. in·e. 2°.
- para la situación jurídica de incapacidad que padece el menor adulto
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratár, espedalmente
consagrada pór el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato
constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 1897; b) el depÓSito
constituido en la persona de un menor adulto es válido, arto '2228; e) la
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su própio fundo es
válida, b€!TIeficia al menor, 8rt. 3012.
. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el
méno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: '
1) p'::'tos para los 'que. menor adulto requiere la autorización los
padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264:
"los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q éstos les
df tampÚC:Opueden, antes de;haberc-¡¡-ü-'
. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesión o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera,
autorizaci6nlksuS'padres o,. - ---:--.-.,
c": Súmase:-a.:éii:Ol;·cl!spuestó por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la
23' ..264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la ¡:Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5,
J, tV art.: 264 .. 'se requerirá el consentimientQ.!,&reso dé
siguientes actos.l °tt:t:.0rizar al hijo 2°).Habllitarlo::3°)
\ $t7tOñiaflo a de sel?jlJridtld;
¡ de Ia-RePúbliea; 5°) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "
, - - c.:., ==:::,===
f'
I
Personas
123
Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 'En
todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare
imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l '
. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorización de !os padres\.,y ,el! caso de su
juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el
10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto es·el SigUiente;
mayor de catorce años y de dieciséis,p.er,o
auogue estén emancipados por hablhtaclón de edad, no casars.e;Yfltfesr
'eTco-nseñi:fiñiénto de·su
ellOsque eJerta la patria
sú Clefédo'·sín"el del Si ¿oí-iclúHesE;
(¡;-eso ¡:latria 'poies{ad; o' bien lugar a la
sustanciaciÓn delluicio de "disenso', "privado y ..
los_términos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez
o rechazándola, y otorgando la venia que ha de suplirla. el
obligados a exp¡;esar los motivos de su oposición, salvo- que se tratare de una
mujer menor de quina anos o varón de menos de (art. 2393), La
oposición sólo ha de fundarse en las causales
del antedicho arto 24, ley 2393. , ., '.: . .
Igual requisito será 'í:"a91bién ¡"ndispensable para los actos conexos 'al
matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en . dos .. !!"cisos del art,
1217 del Código Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el
consentimiento de IQs o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .
Otro de los actos comprendidos esta situación la ¡:le).
adulto para promover civil col1tra un terara. Dispone, 'ál el.lluevq art,
282 del Código Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los el!?·s.
negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r Civil contra un
tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re é! podrá
suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el .. "". _ ' ,'"
. 3) Acfos donde '5610 se requiere autorización judicial ¡, la que de otorgar la
de la Repú61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una
situación: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a rne'not adulto para
solicitar la autorización correspondiente, la que está regida pór-e! 'art;-284 del Cddigo
Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en menores
adultos ausentes del hogar con autorización de los padres,'o en un pa!S'extranjeto,
o en un lugar remoto dentro de la República que recursos
para su alimento u otras necesidades,urgentes; , el¡iuez
del lugar o por la representación diplomática de segúl'i"el caso, ,:para
contraer,deudas que satisfagan las j
pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l. 1
el caso está regido por el nuevo arto 285, ordenado la 1'- .
no pueden demandar a sus padres sino porsusi ,1 i
del juez, aun cuando tengan una industria
I .
124 Manual de .Dmc.ho Civil
4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al
menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por sí, libremente. Está la previsión del arto 283 del
Código Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos.
si ejercieron algún empleo', profesión oJndustria, están autorizados por sus padres
para todos Jos actos !J ({ll1tratos conurnientes al empleo, profesión o industria sin perjuicio
de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán
únicamente-sobre los bienes cuya admInistración y usufructo o sólo el usufructo.
no tuvieren los .
-Agréguese lo establecido en el arto 286 del Código Civil. enmendado por la ley
23.264: 'El menor no precisará la autorización de sus padres para estar. en ¡uido,
ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado o querellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar".
El menor adulto'puede hacer donadón de aquellos bienes que, hubiere
adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ¡ne. 7, in jint).
CQnsideraremos ahora lo más importante: Las atribuciones incorporadas al
arto 128 del Código CivIl.
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer
profesión con título habilitante. Legislación comparada
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor
adulto, a través del agregado 'incorporado al art. 128 del Código Civil. el que dice
asf: " ... DesdE:!los dIeciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en
sin consentimIento ni autorización de su representante, quedando
a s¡;¡lvo al las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
títulohabilitante para ei ejercIcio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propIa
sin ne<;..esldad de preVia autorización.
"Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".
Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral".
Cuando la .disposlción menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un ·sistema-de-nonnas .que_dlspensan_
amparo a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con más razón, al
que es menor de edad.
La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIón
extranjera, cabe mencionar el arto 3° del Código Civil Italiano. Entre los precedentes
nacionales, la Recomendación N° 3, votada por ellll Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Córdoba, en octubre de 1961.
En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el
ejercicio de una profesiófj;'podrá ejercerla por propia, sin necesidad de
previa autorización'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que también
1I '
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,
1
I
Personas
rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin más. el solo
título habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razón: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relación de
d€!pendenda, ya en el ejercicio de una profesión, que pareciera Indispensable que
la esté condicionada también por la exigenCia de la edad.
Por otra parte, respecto de tftulo hay también opiniones dispares:
algunos entienden que tftulo habilitante tan sólo lo será el q'ue habilita para el
ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, médi.co cirujano,
ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a.
odontólogo, bloqufmico. etcétera. Nosotros participamos de un Criterio más amplio.
atentos a la rea'lidad de las coSas y el espíritu que anima a la disposición legal.
Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio
de una actividad técnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los
titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de
klnesiólogo. el de obstetra, etcétera.
la última parte del agregado concede tanto al menor de 18 años cumplidos
que trabaja en relación de dependepcia, al menor que ejerce su profesión
con tftulo habilltante, la más amplia facultad de administraciófj y disposición de
los bienes que su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos
con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
emancipación civil previstos y reglados en códigos latinoamericanos, comQ el
CódIgo del Brasil y el del Perú. El Código del Brasil, entre los medios de emancipaclón
ex lege. prevé, estos casos: el eJerclcio de un empleo públiCO en el carácter de tItular
y la colación de grado científico en cursos de enseñanza superior. .
Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades
nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los
códigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre
emancipación civil. sino que simplemente se la ·facultad, ya: para celebrar
contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujeciÓn al derecho laboral. ya
para el libre ejercici.o de la profesión,:si se cuenta con tftulo habilltante.
Habremos de formular una última reflexiÓn, respecto de la edad, en cuanto
Ia.QersoQa_,_
Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciación
integral de nuestro orden jurídico, tendríamos la edad "tipo·, que seña la 'dé" 165' \"8
años: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,
arto 131, apartado 3°: para ejercer el comercio,
Código de Comercio: para conrratar libremente en
2°: para ejercerllbrementesu profeSión por cuenta
arto 128, apartado 2°: para otof€ar testamentó. arto
para el ejercicio activo de los derechos políticos. si estuviera
como norma .de excepción la edad nupciaL 16 Y 18 años (mujer
f26 Manual de Derecho Civil
4. Cesación de la ¡,n capacidad
A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 años. o
cuando se haya emancipado, La disposición dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los
por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitiún años. y por su
emancipación antes que fuesen mayores'.
Veremos enseguida que la reforma habría sido verdaderamente acertada y
prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipación. hubiera
mencionado los modos de emancipación actualmente vigentes:
ex tegeo por el matrimonio normalmente contraído por el menor con edad nupcial; y
la_emancipación por habilitación de edad. regulada en el apartado del nuevo
arto 13! del Código Civil. '
n. EMANCIPACiÓN
l. Concepto y caracteres de la Institución.
según'los distintos regímenes Jurídicos
Dentro del derecho civil comparado contemporáneo, habremos de distinguir
dos modalidades en esta institución de la emancipación civil: el régimen de linaje
germánico, alemán. donde se habla de declaración a'1ticipada de mayoridad, donde la
emancipación coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situación jurídica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpación no
confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diríamos,
una situación intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
de edaci' aún adulto, y el estado de capacidad plena, característico' del mayor de
edad. Suele decirse: la emancipación viene a,constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a-través del cual el menor queda como habilitado para ser promovido.
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,
2. Formas de emanCipación
Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711,
habremC?s de distinguir dos modos de emancipación: la emancipación el: lege, q\le se
obtiene pleno derecho por el matrimonio contraído' por un menor con capa<;:idad
nupcial y la llamada emancipación dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitación de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 3
0
de! nuevo art, 131 del Código Ovil. I
. ," ".
¡
Personas 127
3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres
.. ' I
Det€!8gámonó's en este primer modo de emanclpación:Ja obtiene por
el matrimonio. El arto 131 del Código Civil. en su primer párrafo: nos dice: 'Los
menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil
con las limitaciones previstas en el artkulo 134·.
Formulo esta advertencia: al final léase asr: .... limitaciones preyistas en los
arts. 134y 135",
Para que el menor pueda matrimonio válido será imprescindible que
cuente con edad nupcial: varón de dieciOcho años y muler.de diedséi§;. tal cual
resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.
lo hemos 1
I l'
,1 "¡
régimen,
,n
disuelva'
Ja mayorfa de edad" I I
de muerte, la ley 23 515 incluye dos más: 2) el matrimonio
el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3) la
de divorcio vincular (art. 213).
4. Efectos
,.._ ..
cuanto a ,up,I",",,;nl
Manual da Der-scho Civil
ley le impone una le priva de la facultad de administración y'disposición
de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de
estos bienes se mantiene el mismo régimen de la minoridad, con la'salvedad que
va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitación'. Vale decir'que, posteriormente
aun antéS'de llegar \:¡ la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitación
de edad, en los términos del arto 131, apartado 3°. La se contrae a prlvarl'e
de ,la administración y disposición de los bienes recibidós o que recibiere a tftulo
gratuito, esto es, lós bienes adquiridos pro--don.ato, -pro-Jegafo.
'Nó'obstante 'la sanción Impuesta, entiéndase que el menor, a pesar de haber
1¡¡;ley, conservará la libre ádminlstración y disposici6n de b'ienes que
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo,
con el fruto de su propio
'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil)
Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipación será de
nlnwJn efecto desde el día en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de
la el,l1ancipación dejará d.e produclr efecto desde la sentencia en
adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos,
inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Código Civll deroga la
regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda
parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistirá la
emancipación respecto del cónyuge de buena fe". -
Uámase matrimonio putativo al que se tiene por válido, o que produce los efectos
del niatrlrflonio válido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en
razón'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.
El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional
sobre'-¡a base de un esfuerzo de exégesis de los textos lega[es, y que no obstante ser
considerablemente mayoritario, difería en su alcance_ Una de las pastelones entendfa
que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cónyuge menor mantenfa
subsistentes los efectos de la emancipación, o bien le infundfa a ésta carácter
irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusión, pero tan sólo para el caso
del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc---
de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3°, que habla de cuá[esson [os efectos del
matrimonio respecto de! cónyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportará las
cargas'de la potestad, pero no gozaré. de los derechos. Contrario semu, se dijo
que el de buena fe no sólo soportará las cargas, sino que gozará de los derechos.
De é1hf. pues. que se daría esta situación Incompatible. Por una parte, este señor
serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.
A su vez, el habrá sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia
o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de
nulidad, tal cual trasciende de,! art .. 90 de,la ley de civil, 2393.
1
Personas
Divorcio
Porú[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situación jurfdica
del c6nyuge menor y. por ende, subsistirá intacto el régimen de la emancipadón. f.s
esto lo que dispone el art. 73, 2
a
parte, ley de matrimonio civil, 2393.
5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres
,.
La emancipación dativa o habilitación de edad es una institución'i'ncorporada
al 'Código CIvil por la ley 17.711.
E! Código Civil no legislaba sobre esta Institución, y fue precisamente Freitas
quien influyó. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas,
'señalan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos patrio' o 'derecho
intérmedio·, esto es, ese derecho Inorgánico, que se fue elaborando,paulatinamente
en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del
Código Civil. En esa época el pafs se regía por viejo derecho que siguiendo
. al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
años. -Así ocurría que hombres públlcos que actuaban entonces tras del supremo
anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeñaban fur¡ciones públicas, a
pesar de lo cual. carecían de capacldad ,para la administración de sus bienes.
Entonces recababan autorizaciÓn al poder local, para que los "habilitase" para el
ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
romano se Uamaba la 'emanCipación por rescripto del Príncipe'.
La Institución incorporada por la ley 17.711 al Código Civil. está prestigiada
por no pocos antecedentes re¡¡¡istrados en los trabajos de reVisión in.tegra!
Código Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'año
1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, en_ el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'nción, pero
que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene
carta de ciudadanía en el derecho romano y en todo el derecho modérno y
contemporáneo.l1amoías, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitüción
es par:te integrante del "fondo común legislativo·.
. El art. 131 del Código Civil, el que Instituye a partir de su tercera cláusula la
figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtación de edad", ha sufrido enmiendas menudas
de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO
text9 dispone: ·Los menores que hubieren cumplido
emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '.,
quienes ejerzan sobre la de los padres. Si se encontraran
el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria ..

130 Manual de Derecho Civil
la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público
que deberá Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.
Tratándose de la habilitación judicial bastará ,la Inscripción de la sentencia
en el citado registro.
La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor
demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al
tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar".
1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo
'los dieciocho años obtiene la habilitación, con su col1sentimiento, por
. deCisión de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es
expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento
del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de códigos
i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El
vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233.
2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habrá de otorgar la habilitación
de edad será el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores.
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa
información sobre las aptitudes de éste. Esa sentencia habrá de anotarse
también en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas.
. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipación por habilitacIón
de edad, en contraposición a la otra emancipación, la que se obtiene, mil1isterio
legis, por el matrimonio regularmente contraído por un menor con edad nupcial.
Esta emancipación. por habilitación de edad es expresa, y al mismo tiempo
es formal,.ya que constará de modo auténtico, o en escritura pública, O bien en
sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipación es revocable, tal cual 10
preceptúa el apartado 5° del arto J 3 1:"La habilitación podrá revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los
dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar".
La revocación, por lo tanto, asumirá todo el carácter de juicio contencioso.
Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocación recordaremos, entre
otros, a Uambías,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocación
un remedio en caso de que [a habilitación de edad resulte manifiestamente
Inconveniente, en atenc1ón a la conducta o al comportamiento del menor. La
habilitación de edad habrá, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 años,
vale decir, ya muy prÓXima la edad de [os 21 años de manera que las más de las
veces, nos ha de enseñar la experiencía, el remedio será tardr6, extemporáneo, y
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacíón a los 20 a,ños
cumplidos o poco antes. Se habrá alterado una situación JurídiCa ya éreada por la
habilitación de edad. obtenida pordedsión paterna o materna, o bien por sentencia
judicial; y ese nuevo estado durará tan sólo un lapso breve, que puede ser un año
o menos de un ¡¡.ño. En conclusIón: la revocación ha de redundar más en
inconvenientes que en ventajas.
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¡¡ .
"J!:
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I
. 131
6 .. Sltuaci6n JurídiCa de1- menor emancipado
La falta de acendrado esmero en la delicada y difícil tarea de formulación de
las nuevas normas tocantes a la emancipación, y asImismo la manifiesta desannonla
de algunas de ellas con textos del Código Civil que se' conservan vIgentes, ha
suscitado dudas de interpretación cuya dilucidación queda a cargo de la paciente
labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' Jos sucesivos
precedentes jurlsprudenciales.
Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es ésta:. El
emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los términos del <!part. 3° arto
131, ¿están' en igual jurfdrca; gozan de Iguales derechos y están sujetos a
las mismas restricciones? o, por el contrario: ¿los habUitados gozan de capacidad
plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan sólo rigen para los em,ancipados
por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337:
'La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo los arts. 134
y 135, aunque matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de
ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirirá una
vez alcanzada la mayona de edad" .
Nuestro parecer, compartido por los demás, entiende' que ambos a dos,
emancipados por matrimonia y habilitados, están en igual condIción furídica, -gozan
de los mismos derechos y están sujetos a·las mismas restricciones. En primer lugar,
la palabra "emancipación", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de
entendérsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo,
cuanto a los habilitados. por libre decisión paterna o materna, o por sentencia
Judicial. Tal vocablo, asl en el Código Civil como en tooos los regímenes juñdicos
modernos y c.ontemporáneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de
emancipación, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento
plenamente corroborado 'con el texto ¡¡reral con que comienza el 3°r. apartado del
nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrán
emanciparse por habilitación de edad ... De modo, pues, que la habilitación,de
edad es otra forma de emancipación, ahora incorporada al Código Civi1. En tercer
lugar, los.arts. 134 y 135 en general, de los emancipados, y quedan asf
comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren.
por habilitación de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situación juñdlca
de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explícito y categórico: En
definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cómo el N
Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba del 22 al 27 de setiembre (
al expedirse en plenatio sobre este tema, votó la siguiente recomendación:
"i. Interpretar que: a) La emanclpación es una sola y
situación jurldica asr denominada puede accederse por f1"
habilitación de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('
132 Mallual de-Derecho Civil
situación jurfdica, pero s610 la emancipación por hab'ilitadón de edad es suscepti·
ble de ser revocada.
Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas 'excepciones son las
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsión
legal que se refiera a Jos emancipados·,
Debe 'también quedar establecido de modo terminante que el efecto
característico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipación es'la cesación
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende
universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad
civil, deja de ser alien! iuris para ¡::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306,
Ine: 4
0
y 455,'lnc. 2°, in fine, no se adecuan a la Incorporación de la emancipación
dativa. Es por esa razón por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil.
recogiendo una apreciación acaso unánime, estableció en la mencionada
"Recomendación, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'
Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' párrafo),
306, Inc. 4°y 455, Inc. 2°, il1"!ine, para induiTen talesnorma!:¡ y en térmInos expllcitos,
la categorfa del emancipado por de edad".
Una sejJ:unda cuestión planteapa e's la relativa a si el emancipado por
habilitación de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
dispares en doctrina, está ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por
el sIguiente: "La mu er a e dieciséis años y el hombre de'd ecloc aun ue
de eda no eue en casal"§e eDtre sr o con otra per-
de su p!!'dre V fe su madre, o de aquel de ellQsque
patna dr; ellos !!,.elerce o en su
([erecto La solución mue"stra cierta incohereñcla respecto ae la
situación jurídica del emanCipado. La emancipación trae consigo y de pleno derecho,
la cesación de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahí·que sería estrictamente
jurfdica la opinión que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n
de edad ha de reguerir venia judicial p--ªra contraer matrimonio, sin perjuicio de que
los padres del menor. o el que hubiese ejérddo la patria potestad, o en'-su caso,
quien fue tutor, sean ordos por el juez.
Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Código Civi!. ordenado por ley 23 .264,
ha eliminado el penúltimo párrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del
comercio pare! ha6ilitruio, deberá cumPlirse con' las disposiciones del Código respectivo". 'Ello
no obstante; amás la remisión podría tenerse por ociosa. de ninguna manera
pierde fuerza' el argumento, acaso irrebatible de que la actividad
mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CódijJ:o de CómercJo, arts. 10 y 11. Tanto
es asf que la sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Código de
Comercio, el que autorizaCIón expresa de! padre ¡j la
, ¡
Personas
madre'. Ahora bien, no dejaría de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el
habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad está sujeto a la autorización
del ptUlre!l de la nÍruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Código de-ComerCiO.
Adherimos a la opinión que tenemos por más razonable, la que
habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, sólo habrá de ex! ¡rsele
,gyereqUlera ªutorlzad lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso
en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se
establezca expresamente que el emancIpado será judicialmente autorizado, a su
pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripción que debe incluirse en la relOMa
de la legislacl6n especifica".
1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El régimen del
c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711
a. absolutas
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134,
por la ley 17.711 "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn
de sus tutores y darles fi ° J:la¡;er dQnación de
o a t tulo gratUIto: 3°) Afianzar·obligaciones".
- La prohibición conteñRlae"ñell¡'¡"¿fs"opfiiñero-es·wa. obvia, 'y mIra
precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera poddí por acto
privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello será Indis-
pensable la sustanciación dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del
caso. esto es, con la intervención del Ministerio ·PupIlar. Adviértase'que-esta
disposición es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiración: a
saber, arts. 465 y 840. inc. 5°.
La segunda de las prohibiciones también estaba en el antiguo arto 134 del
Código Civil. pero tal cual está sancionada en \a actualidad se contrae, única y
exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a título gratuito,
esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el
-------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena __
facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Código Civil, en el
arto 1807. inc. 7°, in fine. y refiriéndose, al simple menor adulto y no al emancipado,
le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo
con el ejercicio de alguna profesión o industria.
Respecto de \a prohibición contenida en el inc_ 3°, diremos que ya estaba en
el CódljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibición absoluta par¡:¡ obligarse
como fiador. . ;,_._. '
Habremos de decir que, no obstante las modificaciones __ :·.. __¡_,•.
l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm,
134 Derecho Civil
Ó, Prohibiciones relativas
Estas prohibk;iones están contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
emancipados adquier,en capacidad de administración y disposición de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, s610 tendrán la administración; para disponer de ellos deberán
solicitar autorización judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y
uno de éstos fuere mayor de edad".
Se advierte al punto el cambio de fisonomía de la nueva disposición, si ,se la
coteja con el anterior arto 135 del Código Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
a punto de afinnarse que es uno de los preceptos más defectuosos de.1qs contenidos
en la ley"1 7.71 !. Sin dejar- de reparar en: el aspecto técnico de la objeción,
consIderamos que la norma es correcta y acorde con el régimen que instituye la ley
J 7.7 J I respecto de la situación jurfdica de· los emanc1pados. La fa:cultad de
poner se límita a los bienes con el trabajo personal. t..as
que contrajera el emancipado no podrán comprometer los bienes adquiridos' por
tftulo gratuito (por donación, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
está prohibido disponer de ellos sin autonzadón Judicial, o en su .caso, sin la
conformidad del otro cónyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibición
aprovecha ai emancipado, está' establecida para protegerlo, y tan sólo él podrá
invocarla; no así el que contrató c"(in el emancipado, quien no podrá alegar en su
defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Código CivJ[¡.
El criterio para legislar, responde, en' rrÚ parecer, a una realidad: un régimen
-dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que él se ha su solo esfuerzo;
otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donación.
.. p
I
l
'.,
,
l. DEMENTES
VI
PERSONAS
(Continuación)
l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la
declaracl6n judicial de incapacidad
.\j'
,,'
Debemos detenernos en el análisis del arto 141 del Códigd"Civil, que ha sido
reelaborado parla ley 17.711, :::. , ....
El antiguo arto 141, decía: 'Se declaran dementes los d,:.uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de manía; detri."ehcja'·o imoedlida<;i,
aunque tengan intervalos lúci?os, o la manía sea '.. ;' .... .... :.. .
Esta disposición está completada por la Soh
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga Idddos,
. . , '"l' "IJ "'1' ,
y el sordomudo que no sabe leer n! escribir". ." ". '.
, El nuevo art. 141 dice así: 'Se declaran incapaces por dé'iT\eWdia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' ·persoiia
o administrar sus bienes':". .., . 'j.' 'I'!I!: ".. ! "'
. La nueva disposición nos sugiere varias reflexiones.En
manifiesto propósito de una depuracl6n . ,
de las enfermedades mentales coritenlda en l'
saber: manía, demencia, imbecilidad. Este antigud arto
".
tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte,
Código Civil' francés. Freitas, en la nota al
dice que la clasificación a que nds referimos fue
parte, habría abrevado en ESquirol. Los ¡
que esta clasificación est:§ relegada.al l no tlene
la mantiene por tradición, a través del derecho Iran"".'
'36
Manual ,de Derecho CMI
En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,cía la que, a tenor de un
pasaje contenido en nota el arto 3615 del Código Civil. tiene sentido amplio. lato.
comprende todos los géneros de la locura, abarca todas las variedades y
manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de
la declaración judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente técnico-científico. ese lenguaje
empleado en la ciencia siquiátrica, el que usan los médicos legistas, correspondería
al concepto de alietUlción, o bien, ena;enaáól1 mental. Si quisiéram,?s dar una
de lo que es enajenación mental. a la célebre definición
dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1
mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patolÓ9ico
es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadónlógica y activa a las
normas del medio ambiente, sin provecfio ni para él ni para la sociedad". En esta definición
resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenación mental, tal cual lo dlee la expresión,
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele
llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en
slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece
del sentido de autocrítica, de ahr que la definición diga que el estado patológico que
padece el enfermo es ignorado por él. o bien, mal comprendido, a) En atención al
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde actúa y se
desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su
inadaptación a las normas del medio ambiente; es, por definición, un 'inadaptado. 4)
Esta inadaptación constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y
que en redundaren su beneflcloredunda ensu y en el de la
De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptación mental a esas manifestaciones
sublimes de Inadaptación, como'el caso del héroe, del mártIr, del santo.
Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biológico, como
Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolÓglCO, ala enfe.rmedad misma,
lo que también se Uama el requisito !urídIco, es decir, la inepiitud pÍlra go&ernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se
llama el fundamento combinado o mixto de la dedaración judicial de incapacidad,
j

¡i
)
"
I ________ eliminado 19 IntelValo lúcido; ello no ______ _
intelValo lúcido eliminado en art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Código
Civil. A su vez, todo cuanto atañe a intervalo lúcido ha quedado intacto en el Código
Civil, no sólo en el ya mencionado arto 469,-s!no también en los arts. 921, 1070,
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposición, al referirse a la facultad de
téstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes sólo podrán hacerlo en
los intervalos lúcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'.
SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lúcido, lo examinamos
a través de sus diremos qt¡e es. io que se llamaba en el dereG:h9
Personas
1Ji
dé lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio
estrictamente clínico-siquiátrico, diremOS que ese intervalo lúcido o
caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la de
la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda río ser definitiVO,
aun cuando quede un fondo de predispOSición para 'futuros eplsodio.$. Pero no
olvidemos esta conclusión: as( caracterizado; el intervalo ·lúcido no es otra cosa
que la cesación de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.
Añadiría, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una
más perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Código Civil.
Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rÍlInlStrar sus bienes' ,
Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaración jud!cial de
incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque además de 10 patológico de la
en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
acciones o para administrar los bienes, ' .
Refirámonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaración ju-
didal de incapacidad, materia regulada en los a·rts. 142 y 145 del Código Civil.
l0) Será' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
respecto el arto 142:"La declaración judidal de demencia nq podrá hacerse
sino a solicitud de parte, y después de un de facultativos", '
2°} Se exigirá un dictamen de expertos, de médicos especializados, de
"facultativos" dice el Código Civil; que veriflquen el estado mental del
presunto demente. .
30) Será menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
ya los 14 años, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.
En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada;
2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.
2. E¡juIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento
en general
-------------------
En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal está de tal manera
unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
imposible el deslinde. El Código Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto
procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la
de! juiciO de Insania, .
El arto 147, dIce: "Interpuesta la
el demandado como demente, un curador provisorio que lo
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
esencial el Ministerio de Menores·,
138
Manual de Derecho Civil
La demanda para promover"el ¡uiclade insania tal cual lo prescribe el-Código
Procesal Civil'y Comercial de la Nación, ha de ir acompañada de la certificación de
dos médicos, que le dé visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrará
lo que se llama el ,curador ad I¡tem, esto es, el defensor de oficio que asumirá la
representación y defensa del insano en la sustanciación del juicio. Es obvio que el
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiéio, como lo es, por
imperio del arto 59 del Código Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que
importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaración
del arto 147, il1fit1t.
Si nos preguntamos por quié!)es son las personas autorizadas para 'promover
el juicio de Insania, remitimos al arto ¡ 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la
declaración de demencia son:
"\ 0) El espaso o no separados pelSonalmente o divorciados (Texto
ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo régimen).
"2°) Los lxmentes del demente".
La concisión de este texto nos da a entender que aqur se incluye toda clase
de parente.sco legítimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla
de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.
"3") El Ministerio de Menores".
Sabemos que por imperio del arto 59 del Código Civll y asimismo, según lo
dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte
esencial en este juicio.
"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv".
Es5
e
que viene a corresponder al 4° del arto 83 del Esbrn;o de Freitas,
es extrano, SI se quiere, al contenido' de un código de derecho común, y más bIen
propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.
• 5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los".
En verdad, este inciso es una dispOSición insólita, inexplicable; no tiene
asidero el darle intelVención a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un
asunto de tanta importancia y significación como es éste de demandarla dedaracion
'de incapacidad por causa de demencia.
Lo único que cabr(a, sería el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la
atribución, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial
competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de
que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse daño a sí mismo, o
causarlo a o representar un peligro para la tranquilidad pública. Por otra
parte, hemos anticipado que aquí hay una eriumeraclón taxatIva; pero el ¡nc. ,50
Personas 139
d,esvirtúa el carácter 'de tal enumeración, ya que -el derecho de demandar la
declaración judicIal de incapacidad rio sólo atañe al esposo o esposa no divorciados,
a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cónsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl
derecho no le está reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le
está reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atención que la Reforma no haya
derogado el inc. 5
0
del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos más
adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prevé y regula la Intervención
policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internación y al
aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente
adolezca de irhabilidaqes '0, anormálidades que pueden
d€opararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pública.
Si esta materia ya está regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine.
5° del arto 144 carece de todo sentido.
Es indudable sobre ello unánime, que el defensor deFpresunto
. áemente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e son
partes en el]ulclo de insania. (a·rts. 59 y, 147 del Código Civll) , la duda se suscita
respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Código
Civil y el,propio denunciado como demente.
En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
procesal. o no está reglada, o sIlo está, reinan la duda y las vacilaciones. El Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente -(ley 17.454 del
20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante
te podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el
presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cápaddad". Al mismo tiempo; el
arto ó33, 2
3
parte, concede recurso de apelaCión contra la sentencia definitiva, al
denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de e
Entre los códigos procesales provinciales, cuenta el de Córdoba, 'cuyo art: 1174
prescribe: "Thdas las actuaciones se con intervmá6n del Asesor de Mellores, y del que
hubiera solicitado la declaración de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece:
"El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, será admitido corrio parte".
Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por
Alfredo Orgaz, en: la 2'¡ edición (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,","
individuales. El concepto· de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!''
'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aquél que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,
que tanto el denunciante c:omo'el denundado son
pide) la- actuadón de u/la va/untad de la ley, y aquel
ad liIeni y el Asesor de' e Incapaces. Ceñidos a
concibe que,se ponga en movlmiento·el proceso por I
considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del
textualmente dice: "que la declaración judicial de demencia
a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto
puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se
140
Manual da Derecho Civil
atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado;
antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de interés u orden
público, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe".
¿Qué otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervenclón personal
del presunto.demente,en la sustanciación del-juido-de insania?
"Dirfamos que concurren dos argumentos:
]O¡'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado
como tal, es' no obstante eno, persona capaz y sólo dejará de serlo cuando
haya sentencia firme que ordene su 'interdicción c'iviJ,
2°) Concurre también un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la
defensa el! ;uido.
Además del cur.ador ad litelll,. el juez p'odrá nombrar también un curador
provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente.
Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandará
lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
inventarlo, '8.' un curador provisorio, para que los administre".
Aclare'rilos: este curador provisorio sólo está Investido de atribuciones para
efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario,
o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades
que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los
bienes 'a todas las trabas de los tutores o· curadores, y sólo podrán
ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cóbto'tle los créditos y pago de las deudas".
3, Valor der'dictamen médico-psiqulábico
" ,:.h
Redlergese que cuando mencionábamos los requisitos jurfdicos indispensables
para la decJáratlón judicial de incapacidad por causa de demencia, decíamos que, a
tenor del arto 142, será, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos.
Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de
declaración judiCial de incapacidad esté rodeada de todos los visos de seriedad de
sino de·una condición sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Código Civil a los
fines de :la dedaradón Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el
dictamen de facultativos tal 'cual lo preceptúa el arto [42, en su segunda parte, .
El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de
facultativos, y entenderemos médicos especializados, slquiatras. Además, el Código
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no hastaráuno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deberá ser calificada 'en su
respectivo carácter; y si fuese manfa, deberá decirse si es parcial o total",
"
,Personas
141
j'! ... , !_, Superemos el texto literal de la disposiCión y digamos que, en ,definitIva, se
ex'ge un diagnóstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga es la
de que adolece el denunciado, dando las los
las manifestaciones que ella presenta, etcétera, .'
\ '., .,EI juez de derecho goza de la atribución, dlrfa de decld!r segun su
al· saber.y entender", Esa atribución en de que el.
'pi' amen no aporte una dosis de conVicción suflclente en un s,entldo o en ot.ro,
¡¡áJn asf·el juez podrá pedir que se amplíe el dictamen, podrá otro
, u ¿tras médicos para que ilustren su criterio al respecto; y más aun, go.zará Siempre
, la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente según su
.. be fonnularesta reflexión: si hay un dictamen de dos o más médleDs, congruente,
furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSiÓn en un
o en otro, entiendo que el juez no podrá apartarse de ese
tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de en ultimo
sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, él no es i.dóneo en
¡c¿sas, como lo son los médicos especializados. Por el dl:t.amen
esté de más aclararlo- no es un simple p,encJaI ofreCIdo y
¡producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo
.mili, que condiciona la declaración judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto
'en el arto 142 del Código Civil.
¡ La ,declaración judicial de incapacidad y los efectos, de
"los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los dlcitos
Demel1le
declarado
Qemente
"'
declarado.
Situad6n jurldica del demente
Actos jurídicos Incapacidad (arts. 472 Y 1041)
[
Actos posteriores a la declaración de
Actos ilícitos
Actos jurídicos
Actos ilfcitos
Actos anteriores (art. 473)
Actos entre vivos
Testamento
(arts. 36[5 y3616)
[
Actos Impugnados en vida del
demente (arts. 921 .y 1 ?45)
Actos impugnados después
de la muerte (art. 474) .
., "
(arts, 1070 y [076]
142 Manual de Derecho Civil
referirse en primer lugar ala situación de los actos jurídicos otorgados.
por el En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilícifos.
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la
de incapacidad. Esta materia está reglada por una disposición especial", la del art.
472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz al
demandado, serán de ningún valor los actos posteriores,de administración que el
incapaz·celebrase",
Hay consenso unánime en la doctrina nacional contemporánea, respecto de·
que la locuciÓn empleada en este artfculo. "actos de administración", ha de
entendérsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad de- los actos
jurídicos entre vivos; están incluidos tanto los actos de administración, cuanto los
aetas de disposición. Sería de aplicacÚ'¡n al caso. una regla elemental de· sentido
común [a que nos enseña que dentro cÍe lo más va incluido Io.menos. SI hasta Jos
simples ·actos de la administración ordinaria están fulminados con la sanción de
nulidad, con mayor raZÓn lo· estarán los actos de disposición, llamados también
actos· extraordinarios de· adminIstración, los que menoscaban la sustancia del
patrimonio o bien alteran el destino económico de los bienes. En conclusión: los
actos jurfdicos posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nu.las y de
nu.lidad absoluta. Respecto del carácter absoluto de la nulidad, hay algunos autores
que sostienen otra opinión: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa,
a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra
conclusión: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos
sólo ·podría dejar alguna duda respecto de los actos de última. voluntad: el.test<)-
mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a través de todo un cúmulo de
argumentOs jurídlco-Iegales, según los cuales, el demente declarado tal por
sentencia no puede otorgar válidamente ninguna clase de actos jurídicos. Además
del arto 472, está el 54, inc. 3° y su complemento, el arto 140. A tenor·de estas
disposidones, reiteramos· que el demente declarad.o tal por sentenéia, padece
incapacidad absoluta de {¡echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro Código
Ovil n] una sola disposición que, a tftulo de excepciÓn, quiebre el rigo'r de esta
regla. En lugar, verificada judicialmente lá insania y dispuesta la interdicción·
civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la
Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza
iriefragaqle, que nunca podrá ser argÜida por prueba en contrario. La sentencia a
que me he referido· es .de las que el derecho procesal contemporáneo llama 'sentencia
constitutiva de· estado". Esa situación de Incapacidad absoluta que dimana de la
cosa juzgada, los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras
una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIón. Por otra
parte, el arto 1040 del Código Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser válido,
debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho·.
Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artículo
precedente, dice así: ·Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas
Personas
143
absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadón
y. para mayor abundamiento, la nota al art. ] 04\ menciona al menor lmpuber,
al demmte.y al sordomudo.
En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
ya dedarado·tal'en juicio puede otorgar testamento válido, en los Intervalos lúcIdos
que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad"
por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615. .
La·doctrina nacIonal está dividida en este punto. Las más de las opmiones
son adversas. Asociamos la nuestra a la opinión mayoritaria que entiende que
el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte
un intervalo lúcido.
. Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que sí puede otorgar testa-
mento váHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslúddos. Conviene a.darar
que la controversia tan sólo tiene p.royección en el camp.o teótlco,.y no
as¡ en la práctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia no·nos un solo
caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. por·cuanlo.la
(¡ipótesis es ·de suyo harto ex.ce¡xwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se
intrascendente. Conclusión definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCión
de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto
los actos jurídicos entre vivos, afinnaclón que nadie discute, cuanto
Ceñidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,·materla .
por el 473 del Código Civil: "Los anteriores a la declaración ...
podrán ser anl,llados, si la causa de la interdicción declarada por 1,
públicamente en la époéa en que los actos fueron ejecutados·.
. Por imperio de un principio general. todo definición un acto ·voluntario, debe ser otorgado con
Úbertad; de manera, pues, que si quien lo otorgó padecía
carecía de discernimiento, el acto será anulable, arto 1045, I ... '
con el ·art.· 92\: última parte.·
·Sin ·perju.icio de que las cosas así sean por Imperio de un
nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto
la prueba; y de ese modo exige tan sólo para la anulación del acto
que la misma causa en virtud de la cual se declaró la
púhlicamente, en fa época en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS
de un demente· ya declarado tal por sentencia y a se le ha
curador definitiVO; este curador deduce de· nulidad contra un
vivos celebrado porer demente dos años antes de la sentencia. Bastará s';ml,¡"iA
que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente,
cual se dedarÓ"la interdicción civil del demente, ·existía pú61icamente
que el acto fue celebrado. "En la época" esto es,
además, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono,· .
En.sfntesis: los actos del demente celebrados con I I
de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad después de l,¡
o"

144" Manual de Derecho Civil
de Ahora bien: está demás aclarar
que demanda de nulldad.y defendiere ·Ia validez del acto,
cargará caiíija prueb' del Intervalo lúcido. .
Este,ª,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley ¡ 7.711 ha incorporado el siguiente
'S,l la f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no
contratantes fe y.a trtulo oneroso·.
o en ¡adoctrina nacional, una gran preocupación.
Se ha sena/¡;¡pp atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicación
y la falta de.,t,jij polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar ...
. AlfreelOi 'e.0_.8ctltud crítica y decidida. entre otras cosas, 'que la
refo
rm
.
a
. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM más grave iMjusticia práctica, extimde a ·105 actos
en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaración'. Se
co]¡ge de-ahí:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podría interpretarse que, si la .demencia
no era lallflulld?d sería inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo
oneroso, autll'hasta'en¡ej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un
demente·intddict6:después de la sentencia'de incapacidad, .
'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovación,
a collX.l1r las cosas en su lugar. No sólo reafirm6 la corrúta
JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la soluciól1 aUII a los dementes
declarados','cO'¡,ios1que'sei6a ,acentuado 'la protección de los terceros de buena 'fe y con el/o
la do [a '
Una-jnte-(pre(a:Ción ('¡ue ileve a semejante conduslón es. en nuestro parecer,
'si se quiere, un contrasentido jurídico
"Desconoce el ,pnntfpfo ..Cie la cosa ¡uzgada, echa por tierra todo el régimen de la
del',dementeyestá en contradiCción con los arts. 54, ine.·3°; 57. inc.
'::3°;''1-40. 1041,
hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al
art. 473" rige, única Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO
declarado, 11- óielt, respecto de !os celeórados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de
Es ésta, única interpretación razonable. Aun así entendida la
n'orf0a, cabe los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla
se aduce la los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad íur{diea. En
no se. trata a,quf de la imperjosa de dispensar _a_
1 _______ reales o personales.sobre
posterjormente invalidac;lo, clecla¡:1,l:do nulO o
respecto_ <\_Ia
¡,Q51, -por imperio. de la .. ley 17.71_\ .,Ia qué ¡¡aÚsfa'c.e un
anhelo.que antd? jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii
9
ni
quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba que el. prim.er artículo del Código
Civil que debra" el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento.
qW:l,\On.[M,t_fo.rméj ele taJ.artfculo se.mira no·sólo·¡¡ pOl'ler"rernedio a
la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia
Personas
'"
pensamiento renovador. el valor seguridad jurldica no

sino también, a evitar que se consumasen
del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para
un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega.
;I",!""t" docoD,,,,,to.la noclón de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo
. El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co-
los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa-
,; nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraña, sin du-
inconsecuencia, por (:uanto la ley sólo se ocupa de él para protegerlo .. en ra-
de actos celebrados en estado de demencia de lo esencial: no

Atenta la gravedad que encierra la nueva n.orma, en
se lo ha destacado-será menester I;In con-
de i que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe.
Por otra parte, el agregado al art, 473 no estaría en armonfa con sano
p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiración a otras InstitUCIOnes:
reparar ante todas las cosas, en la situación del que se halla en de
condiciones; v.gr.: la Inhabilitación jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05
m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de
/esí611 suójetiva (art. 954, 2
8
partel. \.
Nuestra conclusión definitiva se concreta en el despacho unánime que no
a tratarse en sesión plenaria, producido por la Comisión N° 2, a la que cupo el
eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:
'1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de
agregado al arto 473 del Código CivU, entendida de manera razonable. será de
aplicaCión, única y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados
porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad
a la declaración Judicial de su incapaddad.
"!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnación del agregado al arto 473, a fin
de mantener intacto el régimen Integral de protección que el C;:ódigo Civil dispensa
al demente, aun al no-declarado: a través de la nont:1a de la a/lu/ah¡¡¡dad de los actos
que otorgare. prevista én la primera hIpótesis del art. [045".
Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que también __
-se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de
de carácterespedal, la contenIda en el art._1070 del CódlgoClvll" ql!e dice: "No se
reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lúcidos Intervalos.
aunque ellos hublésen sido declarados tales en Juldo ... •.
Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. única yexclusivamente, a
la capacidad de Imputación, a fines de que el autor material del daño causado
a tercero sea responsable por la Indemnización correspondIente,' esta";
responsabilidad está condicionada por 1 I(
del acto: el demente. mientras obre como demente, es
bien: aun siendo demente,·y aunque esté declarado tal en j
146 Manual de-Oerecho Civil
por imperio del arto 1070. y por ende, será responsable por las consecuencias
dañosas de sus actos ilícitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obró
con uso de razón, obró en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensión de su
acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distinción entre demente declarado y demente
no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con
plena comprensión de su acción delictiva, será imputable. La distinción I¡!ntre
demente deClarado y no declarado, sólO gravita en el orden procesal, para discernir
lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de
[a sola sentencia de interdicción una presunción fiomitlÍ5. En ese caso, el
con la prueba será el demandante, el actor, vale decir, su prueba habrá de concretarse
en la demostración de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presunción hominis, es
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, será el demandado en juIcio, o
quien lo represente, el que deberá cargar con la prueba.
5. juridica del dementé no sujeto a curatela
'Habremos" de referimos a la situación de los actos jurfdicos. Respecto de
éstos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de última voluntad.
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistinción: actos éntre vivos
impugnados en vida del demente o bien, después de muerto.
a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte
Por aplicación de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebró carecra de discemimiet1to en
el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hipótesis, concordante con el arto in fine.
El mencionado arto 1045, en su primera hipótesis, nos dice: "Son anulables
los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental.
como si por cúalquiera causa se hallasen privados de su razón ... •.
Aquf, acaso con impropiedad'técnlca, se habla de "incapacidad accidental·;
el código, en' armonfa con 10 que preceptúa en el arto 92 1, última parte, podría
haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En
este caso, para lOgrar la anulación del acto, habrá que demostrar que en el momento
de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba
se torna harto diffcil.
6. vivos araCtiios de nulidad después de muerto el demente
La está por la norIT]a especial ..en,el arto 474, cuya·
primera parte dice asf: "Después que una persona haya fallecido, no podrán ser
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, I
11
1:
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" :
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I
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Personas 147
.lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta
de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la
demanda de incapacidad".
Los actos entre vivos son los actos ordinarios del tráfico jurídico, los
habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresión: contratos en
nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.
El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
actos entre vivos después de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado
incapaz en vldá.
La restricción se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el
demente ha desaparecido con él el principal elemento de juicio: de esa manera no
será pOSible producir prueba sobre el estado de incapacidad mental. En
segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del
demente, demandar la deciaracIón Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la
produjeron como correspondía, el perjuicio que de ahí se ha de s€€uir será la
consecuencia de una omisión'culpable (agro del arto III ¡l. En tercer lugar, la ley,
de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos donde
'Ias más de las veces sólo asoma el sórd'ido Interés material que los mueve.
La prohibiCión es relativa: hay dos casos de excepción:
I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto
que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de
capaCidad menta! de quien lo celebró. ..
2) Si el acto hubiere sido celebrado después de interpuesta la demanda de
Incapacidad.
E1.art. 474 tiene un agregado, el·que dice: "Esta disposición no rige si se
demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido·.
Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se
puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
después de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin más, probar en juicio,
y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos
circunstancias a que se refiere la primera parte del artículo. Entendamos que este
agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
Código. Civil a través de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
de los contratantes. Precisamente, esta conclusión ha sido sostenida en un fallo-
de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p.
665 con nota de Augusto M. Morello).
c. Nu.lidad de las disposiciones de última volu.ntad
Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,-
ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:
3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho
respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E
148 Manual do Derecho CMI
arto 3615, cuando dice que •... Los dementes s610 podrán hacerlo (otorgar testa-
mento) en los intervalos lúcidos que sean suficientemente dertos y prolongados
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces·. se refiere a los
dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen
Interdicción civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para
fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado
artfculo, y que dice asf: 'Se dirá que es inútil este articulo, porque para los actos
iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZÓn; pero par una doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no puédem
después de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe¡'sona r.l0 ha
sido' declarada en juicio. El pues, hace una excep'clón al principIo,
decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque
el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones
testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el
,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con más rigo'r en las
disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'.
Para mayor abundamiento, remitimos también a nuestro trabajo, El CDdigaCivil
y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavalía, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37.
6. El agregado al arto 482
Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al régimen de la'curatela,
Instituida .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado
dos extensos agregados, los que dicen asf:
"Las autoridades polldales podrán dIsponer la internación, dando inmediata
cuenta de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser
alcohollstas crónIcos o toxicómanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pública. DIcha InternacIón sólo podrá ordenarse, previo
dictamen del médico oficiaL
A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podrá, prevIa
1, I 1
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de
demencia, a1coholistas crónIcos y toxIcómanos, que requieran asistencia en
establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que la internación no se prolongue más de 10 Indispensable y aun
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la
prestación de 'aiirrienf6s":' :-. . -
legal podrá despertar preocupación por \a
d!spo.n.er la in:ernaci6n de
dementes, cuarldo pudIeren danarse la salud'
, .. ,
" -
. i :
!. '
Personas
149
o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pública. Ello no obstante. esa facultad
es á condicionada por el requls!to indispensable del dictamen médico previo; ya
su vez, ,por la obligación de dar inmediata cuenta al juez competente. --
1 la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislación. y
qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refiérome al aspecto
de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
anhmaUas sicopátlcas.

,_, i'
problema de los.-intervalos
. Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el
falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_
Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos
que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el
mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
O trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lúcidos', como los hay sin
duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisión de la
erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Código Civil deda que ·Se
dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lúcidos o
la manfa sea parcial".
" Bien es verdad que lo de-intervalo lúcido ha sido eliminado de este artfculo;
ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: ·Son incapaces de administrar bienes, el
demente, aunque tenga intervalos lúcldos ... •.
. En esta disposición, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lúcido, y
dentró de la distinción que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.
Ya nos hemos referido al intervalo lúcido perfecto, al llamado según el derecho
de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterización nos la da el arto 3615, el que nos
dice: "Para poder testar es preciso que la personá esté en su razón, Los
dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficjentemente cie_rtos
La caracterización contenida en esta disposición, a juicio de los entendidos.
de los especialistas, no es otra cosa que la cesación radical, total. de la enfermedad,
aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciertó' fondo de
predIsposición para episodios posterlores._.
L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del . '1
carece de toda SignificaCión cientffica. No es un concepto slquiátrico; en
-no se habla de intervalo lúcido.
"1:> ,:Recuérdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda,
intervalo;\úcldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.
150 Manual de Oere'cho Civil
8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada
La materia está regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia
sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los
efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para_ excluir una
imputación de delitos o dar lugar a
Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los
. efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia
del acusado, o que 10 hubiese condenado como no fuese demente el procesado·,
A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdiéc16n civil
de I!na persona por causa de demencia sólo hace cosa juzgada respecto de su
estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como
ya lo sabemos, es absoluta, atento los términos del arto 54 del Código Civil. Recalco:
de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado
tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de
sus bienes al gobierno de un curador.
9. Cesáctón 'de la incapacidad
El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo
restablecimiento de los dementes, s610 tendrá lugar después de Un nuevo examen
de sanIdad hecho por facultativos, y después de la declaración judiclal, con
audiencia del Ministerio de Menores".
Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n.
11. SORDOMUDOS
l. Requisitos para la declaración judicial de Incapacidad
El arto 153, concordante con el inc. 4° del arto 54, nos dice: "lns sordomudos
serán habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales
que na puedan darse a entender por escrIto". ' -
la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos técnicos de readaptación de los sordomudos. estos'
procedimientos puede lograrse que el sordomudo esté en condiciones de
Comunicarse con las demás personas, de darse a ciertó muy
partiCular. En estos procedimientos de readaptación. juéga ese cohocido principio
de que,hay una ley natural de compensación: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza
PerSonas' 151
,. y en tal grado'los demás, que en medida apreciable se puede llegar a
superar el impedimento .
"rEn atención a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos códigos, .
. éU<Íiido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que
liCi"sáben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Perú,'atts ..
, 9°¡' 555, Inc. 3°).
. ,"';":""A los fines de la declaración de Incapacidad del sordomudo, habrá:l::Ie
, , t'odo cuanto esté dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
,
154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos;
como con respecto a los dementes; y d.espués de la declaración
1. . ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<·. .
:'Recuérdese asimiSmo que el arto 155 del Civil sido reformado,
de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los
: :' verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no expreSar
: vo¡úntad de ese modo, los médicos examinarán también si padeéen de
, ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
. se seguirá el trámite de Incapacidad por demencia". .111,' ..',
.,. la nueva disposición recoge la posici6n que parece I
1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n de- que la categorfa del
de modo Independiente, como distinta y
. .¡.
las más de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".
cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50
no se niega' hayan de darse casos de sordomudos ,., ,"ele.,·
con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo
es asr, se explica mantener la categoría independiente, y a su vez_

por cuanto la hipótesis está condicionada
l de Otra cosa será si, atentas las circunstanciás,
se ocultan trastornos morbosos de carácter sfquico-lntelectual
. configuren, según apreciaci6n clfnicD-5iqulátrica, la categoría del "demente".

efectos. de la Incapacidad
de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que está dispuesto,'
tal cual lo preceptúa el ya recordado arto 154 del Código OviL,)
': 111. 'lNHABIUTADOS
l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislación' c'omparada
,; -'. , .
"o, '.':;[ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas,
: trascendente, es la incorporación del régimen de, la iio,,,t'¡'llltodc"
a través del nuevo art. 152 bis.
'li:II'I'
.1",
152
Manual da Derecho Civil
La institución ha venido a sup!!r un vado que se advertía en el Código CiviL y
que la doctrina nacional señalaba de consuno. Desde el punto de vista de la
nonnalidad síquíco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sólo·en dos
cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y insanos o alienados,
aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienación hubiese sido verificado
y declarado por sentencia. Se omitía considerar la situación intennedia, la de los
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen,
por causas cualesquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalfas
pslc.opáticas, que han de contemplarse para organizar su protección legal; y v.gr.:
débiles de espíritu, los alcohoUstas crónicos, toxicómanos, etcétera. Nerio Rojas,
entre otros, afirma que quienes están en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados
ni tampoco normales, ·son los más. .
Personas 153
I
'j dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y
de sus bIenes expusiesen a la familia a la pérdida del pa"tri':10nio.
. Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas áÓl1ico$, toxicoman{<1s,
I?s dismUlUidos en St/5 o mentales, el mira a
a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la
p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIón de la doctrina, y en algunos
extranjeros, entre otros el Código del Brasil, ha dado un paso
prudente, y ha puesto su preocupación tan sólo en la protección del patrlmofllo fa-
rhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIón del IV apartado
.del inc. 3° del arto 152 bis, podrán' demandar la inhabilitación judicial todas las
personas enumeradas en el arto ·144. En cambio, respecto de'la inhabilitación del
pródigo, tal derecho sólo incumbe al cónyuge, ascendIentes o descendientes.
2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones
La Iniciativa de recoge, en verdad, un anhelo acaso de la
doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces pujó por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislación extranjera (11, que han
difundido la institución, a través de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo está, sobre la basé del régimen
de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda Aclarado el alcance del propÓSito protector según las distintas categorfas,
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendrá el carácter de rt- nos detendremos en el análisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2° del arto
presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado 152 bis. La locución empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al
que padece interdicción Civil, ·en los ténnlnos del arto 12 del Código PenaL sIno que supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad
ha de cump!lr una Simple función de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar plena pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonIo', entendida
al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado, strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusión deque sólo comprende
asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis. los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congénita o adquirida por causas
posición entre vivos y de los de administración que le hubiesen sido prohibidos en la cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresión con flexibilidad y
sentencia de<.inhabllttación. A pesar de que su capacidad puede resultar consi- amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males físicos
derablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de protección a sus manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
Intereses, o bien, a los de su familia, habrá de ent€;nderse, a· modo de reEla gene- paráliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas
ral. que es capaz, de capaCidad restringida y que le está perm.!tido·obrar por sr. de insuficiencia cerebral, etcétera.
todo cuanto no le esté prohibido (argumento del art.·53 del Código Civll). En la Recomendación aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se
las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber: aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instrucción .
. al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin¡:¡rios o alaJliolislils u6l1iros. Toca referirse a la especie más controvertida, la del ine. 3
0
del arto 152 bis, la
1
__________ ___ ¡II _____ que en nota al arto 54 del CódIgo Civil se dan las razones
. 1, 1 I . . sobre·la·interdicd6n·delpródjgo.-I.;a·apreciad6n·de-que--
perio"del art. 141 del Código Civil. La expresión es la de la prodigalidad no 1 las facultades intelectuales está, en cierta medida,
dé6i1es o insuficiel1tes mentales. rectIficada por el pensamIento conte.mpqráneo. No pocos entienden. y acaso con
razón, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar
que el pródIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud nor-
mal de control y de equilibrió en el manejo y adminIstración de·los bienes, de
Í<.,
!<.t,'•...
(1) Código francés, arts. 499 y 513; Código Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemán. arts. 60,
114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1°,4°.5°. arto 576yss.; brasileño,
arts. 6°, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4°; portugués. arto 152; chUeno, arto 442:español. altS.
32, 201, Inc. 3°, y arto 22 I Y ss.; colombIano, arto 53; portorrlqueño. att. 168, Ine. )0, yart. 187.
grado taL que expone a la pérdida total del patrimonio.
Respecto del argumento último, de carácter institucional y jurfdico, cabe
refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJd¡¡d ..
y es unánimemente compartida por el pensamiento .. ·:· :},."
"
154 Manual da Derecho Civil
jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos
abusar de '.lUestro y agregaba: raron por la cual está prohibido a los prodigos /(1
administración de sus bienes.
T,oc;ante a la definición de prodigalidad, la doctrina es profusa,
sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que
han puesto .preocupación por precisar el' concepto. Habremos de ceñimos a la
contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que
desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos inútiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzón". De
este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad
manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposición p'ar.a malgastar,
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningún tino,
Condusiones
al la inhabilitación judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente:
1) Que el demandado como pródigo haya dilapidado una parte importal'lte de
. s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estará a cargo del demandante.
2) El demandado como pródigo debe tener herederos forzosos, ya que el
réglmén de la inhabilitación, en este caso, sólo está organizado con miras
.a la protección de la familia.
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 3
0
del arto 152 bis, la acción
para demandarla inhabilitación de la 'persona imputada', sólo Incumbe
a los legitimarios: al cón!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.
b) En general, hay que destacar que:
1) Respecto de las otras causales previstas en los ¡ncs. 10 y 2
0
del artículo
que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial será la culminación de un juiCiO
especial, en cuya sustanciación se aplicarán en lo pertinente, según
'remisión del 2
0
apartado del inc. 3
0
del arto 152 bIs, las normas relativas
a la' declaración de incapacidad por demencia y rehabilitacIón.
2) AJr lo tanto, regirán las disposiciones fundamentales de carácter procesal
contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.
3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaración de incapacidad por
, demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al
denunciado como tal. podrá, sI a su juicio correspondiere, disponer'su
inhabilitación judicial. ES ésta la interpretación que trasciende sin mayores
esfuerzos dellnc. 2
0
deI·art. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa
la Recomendación, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.
4) . Para todos los inhabilitados será indispensable la conformidad expresa
.del curador, en su carácter de asistente, respecto de los actos de dIsposición
.. entre vivos y de los de administración prohibidos en la sentencia de
Inhabilitación.
5) En C¡¡¡SO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible
conceoe{la, ellT)[18bllitado podrá recabar, con laasistenci¡i del Ministerio
de Menores e. Incapaces, la autorización judicial la supla.

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Personas 155
6) Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad
del curador, serán de ningún valor por Imperio del art 18 del CódIgo
Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, serán nulos
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripción de la acción, nos topamos con una
incongruencia inocultable. A falta de previsión que prescriba un
término menor regirá el de die:z:"ai'ios establecido en la 2
8
parte del
arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la
acción de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a
tutela o curatela, el plazo de prescrip,ción es de dos años, de acuerdo
con el arto 4031. ¿Cómo habremos de justificar esta disparidad?: para
los actos vIciados de nulidad· por IncapaCidad de'sus agentes, el
término de prescripci6n es de dos alÍos; por el contrario, la acción de
nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado,
que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
restringida, el término, Inexplicablemente, está es de
diez años. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de
prescripción, Insistiremos más adelante.
••
,
1
l. JURÍDiCAS
l. toncepto
,
vn
PERSONAS
(Continuación)
Recordemos que el arto 32 de! Código Civil se refiere a la otra categoría de perso-
nas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurídicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".
Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamárselas personas
morales o personas ·colectivas.
Hemos_prevenido ya qúe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal
o persona jurídica desde el momento que no dice "qué es', Y nosotros sabemos
que definir, es decir qué es la cosa o el concepto définido. Si quisiéramos dar una
definlción, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos
que "la persona de existencia ideal o persona jurídica, es una abstracción del
jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos
organlzadQ;?, en atención a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
2. Naturaleza: los distintos sistemas ':.,; ...
"':" .
Acaso la explicación de la naturaleza de la llamada .:.:;
el tema más arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ .. ·:·t ..
jurídica moderna y contemporánea. Una Información ..

'1"'1" · ... ,.c:" .. :.
.• -!, .. ,:'1 ."'"
",,1

'"
Manual de Derecho Civil
este debate doctrinario insumirfa mucho más de varias páginas; y es por eso por lo
que me limitaré simplemente a presentar un cuadro sinóptico de las distintas
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurídicas.
Ni siquiera me detendré en el análisis de alguna de tales doctrinas, sino que
simplemente mostraré un cuadro informativo sucinto, esquemático.
Siguiendo un método difundido. las distintas doctrinas destinadas a
expliéar de la persona jurfdtCapueden·se'¡,- cÍasíf¡'é'8"clas"en'tres
grupos': 1) La Ijamada oreada 21.
la perso"nalidad jÚrídici; 3) Las teorfas icis cuales'cabe
.establecer distinciones muy s'lgnfficativas.· ...
il He mencionado en'prlmer término la 'Teoría de la ficqQn". De modo
unánime, la doctrina contemporánea atribuye la paternidad de esta teorla al
eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos
del derecho romano compilado.
La premisa de la teoría es ésta: el derecho un moraLde obra!...
atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber más sujeto real g@J)Q.sea
e'l en-tihumañoind[vii:!üál, el sUpuesto i"aciorlal.-ei Único ser voluntad.
La observaci6n de la realidad nos muestra cómo hay grupos orgá'nTz'ado's'que
poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lógico-jurfdlco nos dise que no
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ahí que, si no hay otro sujeto
real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar
no de la ficción, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir,
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica,
según la teoría de la ficción, sea una mera creación artificial del legislador, Savigny la
llama también ·sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan sólo'
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el ámbito del patrimonio.
Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, actúa'en su
y d; e'xlstencJa"
.. suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoñii.'s'jllif"cticas',
voluntad y, ..
.- Bien es verdad que bajo la influencia de- si se quiere exagerado,
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetración
habríamos' de damos cueñta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficción para
explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, mucho menos de ficción que las
teorías organicistas, donde impera la fantasía, y que sólo se nutren de metáforas.
La rectificación fundamental que cabe señalar a la premisa que da asidero a
la teoría de .la ficción, es ésta: no es exacto que para la existencia del derecho
subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente
humano antes de nac'er, cuando es parte de las entrañas de la madre, ya es sujeto
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; ésta se toma lndis-
,
!'
,
"
Personas 159
:
•. ejerCicio de los derechos de qu¡: es titular el sujeto: pero los
mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
. Los infantes son también titulares de derechos subjetivos. y nunca
nos ha ocurrido pensar que estén, como las personas ya suficientemente
d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la única crftica acertada que puede
formulársele a la teorfa de la ficción. Una cQsa es el derecho mirado en sí mismo, y
otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin
eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en sí mismo, no
hace falta conéebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar ésta,
aun cuando derecho subjetivo.
21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! de la
personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de
afectaCión", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el
pé:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepción jlirfdico-
liIosófica positivista, que sólo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empíri"ca
Ii! que da testimonio la observación, La observaci6n a,' todo
percibe úhlcamente la solidaridad social que vincula a Iós'hombtes y la
éxistencia de voluntades Individuales cuya manifestación pennite y ampamla norma
bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura
Construcci6n metafísica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotomía clásica
que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb .. Las llamadas
jurídicas no son sujetos de. .210
eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etcétera,
persjgÜentm fin co"ñfofrrie'-a-ia$Cílidari'dad úidáL -sin-más ·paú¡'Ciúe
derecK6"o!:íjei:¡v6 ... -- .. - .. , , .. , .. , - -_ .. _" f;-"
Recórdarem'os ta'ffibjéiú Keisen',-de qüien ya hemos hablado muy de paso, al
tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurídico tle En
ésa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona totalmente
de ontológico, es un concepto meramente artHicJal, se qulere,
.... ' "
elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomórfico y Para
persona no es otra cosa que la expresión unitaria de un compiejo nófmativo,
Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlCé1 y en todo
caso, aun en el de la llamada personá de existencia visible. De dentró de
estas teorias está elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenómeno subjetividad'
jurídica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, ¡.I .
. ;: 2.)'" el tercer grupo hemos ubicado las llamadas Ii en'
"' _u,nf! .. ,!í ' I
o persona de l'
':
" Están las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre
de filiación genuinamente organicista, la que
sostiene que el ente colectivo o plural llamado
organismo social semejante al organismo viviente
],
,
160 Manual de Derecho Civil
incjividuos que integraó el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las células
del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de
voliei6n y.Jas del organismo social, 'asf corno el ente humano indi-
vidual, a través del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su
voluntad.·Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, está elaborada
a fuerza de metáforas; entendemos que no es pOSible la asimilación del ente social
colectivo al.organismo humano individual.
• DE:ntrp de estas teorías realistas hay otras que se apartan un tanto de ese
de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o
ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser de las voliciones de los
individuos 1T]¡limos que componen el grupo. Merece mención especial, dentro de
voluntarista, el nombre de un eminente
alemán contemporáneo: Girke. De su construcción dimana ese concepto tan
en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representaáón de la persona
íurfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurídit:a. Más adelante nos referimos
de modo mllY particular a esta teorfa de! 'órgano". ,
¡ ¡
i
I
I
Personas 161
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupacióI1 social o en beneficio de
t5/.l!agrupación. Toda cuerpo constituido lo es para ¡CI reCllización de una obra o de UtlCl empresa.
Una socied,ianól1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro;
un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realización de unCl idea dcitem-.
Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren
explicar la naturaleza de la llamada jurídica, diremos que adherimos a la
concepción realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es
tan sólo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurídico.
Sólo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica,
es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente
metaffsico indivIdual llamado Por eso nos despierta viva simpatfa la
concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca
de que goza es la configuración legal de este interés representado por e! grupo humano
organizado, dentro del tráfico jurídico. No niega en ningún momento qUt:; sea l!na
realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan sólo ideal. que asienta
sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
en movimIento dentro del tráfico jl!rídico.- grupo donde se destaca un interés que lo
identific<,! y que, por su parte, constituye la razón de ser de la personalizaclón.
3. Los presupuestos de la personalidad Jurídica
Están las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del
Interés por cuanto entier¡den que, aparte de los intereses de las personas que
el9rganismo colectivo, hay un Interés distinto, diferenciado del ente mismo
jurfcJka; puesto de manifiesto tal Interés, el ente colectivo
identlflca COl:1 él y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas
por juristas como Saleilles, gran figura con.temporánea de la doctrina
francesa; merece mención muy especial un jurista italiano contemporáneo, Ferrara, Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL Así la
quien' pos que la personalidad jurídica constituye la vestimenta que tiene el consideraba también Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica fenómeno jurfdlco de hIpóstasis, de personallzación, asien'ta sobre un.a un
del ente ideal viene a ser algo as! como la configuración jurfdlco-legal de ese interés sustrato, el que no es otro que el grupo humano suerte que
que el grupo humano organizado dentro del tráfico jurrdico. concebimos la llamada persona jurídica sino a través del sustrato, del grupo humano
No omitiré referirme al pensamiento de Haurlou, a través de su teorfa de la el que por abStracción, viene a constituIr un ente ideal
Institución (Twr[a de la Institución y de la FundClción, traducción al castellano por A. E. enteramente 's i to díferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
as. As., 1968). Reproduzco a continuación su últimasfntesis: 'Los elementos Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstracción jud ica
de 'toda corpofCItiva, [nstitución-persoI1C1 son, corno sabernos, 1------- en·un grupo-sociClI:-2D) 'el'peder'organizado puesto al servido·de i
3°) ICls mClnifestClciones de comul1ión que se el grupo social respecto de ICI bien común·. Código Civil también' de un fin I
ide(.! !I,S!l real!zadón. Rewrdemos además que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propósito de lucro que 'ya
de inwrp¡¡ración, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1Íón de los dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J que han cumplir objetivos que por su significación y alcance no cumplirlos
conduce a la personificación. Y ella conduce a esto tan wmodamente el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda no digno
que, en el mismo que resultCl de la incorporación es ya un cuerpo muy de tutela juridica un fin donde ta organización obtenga provecho, beneficios
el está absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los órganas económicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
están 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlción, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas,
mCltlifestacianes este ,todos esos san más De manera que, entre los elementos de la personalizaciÓn,
materiales, y este cuerpa e.s 4e psicofísiw: El elemento más lrnp;¡rtante de todCllltst¡tuaón orgClnizado y el fin; agreguemos también el
I
../ .., .
162
Manual Derecho Civil
jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal actú_a con el
tráfico jurfdico a través de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCÚln, in§titilida en su ley_
de creación, lo que se llama "estatuto" ..
En conclusión, este tema que aíce así: "12§
Jurrdica", lo compendiamos esta 1) un humano organizado: 2) un
'lIñ\Wémifiafblen¿OílIÚn;3¡-iÚi patninonfó'propio"; -4fUna representac¡'Ó-ñ-itra"'"Vés
rqe la el ente "e-r¡ ei inundo deraerecho;
4. Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711
"
En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar
es el toc"ante la clasificación. El arto 31 dice que las personas 'son-de una
existencia ideal o de una existeñda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I nas
jundicas". Una opinión, en minoría, la de Salv<l.t, ceñi a a os so os textos litera es
en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Código Civil se apartó de
Freitas en cuanto a la clasificación.de las pérsonas jurrdicas; y por lo tanto, las
locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinónimas,
significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas
jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional,
otro critedo, orientado hacia una interpretación integral y sIstemática, la que
entendfa:, a tenor de la clasificactón de Freitas, que las expreSiones persol1a de
exi5tenda ideal o persolla jurídica, tenfan Significación diferenctada, y se daba entre
ellas la relaclón de género a especie: a más de las personas jurfdicas propiamente
dichas, enumeradas en el anterior arto 33, había otras personas de existencla Ideal.
no incluidas ahí; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura
jurídica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Código Civil
(Tít VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos
ideales. y distintos de los socios.
Esta conclusión ha sido compartida, de modo acaso unánime, por la doctrina
nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay
Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurúlicas,
aun cuando el nuevo arto 46 podna, según alguna opinión, contrariar tal apreciación.
El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ¡ur/dicas
público o .. , . '
1"
-
,
I
I
, "
"'
Personas
163
"Tienen carácter privado:
conf,?rme a'la ley
aUhque .no
I ventaja,
de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer.
pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce d,1.1
exlstenda necesaria del antiguo art .. 33;.en sus ..
agregado, el del inc .. 2
0
de la p.arte.,del n,uevp ?rt. ... .. la5
entidades autárquicas, o los entes públICOS descentralizados,. ppr.la .. !ey .qe,su
creación. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada personas
¡urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el ¡nc. 5° del antiguo aft. 33, ya.de
modo genérico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad públir"A, ya de rp.qdo especial;
al mencionarse las ullivef!;idades, etcétera.
la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as
privado. El Inc. lOse refiere a las que el Código Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe,
agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5° del antiguo arto 33. abarca a
todas,. a través de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme¡;¡te
habla la asodaaol1es y las que deberán reunir los siguientes requisitos:
al Que tengan por principal objeto el bien común;
b¡ Posean patrimonIo propio;
el Sean caQaces según sus estatutos de adquirir bienes;
d¡ NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado;
el 5bteñgan autonzación para funCionar.
Est;;;tegoría se rige tan sólo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas
juñdicas, y le· son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,
El inc. 2°, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctér de persona
jur{dica, de modo genérico, a sociedades ' o entIdades
conformea'la
aunque no
iI
I
,
164 Manual de Derecho Civil
Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carácter privado, para
Jo cual será menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones..
que no tlenif!n como personas jurídica, serán con'sideradas como
sllTlples asqciaciones ¡:::Ivile;s '? religiosas, según el fin de su \05tltuto. Son sujetos:
de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumentos privadós de autenticidad certlflcada por
escrib.ano público. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la
asodación y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pór los actos
de ésta. Supletoriamente regirán a [as asociaciones a que este articulo se reflere
las normas de la sociedad civil",
De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos
dmcFlO, los que de modo explr¿"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa
legal como tales. Son las s!mplés.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el
carácter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal:
'Siempre qUe la Constitución !I designación de autoridades se acredite por escritura p(¡5Ucao,
instrumentos privados de autenticidad certificada por público", SI según el texto
literal del arto ·46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinión entiende
que serta menester hacer rena(er la distinción personas jurfdicas !I de
existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que echó mano la
doctrina de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto
33, la que no ·se avenfa con la comprensión integral y sIstemática de la' realidad
jurídica. Animados del propÓSito de lograr la conCiliación entre los textos legales
vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se
refiere el art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas,
esto es, entes ca ¡¡ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo
tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2° de 'la se n a rte del arto 33.
Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya
señalados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a más de la sola formalldad
de la escritura pública, o menos aún. el Instrumento privado autenticado por
escribano público), la inscripción registral y exigenclas de publicidad. Falta',
aslm'ismo. toda reglamentación respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implfc;lto cuando él'ha de reunir, a saber: de todos los mieJJlbros
-----funda4pres. el fin de la Institución, los aportes de capital que integrarán el .
patrlmonlo de la asoclación, los estatutos por los que ha de regirse, etcétera.
de la remisión el). la. última parte del arto 46, serán
supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII.
Secc. 111, upf6 de la constitución y validez del cQntrato de sociedad civil.
,wf1e¡9énArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad
jurldico.,a'e el arto 45 del Código ClvD ,perderá en la práctica
spla autenticación de las firmas puestas al
pie i¡ de ese modo no habrá
que echar la·9btenc16n lutidlca .
.;,j,: "- ''', "
Personas
165
-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas serán por
·Jlb-tanto. y en su carácter de 'sujetos de derecho'. a más-de capaces. responsables.
el orden contractual como en el extracontractual Esta no
lex ulrá la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIón
lQR emda en la última parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las
_.' jurídIcas que gozan de autorizacIón para funCIonar (Inc 1°. 2
8
art 33).
" las ue están regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no
regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecerán
COt1{r
ario
de! carácter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.
1 En verdad. lo I y justificada, el régimen de
I de estas asociaciones
Se dice textualmente: •... todos miembros fundadores
!I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por actos de ésta".
de los fundadores es de preguntarse: ¿lo serán Indefinidamente. aun
de desvin¡;ulados de la asociación?; y ¿{al responsabili9ad ---muerto.el
I I herederos? o, por el contrario. ¿la responsabllidadde los
.. fun;dadores se limitará tan sólo a la dimane de la tltcltud del acto constitutivo?;
responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?;
lo serán quien o quienes hayan tenido participación directa en el
,acto generador de responsabilidad?La disposición sugiere, a priori, todas esas dudas;
y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos. ,
,lo
,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra
se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105;
lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un réglmen
y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.
,j',

ii de con el
11. LA REPRESENTACiÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
, l .. Su verdadero carácter. La teoría del
Recorde'mos que bajo la Inspiración de Savigny. y a través de Freítf[s: ho,'se.
concibe en el ente persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito,
.,
- :_,' -1,
:/, -
'66
Manual de Derecho Clvll
ella requiere la aptitud,de voluntad. De suerte, el ente
idea! se desenvuelve en el mundo deLtráflc:e ¡uñdieO a travé,s de la cabeza visible
de quien o de quienes, según sus estatutos, ejercen su representación. Nos dice al
respectb el !lrt .. 35 .del Código Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines
de su institución. adquirir los derechos que este Código estable!=e. y ejercer !os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" ..
Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto
de la persona jurídica que no sea e acto produddo por e! representante legal de
persona'1urídka: tan sólo esos actos obrados dentro de los lrmítes de los poderes
"Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se
reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_
que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que sólo producirán
efecto respecto de \Qs mandatarios·.
Dentro 'de [a concepción del Código Civil. repftolo, bajo la inspiri;lción de
Savigny'y a través de Freitas. en ffii::itefia de personas jurídicas, se mantiene incólume.
inalterable, el Jurídico de representación. Este, por fuerza de las cosas,
nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal
persona 'jurídica, el representado y dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras
perfectamente diferenciadas. I
Este concepto de representación,ásf expuesto, es decir, ceñido con severidad
y rigor ala que'se llama stridu sensú ha sido renóvado
concepto; la .!Jamada ¡eorra de/6rgano, qt\e por su un ingredle.nte de
la teorfa realista, que entiende que la ¡undlca tiene una voluntad propia,
distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato
personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciación síquico-metaffsica,
no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona ¡undica..
La teorfa del órgano, contrapuesta a la teorfa de la representaalón, nos dice
que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCación 'entre el representado'y el
rWes:rClHle. O; manera que dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que
se' llama a tenor de la teorfa del órgano, no es otra cosa que un
instrumento de de la voluntad propia persona jurfdica. El aporte de
esta concepción ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideración,
sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por ilícitos de
sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados.

forzosamente sobre esta prefl"\isa:
¡ de los
no JJega nunca a convencer. Nosotros
consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una
voluntad propia pertenezca al énte ideal, que sólo f2"esenta Úh fenómen6 de
Personas 167
humano fenómeno
,
.'.0"'
2. El régimen legal de la representad6n
La última parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los
representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio sólo producirán
"efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIlÍes.
El arto 37 nos depara un criterio de orientación para juzgar de los (:lotleres de
los representantes legales de la persona Jurídica; has dice: "Si los poderes de los
., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados
,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de
':'-165" actos será regida por las reglas del mandato", .-
. Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen-
. era] -de la representación; y s6lo está regulado de modo orgánico lo tocante a la
representacIón voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato,
contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Sección
.'·Ij¡, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccióh y Ubro
'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representación se rIge por
ias reglas del mandato, contenidas en ese Título, El inc. 2
0
de este artfculo nos
.dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables: - ._'
2°) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de
utilldad públ!ca".
DisposiCiÓn que concuerda con el ya recordado arto 37 del Código élviL el
que .dispone que, a falta de previSión contenida en los estatutos respecto 'de la
amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado
tajes estatutos, serán de aplicación las reglas del mandato.
De suerte que todo cuanto está dispuesto de modo especial en los arts.
1930, 31, 32, 33 Y 36. ei=iíñatérla de mandato. habrá de. apl!carse. subsidIariamente,
ara representación de las personas
- En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones:
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien.
obró sin poderes, o excediéndolos.
En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene
cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo
o de mala fe. Dejamos esto para más adelante, cuando
la teorfa general de la representación en los actos j .
tll"" "',' '
L 1-¡, ,<' ,
. 1":',11 :Wri ; r": . .
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"'S8. ? : Manual de Derecho Civil
\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS '
. ' ·1>il,r'-¡':"'I!l11!T,·' -
,-: ,i ;", I .
lj rige la capacidad. Limitac:lones
. ouedl' que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurídica,
ente Ideal que s610 dentro del mundo del.pensamlento jurídico, no nos referl7'0s
a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud
"'1 '
P1ira y contraer obligaciones. ".
. La la capacidad está reglada por el ya recordado art 35 del CódIgo
. Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41. .
Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para
los fines de 'su adquirir Jos derechos que este Código establece yejercer
los ' , 1 1 . No repetimos lo ya dicho: siempre será por
sus representantes,
, dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o
personas jurídicas, gozan en general de los mismos
t¡ ." particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesión' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las
propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos
,. obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,
, a imagen y semejanza de la llamada persona de
o de Ideal
con I contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de
visible, preceptúa que lo puede todo, menos lo que le está expresamen.te
prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo,
general. indeterminapo, cabe una doble limitación: .
1)
. 1
2)
modo explicito el arto
,
Esa capacidad que es la regla y que es amplia,
aún el ámbito patrimonial y que comprende toda clase de no
podrá' nunca consistir en ,una actividad que desvirtúe el,fln de la InstitUCIón.
ÁClaremos: una' mutual goza de personena junqlca, podrá y
operación de descuento para atender necesidades
Pef'!lonas 169
de algunos de asociados; pero nunca podrá constituirse en dedicarse, .
sistemáticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de
des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podrá tener unidades
automotrices, para uso y disposición de los asada dos, pero no podrá nunca esa
organización'constituirse en una empresa dedicada a la explotación de servicios
públicos de transporte. De ahr la doble limitación: la primera, la que resulta de la
propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la
espeeialidad. Dentro de esa doble limitación se mantiene Inalterable esta regla ge-
neral: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodrá todo' menos aguello
llue'le está eXPresamente probibid.Q.por la \1gt:.: no podrá constituirse el derecho
real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los
20 afias (arts. 2828 y 2920).
Para mayor abundamiento, destacaremos
clase de
Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS
L-El problema del fundamento de la responsabilidad.
La $olución Jurídlco-práctica a la luz del pensamiento actual del
de'recho dvil
'1 El concepto de responsabilidad civil por daño, entendida la locución en
;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
'opligactones contractuales cuanto la de [os daños causados por [os
aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona ¡urfdl;a, o
por los agentes o empleados, o por daños causados por las cosas de que la
pérsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Según concepto de vigencja univer-
sal [a responsabilidad está condicionada por el factor dé la wipal¡;¡;,¡"d.
1
comprende tanto como la culpa propiamente
u omisión culposa. A la luz del sentido común es obvio que no podemos
conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La per-
sóna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de
re¡;ponsabíliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto
de culpa. Bien es verdad que están las teorfas reaUstas que entienden que la per" .
::;qna ·jurídica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,""
miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos señalado también, .. :' .. i :.,'
, ,. . .,. "Jo'", •• "", '.';'.,'. '1' ,. ,.
, r;:J severo de esta concepción está reñido con el
'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ... '
. -; ... ... ':':,
1,". ..
1,"
170 Manual,de Derecho Civil
de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, más cerca de nosotros Alfredo
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de
respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente está condidonada por el
tor subletivo culpa, sino que " de responsabilidad
garani{á .. vale decir, 1
concepción
I mismo tiempo falto de
¿Qué esto? peligro
cial, a punto de que todos nosotros habríamos de sustraernos de entrar en contacto
con la persona jurídica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte
Bibilani, fuera de [as lucubraciones jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y
se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia
de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carácter doctrinal, se ha
rebasado el ámhlto de lo puramente teórico: para llegar a la conclusi6n categ6rica
a que'llega el derecho'positivo, .
Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil.
Interpretado a tenor de su texto literal. llevó a sostener, lisa y llanamente, la
irresponsabilldad extracontractual de la persona jurídica, criterio al que adhirió, en
un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nación
aun cuando, posterionnente y a través de fallos sucesivos, cambió de rumbo y
llegó a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica por actos
ilícitos de los subordinados o empleados. Una orIentación semejante había seguido
la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal.
Ai'gUna opinión aislada, frente a la dificultad, echó mano de la solución más
Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro dereÚlo positivo: la jurisprudendil, lo
lia derogado. La doctrina, en mayoría, puso de resalto que, el arto 43 adolecía de un
de el que, se advertía al pronto, no bien se lo cotejaba con su
precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locución sendo que.del
texto brasileño, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, de
haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente
el pensamiento de la proposición. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
su fuente,¡hab'ña,de entenderse, según el criterio que llegó a prevalecer, que el ;art.
43- era una ;dlsposición acce"soria y no principal. la que establecfa tan sólo una
hmitacióll;a'la,norma de carácter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI
de la persbn/iurfdica cónsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113.
No que haya habido legItimas escrúpulos en alterar el texto auténtico
de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'ábase indispensable
hacerlo para logia(una Interpretación de proyección sistemáÜói; 'conciliable con
todo el régimen de la responsabilidad civil.
,,-c--------------- -- -
Persbnas 171
ex aíttdra invariablemente adoptábamos el criterio
la· interpretación de la excepción contenida en el defectuoso
eran éstas:
jurldica era responsable por 105 daños dimanados de actos
cualesguiera (civiles o penales; dolosos- o culposos), cometidos
o empleados;
también era responsable por los daños dimanados
delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus
o administradores;
por los daños de delitos de carlÚter
directores o administradores;
precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la
, entendíamos qUe siempre era rem
. I ana!ólSlca.del antiguo, arto [720, en que [a
se hubiere enrIquecido a delito

o administradores, :.'
al solo. caso de los de ya
fenía en Freití}s, la excepción cQnten¡4.a en el
,'e: trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra
I vocablo delito era para Freitas sin6nimo (art. 824
de sorprender el que acudiésemos a Freitas: el
,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de
I se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L
, ' era de esperarJo- ha puesto, pues; 'i["¡ia'¡ a la
, , de criterios que planteaba el antiguó fórmula'
, m6strar inconvenientes; empero, considero que! 'Cié
una !nterpretación correcta y razonable, '1, " .
"
'1
'43'de la ley 17.711
; ,:
,11,'
sustancialmente Jos precedentes
de revisión del CódilSo Civil; a saber:
:1i ló3' {2
a
redaccfón);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e
'11'
construCción-empleada por la reforma,
por i daños que causen qUienes las dirilSen o
"
I
1-72
i
Manual da Derecho Civil
cqn Calsi6n,de sus funciones·, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados
Uambías. El argufTlento crítico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones,
su tenor literal. infundiría al precepto una amplitud excesiva,
Y agr¡ga que con ese criterio [a persona jurídica responderá por los
,en accfdentes i/1 ¡tfneTe provocados' por sus directores o
Se llega a tal conclusión a través de la sola factura del nuevo arto
consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os más,
se la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n
r J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos
dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes
a[ procurar delimitar el á,mbitQ de la responsabilidad del principal
p?r los 'ilícitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ daño ha
en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabTá cuando lo sea tan
S,510 on 'o¡;a516n de ella, esto es cuando el daño producldo guarde una relación
m, ramentl;! á'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la función.
Ahorq bien: no será indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre
al:ejerc.icio la funci6n, bastará que corresponda aparentemente a ella; de ese modo
!pdÍlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal
pueda considerarse comprendido dentro de la función.
,,; ;:, .. de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podrá morigerar la conclusión
al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceñidos a la
de la palabra ocasi6n. .
aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera
entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daños
administradom, de la que haya de corresponderle por los
por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sería inadmisible.
Nó cí:i,I:üfi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los
daño:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes
!I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idéntica:
. i' necno ajeno, [ de los direclom !I administrfld!lres, sea el
o su60rdi/tados. A su vez, cambia la naturaleza ni el régimen
¡Ji I -J ,

de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia,
ha de servir para delimitar el ámbito de esta responsabilidad será
" I mismo. la fórmula empleada en el nuevo arto 43 reglrá también para los
por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto
1113, 1 ha de estarse a la conclusión correcta y razonable, difundida
en [a. por la que repudia el concepto de ocasión,
literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la función, interpretado ¡ata SeI1SU,
esto sino el aparente, o aquellos actos que hayan de
como de la función.
-,. ..' "C_I','t"":,, '.'
I
'.--
Personas
PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
régimen de la autorización estatal. El principio de la Ubertad
El Código Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al
. 45, entendía que la exIstencia, así como la extinción de la persona jurldica,
indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
Asr se explica lo que preceptúa el arto 45: ·Comlenza la existencia de las

establecimientos, etc" con el carácter de personas
dfa, en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobiemo, con
y confirmación de los prelados en la parte religiosa'_
Esta estrechez conceptual del Código Civil ha desaparecido, se ha ampliado
-El nuevo régimen Instituido por la reforma puede decirse que es un
:jI mixto o comoinadO. Tenemos así el reconocimiento genérico, liso y llano
1 personalldad jurídica de las sociedades civiles y comerc[ales y demás entidades
que según las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones:
inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Sólo cabe agregar que respecto de las sociedades
y comerciales será indispensable para que sean personas juñdicas que se hayan
:constltuido de conformidad con la ley específica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo
normas trae el Código Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
comerciales, de acuerdo con las normas en la ley de sociedades
. ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso-
jurídicas sin necesidad de que concurra autorizatlón estatal expresa, , .
"i Además, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas,
Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son
tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones
o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carácter
h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw
escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o pú6lico. SI
es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teoría del
se-
el acto de constitución, no se exige ningún requisito de publicidad nI la
ip,ssrip!=ión registral. La reforma,no sólo ha la_ brecha, sino que ha '.1
el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la,
de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se
co!,_ un poco más de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de de
,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125).
- ¡E[1,¡::onc:lu,sión:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal las
y funda,-:\ones que reúnan todos los requisitos a que se refiere el inc.
174 Manual de Derecho Civil
2°, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado
con toda liberalidad a través del arto 46, 2
8
parte.
A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad
(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1)
Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado.
La nueva disposición establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones,
asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carácter de personas desde
el dla en que fuesen autorizadas por la ley o p'Ór el GobJertlo, con aprobación de
sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte rellglosa.
'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrán ser revocadas
Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sU'refÓnn1!-, podrá el Fbder EjecutivQ disponer su modificación para hacerposibJe
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la
fundación podrán interponer los recurSos mencionados en el párrafo anterior".
El primer párrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional lós actos
administrativos de otorgamiento y' denegación de la personería: jurfdlca. La
diSPosición da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrán invocar son dos'.
ilegitimidad °aróitrariedad.
B. Fin de la de las personas jurídicas
. , .'
l. Distinta.s.causas. Efectos
La ma\eria está reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf,
qe laspersonas jurídicas que autorización expresa
estatal para funCionar (aclaro que sólo se refiere a las mencionadas en el inc. 10,
parte!2
a
·qidhuevo·art.33).
:.: i ó¡". i:Oi!su" en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada
por la auto.!·.(dacl . .
Habla de la decisión de sus miembros, si
por mayoría reglamentada o que prescribe el respectivo
estatuto' disdlui:ión, ésta se hará efectiva no por sr sola, sino por un
la aütoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb
concepto"d.é S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, según el cual las personas jurídicas
sólo nacen b la intervención directa del Fbder Estatal.
"2°) FUrdisolución en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros,
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o cláusulas

. Personas
de la respectiva autorizadón, o porquesea imposible el cumplimiento de sus
o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a')os intereses públicos;
"3°) Por [a conclusión de los bIenes destinados a sostenerlas:.
En los casos previstos en el Inc. 2°, nge el mismo principio, la injerencia
indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla
cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCión por
ser conveniente al interés público, asunto cuya apreciaCión es privativa, exd usiva
y excluyente, del poder administrador: s610 a él le Incumbe juzgar si una institución
es convmie/!/e °illCOlllleniel1te, a los intereses púhlicos.
La reforma incorpora al antiguo art·. 48 este agregado final, "La decisión
administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vención a la entidad dará lugar a
los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podrá disponer la suspensión provi-
sional de los efectos· de la resoluCión recurrida". .
de arbitrariedad e ilegitimidad ."
Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervención,
el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez
ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolución admlnistratlya
recurrida. Algún autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida
el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al lo .ha
del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite .
. i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
¡" entre facultades reg./rulas ¡¡.{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO
la revisión del actó administrativo, ya que habrá que' Juzgar
ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no
·regulan. Tal atribución concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq,
:;: .. , '. . I corresponde, por el Poder Ejecutivo
'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son
. privativas, y su criterio soberano no podrá ser sustituido por el crIterio judicial. Asf,
j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurídica se funda
., en que ello es conveniente a los intereses púhlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo
-: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
'. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolución denegatoria de la
personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJón administrativa que disponga la
. ¡ suspensión od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido
observar un poco más de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy útil
para evaluar estos conceptos: fácultades regladas, facultades discrecionales.
El arto 48 tan sólo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que
habla el inc. l°, parte 2
a
, del" arto 33.
!.
Manual de Derecho Civil
I en inc. 2°, parte 2
a
, del arto 33, como lo hemos señalado,
. el solo hecho de constituirse de conformidad con las
sólo satisfacción a un requisito formal. como
art.46 .
. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
dispone la ley especffica, a la que están' sujetas, esto es,
Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio
,,'ci',dad" comerciales.
C; ..;.Las<asó<i!aclones.sin personería jurídica (reforma
al 1'7:71"1) .
< '. • t.
. .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas
)undJcas de carácter privado .
. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Código Civil.
, .. rNo termina la existencia de las personas juríqicas por el fallecimiento
. 'aunque sea en número tal Que quedaran reducidos a no poder
. . Institución. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo
disuelta la corporación, o determinar el modo cómo
-renovación".
1 o acabada una asooadón con el carácter de persona jundica,
ella pertenedan, tendrán el destino previsto en sus estatutos
dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados
y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
terceros y a los miembros existentes de la corporación".
dos disposiciones tan sólo son de
. 1°, de la 2
a
parte del arto 33. Las otras, sociedades'
se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que
rige.
,'1
;, I
I
" i
vm
COSAS Y'BIENES
L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS
Recordaremos que, además de la idea de sujeto del dereChO, noción cardinal
que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte
·g·eneral. o teorfa general del derecho'civiL cuenta también otra .. la de -'objeto del
derecho", o de los derechos_
Sí nos preguntáramos cuál es el obleto de los derechos subjetívos. 'o bien el
objeto de las relaciones jurídicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme,
forzosamente tendría que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en
.particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera
Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes
. "a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el
obleto es la persona mirada a través de todaS las partes constitutivas de'su ser. en
.cuanto organismo viviente y espfntu.
Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos
o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev
sana del tutelado el objeto inmediato y directo de la potestad o del
, 'entléndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como--
lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la protección y asistencia Integral que
'la ley' quiere asegurarle al·tutelado.
Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados .
también derechos de créditos, o bien derechos de obligación o simplemente
'obllgaciones", según la tradición secular, entenderemos que en ellos el'objeto
del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relación jundica, es el acto debido 'pqr
.el deudor, esto es,.el acto·.o.actos;que·el deudor debe cumpllr para satIMacd6rh"
al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i·.. ';¡;; ..
del derecho civil se llama también ·prestaclón". Repárese que
". " '.
V-'-·
.
178 Manual de Derecho Civil
derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo señala eJ Código Civil en
nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el del namhre, objeto de derechos,
como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos·,
Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual
se ejercita el señorío jurídico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material.
A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad
inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad,
que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto
es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del
ingenio humano concebido én. su' pura expresi6n ideal.
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, serán, según las distintas
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales.
Recordaremos .que el código Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del
Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas
consideradas en sr mismas, o en a los derechos". Debemos recordar también
,que en nota al Ubro 111, el autor del Código Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice
ql,Je é9rresponae tratar de las cosas y de la posesión antes.que de los derechos
reales, porque lás .cosas y la posesIón son precisamente los elementos de los
derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos,
entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el
dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto
del d!=,recho, es elemento esencial. . , .
. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a través
del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a través de la
posesión. ya que mediante la posesIón se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo
constituye la manifestación viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real.
l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Código Civil
;El. Código Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en
. frei,t,asy se aparta asf del precedente francés que sigue la vieja inspiración romana.
De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los ·obje.tos el
ar.t .231l",aon la' modiflcac'lón Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman
cosa:;¡ el1.este Código, los obietos materiales súseepfibles de tener. valo,'.
El camblq Introducido es la sustitución de la palabra "corporal', por la palabra
"material". El· antiguo artfculo'del Código decía "objetos wrporales', y el nuevo dice
• "qbjetos materiales", La'énmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida
que.en él art.,231·2, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto,
por oposición a cosa. se hablá de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son
-
Cosas y bienes 179
materiales; y los bienes:en sentidó restricto, poroposlción a las cosas,
.[ objetoi;-inmattriales.
Para mayor ilustración, remito al primer párrafO de la nota al arto 2311, donde
a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiración al Código
1 . il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Código Napoleón, como ya
).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca
con el concepto de ·bien". De ahí, pues, que para el Código Napoleón. que sigue la
>:".ns,,¡caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en córporaJes e incorporales.
Una aclaración más: 'los objetos susceptibles de tener un valor", dice el
2311. Es creencIa acaso unánime "que la ley aquf quiere referirse a valor
,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan

Ta! cual lo aclara la nota al arto 2312, las· cosas, en cuanto
parte integrante del patrimonio, como los bienes en general.
riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
exclusivamente a las cosas dotadas de valor económicg¡.o a las cosas
valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"
h¡,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto,
de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
de depararJe al hombre algún bienestar, alguna satisfacción, áun cuando
l de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no
j representan tan sólo un valor afectivo,
; por ejemplo: la'fotografíadlm!nuta de mi antepasado que
como una reliquia ent"re mis cosas íntimas; el mechón de cabello de la
hija que la madre conserva con gran cariño dentro del mundo de sus cosas
también son cosas, aunque €1;:onómicamente no representan nada. De
que si un doméstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hón de cabello o la
fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
,j, cosa", aun cuando no tenga valór económico.
. Las nuevas categorías de cosas
El agregado incorporado al art. 2311 del Código Civl1, por imperio de la ley
17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son· aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación". .
Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas.
-En la época se ha disputado insistentemente respecto
'ii ··de la verdadera naturaleza de las energías. v.gr .. la energía eléctrica'; se ha
"planteado ese dilema, de catácter más t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de
"la repercusIón jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: lá energía ¿és o;.no
;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando
imponerse la oplnlón que entiende que es cosa, .,. .. ;.
... ., hJ,I .. , I ¡.
d' ;;Hb .
. ,: I ,,,,J¡
.•
180
Manual de Darecho Civil
Además de la energta eléctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva
energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo
contemporáneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de
este mundo en que vivimos no son sino una proyección Inmediata de este
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de
progreso técnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son
para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene aún la
graVitación de I¡:¡ energra atómica, dentro del mundo actual.
y agrega el se{lUndo párrafo del nuevo arto 2311: "y de la naturaleza·, Ya
sabemos, y acaso está de más que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda!
técnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.
En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
cosas y están sujetas al régimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la última parte del
nuevo arto 2311 del Código Civil. Una sola condición se requiere: "quesMn susaptibles
de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto
romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmósfera, etcétera.
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no
tibie de tolerar el señorfo del hombre, no es susceptible de apropiación.
El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e las
cosas, se llaman bienes".
Reparemos en que el vocablo "bien" está empleado en dos acepciones: en
una acepción estricta, se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto
materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible de·valor.
Ello no obstante, la expresión en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos
materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de
entendérselo a tenor de la primera cláusula del arto 2312, en una doble acepción,
en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales.
y la segunda cláusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una
pmona constituye su patrimonio'.
l'
,
I :,
"
1
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.
. í?" 1; .
EN-Sf"MISMAS-Y---
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DI; CADA CLASIFICACiÓN
l. Inmuebles y muebles
Esta distinción entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho
romano, preclásico y aun en el clásico, s6lo se la conoce en la última época
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que quedó estereotipado en el·
Cuerpo de Derecho Civil Romano.

,
Cosas y bienes 181
distinción
¡ 1 ..... ;:0
avanzamos en M"rl¡, "llegamos a la Edad Moderna, y
sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el régimen feudal.
observaremos cómo en ese momento histórico, la distinción entre. l1)uebles e
inmuebles ·cobra una grandísima importancia sOcioeconóm!ca, a punto de que se
entendfa que sólo eran de valía y consideración la tierra, los Inmuebles; y respecto
de los muebles, tenía vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
deda asf: res nlDbil¡, TeS vi/e. ¿y porqué ocurría esto? Porque ya sabemos que la tierra,
aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotación.
eaonómlca, era factor de dominación polftlca en la época feudal.
Claro está que llegamos a ·Ia época contemporánea, llegamos al siglo XIX, y
entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado
al·olvido; compenetrados estamos de cuán grande es la importancia adqUirida por
los valores mobiliarios a través del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio
internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran
rIqueza de-tanta o más que la propia riqueza inmobiliaria. .
Ella no obstante, la distinción entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.
2. Distintas clases de inmuebles.
Conceptos y caracteres de cada· una
Dentro de la clasificación que el Código Civil argentino de las cosas en
muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones .
""""'ay tres categorías de Inmuebles: A) los inmuebles por su (art.
23 ¡ 4); B) Inmuebles por accesión (arts. 2315 yITlOJ;Cflñmuebles por su carácter
representatiV0(ait23 T'I).
-Eñ"la ·segunda categoría distinguiremos los Inmuebles por accesión física (art.
2315), de los inmuebles por accesión moral (art: 2316). •
- .
--A-:-lrnnuebles)ors11"""ñiltiiñlliZa
" Nos ocuparemos, pues, de la primera categoría, o sea, de los inmuebles por
su naturaleza, definidos por el arto 'Son I I su naturaleza las
1 1
unidos orgánica y naturalmente al
- '
182 Manual de Derecho Civil
bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo,
las riquezas minerales, etcétera. tiene el carácter de inmueble por su naturaleza.
---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con
todo 2) todo-lo que está Inco!RQraaO al Süeloáeüña
rpañera orgánica; 3) todo lo que se encuentra siempre que no
haya sido puesto allí,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miñUiHile) ..
Nos hemos referido a la categoría de inmuebles por su naturaleza dividida en
tres subcategorías.
B. Inmuebles por acusi6n
-- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesión y
ocupémonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesión ffsica, que constituyen el
primer subgrupo, y están contempládos en el arto 2315: ·Son inmuebles por">
accesión, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su'
adFlesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad".
Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesión física será
menester que haya una Incorporación materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las
partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesión física. material al
suelo. El segundo es que terigaca¡:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar
que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho más de lo que la ley ha querido
dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl
adhesión no sea transitoria. La adhesión debe tener carácter permanente, Y.. no ser
m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por
son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carácter
ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;¡;motivo
detma-ceteOracl6n o para no son inmuebles porque no tienen
carácter permanente.
La segunda subcategorra. b¡ inmue61es por accesión moral, está reglada en el arto
2316: 'Son también inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn
estarlo físicamente':'
Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure
la subcategorfa de inmuebles por accesión moral.
1) Será menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente.
intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
·art. 2316. que está completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las
muebles destinadas a fórmarparte de los prediOS rústicos o urbanos, s610 tomarán
el carácter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento".
El representante a que hace alusión el arto 2320 puede ser el
necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u
hijo. el tutor que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
, .

,:
,
,
Cosas y bienes 183
bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con
poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las
cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los
usufructuarios. sólo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo·.
Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
el usufructuario; en ese caSQ tan sólo conservarán el carácter de inmuebles mientras
dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perderán [a condición de inmuebles
porque ya no habrá accesión moral. . .
. 2) El primer requisito es que hayan sido puestas con
de·termínaci3n 4el propietar[o.en-enñrñi:ie6laEl segurr'do efqü'e
·ha an sido uestas con la intenci6n ·de que esas cosas sirvan de complemento
económico del fundo, en atención a es no econ mico que se les da.
En resolución; [as cosas oetienñaEer sido puéstas"ponlpropJemlo o por
alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas
cosas·tienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un
tercero no hay accesión moral. Por otra parte. deben ser Suelo.
Si queremos la subcategorra de los inmuebles por ad:esiÓrimoral, no
encontraremos tfplcp. más caracterfstlco, que el caso de la exe!0tación
agricola-ganadera·. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice qu·El·son inmuebles
por accesión moranas semH1as que se tienen destinadas para:· ser:arr(jjadas a la
todos los utens!llos máqUIñaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro
desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.
. No es necesario que haya adfieslón, o incorporaCión material al suelo. basta
simplemente que exista una relación económ·lco-sodal de subordlnáción entre [a
cosa mueble y el suelo en razón de la rndole de la explotación. respecto el .
arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarán
su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al Inmueble en mira:de la profesión
del propietario. o de una manera temporaria". ··1'·
¿oué utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<¡:es!ón moral?
¿Para qué sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje
doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al
encontrarse con una declaración de voluntad. ya sea unilateral·o,bilttteral, tE!.nga
una· gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftle·la lectúra
del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequívocamente;
¡
:1'1
184
00,
Manual.de Derecho Civil
,1
que, en generaL la clasificación en muebles e
las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son;
se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIción
se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y así,
'i i
ti
en este ,caso i
mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317,
li
I
I
ser i
lo de mueble o it1mueble
por su carácter representativo está referido a los y no a las cosas.
E!. Código Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las
distintas clases o categorlas de cosas muebles.
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse
fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraña, ya por sr
mismas, como ocurre con los animales, grupo este úlUmo que constituye las
_______ semovientes._Dice el
que pueden transportarse de un lugar a otro. sea moviéndose por sI mismas, sea
fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los Inmuebles".
El arto 2319, por su parte, representa una mención ilustrativa, ejempllflcadora
-lo que significa que_ además de las, cosas aUf enumeradas, muchos atros
casos de muebles-, ,y, nos dice: 1
Cosas y blenes 185
paJa la construcción de edificios mientras no estén e.mpleados; los que provengan
destrucción de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
in¡;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o
PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSición de derechos
, Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las g1;le se encuentran bajo el
poi el hecho deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de
lo ,dispuesto pare! art. 2319. '" _
Hay también cosas, muebles por su carácter representativ9; ellas son ltI's
instrumentos públicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale§
¡obre muebles y todos lo's Instrumentos públicos que acreditaren los
reales de hipoteca y anticresis.
-- Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carácter
representativo; pero podemos consIderar la categoría de muebles como categoría
única. El Código Civ!l, para dilucidar más este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los
muebles de una casa no se comprenderán: el dInero, los document,os y papeles,
las colecciones cientfflcas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa",
l. Consecuencias ;ur[diw-prádicas -de esta clasificación
1bda clasificación cumple una flnalidad_ Ladistinción entre muebles e Inmuebles
tiene repercusión práctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un réglmen
jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categoría; conviene a saber:
al Respecto de la qetennlnación de § ley aplicable, los Inmuebles se rigen
Irremisiblemente por la ley territorial (lex Té si/ae), por imperio- de lo
preceptuado en el arto 10 del Código Civil; en cambio, respecto de los
muebles I ,o'bien la
b) , las cosas inmuebles requieren,
el
, ¡ , 3999

186 Manual de Derecho Civil
los muebles se adquieren por la sola posesión de buena fe, fundada en
tftulo de adquisición de éarácter y siempre
robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atención
. sobre el nuevo artículo Incorporado al Código por la ley 17.711, que lo es
el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El
que durante tres años ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada
o perdida, adquiere el dominio por presCripción. Si se trata, de cosas.
muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a
.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua".
eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto· a la amplitud de la
transmisión de derechos, se trate de muebles o inmuebles. En
caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneunás..dere.¡;;nos que los
tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida
. en el nuevo art.í051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. más extenso que el
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y
'3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en
materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll
COSIl, mue61e no robada, ni ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/iÚe de plel1o'
dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesión, 2) título (oneroso).
3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida).
dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipote-
ca y anticresis; los muebles sólo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respecto de la facultad de administracIón de bienes-.nos, también se
advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son
" .•. más. rés1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar
: los mmueoieSde sus hijos sin autorización Judicial (art. 291). tarexrgencra
. i" .. de la enajenacIón o gravamende cosas muebles.
.. ,:I!
..• .,i-A.,;:,¡. 'o"" .[ ••.
3. fungibles
.:. .:;
Las se'': clasificadas en fungibles y no fungibles. Dice el arto
2324: que todo Individuo de la es ede e u!vale a
otro in IviduQ de; .la misma ue pueden sustituirSe las unas por las otras
de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad".
Cosas y bienes 187
Inmediatamente después de· estudiar las cosas fungibles veremos qué son
las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d
M con5umi6ilidlld, como lo hace Vélez Sársfield en la nota al arto 2241, a tenor del
pensamiento de Marcadé.
La fún¡;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ¡ntenclón.
Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habrá que estar a la voluntad
de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se
mine en razón de su naturaleza, sino en raZÓn de la Intención de las partes en los
negocios jurídicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os
presto un Código en el que he pt¡esto algunas notas y os encargo que me lo
devolváiS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor
un Código que de'pronto necesita, para devolverle después otro ejemplar Igual, el
libro es fungible".
De ahf, pues, la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo
está concebida en función de género; cuando no [o es, [o está en fundón de
Individuo. . ...
4, Cosas consumibles y no consumIbles
La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la
contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las
que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean
susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algún tiempo".
Remos clichd que- la fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la
cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en
función de la verdadera intención de las partes, manifestadé! en el negocio jurrdico.
Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los
tibIes, granos, cereales, etcérera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles· porque
acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay también 'cosas civilmente
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder canceláforiol, falto en
absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa
eñs"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en préstamo no está obligado 1"
devolver las mismas unidades que recibió, sIno una cantidad IgUal a la que le fue
entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll
de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que I
no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CódJi;"'Q Ji
Civil, en fUndón de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic¿,:. ¡
pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo serán consumibles.

1.'...
I . ".
188
Manual de Derel:ho Civil
de estas
Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a
una Una cosa,a cambio de una retribución en di,nero, el
alquiler o s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
que conser¡:e[1 individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
estar;i qE:¡1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada
y no otra; en el de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse
de ella al término del estará obligado a. restituir la
misma cosa '9ye otra cualql;liera. Aquf la cosa será no fungible.
En camAio.:,IiªY,: fontratos, como el de mutuo o préstamo <le. consumo, que
sólo cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario
no estará aftéfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad
que la recibiaa'y" -rriisma calidad. El que recibiera dinero en préstamo, no estará
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma ¡guata la que recibió.
El grado de determinabilidad de la prestación de dar, lleva a presentar una
clasificación de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Código Civil, Tft.
VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv. .
1) Qt;¡ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa está determinada en su
Los denominaban obligaciones de "especie'.
2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas también
o1:liigaciones de género. Las cosas han de detenninarse en atención a su
calidad y cantldad.
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
número o medida.
4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
•. "1'
5. Cosas divisibles o Indivisibles
, según el arto 2326: 'Son
ser divididas
un
convierta
locales podrán,
,[ la un!dadeconómlea".
se llama la polftica
'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la
gran preocl.ipadón;!ia·de estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que
entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas ·0 mal
explotadas, que reditúan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema
de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una política
económIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social.
, ' ,
, '
Cosas y bienes iB9
6.ICosas.princlpales y accesorias
El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que ex\stirpara sr
_.---- ---
mismas y por sr mismas'.
-----ve¡ 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas ·cuya existencia y naturaleza_
son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual están adheridas'. .
En artfCUlos sucesivos, el Código Civil se refiere de un modo casufstico a
distintas hipótesis para discernir cuál es la cosa principal ycuál es la cosa accesoria.
7. Frutos y productos
Si quIsiéramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiríamos a la
nota al art. 2329 y diríamos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo
regular, nonna], periódico, sIn alteración de su sustancia. .. -
A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1)
naturales; 2) Industriales; 3) civiles. -- .
---¡:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontáneas de la V.gr.: la.s crfas
del ganáao.-lasflUtas defTrbol, etcétera.-- - -
Los que no se producen sino por la industrla del hombre o
por el culfiVOCíe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,·v.gr.: el alquiler que devenga la
casa daa-a--e-nlocación, o e[ 'iilterés. que reditúa e[ dinero daCIo en préstamQ.:.
Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el
emolumento que retribuye el trabajo persoñal, ya material, ya tr¡;¡baJo técnico o de
las ciencias, también es fruto civil. . ".
El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica
Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin
alterar su sustanci':," sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto,
el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla.
La leña del algarro o, que racho, etc., del bosque norteño que ha
sido ·el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae
del yacimiento ue eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se
estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de
i'
la sustancia de fa cosa;- as! por e·J.: en el caso del bosque, si se produjera [a t¡da
total. ya él bosque deja ·de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda,
racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;¡,'lo qut: se
extrae como madera o como leña, eso es fruto y no producto, porque no se altera , ..
[a sustancia de la cosa, ya que el árbol raclonalmente podado no ·sólo .
condiclones de crecer; sino que habrá de ",>d" "'""
natural destinado a rejuvenecer el árbol, a CI
. Esta distinción entre frutos y productos puede tener
y no hay duda de que la tiene; en el
190 Manual de Derecho Civil
de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general
de administración cabe la posibilidad de la enajenación y venta de los frutos: eso
constituye un simple acto de la administración ordinaria. 19ua! consideración padna
hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recuérdese que en el
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la taja del bosque.. -,
8. que en el comercio y del comercio
El arto 2336, nos dice: -Están,
j i
o bien inalienables; y cosas
autorización previa para enajenar.
lnenajeriables,
Inenajenables, que necesitan una
A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables:
"I"} Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibída
, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio público del Estado
Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es

'2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido QQr actos
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permIta tales prohibiciones',
Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2ó [3, respecto de la prohibición
de enajenar: dice asf la mencionada disposición: 'Los donantes o testadores no
pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs
oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testameñtO,p;¡:mayor
término que el (fe
Aunque la dáuslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez años.
El arto 2338 Se refiere a lJ
"n'
111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIÓN A LAS PERSONAS,
REMISIÓN ,',_,
Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio
públic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Católica o
,
._-------=
Cosas y bienes 191
'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien
nas de existencia ideal o personas juridicas.
Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio público del Estado,
remito al derecho,público, particularmente al derecho administrativo.
Iv. EL PATRIMONIO-·,-·- -' -. --- _. - - - -
1; Definlclón: Composición del patrimonio
El art, 23/2, nos dice en su segunda cláusula: conjunto de {os Dienes de tina
. pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.
Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede
ampliársela, Integrárselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,·'unlversalidad
de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto
son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación
El patrimonio está integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes
que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de
pecuniaria.
Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurídico
.del hombre; tenemos además los derechos personales o de crédito, llamados
tradición secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismo¡lo que se da
E Intelectual, que Invariablemente se' la asl, y cabe
llama derecho real de dominio, definido púr el;Código CivU
el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
i a la voluntad ya [a acción de una persona".
Propiedad, en cambIo, en sentido ampÍio, es todo-bien ó valor que está en
J . Y que nos pertenece'. Por'eso además de·la propiedad privada
los otros derechos reales, agregartios la propiedad
en cuanto tiene valor patrImonial.
,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica
.. t
" l. Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teoría cuya paternidad
" ,
!se atribuye a los autores Aubry y Rau. .
, " Según eSta teor'ía, el pa'trimonlo se confunde e 'coni,la
lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es
:personalida'd iurfdic,t es lo que también se llama
'pues, que según esta teoria el patrimonio no '1
'bienes, sino, que es otra cosa que la aptitud o disposicióri
Manual da Derecho Civil
sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes,
De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es
una emanación de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun
cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo
imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a
sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque
no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo
tiempo, ninguna persona puede tener más de un patrimonio, yét que éste se
confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l
es también inalienable.
Diremos, y con razón, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en
actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar
su sei'iono, con esas cosas como un conjunto, como una universalidad,
y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.
'3. La concepción finalista del patrimonio. Consecuencia
Este concepto del patrimonw personn o concepción metaffsica del patrimonio, está
destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto
'contemporáneo, el de o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale
decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un
conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber per-
sona sin p;ro¡monto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco
es exacto que el patrimonio sea únIco, indivisible eJnalJenable.
Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en
la aceptación beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del
o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra es un, patrimonio, ya. queles una suma
de bienes en trance ,dlil liquidación; la s,ociédad de resPonsabilidad limitada es;Un
patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenes·y valores
afectados a un fin Jutidico.
4. El concepto ¡uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio:
el princIpio de la sucesión en la persona
Mediante la transmisiÓn hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio
del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y
pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el
heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad ¡undica; si son
dos o más, serán varlás partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio
Cosas y bienes
193
de· la sucesión en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su
personalidad jurídica se prolonga Indefinidamente a través de la personalidad juridica
del heredero, de modo que el heredero viene a ser un la pe,rsonalidad
del causante. Por ello es que el Código Civil en el Ubro Iv, 'Sección t al
a la transmisión hereditaria, nos dice, entre otras cosas, el arto 3417:
que ha entrado en la posesIón de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por Juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepción
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se transmiten también al los derechos
que puedan corresponder al difunto'.
Es precisamente en esta Institución del derecho sucesorio se n.'uestra
con claridad, con diafanidad, la práctica del concepto lurrdlco del
patrimonio en cuanto universalidad jurídica.
5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones:
el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores
En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia
universalmente a través de esta fórmula: el patrimonio del deudor coflStitU¡¡e la garantfa
común de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como
un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra común
·de los acreedores. 1bdos esos bienes, en mirados indistintamente,
¡ndetermina-damente, están afectados en garantra de los créditos. Aquí;'en esta
instituciqn, observamos cómo Juega también el concepto de patriml.ll1iv-universalidad
jurfdica, todo ideal.
6. Universalidad de hecho
de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una
-universaliaadlill'fdica. ,"
La nota al arto 232 nos recuerda que, además de las ul1ivefSitas iuris, hay también
las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o
unIversalidades de cosas. .
Esta categoría recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba,
al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes
diferentes y distint¡:ls, pero unidas bajo un solo· nombre, como un rebaño"
una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del
de la afectaciÓn económica común que tienen las Individualidades que'
conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido
.!, ; -'1 -J'
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IX
HECHOS Y ACTOS JURíDICOS
.' ,::c··c- HECHOS JURÍDICOS
-, éoncepto de causa eficiente de los derechos
Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

cuyá importancia procuraremos destacar: refiérome a
en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, se modifican o
o se extinguen .
. Entendamos que el complejo cúmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el
de las relaciones jurídicas ha de explJcárselo según el prlncípio de razón
, esto es, según el concepto de causalidad.
¡ - tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
la causalidad dentro del orden jurfdico, qúe es, por defin!c!ón,

orden ffsico. Si queremos aclarar sobre este
el métodó universalmente difund¡db en la actualidad, bajo el
i 1 inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que
. jurfdica es la formulación deun JuiCio hipotéticó que enlaza de un
' un tactum o 'supuesto de h.echo· condicionante, con una
. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o
de -hechó' condicionante. nunca podrá dejar dí::! darse- el efecto, la
. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser
' derecho, se produce de modo autofuático la adquiSición
personalidad jurídica con carácter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a
li 21 años, el primer minuto del día en que cumple 'esa edad se ha dado
el tactum, la persona deja. por ende, de sér ihcapaz y adquIere la
capacidad Jurfdica plena.
196 Manual de Derecho Civil
De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del
deber ser, vamos a superar la explicación exclusivamente empírica que nos dice
que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son
en la medida en que, regulados de antemano por la ley, están destinados a prodUcir
determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye
por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la
producción de determinados efectos lurfdicos. Así. pues, la adquiSición,
modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas, son efectos
jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qúe han de
producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo· condicionante.
Ese complejo cúmulo de efectos ju'rídiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no
es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos:
de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas.
De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los
derechos, o sI se quiere decir con más claridad; la causa eficiente en virtud de la
cual se producen la adqulslción, la modificación, transmIsión o extincIón de las
relaciones jurfd!cas. De esa manera la leyenda a la Sección IJ del Ubro
J! del Código Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurídicos que
producen la adquls!ción, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Sección. el CódIgo Civil, insplraqo
pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un código
civil una sección dedicada a la generalizaCión de lós hechos. En esa genfi!ralización
vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los
hechos Jurídicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los
que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurídicos.
2. de la legislación contenld.a en. el C6dlgo Civil
sobre hechos Jurídicos en general

Hechos y actos jurldicos 197
he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmación recordemos
aq ella expresión de Dalmaclo Vélez Sársfield. que en se,r:fería a
Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CódlgO,_Clvll para
un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VélezSársfield le contestab,a'.
$epa el señof-Albudi que los tm6ajos del señor "mitas, tan sólo son c.ompam61es a :05 tm6a}05
iiel Stivigny', Y para qué decir qUién era Savigny: el juicio unámme de la
posteridad lo ·tlene consagrado como una de más grandes lumbrer.as del
pertsamiento jurfdlco moderno y contemporáneo. Y lo de genIo 'slstematlzador,
respetto de Freitas, está más que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su
obra colosal, el que, deplorablemente, quedó trunco. . .
: i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereáo rontano actual,
expuesta según el método del Código General pára lo.s Estados nos
encontraremos con que allf también hay lugares dedicados a "los actos libres y a
las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y
preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Código General Para los Estad?s
Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la
dedaración de voluntad para ser válida, debe ser otorgada con nflexi6n y
1i6ertad·llI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla
Freitas. y que pasa al Código Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos
o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Código,
leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht leemos rozón,
reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que más
allá de Freitas, nos encontramos con el Código General para los Estados PruSianOS,
y CO!1la obra del eminente Sav!gny.
3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización
El arto 896 del CódIgo CIvil, nos dice: • Los hechos de que se tra.ta en esta
VéJez Sársfield se Inspiró en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a parte del' Código son todos los acontecimientos susceptibles de
la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y • ___ ____ adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u __ _
______ La Civll.está-insplrada.en-Freitas, a y parafraseando el concepto expuesto en esta disposición, la nota respectiva.
el precedente inmedIato. Si quisiéramos presentar un resumen del contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho
diríamos que cuatro capítulos, a saber: 1) LDs
e(l generaLy su c[asifj¡::ación; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa
del ac"to' ¡ürfr;llco¡ 4) _La teoría del acto ilícito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a
responsabilidad dvl1 'P9r actos !Iídtos, Recalco-que la Sección 11 del Ubro 1I,
a,l¡t Sección 1Il del Ubro I del de Freltas, comprende,
en,[Ss .. 4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones,
',1 Bcta.glO dice que no hay nada bajo el sol; esto_ es
Sin duda ;:¡!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo
'.,.:", ' -
,;,:':'<4.',<';
'

'
(1) Consúltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro
precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y II .
"Henoch D. Agular", en Boletfñ del Instituto de i jI, 1,
56: Y parágrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.
198 Manual de Derecho Civil
objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es
causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano
adquiere automáticamente con carácter definitivo e Irrevocable la personalidad
jurídica. La pared que tiene que levantar el albañil en su condición de deudor de
una prestación de hacer,_es ta,mhién unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl dereÓlo-,
- -Cui:lñdo ci"ecirrios- causa eficiente", entiéndase bien: no es el hecho
en su apreciación. tan ,sólo empírica, sino el hecho en cuanto de antemano está-
"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deberá produCir en tales y cuajes tales y
cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto
constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurídica condicionada;
V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocación hereditaria
legftlma de quienes le sobreviven, en su carácter de personas capaces para
sucederle', y asimismo, de la aceptación de la herencia·, todo ese conjunto de
hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce
concretamente, hace.también que indefectiblemente se produzca el resultado,
vale decir, la transmisión hereditaria.
4. Clasificación de lo!!! hechos jurídicos
Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIén !Jamados natu-
rales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: .
nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida
en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfénnedades, etc .. He puesto
especial atención en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o
inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos
naturales o extemos que también gravitan en el mundo de las relaciones jurídicas:.
Jos meteoros; así. pues, el·caso de la cosecha en planta asegurada que es destruidá
por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama suórogaci6n real: el dueño de la
cosecha sé convierte en acreedor por el Importe del seguro.
Además de los· hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos;
los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda
cláusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados
con discernimiento, intención y libertad'.
y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS"
sin discernimiento, Intendóh y libertad, no producen por sf obligación alguna".'
Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos.
ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lícitos o ilreitos. Son,
actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar
. alguna adquislción, .. modiflcación o extindón de derechos". I
y contrafio SÚUll, diremo.:; que son IIrdtcis los· actos contrarios a los
preceptos del derecho.
Hectios"yaclos'lurfdlcos 199
'.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir simple acto
vólÍJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrídico, al que
I.Ú1iversalmente la doctrina llama también negocio lurfdlCorbaj¡¡) el' Influjo de la
en.el.art, 944,eI que dice!;"Son· actos }Uñdicos'
- -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las perso-
nas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
:, . Preguntémonos qué diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado también
negocio jurídico, y el simple acto voluntario Ifcito .. Contestahios: el acto jurfdico o
jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr
sola,.o como expresión del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos·
jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula
en sus efectos. Es por eso por lo que·también solemos decir que ,la voluntad en ese
caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos
cuando la ley le infunde virtud generatriz. . ' .. , .
Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el
lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lícitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna
adquiSición; modific¡:o:clón o extinción de derechos, sólo prodUCirán ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados".
Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurídlc¡o'alguno, ysi del
acto se sigue algún efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La
nota ilustra con ejemplos como el de la 91!5till o gestión de negocios: el
caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueño está'ausente,
de viaje, y no ha dejado instrucción alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en
gestor. Infe/Viiúfe motu proprio en la cosa. ajena y se cargo jaqueJlns
reparadone.s impostergab)es y de' esa. mañera 'nace una íelaciqn. Todo
cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habrá sede re,?!]1bolsado
mismo modo, el compromete en·sU gestión su pr6pia o la que
acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" parteh·ha pues
una relación jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano a
crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan sólo como la en
campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos
especialmente previstos en la ley.
Los actos ilícitos, de acuerdo. con ta metodología del
constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican
ti art. 1072 del Código refiere
t"étm1nos: I
la persona o los derechos o otro, se llama en este
El Código no define directamente.lo que se IJ
usa esta expresl6n· en el Título'lX de la Sección JI del
título ni en ninguno de sus artfculos,"aun cuándo use la' l
algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y I
I
r 21!
___________________________________________________________________________________________________________________ __
200 Manual de,Derecho Civil
Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Sección m del Ubro \Y,
usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artículo ha sido reformado por la ley 17.711. Para
mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Sección [ del Ubro 11, a los arts.
499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones,
se usa
El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es.
alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Sección 11
del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no
son delitos·. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado
parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y 76 son
aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundón de CIIL!S!1f diliio
w
, la caracterizaclón
del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposición contenida en la primera cláusula del
art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla
ocasiona un daño·a otro, está obligado'a la reparación del Esta obligación
es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil",
Hunos
jurldicos
Hechos
externos o
naturales
••
Hechos
nunumos
11. LA VOWNTAD
Clasificación
(
V. gr,: nacimiento, muerte: demencia,
meteoros, etcétera
\bluntarios
att,891
Involuntarios
att.900
Actos lfcltos
art,898
Actos !lfcltos
art.898,
amlrario sensu
(
Simple acto voluntario
arto 899 y nota
Acto jur(dico: arto 949
(
DeUto: arto 1072
CuasldeUto: art, 1109
l. Su el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus
presupuestos.
<1
No que la'voluntad Individual dentro
de su PE: relaciones del derecho civil, juega un papel
prominente.
i:
i
Hechos y actos jllrfdlcos 201
Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirámonos a la
. capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud
delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad hecho.
• Refirámonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de éste,
·:detengámonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e!
.at1¡mo, vale decir, por la decisión soberana de una persona capaz, en cuanto esté
material(zada de un modo concreto en los hechos a través de la residencia ha-
"bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como
:ekonservarlo, o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad·
inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.
.Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el
que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen·de acuerdo sobre
una decfaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos",
Recordemos al mismo tiempo el dOgTna la autonomfa'pe la voluntad, o de
la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, según-el cual: '!.as cohvenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la' ley misma".' .
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
a él. así como están sujetos al imperio de la ley. De manera que en el tráfico ¡unóico que
viene como a compendiarse o resumirse, a través de! instrumento lurfdlco del contrato,
el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.
Recordemos e! concepto de posesión de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habrá
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo
su pqder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedªd",
Recordemos asimismo la definición del derecho real de dominio contenida
en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una
Refirámonos a su vez al testamento, el más importante y trascendente de los
actos de disposición. Por él la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad
con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).
En resolución: la voluntad individual, mirada en sr misma y a través de su ejerclci0l
-----.,I-----'f".tl,,· ), .. a t· ",ésd,su declaración,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr 1
predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carácter privado. .
HabremoS de detenemos en el análisis del hecho voluntario, No
hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo
el lenguaje del Código Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta
locución acaso no tenga otro propósito que encarecer este concepto: ,,_o ::::.
misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, .>i-,
ámblto.!ntimo:de la conciencia, sin en conduct&, no
sólo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a través de yn
: ..
"
202 Manual de Oerecho Civil
declaración; acaso por eso Freitas, seguido por el Código Civil, dice "hecho yoluntario·,
en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'.
El análisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho
voluntario, el Código Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa:
nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme
es la que cóndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma;
resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intención !J lióertad.
'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordábamos que en una
disposición del Título IV de la Parte General del. <;:ódigo General para 105 Estados
Prusianos, se nos dice que toda declaración de voluntad, para ser válida, debe ser
otorgada con razón, nflaión ¡¡libertad. la sola enunciación de esta trinidad sugiere
la semejanza notoria,· manifiesta, con [a trinidad de que habla el Código Civi!,
siguiendo a Freitas. Lo que el Código llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM
llama razón, o uso de razón, según el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal
cual la define el Di"ionario de la lengua.
Aca.so con'"más propiedad el Código General para los Estados Prusianos usa [a
palabra ;reflexión" ·en lugar de "intención". La intención precisamente representa
todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberación que antecede a una
minación de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una
declSlóndela voluntad, es [o quese llama intención, o bien -reflexión', seifmellenguaje
dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer término,·-libertad', hay total coincidencia.
De esta manera quIero señalar la similitud entre la .trinidad del Código Civil,
inspirado en.Freitas y la empleada por el Código General para los Estados F'rusianos.
2. El discernImiento. Caracterización
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia,
esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas también llama la aptitu?l genual de
conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias
acciones'-·de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el
discernir en potencia, en cuanto facultad de que está dotado el ente de razón
mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresión profana
.muy difundida dice: "uso de razón', vale decir, facultad de discurrir.
3. El y la edad: actos lícitos· e Ilícitos
Esta aptitud.que se llama discernimiento está por dos factores: uno
de ellos es,.la ·edad ..:Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de
desarroUo orgánico de la persona es la edad.
j
,
,
,
I
I
I
'1 .
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,
Hechos y actos ¡uf/dlcos 203
El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el
concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y
nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
criterio no será el más certero, el más exacto. porque la aptitud de discernir varra
de persona a persqna. depende dél mayor o menor grado de precocidad, de!
ambiente en que se desenvuelve, etcétera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
no ser el más exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
Además, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona
referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Código
Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de
edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los
actos licitas, comienza a los [4 años.
En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edad·del discernimiento comienza
a los 10 años. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es ¡úzgar de la
bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la más temprana
edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la
educación y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere más madurez;
por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 años y en
cambia, la edad del discernImiento para· lo l[Clto, es a los 14 anos.
Los menores que no han cumplido los .14 años, en cuanto carecen de
discernimiento para lo I[cito son aósolutamente incapaces; los que ya han cumplido
los 14 años, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.
. Uegada la mayoridad, se dará la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
años cumplidos, que se llama 'púber"' o "menor adulto', que no ha llegado aün a
la mayoridad, puede por la emancipación convertirse en persona. capaz, de
capacidad limitada.
Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
negocia!, tendrramos 4 categoñas de personas:
1) Las personas faltas dé discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores
impúberes, que no han cumplido 14 años;
2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 años,
llamados adultos, relativamente incapaus.
3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5;
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 años: plenamente
capaus.
Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputación, tenemosi
1) lnimputables: actos ilícitos obrados por los menores que no Han
cumplido 10 af'tos; . .., ..
2) Imputables: aétos dfcnos obrados por menores que ya han t,
10 '00'.

'1' 1,,"'" " ,l., +
l' I '1
! '-j 1,-;
! ,Manual de Derecho Civil
,
y salud mental
el discemimiento es la salud mental; como es obvio,
esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la
pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta
'dtllGamente insana o. alienada, 'es decir, demente, según el
'le guaje'del¡Qódigo; 'ivil.; . ' .
. ;", j,11' 92'J, 'disponga: "Los actos serán reputados hechos sin
-diScernimiento IL· .. los actos de Jos dementes que ·no fuesen
Intervalos lúcldos.o.
N
•• •
preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen.
en:intervalos lúcidos".
¡. rL",Si nosillbiéamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos,
el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud
que hace, obrando conscientemente, ese acto será válido,
aun cuando el sujeto'que lo otorgó sea demente. Por el contrario, la salvedad
del intervalo lúcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado,
el que padece Interdicc!ón civil y que, según·el prinCipio de la cosa juzgada y
las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede
otorgar"válidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472,
1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto quedó ya sufIcientemente explayado al
analizada situación jurídica del demente, Incluso, el solo caso controvertido,
el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lúcidos.
Recordamos también que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de
imputaciór-r::\los actos-ilícitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado
tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obró en un Intervalo lúcido.
o si tuvo conciencia y comprensión de sus actos. Rlge'también aqur la regla
espedalfdispuesta en el art.1 070 del Código Civil,
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier
accidente, .están sin:uso -c--
Se refiere a la privación accidental del discemimlento por causas cualesquiera;
v.gr.: el sueño hipnótico, el embotamiento alcohólJco, la acción cumpltda bajo el
inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razón.-etcétera. Ahora
bien: la última arto 921 rige tan sólo respecto de los actos lícitos; en
cuanto a los !lícitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de
imputación o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que,
entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l ... I l1i /os practicados
en estado de embriaguez. si no se probare que ésta fue involuntaria":
"
,
\-
Hechos y actos jurldlcos 205
,1 Habrá de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de
todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse convicción respecto
de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_
,No se tendría por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que
se IncurrIó en descuido, desaprensión. o falta de ponderacIón en la q:mducta,
aunque no haya habido el propósIto preconcebido de caer en de beodez.·
6l La Intención. Caracterización
rreitas nos dice: "La intená6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'.
Nosotros, parafraseándolo, decimos que la Intención es el. discernir en acto. por
oposIción al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el
caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la
acción. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intención
en el lenguaje del Código OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexión"
en el CódIgo General para 105 Estados Prusianos. - ,
Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intención. Ya veremos en su
oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%,
y en ese caso faltará [a Intenclón. Pero la Intención presupone siempre el
discernimIento; no podemos concebir la Intención sin el discernlmlento,_ya que
aquél!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]¡cado al caso de que.se trata. Asf
como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta,
no vea porque está dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendrá la aptitua,
aun cuando en el caso concreto no la empleado. Así.
[ [
i común cuando se dice "Intención",
se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la
acción; en lenguaje filosófIco, se habla de Intención para significar la causa final;
'aqur, en el Código Clvil"lnspirado en rreitas, la intención noes ni una ni otra cosa,
la Intendón es lo que el Código
____ :vale_decir,Ja_condencla_plena_y c. , 1
concreto del estado de las cosas. -_ : ,Ci·
7. La Concepto. Distinclones
En -la libertad, otro de -los términos de la trinidad que :r¡¡{;i;/
voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que
moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.

'.206 Manual da Derecho Civil
La es la en,la.determlnaci6n adoptada por la
persona, sin que influío extraño alguno pueda torcerla o desVirtuarla.
la libertad física e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto
hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer ..
Hay casos en que se da la privación [(cita de la·libertad. Nos dice al respecto
el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad,
sin haberse constituido un derecho especial al efecto'.
Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a
misma medIda en que está acrecentado el poder de exigir que le corresponde al
acreedor. En este caso la limitación a la libertad es ](clta, legítima, y se explica en
razón ·de la obligación que vincula al deudor re'specto del acreedor ..
También se da el caso de la privación de la libertad civil de las personas por
razones de protección: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
@Jblernodesupropiapersonayalaadministracióndesusbienes, como el incapaz
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.
La privaclón Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los
vicios llamados temor; miedo, intimidación, wacáón moral, o bien vis compulsiva, [a que
pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo
qUe no quiere hacer o no está decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
Inminente con que se le amenaza.
y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Código
Civil, donde entenderemos que el acto· no sólo es involuntario, sino que es
antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza física irresistible se ha
convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el
caso'de la privación del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS;
mas tomo el derecho no legis[a·para [os· hombres superiores, especialmente
dotados, si.no para el común de !os hombres, considera que frente a la intimidación
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto
no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente
es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.
". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los
actos; a saber:,discernimiento, intendón y libertad, renrámonos a[ otro elemento
del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado
externo. del acto v:oluntario,
'"n. '.'
111. LA MANIFESTACiÓN DE LA VOWNTAD
, • .'1,," • ,.( ..• . ,."1·
Ya hemos. anticipado que en el lenguaje,del Código Civil y bajaJa Inspiración
de Freitas, Invariablemente se dice: juridiw volulltario y acto. Precisamente,
t,
,.
Hechos y actos Jurldlcos ,207
con esta locución se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo
la apreciacióh jurfdica y es objeto de regulación jurfdica. cuando la voluntad :tlene
manifestación concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada €onducta
positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Código: "Ningún hecho'tehdrá el
carácter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se
De manera que además del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el
otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresión o manifestacl6n
de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos
jurfdicos, llamados también negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.
2. Modos de manifestación de la voluntad
''¡;
Si nos preguntáramos cuáles son los modos de manifestación de la voluntad,
especialmente previstos y reglados por el Código Civl!. contestarfamos:
manifestadón expresa o positiva; manIfestación tácita; man!festacióf\POr el silencio;
manifestación inducida de una presunción de [? ley. .
3. ManIfestación expresa. Las declaradones formales
; :\.:.,
Respecto de la forma de manifestación, nos dice el arto 917: "La eX¡::liei;i6n
positIva de la voluntad será consIderada como tal, cuando se manifléste
verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a
determinados objetos".
Es de destacar que en esto que llamamos manifestación, positiva o expresa
hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestación de:- la voll!t'I,tad.
Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n
expresa a la llamada manifestación tácita de la voluntad. La
referida al acto Jurídico; suele llamarse Invariablemente declaraclóh; voluN:a·d.
Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos más a:delante:eri las
declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i .
corresponden a los actos "solemnes'. la forma está impuesta por la. ley ,
de nulidad. Para su caracterización, remItimos al arto 916: "Las,
formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l
'exclusivamente admitidas como expresiÓn de la voluntad-\
4. Manlfestadón tácita. Caracterización. ReqUisitds
La manifestación tácita de la voluntad está
correlativos 1145, 2
a
parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1
J
208 Manual de Derecho Civil
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva,
o cuando no haya una .protesta o declaración expresa contraria".
Esta disposición está reproducida sustancialmente en el art. 1145, 2
8
parte,
que se refiere al consentimiento tácito en los contratos:'EI consentimIento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad;'
o que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones no fuesen qbllgatorias-
sino después de llenarse algunas formalldades',
Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento
se presumirá.si una de ¡as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
hubiera hecho si su Intención fuese no aceptar la propuesta u oferta-o .
En definitiva, la manifestadón tácita de la voluntad es la inducida de ciertcJ.
actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad de un objeto dado)
Para que haya manifestación tácita, es menester que no -se ·exija la
manifestación expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:régimen instituido por la
reforma general al Código CIviL en materia de aceptación de la herencia, se
entenderá que toda aceptación en principio es beneficiarla; y para que haya
aceptación pura y simple será Indispensable la declaración de voluntad expresa
del aceptante; al revés de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la
aceptación beneficiaria requerfa indispensablemente una declaración de voluntad
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).
Además no debe haber una declaración de voluntad en contrario. Esta
declaración.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la
protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peTÓ al
mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaración de voluntad en contrario que
neutraliza la llamada manifestación tácita de la voluntad.
Si quiSiéramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tácito, remitiríamos
a la exposición magistral de Horacio Valdés, contenida en Estudios de Derecho Civi/,
homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, año 1936,
El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde
_para algunos.a _ . _ _ _ . . .'
otros la manifestación expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de
ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhiénljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la
intención del autor. Para éstos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el
único 06jeto de participar la veluntad; y tácita w.alquier declaración o qut-sin responder a
ese especial propósito, es em6argo suficiente para evidenciar una dirección de la IIDluntad.
Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar
nftidamente estas dos formas de Sin la antítesis, cualquiera
que sea el concepto que M se relaciona generalmente wnla mayor o menor
Hechos yacios jurídicos 209
certidum6re en la expresión de la volfmtad. En efecto: si la declaración es apresa, no duda
sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intención. Pero e.uando es tácita, la intención
de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".
5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. El
verdadero carácter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio
caso particular
Conocemos el viejo adagio que está en. boca del vulgo y que dice que el que
calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la
regla es ésta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
silencio sólo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestación o
declaración de la voluntad.
El atto 919 del Código Civil, después de sentarla regla a que acabo de referirme,
y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en
que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaración de'volur'ltad: "El
silencio opuesto a actos, o una Interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad, conforme al acto o a la Interrogación, sino en los casos
en que haya una obligación de explicarse poda ley o por las relaciones de familia,
o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.
Ilustremos cada uno de estos casos de excepclón.
l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley.
Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento
privado o firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya".
Aqufla ley impone la obligación Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien
se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a
reconocer la firma, estará obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma
es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si
comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
firma, se lo tendrá por confeso, vale decir se le tendrá por reconocida la firma.
En tal caso, habrra reconocimiento táCito. Un ejemplo muy semejante del orden
procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que
se llama también a6so/ución ¡fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es.
bajO apercibimiento.de dárselo por confeso si no o si calla
silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso también la
obligada a explicarse por Imperio de la ley.
Para ilustrar más aún recordaremos los casos en-que el sll,molo,
según.la ley, aceptación del mandato. Olee al respecto:'el
ausentés la aceptación del mandato no resultará del ,i1,molql'
sino en los casos siguientes:
210
Manual de Oerechó Civil
")0) Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe
sin protesta alguna.
"2°) SI el mandante.óle confirió por cartas un mandato relativo a negocios
que por su oficio. profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio
respuesta a las cartas'. .
2. 06/igaci6n de por las reladones de familia
Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamación del marido contra la legitimidad
del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deberá. hacerse dentro de
sesenta días contados desde que tuvo conocimiento del parto',
Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnación de [a legitimidad
deberá hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo. si el marido guardó silencio, se produjo la caducidad automática,
instantánea de su derecho de impugnación .. El silencio ·se Interpreta como un
reconocimiento tácito.
3. Oóligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las
dec/aradOl1tS precedmtes .
Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que
trabajan'en Córdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho
civil que aparecen, mes a mes, año a año, han de serme remitidas. En caso de que
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entenderá que las he comprado, y
su importe se anotará en mi cuenta corriente. Aquí el silencio está de antemano
erigido en declaración de voluntad:
6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley
El arto 920 nos dice: "la expresión de la voluntad puede resultar igualmente
de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.
En:definitiva, estamos Siempre dentro del de voluntad tácita, con
esta sola diferencia: en la declaración tácita de voluntad propiamente dicha se parte
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestación de la voluntad
inducida por presunción de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello
que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.
Remisión de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisión de la
deuda, y'dice asf: 'Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregile
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el
deudor no alegare que la ha pagado". .
y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestación de la
voluntad inducida 'de 'una 'presunción de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to
original. dé' donde fesult"é'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el
acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo' el derecho de éste a contrario".
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Hechos y actos Jurídicos
Desde luego la presuncIón es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el
acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante
maniobras dolosas.
Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencla·de·la,prenda
en póder del deudor hace presumir la .devolución voluntaria, salvo el deretho(del-
acreedor a probar lo contrario". j'
Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta (;
efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la
la que Juega un papel preponderante en el tráfico 1 I
sin desplazamIento, o· bien CÓ1!lO la llama eJ doctor Héctor
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesión del propio deudor,
de ella. En el"caso a!1alizado, también Juega una 'simple
por ende, el acreedor puede argüida, probando, por l
le fue hurtada o robada pqr el deudor.
. Después de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''ió'
habremos de entender, a modo de conclusión, lo sl€!U1ente:
manifestación expresa o positiva y ITIanifestaclón t4cita. En el
por el silencIo, o bien hay manifestación tácita de la
manifestación expresa, como en el caso en que hay relaaión
y las declaraciones precedentes; yen la manifestación Inducida de.
de la ley, entenderemos que hay manifestación tácita, con la
no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto,
ordinariamente ocurre.
IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'
l. Clasificación. Caracterización de cada clase
El arto 90 I del Código Civil inspirado en el Código General
Prusianos nos presenta la siguiente clasificación deJas consecuencias'de I
voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.
A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un
suceder según el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman
COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la
de un hecho con un acontecimiento' distinto se
col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman . , ..
Tómase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm
mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya
precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en
sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:·el
sometido a una Intervención quIrúrgica; como ya: .
212
Manual de Derecho Civil
anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total
del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir según 'el curso natural
y ordinario de las cosas.
En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgánica grave,
cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a éStado de muerte:
consecuencia mediata, la que resulta de la conexión del ¡jeclio causa (la anestesia
administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una cardíaca.
En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido
Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los
médicos en la previ¡:¡ revlsación del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta
lesión Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente.
Tendríamos entonces la consecuencia casual e.n ·cuanto fue imprevisible; la misma
consecuencia sena mediata y no casual. si no se observó la diligencia que debió
observarse en el análisis integral y previo de! paciente. .
Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo ·después
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categorías.
Obsérvese que lo que cuenta para distinguir entre mtdiata y
consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.
2. ImputabUldad
Refirámonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto
903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los ·hechos libres, son
Imputables al autor de ellos".
La norma no puede ser más clara, más explicable. Lo que ocurre según el
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el
causa debió tener en cuenta que debra también producirse el efecto, el resultado,
esto es, la consecuencia inmediata.
Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias
son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atención la cosa, haya podido preverlas".
i j i
que produjo el hecho-causa se l?s representó como seguras o como pOSibles en el
momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a
obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento
de obrarse el acto, pero pudo prevérsela, y habIéndola previsto, pudo evitársela,
entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a
producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las
circunstancias para preverla y evitarla.
.'
Hechos y actos jurfdlcos :213
>, • 1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en
·razÓn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
;-.el .a;gente al obrar el acto se la representó como segLfra o como ·posible; y la
'con:secuencla mediata será imputable tan sólo. a culpa del agente, cuam;lo siendo
,previsible, no se la previÓ ni se la evitó,· por no haberse puesto la diligencia y
.,.por¡deraclón de conducta que requerían las circunstancias.
I arto 905 nos dice: consecuer;¡cias puramente casuales··no s.on
±imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, según las miras que
tuv9 al ejecutar el hecho·. ,
Después de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender
qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente
al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1
y nos dice que ·cle ninguna manera podrá reputársele caSual,.sino m.!diata, y
al mismo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.
Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado
en en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa
aquf impre;oisi6k·sino que está referido al carácter meramente proóaóle, ewmtual,
contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propósito
del.agente, pudo no producirse. En ·la creencia de que .los textos de Landredit,
precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuación.
, PI1:r6¡¡rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las
consecuencias simplemente casuales·.
Parágrafo 12: • Sin embargo, el que obra responde por todas consecuencias
que según su prop·óslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Véase
Bolet[n dtll/lStitutO de neredio año XII, N° 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
Respecto de la consecuencla casual. su caracterización no sólo nos la da el
arto 901 en su última parte, sino su disposIción concordante, el 514, que define y
caracteriza el ¡:áso fortuito en estos términos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
y tal cual JO previene la disposlcfón precedente (art .513), el caso fortuito,
l. 1 atoda---
culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0
El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores a que me he
referido, del Código General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta
incorrección en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son f.

214 Manual da Derecho Civil
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la
casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
Para aclarar más el pensamiento de esta proposición, echemos mano a la
traducción castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil,
tiempo ha, baja la dirección del profesor doctor Horado Valdés, con la Intervención
delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemán y profesor
de derecho civiL y a tenor de dicha traducción, el arto 906, correspondiente al
parágrafo 13, TIt .. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIén se responde de
las consecllenclas simplemente casuales de un acto re¡:mbado por las leyes, cuando
la casualidad de esas consecuencias ha resultado sólo por causa del acto".
Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requería, en primer Jugar,
un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble;
y al mismo tIempo, perjudicial, dañosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos
comentaristas que ilustraron sobre esta hipótesis en sus glosas al Código General
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso
en 1110ra responde' hasta por la pérdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el
caso fortuito· o por la consecuencia dañosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en
poder del acreedor, la pérdida no se hubiese producido. Con toclo, una solución de
equidad ampara al simple deudor moroso: no responderá por la pérdida o deterioro
fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder
del acreedor: véase Código Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de
la norma se toma inexorable respecto del poseedorviéioso, esto eS,el que hubo la
cosa ·en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : éste responde irremisiblemente por la
destrucción o deterioro fortuito, y aunque el dueño no 10 hubiere podido evitar,
·estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l.
E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningúh caso son Imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad".
Desde·el Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocúpación y
por recomendar, como expresIón de anhelo, una fórmula unificada en materia de
responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparación en especie
y la hiciese extensiva al daño moral. en todos Jos casos, debía también contener la
exlgenciá ineludible ae 1<1 relación de casualidad adecuada. Los reformadores han
en té;ri1inos explícitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso
porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio
,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Código CIvil.
.Inspirado en·eLl:arldrecht .. había introducido el criterlo de la relación de causalidad
fldecuada entre el acto iI!cito y el resultado, que es el daño; y·ese
nexo .. no. es nada más que el simple cálculo de probabiHdades de
sua{rabtá'ae extenderse, según regla de sentido común, en el caso
por causa determinante o lncflspensa-
ble, el trata.·

,

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"
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1,
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'o,
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.r
11.
Hechos y actos jutfdlcos 215
Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina
penal germánica ha dado lugar·en el curso de un siglo a un desarrollo magnffico;
pero con demasiada tecrfa, demasiada especulación doctrinaria, demaSiada sutileza,
para caer en d!¡!flnitlya en lo único que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
que es probable, razonable, "según el curso natural y ordinario de las cosas".
Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en
ningún casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad
pueda extenderse más aJlá de las consecuencias dañosas que guarden nexo causal
adecuado Con el hecho IlíCito o con el incumplimiento contractual.
Ah.ora bien: aclarados· quedan el y las aplicaciones prácticas del
antiguo arto 906 del Cód!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla técnica
manifiesta. Debió mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Código
Civil en esta materia, según la cual, só'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901.
y ss., entre inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora
otra categorfa nueva, [o cual habrá de contribuir a oscurecer las Ideas: ¿Para
qué hablar de consecuen"das remotas? ¿y cuáles son éstas? ¿Son las medía/as, las
casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este
caso se imponía con todo rigor. Habrfa bastado sin más, que se hubiera dicho:
"En ningún caso son imputables las consecuen·cias que no tienen con el hecho
flkito nexo adecuado de causalidad".
El desacierto técnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de
consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que sé ha
alterado la estructura sistemática del Código C¡vil, para el que sólo cabe distinguir,
a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta
,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales·
(Véase Borda, 'La reforma de 1968 al Código Civi!. N° 144, Ramella", en Reformas al
C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCión no está en pugna con el
arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal
cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
no sólo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras";
y se habrra confígurado entonces la hipótesIs del doJo eventual.
Por otra· parte, la eliminación del antiguo art. 906 es, si se quiere,
Intrascendente: los casos de aplicación de la proposicl6n que él contenía, conservan
plena vigencia, a través de no pocos· artfcuIos del Código Civil que no han sido
derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y 3779 (VéaseTtigo Represas, en
"Examen y crítica de la reformade Código Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al
arto 906, no. N, ps. 139-140).
La última síntesis sobre esta materia, donde acaso el
teórico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde
aclararlo, sería ésta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya se le
t ¡ ,.
\
Manual de Dllr8cho Civil
a Kries; coincide con la acogida por el Código Civil. bajo el
Inmedi¡lto del L¡mdrec/it, y ·que se antiCipó al laborioso .proceso de
cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_
-Orgaz,Jc.yyp,apreciadón sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar
y ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestión de la
con la de la ·culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad",
ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido según Kr!es, ha de apreciarse in
abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado
vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo
Eon el·cursq natural y ordinario de las cosas y según las que nos depara
la experlencla de la vida,
"
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X
ACTOS JURíDICOS
1
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' .

,
1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURÍDICOS
j, :. 1. DefInIci6n, Caracterización
I
Debemos referirnos·a los actos jurfdlcos llamados también 'negocios
jurídicos', denominación universalmente difundida a través de la doctrina alemana.
Cuando presentábamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos,
destacábamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio
jurfdico. SI ;nos preguntáramos qué representa científicamente e:"te concepto, .
contestaríamos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de con 10
!=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral ·en la regulación jurfdica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIón normativa de la voluntaa
individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la
ley prévé,
El ait, 944· del Código Civil nos define los actos lurfdicos en estos términos:
·Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato, ' .
las- personas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflÓif, trañsferir;-"------;:-
conservaru aniqullqr derechos·.· l'
No habremos de formular una crftica a la definición, simplemer¡te
propondremos integrarla, completarla, a lo que debe un "O' "",ptt'! ',; :;i!I
estrictp.mente jurídico.
La definiciÓn a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta;
¡kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla
albedrfo, a la voluntad sin más; y ya sabemos nosotros que la
dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las
2"
Manual de Derecho CIvil
civi! no" és la voluntad mirada aisladamente. en sí misma, con prescindencia de la
norma jurídica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma
jurfdica. y que de acuerdo con ella ya está de antemano regulada en los efectos
que ha de producir.
Por eso, para proponer una definición más correcta e Integral, diríamos que
el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir
efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra,
o bien la adquisición, modificación, transmisión Q extinción de relaciones juríd¡cas·.
Un autoraJemán, ElÍneccerus:a través de su tratado universalmente difundido
y ·vertido a tantas lenguas italiano), no obstante
entender que la plena realización de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites
señalados por la moral y el bien común constituye el fundamento sobre el que
reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones
de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del tráfico jurfdico,
algunas veces, no pocas, la ley se atiene única y exclusivamente a la voluntad
declarada, o a la sola declaración, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresión una voluntad interna; y es por
esa razón que ccnsidera que en la definición que sirva de caracterización al negodo
jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro
es el supuesto de que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento
jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido".
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por
qué estar excluida la voluntad interna.de la definición.
Bien es verdad, como lo aclararemos más adelante, que la ley no pocas veces
se ve precisada a atenerse, única y exclusivamente, a la sola declaración, sin
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja
en ningún caso de ser excepción: y si lo es, no habría rarones para excluir la voluntad·
de la definición del negocio jurfdico. . . .
No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIción del arto 944: "Actos
jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato éstablecer
entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular
derechos". Si nos ceñimos al texto literal, destacaremos los caracteres
iriconfuridlbles de este concepto:
II El acto jurfdico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si
'.res ].Jn acto voluntario está Integrado por sus elementos constitutivos:
.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimier¡to,
intención y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaración la
,voluntad.
2) definición dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto
jurrdico en·cuara.to representa el instrumento que el derecho civil
en manos de las personas·para la libre regulación de las· relaCiones del

It
l
; .
...¡',
!
II
I!
. Actos jurldlcos
219
dereCAo sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Seria un
contrasentido entender que el negocio juríd!co puede actuar más allá de
los limites que señala la licitud.
3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones
jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
.caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposición al acto jurídICO:
"Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiU¡uisid6n, rnodificaci6n
o extinción· de dereclios sólo producirán este efecto, en los casos eH que fuenn
expresameH·te declarados" . .
El contraste pone de resalto la característlca Inconfundible de lo que llamamos
acto Jurfdico o negocio jurídico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La debe
éstar orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que
no se habrá configurado el concepto de acto jurfdico. .
En resumen: el análisis de la definición contenida en el arto 944 !il;9S dice que
los caracteres del acto jurfd·rco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin
jurfdico inmediato.
2. La causa ·de los actos juridlcos
En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto
jurídico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepción sino varias:
es la palabra ·causa".
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente
de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurábamos pre<;lsar el concepto de
causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSición, la
transfonnación, la conservación o la extinción de las relaciones jurld!cas, se funda
en Una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquiSición, transformaclóh,
conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica
el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurfdicos reglados,
por el derecho positiVO. .
De manera que una primera acepción de esta pa!abrares la siguiente:
eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a unlcontrato
habitual en el tráfico jurfdJco: el contrato de compra y venta! uj!
Preguntémonos por la causa eficiente, respectó de ¡as
Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la """
l·.
220
Manual DerBcho Civil
generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.·del contrato, nace la obligación
del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la
propiedad. y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civil).
La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleológico.
o lo que tambIén llamamos ·causa fin", y 3Sr entendida un elemento
esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta noción es
indispensable, según el método de Seialoja, la causa propiamente dicha
o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo:
En su apreciación objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurídico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurídIco.
ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos
jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciación
objetiva: v.gr.: al·contrato de compravent<:l: no concebimos la compra y
venta sin el trueque ° IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente
econÓmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado
por ese instrumento Jurídico que se llama contrato de compra yventa. Observamos
entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la función Jurfdi-
Co-económlca de! contrato. SI nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece;
ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al
unfsono: se llama COntrato de compra y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes,
en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurídico que de
antemano destinado a prodUcir ese acto, ese contrato.
Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento
volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar también de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que ·nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa Impulsivo. ·Dlremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras
esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la
respuesta será muy variada: la compro p..Q!9.ue si quiero .destinarla
I-----'-----,paranal::iitaclón, o para donársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construcción ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal. etcétera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun
cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa
Prl·ndpal del acto, distinta, designa el motivo detenninante de la
voluntad, que .las mªs concierne al orden interno de la voluntad y
carece de
!'
Actos lurldlcos 221
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de a saber:
1) Cau.>a o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la
leyenda a la Sección 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando
·define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha ser
dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
arto 499, que nos dice que no hay ob1illación sill causa, .esto .es, no
concebimos la obligaCión si no se funda en una causa legftlma.
2) Causa final o causa ·propiamente que para ser bien la hemos
analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.
3) impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..
3j Condiciones de validez de los actoslurídlcos
Para que el acto jurfdico sea válido y produzca la plenitud de los ef:ctos
previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de
requisitos. Habremos de referimos a·los de carácter gene:al, los que de
sumaffie los de carácter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n.
Observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos
entre condiciones de·validez al sujeto, al objeto y a la. Repárese,
pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de decir,
·el concepto es Igual, Idéntico: requisito o condición.
a. Relativas al sujeto ..
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la
Respecto de capacidad, el arto 1040 del CódillO Civil nos dice: "El acto Jurídico
ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el su
De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurídlco es Incapaz,
el acto jurfdico estará viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae
a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios. ..
No basta que la persona-que oto·rgue el acto jurídico sea capaz; acto lurídlco
es, por definición, l/n acto voluntario, por ende, debe con dlscemlrr:ie.nto,
Intención y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la
i. i..I. ..
222 Manual da Derecho Civil
o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que
los- dE:' un tercero. Los actos Jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen obJeto',
Será menester que apreciemos las acepciones qUéliene el vocablo ·objeto·,
referido al acto Jurfdico o negocio Jurídico, ya tenor del transcrlpto art. 953.
Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que
tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También
hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el
acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto
de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o ¡¡¡dto, contrario
a la ley y a la condencla jurídica.
Atengámonos a 'la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico.
Empeñemos nuestro esfuerzo en señalar con criterio didáctico los caracteres
que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a
todo cuanto va imp]fcito, o'está ya comentado en la extensa nota al citado articulo.
Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas características:
l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud.
1) Determinaóilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar
determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Asr, pues,
no se daría nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una
prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de
la prestación, se dijese: 'el deudor está obligado a entregar este caballo", o
"elncuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar detennlnado
individualmente o gméricamente, o bien, según su número, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el
jurfdico carece de objeto. .
21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurfdlcamente
posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sería
un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a
océano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor
mil toneladas de radium.
Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
una callé; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado
y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete
a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurídicamente
imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido. I
3) ldofieidad:·l.á cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del
acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objéto de ese acto' jurídico; asf pués,
las cosas no fungiblés no podrán ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario,
'.
,
,
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I
1
1
,
¡' I
Actos jurldlcos 223
J¡is, cosas fungibfes no· podrán ser objeto del contrato'.l:Ie locación ni, del de
comodato. Las cosas muebles no podrán constitukel·objeto'deI'.tohtrato real de
hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmúebles·no podrán constituir objeto del
contrato real de prenda.
41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles,
urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumóres o proftióídos par las leyes ... •.
Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que· falta sI
concurre una expresa prohibIción de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de
lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una
'convención o de un <;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil
(concordante: arto 8481. Además, en materia de'usi6n de de
rigen
.", Además, para que se sattsfága' la
prestación que constituye el objeto del '
costuÍIIDres, a la concienda jurídica,'a
ii5trtád de las acúoHes o de la condenda, .. ,
. Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I
y comentado cirt. 953, propOsIción II"ddk"
de la que la jllrisprudencia tantas veces echó manó
leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca;
un esfuerzo que no C!bligase a el ámbito del i
hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como
la recepclón de figuras jurfdicas novfslmas,
negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho,
c. Relativas a la forma
La forma consIderada en abstracto y referida al actó J
como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu,
de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista de la fbtma, los actos juríd¡tos Clasifican en:
formales y no formales.
Actos formales propiamente tenor del art, 916, son aquellas "cuya eficacia
"excluSivamente admitidas como ex¡msion de la
rorma[ propiamente diého, la Inobservancia de
acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a
Cabría aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun
casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente
producir [os efectos espedflcos que está destinado a '1
de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas
acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refiriéndome ni",
de la transmIsión de la propiedad de cosas inmuebles por
" ¡
224 Manual de Derecho Civil
(art. 1185), Bien es verdad que el contrato dé compraventa jamás quedará concluido
antes de que se haya la respectiva escritura pública traslativa del dominio:
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el régimen
del Código Civil efectos como precontrato·o contrato prellminar o promesa de
coritraendo¡ y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma
Introducida al Código por la ley ,17.7,11. Récuérdese que el antlguq,artfcu10 1184
del:C;ódigo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pública, bajo
.pena de nulidad, con excepción de 105 que fuesen celebrados en subasta pública:
. '1°. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de pienes·lnmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna ·obligación o gravamen sobre Jos mismos, o
·traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',
Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locución 'óajo pena dt lIulidad',
y ahora lisa y llanamente dice: 'Deóen ser neen05 en escrituro público., con exapd6/1 de los
que fuesen ctleómdo5 e/l suóasta pública'.
Entenderemos que [a reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de
continuo en el tráfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, é llamado 'boleto de compra y
venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del
Código Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar
con la estructura sistemática del Código (veánse, nuevo arto 1185 bis y el agregado
, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, serán oponibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio,
El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa deífominio",
Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisición de /a posesi6n de inmUebles
de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa",
11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Noción
j'
;:
1"
\
,
,
__ o Nos.hemos.referldo .aJas de valldez,de1.acto.jurídlco; las, ___ _
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos
11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebración del
contrato de lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario
reemplazar los arts. I is.s' bu¡-y 23?S i!ltlma parte, por un régimen, eficaz de proteccIón 11 los
adqutl""'ntes por boleto de' el que debe contemplar las variadas situaciones
que pueden presentarse-sujetándose a"lm,adecuado régimen de publtcldad.
Actos ¡urldlcos
,,,
accidentales del acto jurídico, eso que también llamamos "modalidades del acto
jurrdico', esto es, las cláusulas accesorias que se a la parte dispositiva
del acto jurídico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o
. modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios.
Estas modalidades son: la condiclón, el plazo y el cargo o modo.
2. Condición. Concepto. Caracterización
Una exigencia de método nos exige aclarar previamente io tocante
a estas de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en
los textos y tratados de derecho civil. como as! también algunos códigos,
refertdas a la teoría general del acto jurídico o negocio jurfdico. En nuestro CÓdIgo
Civil no es asL Lo atañedero a condición; co.rgo ó modo [1 plCWJ, es materia legislada en
la SecciÓn 1 del Libro n, al tratar en especial de las en general".
Nosotros presentamos la caracterización fundamental de cada una ·de
estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurídico. para adecuarnos
así al método predominante que se sigue en la enseñanza y en los textos y
tratados de derecho clvil.
Si q,úeremos caracterizar la condlclón remitimos al art. 52,8 del Códig? Civil.
Diremos asf: 'El acto jurfdico será .condiclona! cuando en él se subordInara a un
acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho
o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos lerdo en'lugar
de 'la obligación", 'acto jurídico',
De la sola definición resulta el distingo entre condición' suspensiva y
condiclón resolutoria.
Condición suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada
te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la
propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una rerum), ,antes de que
ocurra el hecho condición, "
Condición resolutoria: Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca. Jurfqica;
mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará
sin ningún efecto,. .
Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho
cooolclón, usa al art:·569;-entenderer;'0s·que,---
este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrse·a la
condición, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone. . ' __ .:'." :,'
que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá l'
no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea
se entenderá haber condición y no plazo, cuando el .
De"n'lanera que un propósltó didáctico me obliga ¡¡¡
"Incierto' porótra palabra más adecuada qua ha de significar
queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,.
226 Manual d9 Derecho Civil
Recordemos que en lÓgica se nos enseña que contingente se dice de todo [o
que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer
como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un
hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto
de contingenáa,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podrá -no ser-,
bé manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo.
Además, en derecho francés se habla de la condición Impropia, cuando el
hecho es pretérito o presente.
Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana;
el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etcétera; hechos
wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros.
Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
agreguemos, si atravies'as el océano a nado: son hechos imposibles, Como nadie
puede obligarse a algo imposible, én esos casos el acto ¡utfdico será nulo, no
producirá ningún efecto,
Además; sI la·tondiclón·es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito, no
contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Código. 'Tanto en
los actos jurídicos entre vivos como los testamentos, en uno yen otro caso, la
disposición carecerá de todo valor si [a condición es ilfcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1°) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a
la voluntad de·un tercero,
2°) Mudar o no mudar de rel!glón,
3°) Casarse·con determinada,persona, o con aprobación de un. tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Jl.claremos: si la condición dice simplemente te casas", se la tendrá por Ifclta.
4°) Vivir célibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona
detennlnada o separarse personalmente o divorciarse (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habrá de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual.
No se piense CJ.Ie éstas son las únicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar
el negocio jurídico en general. sea negocio entre vivos, sea disposición de última
voluntad. Además de éstas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, según su leal
saber y entender podrán declarar ilícitas otras condiciones que no sean las especialmente
prohibidas, 'siempre que según el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas
costumbres, la líbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones,
Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
arto 531 de este Código. Corresponde a los Juéces dec!dir si toda o
carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anterior
W
,
,
.1
Actos Juridlcos 227
De manera que [a enumeración contenida en el arto 531 no es taxativa.
Por último, el hecho condiciÓn no puede ser un hecho puramente potestativo,
cuyo cumplimiento penda de la y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
dásiéo: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
ni Siquiera una de.::laradÓn de voluntad en serlo.
Olee al respecto el arto 542: "La obligación contraída baja una condición que
haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
ningún efecto; pero sI la condición hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;, pero
sr será váHda la obligación sUjeta a una condición mixta', entre potestativa y o
fortuita; v.gr.: te obsequiaré mI biblioteca jurfdlca si el próximo año decido trasladarme
a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi de
abogado. Esta es la condición mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,¡ita. No- es
puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad
del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI
plan, podré cumplirlo o no, de nif dependerá con todo, también está condicionado
por ótras circunstancias ajenas a mi voluntad,
En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1)
contingente; 2) 3] posible; 4) líCito: 5) no puramente potestativo.
3, Concepto. Caracterlzadón
¡'.'
SI quiSiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocl,os
jurídicos en general, remitIríamos a la nota al art, 558, en cuyo segundo párrafo
recuerda la definición de que dice: por modo (leamos cargq.o
modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su
promesa, exigiendo de il, y obligándole a una pmtadón en cambio de io que recibe", Para
ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su
propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con
destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio
ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta
Inmueble que redltúa un provecho económico considerable, con cargo de
afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano,
En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad I
gocio jurfdico, tal cual lo señala Sda!oja, sólo habrá ·de i
tuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I
La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de
destaca'el contraste entre ella y la condición propiamente dicha;
el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del
ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condiclón.suspensiva, l'
duda se juzgará que no Importan una condición",
228
Manual de Derecho Civil
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distinción entre el
modo y la condición puede reducirse a 10 siguiente: la condición es suspel15iva pero
no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la
adquisición del derecho. y no expone al peligro de una pérdida tata!. EJ goce del
derecho se obtiene dando caución. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio. Por lo tanto. la distinción
tre estas dos·formas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar
si es la una o la .otra, 'Ia Intención verdadera del disponente. Si la Intención es
dudosa. el modo. como restricción menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la
condición". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una
contraprestación Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja,
mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un
legado. Yen cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario.
tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje
recordado. que en la práctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la
otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Código
CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es.
habrá de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una
pérdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición.
Sin embargo. esta conclUSión, que está sancionada por la última cláusula del arto
558. el que dice: "En caso de duda se juzgará que no Importa una condición· (contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado
por el CódIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de
miento de los cargos. el donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la
donación. Cudrlto digo está contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo
constituido en mora respecto a la ejecuciÓn de los cargos o condiciones Impuestas
a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto
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Actos jurídicos 229
! Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condiciÓn resolutiva?
En-la hipótesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero
existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva.
cumplida la condición, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex
'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.
Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos,
plazo indeterminado. '.': "
Plazo aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo ,está
prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de.90
dfas a partir de la fecha. o en la próxima Navidad, etcétera, .
. Plazo ¡"cierto; aquel donde el día del vencimiento Ignora y no se sabe cuándo
ocurrirá. V.gr.: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prácticos. esto es el caso de Uf tus ,1/1 ¡nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de
ocurrir. pero es incierto cuándo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho
necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepíimos cuándo. en qué momento. en
qué dfa. Es el caso típico para sobre el.plazo Incierto. .' .
plazo indeterminado: refirámonos al arto 618, la cláusula. y su correlativo arto
151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por
el que se ha constItuido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del
dinero, el juez señalará el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro
caso de plaza indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna. arto 620.
concordante con el 752: "Si la obligación autorIzare al deudor para satisfacerla
cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte,
designarán el tlempo.en que deba hacerlo".
En este caso se entiende que hay obligación a plazo. no bajo condición. El
plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las
se presume establecido para ambas partes.·a no ser que por el objeto de la
obligación o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor
De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a o del acreedor. también se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo
partir del cual el acto jurídiCO comenzará a prodUcir efectos. o dejará de prodUclf!OS·. _________ ____ _
___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y ·resolutlva. 'asf tambIén
hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene
en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. será restituido al térmIno de un
año. En'este éaso, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá
eXigir el J.<!,Qbllgaclón, esto es la restitución del capital. antes de
vencido el año. El En el contrato de locación se estipula que
el derecho la cosa durará dos años. transcurridos
los dos años el derecho del"loCátaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.
,
III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Distintas clasificaciones
Rern!tlmós en este punto a las claslflcaciones ce,nt"n;"",·,n
94ó. 947. sin pérjulcio de lo que habremos de agregar. y que no
clasificaclones establecidas por el Código CIvil.
230 Mal'lUal de Derecho Civil
El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, según
que sea necesaria la realización u omisión de un acto. para que un derecho
comience o acabe".
Destaco que esta distinción es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece
de toda importancia I?ráctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero
como dasificación cientfflca.
El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlos·la voluntad. de una sola persona, como
el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unánime de
dos o más personas·, .
El solo artfculo ya ejemplos que ilustran esta clasificación. Asr
es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el
testamento, el que está definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es
un acto escrito·, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende única y exclusivamente de
la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra
voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral. .
Se contrapone a él el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el
ya recordado arto 946, requiere el unánime de dos o más personas.
Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes·, porque
con ella Significamos no sólo el ente subjetivo persona que inte¡yiene en un negocio,
sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto
a otro u otros.
Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas
personas se ponen de acuerdosobre una declaración de voluntad común, destinada
a reglar sus:dereéhos·.
No"cÚncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el
consentimiento "entre partes"; y aquí también sustituimos la palabra persona por
la palabra "panes·; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto
representa un interés patrimonial contnipuesto al interés del otro o de los otros.
Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlción, es un acto jurfdico
• bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se
contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la función
prominente de la voluntad Individual en la regulación de las relaciones de dereclito
privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las
partes tanto como la ley misma, ya.que ellas están sujetas al Imperio de lo convenldp,
como lo. están resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el
contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unión, esto es, el matrimonio in
{leri, según el lengu.aie de' teólogos y canonistas, para lo qúe se el libre
consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado públiqo
l':
i.
Actos Juñdicos 231
del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido,
todo el complejo cúmulo de efectos jur(dicos que nacen de él están de antemano
reglados por la ley. Aqu(impera el princl¡:'io institucional; en cambio, en el contrato
impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
contrato y matrimonio.
El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Código actos
entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino después
del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
dt tlWma ro/untad, como son los testamentos· ..
O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurfdicos: actos jurídicos
"entre vivos· y "disposiciones de últimas voluntad·.
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su
constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento,
sólo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.
Para encarecer más aún la' contraPosición entre actos vivos y
disposiciones de última voluntad, remitimos a los arts. 95 ¡ y 952. El primero dls·
pone: 'Comenzará la existencia de. los actos'entre vivos, e[ día en que fuesen
celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los Instrumentos·.
El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de última
voluntad comenzará el día en que falJécieren los respectivos disponentes, o en
que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido· (an. [17).
Aclaramos,.a su vez, que la locución 'disposIción de última voluntad', se
refiere, única y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep.
tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947.
® Es de interés referirse a otra claslficadón, la que asume Importanda y
repercusión práctica, [a de y
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte
tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterización in aóstracto
o a priori. I...os actos de dispOSición son aquellos que menoscaban y alteran la)
sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien
cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donación, la
enajenacl9n, en g-enera!, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de
Inmuebles pOr muchos años, etcétera. ntles actOs sólo incumben.a quien es efectIvo
titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena. (
Por el contrario, los actos de administración son ·Jos consistentes
aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el
y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin .
Tales actos son [os únicos que pueden efectuar los titulares
de incapacidad como los menores emancipados, o

,
Manual de Derecho Civil
está en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts,
337FJ, 3389iysigulerytes)¡ prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
actos rtipn los :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos,
y Dentro de esta categorfa .. están, Jos actos
cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente
peVgro de Rérd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso
por lo que actos lEjS están permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de
vaaqnte,oetcétrra, 148, 485 Y 5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),
c, .. E§ de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenación constituye un acto de
dls'posiclón. De tal suerte que sólo serán tales las enajenaciones .de bienes
del capital del patrimonio; y por el contrario, actOs de la
admirilstración ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.Ítos naturales o
cl.1,I$t[lales, o bien la, de las ,de una c.as¡¡, de c'omercio o de un
Industrial; Y ocu'llt. que de c!ertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto COtlSeNatorio,
Enlo que se arrendamiento, -la clasificación del acto dependerá del
término, Cuando exceda el pl¡¡¡w prefinlqo por la ley rebasará los limites de la
admlnlstradón ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsición. el que requerirá, o
autorización judicial. o bien poder espedal. -Cabe señalar al respecto la anarqura
que reina en el Código Civil en' cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo
tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de
administración (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{¡o o cinco, según se trate de inmuebles
rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstraclón de los bienes de la mujer ejercida
por el marido (art, 1278).
La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposición,
para el requiere judicial. en el caso-del representante legal
(padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hipótesis del representante
luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J 88 J, loc. 7
Q
). Ello no obstante, dentro del rubro
presario.:Si el negociCl dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administración (11.
'!":"':"'" .' ..
, I
Y actos de ps, La autora ensaya un criterio mIxto,
y nos presenta esta clasificación: '1) bien de LISO
del dUeño (c,!pltal, ppr oposIción a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn
a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en él está
RW!1- de si su ttrular lo destina a la venta para
obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdú¡i6n: el acto juñdlco será de dlspQslclón en los 1m primeros
casos. porel-contraHci'lsér.fde administración si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/
. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,.
.,
Actos lurldico$ 233
rv. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
Concepto
Para comprender la teorfa de la representación en los <j.ctQS jurfdicos. será
necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el qu·e'erplte
Oi reéibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de
vincular al representado',
De la definición podemos deducir que se puede hablar de una representación
activa, o sea, en la emisión de la declaración de voluntad, y de una representación
pasiva, o sea, en la recepción de la declaración de voluntad, La que interesa a los
ftnes de entender la teoria de la representación, es la "representaCión activa".
2. Verdadero carácter de la representación: el nuncio y el
representante. Evolución
No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de
10 que es nuncio,
El representante prepara y concluye el negocio jurídico, esto es, obra con plena
autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo
haría una carta, telegrama, mensalero, Actúa solamente como medio del que se
siNe otro para comunicar una declaración de voluntad, El representante dirá: "Te
compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo
dirá: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .
La diferenciación del representante y del nuncio trascenderá de las
circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que .. De esas
circunstancias resultará si el intermediario obró en_carácter de representante,
o en el carácter de nuncio o mensajero_, SI actuó como representante, habrá
prodUCido él mismo una declaración de voluntad; pero si actuó como nuncio,
sólo habrá' transmitido una voluntad' alena.
Históricamente 10 primero que se cohoce es la función de nuncio, Esta
diferencIación tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuación
de un tipo de intermediario que de otro.
En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaración de voluntad transmltlda'es
errónea, Inexacta, esa declaración puede vincular a la persona que la produjo y
sólo podría ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia
mental, esencial, con la declaración que pretendía producir el el
En el caso en que actúa un representante, por el contrano. el
sólo quedará obligado por los actos del representante
dentro de los lfmites deLpocler conferido. .¡
'"
Manual de Derecho Civil
También hay diferencias fundamentales en cuanto a la capácidad requerida
para uno y otro caso. Será capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad
ral para cumplir la función de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya
que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se para
ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos.
Para ser representante, en cambio, será necesario tener la capacIdad
requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante
quien lo prepara y lo concluye.
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden
práctiCO que se producen, según se trate de un nuncio o de un represmtante. .
3. La llamada representación indirecta
La, llamada representación indirecta no: es otra que la representación en
sentido Impropio o también representación mediata.
Hay representación indirecta cuando un intermediario produce una
declaración de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos
de esa declaración recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intención
sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el
representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representación en sentido
técnico, ya que hay una verdadera transmisión ulteriorde los efectos jurfdicos que
recayeron originariamente en cabeza del intermediario.
Este tipo de representación impropia es', sin embargo, la única forma ere
representación que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la
representa'ción tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces.
4. El poder de representación. Fuentes
La representación puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la
representación ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etcétera, O
bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a través del contrato
,de mandato, legislado en la Sección 111 del Ubro 11, TItulo IX.
Recordemos también que el Código Civil nO'contiene una teoña general de la
y que ello no obstante el arto 1870 del Título dedicado al mandato,
dispone que toda otra representación se rige por las disposiciones contenidas en
el mencionado Trtulo.
Debemos considerar estas dos hipótesis: representacIón, con poden y
representación sin poder. Además, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificación.
. '
..
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I
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Actos Jundlcos
5. Representac.lón 'con poder. Efectos
235
Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurídicos
ejecutados por el en los lfmítes de sus poderes, y a nombre del
mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados
como hechos por éste personalmente".
Destacaremos que la disposición mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representaclón directa propiamente dicha,
la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
otro una declaración de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular
directamente al representado.
Puede'ocúrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, después de cumplido el acto'o actos que obró
en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadÓn o ratihabiclón, [a que produce
Iguales efectos jurídicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La
ratificación equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa
del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos
que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el
acto del mandatario y la ratificación".
Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: ·Contratando en nombre del
mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para
con los terceros con quienes contratÓ, ni contra ellos adquIere derecho alguno
personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contrarío hubiese ratificado el contrato".
Ahora bIen, para que el representado esté obligado, será imprescindible
que los actos cumplidos por el representante se ciñan a los poderes conferidos,
no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la
ratificación del representado .
.. Representaclón sin poder. Ratificación
Refiriéndonos a la representación sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?¡;ición
del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites
del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte
con quIen contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante".
(léase el representado).
Este artfculo consIdera la situacIón de quien contrató de mala fe: conoda de
antemano cuáles eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1
El arto 1932, trae una aclaración obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el ' '
artrculo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató,
escrito se obl!gó por s( mismo, o se obligó a la ratlflcaclón del
Manual de Derecho Civil
En esos!casos eÍ representante contrajo personalmente una obllgad6h, yá
que se obUfló' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que
promovi6 YI!¡:joncJuy6¡ lO ya se obligó a' presentar la ratificación del mandante, lo
que vale dbntraer una obligación de hacer.
I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedará embargo personalmente obligado (el
y ser demandado el cumplimiento del contrato o por
pérdidas e intereses, si la parte ton quien contrató no conoda
por:el mandante". '
,- -'j la situación del tercero que contrat6 con el
Ignoraba los poderes conferidos al entendfa
por¡error que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para
caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el
IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y
.te al'contratante de buena fe. ' ,
(¡6mo':las soluciones varfan e!1 raz'ón de la conducta asumida por
el, t:rcero, con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'está
no lo estará, sI eS de mala fe.
agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificación posterior
emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y pOr su cuenta.
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Las sucesores unIversales y sIngulares
.'AI. '
Actos Jurldlcas 137
Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distinción elemental: sucesor
a título universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro
IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota
del patrimonio de otra persona".
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el
patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurídica, un todo ideal; o bien
recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
de los bIenes de otra persona".
Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los
derechos' que el causante tenía sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
'VI. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS Jurumcos
1_ Normas de interpretación _ El Código de Comercio
Respecto de interpretación de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una
sola y única norma, la del arto 1198. Esta disposición ha sido enteramente re'elaborada
por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo,
y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa
de la 'imprevisión", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las
partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n
w
,
Fuera de esta norma no hallamos en el Código Civil otras dedicC\das a la En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes 1
lb
' Interpretación de !os contratos. Ello no obstante, no debemos por Ignorado o son s contratantes, los que intervienen en un negodo jurfdlco bilateral. y donde '
d d 11 que dispone el Código de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ca a uno e e os representa un interés patrimonial disttnto. Según una regl. I'urfdica
1 1 1
tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretación de las cláusulas de un versa, os contratos, destinados a crear relaciones lurídicas entre partes, sólo
bl
' rl los contratos comerciales. El art. 217 del Código de Comercio nos dice:"Las:palabras o 19an en p nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto _ _
es, los sucesores a tftulo universal, llamados también "herederos". Esta nonna está de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Código Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
de_ .. Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro __ claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
1 ______ a -los herederos}I! I i palabras de
de, fuesen inherentes a la persona, o que gentes, y no al que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles.
resultase lo contrario de' expresa de la ley, de una cláusula del Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex¡,>resiones por encima del seMidQ
contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". subjetivo que cada cual pueda darle a una expresión.
Agur séfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se
particularmente aontrato¡:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1
pueden·ejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepción de Jos o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo
que sean cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el las palabras, debe buscarse más bien la Intención wmún olel;"
ejercicio de -- literal de los.términos';
¡':1'

'"
Manual de Derecho Glvil
Ine. 2°: "Las cláusulas equívocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio
de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir,
cuanto el que corresponda por el contexto general",
Habrá de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto
gener<ll del contrato.
·EI Ine. 3° dispone: "las cláusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los
cuales resultaría la validez. y del otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .
vale decir, el intérprete en ese caso hará que prevalezca la validez,del contrato
y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al
acto. deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
contratos. ya las reglas de la equidad".
Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones
contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1 del Código CiviL
Inc. 4°: "Los hechos de los contrayentes (léase contratantes en lugar de
contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relación con Jo que se discute.
serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.
Óe manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados.
los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intención de las partes.
Inc. 5°: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
la presunción de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun
cuando obre lfcitamente. el espíritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el
que nunca será reprobable si no es desmedido. exorbitante.
Inc. 6°: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos
de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el co·ntrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras".
En materia· comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en
el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de norma·jurfdica.
. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Código Civil reformado por la
ley ¡ 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo
caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que
dice que sólo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio
.de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casos·no reglados por ley; esto es. [o que
se llama. tainbiéil·t:m doctrina. la costumbre preter legern.
Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse según las bases
establecida.s. ·Ias cláusulas· ambiguas deben interpretarse siempre en favor del
deudor. o sea en sentido de liberación".
Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicación tanto en derecho comercia!.
cuaJito en derecho" civil, Siempre habrá de estarse en caso de duda a lo que resulte
menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deóitoris.
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XI

ACTOS JURíDICOS
.
... '··'1·
lo LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Teoria de la voluntad. Teoría de la declaración.
Evoluci6n hIstórica
< ••
.....
, '
A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definición contenida en el
art. 944 del Código Civil. que el acto jurídico. al que también invariablemente se le
llama negocio.jurídiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo.
que dentro del concepto de acto voluntario. el análisis distingue entre la voluntad
propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro
elemento: la declaración. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad
anín;tica que. se configura éon la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
C.6digo: discernimiento. intención y libertad.
Si consideramos que el acto Jurídico constituye el instrulJ1ento que se
en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l·
carácter habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su
requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qúe la declaración
la recoge $ea expresión fiel. armónica. congruente. con esa voluntad interna.
lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal I
en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoña de la voluntad". .
la "teorfa de la declaración'. be
en cuanto realidad interna. anímica. debe ser la que
efectos jurfdicos que el acto está destinado a
estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores
ceñldas a un exagerado concepto de lo i
dentro de la doctrina germánica. a pesar de ello, tal te,,,,", es
j¡\

.a<"
24'
Manual de Derecho Civil
EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia
voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l mól1ea, divergente de
iUfuélla. Si si Col1sidera suficiente la dedaraá6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultará
que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la
conexión de/,negocio con
l
las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus
I¡flguae, una d/stracdónlmornel1tánea. Una apresión I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la
ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines
a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa
estrktamé'itte racional que tiene la llamada teoría de la voluntad frente a la otra, la
"tearfa la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceñida a un riguroso
'nos dice que la 'declaraciqn sin' habrá de producir los
efectcis' que' el acto está destinado a producir, sin que importe que esa
discordante, divergente con la realidad anfmica, con
la Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habrá de
estarse a l;l ,\:l"edaraclón, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o
"1 I
anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas:
la de "la de "la dedarac'ión". .-
Si reparamos en la evolución histórica del derecho habrfamos de decir que
en el dere¡;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la
teorfa de la <;!.edaúción. Bastaba sin más que el declarante se cifiese con estrictez,
con absoluto , J¡¡ fórmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los
efectos- , Importase que esa fórmula estuviese vada.de contenido
.,' .
[,
["
a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto
,donde resplandeda el imperio del sfmbolo,
romano se humaniza, se cristianiza, progresa,
de abstracción. Estamos ya en.el derecho clásico y
1m eh1erecho romano de la última época, ese.que quedó
del Derecho Civil Romano de ¡Listiniano; y aJlf
los términos, 'CÓmo los pasajes del derecho
ha de estarse a la intendón, al ánimo,
materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento,
Internas de los contratantes. Resplandece

definitiva, viene a s"er el exigenCias de cada tiempo,
la "teoría de la'voluntad" sobre la "teorfa de
nd"m,,, esto en términos absolutos. Aun cuando
teorfa de la declaración, no pocas son
I ' - -a la teorfa de la declaración. Y
,¡ decÍarad6n, están sin duda alguna
Actos jurtdlcos 241
justificadas, en-razón de las exigencias ineludibles del tráfico jurídiCO y de la
neqesldad de dispensar amparo jurídico a los.terceros de buena fe.
j Si nos preguntáramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la
acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales
vlcips invaliden el acto jurídico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe
preyalece la declaración sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde
neqesariamente ha de prevalecer la declaración.
Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que
no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente
quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaración, aun
cuando haya un dIvorcio, una contradicción entre la declaradón y la volunt'ad
Interna. Debe prevale,cer la declaración, porque si no fuera así, el derecho estaña_al
servIcio de la mala fe; y simultáneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena
fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurídico,
como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble,
aunque la declaración por InfluencIa del error no traduzca lo qUe quiso
el-declarante, ha de prevalecer. - ,
En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
partes, lo que también se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes
podrá alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aquí también se habrá
roto el equilibrio de correspondencia y armonía entre la declaración y la voluntad, ello
no obstante, prevalece la declaración. En,la simulación, los simuladores se ponen de
acuerdo para mentir. para engañar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de ¡as cosas balo una falsa apariencia. Frente a
los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engaño, ¿qué ha de valer, qué es lo
que ha de tenervigenda?: la dedaración.
2. La concepción actual predominante
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento
jurfdico acoge la teoría de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
pocas las concesIones que .ha de la teoría de la voluntad a la teo.rfa de la
declaración, por exigencias ineludibles'del tráfico Jurfdlco y por la necesidad de
__ ifrl,pj'!l,,,amQaro __ _
I
I 3. Distinciones
Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general
hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la
contemporánea: la teorta de la voluntad que representa el '''¡,tú""
teoría de la declaralClón que representa el objetivisma !urfdico.
"1
" "
Manual de Derecho Civil
Para formular conclusiones más claras y precisas, más orlentadoras, que nos
puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir
indispensablemente de una distinción, dentro de los actos jurídicos en general.
Desde luego, jamás podemos pretender formular una clasificación' estrictamente
científica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos
asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura
Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el tráfico
jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato
nos referimos a la declaración de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta,
yen general, a toda declaración de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante
otro u otros, o ánte el público en general. AquL pues, la regla será la teoría de la
voluntad; pero con las salvedades ya señaladas, siempre que las exigencias del tráfico
jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de
la declaración, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco,
simulación, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de
voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teoría de la responsabilidad".
4. La teoria de la responsabllid.ad
Esta teorfa, de estirpe germana y d¡fundlda por los autores italianos
contemporáneos. al plantearse el' dilema, teoría de la voluntad o teorfa de la
declaración, llega a esta conclusión definitiva: nunca habrá de bastar la sola
declaración sin más, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emitió.
Descártase también la declaración de voluntad en broma, movida por el animus
jocarldi; descártese, a su vez, toda declaración de voluntad no seria, que no lleve la
manifiesta intenciÓn de obligar al declarante. como en la representación teatral,
donde uno de los actores, cumpliendo su misión de tal, emite un documento ci se
obliga a talo cual cosa. Además de la 'declaración, dice Scialoja, es Indispensable
otra cosa, No se exigirá que la declaración traduzca la intención íntima del
declarante; pero sr será imprescindible esa otra cosa. ¿y cuál es esa otra·cosa? Es
la sIguiente: el declarante que se obliga ante los demás debe tener conciencia, del
contenido de su declaración. La declaración producirá sus efectos en todos los
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo,
sólo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,
, vale decir! ,l.a por la que el declarante se obliga es válida, al
declarante, si éste fue responsable de su declaración, es decir, tuvo conciencia su
ó bien si le faltó esa conciencia, fue por culpa tan sólo al Imputable. Es
por eso por lo que se llama "teoría de la responsabilidad".
Refiriéndonos al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de última
voluntad, todavfá con 'r'riás amplitud, los meramente cuando se trate
de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la
'; ,
Actos jurldlcos ,., 243
"voluntad; y el juzgador habrá de esforzarse porque prevalezca·lo que fue la verdadera
Intención del dIsponente siempre que esa intención pueda trasc.ender
NerosímHmente a través de la declaración, con· taL que esa Intención pueda ser
Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en
genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la
teorfa de la voluntad.
11. VICIOS DE LA VOLUNTAD
Esta materia está estructurada por el Código Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del
TItulo l de la· Sección n·del Ubro [[,
Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Código. esto es,
disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo este
distingo: disposiciones de carácter general que regulan los efectos de esos vicios
respecto de los actos·voluntarlos en general; y disposiciones de carácter especial,
que regulan los efectos jurídicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la 8"5aber: error
o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar
de carácter general aplicables a lds actos voluntarIos' éIÍ Y' cúáles las
aplicables a los actos Jurídicos er:·espécia1.
1'" .
¡,Ii.:,
l. Los ViCios de voluntad referidos a los actos ,eh
general y a Jos actos juridicos ' '; , ' '.'
,1,1,
Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo·
. de introducción. recordar una definición de lo que es la voluntad IUrrdlca, según la
concepción expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca.
naclonal. escrito por un profesor que homóla cátedra, precisamente
a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qüe es ola voluntad
sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto·, Acaso fuéramos
más correctos en la expresión si.dijéramos "derechos o relaciones jurfdicas·.
La definición dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente
dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, está
condicionada por la célebre trinidad de que nos habla el Código Civil en el arL 897,
que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentiórr y Íibertad. Baste'decir
voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud
neral de conocer, la facultad de discurrir, esa·aptitud que se da en todo ente de' ¡;
razón que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi
,de las consecuencias de sus actos. 1 ,i 1'"
La definiciÓn agrega: 'voluntad sana de,
entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que ""pe,¡ip:t!¡
,¡'IIi", {' ,
,1.1 U;¡ I ':'. ,. '
244
Manual de Derecho Civil
discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o
la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas
otros dos términos de [a trinidad: a la illtención y a la lihertad. En efecto, para que la
volunt¡¡¡d sea sana, además del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado
con Intención y con libertad. Respecto de la intención, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos
falta la. Intención. Respecto de la ¡ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden
concurrir la vis compulsivll, la que habrá de excluir la libertad moral, el libre albedrlo;
o la fuerza ffslca Irresistible, la que habrá de excluir la libertad frsica. De esa manera,
concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrán·de estar referidos a dos
de los elementos de la clásica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la IntencIón y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intención, serán:
el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, serán: la intimidación o
la fuerza física Irresistible .de la que nos habla el art. 93ó.
Tengamos presente también que el Código Ovil. a! legislar sobre los vicios de la
voluntad el TItulo I de la Sección JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos:
Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error".
Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo·.
Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor".
ReIteramos que el Código Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a través
de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa
manera, una indagación de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1,
Sección 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distinción: efectos de los vidos de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo,
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.
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1
Actos jurrdlcos 245
recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurídica aplicable a una determinada
situación o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que
un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha
concedido la habilitación de edad, ya por decisión soberana del progenitor en
ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn ¡u.d.ic.ial, a
requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda
que tiene'la libre disposición de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato,
o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del
Código CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes
adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorización judicial; o en su
caso, el acuerdo entre 105 cónyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de
edad. ¿en ese caso se ha Incurrido en qué error: en error de derecho
o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho:
el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situación jurfdlca. Pongamos
otro caso: un menor que no ha cumplido aún los 21 años, tan s610 tiene 20 años,
entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administración y disposicló.n de s.us bienes;
y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso también se habrá incurrido
en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para
Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende ·que ya ha
cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaerá sobre la
sItuación de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.
Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho
recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que
el error de derecho perjudica: error ¡uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han señalado tantas
excepciones que el adagiO habrfa perdido el carácter de una general. Si
consultamos la opinión de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras
cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los
2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI).
Nos dedicaremos ahora al engorro;¡o tema del error. Se dice indistintamente Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban
en doctrina: "error" o "Ignorancia"; también se usan conjuntas ambas expresiones. exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicológico acaso ú I d h
menores-de·edad·(los.que aún no habfan cumplido.los·25-años,.seg n·e· erec 0'---
__ cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1----
idénticos en su apreclaciónjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por romano) las mujeres, sobre todo, ·en estado de gravidez; los militares en servido
eso; repftolo,.'que se dice ignorancia o error o se usan ambas activo; los rustid, rústicos dlrJamos si traduléramos la palabra, esto es, aquellas;
expresiones a arto 923, primera parte, donde se discurre personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley!
sobre la € estado de conciencia y el otro; ello no 9, proemio, 99 1 Y 3, Digesto, Ubro XXII, Título VI).
obstante. reafirmo no .hay para qué distinguir porque en su Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del
evaluación jurídlca el error producen Idénticos efectos. punto de que una de las lumbreras que expusieron
liS frecuente y error de hecho. Cuando como lo fue el ·emlnente , en apéndice a su obra
decimos error de a·la Ignorancia o al error en cuanto derecho romano actual,
246 Manual de Derecho CMI
con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta
con tanta elocuencia en múltiples y variados problemas jurídicos.
la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporáneo,
las cosas cambian. No-negaremos que el Código Civil, influido por las viejas ,escuelas,
puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulación jurrdica de esta
cuestión. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el
error de derecho lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable.
3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general
. Indaguemos dentrode! Código OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes',
y ubiquémonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de
excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley'.
Remitimos ahora a otra disposición afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1,
TItulo 1, Sección 1), übro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en
nltigun.· caso imi>.edirá los efectos legales de los actos ¡(citos, ni excusará ¡C1
resporisabUidad por los actos ilfcitos·.
Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20
nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente:
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá [os efectos
legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos·. Está
de más advertir que el artrculo últimamente citado, el 923, está construido en
términos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngún caso', vale decir, no
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos
depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo
mencionado tiene el carácter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podrá
en ningúh caso, impedir la fuerza obllgatoriá de la ley o eludir las sanciones· o
responsabilidades que la ley nos impone en razón de nuestros propiOS actos.
SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de
la ley. ¿aué es lo que está de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley.
·Es asr. como no habría orden jurfdico, sino caos Jurídico; si a' cada uno le fuese
penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan
de sus prestrípciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las
respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el
art. 923, que!"la ignorancia de la ley· en ningún caso impedirá, los efectos legales de
los actos Ifcitos: ni' excluirá la responsabilidad por los actos ilfcltos" .. Aqur se
mula un postulado de orden público que responde al inexcusable principiQ de la

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Actps ]urldrcos 247
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obligatoriedad de la ley, prodamado enfátlcamente en el art. 10 del Código Civil.
Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gúl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia
o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es así que,la extensa
nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de
dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y
BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales
de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer ténnino); "El entJr
de derecno 110 excusa jamás, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una
ohliiJaci6n perfecta, según las leyes, tÚ hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos
por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:·,yo. ne cometido un
delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne
aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser liórado de mi aceptación fJOrque ignoraha
que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es,
más al/á de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/uciól1 1ft un contrato de venta,
porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me imponía la ohligad6it th saneamiento. El
smtido de la mdxima error iuris nocet es óien al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de
una de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.In·Qcw.jl.lrídico regl.llar
1j válidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le
oponemos la regla error ¡uns nocet
W
, 1. .
Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales
en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla la ignorancia del/a ley no pl.lede
servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oóligaciones que impone;" o a las penas
que produce contra sus ¡nfraaiones,
. "Regla 2
a
.. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a
una demanda de restitución". . ::,
Después de lo expuesto. acaso cabría pensar que este arto 923 haber
figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes·, en cuanto sanciona
un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad
de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando
esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.
4. Las excepciones: su verdadero carácter
Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar'
excepciones y dice 'Si la excepci6n no estd
ley', Wóndelo está? En tres artículos: 784, 858 Y 3428,
que por un error de hecho o de derecho, se creyere
cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del
Aquf se acoge la Institución que en el derecho
II1dehitl, o la acción de repetición por pago indebido !;.
248
Manual de Derecho Ctvil
En el caso del arto 784, si el error de derecho concurrió a la dedsión del
solyens. y [o ,llevó a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legítima y cobra
pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
del patrimonio De manera que en esta excepción estamos bajo el imperio.
postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa",
Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transacción es rescindible cuando ha
tenido por objeto la ejecución de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos
que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o
nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto válido por errorde
hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,clón podrá sólo mantenida
cu¡;tndo hubiese tratadO' de la nulidad del '
, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transacción,
por eso juega otro principio. no el ,de orden público que nos dice
que nadie pue¿e sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla.
Nos ql,ledaría. pues. lo que podríamos considerar coma única excepción. la
contenIda arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por
error 'de h€!ctlta a de· derecha se cree legftimo propietario de la sucesión cuya
pasesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por
la inacción un pariente más próximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta
a este último. Pero son de mala. fe. cuando
" pariente más próxima. saben que no se ha presentado
a recoger porque ignoraba que le fuese deferida·. .
Este I único caso de excepclón. y aun siéndolo no guarda ninguna
, I !,:r1terio adoptado por el Código Civil para regularlo pertinente a la
de las cosas, percepción de los frutos y'adquisiclón
2356. 2423 Y 4007.·De las disposiciones citadas trasciende
¡lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia
no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o
EJ arto 2356. nas dice: "La posesión puede ser de
es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o
de sl'llegitimidad".
fe, en cuanta estado de persuasión del'poseedor
i . puede asentar'sobre un error de hecho
1(11
!'Ii .
, I ,
.1'
,
en·un ______ -l
. fundada sabre un error de hecho, es
un 'error de derecho".
. Remltámanos al artículO' precedente
creencia sin duda alguna del poseetWr,
tenor del arto 4007, sólo pu.ede asentar
un error de derecho.
fe hace suyos los
.¡- , posesIón; pero no basta
\
1
I
Actos jurldlcos 249
que correspondan al tlempo de su posesión. si fueron reclbldos por él. cuando ya
era poseedor de mala fe".
. El análisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
evidencia que el criterio del Código Civil para regular 10 tocante a la buena fe en
materia de posesión, percepción de frutos. prescripción para ádq\llrlr. puede
'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'
. Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 señala el más experto
. conoCedor del Código, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro
Código. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja
con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.
5 .. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lícitos
e Ilicltos. general .}
As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el derecha
perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no
perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan sólO' fonnulamos una norma
neral, cama si dijéramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la
excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, será
Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no
perjudica. cuando ha habida razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la
ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",
AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposición: "El error
de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido razó" para. errar". No nos extendamos en
digresiones sobre este tema. y concretémonos a formular una cancluslón: el
juzgador. Huminada por el sentido 'común. entenderá que h<;l ,habido razón para
err¡¡r cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del casó de que se
trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. diría el juzgador. se
entiende que el que Incurrió en error o padeció de ignorancia. lo fue sin culpa
alguna a él imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando
el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las
cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".
Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido
-u-omlsión-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna--
nacional. que contiene el Código Civ¡[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el
cumplimientO' de la obligaCión consiste en la omIsión ,de aquellas diligencias que .
exigiere la naturaleza de [a abligación, y que carrespandiesen a las clrcup¡¡tancias;'
de las personas. del tiempo y del lugar" . . . ' ..... ,.. !
SI nos ceñimos a esta norma, el juzgador habrá de apreciar in COl1cnto \.
de quien inCUrri? en padeciÓ de a fil\ de llegar a la
ese error o esa Ignarancla están o no están Justificados
ése error será exc1,lsable; si no la están. el error será inexcusable. .

250 Manual de Derecho Civil
,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lícitos en
nera!, y también a los ¡Ircitos. Cuando decimos lícitos, van Inclúidos Jos actos o
negocios ¡urfdicos. -,
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitos¡además de
la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se dé lo exigido por el arto 930: 'En
los actos Ilfcitos la Ignorancia o error de hecho sólo exdu!rá la responsabilidad de loS
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato·,
De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho será excusable
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes
-que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No
quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de penal para
que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete
falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad
penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable
penalmente. Este ejemplo acaso está de más, s6lo quierO iluminar sobre lo que
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur
no de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil.
Un caso de aplicación lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto
ilfeito, imposible o inmoral. no da acción alguna al mandante contra el mandatario,
ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón
de saber .. que el mqndato era ilfeito·.
6. El error esencIal. Los distintos supuestos
Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurídico y constituye
una causal de Invalidez:
Un análisis de la estructura del Código Civil, integral. completa, nos lleva a la
conéJusión de que el corno [os otros vicios de la voluntad sólo constituye causal
de anulabilidad, o tama anulable el acto jurídiCO. Esta aclaración en manera algu.na
sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema ál ámbito
de la doctrina pOdrá apreciarse cómo según distintas corycepciones, o bien el error
toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdón del
Código Civil argentino s6ló podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n:
Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El único elTor capaz de
constituir una causal de invalidez del negocio jurídico, es el llamado "error esencial".
Respecto del acddental sedescarta toda posIbilidad Jurídica de anulacIón
del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad
accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, erróneamente
atribuIda a la cosa· .. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que
el error de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las
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Actos Jurfdlcos 251
circunstancias ¡fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfa·celebrado,
o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlo·de ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen el carácter expresa de una conditión".
Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Códl€:o Civil
está el error in ipsa J1tgolio, lo que también· llamamos el error que recae sobre la
\ propIa naturaleía del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco
am,¡[a todo lo contenIdo en él". .
Cifiéndonos a·¡ dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos:
Se da el caso error il1 ipsa·l1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en préstamo mi CódIgo
CivU para que est!ldies en·él. y tú lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en
donación. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por
ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[
que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en ·comodato y tu entlendes
recibIr en donación.
fJ·art: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es también error esencial y anula
el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual· se forma la relación. de derecho".
Para ilustrar sobre esta segunda hipótesis de elTor esencia! acaso no habrra
comentarlo más el·ocuente que el contenido en la nota al arto 925
a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto
Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicación únIcamente
en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la
institución de heredero, de legatario, como en la donación entre vIvos, como en el
corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al
célebre artista la confección del retrato, y por error menciono a otro que no es él.
Interprétese que la norma es de carácter general y no s610 abarca esos casos, sino
todo otro en que la consIderación relativa a la identidad ffsi·ca de];I persona o a sus
cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados,
sino en contratos como la locación, donde de ninguna manera será Indiferente
para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligación de pagar el
alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el préstamo de ninguna manera
será indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de éste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
persona del vendedor nunca podrá ser indiferente, en atención a su responsabilidad
por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de!
Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad física, ya
a sus cualldádes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan )
de la propia naturaleza·del negocIo, o que están establecidas de antemano'por ra
ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la
persona de! vendedor. Casos de ley,
arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del
o a causa de la ·sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d'
contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """ ,e,
Manual de,Derecho Civil
soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa
.alg(¡n peligro)¡podrá restituir inmediatamente el depósito".
¡ Refírám(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae
,sol:¡re,eJ.objet-o. La materia está regulada en el arto 927 del Código OviL que afirma:
el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose
cosa indivIdualmente diversa de aquélla sobre la cual se quena
contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad.
extensión oisü'ma, o sobre un diverso hecho".
"1 llustrelÍlQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en
qUEj el contrato se celebra entre ausentes. .
W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Córdoba, en la calle
OblsPQ·Trejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la
creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada
en su propia individualIdad.
, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S"
, acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una
distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede.
, La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi
moblaje a Vill¡¡. María; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre
un diverso hecho.
Además/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensión o suma.
Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia
de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.
ofrece en venta a 'S" cIen hectáreas de terreno ubicadas en el
f Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no
distinta extensión.
a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de
creencla que no son seis sino cinco millones.
en la doctrina de Savlgny expuesta en la
este autor entra a formular distinciones respecto
o suma; tales distingos los elabora sobre
es sólo sobre la cantidad,
-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del

respecto a ella; en el segundo caso, es
¡;reído que era más grande, o meJ10rque la
más grande, el amtra!o es válido por la
contrato",
:1 ; .
I

. .
I

Actos jurldicos 253
El primer caso: la CIlntidad constituye el única obiela del Remito a la Ley t,
parágrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. 'Si estipu.landoyo
diez tú me respondieras veinte, es que no se contrajo obligaCión sino por 105
dlt!., Y por el contrario, si preguntando yo por veinte, tú respondieras diez, no se habrá
contrardo la obligación sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte están comprendidos los diez",
La segunda hipótesis va iluslr;;¡da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
locatl·, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú
creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.tú que 10 tomabas
arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será de más cuanto yo crefa".
. Esta doctrina, que está en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo,
de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.
El texto legal, en cuanto únlea norma vigente, ignora todos estos distingos.
El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensión o suma, al error
sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos
,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensión o'suma sea de tal entidad que
frustre ellegftlmo Interés de uno de los contr<1tantes. el error habrá de Invalidar e!
negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que ésta es una norma general; y están
las disposiciones de carácter especIal. referidas a la di::;tinta o superficie.
Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.·EI13'45, dice: "Si la
venta del Inmueble se ha' hecho con indicación de la superficie que contiene,
fijándose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso,
abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere¡;;ho a que se
le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, 'el exceso o la
diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el
comprador dejar sin efecto el contrato',
El art. 134ó, por su parte, establece: "En todos los demás casos, la expresión
de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
del área, ni a su disminución ·respecto del comprador por resultar menor el área,
sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato, fuese de
.j l· i
de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con
indicación de la superficie, la solución del caso está suleta aHmperlo de tales
reglas, que son de carácter especial, En materia de legados, donde ellegatarió,.
adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37ÓO y'3765.·El . "
nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se
modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando' ellu
de encontrarse, se deberá la cantidad que aUr se encuentre alt¡",po
del testador, si él no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';
25. Manual de Derecho Civil
designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada,
s610 se deberá la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible,
nada se deberá".
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor
o de menor valor".
El criterio que trasciende de la ú,ltlma disposición SI:lstanclalmente gratuita,
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer
a cambio de ellq sacrificio económico alguno, se explica de suyo.
con lps otros casos de error esenc'¡al, reglados por el Código Civil. y
contenidos en una sola disposición, el art 926: "El error sobre la causa principal del
acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación
de [a voluntad, y deja sin· efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto",
Ceñidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hipótesis:
1) el error que recae sobre la causa principal del acto;
2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente,
en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,también
error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la
sustancia.
. Par:a.dar 'una idea, una Información sóbre [o que 'son cada una de estas
hipótesis: ¿qué es [a causa principal del acto, qué es la cualidad sustancial?,
remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: '¿Cómo se distinguirá,
pregunta Marcadé, la causa prinCipal del acto, las calidades o
sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente
accesorias? La ¡fnea de demarcación· es indispensable, Nosotros entendemos,
agrega, por causa pritlápal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en acto,
haciéndola conocer a la otra parte; y sustancial de [a cosa, toda cualidad
que no siendo susceptible de más o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal
otra especie, según que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir
un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del
acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que
debía darme ekuadro, y él también se engañaba sobre la copia que me entregaba,
hay un error de hecho que anula la expresión de la voluntad de ambos, porque era
implfcita la condición si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entre¡¡aba el cuadro,
conociendo mi voluntad, sabía que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente,
'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho
por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el
autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podré anular el acto por mi error. El
Código de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia
de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades
de una cosa, sJn.las cuales esta cosa ser lo que rep'[esenta, o de
concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay
,
Actos lurldicos 255
cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',
Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa
principal del acto a la verdadera razón determinante que movió a contratar, en la
medida que esta razón haya trascendido a través de la declaración de voluntad del
proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re aquf.se nos
habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
expresa o implícita, convirtlóse en verdadera causa determinante del
Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada más a propósito,.que.recordar
la luminosa definición que expone el e;ninente Demolombe, nota al
art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807,
nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa,
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe
explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la conjúnto
de las cualidades esenciales de los cuerpos, de esas
hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran
balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma a un género determinado que se.designa por un
sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nOfT\bré, propias a !Ienar talo cual destino, a hacer
talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',
Recordando a Savigny, en su carácter de comentarista del derech9 romano¡
el ejemplo paradigma era éste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el
valor que representan, por lo que constituyen dentro del tráfico universal. antes,
ahora y después, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa,
por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar
los candelabros dé oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
de que "A" entendfa comprar el esclavo varón Tlelo, y por error se le entregaba la
esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era
varón tEmía un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tenía otro
destiho: las labores ,o quehaceres domés'ticos. De manera que el yerro en el sexo
constitufa también un error sobre la sustancial de la cosa, esto es, la
cuaUdad falsamente supuesta hacía que [a cosa dejase de pertenecer al género de
cosas a que se entendfa que pertenecfa.
Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el
Esboo;o de Freitas es una sola y única hipótesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a
clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideración de esa cualidad sido la r.ausa pril1dpalüef
acto". De manera que en el precedente no hay dos hipótesis, sIno una sola y única: es el'·
error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en'
cuanto esta cualidad ha sido la principal del acto o el motivo determinante de¡la:'1
voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W¡'
1
, J "\JI,
¡
, '1 '"
'1, :
"'.
256 Manua! da·Derecho Civil
Entendamos,·pues, que, el arto 926, dos hipÓtesis, 10 que es una
sola en,Freitas:
ja'hlpótesis: error sobre la causa principal del acto;
. error sobre la cualidad sustancial de la cosa.
; :
Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del CÓdigo Civil. De ahC se sigue
que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco.
8. El Aclaración. Definlci6n. Requisitos. Efectos
Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis.
pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido
con estrlctez tecnológica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa
hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qué
es dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que
':/f
':'. revele propósitos inconfesables, etcétera.
Ceñidos al rigor tecnológico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento
subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este tenemos el

dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por
todos' los daños y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare.
,Art. "El deudor; es responsable al acreedor de los daños e Intereses que
a éste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligación".
Disposición concordante' con el arto donde se agrava la responsabilidad
del'deud0r por los daños, en atención a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur
cabe;ü¡,a·sa.!v·edad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley
17 .711't;Ya:r1i!f-habla de da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresión por
está otra:'jnejecrución maliciosa, como contrapuesta a inejecución simplemente culposa ..
. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo
de culpabllldad, está el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Código
-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_con·lntención·de dañar
la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Código deUto·,
Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de
especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
al dolo en la·fonnación del acto Jurídico; al dolo en cuanto ha
. de equ!parárselo del error, diremos que el dolo vicio la
\lO/untad es el al·error propiamente dicho, que es el
error de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la
formación del en el arto 931 del Código Civil,
I "1'
. iX
! '1'1
I :.,
l'
r
, ,1
,¡ ,
Actos lurldicos 257
donde sustancialmente se reproduce la clásica definición de Labe6n (Digesto, Ubro
N. Tít. !!l, "del dolo malo", Ley 1, parágrafo 2°), recordada en la nota.
Art. 931: "Acción dolosa para conseguIr la ejecución de .un a¡:;to, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee con ese fin·,
Repárese que el art. 931 caracteriza la acción dolosa. ¡;;ntenderemos, a tenor
de otra disposIción, el arto 933, que la omisión dolos.;l causa los mismos efectos
que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
ocultación dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos
lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo·; y tanto
·Ia acción dolosa o dolo positivo, cuanto la omísión dqlosa, ci dolo negativo. He
hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad;
hay lo que también suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntáramos qué es el
dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general,
mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrón (véase
Digesto, N. 3, Ley 1,93),
Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico será imprescindible que
cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art .. 932 del Código Civil; a saber:
1) Que el dolo haya sido grave;
2) Que haya sido la causa determinante ¡:le la acciÓn;
3) Que haya ocasionado un daño importante;
4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.
Para juZ€:ar de la gravedad del dolo habrá de adoptarse un criterIo concreto,
que al mIsmo tiempo que consulte todo el CÚl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el
caso, destaque, por una parte, la índole de las maniobras o empleadas
para induclr a engafio, y por la otra, la posiclón de quIen se dIce engafiado y alega
en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.
Repásese que no bastará con que cualquiera aduzca, según expresión del
vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engaño
y le ha hecho hacer lo .que DO debía en perjuIcio de sus Intereses. Para que se
considere que el engaño que aduce es expltcable o está ju;stificado,
pensable además de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que
no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano también del criterio .
----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Código Civil. Hábiá
c
--, "
I de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales dice habér:sido' ;'.
'1 engañado: el ambiente en que actúa, su ilustracIón, su edad, sU: sexo, .
desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etcétera.
Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro·, y'
manifiestamente de crédulos o incautos, no podrán alegar el 1
porque nb se dará el requiSito de la gravedad, el que
estratagemas de entldad que expliquen el engaño 'en
otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se
".
Manual de Derecho'Clvll
incurrido en ningún descuido que resulte irulxplicable, en atención a todas sus
particulares condiciones.
El inc. 2° del arto 932, dice: "Qut el doío sido CQU!Q determinante dI! la acción".
El único dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa
determinante de la declaración de voluntad. ¿oué quiere decir esto? Expliquémoslo.
Elluzgador tendrá que arribar a esta cqndusión: sin el dolo, quien lo aduce en su
defensa no habrfa produ{ldosu declaración devoluntad, vale decir. que sin el dolo
el acto no habrf¡¡ tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. art. 932,
cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por
ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el
JUZgador considere qué la declaración de voluntad se habrfa producido igualmente.
El inc .. 3° del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un daño importante". Habremos
de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el interés constituye la medida
de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la acción,que confiere
el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidación
de! acto jurídico, consecuencia de extraordinaria magnitud que sólo puede
justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un daño importante. Por el
contrario, el daño es minúsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que.
por serlo haya de'reparárselo, no Justificará la medida extrema de la invalidación
del acto. Esta es una cuestión de hecho que está librada a la apreciación judicial.
El inc. 4° del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en
doctrina llamamos también dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en
dolo, o cada uno se sirvió del dolo para engañar, o para Inducir en engaño a la otra
parte, ninguno podrá alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno impe-
rio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa.
El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obs-
tante, confiere acción para exigir la indemnización de cualquier daño que haya causado.
Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no reúne el segundo de Jos requisitos
enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto,
tanto. la acción, como la omisión dolosa afectarán la validez de los actos
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si
proviene de tercera persona regirán [os arts. 941, 942 y 943.
9. La fuerza temor. Concepto. RequisItos de la intimIdación,
Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtav¡ta
sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo
de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida ¡urfdico.

,
,
y:'
,
,
Actos jurídicos 259
Algo más aún; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no sólo no es
voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos también que en
ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
sobre la persona física del sujeto. El arto 936 del Código Civil se refiere
a la vlo!encia ffsica: "Habrá falta de libertad en los agentes,
contra ellos una fuerza irreslstible"-. . '.:'
Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se
de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo,
o VIS Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clásica dennidón¡ Maioris
rei qui /10/1 potes!· (tnpetu deluer!a
I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]üturi periculu causa
___ O en .
Refirámonos a contmuaclón a la vl$;compuls¡va,
miedo, temor, Intimidación, coacción moral. Repa,remos que el ¡f(ele[ TItulo
J de la Sección 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
fuerza (a la que acabamos de referÚnosl y el temor" (al que
miedo; Intimidación, o vis Cllmpulsiva). . '
,-, - " "-; ,J
La caracterización está través de los arts. 937 y EI.93_7 c!ice:
"Habrá intimidación, cuando se·insp¡re a uno de los agentes por Il'ljJiias
un temor fundado de sufrir un·inal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra
o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o'
El anál!sis cuidado de la disposfdón ri.os lleva, ceñidos a
a distinguir cuatro requisitos: ",. -
I °l injustas amenazas;
2") temor fundado;
3°} mal inminente y grave;
4°) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico deberán racionalmente
haberle hecho una fuerte impreSión al amenazado, atentas'las paiticulares
circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hábltos,
el ambiente en que actúa, su·experiencia en los negocios, el grado desu
etcétera.
La cuarta condición no trasciende del solo art. 937, sino de lo que
pone el artículo siguiente, 938: "La intimidación no afectará la
actos, sino cuando por la condición de la persona,
(hábitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que há d
hacerle una fuerte Impresión". .
Injustas amenazas
Imaginemos que el acreedor en su carácter de tal le dice a
levantas el documento ya vencido, te ejecutaré, te
quiebra. ¿hay en ese caso injustas
el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su
260 Manual de Derecho Civil
Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidación por
injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus
derechos propios'.
,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: serás
difamado públicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas mañana; aur
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho
si amenaza en esos términos. O bien, pediré tu quiebra al vencer tu obligación si
no me pagas el doble, triple o el cuádruple. En este caso también hay amenazas
porque el acreedorexige"lo que jamás tiene derecho a exigir.
Temor 'fundado
Habrá que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
algún asidero, que de suyo nos deje'la impreSión de que 'el Intlmldado se
ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ¡;nane"ra en S4 ánimo coMo ceder en
de su$ propios Intéreses, frente a la coac<;:ión'inoral o a las amen(!.Z<ÍS
injustas.. la: apreciación del temor fundado ae luz;garse todas las
.i caso, relativas a·la persona dellntlmlaa"do. ES distinta
el ánimo de.una persona de corta edad, o'bien de de
.. sin experiencia alguna en el mundo de los o de gran
o una persona del . o del sexo masculino;
o etcétera. j. . il,t·amcreto.
"O"",d,, o bie
l1
es o de su
j o ilegftimos ...Aquf él Código entiende que
en el caso'de los o'delos asceñdiemes
a identificarse con influencia puede tener' la
i i
. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el
la 1TI1sma de su ser,
. erl h,l de . parientes
también la apreciadón in de [a intimidación 'en er ánimo
'_. .i I .1 __ _
c;le c!asific.ar 'en o
de afrontar todo y peligro; hombres "standard" o
medianos; o débiles. capaces de ceder a toda vIolencia o
Habrá _ cuál ha sido su influencia, teniendo
en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltañeras a la persona misma del Intimidado.
El arto tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para
con los el m¡J,rido, o los subordinados
para con su superior, ,?nular Ios'actos":. .
',¡
I
Actos jurldlcos
'"
En el lenguaje del hombre común llamamos temor reverencial al. impulso
espontáneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
superior jerárquico, o por sumisión filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no
puede ser por sr solo causal de invalidación del acto jurídico, por Intimidación o
mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, según el
sentido común. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas
veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que
la persona no habría hecho: es decir el temor reverencial asumiría caracteres tales
que se convertiría en una causal de Intimidación, miedo o temor que podría llevar
a la invalidación del acto Jurfdico.
"
-·¡,I,),;.,.(' :;.,
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"
l
,
,:
XD
ACTOS JURíDICOS
(Continuación)
I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURíDICOS.
PROPIOS DE LOS Acres JURÍDICOS. SIMULACIÓN
,.
Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur
de esa figura nueva que tanto interes despierta en el pensamiento Jurídico
contemporáneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".
Respecto de la simulaciÓn y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la
Inspltaclón_del pensamiento de Freitas, ha considerado que !:mena'fe es un
requIsito lndiSpér:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la
buena fe, como ocurre en los casos de la simulaéi6n ydeJ fraudepaulJano. concurre
que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto
jurídico. estos son, la simulación y el fraude:
Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intención o la
libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste ·por defInición es un acto
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los
vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
jurídiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulación y el fraude, están
tratados por el Código Clv!l en la Sección 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.
Advertiremos que el método adoptado por el CÓdigo Civi!. de acuerdo con su
precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa
en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los códigos e",rac'le""1
Bien es verdad que r
negocio jurfdlco, Por .
asimismo, y según tradici6n secular,
directa el j
. .!
:'.!
264 Manual de Derecho Civil
adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligación ", Es éste,
por otra parte. el criterio metodológico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto;
por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.
Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Código Civil, 17.711,
en la reelaboración de la primera cláusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude.
Aclaro: en esta primera cláusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos
propios del acto jurídico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del
arto 954, primera cláusula, ha quedado eliminado el fraude. Entiéndase que asoma
aqu( un propósito de depuración técnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte.
sino tan s610 parcial, porque más adelante, en el TItulo VI, Sección n, Ubro 11,
1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulación como vicios ue'
lQ'l.a idan el acto ¡ur ico. e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos
'$n caso de que se dé la simulación o el fraude presumidos por la ley; y en el arto
1045, al final, nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de
SriñüTación o fraude (no) presumidos por la ley.' '.
1. Definición. Caracterizacl6n
Fieles al método expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas,
hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad
un libro ya clásico sobre simulación de los negocios jurídicos, del cual hay una
traducción muy conocida de la Revista Española de Derecho Privado. Este libro
tiene difusión universal. Orientados por el pensamiento de comenzaremos
por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente
[a definición de Ferrara; ello no obstante daremos una definición que desde el punto
de vista didáctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje
para estructurar todo un método expositivo en esta materia de la simulación.
Diremos. pues, que o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado,
es declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente
y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño [a apariencia
de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".
(1) Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI la
revocación de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); de Reformas (1'ft. l,
_ .. de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocaclón de los actos del deudor"; Libro 11,
'f .. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnación de los
. del deudor:. ¡¡rts. 878 y 882).
,
J}J;''¡;! lé{>l; ,',
.
í
H
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l·:
Actos jurldicos 265
Dediquémonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales
de que se nutre esta definición. Comienza diciendo: es una declaración de un
contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre la
vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:aciÓn; vale decir: un-;-
cosa es [o se quiere y o!ra distinta es la que decla;:aose da a conoce;.a[
público, y a [os terceros en Ahora bien, esta contradicción, agrega [a'
definición, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos
contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien está Incurso en o
error declara [o que no quiere, pero esa contradicción es casual. Invo[untaria. Al
. mismo tiempo, esta contradicclón en el caso de la simulación es esencialmente
bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, ara mostrar
GiñCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la
oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos
los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de
simuladores para mentir y para engañar. Dejo a salvo la opinión aislada de algún
jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algún caso de simulación
unilateraL.La misma contradicción se nos da en [a reserva mental: en este caso e[
declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaración ignora la
reserva; aqur también habría una contradicción entre lo"que se quiere y lo .que se
declara, pero esa contradicción es por definición unilateral y se a la
simulación, la que por definición, es bilateral·.
Agrega la definición que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de·
engaño", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la
slmu[ación, vale decir, simular ¿qué es?: mentir, engañar. En su apreciación tan sólo
objetiva, o en su caracterizadón a priori, [a simulación siempre es, al decir de Ferrara,
Incolora, diríamos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilícita se
requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi.
Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley ni
defrállifár regi'timos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario,
corno ocurre las más de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar
los [egítlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulación
que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurfdico, porque
-1' ____ se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar __ _
propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a
los derechos de IÍn tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad
teórica de [a 'simuladón lícita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura
!lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista
enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos traídos de la vida real.
Nuestra definición agrega: un acto que no existe", esto es.!2..
quese llama [a: simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia .
una pura ficción, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber
266 Manual de Derecho Civil
efectuado jamás existió; y corrido el vejo de la simulaciÓn, detrás no queda
aósolutamente es una fónnula vacua, vacía, sin contenido. s610 se ha Querido
crear la ficdón exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es'
un jan/asma.. Los prácticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color
pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la última parte de la
definIción, cuando dice: la aparienCia de un acto que es distinto ael
que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos:
cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es
otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que
oculta, que encubre la verdadera realidád de las cosas. Las modalidades de esta
simulación relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrás
un contenieo, tienen su más cabal c.aracterizaclón en el arto 955 del Código Civil. el
que lugar cuando se encubre el carácte'r jurfdico de un
baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes
se constituyen o transmIten". . .
Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulación es absoluta cuando se
UD nada tié;e de cuando se emplea para
dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter".
La segunda parte de la disposición está suficientemente parafraseada por el
artículo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar
la simulación relativa.
Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultaciÓn, disimulaciÓn o clisfrazque presenta las cosas de manera
puede referirse:
]0) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIón
Inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla
de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas sólo hay uria
transmisiót'1 meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.
,
2°) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas,
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre
blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio
inferlor. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que
se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadón.
3°) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
derechos que porel negOCio se crean o constituyen.. En ese caso
se da la simulación por interposiCión de persona. .
",1
Actos,jllrldiCOS
2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa.
Modalidades de la simulaci6n relativa
'67
Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulaciÓn ya
sugeridas por la definición que hemos comentado, la absoluta y la relativa, están
caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera
referirse a la simulación en general. en verdad caracteriza tan sólo la simulación
relativa, a través de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significáclón
dé los términos nos lleva a entender que en la simulación absoluta, se simula, en.
estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el
contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tniriséripto
tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulación, o la ocLi!fadórt puede
referirse a tres aspectos distintos: " .. _-.--..
--1)
ejemplos.
i
sus bienes, o los más valiosos, prevalidos de
sustraerlos a la acción de los acreedores. Este es el
)
,
deudor . El lenguaje
de comprender, se acostumbra decir así: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",
con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro
una pura ilusión exterior.
I 1: imaginemos el realiza una
,
268 Manual de Derecho Civil
la disfraza
[,
el cuadro de la relatJva, recordemos !'!hjpótesis
que se refiere la última parte del alÍ. 955.
%-e
para consumar la violaCión de la ley
3. Simulación lícita e Ilícita
Adentrándonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del
tráfico juríd!co •. habríamos de reiterar lo ya expuesto: la simulación IIfcita es la única
frecuente, y en cambio, la [[elta es a punto de que
tOc.loSlos eleñ,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por
eljur!sta de y no son casos suscitados en la vida rea!. en el tráfico jurfdico.
. Es evidente tIene ya 1 las
as!
lo,
[
ni
¡
es cuando se obra
Ello, no
[e
1.
[
[
de simulaci6n entre las partes
Para que la acción de slmulaclón pueda ser ejercida entre las partes, vale
decir .... para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra, por declaración de simulación,
será In' lspensable que :Ia sea lícita, ya que si es ilfclta, no cabe en
Actos Jurfdlcos
,,,
[ [
del Código y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a
jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el
acto. y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la amilaclón". De modo
pues que la 1 j
.[
i
i acto'serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violaci6n'de una
ley, ni a tercero'.
Si la simulación es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes
demande- ala otra, a fin de que se restablezéa la ver ad jurfdlca en su totalidad; y
que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos
Si se trata del ejercicio de la acción de simulación entre
tradición la teoría, es, ante todas las

tiene ya'
1,
i que' esta i
. del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacªum_actQ
simulado celebrado por escritura pública; ello no obstante, hay algunos textos del
Código Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idónea donde está el reconocimiento de la simulaciÓn. -
Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la'
mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulación
por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto siml¡lado,
hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre 1 '
270 Manual de D,BreCho C"lvll
que ¡
arto i, segunda cláusula, donde se nos dice:
'Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto,
o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso·, Tal disposición
concuerda con el arto 209, último apartado, del Código de Comercio.
En conclusión; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que
llamamos prindpio de por escrito:
¡) la existe.ncia de cualqUier escrito público o privado;;
2) tª-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice
arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o
d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa interés si vivlera;
3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere
probar. en este caso, la verosimilitud de la simulación. -
la doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipación
mental sobre la existencia de la slmulaclón, ya no concurren razones declsivas
para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a
la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor. .
: Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
cO[ltradocumento,.asf destrucción o extravfo por caso fortuito o fuerza!
el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer
acTor qué derrtanda.ban la simulación probaron que su causante perdió, en un
fraglo, t9da personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los
que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a
,
,
,

Actos Jurldicos
27'
impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se
dice también que puede prescindlrsede él cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre· partes una vinculaclón muy estrecha que
expllque la falta de dlsposlclón para otorgar el contradocumento, como en"el caso
del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy próximo, o la amIstad tntlma. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa,
serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carácter de.regla
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el último
agregado Incorporado. al arto 9óO, ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo vaior de principio. Lo único que liama la atención es
la redacción empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Sólo podrá prescindirse
del contradocumento para admitIr la acción, Slmediaran cIrcunstancias que
hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".
El 'sólo podrá prescindirse .... encarece la exigencia del
como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se
consienta en qué circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
la simulación, con carácter inequívoco, lo cual es como concluir afirmando también
que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal.
para probar la: simulación. Reitérolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al
contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulación
entre partes. las más de las veces, desde luego, habrá contradocumento; pero aun
cuando no lo haYa, Siempre podrá hacerse lugar a la demanda de simulación, cuando
cOñcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca"
la existencia de la simulación.
-
eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una
I Q; ,1 11
en que esta es i i I nunca
un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'"
una mentira, una ficción. un engaño. 'De manera· que cllando ,1i!:
que oculto, sedteto,
I
-
I
Manual de Civil
Efectos del contmdDcumento
El 996 del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El
i Ii sin efecto
,pues, I !I no
como la contra--escritura pública aflotada marginalmente, o l
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre
invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho,
donde consta el reconocimiento de la simulación, Aqu[ se rinde culto a eso que la
doct,rina contemporánea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiéro a los
I I I
,
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
pero ignorada, la otra falsa pero la 'única' conocida, la ley debe declarar que los
efectos de! acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores
singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que
It queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener
ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservaría a pesar del
contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlÍo en la
rosa liubiese sra¡¡ positivo". .
Recordemos asimismo que cuando hablábamos del problema de la teoría de
la voluntad y la teoría de la declaración, entendíamos que en este caso de la
simulacló'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad
debe hacerle a la teorfa declaración,.por la necesidad Ineludible de dispensar
amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
caredan sus autores.
Además, el arto 9.96 Y su nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos
dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coñVeñlao en un
ico. nO'pro uclrá efecto contra-tercero".
Reitero esta aclaración ya fonnulada· en enenguaje de la propia ley, a cada
momento se hace la contraposición entre el negocio aparente, ostensible, y negocio
oculto o secreto, como si hubiese una disociación. Tal disociación no puede
concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad únIca, Indivisible,
que no se puede fraccionar de ninguna manera.
pero también
, '!
j
Actos lurldicos .
que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o
dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido común nos dice
nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.
6. EJercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba
._--- "------- -.--- --.-. __... __ ._-.---.
Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación,
no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación
puede echar mano todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora
bien, advierte Perrera con agudeza, con penetración, que la única prueba gue puede
resultar eficaz es la prueba indiciaria presuncional, rauñíca capaz de combatir
la simulación en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores ql¡eengafian y mienten
para violar la ley o defraudar legítimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la
vista la prueba 1 i de
simuladas. ,
defraudar a los acreedores. y sobre esq
conjeturas o a modo dE;. construir
indirecta. 1 de cpi"u"ir.u"
I
. AsImismo,
, asoma una
i
así como figura en la escritura la siguiente cláusula: 'N,
en su poder en calidad de simple wmQ¡iatario o i/lquilino,
nuevo dueño; que es.-B"; pero, me ha
los !,
,l. que,
, ,
,como
i
es sumamgnU;:
la
de I premisa, que en este caso es el fraude a 1
el edificio de la prueba de la simulación.
274 Manual de Derecho CMI
7. Efecto de la declaración de simulación
Remitimos.a cuanto ya está dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa
yel correlativo, el arto 1194, trasciende la doétrina acorde con el pensamiento
jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los
terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante.
el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, están slem'pre amparados por la ley. Por
otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a través del
agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 . .71 [.
8. Prescripción de la acción de sImulación
Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripción de la acción de
simulación'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia
yen doctrina. La acción de simulación es prescrlptibie; y lo es en todos los casos:
sea la simulaciÓn absoluta o relativa. se trate de la acción ejercida entre partes o
promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripción. materia de orden
publico. es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de Interpretación
restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles
pordisposldón expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad
está fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta más de
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o
engendro de la simulación absoluta. no dejará de gravitar de modo efectivo
en el mundo de ¡as relaciones jurídicas. mientras no sea reconodda'y declarada
judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
, E.lQlazo de prescri2ción será el de dos años. tal cual lo establece el arto 4Q30
y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711. -
11. EL FRAUDE
l. Definición del acto fraudulento .. Caracterizaclón
,
Diremos que el n...§g9clo juódico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf
un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la'
la cual pueden hacer efectivos sus créditos", .
- Si quisiéramos caracterizar el fraude podóamos echar mano de las categorfas
de que haf;¡la el· Código Clvil'en materia de actos Ilícitos. Recordemos que al
el cuadro general de la clasificación de los actos. distinguramos entre actos [[citos
y actos ilícitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el
Código. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o ilkitos
Aclos luridicos
. Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl.
; amcilius {mur. nos llevan que la figura del fraude pauliano se aviene con la
,défl?ikión de delito que nos da el.Código en el art. 1072. que dice: "El acto ilícito
1,ij'ecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro;
en este CQd"igOúefítü-.
EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos
ceñimos a la definición que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs-
,t¡mte gozar de la facultad de libre adminIstración dis oslclón de sus bienes. viola
¡nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y
crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible
¡qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con
un concepto muy difundido en la doctrina contemporánea. que el deudor en cuanto
'i ,no sólo está constreñido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo
, está en estado de sujeción patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto
a"éL el aspecto material del vfnculo obligatorio. lo que la doctrina da en llamar

,
,
,
..·.responsabilidad patrimonial del deudor", El deudor que a sabiendas produce su
propio estado de Insolvencia. está violando el aeredlo de sus está-
llfcitamente. en contra del derecho. De tal suerte. el fraude:' eñSU
objetiva. es un acto contrario a derecho. un acto illelto. Al mismo tiempo.
·el. deudor obra "a sabiendas', deliberadamente, con plena conciencia de que sus
'actos acarrearán el estado de Insolvencia o agravarán tal estado ya preexistente.
Concurre aquí la conducta dolosa. maliciosa. o bien, la mala fe del deudor. Por otra
de! fraude se sigue un perjuicio a los acreedores.
. De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el
pauliano concurren los mismos elementos caracterlzantes del delito clvH. a
'ttrH'jr dé la definición contenida en el'ya recordado arto [072:
1) es un acto Jlfclto. contrario a derecho,
2) concurre el dOlo. la mala le. respecto del deudor;
3) del fraude pauliano se sIgue un perjuicio para los acreedores.

SI se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano. y dentro de las
.. categorfas conocidas, dirfamos: constituye un delito civil. Agregarfamos que el
fraude pauJiano. en ciertos casos. como ocurre en la quiebra fraudulenta. puede
llegar a configurar un tipo penal.
'T'
contra el fraude: la aección revocatoria.
:! Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto
, del deudor y del tercero que haya de tolerarla
,
'.
i
El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana", según
tradlcl&i' secular, en homenale al pretofl'aU1O, que fue quien la Instltuy6; también
se la llama "acdón revocatoria". ,,' !
276
Manual'de Derecho Civil
1 Ge(íjdo::; a un ord¡¡:n exposltlvo, habremos de dar.la razón que justifica la proce-
dencia de la acción respecto del deudor y respecto del tercero que haya de talernna.
Respecto del deudor. el fundamento Jurídico de la acción revocatoria estriba
en ese principio tan difundido. de Vigencia univerSal. unánimemente proclamado
por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad
patrimonial ,del del,ldor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera
están afectados en garantla del crédIto o de los créditos.
En estos términos suele anunciarse el pnnclplo de la garantfa que, mirada respecto
del'deudor,'illamamos también responsabll!dad patrimonial. Recalcamos Jo que ya
hemos anticipado, el deudor en cuanto tal, no sólo está en estado de
moral:p¡:eclsacJo a cumplir, está en
es.tado de suJe'dón patrlmonial. con -todo raque tIene.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acclón revocatoria
se toma Indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor
puede haber 'sido a tftulo oneroso o a tftuiOgratuito.
-. Cuando el acto traudulento celebrado por el8eudor ha sido a titulo oneroso, la
accUín revocatti/1asolo seí!.E!Qcedemesrseaa e,l amallum fuíudi propiamente dicho,
eito es, no sólo el ánimo del defraudar a sus
del tercero que contrata con el deudor. Este solo puede quedar obligado frente a los'
en razón de-su copartiCipación en el delito de fraude; sólo puede quedar
obligado ex.-malefido o ex.-delito, en razón de su mala fe de su conducta dolosa,
, -·'1' '
SI el act'o celebrado por el deudor es a Utulo gratuito, ya no importa la mala
fe delTe:rcef9¡ basta tal'). sólo adudr el principio del ennguecimiento sin causa. La
invarla6lemente el fundamento de [a acción, en este caso echando
mano de los conocidos adagios: ce.rU¡ de darnno vitando, urta de lucro captando. Estamos
frente a un tercero que sólo pretende
.1
;
I
,
"
Actos jurrdlcos 277
quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor
hipotecario; habrá de ,que
I
el valor del inmueble que garantiza el crédito, quedase un saldo insoluto
-se le puede l1a\TIar un 'saldo personal'- no habrfa por qué negarle el derecho a
hacer uso de la acción revocatoria. En acreedor
quirografariO no lo entendemos literalmente, excluyendo, amtrario senSu, a todo
otro que pueda, en virtud de un interés legftimo que lo Justifique jurfdicamente,
echar mano del remedio jurfdico contra el fra\.lde, de la llamada. acción revocatoria.
4,. Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente:
"Negocio juñdico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente
o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanda sobre la cual
pueden hacer efectivos sus créditos·.
Hemos cambiado [a expreSión que antes usábamos. sOlíamos decir "es 'el
acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en
general. porque tal cual lo previene e[ segundo párrafo de la nota al art., 96!, la
aSfi2..l'!.procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos
·que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El
articulo generallia el wincipio. No nos re9uclmos a disponer sólo sobre la
enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre ,todo
acto fraudulento en perjuicio de los <;lcreedores. Ase serán revocables sólo [C2,s
I pago de
Yeñcidas'
una , una
3. Oulénes pueden eJercer la acclón
extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos términos,
disminuclón Inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera", De manera que
__________ tm:jo.acto,.en.cuanto.redunda..en.perjuicio de los.acreedores,.pued!;.s.eJ <\tacado
El art. 961, nos dice; "Todo acreedor quirografario puede demandar la mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como dedamos
revocaci6ñQé1ds actos 'celebraoosporeraeudor en perjuicio o en fraude de sus . ,. acto de disposición, sino acto ¡urfdleo.celebrado de mala fe por un deudor insolvente;
derechos·. - Algo más aún, el art. 964, nos dice: "SI el deudor por sus actos nO hubiere
actualmente en doctrina el pensamIento que entiende lo de abdleado derechos Irrevocablemente adquiridos, pero .
en cuanto s!.gnifica acreedor común que no goza de facultades, por cuyo ejercicio hubiera podIdo mejorar el
garantfa que no deudor, es decir, no€oza de garantfa real, acreeoores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las te
cial, ni garantfa hipbtecaria;o prendaria, ni. tampClco de ningúi1j)iTV[jegio legal. El . El arto 964 debe ser coordinado con su correlativo, '''''' "
pensa.mlento predominante en la doctrina actual. es que el concepto de acreedor del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda' ':
Manual de Derecha Civil
pueden, demandar, la revocación de la' renuncia que se ha hecho en perjuicio de
ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante
hasta la concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artfculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en
otra parte del Código, que los acreedores pueden'ejercer los derechos y acciones
del deudor. y para·esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención
fraudulenta de, parte delllamado,a la sucesión. porque no se trata de un acto a
tftulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia;
basta qué los acreedores sufran un perjuicio, Así. es rndispensable qúé el crédito
del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia. "y qué los bienes déJ.'deUdor.
sean insuficientes par" satisfacer la los-coherederos del púederÍ
sin dúda.: oponerse a la acción de los acreedores los del
Y'agrega aJ final la nota: "Cuando 'los' acreedores'h'an acep'tadó'enlugar
dellieredero" la repunda se anula sólo a beneficio de ellos; respecto· al heredero,
subsiste siempre, porqué respecto de él es irrevocable. Así. cuando Jos créditos no
absorben la porción de los bienes qué habría. tenido en [a sucesión líquida el heredero
renunciante,.Jo quequeda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido
, todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de
lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente".
De manera, pues, que la renuncia a derechos de cóntenido patrimonial que
obsta a que Ingresen bienes -Y""'Varores'qmi Fían de acrecentar el haber del deudor,
aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acet6n revocatoria.
5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título
onero.so o a título gratuito. Análisis de los r!!quisitos
Para estudiar los requisitos qne condicionan la procedencia de la acción, de
al hablar de los fundamentos de la acci6n, se toma
,r entre acto a tftulo oneroso y a título
La doqrjr¡a generalmente comIenza hablando de l-º;> menos frecuentes, que
IC?§, acto? á títl!lo gratuito, Nosotros comenzaremos por los s
por l,2s actos ª' tftulo oneroso, donde hay una transferencia e ectiva que hace er
deud
Cl
\, que le pertenecen en propiedad. a un tercero, y lo hace en
perluicio ci en fraude de los acreedores.
. ,', ,.)i' a título oneroso será indispensable que concurran.
del fraude pauliano, a saber:eI evel1tus damni y
también invariablemente se
los Para,que, se configure este requlsito'del evel1tus damni han de
las tres coñCiíclones expresamente establecidas en el del Código
,
.J.,
I
"
Actos luridlcos 279
Civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la
procedencia de la accIón"; a saber; ... , ..
- 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia, Este estado sé I:;¡tesume
desde que se encuentra fallido. Tengamos
es l'iñeStado econ6mlco que se caracteriza por el desequilibrio que se
advierte en el patrimonio del deudor, vale decir. el "debe" supera el
"haber·. las deudas sumadas en su conlunto son mas que los btenes y
v8ioreSClue hay en el patrlmoñiO:TarOeSeauTIiOriO ecOñ6rñfÓ:frrustra-la
de ueJos acreedores puedan satisfacerse. eudor no por
serlo deja de gozar de la Jibre,dlsposlcl neto o o que tiene; pero, en
cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvenda,
en situaci6n de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio,
Cuando hay declaraci6n Judicial de falencia o de concurso se
sume el estado de insolvencia del deudor.
2) Oue el perJuicio_l'LlQs acreedores mismo del de!d...Q.QLo
Q..I;Ie.:..!ntes ya se hallase insolvente. vale decir, a tenor ae este Inciso
entenaeremos que es indispensable el acto que se ataque,mediante
la acción revocatoria, haya causado el estad -de Insolvencia del deudor,
o 'por lo menos, si ese esta o de insolvencia ya exlst a ¡bul
a acenhlar o, a agravar o.
3) en virtud del cual se Intenta la acción, sea de una fecha
anterior al acto del deudor. .
Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción
conservatoria, Tiene una marcada semejánza con un procedimiento de ejecución
IndIrecta. I
trae una "Exceptúanse de la I tercera del
artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometIdo un crimen,
aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
derecho a .ser indemnizados de los daños y perjuiciOS que les irrogue el crimen",
Esta excepción, en cuanto taL-ha de ser entendldarestrlctivamente. Com-
partImos, pues, al respecto, la opinIón de Salvat. quien considera que, aparte la
hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art, 5ó3, 110 cabrá la. posibilidad
eJercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea' de fecha
acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los
tratadistas franceses que extienden la excepción al caso de personas que enajenan
sus bienes en vfspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado rlesgóso
y que pueden traer pérdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrot? CI¿ro
está que la exigencia impuesta por ellnc. 3° del arto 972 no regirá para, el
de la acci6n de simulación, la que mira a restablecer la verdad
l
I
280 Manual de 'Derecho Civil
patrimonial-del- deudor; y que procederá siempre que mediante la maniobra de la
simulación se quieran conculcar derechos de terceros.
estaS- condiciones ge!1eraJes que en su conjunto configuran el
del acto'-a tftulo oneroso, debe concurrir
1 i del fraude
de los acreedores
acree!=lores y
la coparticipación delictiva. Ahora bien,
r'''''''',o', la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.
conocimiento de su
1 ánimo de defraudar"a
toda una tarea de introspección
fin de averiguar si abrigaba o no el
I I
"' y que el tercero con el cual contratado. sido
i i para
j el ado de colusión, la coparticipación del
Ahora blen.
;
. puede ser revocado a Ji aun cuando aquel a
, pasado. Ignorase la insolvencia del deudor",
la construcción usada en el art. 961. que al
la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor
de los actos celebrados por el deudor
,
.'0\
"
1
,
,
Actos jurldicos 281
este sentido el derecho argentino, balo la Influenciáde Aubryy Rau, se aparta del
pensamiento romano, que siempre exigfa el fraude de parte del deudor. Para l1ustrar,
remitimos a las notas a los arts_ 967 y 3351.
6, Ejercicio de la acción en contra del subadqulrente
El punto está reglado en el arto 970, que dIspone: 'Si la per-
sona a favor de la cual el deudor hubIese otorgado un acto,perjudicíalast:iS
",!creedores, hubiere transmitido a otr91os derechos que de él hubIese agguit:WQ.
la acción de los acr!,!edores sólo será cuando la transmisión de -105
derechos se verificado por un tftuJo gratuito. Si por título oneroso, sólo
en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice
ES necesario delar bIen aclarado este punto. Utilizaremos el método de que
se sirve Salvat, para explicar la dispOSición transcripta:
a) una primera transmisión del deudor, a 'A", primer adqUirente;
bJ una segunda transmisión de "K, primer adquirente, a "B", segundo'adqulrente.
Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenIdo de la
disposición, son éstas:
1. a) Primera transmIsión a tftulo oneroso;
b) Segunda transmisión a tftulo oneroso.
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la
procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el.eYentus damni; -2) el ánImo
del deudor de defraudar a los acreedores, y áslmismo la compliCidad del ,primer
adquirente, "K, Y del segundo adquiren.te, "B".
H. a) Primera transmisIón a título gratuito;
b) Segunda transmisión a tftulo gratuito.
En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damni.
como ya lo sabemos, a través de los tres incfsos del arto 962.
111. a)' Primera transmisión del deudor al adquirente 'N, o prirntr adquirérite, a
título
b) Segunda transmisión de "Pi' a "B", 5tgUHdo adquirente a tftulo gratuito.
además;def-eventus-damni;el ánimo del· deudor
a sus acreedores y la compliCidad del primer adquirente, .
Iv. a) Primera transmisión del deudor a "A", primer adquIrente, a título gratuito;. ,
b) Segunda transmisión de "A" a segundo adquirente, a,título o!feroso,,: 1 ,.
Agur. entendemos, SIguiendo a Salvat. que se requiere a más del eVi'ntus ,';;r :',
_el .respecto del deudor y la comp]¡:idad o mala fe del .:::f\:
Necesanamente creemos que debe concurnr el fraude respecto del det!9,Of,' __
de otra manera no podríamos concebir el concilium froudi.
.':'; ., ,';' .
. ::
,l. ' •. ;':'_(, 1 .. ·
, I
282 Manual de Derecho Civil
7. Efectos de la revocación
He dicho y Jo reitero, para destacarlo, que esta acción que llamamos-acción
revocatoria, lIa'mada según tradición secular '8eci'ón páuliana', cQllstituye una
defeñSaCjúe se concede a Jos acreedores, tan sólo en el carncterde iáíeS y DO por
niñgún otro ,onteRCo. vale deCIr, es una defensa inherente al derecho de crédito.
Esta afirmación tiene plena corroboración a través de los arts. 965 y 966. Art. 965:
'La revocación los actos del deudor . . . .é$de los
acreedores que a u leseD pedido, y hasta el Importe de sus créditos',
- Art. 966: 'El tercero a uien hubiesen pasado los bienes del deudor. Quede
hacer cesar la acción de os acre ores. satIs aClen o el· crédito de [o .sé.
hubiesen resenta 0, o an o lanzas su 'dentes sobre el a o ínte o de los
cré" itas i los bienes e eu or no a canzaron a satisfacerlos·.
Del tenor de art. 965. se enten e con uena eevi enclaquelarevocación
obtenida ·udicialmente aprovecha. i:inica y exclusivamente, al acreedor o acreedores
demandante¡. la disposlci n contemp a a acción revocatoria CIV! • la que de suyo es
¡ñd"iVldual, vale decir. puede haber.cie'rt acreedores, mas si uno solo de ellos veló
por la defensa de sus derechos ir promovió la acción pauliana. obtenida la revocación
por sentel)C!a judidal. tan s610 le aprovecha en la medida·de su interés, en la medida
en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien. si se trata de la
ejecución colectiva, como ocurre en el caso dé quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante. en ese caso puede ser el sfndlco, representante de la masa
-de acreedores. el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es
individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio. ella aprovecha por
Igual a tddos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sfndico
representa precisamente a la masa, a todos.
E! arto 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defens·a inherente
al crédito. nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes
del deudor. puede hacer cesar la acción de los· acreedores satisfaciendo el 'trédito
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago rntegro de
sus créditos. si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos, Obsérvese
cómo de las la
1 -y asr lo he sostenido siempre-- que .el fraude nQ
G:onstituye '€o est ·cto·concepto técnico. un caso de nulidad sino caso de
o simplemente un caso e me roCla. E! acto que adolece de fraude es
p:0namente vá Q entre partes. y aun respecto de terceros con la sola salvedad
de que sólo 'es, inopohible o' ineficaz en cuanto' a los acreedores. y tan sólo
medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afinnacióri tiene plena
corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966. ; ,
.j
i-
t
I
I
,
,
I
I
I
¡
Actos jurldlcos 283
Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción
pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
acción real. o una acción personal. El concepto acaso uhánlme que acoge la doctrina
moderna y contemporánea; es de que es una acó6n personal. Ahora bien. no es una
acd6n de nulidad. como es una ácción de una naturaleza muy
lar. su! qenem, que puedesero individual. como lo es en los ténninos del arto 965, o
puede ser colectiva. como lo es en el caso de falencia o concurso clvll, donde fa
acción es removida por el srndico, representante de la masa de acreedores.
El arto 971 nos ice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los
te.rceros que adquirieron Inmuebles del deudor en. fraude de sus acreedores:
"RevocadQ.J;:Lacto fraudulento del deudor, si hubiere hCJbido enajenación de
propiedades, éstas deben volverse por el que l.as.adquirló, cómplice en el fraUde.
con todos sus frutos como poseedor de mala fe".
Demanera que este tercero, adquirente a tftulo oneroso y a la vez de mala fe
y cómplice del deudor, oongaao ex-delito ante los acreedores, respecto de su
obligación de restitución, está en la situación en que lo poseedor
de. mala· fe. Serán a[!licables. todas las dlsposiclones el Código CivH trae en el
lugar pertinente. 'arto 2422 y siguientes. .
Puede ocurrir que el que hubIere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreeqores' a
indemnizarlos. a resarcirlos en su Integridad. si se diere el caso de que la cosa hubIere
pasado a un adquir,ente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos
casos los acreroores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan s610 se mantIene
intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe,
cómplice en el fraude. Esta situación es ·la contemplada especialmente en, el arto _
972, el .que dice', "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
ff.lude de los acreedoFe"S,deberá ihdemnizar a éstos años e ·ulcios, cuando
la cosa tíul'lle o a un a t de buena fe o cuando se hubiere erdido",
Para concluir lo relativo a los efectos de la revocación. consideramos
"" brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto
ludicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con
Uambías, y renovando nuestra opinIón anterior. que en las reladones entre el deudor
y!1 adquirente, el acto Impugnado es enteramente
despojado del inmueble por efecto de la e·ecuci6n llevada adelante por el acreedor
que e erce a acción revocatoria, puede reclamar contra su autor él Importe utilizado
para satisfacer él crédito Pensamos que el fundamento de esta obligacIón
no es la garantía de evicclón. por cuanto ella es improcedente, cuando el adquIrente,
conoce el riesgo que amenaza al derecho que adqUiere (art. 2106) o no funciona en
los actos gratuItos (art. 2145). En verdad. creemos que se trata -tal cuano afirma
Uambfas-- (arg. del arto
Manual de Oerecho Civil
discusión/tal cual se lo señala de modo unánime, es puramente teórica, ya que la
in.solvenG:ia -del deudor toma ilusoria la posibilidad de que el adquirentepUeaa
obtener el- reintegro de lo pagado al acreedor (Uambías, Parte General, 2a edición,
. -\
j 964, t, n, nO 1862..-e. "Asimismo, remitimos para i ustrar a las opiniones de otros
autores, Salvat, General, loa edición, 1950-51, 1. JI, nO 2497: Borda, Parte
General,'3
a
edición, [959, t. 11, nO [228. y s'obre todo, es de señalar la opinión
priginaL aun cuando muy bien elaborada, de Lu[s Moisset de Espanés, vertida en
un folleto publlcado en [968, bajo el tftulo Relaciol)e5 entre el adquirente que soporta una
acción revocatoria y el ena;enante fraudulento). -
8. La acción revocatoria y la acción de slmula.ción
Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia,
entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos
de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven' son
preCisamente los acreedores vktimas del fraude del deudor inescrupuloso que
procuró a toda costa ocultar sus !:llenes. [ndud.ablemente que el propósito
antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un
punto de vista estrictamente técnico-Jurídico, cO[lfundlrsimulacl6nCon fraude a
Jos acreedores, con fraude pauliano propiamente dJcho_
Si hay simulación en fraude de acniedores,_esa es una simulación absoluta e
Ilícita; y si es una simulación absolutá, ya sabemos que hay una fqrmula vacua,
vacía'; falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera !lusión exterior, y la
acciÓn de'slffiulación va dirigida tan sóio a restablecer la verdad en cuanto al estado
deudor: y por eso es por lo que para la procedencia de esa acción
baStaré .probarh simulación, y por ende, el perjuicio De ninguna manera será
menester acreditar los otros re uisitos ue son Jndis ensa les ara la rócedencia
de]a aed o revocatoria.
En el caso del fraude pauliaoo estamos freote a una transmisión efectiva de
la propiOOad ae Un inmueole o de varios lnmuebles,.Q.Ue el de!!dor hace en perjuicIo
o eñ1iii.ide de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente,
irrea,l, sino frente a un acto efectivo. reaLMsumado.
. ser ast, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
. . ,esqueapesarde[a' I
. r s si
l. Antecedentes: Fórmulas obJetivas. Fórmulas subJetlvo-obJetivas
" No -podré callar la ya célebre nota puesta al pie del art. 943 del Código Ovil,
donde Elalmacio Vélez Sársfield -después de un prolijo análisis de todo el material
]
]
I
Actos jurldicos
285
I de legis[ación comparada consultado, y después de destacar la gran variedad de
:modalldades que asume la "/esi6n mOnlle o enonll(sima" como causal de rescisión de'los
contratos-conduye didendo: 'Finalmente, dejaríamos de ser resJ)9nsabJes de nuestras
:acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o tooas nuestras
:imprudencias. El Consentimiento libre, prestado. sin dolo, error ni violencia, y con las
solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos'.
En este pensamiento se hace reverenda Incondicional a[ dogma de la
autonomía de la voluntad: OLas hedias en los Ulntrafos forman para las partes
una regla a la cual de6en sometem romo a la le!! misma" (art. [J 97 del CódIgo Civil).
La sensibilidad jurídica contemporánea ha renov:ado este concepto; lo ha
de un sentido inocu[table de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la
libertad il1 abstracto, en su puro' aspecto metaffslco-psicológico, sino que la refiramos
concretamente a la relación jurfdJco--contractual; y entendamos que forzosamente
tendrá que estar conjugada con una relativa situación de igualdad el)tre las partes
contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocarfa en opresión, y de esa
manera, se depararfa la coyuntura para que el poderoso pueda explotar la situación
de inferioridad del débil para que el fuerte prevalido de manifiesta situación de
inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables
con la <:onciencla ético jurfdica. El pacla servanda SI/nI, según las nuevas ideas, sólo
tiene legitimidad en la medida en que no enlirañe un quebrantamiento del supremo
postulado de la justicia conmutativa. '.
Las nuevas Ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la
fesión subjetiva como causa de revisión de los contratos, o como causa de
rescisión o de nulidad,_
la extensa fórmula empleada por [a refonna, dice así:
la nulidad o la
..
acto la
11
un
evolución del concepto de lesión, en modemo y
contemporáneo, así en la legislación-como en [a doctrina, en slntesls muy prieta,
cabe distinguir dos fisonomfas bien diferenciadas. SI nos referimos a la leslón,Co?!Tio :. _ 1,
genuino concepto de linaje romano. la figura se caracteriza
del elemento objetivo. Basta tan sólo [a desproporción entre dos

2"
Manual de Derecho Civil
recíprocás, dentro de un contrato bilateral oneroso, Cuando dicha desproporción
rebasa cierto lfmite cuantitativo, se, configura lo que_ha dado en llamar la lesi61'1
el'lorme o morml5ima, que confería acción para demandar la rescisión del contrato.
Muy posteriormente, en la época contemporánea, se renueva el concepto de
lesión. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: el
subjetivo, que ha de ser de una doble caracterización. Respecto de!
lesionado -usando la fórmula trina del art, 138 del Código Civil alemán- situación
de necesidad, ¡¡gema o inexperie/1da. Respecto del Iesionante, la mala fe: el dolo. la
actitud malici9sa por la cual se procura -explo'tando esa situación-obtener lucros
exorbitantes, CI;m la concienda ético-jurrdica. Este elemento subjetivp cobra
preelT"!ineri·cia. Es por eso por lo que invai-iablemente, en el lenguaje contemporáneo,
hablamos de "lesión subjetiva", o -dicho con más propiedad- de la fórmula
subjetivo-obJet!va de la lesión.
2. Análisis del agregado al arto 954, ley 17:711
La fórmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en
su primera parte: "También podrá dtmandaJJe la nulidad o la los actos ¡undiros".
En homenaje a la tra'dición, opto porgue se hable de rescisIón. y no de nulídpd . .Y
no sólo en homenaje a la tradición, sino asImismo porque se trata tal cual está
estruc.turada la' figura- de un caso de simple if'le[i(J1Q¡¡, ya que el lesionado no sólo
puede resentarse ante el juez competente a.deman se de'e sin efecto el
acto lesivo, SinO slmp emente puede pedir su modificación; es decir r .oner
q sea sometido a revisión judicial, ara' ue laprestaci n ex
a sus ustos términos. Si se abla·de modificacl n, va no podemos bablar de nulidad
Por otra parte, es e advertir que la política jurídica que sirvió de inspiración a la ley
17.711. al Incorporar la fórmula "subjetivo-objetiva" de la lesión, a diferencia del
criterio adoptado por'el arto 138 del Código Civil alemán, procuró, no tanto conférir
acción para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo Jurídico al
lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la
revisión judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una
iniquidad,.TaI apreciacIón trasciende claramente del último párrafo del apartado
agregado'al arto 95'4, Cabe tan s610 señalar que no se ha hecho honor a la propiedad
Idiomática con el empleo de vocablos como "aceionante" y "reajuste",
la fórmula introdudda por la reforma ha reproduddo la fórmula trina del arto
138 del Código Civil alemán, concordante con el·art. 21 del Código 'Civil Suizo de
las Obligaciories. Se habla de n,.!;,cesidad, ligereza o Inexperiencia. Así se ha traducrdo
y se ha difUndido la fórmula en todos los pafses hispanoamericanos.
En lo qué hace, al primer término, no hay mayor- dificultad para 'su
caracterización. Parafraseando al Diccionario de la Academia, neCesidad es "falta 'de
todo cuanto nos es [eeiso e indis ensable ara nuestra ro ia:'conservaci6n:
situacl n de Indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera'.
l'
I
,
1
Actos jurfdlc05 .
287
El segundo término de la fórmula requiere un mayor análisis·, En cuanto a la
"ligereza', recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nadonal.de
Derecho Civil, reunido en Córdoba en octubre de 196 I -donde este tema dio lugar
a un memorable debate y demandó, por otra parte, un.laborloso trabajo en el seno
de las comlsiones-Ia fórmula eliminó el segundo término: e[ vocablo 'ligereza', No
po<:os entendieron que esta palabra, discernIda de acuerdo con la acepcl6n que
tiene en nuestro lenguaje común, coincidente con el lenguaje lurfdlco, no es ajena
al de 'acclón u omisión culposa. Yasf, parafraseando lo que dleeel
Diccionario de la Atadémia, diremos que Incurre en ligereza el que produce un acto
no suficientemente me,dltadO:-el que no pone l8CIosis Imprescihdible
de ponderaCIón, de cautela, de manera gt,!e --entendido el vocablo en su acepción
idiomática corriente- ,!O escapa al concepto de culE!!' Parafraseando el arto 1111
del Código Civil. entenderemos que el que en alguna medida estuvo en
culpa. no puede demandar amparo jurfdico, ni protección para sus intereses. Por
eso se e!iinin6 el término 'ligereia'.
Oueda; pues, tan sólo reservado para los .eruditos, que han penet{ando dentro
de Una indagación prolija e ilustrado?, en la sigt"!ificaci6n genuina del vocablo en las'
fórmulas suizas, germánicas, el privilegio de descifrar 10 que se ha querido significat, Y
ellos nos dicen que con "ligereza' se quiere significar -insuficiencia mental', -disminución
de [as facultades". Recordaré al respecto un precedente legislativo extranjero digno de
mención. El novfsimo Código Ovil portugués de 1967, en su art. 282, reemplaza la,
palabra "ligereza", por la locudón 'deficiencia la que, sIn duda, es adecuada
para evocar el concepto que se quiere significar, Por otra parte. es sabido que por
imperio de la ley 17.711, este caso de "dismlrlución de las facultades ..
. una de las hiPÓtesis en que el suleto se hace acreedor a la protección civil, mediante el
régimen llamado de la "inhabilitación" (art. bis).
Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil. que se contrajo a decir simp[em"ente:
'necesIdad, penuria o inelCper!encia".
En cuanto a "il)experiencia", según el lenguaje común, entenderemos que es
la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctIca, el uso, o tan
sólo el cotidiano vIvIr. La caracterización de este térmIno, "inexperiencia', ha de
configurarse ante [os hechos cuando las circunstancias del caso concreto !leven a
apreciar una situacIón de "in/!rioridad" notoria, inocultable, en materIa oe
Información, cultura y desenvolvimiento. '.
No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado

... , -por Imperio de
la prueba. Entiendo que dicha presunción
de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal he procurado
tiene Siempre preeminencia el subjetIvo, precisado por la
"l·
11
'
I " .. ' ,1., I
288
Manual de Derecho Civil
mélf1¡fiesta inferloridgq,,de uno de los contrata,ntes, en la medida en que es explotada
yaprovechacta. inicuan)ente:poiel otro .. Se:presume el dolo, la mala fe, la conducta
orientada a,.explotar lfl situación de Inferioridad de la Qtra parte. De ese modo,
pareciera que bastqralsln más la sola desproporción entre las prestaciones. Por
otro lado, hay lncon*cuencia en el dolo, porque la lesión· está aqur
legfslada como agrupápdosela lunto con los vJcios de la a saber: error, dolo
y violencia. Y.ya sabem<¡ls que quienes en su defensa el error, el dolo o la
violencia, tendrán que:produc!r la prueba de esos vicios. En camblo, eil este caso
seJnvierten los términos. Se e_xplotar 9
del otro contratante. . "
- Tampoco podrla dejar de sefialar mi apreciación crftlca respecto deLla1?so de
prescripción: ·cinco.a;¡qs. Es Inusitadamente extenso, prolongado. Si sé qUiere:
Inconciliable con es un pensamiento que sirvió de Inspiración, respecto de
plazos de prescripcIón, a la ley" 17.7! 1: abreviarbs. No me explico ,CÓmo se ha
podido establecer un ténnino tan amplio. Al mismo tiempo. hay otra inconsecuencia.
Agrupada la lesión como causa de nl:lJidad. unt¡¡¡mente c los vicios de la voluntad,
deSería- re¡::!r el mismo pazo que n¡::e para los casos de nulidad por vici<;>s de la
voluntad. esto anos {arto 4030 del Código Ovill.
-_.-... .
• í'"
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I
..
,
, .
i: '
xm
ACTOS JURíDICOS
(Continuación)
I. LA FORMA DE LOS ACfOS JUruDlCOS
t. Concepto. Clasificación. La forma y la
Adoptaremos como definición el '=.oncep!o contenido en el arto del Código
Civll. el que dispone; forma es el coñjunto de
de las solemnidades que deOen observarse al tlempQ de
tales son: la escritura del acto, la presencIa de el por
escrtbaño púolico, o por un oficial público, o con el concurso (fel juez .
Repárese en que laoe:finición contenida en el artfculo transcrlpto carac.terlza
10 que en doctrina suele llamarse también "la ,esto es, todo el. cumulo
de solemnidades Que prescribe la ley respecto I I
Si quiSiéramos adentramos mas en el concepto
al concepto de contenido. SI nos preguntáramos
1 i nos
exterior o bien el
r 1 I
fonnallsmo en el decurso de los,slglos. Si nos remontamos al
primitivo, como ya se 10 ha destacado en otra oportunidad, que ,eri:
este derecho no evolucionado, que aparedá como entremezclado con los
sociales y las tradiciones. el culto reHgioso, las reglas ·de moralidad,
imperio el rlgor formallsta, Importaba tan sólo que las
palabras de ritual que prescribía la fórmula. para ya
sin entrar a considerar para nada cuál era el contemdo
Se rendía culto al ritual fonnal de un modo
2SO Manual de Derecho Civil
Transcurre el tiempo, el derecho romano-evoluciona, se espirituallza, recibe
el benéfico Influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere
progreso cientffico porque llega a cIerto grado de abstracción donde se permite
distinguir 10 que es [a voluntad en sí misma y lo que es la fanna. Poco a poco va
perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo.
Todo el derecho posterior en el transcurso del tlempq deja también de ser"un
derecho formalista. -por definición, porque es ya un derecho evolucionado,
progresista, con esa aptitud cientffica de abstracción de que careció siempre el
derecho primitivo.
No vayamos a creer, con todo, que formalis.mo está en declinación total;
antes por el contrario, acaso dijéramos la verdad de las cosas, acaso recogiéramos
lo que es una. realidad jurrdico institucional. si afirmáramos que en el derecho
contemporáneo hay un cierto retorno al fonnalismo: Ahora bien, este retorno al
formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia IneludIble del tráfico
jurfdico y de la continuidad lurfdica; no tIene el.carácterque tenra el Viejo formalismo
del derecho primitivo. Para encarecer más el concepto de forma recordemos al
eminente lheñng, I.:Esprit de Droit Romaln (deuxiéme édition, t. 1lI, p. 178), quien.
refiriéndose a la forma en los actos jurfdlcos deda textualmente;"l.ii forma hace al
acto jurfdico como el cuño a la moneda". Usando expresiones gráficas, según esta
figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad
y persistencia. Dirramos que a través de la forma viene a cobrar sello oficial indeleble
eso que es acto o negocio jurfdico.
CIa5ifrcac'iÓI1. La forma·y la ·prueba
. VOlvamos al art,·973. Téngase·presente que Rara caracterIzar la· forma, a trtulo
1!.ustrativo, se habla de la escritura del acto, dé-Ta"" presencia de testigos, dé la .
intervención delófidal público, etcétera. De manerá, pues, que la enuhciación ahf
contehida no ·es en modo alguno taxativa, sino meramente ejempliffcátiva.
Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras más;
asf e.!l...el testamento por acto público se impone como fonnalidad, bajo pena de
milidad;'·qúe el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia
del teStador'y de los testigos. Es esto lo que dispone el arto 3658.
·Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento ológrafo, testamento
también otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en
el los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus
ap.ogerapo,s:i.deben.dedarar de viva voz, en presencia del oficial público, eL libre
J,:Qnsentirnie:nto de, tomarse por esposo y esposa.
I • ,de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar
. .v,alipez de los actos jurfdicos, l]ebremQs de distinguir entre
a..ctqsfor'!1cdes.u.'o forma./es.: l.?s formales propiamente dichos son aquellos donde la
forma está impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de,n.ulidad, v.gr.:
cesión de derechos cualeSquiera habrá de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad
Aclos lur1dlcos
29'
, ' "1ár,td las de biene: deben, ser hechas ante
l!I<'", .. ':' i est.r'lbanb. público, bajo pena de nuhdad (art. 18 ID, lnc. 1 ). ,
"""',""' .. La caracterización de.los actos formales propiamente dichos, o bien las
declaraciones formales, nos la·da el arto 916 del Código Civil: "Las
Mrmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formaltdades
,
exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". .
, La disposición transcrlpta coIncide sustancialmente con el
contenido· en un pasaje en nota al arto 973. Allí se dice Entre los
actos jurídicos, unoS tienen,úna forma rigurosamente estableCida. de la que toman
strvahdez, y fUera de la cual no
-- " Consideramos que se torna Cítil ecnar mano de la
1 1
!i
1
·1 ;
l. . " , ¡d' ó
Reiteramos aquf todo cuanto está ya comentado respecto del nuevo Il:l: I IC
del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la ley·de reformas al
Código Civil, 17,711, a través de la enl'!'ienda introducida al arto 1184. del
arto 1185 bis y el agregado al arto 2355. Para "¡lustrar sobre este punt? despierta
tanto interés práctico, reproduciremos. a continuación, las
en lasVJornadas de Derecho Civil sobre, el intitulado: "El Réglme?
Boleto de Compra y Venti! (arts. 1185 bis_y_2355.última.parte del
"1) la promesa de celebración del contrato de compraventa mmoblhafla ge-
nera obligaciones de hacer.
"2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis Y 2355 última parte, por un
régimen eficaz de protección a los adquirentes por boletó de el que
debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse SUjetándose a
un adecuado régImen de publiCidad" .
Es da recordar que a más de la forma propiamente dicha, llamada
forma .invarlablemente suele hablarse también, de .formé!
Manual de Derecho Civil
, .
que aquf se confunden conceptos que en estricto rigor deben
di.ferenciarse: una cosa es la fonna, en cuanto condiciona la validez del acto a
.mpdo ge Infundirle el'carácter de solemne, o se toma Imprescindible para que éste
p!:?duzca en plenitud' sus efectos lurrdicos especificas; y. otra distinta, [a exlgencla-
re)at!va a la prueba y que veda selVirse de pruebas cualesquIera, € la prueba
Para ilustrar sobre este caso, nada más a propóSito que recordar el arto
1 [,93 del Código Civl!. ubicado en el Capftu!o V. del TItulo [ de la Sección IJJ del
Libro 11: que cantidad! il
, antes
2· ... Fundamento de la forma
Esforcémonos por discurrir sobre el fu'ndamento jurfdico de la forma en el derecho
_I!:' compendiar nuestro pensamiento en 'esta sola
',' 1: ; al referirse a las ventajas del fonnalismo.
!5 .' la harto
de
se quiere, Inseparable del de fonna, resplandece
donde cabe . , el de las personas, o
de
I (ley 17.801), I
A su vez,
Ir
3, La forma y el C6dlgo Civil
la lectura del arto 974 acaso diera a entender que a"falta de exigencla legal, la
que sería exce . . . o de la libertad de forma, vale decir, las partes
pue en en los negocios Jurfdicos adoptar las fonnas o so emnidades que les.plazca.
I
1
Actos jurldicos 193
El artfcul0 dispone textualmente: 'Cuando por este Código, o por las leyes especiales
noise designe fonna para algún acto jurídico, los Interesados pueden usar de las
forlDas que'juzgaren convenientes·.
1 Expllco más aún: de primera Intención acaso entenderlamos que la· libertad
deforma es la regla y la exigencia fonnal e's la excepción. O si se quiere, el Código
Civil no sena fonnaUsta, sino que se adheriría al criterio de la llbertad de formas. 'Tal
conclusión parecerla estar contradicha dentro de los actos jurídicos entre vivos
por. la extensa enumeraclón que contiene el art. 1184 del C6dl.go a travé$ de sus
once Incisos. Podría afirmarse que el análisis detenido de este artículo nos lleva a
la conclu!;ii6n contraria, vale decir, las más de las veces la ley, irl)pone una forma,
aun cuando pueda no ser fonna ad-solemllitalem, aun en esos casos en que no
estemos ante la presencia de 10 que se llama acto solemne. verdad es gue
trasciende de esa enumeración que más son las veces que h,!!Y. que obselVarTa
fonna, particularmente la forma escrita, que las veces ue no ha for ¡m
por a ey. Y agreguemos a esto topo lo gue de familia y al derecho
sucesorio, donde prevalece manifiestamente el conceQto de la forma. Tenemos,
ase en el derecno delamj)ja, el paradigma: el matrimonio, y todos los actos conexos,
como la legitimacl6n, el reconocimiento de la fiHación; y el otro paradigma en el
derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son sol,?mnes
per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio. . . . .
Si reparamos en cuanto.venimos afirmando habría que Inyertlr los términos
que trascienden del arto 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepción es la
libertad de formas.
.JI. "INSTRUMENTOS PÚBJ,JCOS
l. Concepto
i i .. ":-la---
caracterlstlca Inconfundible de un instrumento público es precisamente la
prueba por sr mismo o prueba por sf mismo su propio carácter: scriptam pub/iciu't\ ..
p;obarn se ipsa. . . . .": '; ....
la definición agregij que el instrumento públiCO debe estar ;:? ..... , ' ..
serie de formales reglados en general. y.en caso ..
Asimismo, agrega que debe emanar de qwen segun
Idónea y competente para dar fe por sI misma de los
.
294
Manual da Derecho Civil
en razón,de la 'función que desempeña, de la materia de que se'trata y.de la
JurisdicCión dentro de la eua! actúa.
Si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan la validez del
instrumento público, dirlamos que soñ dos, rese..ecto del oficial público, idoneidad!J
wmpetenda. Y además, las formalidades. que lo serian en general: [a fimul. y los testigos.
,
2. Clases de instrumentos públicos
Recordemos que el ?rt, 979 trae una larga enumeraciÓn de los instrumentos
públicos, a través de diez Incisos: .
de "esa enumeración,destaquemos que el ine. lOse re"Bere a la ,categoría
de instrumento público más Importante, más trascendente, como lo es laescn'iiml'
iMlica, vale decir. el Instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero
de'sctos jurfdicos. Seré por demás sobrio en este tema, y 51 hay alguna curiosidad
por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uamblas o a Salvat.
3. Condiciones de valldez
a. Idol1eidad
9
uler
o advertir que vaya sustituir lá palabra capacidad, que es empleada,
invariablemente' en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente,
con un propósito didáctico, para impedir que haya confusiones y se vaya a pensar
que, cuando hablamos de la capacidad del oficial público, estamos hablando de la
capacidad civil. de derecho o de hecho; por eso decimoS idon'eidad, en lugar de
capacidad. .
En primer lugar, para gue se dé el requisito de la idoneidad,
que el que se dice oficial público goce de una Investidura otorgada por un
nombramiento emanado de autoridad com etente se 'n la Constitución o la ley.
egun o: que e o Jela o re en ejerCiciO efectivo de su Investidura; va e decir,
ésté en posesión de sus funciones. que no concurra ninguna inhabilldad
legal prescripta por alguna disposición expresa del Código Civil.
Respecto de que el oficial público debe obrar en ejercicio efectivo de 'sus
funciones, nos dice el art, 983: "Los actos que autorizase un oficial públlco
'suspendido, destItuido oreemplazaoo despues que se le haya hecho saben la
suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los
actos anteriores a la noticia de la cesación de sus
·!?e m',anera que!il validez del acto que otorga el oficial público depen'de
de [a clrcunstimcla de que esté en ejercicio de sus funciones, ue no haya
cesa o en e esempefio e sus tareas. Para entender que ha cesado es in
pensable la nobflcacl6n oficial.
Actos jurídicos 295
"
competencia ratio"e materia; ni un actuario de los
de justicia de la Provincia,
de
asimlsmo, nIngún
I . oerrfihera-que el
. cumpilendo su función espedfica al otorgarlo,
, será.' indIspensable 'también que el Instrumento público sea otorgado
I o lurisdlcción donde el funcionario público haya de según fa
recordar el principIo del error común. .
ti I de la competencia. ratio,,! lod, nos dice: os
i :
la doctrina distingue Invariablemente. entre testigo
testigos de conocimiento.
29,6
Manual de Deracho Civil
.. EI Código Civ(l, respecto de escrituras públicas, en el antiguo arto lOO!,
moqificado por las leyes 9! 51 y 15.875, exigfa dos testigos
de validez de la escritura públIca, de modo que los
testigos Impuestos por la ley con carácterobHgatorio, imperativo.
Ahora, en ,:!.actual arto. 100 I refonnado por la ley a la que ya me he referido
¡ el testigo instrumental ha delado de ser de carácter imperativo y es
meramente optativo. De manera que ha desaparecido esta exigencia del-
de. las públIcas en general. Téngase muy que en
otro-caso se mantiene incólume la exigencia formal del testigo o de los testigOs,
los:testamentos, en el matrimonio, etcétera.'
i:l.
4.iFuerza,probat.oña del instrumento público. Análisis de sil
contenido. 'Distintas clases de em,mdaclones
de a lo que podrfamos llamar el sgntenido del
pÚblIco" esto es, aquellos hechos que el oficial públIco conOCe"_
personalmente, porque ante su propia presencia y de ellos da fe; por
el,emplo, el lugar, la" fecha. la comparecencia de las pilltes. etcétera. •
e En cuanto a estos hechos, el instrumento públiCO hace plena fe entre las
y respecto de terceros mIentras no es argüido de falso por querella civil o
de Es lo que nos dice "El instrumento
puohco ñacéblena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de
la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos él mismo, o que han pasado en su presencia".
De ma'lf'!,ra' si se ha llegado a la consumación de un verdadero dellto de
. , .. 1"\0 otra posibilidad para atacar el instrumento público que la querella de
) I I I
Ii
¡
arto que la vigencia
incoe la querella de falsedad.
para que la fuerza probatoria del instrumento
i I declaración-Judicial de
haber alegado la falsedad del documento.
de esos
II i
, todo su contenido esencial, aun cuando los
no sean hechos que el oficial
,.'
,
.'¡
. ;'. ,-' ¡:
: .. ,
Actos juridlcos 297
público personalmente, o bIen hechos que _ocurran ante su propia
En tal caso, sI se ha falseado la realidad. hay simplemente insinceridad
partes; y tal Insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede
pr barse en Juicio; de manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen
al Qropia sustancia el Instrumento público hace plena fe partes y _
res ecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice al.respecto el arto 994;
':'LÓs instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra
., .
terferos, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto. de las convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenIdos en ellos·. .
e I Pongamos .este ejemplo: el). una escritura traslativa del dominiO 'de un
inmueble, una de las arteS:""la tie dIce ser el vendedor, declara,
m . tiendo, que recibió or anticipado .de manos del comprador, en dinero de
e Importe total del a Irmad n es asa, nexacta, .
para destruirla, no será Inc).ispensable una guerella. de falsedad.
Jlanamente la prueba en contrario .
REspecto de [a prueba, cabría distinguir: si es una de las partes otorgantes
del instrumento público que alega la Insinceridad o la simulación, en contra de la
otra. ya hemos anticipado cuál es la prueba que invariablemente acredita la
simulación, cuando la acción se ejercita entre partes: es la prueba documental
prt¡!constitulda, eso que se llama el rontradocumentD, aun cuando la del
contradocumento, en forma Ineludible. haya perdido la vigenciade un"· verdadero
princlpio, ya que tal cual lo dke el agregado al arto 960 del Código Civil, sólo podrá
prescindirse !ie él cuando mediaren circunstancias que hagan Inequfvoca 'la
exlstencia de la simulaclón; a pesar de que sé dice en esa forma. como encareciendo
la ,exlgencla Ineludible del contradocumento, simultáneamente;se consiente que
pueda aportarse toda clase de probanza, dz elementos de Juicio: y si con todas
esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobación !nequfvoca de la
existencia de la simulación, podrá prescindirse de! contradocumento.
Cuando son los terceros en cuyo ha sido consumada la simulación,
ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba. de todos los
medios de p'rueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Código Civil).
En tercer lugar, están las
llamarla
I j L
I
,para asegUrar el pago del
j deudor, esta cláusula:
que ha recibido por antlciRado un semestre de Intereses. una cláusula
meramente enunCiatiVa o incidental, Inmediatamente vlnculadaa la cláusula esendal
o: Cláusula dispositiva del acto, y que serige pare! mismo principia: esa cláusula
de terceros mientras no se pruebe jO
:, "o
1-: :j-.
'"
Manual de Derecho Civil
Puede haber cláusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de
mediato, mdirecto, a las cláusulas dlsEositivas que
s.ustancia del en el-caso ya citado, el deudorptiede declarar
que el COILCJill!J2ª@ el importe total del precio de compra lo adguirhS por
prestaiño que le hizo talo cual instifudOnoancaria. Esa declaración es una cláusüia,
meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la
cláusula dispositiva. Inserta en el instrumento público entenderemos que constituye
un principio de pruebaporeScíitoY"nootra cosa.
Olee respecto de estas cláusulas meramente enunciativas, el arto 995: 'Los
instrumentos públicos hacen plena fe de Jap enunciaciones de hechos o actos
lurfdicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal. no
sólo entre las partes sIno también respecto de terceros·.
Vtl.le decir, rige el mismo principia que rIge para las cláusulas disposItIvas;
pero sólo en el caso de que esa cláusula meramente enuncIativa esté vInculada de
un modo Inmediato y directo a las cláusulas dispositivas que compendian el
contenIdo del Instrumento .
.. En resumen: si se trata de [os hechos que hacen a la existencia material del
instrurñe'ñtQPúblico y de l()s que el oficial público da fe porque ocurren ante su
propia presencia, se requiere indispensablemente la uerelJa de falsedad ara
estrulr a erza pro atona del instrumento público.
'" En segundo lugar, SI se trata de las cláusulas dispositivas que com endian la
sustancia del" contenido el acto, as ue son simuladas fa sas, basta la sim le
prue a en contrario, co.n esta aclaración: la prueba será de alcance limitado o
restrictIvo si una de las partes otorgantes del instrumento público es la que alega
la insinceridad o·simulación en contra de la otra. Por el contrario, si son los terceros,
rige la más amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.
En tercer lugar; si se trata de cláusulas enunciativas o Incidentales vinculadas
directamente con las dispositivas que com ndian la sustancia del acto, taITibiéii
hace plena fe ta enunclaciónLsalvo la prueba en contrarlo.
En cuarto lugar: si se trata de cláusulas meramente incidentales vinculadas
de un mo"C!oíñeaiato o indirecto a las cláusulas dis!X>sitivas, en ése. caso la
manifestación inserta en el instrumento público vale tan s610 como un principio
de prueba por escrito. -
.¡. .
. nI. PÚBLICAS I
.. ,; :" . .:"';' I
Recordemos.que·cuando nos al arto 979 de! Código Civil, que tt:ae:
diez incisos; encaredamos la importancia capital que asúme el prImero, esto es,"
las escrituras pÚbÚcas;·las que constituyen, sin duda alguna, la categorfa de
signifh;:ad6n dentro de los instrumentos púbUcos en general..S! hay)lguna
dentro del género que despierte más interés y preocupación por·su
Actos.Jurldlcos
299

escrituras públicas, a través de las
de modo auténtico de toda la infinidad de
ra vida cotidiana. No sólo actos
i novedad que ha cobrado
. ,. habitual, frecuente; como·lo son las escrituras °actas·, aquellas
llama a un escribano para que levante un aeta y deje cón·stancia del

o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio
Una grieta que su sola observación 11ama la atención,
. un peligro, un riesgo;.ya quiero tomar medidas, llamo
que levante un o·acta" y deje constancia de la existencia de la
I : quiero acreditar la compatecendá de una persona a un lugar
un escribano que levante un °acta· que acredite· que tal
en esé lugar.
I
11
genetaies que hacen al cohtenido de la. escritllra·
escritura n"o ·eJ,
;.;
"
JOO
Manual de Derecho Civil
protocolizadas·, Esto decir que la minuta en esas condiciones reglamentadas
por el arto 999, debe ettar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser
parte Integrante de [a Ipropia escritura.
Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo
q mudo que sabe escrihlr. en este caso la escritura también habrá de hacerse de
conformidad a una minuta que den Jos interesados. firmada or ellos reconocida
la-firma ante ue ilrá fe del hecho_ Esta minuta debe quedar también
protocolizada (art. 1000).
'- Además, tal cual lo advertimos al tratar de la teaña
.-.:-._.
público,
formal i 1
o
, materia reglada
Los Instrumentos

.11 . de, pufto y letra por el escribano,
b;asta tan ¡' y letra ponga la salvedad de todo
escrltura'pública.
Actos ¡lIrldlcos 301
2. Nulidad de las escrituras públIcas
-
A tenor de! arto 1005, concordante con el 998, es nula lá escritura que no se
en la páginiC!eTprotocolo donde según el orden cronológico debra ser
hecha. En segundo lugar, también son nulas las escrituras públicas que no
la designación del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero:
tamoién serán nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgaQles. Cuarto:
también lo serán las que no contuvieren las fjrmas de fjrma a
ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la finna de
defacto cuando su presencia haya sido reguerida.
El arto 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras públicas y
agrega ••... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
lOs escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisIones
con una multa que no pase de trescientos pesas moneda nacional", Este es el
nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.
Cuando nos nemas referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto,
hemos dicho que el oficial público debe dar fe de la Idenudad de las partes qUe
comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto n()s dice el 1002:
·SI el escribano no conociere partes, éstas puede!) jus,tificar ante él Su identidad
personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura SljS
nOmDres y residencia, y dando fe que los conoce".
Esta disposición se refiere a los llamados testigos de conocimiento.que no
constituyen una eXigencia formal. como el testIgo instrumenta!, sino Simplemente
una que suple la falta de documentación que acredite la identidadCi"e
l1Sí5artes comparecientes. '
IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS
l. Concepto
A tenorcle los arts. 10 12, 1026y 1028, definiremos el instrumento prlvadodiciendo
___ que.lleva.la.firma-de-Ios-otorgantes y-que-hace·p!ena-fe-de-su--
contenido respecto de las partes y de los sucesores a tít\J1o universal. luego que la
l
finna haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".
2. RequIsItos de los instrumentos privados. La fIrma de los otorgantes
E;l requisIto esencial del instrumento privado es la firma; dIce al {especto de
modo categórico y rotundo el arto [ O 12 de! Código Civil: "La firma de las partes es "
--. '--i ;i,::
, .
301 Manual de Derecho CMI
una condición esencial para la existencia de todo acto ba'o forma livada. Ella no
puede ser reem aza a por signos ni por as Iniciales de los nombres o apellidos'.
El arto 10 13-, agrega: 'Cuando el Instrumento priva o se u ¡ese hecho en varios
ejemplares. no es necesario que la firma de fodas las partes se encuentre en cada
uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de
[as partes, lleve la firma de la otra·,
- Debemos detenemos para enéarecer este concepto de firma. Al respecto
hay un pasaje sumamente elocuente en el CÓdigo, obra en nota al arto 3639 y dice
así: "la Hrma no es la simple escrttura que una persona hace de su nombre o apellido;
es el nombre escrito de una rT]anera particular. segúRe] modo habitual seguido por
la persona en diversos actos sometidos a esta fonnalidad. Regulannente la firma
lleva el apellldo de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
perSona no era finnar de esa man_era, Los escritores franceses citan el testamento
de un obispo, que se declaró válido, aunque la.finna consistía únicamente en una
cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignIdad",
Queda aqur suficientemente explicado lo que es la rinna. De ninguna manera
debe entenderse que es la reProducción Integral de los apelatIvos y del apellido de.
una persona, sino que la·firma, según concepto unánime, es esa manera particular
y característica, y al rñiSrñOtierlipo habitual, en que la persona deja constanda
escrita de sus manifestaciones o declaraCiones-de voluntad!ll. Sin embargo, de ello
debemos dIstinguir entre flrma propiamente dicha yeso que suele llamarse
simplemente "acto de inicia lar". Generalmente un funcionario o un empleado iniciara,
revisa papeles, escrit9s y se contrae a i/lida/ar/M, a dejar una constancia de que los
ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el arto 1014:
"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté
s610 flrma'do por iniciales o signos; pero si el que as! lo hubiese firmado lo
reconociera voluntariamente. las iniciales o signos valen como la verdadera finna".
DisposiCión concordante con la segunda parte del arto 10 12, que dice que la
firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o
apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como
firma; no obstante no serlo, si aquél contra quien se opone el escrito que lleva esas
Simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra él producirá y se
(!] De los artfcuios recordados, pasaje y demás cabrIa dar una
d.efinlclón de firma,·y propondríamos ésta: "Esel tmzo marluscrlto eserldalmente pecullar:y
de uso habitual, ei' que; no obstante rlO reproducir siempre los caracteres dE!1
rlombre y de ser ilegible las más de las veces. COrlstítuye el testimOrllo Indeleble'que da fe dé
que lo marllfestado porel slgn'atarlo.lo ha sldovoluntatiamente. esto-es, con:cllséemlmlento.
Intenci6n y libertad" (art. 897, segurlda parte).
I
, ,
,
,
,
Actos Jurídicos
103
tendrá por reconocido el documento. Como ya sabemos, las más de las veces la
firma es ilegible y consiste en una rúbrica donde apenas diStinguImos iniciales de
apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la
persona para dar su confonnidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso
será firma. Mas por el contrario, si usa solamente Iniciales que no son constitutivas
de sus ftrmas. eso no es -firma.
El requisito de la firma ha planteado estos problemas: ¿qué es el simple escríto
privado'que en lugar de firma lleva al pie la Impresión dfgito-pulgar, porque lo
otorga un sujeto analfabeto?
Haydos apreciaciones en doctrina de esto; una cerrada, Intransigente
y celÍlda al texto llteral del art. lO! 2. que niega todo valor de instru'Tlento privado a
un simple escrito que s6lo lleva ImpresIón dfgito:-.pulgar. Se dice como argumento
decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y por serlo no
puede tinnar, cómo va a ser Instrumento privado, si como puede
tener cOnciencia ?el contenIdo lJ<ilrq,l!,e nLescribir.
Hay otra apreciaCiÓn más amplia, más liberal, acaso
más adecuada a la realidad del tráfico juridico o a la cotidiana, y
es la que que: la base de tina disposición legal. 190, Inc. 20
del Código OVIl, todo Instrumento privado, todo escrito
emanado de particulares constituye un medio de 'prueba, esté '6- firmado.
De manera que, Siguiéndolo a Uambfas, debemos
privado genérico, lato sensu; y b) instrumento prIvado Tanto
el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio 190, Inc.
2°, que nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que IQS c6digos de
procedimientos de las Provincias FederadlJS__ ' . I
Por instrumentos particulares firmados o no
I es I
i arto I que
,bajo pena de nulidad, cualqUiera que sea el v'alor del
no conste de Instrumento público o privado·.

, válido l'
;j lleve lá l' ,,,(
Nos falta considerar otro punto: privados. Hay también al respecto dos I
niega todo valor a la firma a ruego en los i
dominante en doctrina nacional.
304 Manual de Dereetio Civil
':j:' i
¡ - cuando no en mayoría, entienden que la firma a ruego
tierw· valorJ que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es,
pc:r.¡er no poder o no saber ponerla quien se obliga mediante
e[ El problema es éste: la prueba de este mandato no puede
consistir declaración del mandatario. es decir, de quien firma a ruego, la
prueba tendrá que ser otra, que lleve a la demostración fehaciente de que se otorgó
el mandato verbal para la firma a ruego. En esa medida la firma a ruego tendr(a
valor, opinión dominante se lo niega,
1, .I,i '. .
3.l.a firma·en blanco: Impugnación del contenido del Instrumento
por:él"$¡gn'a1arioi'Pmeba. Efectos
. I , .
. El art:. '1 OU
1
6, ¡nos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacciÓL
por de!lenado el acto por la parte a la cual se ha confiado. hace
fe-SIendo la firma".
, Trascléi'lti'e iibn claridad de este texto que la firma en blanco tiene ig\.lal efecto
jurfdico, 'en 'prlhdpio. que,]a firma puesta al' pie de un escrito privado llenado o
cubierto. Preguntémonos ahora qué entraña el otorgamiento de la finna en blanco;
lmplfclto ese acto un amplrslmo que presupone por
su parte\Jt"Í"aeto de'confianza inusitado, dirfase insólito. acaso diffcl! de imaginar
. en estos'tHWiiH'6i;:que corren donde para sugerir lo que es peUgro. riesgo y acecho
una expresión muy vulgar: "el diablo nunca duerme", De
esa manera queaa'taracterizado jurfdicamente el otorgamiento de la firma en blanco.
'"

todo un contrato de mandato I I j
1
1 contrato
1,
que el signatario que pone la firma en blanco
de su mandatario. puede oponerse al contenido
i
.La última parte
En este
Actos jurldicos
305
De ahf, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario. aun demostrado
en juicio que.el mandatario se desvió abiertamente de las Instrucciones imparÚdas
y obligó a su mandante más allá de lo que él queria obligarse, respectiva
que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones' que han traicionado al
!"andante, no producirá efecto alguno, respecto de los terceros de buena
contrataron con el mandatario, esto' es, con el depositario de la firma en bianco:-
En este punto los autores nacionales enrolados en lo.s nuevos:conceptos
elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan no decir, tomo lo dice
el art(cu]o transcripto, nulidad. sino que deberfamos decir que la inefico.da de esas
cláusulas declaradas por sentencia es inopol1ióle a [os terceros'que contrataronae
buena fe con el mandati"irio. o de [a firma en blanco. Con precisa
exactitud técnica afirman que la sentencia en ese caso es inopofli6/e a los contratantes
de buena fe, sustituyendo la expresión nulidad. por la de il1oponibi/idad.
I 019 prevé una hipótesis harto excepcional donde se ha llegado a la
cQnsumación de.lJ.lLdclil;o, y donde, por ende. no tienen aplicación. ni el arto ! O 17
ni ellO 18. El antedicho arto 10 19. establece: "¡...as disposiciones de los qos artfculos
anteriores no se aplican al caso en que el.papel que contenga la firma·en blanco
hubiese sido fraudulentamente sustrardo a la persona a quIen se conftado,
y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba'de la substracclón
y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos, Las convenciones
hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario.
aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Entiéndase claramente que la hip6tesis aqur reglada está condicionada
imprescindiblemente por dos requisItos: 1) sustracción 'Jlíelta fraudulenta del
firmado en blanco, sustracci6n de-la cual fue el
de la firma en blanco; 2) que ese tercero. que delictlvameore sustralo la firma
en blanco. haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente
contrarias a la voluntad de! depositarlo de la firma en blanco. Lo repito: aquf se
ha consumado un verdadero delito, es .por eso por lo que por una parte se
puede ecl"\ar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para
. demostrar esta doble circunstancia: la sustracción l!fcita del Instrumento firmado
en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositarlo
i I I
11 I
que :se un ,Ino
,",,,e, "de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo.
o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuendas
quien fue harto incauto y desprevenido y otorg61a firma en blanco. De manera.
que no obstante·Jo que preceptúa el Código. pensamos que debe, darse un
paso adelante y dispensarse amparo jur(dico a Jos te'rcerós.de buena,fe:,quei
contrataron con 'el portador de la firma en blanco.
306 Manual de DereJ:ho CIvil
4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepcl6n. Nulidad por
falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad
Aparte del requisito indispensable de la firma. impuesto por el arto 1012, en
materia de instrumentos privados díríase que no hay ninguna ótra exigencia for-
mal. salvo la tocante a lo que Invariablemente se llama "doble ejemplar", y que con
más exactitud, y ceñidos al texto literal del Código Civil, deberíamos !lamar "ejemplar
o testImonio plural", Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble
ejemrnªT como invariablemente se le llama; no está impuesto para todos los
'instrumentos Qrivados, 'sino que can s610 lo est.á......a..teoO[ del arto 1021, para los
instrumentos privados que con ten an convenciones errectamente bilaterales, las
qüe"'Qe en ser re acta as en tantos originales como rtes ha a con un interés
distinto; v.gr.: os son as partes, habrán de: otorgarse dos testimonios o dos
ejemplares; tres tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco
testimonios o ejemplares, etcétera.
Tén·gase presente que en el arto 1"021 renace a modo de reminiscencia una
subdivisIón romana de· los contratos: en derecho romanQ distingulase entre
contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos; y al mismo tiempo, los
bilaterales o sinalagmáticos se subdividían en sinalagmáticos perfectos e
imperfectos, o bien bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmáticos o bilaterales
peili:ctos son aquellos que luego que han quedado condúidos gefleran obligaciones'
pg¡ra ambas partes; en caml?lo, los sinalagmáticos imperfectos son aquellos
contratos que. luego que han guedado concluidos sólo generan obligación para
upa de las partes, sin perjuicio de gue en el decurso de la vigencia del cOJl!rn!Q.
nacer obligaciones respecto de la otra, cQ..TQ.Q. ocurriría en el caso del
mandato, e! que se presume gratuito, y el que luego de estar concluido genera sólo
ooligac.iones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya
estipulado un provecho económico en retribución de su labor o trabajo, y
tendríamos una obligación que nace y que está a cargo del
mandante. Cosa semejante podría ocurrir en el contrato de depósito, donde luego
que está c.onduido sólo genera obligaciones respecto del depositario que queda
obligado a restituir la misma e Idéntica cosa en igual estado; pero imaginemos que
el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservación en la
cosa. nacerá· entonces una obligaci6n a cargo del depositante.
Repárese que el arto 1021 habla de ·convenclones· y al mismo tiempo téngase
presente que· a:·tenor del arto 1137, dentro de la teorfa del Código clvU. no cabe
dIstIngo ·algúno el}tre contrato y convención. Ya sabemos que el arto 1 I 37 nos dlee:
'Hay contnlto cLlando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Todo acuerdo·llbre de:voluntades que tiene un objeto jurfdlco patrimonial es
contrato para el Código Civil. Vale decir, el CÓdigo ha adopta'do el cori¿epto ·ampllo,
lato. que ideTltifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama
"
, ;
,
l.
Actos jurfdlcos
307.
convenci6n o pacto, distinto del concepto francés, donde la idea de contrato se
.circunscrlbe al acuerdo libre de que tiene por objeto la constitución de
derechos creditarios.
La exIgencia del ejemplar múltiple es de genuina filiación francesa, anterior al
Código· Napoleón y ya elabOrada en el derecho francés, es acogida por el Código
Napoleón y de éste es trasladada al Código Civil argentino. .
la aocÍrina, y al referiÍTIlea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre
par la doctrina nacional. dos argumentos distintos, aparentemente, para
1 I primer argumentodlce lo siguiente:
;
. otros, quien i que
argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de
modo autÓnomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es asf como
pensaremos que si se exige ejemplar plural en razón de que de otro modo podrra
creerse que el contrato no está concluIdo. es porque se quiere, precisamente,
mantener la situación de iguatdad de las partes respecto de la prueba. Escudriñando
dentro del Código Civil algunos anticipan que habrra adoptado el segundo
argumento. como fundamento de la exigencia del ejemplar múltiple, si nos atenemos
al texto literal del arto 1023, que nos dice; ·"El defecto de redacción en diversos
ejemplares, en los actos perfectamente b!laterales, Tia anula las convenciones
contenIdas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
de una manera definitiva".
Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar múltiple tIene
por ese doble argumento. otorgado tantos
ej::!lplares cuantas sean las partes en el contrato, se entenderá que
no está conclUido; pero eso es a los fines de dispensar protección a ambas partes
y colocarlas en situaciÓn de igualdad respecto de la prueba.
Caso de excepci611.
--EtafrT0"12, nos dice: "La
I
caso que uontrato
convertirse en unilateraL por cuanto tan sólo una de las partes es la
la obl!gación pendiente, desde que la otra ya la cumplió en su
308 Manual de Derecho Civil
,n
;
¡J. peto no obstante no haberla,
y 1025, trasciende Indirectamente, mas de modo
Inequívoco,; de modq Indubitable, que la inobservancia del requisito del ejemplar
m,últlple la invalidez o la ineficacia del instrumento privado. J:'redsamente
esas dispm¡iClones, arts. 1024 Y 1025, se refieren a los modos como se purga el vicio
de la lnoh;iervanc!a d!'!l requisito formal del e¡emplar múltiple, de donde trasciende
con fuerza .. fj:e que la sandón no es otra que la Ineficacia o la Invalidez.
Oportl¡lnamente recordaremos que en este ,caso la n.ulldad está establecida
df;! un moqoJ[1directo, y no de un modo directo; pero está estabJecJda por imperio
de la ley, J:a-fe' decir, trasciende con fuen:a indubitable, lnequfvoca, con absoluta
certidumBre, que la ley impone como sanción la Ineficacia o Invalidez del
instrumentcrprivado. Recalco: rejiérome a la ineficacia o invalidez del instrumento
privado. y no a [a nulidad o Invalidez de! acto Instrumentado, porque para que la
invalidez d:nulidad del instrumento privado acarree[a nulidao de! acto
es lndis ensable que el acto instrumentaao sea solemne y que,
aaemás, el instrumento respectivo sea nu 0, entonces también será nulo e acto
inStrumentado, art". I 044 de! Código Crvn:tmimo supuesto: •• n. o cuando dependiese
pMo. su valIdez de la forma instrumental !I fuesen nulos los respectivos
Pongamos el la c;.esión de derechos, arto 1454: 'To_qª_cesión debe
ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad cual uiera ue sea el valor del derecho
ce I o, y aunque é no conste de instrumento público o privado·.
- Si se 4)ptó por escoger e[ Instrumento' como forma ar celebrar un
contrato e cesl n, entendamos ue si e[ instrumento r[vado es Ineficaz, InváH o,
or lnobservc¡ncla del requ SIto del ejemplar do le o últlple, esa nu ¡dad acarreará
taQ"l I rlt,ª r)Ya ez o nu I a e acto instrumentado, que en este caso es un acto
solemne )1 su validez de la validez del !nstOlmento donde consta.
O!'!¡:f<lWes Que [os arts:-ro)"4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga
el vIcio de la Inobservancia del ejemplar múltiple.
Nulido.d P9rJq,/ta de este requisito, Modos como puede cuórirse.
Oice"el arto 1024: 'La ineficada de un acto bilateral por estar hecho en un
I-------'so[o eJemp[ar,-se-cuhre-por-[a-eJecuclón u!terio'r,-seatota[ o parclal;-delas
convenciones que contenga; pero si [a convenci6n no hub.lese sido eJecutada sino
por una de las partes, sin que la otra hubIese concurrido o participado en la
ejecucl6n, el vida del acto subsistirá respecto de esta parte" .
.Y agrega el arto 1025: "E[ dep6sito de un acto bilateral que sólo esté redactado
en un ejemp[ar'en"poder de un escribano o de otra persona, encargada de
conservarlo, efectuado'de·común acuerdo por ambas partes, purga el vicio de!
acto. Si e[ depósito·no'hublese sido hecho sino por una parte, la Irregularidad no
será cubierta sInO respecto'de ella".
.,,,-_.- ;.
Actos '¡urldlcos 309
reconocimiento
-"
El nos dice: 'E[ reconOCImientO ludlcla[ de la fmna es sufICIente
para que el cuerpo del Instrumento uede también reconocido·.
Concor ante con.e arto 1026, que.nOS dice: 'E[ Instrumento privado
reconocido judlcla[mente por la parte a quien se opone, o decJarado debidamente
reconocido, tiene e['mismo valor que el instrumento público entre [os que lo h?n
suscripto y"sus sucesores",
Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el
reconocimiento expreso;'el arto 103 [, nos dice: "Todo aelué[ contra quien se
presente en juldo meñtOlivado firmadci oc él, está obli ado a declatar
si a irma es o··no suya:.
. - Nunca podrá ni dejar de comparecer a Juicio debidamente citado y emplazado,
ni tampoco comp¡uecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no
suya_ Imaginemos [as dístIntas rup6tesls: comparece y'dice: -ca finna es mfa", es
auténtica; tal es e[ caso de reconocimiento . .
Esta exlgencia de!" artl 03 1, se- morigera en el caso' de que' [os· citados y
emplazados judIcialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del
instrumento, sino sus herederos o sucesores a trtulo universal, en ese caS9 el arto
nos dice: '/..,f?s sucesores del que aparece finnado pueden [imitarse a declarar
que no saben si la firma es o no de su autor".
Imaginemos que se cita a aguél contra quIen se opone el Instrumento
privado en juicio, o bien" a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte gue
Intervino ni sus herederos. Esa ·Income.arecencla vale tanto como un
recOnocimiento bicito. Bien es que el silencio opuesto a actos' o a una
interrogaci6n nO constituye declaración de voluntad; mas en este casos!. porque
[a ley impone, a través de los arts. 1031 y 1032, !a obligación de expedirse, de
hablar, está prohibido guardar si[encio, La hipóteSis está regida por e[ arto 919
de! CódIgo Civil. Si una de [
I
b)
.!
". ,
.. , ,.
310 Manual de Derecho Civil
6. La fecha cierta

Para que un instru!1!..!m!Q.p-rivado, debidamente reconocido, pueda oponerse
a tercero"s. es indispensable otra cosa, como nos lo dice el arto 1034: "Los
iñStrurnentos privados, aun después de' reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores por titulo singular. la verdad de la fecha expresada en ellos
w

y se'integra e! pensamiento con el ait 1035, que nos dice en qué.casos.!:l
instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque
haaoqUlrldo Cíerfli: "Aunque se, halle reconocido un. in,strumento' pi'1Vado;-5lT
cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, sera:
'- la de su exhibición en 'uicio o en cualquier repartición pública para
ella quier in, si a lf guedase archivado;
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3
8
) La de su transcripción en cualquier registro público;
4
3
) la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o
del que finnó como testigo'.
Para conc1uircon este tema formularemos algunas reflexiones sobre lbs incisos
"segundo y cuarto del art. 1035. . :
El inciso segundo dice: 'La de su rewnocimimto ante escribano y dos testigos
que lo firmaren'.
Hay aquf dos criterios en la doctrina nacional: l} ceñidos al texto literal algunos
consideran que basta tan sólo la simp.le atestación de escribano público, ya mar-
ginal,o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posidón dice: el escribano
sólo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pública
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado. A.caso prevalece la primera
opinión sobre la segunda, o si se.quiere, la primera la opinión mayoritaria, y la
segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me indino a pensar que es más cuerda,
más sensata y al valor de la seguridad jurfdica y a la protección de los
terceros. la s'egunda Interpretación. Ya sabemos cómo por acto.s de mera
complacencia los escribanos prodigan firmas. de modo que no vale una mera
atestación, como el simple cargo de escribano. :Sino que debe labrarse una escritura
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado; ésta es la opinión de pe
Gásperi, fundada en este pensamiento: el escribano sólo da fe dentro de su protocolo.
. Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queJa
hipótesis puede extenderse a los casos de 'mutilación de aquel que redactó,el
Instrumento. 6 bien que lo firmó como p,trte o como testigo. No sería impresdndi1?le
que haya muerto, bastará simplemente la circunstancia infausta de que el que lo
suscribió como parte o testigo, o el que lo escribió, quede imposibilitado en absoluto
por amputación de sus miembros superiores.
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XIV
ACTOS JURíDICOS
(Continuaci6n)
I. NULIDAD DE LOS ACfOS JURÍDICOS
1: Concepto. Caracterización
.'O¡.,'
Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanci6k de'
invalidez prescripta por la ley por adolecer el aCto juridiw de Utl defedo constitutivo. '. '-
Comienza diciendo la definición: "la nu/idai/ es la sl1ndón inÍlalidez".
Recordemos que la sanCIón constituye la -reacción del ordenamiento jurfdico frente
a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad
reparadora. No concebimos la Idea-de reparación sin la restitución de_las cosas a
estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin
efecto loque está hecho en contra de la ley; y. precisamente, con la nulidad, sandón
'de Invalldez. se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado
jlitídlco preexistente. suprimir, aniquilar,: destruir los efectos jurídicos que el acto
estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad,_sanción de Invalidez,
tiende, ante todas las cosas. a reparar, a;restitulr las cosas a su estado anterior.
En cuanto sanción de inval!dez. la nulidad está establecida por la ley. vale
decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede preSCribir sanciones; por eso nuestra
definición dice que la nul!dad es la sanción de Invalidez 'prescripta por la Agrega
la definición: 'por adolecer el acto juridico de un defecto constitutivo". Entendamos de
conformidad con el lenguaJe del sentido común: defecto significa tanto como falta
o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente. normalmente,
debe tener; V.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto _ente
que adolece de un defecto si le falta un brazo. o una pierna. o un ojo;
decimos que padece un defecto si carece de algo que ,naturalmente d,b,"
También este concepto elaborado por la ciencia jurfdlca: y que "IP"se"t
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I
JI2
Manual de Derecho Civil
abst:a.ccI6n jurfcjica, el llamado acto Uf . .
condICionado por un cúmulo de requis't ! fdlco o negocIo ¡urfdico, está
plena eficiencia lurfdica, plena validez' para que pueda tener
esa validez, si el acto carece d ¡ . d esa eficiencia jurrdica o se frustrará
de u,n defecto constitutivo De e a gunos e ,tales requisitos, esto es, si adolece
o sant;lón de i'lvalidez, no a causa determinante de la nulidad
carenci¡¡. de aJgunos de Jos la ley, vale decir, la falta o
RecQrlífemos qt,le esos requisitos de condiCIonan la validez del acto.
teferJ<;los'aJ sujeto, al objeto o a la forma ,de carácter pueden estar
Es asf como la causa de la rd '
congénita, Consustancial al . ,- 1 - nu.l ad es Interna, orgánica
,
1
'ó ,Conv¡veene,actomismo N '
v o ac¡ n de la esto es I ' b - o es otra cosa que la
Indl bl ' , a 100 servancJa de alguno d I
spensa es que por imperIo de la le d b _ . e os requisitos
Contrapongamos este concepto d: el acto o negocio jurídico.
Ineficacia, donde una relación ,'u"d' 'd o invalIdez a otras varias figuras de
t b
" '" ¡ca nacl a de un ","roda' Id' 1
am I n se frustra se destn "'e o a' '1 b ..... ¡Uf leo regu ar y válido
h
b'd
' '-J nqula tam iéndeJade d', '
a r e ocunir en virtud de ' . . pro uar e ectos; más ello
. una causa, no Interna, SinO externa .
!) La resoIU<;16n. de un contrato bUate 1 U Y SUpelVemente.
que luego que está conduido genera obli a.. ámase Contrato bilateral a aquel.
En de lo que se llama el pacto redprocas para ,ambas partes.
la$ a su cargo en virt d d ,partequehacumphdo,totalmente
ex. ,u e ese pacto comisario' r'
presa, puede apartarse del contrat . d ' Imp ICltO, o bien
si no ninguna das °d
Pue
e sin efecto, como
la re,solw;:¡ón por pacto com]"on' d e e consecuenCIas )urfdicas. Esta materla de
"0
' ... o e un Contrato bUateral tá 1
_, 3'Y!'l1 r;tuevo arto 1204. ,es reg ada en el an,
- TeA:emQs también la msol·6. .
dado una ',señal pára aseguraru:l se arto 1 202: se hubiera
,Qel Contrato o pued d' d u Cump Imlento, quien la dio puede
tamijrén. alTepelltirse el la p:rdlendo la .seña( Puede
: dd,1-I vcjlor. SI el contrato se ro td e
b
evalver la señal cqn otro
Si ella fuere de la m" se a e e devolverse en el estado
ideo'o' , ' . Isma especie que lo que ,
,use, a señal se tendrá como rt d I por e contrato
sr la obliga 'ó t
a
e d eha prestación; pero no si ella fuere de
. 'La d' ;,. CI n uese e acer O de no hacer·
. ,ISPPslC;:16n contempla el caso en que ha h b'd .
___ t ¡ a r' o r
'b'ó' "." "', noe que 1
recI 1', pUE\de.arrepentlise; si quien las dio '. cuanto e que las
señal: -.y si recibió se intlere las 'arras" o
suma-doble.o al Je Jo restItUir su Impone más otra
:.2)' Fl-dlStrncto. ¡;¡ caso está previsto en el art 12 ..
puedenpormutuoconsentimientoextin irIasobli ?O del Código OVIl: "Las partes
y retlrar los derechos reales que", h b'u f gaClonescreadas por loscontratos
u lesen ttans erido' y pueden t b', '
consentImiento revocar los contrat 1 ' am I n por mutuo
os, por as causas que la ley autoriza", . '
Actos jurldlcos 313
Advirtamos que el dlstracto es lo que también suele llamarse la rescisi6n
teral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento,
o si se quiere, la violación de_las cláusulas contractuales.
En materla de locación se da la rescisIón unUateral en el caso de1.art. 1602:
i el locatarIo no obstante la prohibición impuesta en ej- contrato' de no poder
s_ubarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer
eSE;! uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión
del contrato, con indemnización de-pérdIdas e Intereses",
ES decIr, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
, 3J Asimismo, tenemos la figura de la revocación, donde caben distinguir dos
, 1 aspectos: la revocaci6n. ad Iihitum, esto es, unl1ateral. la que" pende tan sólo de la
declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la
oferta (art. ! 150), o del mandato (art. 1963, Inc. 1°), o del testamento (art. 363 I l.
e Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocad6n. fundada en causa legal, como la
hipótesis de la revocación de las donaciones por Incumplimiento de los cargos
Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar lél donación por
Ingratitud del donatario (art, 1858), o la revocación de la donación porsupemacencia
de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la
facultad de revocar la donación, si nacieren hilos (art, 1868).
4) Por otra parte. se nos da la figura de la disolución. Asf, pues, en materia de
saciedad, ésta concluye o se disuelve sí los socios son dos, y fallece uno de ellos
(art. 1758J, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital
social (art, 1771). Si hablamos de disoluci6n., refirámonos al paradigma que es el
'caso de! matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve,
arto 219, del Código Civil, concordante con'el art. 81 de la ley '2393.
Repárese cómo la nulidad, acción de invalldez, 'cuya causa anida en e! acto mismo,
es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone 'a E;!stas varias
figuras de ineficacia cómo lo son la nsolución, la revoco.ci6n., la rescisión, la disolución,
A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina
contemporánea, que es la in.opon.ibi/idad, que no ha de conlundírsela con la nulidad,
Recordamos a Uambfas, quien dice con cabal exactitud que la nulidad
constituye un estado objetivo de/n.egocio. De esa manera hay manifiesta Impropiedad
cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido
en otrCl oportunidad. En tal hipótesis el acto produce la plenitud ,de sus efectos
--eritre'partesyresp-ecto pero con-esta 'salvedad:slempre -será-inoponihle -
,a los acreedo(es en la medida en que conculque sus derechos, Tal afirmación tiene
la má's plena corroboración,en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido.
De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad. ,
. 'Recordemos tambIén el caso de la simulación: de con el art,
, y.su nota respectiva, concordante con el arto 1 194, el contradocumento que,
como ya sabemos, es la constancia documenta! donde consta el reconocimiento
cqT)..fines probatorios de la existencia de la simulación, es a los terceros,.
adquirentes de buena fe. :;,
.. -'

314 Manual'de Derecho Civil
2. Carácter expreso de la.nulidad:.Modo de establecerla
El art: 1037 nos dice: °Los jueces no 'pueden declarar Qtras nulidades de los
actos jurídicos que las que en este Código se establecen",
Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se ha trabajado sobre la
base de un verdadero régimen.juñdico de las nulidades. tiene carta de ciudadanía
la distinción entre ndlidades expresas y nulidades tácitas. La doctrina francesa ha
partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay, por fuerza de las
cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante
argumentos jurídicos. a la sanción de nulidad. ESto representa la categorfa de las
nulidades tácitas del derecho francés. Vale mediante recursos interpretativos,
mediante el auxilio de la hennenéutica jurídica se puede llegar a la sanción de
invalidez, aun'cuando elJa no esté establecida por la ley.-
Debemos prevenimos contra esta distinción, no tiene vigencia en el derechó
argentino, a pesar de que pueda tenerla en .el derecho francés. Nosotros tenemos
estructurado todo un régimen integral de la' nulidad de los actos jurídicos, en los
Títulos VI y VII, Sección 11. Ubro rr del Código Civil. a partir del arto J 031 Y hasta el
IOó5, inclusive. Ahora bien. hayautoresy de nombradía, c{'mo lo es Uambías, que
nos hablan de la clasificación en' nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien
implícitas o tácitas. Para sostener la vigencia de esta clasificación en nuestro derecho,
argumentan sobre la base del texto [¡teral del arto 1037, dónde al reproducir a Freitas
se 10 ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "exp'resamente",
que estaba en Freitas, no lo está en el arto 1037 del Código Civil; entonces, afinna
Uambía,s en su argumentación, quiere decir que además de las· nulidades expresas
están las nulidades tácitas,
. Nosotros reafirmamos nuestra posición, no queremos nulidades
¡áeitas, porque esta categoría no puede tener vigencia dentro del derecho argentino;
hablemos de nulidades expresas, cefiidos al texto del art. 1037, Y entendamos que
cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, sólo queremos
decir que debe. emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos; porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta
de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay ta,n sólo nulidades
expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por .. vía de la
interpretación extensiva o analÓgica, no podemos llegar a la sanción de nulidad.
No hay ,otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los
textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explfcitos e
lntergiversables y de modo especial: ora lo esté en términos amplios, genéricos,
indirectos, etcétera, .
Así, pues, hay diStintos modos de establecer la nuHdad .. l.a nulidad puede
estar establecida en términos explkitos, directos, categóricos, como. cuando nos
dice el arto 1005 del Código Civil: "Es nula la escritura que.no se haile en la ¡:Iágina,
del protocolo donde según el orden cronológico debfa ser hecha".
Actos ]urldicos,
o cuando nos dice el artículo precedente: "qon nulas lasescnturas que no tuvieren
la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos
la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no. pueder.t escribir y
·Ia firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerid¡¡'-. ,": ,l.
Estos son los modos directos de invalidación; pero también. hay ,modos
indirectos. As!. de un modo ampUo, genérico, indetennlnacto"eJ·artllI8:de,tiE\M!i>
Prellmlnar, "De las leyes', nos dice: "Los actos prohibidos pot las:leyes¡5ol'l,:.de
ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el
Algo más todavra: hay casos muy particulares
exigencia qlJ,e condiciona la validez de un acto o de un instrumei)tolTi6l;e'glti'í:l,que
la Inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante
decirlo, con todo no hay atTa sancIón que la.lnvalidez.o·ta nulidad;
que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del.dQble,,éiemp'larJfríPlJéstd
por el arto 1021 del Código Civil. Ahf.nada se dice de Jaá'lulldarn:ll'I$lfumeilt.ii11i'ol',
inobservancia del requisitO formal del ejemplar
sola lectura de: los arts .. 1024 Y 1025, trasciende con: fuetZa.'de eV!e.elioHr(¡jjue'lel
Instrumento,es inválido, ineficaz. nulb; si carece de eserequisito:.filfrri·ali::t'ettemos
allí otro modo de Invalidación. :r, .. r 'j; ""
Tengamos presente qúe si declmos que no hay en'eJ.derechQ]li'fgeiitinedriás
nulidades que las expresas" de ninguna manera se debe entendElT!otr'a!'c6sa-.que-no
sea .ésta: la nulidad en cuanto sanción, debe dlmanae de
ble, sin que Importe para nada cómo esté establecida,'
cómo se disponga la Invalidación del acto; sin que interese .que
de un modo directo o de un modo pero indtlbffábLe,:,CúM¡ddJi:!et¡!nos
nosotros que la nulidad es expresa" ceñidos al texto,del'·art.'iI-D3;1!lY
jurídica'del derecho argentino en esta materia, no se
el imperio de ese dogma lurfd!co que rige en materiar
términos: nullum aimen, ,zulla poma sine lege, no, no es eso¡ slmpler!i,€;hte·\:!et;irtios
que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sanCi6r1-tiene -qUe prÓvenittle
la ley.' No puede llegarse a la sanción de' invalidell por
la vfa de la interpretación amplia, extensiva o analógica.. ' ,." <"fJ'I:", ''fUi
11,'. -" \ .
3: La dasiflcac::ión de las nu1idades. La clasificaclóo''Únicá:;'' " ",,'1"1 .. '
:.. ·'Un' vistazo' awuelo de, pájaro- de··todo' el' dererilü)',aiitlgLib¡I'!Tiotlernb' y
tontern¡:;oráneo: ¡lleva- 'a' esta conduslón'--lrrefutable:,'en m'áteria deH'l.lllidatl'dé !105'
, sólo se concibe una' tlaslficaclón
;
i ,lo' que suele
nuJidrul 4e pleno /¡
nulidad menos grave; aquella;en'que·la.intensidad
316
317
Manual de Derecho Civil
Actos lurfdlcos
morigerada. es lo que invariablemente se llama 11111J./a.6ilidad a acto anulable, a nulidad En ¡segundo lugar. proponen también declarar de modo explícito que en las dos
dependiente de untencia, o. bien nulidad relativa. .hip;6tesis ya clásicas, identidad de sexo y consentimiento. falto de la forma solemne y
Si quisiéramos· ilustrar sobre este concepto. de la clasificación única, donde l1uqntica, el matrimonio será "absolutamente nulo', En tercer lugar, en caso de
sólo se destacan -dos categoñas, nada más apropiado que remitIr a la ley de :delecto,de consentimiento, atenta a su afinidad con de los vicios de error,
matrimonio civll, 2393, [a que en sus arts. 84 y 85. refiriéndose a la invalidez do.o y vIolencia, se aconseja declarar que el matrimonio será anulable.
monlal, sólo distingue entre matrimonIos a6solutamtnte nulos y matrImonios anula6les ,_ Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teoría del acto
.o-de nulidad ·relativa. jurídico "inexistente", como categoría diferenciada de la nulidad yqe la allula6ilidad.
Acudiendo, entre a los códigos más re;clentes, el Código Italiano de . : La refutaclón de la teoría del acto Inexistente nos lleva de primera intención'a
1942, el portugués de '1967, ah! sólo vamos a encontrar a dos categorras: nulidad y recalcar una noción medular. El acto jurfdicoes una pura abstracción; es un concepto
anu/aóilidad. Si vamos al derecho alemán también vamos a encontrar tan sólo dos científico elaborado por el. pensamiento jurfdico; y que en última
categorfas: nulidad o impugnaóilidad, o bIen acto nulo y acto impugnaóle. La .la·'Pnfiguracwn normativa que necesariamente ha de adoptar la voluntad unilateral o
que hay entre la categoría acto'impugnaóle del derecho alemán con la de 'anulable de bilateral para que pueda asumlrva!or Institucional, para que pueda gozar de. eficiencia
todo el resto del derecho contlnenta!, es ésta: en el caso de la impugnabllldad no _jur(dica. SI ello es asL todo cuanto atañe a la constitución anormal del acto jurfdico,
habrá de deduclrse una acción de nulidad para impugnar el acto, sino que basta 'cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del
sImplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el concepto de Invalidez, de nulldad, dentro de la frustración de los efectos por fuerza
juez competente su voluntad de impugnar el acto; y el juez'después de examinar la . de sanción. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad
Impugnación, llegará a acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en que siTve de premisa a la c.oncepción del acto inexistente. '.
nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemán, no hay Entienden algunos autores que el acto lurfdico pende de un doble.supuesto.
más categorfas en todo el derecho contemporáneo que dos: nulidad yanulabilidad: Un,supuesto de hecho, natural, empfrico o reaL que plantea este dilemá: el ser o

céon fines iluhstrativdos, a la categorfa del acto inexistente (noll i: no_ser, la eXlstencdl.¡o la Ine¡'dlstencla,¡udnd'"SPu'''I¡to nO,rmatlvdo. ¡instit¡uc[onatl.,qd
u

avenu, e maje ranc s, y que a teni o y sigue teniendo tanta repercusIón en plantea este otro i ema: va j ez o nu J a . 1 a are a ¡:¡uno e os e emen o e
materla de invalidez matrImonial dentro de la doctrina y jUrlsprudencia nacionales. . ,: 1: supuesto de hecho, estarfamos en presencia 'del acto inexistente, del no ser, de la
Recordaremos al respecto que la categorfa del matrimOnio inexistente ha tenido .:' I,'! misma nada; por el contrario, si faltare algún elemento del supuesto normativo,
acogIda en el Código Civi! portugués de 1967, arts. 1628-1630. Ahora bIen: en el estarfamos frente al acto -inválido, viciado de nulidad. De ahí que se concluya
códIgo meru,;lonado sólo se distingue entre matrimorilo inexistente y matrimonio 1: afirmand,o que la inexistencia es tan sólo una categorfa mdonal; en cambio, la nulidad
anulable. la llamada Inexistencia pareciera confundirse con la "nulidad". es una categorfa lurfdlco-legal. Tal dis.ociaclón es Inadmisible; analizada con algún
Es de advertir que en derecho francés la categorfa del matrimonio Inexistente, detenlrriiento, a. la luz de la sana cr[tica y de la lógica jurfdica, se muestra
elaborada sobre la base del texto literal del arto L46 del Código Napoleón, habrfa manifiestamente desacertada y artificiosa. .
cafdo en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introduCida en el <lrt. 184 del Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebIdos
Código Civil francés, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal resulta en la norma, que los valora, regula, adecua. Todos los elementos qué han de concurrir
plenamente corroborada por el Avant-Projet de CocIe CiviL presenté a M. le Garde en el acto jurfdico y que en su conjunto integran el factum (supuesto de hecho), del
des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Réforme du Code Civil. que pende la producción de los efectos jurfdicos del acto, todos, absolutamente
Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premler. "Des personnes physiques et de todos, sin excepción de ninguno, constituyen wnditio iuris, exigencias legales,
1 _______ € Sir
e
y,.París,-1.955,-ps,..97-,.I-03;-255;-262·y-263 (arts. derecho. Pórotra parte, ¿Cómo hamán ae contraponerse las categona"'C---
310). Además, la tendencia a eliminar de rafz la categorfa de la las jurfdico-legales? ¿Qué son las últimas, pues? (.Acaso· dejan de ser
se muestra aqur, y de:modo resuelto, sino que asimiSmO, se advierte en loS trabalos ideas, conceptos, ábstracc!ones, categorías lógicas, entes de pura razón?
preparatorios, y respecto de los actos jutfdlcos en general: 'fravaux de la Commission Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestIgio
'de Refonne du Codeeivil, afio 1947-1948, ps. 69, 131 Y 132. La posición de los autores Intelectual y cientfflco que sostienen la posición que combato, pero movido por
del "Avant Projet" es más que dectdida y fiffi1e en cuanto prOcura elimInar la categorfa una convicción Incontrastable, concluyo afirmando que el ado ¡Hexistente, concebido
del matrimonIo inexistente. En-primer lugar, proponen la modificación del texto del como categoría distinta y diferencIada del acto aósolutamente ,!ulo, .. .-
art. 146, para despojarlo.de suJactura.enfática, perentoria, poco técnica, y que ha legitimidad a la-luz de la lógica lurfdica. Para poner las cosas en su juicio F
selVido de argumento central para construir la-teoría del matrimonio Inexistente. la locudón actos inexistentes o juridiUlmente inexistentes, es tan s6lo ::--; ...

"¡ .1
31'
Manual de Derecho Civil
un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad
del defecto,de que adolece el acto jurfdico, o bien, ei'rigorextremo que en ciertos
casos puede asumir la sanción 111,
Ubicado dentro del matrimonio. recordaré que el faclum o supuesto dt del
que.penge su regularidad institucional y su plena eficiencia iurfdica, está integrado
de varios'requisitos jurídlco--Iegales. a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de
voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano: 4) celebración
solemne y auténtica; 5) edad.nupclal; 6) habilidad jurídica plena para contraerlo 12l.
4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El C6digo Civil
En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene
de Freitas, quien, por su parte, IOn su al estructura, el régimen de' las'.
nultdades de los actos jurídicos. habría abrevado en el Reglamento 737, del 25 de
noviembre del·año 1850. En ese documento legislativo, la materia de las nulidades
habría' sido. elaborada por el ju'rista brasilefto Nabuco de Arauja. Tal.afinnación
. .
consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileño
Clovis Bevilaqua. a instancia del profesor cordobés, de ilustre memoria .. doctor
Enrique Martfnez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afinnación en el testimonio del
hijo de Nabuco de Arauja, ¡oaqulro Nabuco. Repárese al mismo tiempo en que el
precedente mediato de la doble clasificación estarta en Salón (TJ1eorie sur la nu!lité
des wnven!iol1s e! des acte5 de !out genere, en rnatiére dvile, Parfs, 1935. t. J, ps. I a 14).·Para
más sobre el punto véase el trabajo del autor, Clasificaci611 de las nulidades
de los actos jUfldico$, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1939, N° 26 y.
nota 40 en p. 51.
En Freitas se.da, pues, el sistema de la. doble clasificación, y·ese sistema
pasa, bajo la inflUencia de Freitas, al Código C!vI1 argentino ..
Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a 10 que constituye el punto
medular del régimen de las nulidades: 1) la distinción entre·acto nulo o de. nulidad
manifiesta y anulable o de nl/lidad dependiente. de juzgall!iento; Y 2) [a otra clasificación:
actos viciados de nulIdad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.
,¡ ','" ;'. 1,'
(1) de las nulidad!S iÚ 105 aGIo! ¡urldiw!, del autor. tesis, 10 de julio,deI1939 ..
'Ásltñism;;': "Slmpllflc(\(:16n del régimen de las nulidades de los actos iurldlcQs",.Boletfn del
1959, N"" 11; ll1 y'lv. y "NLiltdad e inexistencia", L.L., SecCiÓn DOCtrlná.
t. i 04; 19Ó!.":Méi"e·ce 'ésp'et:ial mendÓn la tesis de que es autor Nieto'Blanc; NlIliiiad los
aGloi iurldiws. ·Buenos'Alies, Abeledo-Perrot. 197!", ps. 103 11 J 25' .. ;.".' !' i :'
(2) Del e Inexiste(1c1a", L.L., Secd6n Doctrina, t. 104; 1961:
Actos !urfdicos
de la primera clasificación, hemos dicho actos ,Hilos ode,nulidad
Nos cerilmos al texto lltera[ del.art. 1038, que textualmente. dice: "La
de un acto es manifiesta, cuarido la ley expresame.nte lo ha declarado
nulo) o le ha impuesto [a pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su
nulidad no haya sido juzgada".
Yel arto 1046, nos dice: "LDs actos anulables se reputan válidos mIentras no sean
anulados; y'sólo se tendrán por nulos desde el dfa de la sentencia que los anulase".
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas¡
. dentro del Código Civil: por una parte aetas nulos o de nulidad manifiestlf\'y'ahúlablts
('jfde 11/ilidad dependiente de juzgarniento; y por otra, actos vicia.dos de
'i viCiados de nulidad ndativa. Ih i '.
Clasificación de los actos en nulos y anulables
Veamo¿ cómo esta clasificacIón asienta sobre un crlterlO( ..meramente
circunstancial. falto de entidad lurídlca; todo depende de que el vicIo "tlue iiwalida
el acto manifiesto o no esté manifiesto; todo depende de la
de.la nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos S¡:la
nulidad está ostensIble, patente y no requiere una previa de'hech9'
entonces, se configura a priori el acto nulo o de nuHdad manifiesta. Ajlr·.el contrario,
vicio que invalida e[ acto está oculto, esto es, no es ostensIble, manifiesto,
SfO requiere previamente una Investigación de hecho, entonces se copfigura a pjor i
el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamlento. Para esta
afirmación acudimos al Código Civil, y contraponemos el arto I 044, la
hipótesis de anulabilidad que'contempla el arto 1045: en unby, btr9 cas9 el
vicio es el mismo. es Igual, Idéntico: prohi6id611 del objeto prmápal del IIC¡O,
Por imperio delart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos 195 actos.jurfdicos en
que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la .Iey,.
o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto ... •.
Son nulos cuando fuere prohibido el objeto princlpa[ del act$', y la tefc.era
hipótesIs del art. 1045 dice: 'Son anulables los actos jurfdicos (f',,1 cuando ·Ia
prohibición del objeto del acto no fuese conoelda por 1$
investigaclón·dehecho ... •. . ."¡" .. • ¡"'·I"\
: Preguntémonos: ¿el vicio ha cambIado de fndoJerde \1aturaleza,!,de condic(ón,!:
ha, dejado de ser lo que era, o es el mismo viciq?t la1mis(na:<"<·
del objeto principal del acto", 'objeto' U[<clto, antijurídlco;,Ci;lnti"arid·.A. la:;
moral, a las buenas costumbres·; ello no obstante, en un caso el actd.es·nulo y. ene,
el' otro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no·esté el vicio'ide. un,
manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, Cllándo'requfera:'
indispensablemente la prevla'investlgación de hecho. Y como 'es-obylo,
invariablemente las partes han de ocultar la ¡licitud del objeto; y, por:eilde, las '.1". s,;.
1 ti
,
320 Manual de Derecho Civil
de las veces, el acto será al1ulable, Ahora bien: el vicio es el mismo, jamés cambia de
naturaleza; por eso, sea el actO,nula o anulable, la nulidad siempre será absoluta.
Si fuera poco, vamos al arto J 043: nulos los actos otorgados por
personas, a quienes por este C;:ódigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare",
Es el caso de las incapacidades de derecho,
La segunda hipótesis de anu/a5ilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anulables
los actos juddicos l ... J cU('!l1do tlo fl,l.erf conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tiempo de firmarse el acto .. :.
Actos Jurldlcos 321
tales jamás producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad
relativa. esto es, confirma6les, o susceptIbles de convalldarse por una declaración de
voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez
liaos anulables, 'que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados
por sentencia; y que e.llo no obstante, pueden ser de nulidad absoluta,
lnconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde,
desde el punto de vista de la Invalidez, sóló cabe distinguir entre matrimonios
absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anu/a6les (o de nulidad relativa).
6, Actos nulos o de nulIdad manifiesta. Casos. Análisis
Leemos "fonnarse el acto". La hipótesis es reprodUCción fiel de la proyectada
por freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la
Incapacidad de derecho. Ahora bien. cuando"está de manifiesto·el vIcio, el acto es
nulo (art. 1043); y cuando no (o está, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho
al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta, El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del.
el acto no será nulo sino anulable. arto 1041, hasta el J 044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce
Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simuladón, sustancialmente la contenida en el arto 789-del Esbo",o de Freltas.
o fraude y, por ende, re!eyo de prueba, el acto es nulo; por el contrarIo, si no hay El arto 1041 nos dice: 'Son nulos los actos jurfdicos otorgados por personas
presunción de simulación o fraude,. el acto es anulable, cuarta hipótesis de absolutamente incapa.ces por su dependencia de una
anulabilidad, arto 1045: 'Son anulables /05 aelos jur{dieos { ... Icuando tuviesen el vicio de Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "tomo los menores
error. violencia, fmude o simuladón-: b d d.
impúberes, los dementes y los sordomudos que nd sa en arse a enten er por
La otra cla·sificación: nuHdad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro 1
escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observación a[ texto de arto 1041:
crIterio, sobre [o que consideramos un verdadero criterIo de entidad jur/dica. d . d
" pecó contra la sobriedad técnica y se. dilo al final. 'por 5U depen enCla e una
Aquf se repara en la fndo[e de los intereses que están en Juego.
"presentación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos [os Incapaces de hecho o
Se considera propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que
prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación
de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurfdica o la necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados. en
justicia, o buenas-costumbres, alguno de [os supremos valores, estamos en el arto 54, al cual remIte la nota al o1Irt. 1041; ya sean incapaces de Incapacidad
presencia de la nulidad absoluta, la que en su objetiva es de suyo relativa, como el caso previsto en el arto 55. De manera que con concisión técnica
irrenundf.lbl? y por ende insanable (arg. de los arts 19 y 872 del Código Civil). habrfa bastado que se dijera: 'Son nulos -los actos jurídiros otorgados por. personas
cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dIspensar absolutamente incapaces". .
amparójuffflito a un interés privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa. El arto J 042 dice: "Son tambIén nulos los actos lurídicos otorgados por per-
sonas relatIvamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
El juego de 1a·'do6/e clasificación autorización del juez, o de un representante necesario'.
-. Bien 'es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de ·nulidad Como modelo de incapaz, de incapacid,!-d relativa, tenemos al menor de edad
absoluta; ello no obstante, hay actos nulos que __ _____ cumplido los J 4 años, el cual es Incapaz, alien! !ur!, está sujeto
tiempo, !os-actos·anulables;-las-más-de1as v JI 1 slga·siendo·menor-de emancipado o-porel--
a pesar de ello, hay actos anulables y de 'nulidad absoluta. Es de advertir que en el matrimonio regl,11armente contraído o bIen por habilitación de edad.
intrincado régImen estructurado por él Código Civil, bajo la-Influencia de·Freitas, Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el arto 55: 'Los menores
en los tltulos VI y VII de la Sección [[ del Ubre [[ se'¿a la sIguiente anomalía: lo nulo adultos sólo tienen capaCidad para los actos que las leyes les autorlzan'otorg¡;¡f'. __
no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es así como hay actos Aulos vIciados Para todo lo demás será incapaz.
tan sólo de nulidad ya su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad 1;' La disposición que vengo comentando habla
re/at'iva. Es asf.como,hs:lY actos.gnu/ab/es viciados de absoluta. relativas de carácter especlal,donde el acto de que se trata
Reitero otra vez la.C;Qnvenlencla de sImplificar, para evitar las incongruencias de la autorización judicial, o bIen de la venia ,de un
que resultan del juego de'la doble clasificación. Por una-parte, actos /lulas, que euanto Respecto del primer caso, actos para cuya validez
I
-, '::,
i,'"
;f.',l,' •.
322
Manual de Derecho Civil
dal, recordaremos el del menor emancipado, arto 1-35 del Código Civil; reformado
por la ley 17.711. A tenor de esta disposición. el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad -civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos
de disposición de aquellos bienes adquiridos a tftulo gratuito, esto es. pro-donato.
pnrlierede o pro-Iegato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil de!
emancipado, llamadas restricciones' de carácter relativo, o bien prohibiciones
relativas, se han. reducido a la mfnima expresión. El nuevo arto 135, después de
declarar que e.l emancipado goza de capaCidad para administrar y disponer, agrega a
continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los
bie'les adquiridos a título gratuito, salvo que se trate un emancipado casado y
concurra acuerdo de ambos cónyuges"siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del régimen del Código Civil, también la mUjer casada requería la
autorización para un sinnúmero de actos; s6io cabe aclarar que por' derogación
expresa del inc. ,2" de! arto 54 y de sus correlativos, inc. 4", art. 57 y arto 60, la
incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos
de recordar que goza de plena capacidad civil. si nos atenemos al nuevo texto del
arto 1" de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualqUiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capaCidad
civil". De manera que el arto 1042 carece de toda aplicación práctica en 10 que toca
a la mujer casada.
la nota a este artfculo, además de mencionar a la mujer casada, a los menores
emancipados, respecto de algUnos actos, menciona, asimismo, a los religiosoS,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Te,ngamos presente que en su oportunidad ql)edó aclarado que la incapaddad es-
pecial que padece el llamado 'religioso profeso" es perse una incapacidad de derecho
y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al
religiOSO profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma
que.el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde
ingresó el rellglo!jo profeso, viene a Ser el representante necesario de este incapaz:
diríamos, recorda':1do a un emlne.nte jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de
considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del
convento es su representante necesario, constituye una verdadera 'superfetación",
Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido
particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o cohtratar
,los bienes que constituyen la masa de'la quiebrá: a punto de que lo hemos,recordádo
oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia
inevitable"del "desapoderamIento", estado jurfdico ,que se' produce como
consecuencia forzosa, Ineludible, de la declaración Judicial de quiebra o de cen-
curso civil. Claro está, rreitas, tambIén Inexplicablemente, entiende que el
falli.do, en cuanto a la prohibición para contratar; es.un
hecho, y no de derecho: y.la representación necesaria estar[a ejercida por el síndi'co,
que es el representante de la masa de acreedores, y aqur, como diña Colmo, nos
'1
i
---------
Actos juridicos
3"
,!ltopamos con OtJB 'superfetación", De manera,' pues, que si en la. nota al arto 104-2
",aparecen el religioso profeso, e) comerciante fallido, es porinfluenda de Freitas, quien
al ilustrar la disposición correlativa al art, 1042 (art. 789, inc. 2", Esbol;ol. también
alude al religioso profeso y al comerciante fallido, Entenderemos nosotros que la
. norma del arto 1042 del Código Ovil, jamás puede tener aplicación para estos casos,
y para concluir con el arto 1042, tengamos presente que la nota respectiva,
. cuando menciona la necesidad de la autorización JudIcial respecto de tutores.y
curado"res para ciertos actos, desde luego actos de dIsposIción, no está regUlando
la invalidez de un acto'por causa de Incapacidad: sino Que está regUlando la invalidez
del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la
autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, em menor
medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes
pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297, 443, ,475),
El arto 1043 nos dice: 'Son Igualmente' nulos los actos otorgados'por
nas, a qulenes por este Código se prohfbe el ejércicio del acto de que se tratare".
Esta disposición está refiriéndose Indudablemente a la Incapacidad de
derecho; tanto es as! que la nota a este art(culo para ilustrar mendo'na el caso del
tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y
muchos otros casos semejantes, vale decir, remIte a las prohibiciones para comprar
sancionada par el Código CIvil en el arto 1361.
El arto 1044, en su primera hipótesis nos dice: 'Son /lulas los actos ;uridir,o<; en que
los agentes nuóiesen procedido con o ¡mude presumido por la lelJ.,.",
Respecto de esta hipótesIs, recordemos que ya oportunámente, al tratar del
fraude pauliano, quedó aclarado que no se configUra la nulidad que constituye un
estado objetivo del acto, como afirma Uatnbras, sIno que se configUra otra modalidad
de ineficacia, lo que se Hama inopa/libilidad, tanto es as! que a tenor de los arts, 965,
966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos
entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será il1opa/lible a
los acreedores en la medIda en Que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida,
en \0 el acto conselYará la plenitud de sus efectos. Es por eso por 10 que la
reforma general al Código Civil. al reelaborar la primera'cláusula del arto 954, con
acierto y dentro de 10'Que es un prop6'sito de depuración'técnlca, elimina el fraude;
mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqur en el arto 1044, ptlmeta
hipótesis, nos encontramos con Que' la simulación y el fraude, en ,",mto",
presumidos por la ley, constituyen cáusales de ihvalldez o de nuUdad,
ilustrar, remltlremos a los casos de simtilación·o fraude ..
Tenemos'as! el arto 1297, que prescribe:'"Repútase simulado y
cualquier arrendamiento que hubleSe,hecho'el marido después ,de la
puesta por la mUjer sobre la separación de bIenes, sI no fuese
de ella, o con autorización ludicial. Repútasetamblén simulado y
recibo anticipado de rentas o alquileres".
Además, es del caso recordar el arto 1
el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá
i
I

324,
Manual de Derecho Civil
nOJfue-de buena fe, auhque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual
se c,bliga "a-·ha'cerlo. Atravéside Jos mencionados Incisos, se Instituye la presunciÓn
de-rnála -fe', de fraude,! '
, TambiéA tenemos el arto 3604 del-Código, reformado por [a ley 17.711. Este
artfcu[o¡noS' dice: 'Si el testador ha entregado- por c'ontrato, en plena propiedad,
algúnosi bie'!'es a uno ide los herederos forzosos. cuando sea con cargo -de una
tenta'i vitalicia' 'o con de usufructo, -el valor de los bienes será imputado
soliriHa'pM.elón disponible del testador, y el 'excedente será trardo a -la'masa"de la
impufikión y esta colación no podrán ser·demandadas por 105
forzosos que hubIesen consentido en la enalen¡;¡.ción, yen ningún caso
parilOs 'que no tengan'designada por la ley una'porción legítima".
, pues:que por imperio de esta dispOSición legal. todo acto de
transmisión de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hij¡;.s, heredero forzoso,
cuahdó' lo sea'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume,
..que es donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de
la ca[a'ciprit:de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción
'testador, y si hubiese excédente, éste será traído a la masa y repartido
en fporciones Iguales entre todos [os coherederos.
. , 'Tendrfamos también el caso de [a ¡uris el de jure de interpos"ición
Actos jurldicos 325
sean "absolutamente /1ulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio,
que son ineficaus, O de pleno derecho, o bien. pueden ser declarados tales
(ineficaces). cuando se acredite que el tercero tenia conocimIento .del estado de
cesación de pagos del deudor (arts. 18; 122 Y 123).
'El arto 1044, en su 2
1
hipótesis nos dice:' ... son l1ulos los actos jllridicns 1 ... 1
cua/1do fuese prohihido el objeto principal del acto ... ·,
Vale decir, cuando la ilicitud del qbjeto esté manifiesta o resulte ostensIble, y
nO'se requiera una previa Investigación de hecho,
El mismo artículo agrega: o cuando el acto no tuviese la forma exi:lusivame/1te
orden¡zda parla ley .. .". .
Es el caso de la forma ad--solemnitatem, particulannente el acto solémne, tal
cual lo prescribe el arto 916.
Por último, el arto 1044, nos dice: " .. , o wa/1do dependiese para su validez de la
forma'instrummtal, y fuese/1l1ulos los respectillOs instrumentos·.:
Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la .obsejVancia del
instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.": lo es porque no
figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta l? mención de! lugar o de
lafedtu, etcétera .
de ,persona de que nos habla el arto 374 ¡ Y su nota respectiv;;¡; "1bda dispOSiCión a
7_ Actos anulables o de nulidad depen.diente de .juzgamlento_ .. Casos,
Análisis
'-:':". 'beri'efi2Io 'dé un incapaz es de tilngún valor, ya se disfrace bajo la forma de un
"' <;:lnEXo.so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpueStas, Son
,.. interpuestas el padre y la madre, lós hijos y descendientes, y
,_'o el cónyuge d.e la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo El arto 1045 enumera los actos anulables, Tengamos presente'que el arto
género de pti!i:!ba". .\ 045 reproduce sustancialmente el 790 del Esbor;o de Freitas, La'primera hipótesis
y la nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficlo es esta: 'SO/1 ¡mulables los (jetos jurldicns, cuando sus agentes ohraren Jan una)ncapacidad
de un incé\paz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato ;l" accidental, cnmo si por cualquier causa se hallasen privados de su razón ... ":
El disfraz por Interposición de personas se hace por fideicomiso tácito, Consideremos brevemente esta hipótesis: aqur se habla de "incapacidad
enqrgando yerpalmente entregar el oqjeto de la liberalidad a una persona Incapaz. cldental", acaso cupiera fonnular una obJeclón de carkter exclusivamente técnico,
La ley,qea cjertas presunciones de que hacen suponer que hay porque en materia ,de Incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de
de personas. Las afecciones que unen a los asce/1dientes COI1 los hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las
descel1dientr;s, al esposo con la eSpDsa, hacen que sus intereses sean comunes, y por personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente
esto la que lo 'que se ha dado al espDso o esposa, al padre y a los Msul1dimles capaces, o bien incapaces: y qUienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces
---de·,una·per,san.a·inc¡¡.paz;-se·luzga'dado-al·Jncapaz·mJsmo", incapaces. De'modo que la literatura jUr"íaica no nos aa
que el arto 374 I instituye la presunción iuris et ddurt de la exIstencia de esta categorfa de "incapacldad accidental", con la cual el autor del
hlterpQs.i!:lón de pf!fs:ona, I;uando la institución, hereditaria o el legado favorezca a Código Civil quiere referIrse a quien es incapaz en p.l hecho, de un modo.indert9 y
un O,blen esposo o'esposa de quien es Incapaz para reciblr.por 'donde es ImpreScindible produclr prueba en el caso concreto para
test<jmento,(ir.tGápaddades contenidas en los'arts. 3664, '3686, 3736, 3739,'3740). ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razÓn. AcaSG .
Para .terminar con la,hipótesis'de presunción de fraude; remito a'Ja nueva ley habido,más propiedad Y'más congruencia si se hubiese d!cho: son '
de concursos, ! 9 .551, la que velando por la ·depuración técnica de las normas actos jurídiCOS otorgados por aquellas personas que'padecieren '
legales, cambia las expréslones usadas por la antigua ley ,de quiebras, arts, 109- dental del dlscemimlento, por cualqUier causa; v,gr.: un
110-1,1 l': ya no se dice que los'actos del deudor obrados en el período de sospecha, obrado 'bajo estado de embotamiento alcohólico, o 1:
,
326 Manual de Derecho Civil
hipn6tico, o bajo la acción de E;!5tupefadentes, etcétera. Y si la primera hipótesis
del arto 1045 hubiese dicho así:, son anulables los aCtos jurídicos otorgados por
aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento,
habría sido el Código enteramente armónico y congruente con 10 dispuesto en el
arto 92 [, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación
accidental del discernimiento y se dice asr: 'Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lCcitos practicados ¡... J por [os que, por" cualquier
accidente, están sin- uso de
. Vale decir, (la s610 serán anulables [os actos jurídicOS otorgados por un sujeto
Insano o dernen,te, aun j:uando sea un Insano o demente no declarado. sino .que lo
será todo 'acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del
discernimiento. o del uso de razón. por causas cualesquiera.
El arto 1045. en su segunda hipótesis. nos habla de fas actos anulables:
" ... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, . ."., ..
Léase en lugar de "fIrmarse", formarse, concluirse o constituirse. 'lB. nos hemos
referido p esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es
Freitas. en uno de los,incisos del arto 790 del que aquí Se contempla el
caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta,
o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el
caso tfpico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; es el
caso de! juez: a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que están en
litlglo en el juzgado de su Jurisdicción, pero adquiere haciendo figurar como
adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente
lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibiCión para adquIrIr, está
disfrazada. encubierta. oculta mediante la interposición de persona; por eso el
acto_no será nulo sino anulable ..
El arto 1045. también dice que son anulables los actos: •... cuando la prolíibici611
del objeto del' aelo tlO fuese conDcida, por la neusidad de alguna inVfstigaci6t1 M hecno ... •
Tal vez, en !,!l ciento por dento de los casos, la ilidtud del objeto del acto-
Jurídico n,? estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta,
disfrazada, y será indispensable la previa investigadón de hecho. La grosería
o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar,
no se' ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de
, ilicitud del objeto. repítolo, acaso en el dento por ciento de los casos habrá
anulahilidad y no nulidad, o el acto será ilImlaMe y no nulo.
El art ...-1045 tamblén'nos dice que los actos son anulables: •... cuando tuviesen
el vida de error. violencia.- fraude o simulación ... ".
Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona
el dolo; mas ya isabemos, que el Código Civil se ocupa de la Invalidez del acto
jurfdico por. causa de dolo, desde el art, 931 en adelante.· Aslmls:t¡,Ó:' tenemos el
propósito mejoramiento técnIco que asoma en la reforma general del Código,
,

Actoslurldicos.,
,,,
que se manifiesta en la reelaboración del arto 954, en su primera parte; -donde
"'ahora está inclurdo el 'dolo·, orriltido·en el arto \045. Además; en esta penúltima
_J1lpótesis se habla también de fraude o simu!adón, pero es el caso de que no hay
présunción de fraude, y. por ende. hay que 'echar mano de todos los medios de
':prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude, Es precisamente la prueba
más dificultosa que hay que produclr'en luido y las más de ta's veces será prueba
Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partes; valé
decir, en el·caso en que hay contradocumento.
Porúltlmo, el arto 1045 nos dice que los actos jurídicos sem,n anulables cuando:
... ' para su validez dda- forma itlstrumental, 1). fuestn anulahld: los tespecti\IÓs
iñstrummws·. V gr,: el caso de que el instrumento público, tal cual )o; preceptúa. el
arto 989, contuviese enmiendas, palabras entre lfneas, alteradones en partes
,esenciales. como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no al final.
S.,Caracteres de los actos,nulos'y anulables
Ya sabemos que a tenor del arto 1038 la nulidad de un acto' es manifiesta
cuando la ley. expresamente 10 ha nulo o le ha Impuesto la pena de
nuHdad; y se-agrega:- "actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no ¡¡aya sido íutgada".
Nosesforzaremos por comprender 10 que declara la norma. De nlng\.ma manera
vaya a' entenders'e que la nulidad cobra vigencia -Y efectividad en losl hechos si no
hay intervención judiCial. SI no hay· LO que quiere decir e! art.' 1 038' es
que'<la sentencia en este caso: el lenguaje .del
-contemporáneo, se debe clasificarco!1'0 "declarativa" y n? decir,
la nulidad óbra ab ¡nitio, a-tunc, quiere decir que el acto en ningún mornentoprodulo
efectos de manera que elluei al declararlo' nulo no ha alterado"Ai"modiflcado
, • '. ' .. , 1\,'
ninguna situación furfdica. .' . . . ,
, ., .' . I'f' ' "
Los a-nula bIes, recordando el.ya analizado art. 1045. se reputan válid9s
mientras no 'hayan ·sido anula-dos, y -sólo se consideraráh .actós nulos la
sentencia que 10$ anulase. Aquf la sentencia 'es ya c01.'stitutiva, pbrque el acto
producir efectos. y sólo deió:d: pr?dudrlo,s_desde, dlct91a
sentencia de anulación. En un caso hay n¡,¡/¡dad y en.otro anul¡¡a6n; un caso lO!
sentencia es meramente declarativa y otro
,- j'" I ' ,.'., ,
muy claro, pero se torna i 1 '
que nos dice:,"La .J
igual estado en que se 1 acto 'O),ul"do', ,.'
De manera que esta q,ue nos hemos esmerado en
.se torna adosa, falta' de todo sentipo; alcance p
teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no
sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo
,
328
Manual de Derecho Civil
impuesta Rltr,imperiOideJ arto 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo /lulo.
i ... dé revisión Integral del Código Civil, asom61a preocupación
art. t 050; es el Proyecto de Reforma de 1936. También está
la recomendac!ón votada poreJII Congreso de Derecho Civil.
en 1937. SI se quiere mantener la vIgencia efectiva entre
seltorna {orzaso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción.
locserfa,elij,irto. -132. '
l
,,·,jill¡,·
9.·La la nulidad en absoluta y relativa. Fundamer,to.
hnportancia .
1"
Recordemos que dedamas que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa
está inspIrada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aqur lo que se
viene a considerary tener en cuenta es precisamente la rndole de los intereses que'
están en Juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado
de gravedad·que asume .. De ese modo hemos dicho que cuando está en Juego,
ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia de sus
preceptos, se.configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación
objetiva, es irrel1unáahle e imprescriptible. Aqur se quiere, ante todas las cosas, la
obselVancia ínexorable de los preceptos de la ley; ya que en esos preceptos se
comprometen valores jurfdicos supremos como el valor segurIdad, el valor justicia,
etcétera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar
amparo jurfq!co a intereses privados por encima del interés de la observancia de la
ley, se conf.i(gura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es
renunciable, lo que qUiere decir tanto como sanable, v.ale decir, confirmable y
"iptióle, Rec,?rdemos las dispoSiciones del Código Civil relativas a la renunda de
las leye¡¡,y de los derechos, arto 19 del Titulo prelimInar "De las leyes", el que
pone: renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán
conferidos por ellas, con tal que sólo miren al Interés
II no esté prohibida su renuncia".
. disposición concordante con el arto 872, que dice: -las personas
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos
aunque sean eventuales o condiCionales; pero no a los
eñ ertnte'réS partlcular ([elas personas, que en mira
no son susceptibles de' ser el objeto de un.a renuncia".
en que se asienta la diferencia entre nulidad
Es indudable que esta dasiffcación asume
. ,ya que el lulclo definitivo sobre la naturaleza de la
. l·
'. f
absólüta'"y-'naUdad . I
nuHdad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra
sI se quIere, frente al distingo entre nulidad

I
Aclos Jurídicos . 329
JO, Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa
los caracteres de la nulidad absoluta están 'enumerados en el art 1047 del
Código Civil. que sustancialmente es la reproducción del arto 1683 del Código de Chile.
'Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto está vicíado de nulidad absoluta
el Juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio; cuando aparezca
manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en Juicio en nombre de
la ley (el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá
aducirla en Juicio todo aquel que tenga un interés legftlmo, salvo el que hub.iere
conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan
conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su· propia
torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciable, es al
mIsmo tiempo, insanable;vale decir, "Inconfirmable e imprescriptible·, Respecto
de lo primero es obvio, evidentfsimo, y no hay problema de nIngún linaje, no es
pOSible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por
confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende
también que el solo transcurso del tiempo no puede tornar válido un negocio Jurídico
inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de lata, y dentro del Código Civil. se
toma materia opinable, porque el art, 1047 se aparta de sus precedentes y no dice
expresamente que la nulidad absoluta sea Al mIsmo tiempo está el
arto 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad
absoluta, Asu vez, esta última disposIción es de suyo de interpretaciÓn 'restrictiva,
en norma de 'excepción a otra instituclón de orden público, como 10 es la
prescripción. No obstante ello, el crIterIo que prevalece, poco m,enos que unánime,
es el de que la nulidad absoluta, a más de incol1Jirma61e 'es imprescriptible.
Por.oposlCión al arto 1047, e\ arto 1048 nos dice cuáles son los caracteres de
la nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio; talTlpoco.podrá el
Ministerio Público en el solo nombre de la ley; sólo podrá aqucirla en
aquél en cuyo provecho está instituida para protección de propios
La nuUdad :relativa es sanable, vale decir, wnfinnab!e y prescriptible (art .. l 058). , , ,
,
r, \.
1-1. Actos -.'
,
Téngase presente que en el Código CiviJ no se observa la prolijidad'


metodológtca caracteñstica del EsbQ(;o de Freltas y si
los actos nulos o de nulidad manifiesta y los anulables o{ós de
de luzgamiento, en los arts.