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Código Civil Comentado-Der.de Familia-Tomo II-Art[1]. 264 a 494[1]

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO DERECHO DE FAMILIA

FRANCISCO A. M. FERRER GRACIELA M E D I N A M A R Í A JOSEFA MÉNDEZ COSTA
Directores

CÓDIGO CIVIL COMENTADO
DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

DERECHO DE FAMILIA
Tomo II
Artículos 264 a 494

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

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de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Artículos
264 a 310 311a 340

Autores
DANIEL H U G O D ' A N T O N I O GRACIELA MEDINA EDUARDO IGNACIO FANZOLATO GRACIELA MEDINA MARCOS M. CÓRDOBA MARCOS M. CÓRDOBA - MARIANA G. CALLEGARI

345 a 376 bis 377 a 467 468 a 490 491 a 494

Guarda con fines adoptivos. Ley 25.854: MARÍA JOSEFA M É N D E Z COSTA

Ley nacional de Protección contra la Violencia Familiar 24.417 y decreto nacional
reglamentario 235/96: SARA NOEMÍ CADOCHE

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264 a 310 311a 340

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345 a 376 bis 377 a 467 468 a 490 491 a 494

Guarda con fines adoptivos. Ley 25.854: MARÍA JOSEFA M É N D E Z COSTA

Ley nacional de Protección contra la Violencia Familiar 24.417 y decreto nacional
reglamentario 235/96: SARA NOEMÍ CADOCHE

TÍTULO III DE LA PATRIA POTESTAD

Bibliografía general BELLUSCIO, Augusto César, Incidencia de la reforma constitucional sobre el Derecho de Familia, en L.L. 1995-A-936; BORDA, Alejandro, El derecho de los padres frente a la intervención del Estado (una intervención acertada), en L.L. 1989-C-385; Aciertos y errores de la ley sobre filiación y patria potestad, en L.L. 1985-E-687; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal defiliacióny patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1987; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1979; Nuevo régimen legal de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Patria potestad y filiación. Trámite legislativo. Fuentes de su reforma, en L.L. 1985-D-751; La reforma del régimen de patria potestad, en Cuadernos de Familia, 1984, vol. 2, N° 4; GIL IGLESIA, Roberto A., Ley 23.264. Filiación, patria potestad, sucesiones, El Autor, Resistencia, 1987; GOWLAND, Alberto I , Patria potestad. Notas a la ley 23.264, en L.L. 1986-D-l 158; LLOVERÁS, Nora, Patria potestad y filiación, Depalma, Buenos Aires, 1986; URIARTE, Jorge Alcides, Patria potestad, Ghersi, Buenos Aires, 1981.

Bibliografía extranjera
ALVAREZ VELEZ, Isabel, La protección de los derechos del niño, UPC, Madrid, 1994; ARMENTEROS CHAPARRO, Juan Carlos, Objeción de conciencia a los tratamientos médicos. La cuestión de la patria potestad, Colex, Madrid, 1997; CASTÁN VÁZQUEZ, José M., La patria potestad, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960; GHEZZI, Dante y VADILONGA, Francesco, La tutela del minore, R. Cortina, Milano, 1996; GONZÁLEZ LEÓN, Carmen, Abandono de menores en el Código Civil, Bosch,
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DANIEL HUGO D'ANTONIO

Barcelona, 1995; LLAMAS POMBO, Eugenio, El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, Trivium, Madrid, 1993; PICONTÓ NOVALES, Teresa, La protección de la infancia, Ejido, Zaragoza, 1996; RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de visita, Bosch, Barcelona, 1997. Art. 264 La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde: 1. En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición. 2. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (Texto según ley 23.515/87). 3. En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro. 4. En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido. 5. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria. 6. A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido (Texto según ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 271, 272, 277, 281, 282, 284, 286, 290, 294, 303, 305 a 310, 328; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849, año 1990): arts. 5, 7.1, 9.1, 18.2. 10

Art. 264

A) Bibliografía especial
ALVAREZ, Osvaldo O., Ante una concreta abdicación del ejercicio de la patria potestad, en E.D. 161-650; BARBERO, Ornar U., ¿Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: lesión al orden público?, en L.L. 1989-A-95; ¿Patriapotestad compartida o patria potestad virtualmente transferida al Estado?, en L.L. 1985-D-999; BIDART CAMPOS, Germán J. y HERRENDORF, Daniel E , El régimen de visitas de los hijos con sus padres y el deber constitucional de protección integral a la familia, en E.D. 137-561; BORDA, Guillermo A., El ejercicio de la patria potestad en el Primer Congreso Hispanoamericano de profesores de Derecho de Familia, en L.L. 1984-B-656; BOSSERT, Gustavo A., Contratos en interés del hijo menor, en L.L. 1991-B-773; D'ANTONIO, Daniel Hugo, El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales, en E.D. 29-845; Patria potestad, adopción. Titularidad y ejercicio de la patria potestad, en L.L. 1984-D-928; Vigencia de la patria potestad y alcances de su ejercicio, en J.A. 1982-IV-791; FLEITAS ORT1Z DE ROZAS, Abel, El ejercicio compartido en caso de separación, en L.L. 1997-A-127; El ejercicio de la patria potestad en caso de separación, en L.L. 1997-A-127; GOWLAND, Alberto J., Existe la tenencia compartida en nuestro Derecho, en L.L. 193-C-255; Tenencia de hijos: criterios de atribución, en L.L. 1994-C-225; Patria potestad: elección del colegio de un menor, en L.L. 1983-A-195; Patria potestad: responsabilidad del menor adulto representado por sus padres, en L.L. 1991-C-107; GREGORIN1 CLUSELLAS, Eduardo L., El interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia, en L.L. 1997-E-425; GROSMAN, Cecilia P., Patria potestad y tenencia de hijos en caso de nulidad del matrimonio cuando uno solo de los cónyuges es de buena fe, en L.L. 1976-D-755; HUSNI, Alicia y RIVAS, María Fernanda, Algunas reflexiones respecto de los impedimentos de contacto con el progenitor no conviviente, en Derecho de Familia, N° 17, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 219; IÑIGO, Delia B., Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida, en L.L. 1999-D-477; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., El derecho de visitas entre padres e hijos no convivientes, en L.L. 1991-D-913; MINYERSKY, Nelly, Daños y perjuicios: incumplimiento alimentario y obstrucción al régimen de comunicación entre padres e hijos, en Derecho de Familia, N° 20, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 59; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo, en L.L. 1990-E-167; Hijos extra11

DANIEL HUGO D'ANTONIO

matrimoniales de padres menores de edad, en L.L. 1980-A-1032; RABINOVICH, Silvia Beatriz, La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de ¡apareja con hijos, en L.L. 1992-A-532; SIRKIN, H. Eduardo, Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Situaciones civiles de jurisdicción penal, en D.J. 1996-11106; YARKJE, María del Carmen, Un derecho del menor: la tenencia compartida, en L.L. 1993-A-1038.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto, naturaleza jurídica y denominación de la patria potestad. 2. Ejercicio, a) Hijos matrimoniales de padres convivientes, b) Separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, c) Muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de patria potestad y suspensión de su ejercicio, d) Hijos extramatrimoniales. 3. Acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad.

1. Concepto, naturaleza jurídica y denominación de la patria potestad El Codificador decidió otorgar un concepto de la patria potestad y, al hacerlo, la definió como "el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres...", mereciendo entonces la doble crítica de haber mencionado sólo las prerrogativas paternas y precisado como fuente de la institución a la ley. Ajustando tal concepto, la ley 10.903 estableció que la patria potestad era "el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres...", corrigiendo así el texto originario y despejando las críticas que al mismo se formularan. Se dejaba sentir, sin lugar a dudas, la falta de mención de la finalidad que persigue la patria potestad, en tanto ella se dirige a la formación de los hijos (Zannoni). Por nuestra parte, destacamos -antes de la reforma de 1985- la necesidad de reflejar dentro del concepto la finalidad de la institución, posición acogida por la ley 23.264 que, acertadamente, establece que los deberes y derechos paternos se reconocen respecto de los hijos "para su protección y formación integral..." Resulta indudable que, en un futuro próximo, la patria potestad se verá redimensionada en su ubicación institucional y en su concepto, reflejando la naturaleza jurídica que le es propia.
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Art. 264 En el aspecto tocante a su localización legislativa, debería situarse en el cuerpo orgánico y sistematizado correspondiente a la minoridad, tal como lo hemos reiteradamente propiciado y como lo acepta la doctrina, señalándose que resulta difícil justificar el mantenimiento de la patria potestad dentro de la legislación de la familia, dado su sentido protector del menor (Méndez Costa). En lo que hace a la denominación, la reforma operada por la ley 23.264 mantuvo la tradicional de patria potestad, sin perjuicio de utilizar otras designaciones, como ocurre con los artículos 308, 309 y 310, que aluden a la autoridad de los padres. Cabe destacar que el propio Vélez Sársfield había efectuado una correlación entre las mencionadas acepciones, como surge por ejemplo de lo establecido en el artículo 276 o en la nota al artículo 305. Consideramos que resulta indudablemente más ajustado seguir utilizando la denominación que, por sus remotos orígenes y su receptación social, excede el mero marco de su sentido literal para individualizar la institución en sus verdaderos alcances. Pretender sustituirla por la mención "autoridad de los padres" u otras similares no sólo resulta injustificado, sino que acarrea efectos contrarios a los pretendidos, ya que, por la falta de arraigo, tal denominación puede reflejar la errónea idea de poder o señorío, incompatible con la esencia del instituto, y en lo que atañe a la expresión "autoridad parental" evidencia una amplitud excesiva. 2. Ejercicio a) Hijos matrimoniales de padres convivientes Cuando la familia se encuentra estructurada regularmente y funcionan los derechos y deberes correspondientes a sus componentes matrimoniales, la patria potestad es ejercida en forma conjunta por ambos progenitores, según señala la ley. Ello implicaría, en principio, la presencia de una patria potestad asumida al mismo tiempo por ambos padres. Sin embargo, la presunción de consentimiento que se establece en el segundo párrafo del inciso I o de este artículo pone en evidencia que a cada progenitor le corresponde la patria potestad y que puede ejercitar los actos inhe13

DANIRI. HUGO D'ANTONIO

rentes a la misma en forma independiente de los comprendidos en la patria potestad del otro. Durante la vigencia de la cohabitación conyugal todos los actos que se cumplimenten por parte de uno de los progenitores teniendo en miras la satisfacción de la finalidad de la institución gozarán de la legitimidad que les concede el régimen implementado, el cual no funciona exclusivamente en los casos previstos en el artículo 264 quáter o si mediare oposición expresa del otro progenitor. Cabe apreciar que, por ser éste el principio general, no cabrían interpretaciones extensivas en relación a los actos que requieren la expresión del consentimiento del otro progenitor. La oposición deberá asumir la formalidad expresa, lo que importa la necesidad de manifestarla fehacientemente. Ello lleva a concluir que deberá formulársela en forma documentada, sea a través de instrumentación notarial o por voluntad expresa ante los organismos de protección a la minoridad, tanto de la esfera judicial como de la administrativa. Entendemos que en todos los casos requiérese que la oposición asuma carácter específico en relación al acto o a los actos que solicitarán la intervención del otro padre. No corresponden, en consecuencia, oposiciones de carácter genérico o comprensivas de actos no suficientemente individualizados. b) Separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio Si media separación de hecho, deberían aplicarse las soluciones legales referidas a la tenencia de los hijos en caso de divorcio, pero tal temperamento sólo permite solucionar los supuestos de hijos menores de 5 años, situación en la cual -por remisión al artículo 206 (ley 23.515)- debe acordarse el ejercicio de la patria potestad a la madre. Siendo los hijos mayores de 5 años no funcionan las soluciones legales sobre tenencia a que alude el inciso 2o del artículo 264, por no estar contempladas en nuestra legislación. Tratándose de separación personal o divorcio vincular, para los
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Art. 264 menores de 5 años mantendrá su operatividad la preferencia materna, por tratarse de solución legalmente establecida como principio general. Para los restantes hijos cabrá considerar a cargo de quién han quedado y si este progenitor ha requerido el otorgamiento de la tenencia. Si no se ha planteado la tenencia, el régimen previsto para la hipótesis de convivencia rige en su integridad, pues no media el presupuesto que la norma contempla, es decir, el ejercicio de la tenencia sustentado en disposición legal. Mas si, como es frecuente, ha mediado la pretensión de otorgamiento, la decisión judicial que conceda la tenencia determinará la concesión del ejercicio de la patria potestad al respectivo progenitor. En los casos de nulidad de matrimonio son de aplicación las soluciones legales referidas a los casos de separación personal y divorcio, sin perjuicio de las necesarias diferenciaciones que cabrá efectuar según los distintos supuestos. La ley 23.515, acertadamente, suprimió las referencias vinculadas a la patria potestad en la regulación de la nulidad matrimonial, quedando, en consecuencia, dicho tema regido por la normatización específica de la institución protectoria. Como consecuencia lógica del desplazamiento que se efectúa respecto del denominado ejercicio de la patria potestad y en razón de que tal progenitor sigue vinculado a su hijo por la filiación, manteniéndose igualmente la llamada "titularidad" de la máxima institución protectoria, la ley contempla la permanencia de ciertos derechos, reconocidos más con miras al interés del hijo que con la finalidad de conceder prerrogativas al padre. Se señala así que la atribución del ejercicio a uno de los padres lo es sin perjuicio del derecho del otro a tener adecuada comunicación y de supervisar su educación (art. 264, inc. 2o, in finé). Consideramos que la norma legal deberá ser ajustadamente interpretada para que no se constituya en una fuente de situaciones conflictivas que terminarían por perjudicar gravemente la formación personal del hijo. Ello implica que cabrá reconocer al progenitor que ejerce la patria potestad un marco amplio de actuación y, mientras la
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D A N I E L H U G O D' A N T O N I O

finalidad de la institución aparezca asegurada, limitar la intervención del otro al mínimo (ver comentario al art. 271). c) Muerte, ausencia con presunción defallecimiento, privación de patria potestad y suspensión de su ejercicio La muerte natural de un progenitor extingue a su respecto la patria potestad (art. 306, inc. Io), solución ésta de rigurosa lógica. En lo que respecta a la ausencia con presunción de fallecimiento, la redacción otorgada por la ley 23.264 ha venido a llenar un vacío que había requerido la interpretación doctrinaria acerca de los efectos derivados de tal declaración. Para algunos autores, producíase la suspensión en el ejercicio de la patria potestad, mientras que, por nuestra parte, adherimos a las soluciones que -asimilando el supuesto al de la muerte- encontraban que la patria potestad se extinguía. La mencionada reforma se ha pronunciado a favor de esta última posición, al contemplar sólo la ausencia declarada conforme los artículos 15 a 21 de la ley 14.394 como supuesto de suspensión del ejercicio de la autoridad paterna (art. 309), sin incluir a la muerte presunta. La privación de la patria potestad y la suspensión de su ejercicio determinan que este último corresponda con exclusividad al otro progenitor, solución que debe correlacionarse con lo dispuesto en el artículo 310, igualmente reformado. La restitución del ejercicio se torna posible al restablecerse la patria potestad, conforme lo autoriza el nuevo artículo 308, o al cesar las causas que habían determinado la suspensión del ejercicio (conf. art. 309). En caso de entrega del menor a un establecimiento de protección (art. 309 cit.) será necesario un pronunciamiento judicial que restablezca el ejercicio. d) Hijos extramatrimoniales Si los progenitores del hijo extramatrimonial conviven y ambos lo han reconocido, rige el sistema general de ejercicio indistinto. Si
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Arl. 264

no media convivencia, el ejercicio compete a quien tenga la guarda del hijo (art. 265, inc. 5o). Por el inciso 6o del presente artículo se otorga el ejercicio de la patria potestad a quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo extramatrimonial. Anteriormente a la reforma se había concluido que cuando ambos progenitores han reconocido al hijo extramatrimonial en el mismo acto, frente a la inexistencia de normas específicas, la decisión judicial debe atender a lo más conveniente al interés del menor, adquiriendo importancia significativa el ejercicio de la tenencia, en tanto ofrece la ventaja de no innovar en la situación de los menores. 3. Acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad Establecido legalmente el principio conforme al cual habrán de dirimirse las cuestiones referidas al ejercicio de la patria potestad mediando supuestos de no convivencia de los progenitores, cabe interrogarse si los mismos podrán apartarse de las soluciones normativas, acordando un ejercicio distinto de tales previsiones. La creación jurisprudencial sobre el tema se ha ido perfilando respecto de la admisión de tales acuerdos, sustentándose primordial mente en los límites que corresponden a la intervención estatal como actividad supletoria en relación a los derechos familiares y en el interés superior de los hijos. Ambos aspectos, se concluye, hacen admisibles soluciones acordadas por los padres en tanto consulten en mejor medida dicho interés. Ello así, conforme se señala en la sección Jurisprudencia, se sienta que son homologables los acuerdos referidos al ejercicio compartido respecto de los hijos que han quedado bajo la tenencia de uno de los progenitores. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto, naturalezajurídica y denominación. 2. Ejercicio. 3. Acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad.

1. Concepto, naturaleza jurídica y denominación El derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la
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DANIEL Huno D'ANTONIO

crianza y educación de los hijos puede considerarse reconocido implícitamente en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional'. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos, siendo las normas que a ella se refieren de orden público2. Los derechos de la patria potestad están conferidos exclusivamente para que los padres puedan cumplir con sus deberes3. Si a los padres se les confieren derechos, ellos lo son no en mira de su particular beneficio, sino del cumplimiento de sus obligaciones como el medio más adecuado para ejercer eficazmente el poder de protección de los menores. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino una función4. 2. Ejercicio No cabe duda de que si la ley reconoce a ambos padres la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, no existe medio más bondadoso que el ejercicio en forma conjunta de ella, sin perjuicio de que en algunos supuestos ha de ser menester una debida adecuación a las particularidades del caso5. Si la patria potestad se articuló en la ley, sobre la base de conferirla a ambos padres, de manera que deba guardar su ejercicio con los intereses de los hijos, respetando la igualdad de ambos, sin distinción de sexo, la jerarquía que tiene este principio no debe ser desvirtuada por una interpretación no acorde con él6. A tenor de lo dispuesto por el artículo 264 del Código Civil -y a diferencia de los supuestos previstos en el 264 quáter del mismo ordenamiento-, ambos cónyuges se encuentran habilitados para tomar decisiones referidas al hijo, presumiéndose, con carácter general, que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro porque hay convivencia. Si dicha anuencia no se configura, podría existir oposición del otro, desvirtuándose dicha presunción legal y la decisión conjunta, y carecería del elemento indispensable para su efi1 2 3 4 5 6

C.S.J. de la Nación, 13-4-73, Fallos: 285:290. CNCiv., sala C, 3-6-80, Rep. E.D. 19-954, sum. 12. SCBA, 23-3-82, Rep. E.D. 19-953, sum. 1. CNCiv., sala F, 21-6-77, E.D. 75-353. CNCiv., sala J, 24-11-98, E.D. 185-102. CNCiv., antes cit, lug. cit.

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Arl. 264

cacia7. La ley no prohibe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla, pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños necesitan siempre a ambos padres, pues los contactos continuos y significativos entre los padres disminuyen el impacto traumático del divorcio en los hijos. Por otra parte, no existe interés del Estado en no aceptar una responsabilidad más amplia y dedicación duplicada, salvo en caso de que tales acuerdos resultaran perjudiciales para los hijos8. Aunque se creyera que el artículo 264, inciso 2o del Código Civil impide otorgar la tenencia en forma conjunta a los padres de los menores, lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño debería hacer variar la solución ante el superior interés de estos niños9. El derecho de visita no se limita a una mera facultad que caprichosamente puede ejercer el padre y ciegamente debe reconocer la ley. Se completa con el cúmulo de deberes emergentes de la patria potestad, entre los cuales resultan de interés los descriptos en el artículo 264 del Código Civil, relativos a la adecuada comunicación con los hijos y el control de su educación10. 3. Acuerdos sobre el ejercicio de la patria potestad Corresponde reconocer a los padres, en el ámbito de la autonomía privada, la solución de los conflictos familiares, sin que las facultades supletorias concedidas a los jueces al respecto puedan llegar a suplir la voluntad y el deseo de las partes". El legislador ha establecido los derechos y las obligaciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, brindándoles las más amplias facultades para la formación de sus hijos dentro de un régimen de libertad. Así, la intervención estatal debe ser meramente supletoria y sólo puede considerarse autorizada cuando exista un verdadero peligro físico o moral para los hijos que se advierta en un adecuado desempeño de sus roles12. El acuerdo alcanzado por los progenitores extramatrimoniales, en cuanto
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CNCiv., sala A, 28-12-99, E.D. 187-315. CNCiv., sala J, 24-11-98, E.D. 185-102. CNCiv., antes cit, lug. cit. CNCiv., sala A, 21-5-96, D.J. 1997-1-701. C.S.J. de la Nación, 22-12-93, E.D. 157-234. CNCiv., sala G, 30-7-86, L.L. 1986-E-533. 19

DANIEL HUGO D'ANTONIO

acuerdan que la tenencia de los menores la ejercerá la madre y la patria potestad será ejercida en forma compartida, no viola el interés de los menores, sino, al contrario, los beneficia13. Debe homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos14. No corresponde homologar el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres resolvieran mantener el ejercicio compartido de la misma, cuando la conducta procesal posterior de la progenitora resulta inconciliable con sus actos anteriores 15 . Si hay acuerdo entre los padres, son ellos los que están en condiciones de establecer cuál es el mejor interés del hijo16. Art. 264 bis Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad (Incorporado por ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 54 -incs. 3o y 4o-, 131, 133, 140, 141, 153, 310,480, 1870, 1897. A) Bibliografía especial BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1987; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985; JÁUREGU1, Rodolfo Guillermo, Guarda preadoptiva y derechos personalísimos: algunas reflexiones, en Minoridady Familia, Delta, Paraná, 1998, N° 7, p. 62; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados, en L.L. 1988-D-l 132.
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CNCiv., CNCiv., 15 CNCiv., 16 CNCiv.,

sala F, 23-10-87, L.L. 1989-A-95. sala D, 21-11-95, L.L. 1996-D-678. sala B, 18-3-97, D.J. 1997-3-1080. sala J, 24-11-98, E.D. 185-102.

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Art. 264 bis

B) Doctrina
SUMARro: 1. Alcances de la tutela prevista para hijos de padres incapaces. 2. Padres extramatrimomales menores de edad no emancipados. 3. Cesación de la incapacidad.

1. Alcances de la tutela prevista para hijos de padres incapaces La norma que comentamos constituye una novedad en nuestra regulación de familia, encontrándose destinada a dar respuesta al problema planteado por la situación jurídica de aquellos padres que, por su incapacidad de obrar, se encuentran imposibilitados de ejercer la patria potestad. La representación del menor de edad constituye uno de los derechos-deberes emergentes de la patria potestad y conforma el modo de suplir la incapacidad de obrar, inherente a su condición. En el caso del hijo de progenitor menor de edad, la ley ha consagrado que tales niños quedarán bajo tutela de quien ejerza la patria potestad sobre dicho progenitor, quien "se preferirá" para tal desempeño (art. 264 bis, ley 23.264). La redacción actual de la norma difiere esencialmente del texto propuesto por los senadores Amoedo y Saadi, conforme al cual dicho ejercicio procedía de pleno derecho. Se sostiene que el actual texto (art. 264 bis) guarda mayor rigor técnico que su fuente y que "es obvio que, técnicamente, no puede la ley aludir sino a la tutela y que, antes de su discernimiento, los menores se encuentran, provisionalmente al menos, sometidos al patronato del Estado nacional o provincial" (Bossert y Zannoni). Lo que la ley indica es una preferencia para la tutela y no la patria potestad, que mal podría serle atribuida a quien no es padre ni madre, agregando que rige el principio sentado en el artículo 386, por lo que dicha tutela será -en su caso- unipersonal (Mazzinghi). Igualmente se afirma que dicha tutela es una tutela legal, que debe ser discernida previa valoración de la aptitud de quien habrá de desempeñarla. Ello así, rige lo establecido por el artículo 391, siendo imprescindible la decisión judicial, previa mentación de la idoneidad, señalando con acierto que "de no ser posible que alguno de los abuelos asuman la función, se discernirá el cargo a otra persona" (Jáuregui).
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Quedan, en consecuencia, legalmente contempladas las situaciones derivadas de la procreación por menores de edad u otros incapaces. En relación a estos últimos, escindiendo el caso de minoridad de los padres, estarían comprendidos en la norma los padres dementes, declarados tales enjuicio, y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, incs. 3o y 4o), donde el apartamiento de la patria potestad aparecería como una consecuencia de su absoluta incapacidad de obrar. En caso de existir congruencia, la diferenciación entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, debiera llevar a que se enerve el ejercicio, mas no la titularidad de estos incapaces de hecho, que conservan incólume su capacidad jurídica. Siendo que dichos incapaces se encuentran sujetos a cúratela (art. 57, inc. 3o), será de aplicación lo establecido por el artículo 480. Nada se opone a ello y, antes bien, lo dispuesto en relación a los menores no emancipados torna procedente una preferencia para quien representa al incapaz, sin perjuicio de la designación de tutor especial en caso de colisión de intereses. 2. Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados Para los menores no emancipados, padres de hijos extramatrimoniales, la ley 23.264 ha dejado consagrada su incapacidad en lo que atañe a la patria potestad, sometiendo al hijo habido a la tutela de quien ejerce la institución sobre aquél. Cabe considerar que la tutela sobre el hijo del incapaz reviste caracteres singulares, pues no se puede desconocer que el padre menor de edad tiene importantes derechos y deberes en la vinculación que se ha entablado como consecuencia de la filiación. A punto tal ello es así que el dispositivo legal que comentamos expresa que el hijo se encuentra "bajo su amparo o cuidado", por lo que concluimos que dicha tutela habrá de manifestarse primordialmente en lo concerniente a la representación y en las relaciones negocíales con terceros. 3. Cesación de la incapacidad La norma legal contempla la subsistencia de la tutela pese a la
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Art. 264 ter emancipación o la mayoría de edad del otro progenitor. Pero cabrá considerar que si este progenitor reclama asumir su autoridad, deberá ponderarse privilegiadamente su situación a los fines de hacer cesar un régimen que aparece ciertamente anómalo y discordante con la realidad. Por cierto que la cuestión habrá de trasladarse al tema de la tenencia del hijo. La sola emancipación o mayoría de edad del padre que no tiene consigo al hijo, no importa el desplazamiento del tenedor, mas puede constituir un elemento de importancia en la mentación de lo que resulta más conveniente para el desarrollo personal del hijo. C) Jurisprudencia De conformidad a lo establecido en el artículo 264 bis del Código Civil, la hija extramatrimonial de madre menor de edad debe quedar sujeta a tutela discernida judicialmente, siguiendo el camino de los artículos 389 y 391 del Código Civil y no a la patria potestad1. Art. 264 ter En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años (Incorporado por ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 59, 264 -incs. Io, 2° y 5 o -, 264 quáter, 309, 921; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849): arts. 3, 12. CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22-12-94, J.A. 1995IV-27.
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A) Bibliografía especial
BORDA, Alejandro, El derecho de los padres frente a la intervención del Estado, en L.L. 1985-E-687; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 300 y ss.; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, ps. 117 y ss.; Políticas de familia e interés familiar, edición homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Secretaría de Publicaciones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2001, p. 73; MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Abaco, Buenos Aires, 1999, t. 4, ps. 344 y ss. B) Doctrina SUMARIO: 1. Intervención judicial en caso de desacuerdo. 2. Legitimación. 3. Competencia. 4. Procedimiento. 5. Suspensión en el ejercicio de la patria potestad. 6. Intervención del Ministerio de Menores.

1. Intervención judicial en caso de desacuerdo Con la reforma del año 1985 al régimen legal de la patria potestad y al haberse consagrado un ejercicio participativo de ambos padres se abrió, inexorablemente, la posible intervención del Estado en la vida familiar, tendiente a superar el desacuerdo entre los progenitores. Dicha intervención no sólo presenta la dificultad de su implementación, en tanto el problema supera plenamente las posibilidades de los organismos judiciales, carentes en general de los auxiliares técnicos imprescindibles, sino que violenta el principio rector en materia de políticas de familia que señala los límites de la intervención estatal con la expresión "no injerencia, no indiferencia". Contrariando de igual modo el derecho de familia interno de nuestro país, que evidencia la renuencia a recurrir a servicios estatales para exponer sus problemas, la solución arbitrada aparece como de rigurosa lógica, en tanto la institución familiar se ha organizado con un poder bicéfalo, que requiere la dilucidación del conflicto. 2. Legitimación Legitimado para recurrir ante el juez o tribunal competente está
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Art. 264 ter cualquiera de los progenitores, sea que se trate de quien pretende llevar a cabo el acto o de quien se opone. Nada impide que la petición de intervención dirimente del conflicto sea formulada por ambos padres conjuntamente. ¿Podría reclamar la intervención judicial el propio hijo? El interrogante requiere apreciar la trascendencia que para el desarrollo personal del menor tiene la presencia de desacuerdos paternos y la situación gravemente perjudicial que de los mismos resulta. Al carecerse ahora de la determinación legal de uno de los progenitores a los fines de dirimir las controversias y adoptar la decisión final dentro del propio grupo familiar -lo que sí ocurría en el régimen anterior de ejercicio por uno de los padres-, consideramos no sólo posible sino muchas veces imprescindible que se abra la posibilidad de requerir la decisión judicial a iniciativa del propio menor o de los organismos que tienen a su cargo el Patronato del Estado. 3. Competencia El juez naturalmente competente es el juez de menores, en tanto media un interés del hijo menor directamente comprometido. Donde existan tribunales de familia, la competencia corresponderá a ellos. Si la cuestión debe someterse a los jueces civiles, por carecerse del órgano especializado, cabrá considerar que el procedimiento más breve -a que hace referencia la norma- debe respetar las garantías del debido proceso y la igualdad entre los progenitores constituidos en parte. 4. Procedimiento La norma contempla la prerrogativa procesal de requerir toda clase de información que considere necesaria, pudiendo hacerlo de oficio o por petición de los propios padres. La audiencia del hijo responderá a las exigencias previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849; art. 75, inc. 22, Const. Nac.) la que, en su artículo 12, contempla el derecho del menor a ser oído. Debe ser prudentemente ponderada la concurrencia del hijo a los
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tribunales y la misma sólo será atendible cuando el juez considere que el menor podrá esclarecerle significativamente el problema planteado. No es feliz la referencia normativa al menor con suficiente juicio, que parece remitida a una apreciación judicial de tal aptitud y que el magistrado sólo podría ponderar oyendo, precisamente, al menor. Consideramos que cabe estar a la pauta establecida por el artículo 921 y a la edad allí fijada para el discernimiento civil. No median fundamentos suficientes como para apartarse de tal interpretación y convocar a menores de corta edad a los estrados de tribunales por este tema. 5. Suspensión en el ejercicio de la patria potestad El artículo que comentamos consagra, en su última parte, una causal de suspensión en el ejercicio de la patria potestad, delineada en forma poco manifiesta, y circunstancias desmembrantes de la autoridad de los padres. Los desacuerdos reiterados o la causa gravemente entorpecedora de la finalidad reconocida a la máxima institución protectoría se constituyen, entonces, en causal que puede determinar la suspensión en el ejercicio integral de la patria potestad, por un plazo que no excederá de dos años. Debe concordarse esta posibilidad con las causales contempladas en el artículo 309 (ver comentario a dicho art.), pero deben admitirse las diferencias existentes con las allí consagradas, pues aquí media una severa imprecisión en cuanto a las conductas que pueden llevar a la suspensión, lo que nos conduce a considerar que la aplicación de la medida deberá ser efectuada por los jueces con particular moderación. La atribución de ejercicio parcial implica el cercenamiento de algunos derechos o deberes paternos, ocurriendo lo propio con la distribución de funciones a que alude la norma que comentamos. Trátase de desmembramientos de la patria potestad que no alteran la titularidad y que dejan plenamente vigentes los restantes elementos de la institución.
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Art. 264 quáter Subsistiendo los motivos que dieron lugar a las medidas antes indicadas, ¿podría extenderse el plazo máximo fijado? Consideramos que sí, debiendo requerirse a tal fin nuevamente la intervención judicial. 6. Intervención del Ministerio de Menores Para todos los supuestos, la intervención del Ministerio de Menores es legalmente exigida. Art. 264 quáter En los casos de los incisos 1, 2 y 5 del artículo 264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2. Habilitarlo. 3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. 4. Autorizarlo para salir de la República. 5. Autorizarlo para estar en juicio. 6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial. 7. Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar {Incorporado por ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 57, 63, 64, 126, 128, 131, 133, 264, 282, 919, 1277; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 9.2, 3 y 4. A) Bibliografía especial D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actos de disposición sobre bienes inmuebles: titularidad de menores de edad sujetos a patria potestad, en Derecho de Familia, edición homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 451; GATTARI, Carlos Nicolás, La ley 23.264 sobre reforma de la patria potestad. Su repercusión en las escri27

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turas, en Revista del Notariado, N° 803, p. 973; GUASTAVINO, Elias Pedro, Autorización judicial para que el titular de la patria potestad promueva división de condominio del hijo y un tercero, en L.L. 1986-B-165; HIGHTON, Elena I., El pacto de cuota litis y los incapaces, en L.L. 1979-C-1123; LÓPEZ FUSTER, Gustavo O. y PITRAU, Osvaldo F., El nuevo régimen de administración paterna. Ley 23.264, en L.L. 1986-B852; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; TORIJA ZANE, Francisco Víctor, Aspectos práctico-jurídicos de la venta de inmuebles pertenecientes a menores de edad, en E.D. 71-631.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Requerimiento del consentimiento expreso de ambos padres. 2. Presunción de consentimiento. 3. Intervención del órgano jurisdiccional.

1. Requerimiento del consentimiento expreso de ambos padres El dispositivo legal que comentamos requiere el consentimiento expreso concurrente de ambos progenitores cuando se trata de hijos matrimoniales convivientes (art. 264, inc. Io), cuando media separación de hecho o divorcio de los progenitores o el matrimonio se ha anulado (art. 264, inc. 2o) y cuando sean hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres (art. 264, inc. 5o). Mas, en atención a los términos de la norma, cabe hacer una consideración relacionada al inciso 6o del artículo 264. En efecto, el consentimiento expreso conjunto no es susceptible de darse cuando la filiación extramatrimonial se ha establecido por declaración judicial en forma unilateral y no existe en relación al otro progenitor. Pero si el menor ha obtenido el establecimiento de su estado filial por declaración respecto de ambos progenitores (art. 254), igualmente funciona la necesidad del consentimiento conjunto expreso que previene la ley. 2. Presunción de consentimiento La reforma operada por la ley 23.264 ha venido a establecer como regla general la presunción del consentimiento del otro progenitor para los actos que importan el ejercicio de la patria potestad por uno de
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Art. 264 quáter ellos. Esta presunción rige para los hijos matrimoniales, estableciéndolo así la ley vigente (art. 264, inc. Io), y debe interpretarse que funciona de igual modo en el caso de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores convivientes; extendiéndose también a los casos de hijos extramatrimoniales emplazados en el vínculo filial por declaración judicial, si conviven. Trátase, entonces, de la aplicación de la manifestación de voluntad inducida por una presunción de la ley (art. 915), subespecie de la manifestación tácita de la voluntad. Al haberse establecido el sistema que habrá de regir el disentimiento -oportunidad en la cual cabe abrir la instancia judicial-, el silencio o inacción del otro progenitor importa, como regla general, manifestación tácita de su voluntad aceptante del acto cumplido, según resulta de la interpretación de lo dispuesto por el artículo 919. Pero para los actos que se determinan en el artículo 264 quáter, la reforma convoca a ambos progenitores para que consientan el acto. No se trata entonces de su ejecución por uno de ellos y de asentimiento por el otro, sino que media identidad de naturaleza. 3. Intervención del órgano jurisdiccional En su parte final, el artículo 264 quáter establece el medio de solucionar el conflicto derivado de la necesidad de mutuo consentimiento expreso o autorizaciones concurrentes de igual carácter, fijando la intervención y decisión judicial del disentimiento. La norma no se refiere a los supuestos en que ambos padres niegan prestar consentimiento o dar autorización, casos en los cuales, por regla general, se abre la intervención judicial supletoria -con la excepción del caso previsto en el inciso 3 o -, la cual, en determinadas especies, encuentra una regulación propia (vgr. art. 282). Refiriéndose al desacuerdo entre progenitores o a la imposibilidad fáctica de prestar el consentimiento o dar la autorización, el dispositivo que comentamos omite indicar la forma en que debe instrumentarse el requerimiento de intervención judicial. Cabe aplicar analógicamente lo dispuesto en el artículo 264 ter, es decir, atender al procedimiento más breve previsto en la ley local.
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El interés familiar presidirá el fundamento de la decisión judicial, reiterándose aquí la fórmula empleada por la reforma de 1968 en lo concerniente a la restricción para la disposición del inmueble propio, asiento del hogar conyugal (art. 1277) y que, en todos los casos, refiere a la protección o resguardo de aquellos valores que atañen a la estabilidad y cohesión del grupo familiar. Se sostiene que, dada la mayor significación que revisten los actos incluidos en el presente artículo respecto del interés del menor y de la familia, será necesario que los progenitores aporten los argumentos y los elementos de juicio que permitan al juez resolver la cuestión, apareciendo preferible la vía del juicio sumarísimo (Mazzinghi). C) Jurisprudencia Si ambos padres tienen el propósito de que su pequeña hija reciba el sacramento del bautismo, la decisión material, por parte de la madre, del lugar y forma de hacerlo, no importa una sustitución en el ejercicio de la patria potestad1. Corresponde conferir la autorización que solicita para ingresar a un convento donde profesará como religiosa y en el cual ya se encuentra de hecho, a la menor que cuenta con veinte años de edad, es bachiller y estudiante secundaria del profesorado -lo que le da el necesario discernimiento para decidir la orientación de su vida-, no es hija única ni único sostén de sus padres, y demuestra su vocación clara, firme y decidida en el sentido indicado. En tales condiciones debe desestimarse la oposición de los padres, meramente formal, pues se la funda en la letra y exterior autoridad del artículo 276 del Código Civil para obtener el reingreso de sus hijos a la casa paterna; oposición que tampoco encuentra apoyo en el artículo 275, dada la interpretación que cabe dar al mismo2. Negada a un menor la autorización paterna para entrar en comunidad religiosa, puede el juez acordar la venia siempre que medien motivos razonables para ello y, en caso de no existir indicios serios y fundados de que el propósito de entrar en religión obedezca a razones extrañas a la de una verdadera vocación, debe protegerse el derecho de todo individuo con uso de razón de
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SCBA, 28-11-72, L.L. 150-721. CNCiv., sala B, 20-5-54, J.A. 1954-111-25.

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resolver en su fuero íntimo su destino espiritual3. Procede la autorización para el ingreso si la negativa materna no se fundaba en motivos serios4. La autorización paterna se requiere no sólo para la celebración del contrato inicial, por el cual el menor se incorpora a la fuerza armada, sino también para prorrogarlo5. La vía más idónea para resolver la autorización para sacar a un hijo del país por un lapso prolongado es el trámite incidental desde que, siendo breve, preserva un adecuado debate y el derecho de ambos padres, propendiendo a lo más conveniente para los menores6. Si uno de los padres niega el consentimiento para autorizar la salida del país, la ley faculta al juez para que resuelva lo que más convenga al interés familiar y, en particular, al del hijo7. La directiva al respecto se orienta no hacia la protección del interés de un hijo, sino a lo que convenga al interés familiar, apuntando a impedir un ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad8. El interés familiar a que se refiere el artículo 264 quáter impone que la consideración judicial se efectúe mentando que si el satisfacer el interés individual del hijo resulta gravemente perjudicial para el interés familiar, éste debe prevalecer9. Respecto de actos conservatorios o de administración no vinculada con negocios futuros se presume la conformidad de un progenitor respecto del acto cumplido por el otro10. Art. 265 Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 264, 267, 271, 273, 275, 278, 367, 1114, 1275 a 1277, 3480; ley 11.357: art. 6o; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849): arts. 7, 9, 14, 18, 23.2, 27.1, 28, 29.
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CNCiv., sala B, 31-5-54, J.A. 1954-111-397. ídem nota anterior. CFed. Capital, 5-8-38, L.L. 11-696. CCC de San Isidro, 15-6-89, D.J. 1989-2-771. CNCiv., sala A, 21-4-89, E.D. 133-476. C.S.J. de la Nación, 13-5-88, L.L. 1988-D-122. CNCiv., sala F, 14-9-89, E.D. 137-434. CNCiv., sala C, 10-10-96, E.D. 172-313.
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A) Bibliografía especial
ÁLVAREZ, Osvaldo O., Obligación alimentaria de los abuelos, en E.D. 171-345; ARAZI, Roland, El juicio de alimentos en la ley y en la jurisprudencia, en L.L. 1991-A-681; BIDART CAMPOS, Germán J., La transfusión de sangre y la objeción religiosa de conciencia, en E.D. 114-113; BÍSCARO, Beatriz R., El ejercicio de la patria potestad y el cumplimiento de los deberes de asistencia hacia los hijos, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 1, p. 79; CAFFERATA, José I., La guarda de menores, Astrea, Buenos Aires, 1978; CECCHINI, Francisco C , Creación del Registro de Deudores Morosos de Obligaciones Alimentarias, en Z. 84-D-55; D'ANTONIO, Daniel Hugo, El derecho-deber paterno de educación y la comunidad menonita, en Minoridad y Familia, N° 5, p. 15; El delito de incumplimiento de deberes asistenciales y el interés superior del niño, en L.L. 1998-B-1359; GROSMAN, Cecilia, El derecho infraconstitucionaly los derechos del niño, ponencia en Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, p. 236; LAQUIS, Manuel Antonio, El abuso del derecho en el ejercicio de la patria potestad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; LEVY, Lea M., Obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos menores de edad, en L.L. 1989-A-227; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, p. 113; Visión jurisprudencial de los alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; NOVELLINO, Norberto José, ¿Debe un padre divorciado continuar solventando los estudios de sus hijos llegados a la mayoría de edad?, en D.J. 1997-3-512; SPOTA, Alberto J., La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, en J.A. 1947-1-466.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Autoridad y cuidado paternos. 2. Deber alimentario. 3. Deber de educación.

4. Educación religiosa.

1. Autoridad y cuidado paternos La generalidad de la norma permite considerarla una síntesis de todos los derechos y deberes que contiene la patria potestad, sin perjuicio de destacar que importante doctrina sostiene que los derechos señalados en la parte específica de la patria potestad no agotan su
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Art. 265 contenido, pudiendo los mismos encontrarse en otras partes de la regulación legal (Colin-Capitant, Cicu). Pero sí puede sostenerse que el artículo 265 sintetiza todos ellos y permite aseverar que satisfaciendo el mismo quedarán cumplimentados los restantes, como así también que para dar acabada respuesta a este artículo deberán observarse puntualmente los demás deberes señalados por las leyes. 2. Deber alimentario La referencia al deber alimentario que trae el artículo 265 -que comentamos- debe correlacionarse con lo dispuesto por los artículos 267 y 270. Trátase del cumplimiento del deber de asistencia en su faz material, que no deriva en rigor de la patria potestad, sino que se asienta en el vínculo de parentesco existente entre padres e hijos. Ello justifica que subsista este deber a pesar de las vicisitudes a que pueda encontrarse sometida la patria potestad. Es así como el artículo 13 de la ley 10.903 consagra la permanencia, entre otras obligaciones, de la prestación alimentaria. En lo que respecta al parentesco, el artículo 367 determina la presencia de la obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes en primer lugar, mientras que la derogación del artículo 331 ha puesto punto final a las diferenciaciones todavía existentes entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio en relación a su derecho de alimentos. 3. Deber de educación El artículo que analizamos consagra, al igual que lo hacía en su originaria redacción, la educación como deber a cargo de los padres. Tan importante es el cabal cumplimiento de esta obligación que se afirma que todos los derechos y deberes de los padres apuntan al proceso de formación del hijo, ya que se relacionan íntimamente con su educación, teniendo los padres el grave deber y a la vez el derecho y la pretensión de ser quienes realicen la función educadora, reconocida por la ley a través de sus normas (Cafferata).
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4. Educación religiosa Los padres tienen el deber de iniciar a sus hijos en determinado culto, pero arribados los menores a la edad del discernimiento (art. 921), será el propio menor quien decidirá sobre tan delicado aspecto que atañe a su intimidad personal. Se sostiene, al respecto, que la profesión de una determinada creencia religiosa no puede menos que ser una respuesta auténtica del ser humano, que acepte lo que cree, constituyendo un abuso de derecho el ejercicio de la potestad educadora, lesionando el derecho del hijo a sus propias convicciones religiosas (Méndez Costa). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Autoridad y cuidado paternos. 2. Deber alimentario. 3. Deber de educación. 4. Educación religiosa.

1. Autoridad y cuidado paternos El derecho de los padres a la crianza y educación de los hijos (arts. 264, 265 y ss., Cód. Civ.) tiene directa raigambre en la ley natural y, obviamente, ha de considerarse reconocido y garantizado en forma implícita por el artículo 33 de la Constitución Nacional. Negar a los padres la facultad de decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes a la esencia de nuestro régimen constitucional, donde asignan al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente1. Las normas sobre la patria potestad son de orden público, de ahí que no puedan renunciarse ni ser objeto de abandono2. Toda cuestión vinculada a los menores queda cubierta por la autoridad de los padres. Una invasión o demasía de los poderes del Estado en dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar vulneratorio de garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional3.
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C.S.J. de la Nación, Fallos: 285:279. CNCiv., sala C, 3-3-80, Rep. E.D. 19-954, sum. 12. CNCiv., sala J, 28-11-92, L.L. 1992-E-374.

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Art. 265

2. Deber alimentario El deber alimentario de los padres es un imperativo del derecho natural4. La obligación de los padres hacia los hijos menores de edad de pasarles alimentos se basa en la procreación, derivada de haberlos engendrado5. La obligación alimentaria fundada en los vínculos de familia, como es el vínculo filial, está impuesta por la ley y constituye, por lo tanto, una obligación legal6. La obligación de pasar alimentos pesa sobre ambos progenitores7 y es estricta, no pudiendo admitirse que pretendan exonerarse de ella so pretexto de que otros amparan a los menores8. Es deber primario que pesa sobre el padre de procurar lo necesario para el sustento y educación de su familia, sin que resulte aceptable para eludir su cumplimiento la circunstancia de que el menor, en razón de su edad, pueda obtener un trabajo que le permita mantenerse9. Conforme a lo establecido por el artículo 1300 del Código Civil, la obligación alimentaria de los padres para con los hijos debe ser compartida y la contribución, acorde con los respectivos bienes y con las obligaciones a que debe hacer frente cada uno de ellos10. El derecho alimentario del hijo menor de edad deriva de los deberes legales que impone a sus progenitores la patria potestad, los cuales son debidos por cada uno conforme a su condición y fortuna"; cesando de pleno derecho con la mayoría de edad de los hijos, sin perjuicio del derecho de éstos de requerir asistencia invocando el vínculo parental; su necesidad e imposibilidad de medios y la capacidad de sus padres12. El deber alimentario paterno cesa ipso jure con la mayoría de edad del hijo, salvo que con anterioridad se hubiese demostrado que los aliCNCiv., sala A, 16-2-84, L.L. 1984-C-622, 36.646-S. CCCL de Reconquista, 21-8-2002, Z. 90-J-481. 6 CNCiv., sala J, 7-7-92, L.L. 1993-D-534; sala H, 13-8-97, L.L. 1998-B-709. 7 CNCiv., sala F, 15-2-96, L.L. 1996-D-889, sum. 5; sala H, 12-8-94, E.D. 159-616. 8 CNCiv., sala A, 13-9-65, E.D. 14-900. 9 CNCiv., sala A, 26-7-79, L.L. 1980-A-297. 10 CNCiv., sala B, 5-6-80, E.D. 89-635. 11 CNCiv., sala H, 21-4-97, D.J. 1998-2-991, L.L. 1997-F-52. 12 Cl a CC de Mar del Plata, sala II, 9-3-98, LLBA 1998-1262.
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mentos le son indispensables y que no está en condiciones de procurárselos13 (ver, además, jurisprudencia de los arts. 272 y 367). 3. Deber de educación La ley sólo permite la intervención estatal cuando el padre coloca al hijo en situación de peligro físico o moral. Esa intervención no procede en casos de simples divergencias entre padre e hijo sobre el tipo de la educación que éste debe recibir14. No es suficiente que los padres, en ejercicio de la patria potestad, le suministren a sus hijos alimentos, los vistan y eduquen, sino que entre esos derechos y obligaciones tienen gran importancia los de índole moral -que nacen de la propia conciencia- y social del medio que los rodea15. Si no existe una marcada diferencia de tradiciones o creencias entre los padres, no resulta aceptable que la falta de asentimiento de uno frustre la iniciativa de quien tiene a su cargo la guarda del niño de inscribirlo en el colegio religioso que eligió, ejerciendo las legítimas prerrogativas que le otorga el artículo 264, inciso Io del Código Civil16. 4. Educación religiosa Superando la interpretación judicial que consideraba que los menores, por encontrarse sometidos a la autoridad y poder de sus padres, deben obediencia incluso en lo referente a la enseñanza de la religión que ellos le imponen17, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó que la facultad reconocida a los padres de educar a sus hijos, comprehensiva de enseñarles una determinada religión, lo es sin perjuicio de que cuando éstos hayan adquirido madurez mental elijan la que prefieran o no acepten ninguna. La identidad de religión no es condición exigida por la ley y lo contrario importaría establecer una discriminación de orden religioso que la Constitución Nacional (art. 14) no autoriza18.
13 14 15 16 17 18

CNCiv., sala C, 3-12-90, L.L. 1991-E-290; sala A, 23-2-88, L.L. 1988-D-321. CNCiv., sala A, 11-9-57, J.A. 1958-1-66. CCFam. y Suc. de Tucumán, 5-10-81, J.A. 1982-11-95. CNCiv., sala A, 26-11-99, E.D. 187-315. SCBA, 2-9-80, Rep. L.L. XL-1782, sum. 17. C.S.J. de la Nación, 16-12-57, Fallos: 239:367, J.A. 1958-11-408, L.L. 89-575.

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Art. 266 Art. 266 Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes (Texto según ley 23.264/85). Concordancias: arts. 265, 277, 286, 1858, 3296 bis, 3747; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 2, 2.5, 8.1, 16.1, 20.

A) Bibliografía especial BORDA, Guillermo A., La familia, hoy, en Derecho de Familia, en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 11; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho del niño a su familia ampliada y régimen de visitas de los abuelos, en Revista de Jurisprudencia Provincial, Año 4, N° 6, p. 544; Concepto y naturaleza jurídica de la familia, en E.D. 31-1106; ESTÉVEZ BRASA, Teresa M., Las nuevas formas de familia, ponencia al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, septiembre de 1996; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, El concepto de familia en el Derecho latino, en Anales de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, separata, Córdoba, 2001; FASSI, Santiago, La familia, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, N° 98-99, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1959, p. 106; GROSMAN, Cecilia, La sociología jurídica aplicada al Derecho de Familia, en Derecho de Familia, edición homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 11; WILLIAMS, Jorge N., La familia en el orden jurídico, en J.A. 1957-III-131.

B) Doctrina El artículo en comentario resalta, como se señalaba en el Código Civil de los franceses, por contener un precepto de conducta destinado a recordar a los hijos, con referencia a sus padres que "no hay momento en la vida, ni circunstancia ni situación, en que no se les deba respeto y honor" (art. 371, Cód. cit.). Cabe, en primer lugar, apreciar que el respeto a los padres no
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DANN'.I. Huno D'ANTONIO

constituye una conducta exigible, apareciendo claro su contenido moral y siendo, en consecuencia, susceptible de sanciones de dicha índole. Tal respeto no sólo corresponde a los hijos menores, sino que se extiende a toda edad filial, por lo que, en este aspecto, el articulado rebasa los límites propios de la patria potestad y se inserta en el ámbito de las vinculaciones derivadas de la propia filiación. Del mismo modo, resulta criticable la referencia a "los padres" como únicos a quienes debe dispensarse dicha obediencia. Debió extenderse el deber a todos los ascendientes, como se efectúa en el párrafo final circunscripto a los "cuidados y auxilios". También aparece desajustada la norma cuando, para referirse a los cuidados y auxilios, limita tales obligaciones a los hijos aunque estén emancipados, en tanto la mayoría de edad no pone término a un deber de solidaridad familiar que alcanza máxima expresión en tales supuestos. Igualmente, es redundante la referencia que se formula en relación al estado de demencia o enfermedad, pues la primera es, sin dudas, un padecimiento comprendido en la última. Sin perjuicio de ello, aparece conforme a la finalidad del Derecho el mantener una norma como la contenida en el presente artículo, la cual responde a fundamentos propios del Derecho natural. C) Jurisprudencia Los jueces deben agotar los recursos para que el niño permanezca junto a su familia de origen1. El derecho de visita de los abuelos debe limitarse al simple y enriquecedor encuentro familiar, sin avanzar en ningún caso sobre los derechos legítimos que los progenitores tienen sobre su prole en los aspectos formativos, de conducción y educación2. Si el abuelo es quien ejerce sobre el menor las obligaciones emergentes de la patria potestad al haber fallecido el padre y desentendido de su cuidado la madre, corresponde convalidar judicialmente tal situación,
CNCiv., sala L, 10-3-93, L.L. 1993-C-407. CCC de Bahía Blanca, sala I, 18-2-94, Revista de Jurisprudencia Provincial, año 4, N° 6, p. 544.
2 1

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Arts. 267 - 268 - 269 - 270

otorgándole la guarda del niño en mira de su supremo interés. La guarda no encuadra en la prohibición del artículo 315, en tanto su alcance se determina en el sentido de protección y formación de la personalidad del menor a los fines de brindar un continente adecuado para su crecimiento 3 . Art. 267 La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (Texto según ley 23.264/85). La obligación de dar alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta. Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendido por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos (Texto según ley 23.264/85). Los padres no están obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a las hijas.

Art. 268 Art. 269

Art. 270

Concordancias: arts. 264, 265, 272, 277, 284, 285, 367, 515, 1275, 1858, 3295, 3296 bis, 3747; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 2, 6, 27, 28, 29, 31; ley 10.903 (año 1919): art. 13 (texto ordenado por ley 23.264/85); ley 11.357 (año 1926): art. 6o.

A) Bibliografía especial Ver artículo 265. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Alcances del deber alimentario. 2. Urgente necesidad. 3. Deber estatal. 4. Reembolso. 5. Límites del deber paterno.

1. Alcances del deber alimentario Los artículos 267, 268, 269 y 270, con la redacción que otorgara al 267 y al 269 la profunda reforma producida en el año 1985 por la
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JFam. N° 3 de Córdoba, 21-3-2000, L.L.C., Año 17, N° 6, p. 849, fallo 3226. 39

DANIEL HUGO D'ANTONIO

ley 23.264, hacen referencia común al deber paterno de asistencia, traducido en su relieve material a través de la prestación alimentaria. El artículo 267, a modo introductorio, abarca las distintas facetas de las necesidades alimentarias, poniendo de relieve la amplitud comprensiva del respectivo deber, incluyendo los aspectos sobre educación y esparcimiento que, indudablemente, resultan esenciales entre los componentes de los alimentos. Respecto de la educación, en rigor ya el artículo 265 formula una suficiente mención, señalando que este deber se satisfará conforme a la condición y fortuna paternas. Lo concerniente al esparcimiento guarda estrecha relación con la formación integral de la persona del hijo. La recreación asume un papel importantísimo para el desarrollo psicofísico del menor y en ella ocupa lugar preeminente la práctica deportiva, que en la actualidad se reconoce como imprescindible y no cesa aun cuando no medien predisposiciones naturales para concretarla, habiendo sido reconocida por la Convención sobre los Derechos del Niño como uno de sus derechos esenciales (art. 31, Conv. cit.). La posibilidad de tomar descansos por vacaciones se encontrará estrechamente relacionada con los medios económicos disponibles. Por su parte, los gastos de enfermedad conforman la erogación naturalmente exigible a los fines del restablecimiento del equilibrio orgánico y psicofísico del hijo. Entre ellos se encuentran comprendidos todos aquellos que deban satisfacerse para superar estados asumidos por conductas a las cuales no ha sido ajeno -al menos en forma mediata- el propio menor, ocurriendo así en los supuestos de drogadicción. Este artículo debe concordarse con lo establecido por el artículo 13 de la ley 10.903 en la redacción que le otorgara la ley 23.264, el cual dispone que "La privación de la autoridad o la suspensión de su ejercicio, no importan liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los artículos 265, 267 y 268 del Código Civil si no fueran indigentes". 2. Urgente necesidad Superada la controversia derivada de la redacción originaria del artículo 269, la cual hacía referencia al hijo ausente de la casa paterna,
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Art. 270 la norma -en la redacción otorgada por la reforma de 1985- permite que el menor reclame suministros aun cuando permanezca dentro de la esfera de convivencia con sus padres. Se trata de una importante modificación en cuanto a los alcances de los deberes paternos y consiguientes derechos del menor, que atiende al bienestar de éste y al aseguramiento de las condiciones mínimas que corresponde proveerle para su normal desarrollo formativo. 3. Deber estatal Cabe considerar incluido -y en principalísimo lugar- entre los sujetos a quienes puede reclamarse suministros, al propio Estado. Éste, en cumplimiento de su deber de protección a la minoridad, será pasible del requerimiento y se encuentra esencialmente obligado a proporcionar la asistencia. 4. Reembolso Los gastos que se efectúan para satisfacer las necesidades urgentes de los menores se presumen hechos con autorización de los padres. En consecuencia, el respectivo reembolso puede ser reclamado a éstos. Los gastos ocasionados para otorgar suministros al hijo menor en las condiciones contempladas en el artículo que comentamos, encuadran en el concepto de deudas comunes, previstas en el artículo 6o de la ley 11.357. Su exigencia judicial de pago podrá ser requerida por las siguientes vías: Io) elegir a uno de los padres y demandarlo por el total de la deuda, embargando bienes suyos y ejecutando la sentencia sobre ellos; 2o) embargar también bienes del otro progenitor como medida previa a la interposición de la demanda; 3o) demandar a ambos progenitores por el total de la deuda, embargando bienes de uno u otro y ejecutar la sentencia por el importe íntegro al que más convenga al acreedor (Méndez Costa). 5. Límites del deber paterno El artículo 270 impone límites a los deberes paternos de contenido alimentario, excluyéndolos de aportar para el establecimiento o la dote de los hijos.
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DANIIÍI, HUGO D'ANTONIO

En rigor, trátase de la aplicación de los principios vigentes en materia alimentaria, que impone márgenes a los requerimientos del alimentario. En el caso de la dote, aun cuando ha perdido vigencia en la actualidad y sólo aparece en contadas legislaciones, en nuestro Derecho nunca fue receptada en su concepto romanista, sino que se entendió como sinónimo de bienes propios de la mujer. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Alcances del deber alimentario. 2. Casos de urgente necesidad.

1. Alcances del deber alimentario El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, determina que no se produzcan diferencias notorias entre los hijos de un mismo padre1. Debe tenerse en cuenta la condición económica y social de las partes, reflejada a través de sus actividades y formas de vida, para determinar el monto y la forma de la prestación alimentaria2. Lo realmente relevante a los fines de determinar el monto de la cuota alimentaria resulta la cobertura de las necesidades del menor, debiendo hacerse todos los esfuerzos que fueran menester para cumplimentar el deber natural y legalmente impuesto por la paternidad libremente asumida3. La obligación alimentaria de los progenitores deriva de engendrar al hijo, no pudiendo ser objeto de dilaciones ni de compensación alguna de la que el padre pueda considerarse acreedor4. No resulta procedente invocar la falta de recursos para eximir al padre de su obligación alimentaria, ya que éste tiene el deber de procurar los medios necesarios para satisfacerla5. La cuota alimentaria no debe determinarse en proporción a la fortuna paterna, sino a las necesidades del alimentado, siendo éstas las que marcan el límite del deber paterno6. La propiedad de bienes en cabeza
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

salaH, sala B, sala K, sala G, sala E, sala K,

12-8-94, E.D. 159-616. 1-3-96, L.L. 1996-C-765, sent. 38.658-S. 23-4-96, E.D. 168-633. 2-7-91, E.D. 143-484. 12-10-89, E.D. 138-379. 25-6-93, L.L. 1994-C-91.

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Art. 271

del menor no excluye la obligación alimentaria inherente a la patria potestad, pero, razonablemente, se autoriza a invertir en su satisfacción, en primer término, los frutos de esos mismos bienes. Deben después, en orden sucesivo, emplearse los ingresos de los padres y sólo en última instancia cabe recurrir a la disposición de los bienes de los hijos7. La obligación alimentaria comprende no sólo los gastos ordinarios propios de las necesidades comunes de la vida conforme a las circunstancias del alimentado, sino también los extraordinarios8; abarcando aquellos no previstos pero necesarios, tales como enfermedad, tratamiento médico o psicológico, material de estudio, matrícula de colegio, etcétera9. 2. Casos de urgente necesidad No sólo deben considerarse deudas para atender las necesidades del hogar las contraídas para comestibles, muebles, ropas y asistencia médica y odontológica, y pago de alquileres, sino también los gastos que no sean desmesurados o excesivos, cuando hacen a una exigencia normal de la familia10. La deuda por necesidades del hogar puede exigirse indistintamente y por su totalidad, por tratarse de una obligación solidaria". El hijo menor que se encuentra en país extranjero puede ser autorizado por el cónsul para contraer la deuda necesaria y razonable, limitándose a hacerlo, sin poder ejercer control alguno sobre el gasto12. Art. 271 En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos (Texto según ley 23.515/87).
CNCiv., sala E, 9-11-99, E.D. 188-85. CNCiv., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-D-532; sala G, 16-6-88, L.L. 1990-A-686; ídem, 9-4-97, L.L. 1999-B-839. 9 CNCiv., sala A, 30-11-95, L.L. 1996-B-346. 10 CNCiv., sala A, 12-6-61, L.L. 103-45. 11 CNCiv., antes cit., lug. cit. 12 Cám. Civ. Ia Capital, 8-9-41, J.A. 76-148.
8 7

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DANIMI. HtXIO Afli 272

IVANÍONIO

NI el pudre it I» madre faltaren a esta obligación, podrán ser (leiiiHiidndos por la prestación de alimentos por el propio hijo, MÍftiPMt;mlnlto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de ION pulientes, o por el Ministerio de Menores (Texto según ley 2S.264/H5).

t 'omvnhim'lux: mis. 55, 59, 127, 202 a 206, 214, 215, 219, 264, 265, 267, 268, 307, 107, 197, 1300, 1306, 3296 bis; ley 10.903 (año 1919; cfr. ley 23.264/85): art. I t, ley I 1.357/26: art. 6o. A) Bibliografía especial ÁI.VARHZ, Osvaldo O., Obligación alimentaria de los abuelos, en E.D. 171-345; ARAZI, Roland, El juicio de alimentos en la ley y en la jurisprudencia, en L.L. 1991-A-681; BÍSCARO, Beatriz R., El ejercicio de la patria potestad y el cumplimiento de los deberes de asistencia hacia los hijos, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 1, p. 79; CECCHINI, Franeisco C , Creación del Registro de Deudores Morosos de Obligaciones Alimentarias, en Z. 84-D-55; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurídica de los menores de edad, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; El delito de incumplimiento de deberes asistenciales y el interés superior del niño, en L.L. 1998-B-1359; JUSTO, Alberto M., Intervención judicial y extrajudicial del asesor de menores, en L.L. 96-860; LEVY, Lea M., Obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos menores de edad, en L.L. 1989-A-227; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, p. 113; Visión jurisprudencial de los alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; NOVELLINO, Norberto José, ¿Debe un padre divorciado continuar solventando los estudios de sus hijos llegados a la mayoría de edad?, en D.J. 1997-3-512; SPOTA, Alberto J., La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, en J.A. 1947-1-466.

B) Doctrina La subsistencia del deber alimentario paterno en los casos contemplados por los artículos en comentario encuentra fundamento en los propios sustentos de tal obligación, cuya fuente se encuentra en el hecho natural de la procreación. Si bien nuestro Derecho ha procurado no detenerse en la regulación
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Arl. 272 de los efectos de la separación de hecho, éste es uno de los supuestos donde necesariamente debía contemplarse en atención al interés prevaleciente del hijo menor. La solución en los casos de nulidad de matrimonio es congruente con lo establecido por los artículos 221, 222 y 223, al haber perdido entidad la atribución de tenencia como elemento determinante del deber alimentario. Cabe, igualmente, concordarse con lo establecido por el artículo 1300, no debiendo perderse de vista que la separación de bienes constituye un verdadero régimen matrimonial (Fassi-Bossert). En lo que respecta a la posibilidad de accionar otorgada al hijo menor por el artículo 272, la misma tipifica otra de las excepciones legales a la incapacidad de obrar del menor que ha arribado a la edad de 14 años, permitiéndosele accionar para requerir alimentos valido de la asistencia de quienes la norma menciona. La legitimación de cualquiera de los parientes que efectúa la ley permite interrogarse si comprende sólo a los parientes legitimados para reclamar alimentos en relación al demandado o si abarca a los parientes en general. Entendemos que esta última es la interpretación que corresponde, ya que la ley no hace distingos y tal conclusión es la ajustada por aplicación del principio de estar en todos los casos a lo más beneficioso para el menor. En cuanto a la acción deducida por el Ministerio de Menores, trátase de uno de los casos en que dicho Ministerio asume la representación del menor, si bien limitada a tal ejercicio. La posición que asume tal representante reviste todas las características inherentes a la actuación del representante como parte en el juicio, correspondiéndole entonces las prerrogativas procesales propias a tal condición. Consideramos que el progenitor demandado no podrá ampararse alegando la existencia de caudal suficiente en los ingresos o en el patrimonio del otro. El artículo 265 rige en toda su extensión y llama a ambos padres para que concurran por igual en la alimentación de sus hijos. En todos los casos cabrá considerar que la efectivización de la tenencia importa afrontar una serie de gastos cotidianos de difícil acre45

DANIM. IIIKIO IVANTONIO

dilución. Constituye éste un elemento computable a los fines de delermimir eciuilativamente las sumas que corresponden en concepto de alimentos. C) Jurisprudencia El deber alimentario paterno no disminuye si la menor se halla ausente del hogar por lapsos prolongados1. Cabe eximir a los padres del deber alimentario si los hijos poseen suficientes ingresos propios y aquéllos son de escasos recursos2. Corresponde acción de contribución contra el padre, a la madre que hizo frente a las necesidades del hijo menor, en tanto admitir lo contrario significaría beneficiar al incumplidor3. Tal pretensión contra el otro cónyuge es por derecho propio, ya que tiende a obtener el reembolso de lo pagado por los hijos4. La inactividad del representante legal del menor no puede interpretarse como renuncia al derecho que le asiste a la hija, no siendo invocable la caducidad de las cuotas atrasadas5. Debe admitirse la actuación del representante del Ministerio de Menores, sea de mera asistencia o de representación, si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales o de completarla en la forma que se considere adecuada6 (ver, además, jurisprudencia del art. 275). Art. 273 (Derogado por ley 23.264/85). Art. 274 Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código.
Concordancias: arts. 54 a 57, 62,280,921, 1042, 1044; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): art. 3.
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CNCiv., sala E, 5-11-81, L.L. 1982-B-191. CNCiv., sala E, 5-9-83, E.D. 108-404. CNCiv., sala B, 29-10-81, J.A. 1983-1-282. Trib.Coleg.Resp.Extrac. N° 1 de Rosario, 8-5-96, Z. 73-J-74. CCC de San Isidro, sala I, 10-10-89, E.D. 136-287. SCBA, 19-8-80, Rep. L.L. XL-1629, sum. 3.

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Art. 274

A) Bibliografía especial
AGLIANO, Humberto, La capacidad y la minoría de edad, en L.L. 148-949; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., El nuevo régimen de incapacidad según la reforma del Código Civil, en L.L. 130-1046; CARRANZA, Jorge A., Habilitación de edad y capacidad para contraer matrimonio, en J. A. 1971-203, sec. doct; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurídica de los menores de edad, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; La capacidad del menor de edad para otorgar testamento, en E.D. 70-801; Régimen de capacidad de los menores emancipados, en Z. 14-D-3; FERRER, Francisco Magín, La edad para testar y la ley 23.264, en J.A. 1987-11-867; GUASTAVINO, Elias P., La situación jurídica de los menores en Derecho Privado, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Universidad Nacional del Litoral; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976; LEONFANTI, María A., Capacidad civil a los dieciocho años en Francia e Italia, en L.L 1975-D-487; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Capacidad para aceptar y para repudiar herencias, Astrea, Buenos Aires, 1978; Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habilitación de edad; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Emancipación por matrimonio y habilitación de edad, en Revista Notarial de Córdoba, N° 17, 1969, p. 17; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La representación, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, N° 6, p. 9; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Capacidad de los menores para trabajar y ejercer profesiones, en J.A. Doctrina 1969-554; RIVERA, Julio C , Habilitación de edad, Abaco, Buenos Aires, 1978; Actos de disposición de los derechos de la personalidad: actuación por los representantes legales, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, N° 6, p. 89.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. La representación legal paterna. 2. Universalidad de la representación paterna. 3. Excepciones a la representación paterna.

1. La representación legal paterna La representación del hijo menor de edad, a los fines de suplir su condición básica de incapaz de obrar, encuentra insuficiente regulación en el artículo 274. Sostiénese que la representación, en el actual estadio de evolución
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DANIKI. IIIKÍO I ) ' A N T O N I O

del I derecho, no es un negocio jurídico, sino una situación jurídica que emerge o nace de diversas causas fuentes (Mosset Iturraspe). La indicada diversidad de origen permite una liminar distinción entre la representación cuya fuente se encuentra en la ley y la que aparece asentada en la voluntad particular y la tiene como inicio. Desde esta perspectiva, ninguna duda cabe de que la representación paterna queda incluida en la primera de las categorías, constituyendo una especie de la representación de los incapaces que la ley organiza con finalidad proteccional, a los fines de suplir la incapacidad de obrar de los mismos (arts. 54 al 57 -inc. I o -, 280, 411). La caracterización de la representación paterna como representación legal atiende a que el poder del representante proviene de la ley, la cual otorga un poder de voluntad que, por virtud de su origen, adquiere perfecta legitimidad en el ejercicio, pudiendo prescindir de la exigencia de una voluntad directa del representado a producir el acto jurídico, como también de su propio disenso (Neppi). Resáltase, igualmente, la irrelevancia de la voluntad del representado destacándose que -dejando de lado la controversia referida a si la representación de los incapaces constituye técnicamente una representación- es el interés jurídico del representado el que domina (Carnelutti, Pugliatti). Es así como el interés jurídico del representado, que reviste carácter esencial en la materia y que predomina a punto tal de dejar carente de relevancia la voluntad del mismo, adquiere particulares connotaciones tratándose de la representación del hijo, en tanto dicho interés habrá de ser considerado -en cada caso concreto- en consonancia con lo establecido en el artículo 3o de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849; art. 75, inc. 22, Const. Nac), es decir, su mejor o superior interés, con preeminencia a toda otra circunstancia. En otras palabras, la representación paterna no puede realizar menos de lo que el interés del hijo requiere; puede excederlos si con ello acarrea justas ventajas al menor y debe abstenerse de cumplir actos cuya ejecución sea contraria al mejor interés del hijo. La sanción contemplada en el artículo 1904, en cuanto llama al representante a responder de los daños y perjuicios que ocasionare al
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Art. 274

mandante "por la inejecución total o parcial del mandato", constituye una regla general de aplicación para todo supuesto en que el interés del hijo haya sido afectado por el indebido ejercicio de la representación paterna. 2. Universalidad de la representación paterna Señálase como carácter propio de la representación paterna su universalidad, entendida como abarcando la totalidad de actos jurídicos en los cuales corresponda suplir la incapacidad de obrar del hijo menor (art. 62). Tal extensión universal aparece reflejada en el artículo 274, a pesar de que literalmente se restrinja a señalar la intervención paterna en las esferas procesales y contractuales. Respecto de la intervención procesal, cabe destacar que quien se constituye en parte es el propio menor y no su representante, en tanto éste actúa en el proceso en lugar y en nombre del hijo menor. Mas el representante puede tener, en ocasiones, calidad asimilada a la de parte, ocurriendo así, por ejemplo, en materia de recusaciones. Una consecuencia rigurosa de lo antes expuesto es que la responsabilidad por las costas del juicio corresponde al menor y no a los padres representantes. 3. Excepciones a la representación paterna La ley efectúa excepciones a la condición básica de incapacidad que corresponde al menor de edad, las cuales constituyen un apartamiento del carácter universal de la representación paterna. Estos intervalos de capacidad admiten una distinción según se autorice a que el acto sea cumplido por el propio menor o requieran la concurrencia asistencial del representante, tipificando un acto complejo y desigualmente plurisubjetivo. Cabe además considerar la existencia de actos personalísimos que exceden la representación legal paterna y sólo pueden ser cumplidos por el propio menor. Son actos autorizados a celebrar por el menor, sin asistencia ni autorización (D'Antonio, Grosman): a) Celebración de testamento (art. 286);
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DANMÍI, H U G O D ' A N T O N I O

reconocimiento de hijos (art. 286); ejercicio de acciones de filiación (arts. 254, 264 quáter, inc.
5Ü, y 282);

impugnación de la maternidad (art. 262) y del reconocimiento (art. 263); capacidad procesal (arts. 128, 286; 33, LCT); celebración de contratos de trabajo, deportivos y artísticos (art. 128; Convenios 33 y 138, OIT, ley 24.650); ejercicio del comercio (arts. 10 y 11, Cód. Com.); administración y disposición de bienes adquiridos con el trabajo o actividad profesional (art. 128); adquisición de la posesión (art. 2392); adquisición del dominio (art. 2399); desempeño de mandato (art. 1897); celebración de microcontratos (arg. art. 1897); depósito necesario (art. 2228); comodato mediando dolo (art. 2259); ejercicio de acciones sobre matrimonio (arts. 169, 161, y 220, inc. Io); demanda de emancipación por habilitación de edad (art. 131, párr. 3 o); requerimiento de rendición de cuentas en la tutela (art. 459); reclamo de suministros (art. 269); obligaciones naturales (art. 515); opciones sobre el apellido (art. 4o, ley 18.248); ejercicio de la acción autónoma de identidad y de la propia adopción. C) Jurisprudencia La representación legal de los padres se rige, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales que la regulan, por las reglas del mandato'. Siendo el interés del representado el elemento esencial en
CNCiv., sala D, 15-11-95, L.L. 1996-B-112. 50

Art. 275

la actuación del representante, habiendo sido solicitada la autorización judicial con posterioridad a la venta de un bien del hijo, y no siendo ésta beneficiosa para el menor, no es el incapaz quien debe cargar con los perjuicios que causa la falta de aprobación2. Cabe admitir la actuación del padre como representante, pese al arribo a la mayoría de edad de la hija que actuaba como actora civil si la intervención se produjo cuando la hija era aún menor3. La presentación de la documentación tendiente a acreditar la personería invocada en juicio es una exigencia aplicable tanto a los procuradores o apoderados como a quienes comparecen por un derecho que no sea propio, aunque les competa ejercerlo en virtud de representación legal4. Debe admitirse la actuación del representante del Ministerio de Menores, sea de mera asistencia o de representación, si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales, o de completarla en la forma que se considere adecuada5. Los menores mayores de 16 años pueden adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas sin autorización de sus padres6. Cabe admitir la actuación procesal de uno solo de los padres en la acción de daños y perjuicios que se habrían ocasionado al menor, pues se trata, en la secuela regular del proceso, de actos conservatorios de los bienes del hijo, sin perjuicio de que para cualquier acto de disposición procesal deberá concurrir la voluntad del otro progenitor7. Art. 275 Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin Ucencia de sus padres. Tampoco pueden, antes de haber cumplido dieciocho años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres (Texto según ley 23.264/85).
2 3 4 5 6 7

CNCiv., sala B, 30-4-68, E.D. 26-327. T.S. de Córdoba, Sala Crim. y Corree, Rep. L.L. XXX-III-1057, sum. 5. SCBA, 28-5-63, L.L. 112-263. SCBA, 19-8-80, Rep. L.L. XL-1629, sum. 3. CCC de San Isidro, sala 1, 7-5-2002, J.A. 2002-III-508. CNCiv., sala F, 20-11-95, D.J. 1996-2-214. 51

DANIHI. IIIICIO D'AN'I'ONIO

Art. 276

Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren (Texto según ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 54, 55, 90 -inc. 6o-, 128, 200, 265, 277, 280, 283; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 3o, 9o, 26 y 32. A) Bibliografía especial AGLIANO, Humberto, La capacidad y la minoría de edad, en L.L. 148-949; D' ANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurídica de los menores de edad, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; GUASTAVINO, Elias P., La situación jurídica de los menores en Derecho Privado, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Universidad Nacional del Litoral, p. 9; KEMELMAJER DE CARLUCC1, Aída, La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976; LORENZO DE FERRANDO, María Rosa, La capacidad de los menores en la Ley de Contrato de Trabajo, en J.A. 1970-8-653; MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., El trabajo de mujeres y menores, La Ley, Buenos Aires, 1964; Trabajo de menores. La reciente reforma del articulo 192 de la Ley de Contrato de Trabajo, en Derecho del Trabajo, octubre de 1980, p. 1270; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Capacidad de los menores para trabajar y ejercer profesiones, en J.A. Doctrina 1969-554. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Excepciones a la convivencia paterno-filial. 2. Restitución del hijo. Acusación criminal. 3. Capacidad laboral del hijo menor. paterno-filial

1. Excepciones a la convivencia

Establecido el asiento del hogar familiar conforme lo dispone el artículo 200, el cual constituye uno de los elementos de la familia institucional o pequeña familia, la convivencia de los hijos con sus progenitores se muestra como una de sus más trascendentes proyecciones. La posibilidad de alejamiento del lugar asignado para residencia 52

Art. 276 del menor por ambos progenitores se encuentra supeditada a la autorización y consentimiento por parte de los mismos. Trátase de una excepción al deber de convivencia o unidad de domicilio, el cual cede ante la presencia de intereses superiores que determinan el alejamiento para una mejor satisfacción de la tarea educativa y formativa. Cabe recordar que el menor, como incapaz, mantendrá el domicilio de sus representantes (art. 90, inc. 6o). Las deudas que el menor contraiga estarán sujetas al régimen contemplado en el artículo 284 (ver comentario a dicho artículo). 2. Restitución del hijo. Acusación criminal El supuesto que contempla el artículo 276 supone una situación de peligro para la persona del menor que autoriza la facultad otorgada a los padres. El vocablo empleado en relación a la acusación criminal debe entenderse como toda denuncia o anoticiamiento del ilícito, en tanto las figuras penales tipificadas son perseguibles de oficio. La doctrina ve en la intervención de la autoridad una función meramente asistencia], lo cual implica que el padre que reclama el reintegro del hijo no puede encontrar reparos a que el mismo se concrete (Llambías). Por nuestra parte consideramos que, en todos los casos, cabrá evaluar si la conducta del hijo no es consecuencia del incumplimiento de los deberes paternos o si se tipifica un caso de abandono, no pudiendo la autoridad constituirse en mero medio conforme a la función que le compete en ejercicio del Patronato del Estado. 3. Capacidad laboral del hijo menor El segundo párrafo del artículo que comentamos hace referencia a la aptitud laboral y profesional del menor de edad. Debe concordarse lo aquí normado con lo dispuesto por el artículo 128, por el que se otorga capacidad al menor de 18 años cumplidos para celebrar contrato de trabajo sin consentimiento ni autorización de su representante. Consideramos que ante la aparente contraposición de las dos normas (arts. 128 y 275) corresponde otorgar prevalencia a aquella que amplía el marco de capacidad y que, en la especie, trae una redacción
53

DANIEL HUGO D'ANTONIO

específicamente dirigida al caso, es decir, al ejercicio de una profesión que requiere de título habilitante. Corresponde recordar que en caso de disentimiento entre los progenitores respecto del otorgamiento de la autorización para los casos en que se requiere, cabrá la intervención judicial contemplada en el artículo 264 ter. Si el conflicto se establece entre el menor y sus padres se abrirá igualmente la intervención judicial, pues la asistencia paterna -traducida en la convalidación del acto por el consentimiento expresado- posee carácter relativo, lo cual importa que en caso de ser negada ábrese la posibilidad de recurrir supletoriamente a la autorización judicial. C) Jurisprudencia El artículo 275 se refiere solamente al enrolamiento voluntario (contrato de "enganche"), no al servicio militar obligatorio1. La autorización paterna se exige no sólo para la celebración del contrato inicial, sino también para su prórroga2. Art. 277 Los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (Texto según ley 23,264/85).
Concordancias: arts. 264, 265, 278, 280; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 7, 9.1, 28 y 29.

A) Bibliografía especial
ALBERT LAMBERT, Jaqueline, El papel del padre, Nova Terra, Barcelona, 1998; CAFFERATA, José I., La guarda de menores, Astrea, Buenos Aires, 1978; D'ANTONIO, Daniel Hugo, El derecho-deber paterno de educación y la comunidad menonita, en Minoridad y Familia, N° 5, p. 15; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, p. 113.
1 2

C.S.J. de la Nación, 4-8-26, J.A. 21-568. CFed. Capital, 5-8-38, L.L. 11-696, J.A. 63-382.

54

Art. 277

B) Doctrina El artículo que comentamos hace referencia a uno de los "derechos puros" que tienen los progenitores, en tanto no se advierte un correlato de la prerrogativa que legalmente se les concede, con una conducta exigible para ellos. Al igual que el respeto y la obediencia, que los cuidados y auxilios, designación de tutor testamentario y otros casos, la prestación de "colaboración", según expresa la norma, constituye un derecho de los padres sin la presencia de deberes a su respecto. Este derecho tipifica otra manifestación de la comunidad familiar, traducida en la solidaridad que debe mediar entre sus componentes y justificada por la identidad de fines. Cierta doctrina ubica esta prerrogativa paterna en la categoría de consecuencia de la comunidad doméstica, independizándola de la patria potestad y condicionándola a que el hijo pertenezca al hogar de los padres y reciba educación de ellos, requisitos que en nuestro ordenamiento legal no se contemplan. Consideramos que el vocablo "servicios", que utilizaba el texto anterior a la reforma de 1985, era más preciso que la actual referencia a "colaboración" que trae la ley. Pese a ello, entendemos que la idea es idéntica y queda sobreentendido que los progenitores no podrán requerir tareas extraordinarias por su magnitud o características. C) Jurisprudencia Los padres no pueden obligar compulsivamente a los hijos a que les presten otros servicios que los propios de la edad, pero si buenamente los realizan ellos no tienen derecho a reclamar remuneración alguna1. Si los hijos han prestado servicios y voluntariamente se les ha pagado en retribución de ellos, nada obsta para que, como servicios que son, sean computables a los fines previsionales2.
1 2

CNAT, sala II, 27-12-55, E.D. 9-467, N° 199. CNAT, sala I, 14-2-64, E.D. 9-179.
55

DANIEL HUGO D'ANTONIO

Art. 278

Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren (Texto según ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 264, 307, 1071; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): Preámbulo, párrs. 2o y 7o, art. 19. A) Bibliografía especial ÁLVAREZ VELEZ, Isabel, La protección de los derechos del niño, UPC, Madrid, 1994; ELIACHEFF, Caroline, Del niño rey al niño víctima, Nueva Visión, Buenos Aires, 1977; TRAVIESO, Juan A., Los derechos humanos del niño, en E.D. 150-912; VÁZQUEZ, Adolfo R., Un llamado de atención sobre las nuevas formas delictuales que involucran a los niños, en L.L. 1997-D-1076; VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, La explotación de la infancia, Cedecs, Barcelona, 1998. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Derecho-deber de corrección. 2. Intervención judicial.

1. Derecho-deber de corrección El derecho y el deber paternos de corregir la conducta improcedente de los hijos ensambla con la educación y la asistencia moral que corresponde otorgarles. El artículo 278 traslada el calificativo referido a la moderación con que debe ejercerse esta facultad correctiva, ubicándolo adecuadamente en el segundo párrafo, en el que expresamente se vedan los actos de malos tratos, castigos o deteriorantes en lo físico o en lo psíquico. Mas corresponde destacar la opinión doctrinaria que señala la conveniencia resultante del texto, en tanto legitima acciones abusivas y el uso de la violencia como método educativo, en tanto las creencias sociales identifican corrección moderada con castigo moderado (Grosman). 56

Art. 278

Recuérdese que tales inconductas paternas son tipificantes, en general, de la causal de pérdida de la patria potestad contemplada en el inciso 3 o del actual artículo 307, sin perjuicio de que puedan encuadrar en la figura penal respectiva. Con indudable acierto, la ley 23.264 ha suprimido la prerrogativa paterna de hacer detener al hijo en un establecimiento de corrección, que reconocía antecedentes en el Código sardo y en el Proyecto de Código español. Aun cuando se concluía en doctrina que el juez debía examinar la procedencia de la solicitud de internación, su eliminación no será sentida. Si corresponde la aplicación de alguna medida tutelar con motivo de la conducta desviada del menor, el tratamiento institucional devendrá como consecuencia de la necesidad de fijarlo en función de lo que más convenga a la salud física y moral del hijo. 2. Intervención judicial Es ponderable también el deber que se establece en el artículo que analizamos respecto de los jueces, cuando se adviertan correcciones excesivas. Ello concuerda plenamente con la función que les compete como integrantes del Patronato del Estado, correspondiendo que los otros organismos protectorios (Ministerio de Menores; servicios técnicos-administrativos) den cuenta de tales situaciones a los jueces. C) Jurisprudencia Los padres tienen la facultad de corregir, o hacer corregir, la conducta de sus hijos menores, pero ese poder debe ser ejercido moderadamente, excluyéndose los malos tratos, castigos o actos que lesionen, menoscaben física o psíquicamente a los menores, debiendo los jueces resguardarlos de las correcciones excesivas de los progenitores con las sanciones pertinentes1. El derecho-deber de corrección debe ser ejercido con prudencia, lo cual importa la necesidad de no causar daño en el cuerpo o en la salud del menor2.
1 2

CPen. de Rosario, 12-11-96, Z. 73-J-266. CPen. de Venado Tuerto, 11-8-94, Z. 71-J-221. 57

DANIEL HUGO D' ANTONIO

Art. 279 Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. Art. 280 Los padres no pueden hacer contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos. Concordancias: arts. 54, 55, 128, 297, 1361 -inc. Io-, 2011. A) Bibliografía especial

MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987 (ver, además, bibliografía general y especial del art. 297). B) Doctrina El artículo 279 consagra una prohibición legal constitutiva de incapacidad de derecho para el progenitor, cuya finalidad es la de evitar toda posible colisión de intereses entre padres e hijos menores y el ejercicio antifuncional de la representación, incluyendo entre los eventuales perjuicios la asunción de riesgos (Méndez Costa). La prohibición de la norma abarca todos los contratos entre los padres e hijos menores de edad, debiendo ser correlacionada con la enunciación en particular y las excepciones que se formulan en su correlación con el artículo 297, con el que se muestra inescindiblemente vinculada. De conformidad con lo prescripto por el artículo 189 de la Ley de Contrato de Trabajo, los menores a partir de los 14 años pueden ejercer actividad de índole laboral. Concordantemente, el artículo 32 de la mencionada ley hace referencia al contrato de trabajo celebrado por los menores que han arribado a la edad de 18 años y al menor con 14 años cumplidos que vive independientemente. Pero forzoso es reconocer que en la regulación legal laboral no se encuentran normas específica y concretamente vinculadas con el menor adulto, por lo que adquieren relevancia las disposiciones volcadas en el Código Civil y que hacen referencia al trabajo de dichos menores. 58

Art. 281

Así, cobra operatividad el artículo 275, en cuanto establece que los hijos no pueden obligar su persona, ni ejercer oficio, profesión o industria separada, sin licencia o autorización de sus padres. Recordemos que, a su vez, el artículo 280 requiere el asentimiento del hijo para que el padre pueda celebrar contrato de locación de los servicios del menor adulto. En rigor interpretativo, por aplicación de lo establecido en los artículos 265, 274 y 280, cabría concluir que es siempre el representante legal del menor quien, con asentimiento de éste, se encuentra facultado para celebrar el contrato de trabajo. Una interpretación más flexible, asentada primordialmente en el texto del artículo 275, permitiría la celebración del contrato por el menor, si bien con el requisito de la autorización o el asentimiento del representante legal. Es la interpretación que consideramos más justa y más afín con las modalidades de la actividad laboral del menor. C) Jurisprudencia La prohibición de celebrar contrato de trabajo por el menor de 14 años no puede volverse contra la persona a cuya tutela acudió la norma al disponer tal prohibición, pues admitir lo contrario llevaría a la posibilidad de que en el caso de infringirse la disposición legal no sería el empleador sino el menor, es decir, la parte en cuyo beneficio se ha legislado, quien a la postre sería el único perjudicado1. La contratación de menores de edad inferior a los 14 años es una infracción que debe ser sancionada por la autoridad administrativa encargada de la policía del trabajo2. Es de nulidad relativa el contrato celebrado con un menor en violación de lo legalmente dispuesto en relación con la edad mínima para trabajar3. Art. 281 (Derogado por ley 23.264/85).
1 2 3

T.S. de Neuquén, 11-9-61, J.A. 1962-2-918, sec. prov. CTrab. Capital, sala II, 16-10-69, J.A. 1970-6-283. S.C. de Mendoza, sala I, 9-6-58, J.A. 1959-III-149. 59

DANIEL HUGO D'ANTONIO

Art. 282 Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio (Texto según ley 23.264/85). Concordancias: arts. 55, 126, 286, 397. A) Bibliografía especial Ver artículos 264 quáter y 286. B) Doctrina El artículo 282 concuerda con el sistema de patria potestad conjunta -o indistinta con requerimiento parcial o conjunto, según la tipificáramos-, incluyendo a ambos padres como otorgantes del consentimiento para que el hijo pueda estar enjuicio (art. 264 quáter, inc. 5o) y, consecuentemente, previendo que ellos nieguen prestar el mismo. Tratándose en verdad de actos jurídicos procesales -especie de los actos jurídicos en general- que se propone cumplimentar el menor por sí mismo y para los cuales la ley exige la autorización de los padres, la venia judicial supletoria es consecuencia rigurosa de la negativa a concederla, como ocurre en todos los supuestos en que los padres no prestan su autorización. El artículo hace referencia exclusiva al menor actuando como actor, lo que lleva a excluir toda posibilidad acerca de que el menor pueda intervenir en calidad de demandado, habiendo sido ésta nuestra posición en relación a la norma anterior, reafirmada en consecuencia en dicho aspecto por el texto legal ahora vigente. No obstante lo expuesto, son muchas y muy importantes las opiniones que admiten la intervención del menor como demandado (Busso, Borda, Zannoni, Llambías, Méndez Costa). La posibilidad de ser actor importa que el menor pueda ejercer la acción civil también en sede penal. Ello conlleva que en los sistemas procesales que aún mantienen la figura del querellante podrá igualmente el menor asumir dicha condición (Llambías).
60

Art. 283 Será juez competente para conocer del pedido de autorización supletoria el del lugar del domicilio de los padres del menor (Palacio). Art. 283 Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 55, 126, 128, 131, 287, 288, 293, 294.

A) Bibliografía especial
Ver artículos 286, 287 y 293, 294.

B) Doctrina El artículo que comentamos había originado, en su anterior redacción, confusión en cuanto a sus precisos alcances. El conflicto derivaba de interpretar que el sustituido artículo 283 hacía presumir la autorización paterna para celebrar contrato de trabajo; sin embargo, a nuestro entender, la presunción de la norma refería a los actos y contratos que el menor celebre con motivo de su trabajo o servicio. La ley 23.264 viene a reforzar nuestra posición, en atención a que tal es la interpretación que resulta del nuevo texto correlacionado con lo establecido en el artículo 128 que concede capacidad al menor para la celebración del contrato de trabajo por sí solo a partir de los 18 años. La salvedad que señala el artículo, en relación a lo dispuesto por el artículo 131, debe entenderse dirigida a los menores emancipados, cuya capacidad hace inoficiosa a su respecto la presunción legal. En su restante contenido, el nuevo artículo 283 mejora sensiblemente la redacción del sustituido, erigiéndose en más preciso en cuanto al ejercicio de empleo, profesión o industria por parte del hijo y conciliando la redacción con el sistema de ejercicio conjunto atenuado o indistinto con elementos conjuntos que la reforma implanta.
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DANIEL HUGO D'ANTONIO

Art. 284 Los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 54, 55, 264, 269; ley 11.357 (año 1926): art. 6o; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90): arts. 19, 24.

A) Bibliografía especial La citada en los artículos 265 y 283. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Alcances de la norma. 2. Autorización judicial y responsabilidad paterna.

1. Alcances de la norma El presente artículo debe ser correlacionado con lo normado en el artículo 275, el cual establece el requisito de la autorización de los padres para que los hijos menores puedan dejar la casa de los progenitores o aquella que éstos les hubiesen asignado. Corresponde plantearse esencialmente dos interrogantes. En primer lugar, si sólo el menor adulto se encuentra comprendido en los alcances de la norma y, en segundo término, si debe imprescindiblemente tratarse de menor autorizado por sus padres para ausentarse. En relación al primer aspecto entendemos que lo dispuesto en este artículo debe ser interpretado en función de la posibilidad que abre para que el menor adulto, por su condición de incapaz de hecho relativo (art. 55), realice por sí mismo, con autorización judicial, los actos a que se refiere la norma. Trátase de una excepción legal a la básica condición de incapacidad de los menores que abarca igualmente a los menores adultos, y que resultaría improcedente tratándose de menores impúberes en atención a su calidad de incapaces de obrar de carácter absoluto (art. 54, inc. 2o).
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Art. 284

Por lo demás, el artículo 269 abarca a todos los menores, con lo cual los suministros que a ellos se les provea cuentan con la presunción de autorización paterna. En caso de que los mismos no fueren allegados por los terceros, los organismos de protección deben intervenir para solucionar el problema, aun a pedido del propio menor impúber. En lo que respecta a la autorización de los padres que señala el artículo que analizamos, consideramos que al mantenerse el requisito aludido y al suprimir en el artículo 269 el párrafo que llevaba a parte de la doctrina a cuestionarse el tema de la autorización paterna (ver comentario al art. 269), no puede concluirse sino en el sentido de considerar como presupuesto necesario para otorgar la licencia judicial el contar con tal autorización. Por cierto que el menor no autorizado podrá satisfacer sus necesidades poniendo de manifiesto su carencia ante los organismos judiciales o administrativos de protección. De igual modo, los terceros podrán allegarles suministros con los alcances previstos en el mencionado artículo 269. Pero el juez no podrá concederle la autorización que la norma contempla, siendo entonces justificados los principios en que asienta esta excepción a la incapacidad de los menores. 2. Autorización judicial y responsabilidad paterna La autorización que puede conceder el juez admite una amplitud en relación a las deudas que pueda contraer el menor, pero siempre guardando estrecha relación con las necesidades que se procura satisfacer. No sería admisible un exceso en esta materia, correspondiendo efectuar una interpretación restrictiva que evite serios inconvenientes a los progenitores. La responsabilidad paterna por las deudas deriva del deber alimentario que pesa sobre los progenitores, encontrándose, en consecuencia, referido a la subsistencia de dicho deber. El proveedor podrá accionar contra el propio menor o contra los padres, fundado en su legitimación derivada de la autorización judicial concedida y en base al mencionado deber paterno de prestación alimentaria.
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DANIEL HUGO D'ANTONIO

Art. 285 Los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios, y previa autorización del juez, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes (Texto según ley 23.264/85). Concordancias: arts. 54, 55, 128, 131, 133. A) Bibliografía especial Ver artículo 274. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Prohibición de demandar a los padres. Alcances. 2. Caso de progenitores que no ejercen la patria potestad.

1. Prohibición de demandar a los padres. Alcances Este artículo refiere al derecho de los progenitores a ser demandados en las circunstancias que expresa, con sustento en la comunidad familiar, traducida en la solidaridad que debe mediar entre sus componentes y justificada por la identidad de fines. La ley 23.264 vino a suprimir la condición de "hijo de familia", ajustando la terminología vinculada al órgano jurisdiccional competente y manteniendo el resto del contenido del dispositivo sustituido. La preservación de la unidad familiar eleva a que sólo se admita la promoción de acciones contra los padres fundadas en el interés propio de los hijos, casos en los cuales corresponde la designación de tutor especial (art. 397, inc. Io). La prohibición legal abarca la promoción de demandas en sentido genérico, mas cabe entender que refiere a las instauradas en sede judicial, por lo que quedarían fuera de la norma instancias administrativas u otras ajenas a la esfera jurisdiccional. Los menores emancipados se encuentran, a nuestro entender, comprendidos en el dispositivo legal que comentamos. La norma menciona a "los menores" sin efectuar distinciones y el fundamento en que asienta la prohibición que consagra permanece inalterado a pesar de la emancipación legal o dativa del hijo menor.
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Art. 286

2. Caso de progenitores que no ejercen la patria potestad Plantéase el interrogante de la subsistencia de tal prohibición cuando los progenitores han perdido la patria potestad o han sido suspendidos en su ejercicio. En doctrina se sostiene que el obstáculo de demandar no funciona cuando el padre no ejerce la patria potestad (Belluscio, Llambías). Esta conclusión no nos conforma y pensamos que, en atención a los fundamentos de la norma -que conciernen a la institución protectoria en sí misma y no guarda relación con el denominado "ejercicio" de ella-, no regiría la prohibición cuando los padres han sido privados de la patria potestad, mas tendría vigencia en el supuesto de suspensión del ejercicio. Es que aun cuando la primera de las modalidades sea susceptible de una restitución, se diferencia de la suspensión del ejercicio por la profundidad de los efectos que produce. Art. 286 El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 54, 55, 57, 62, 127, 248, 249, 263, 3614; decreto-ley 8204/63: art. 41; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90), arts. 3, 40.

A) Bibliografía especial
D'ANTONIO, Daniel Hugo, La capacidad del menor de edad para otorgar testamento, en E.D. 70-801; FERRER, Francisco Magín, La edad para testar y la ley 23.264, en J.A. 1987-11-867; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados, en L.L. 1988-D-1132; La filiación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Excepciones a la incapacidad de obrar del hijo menor. 2. Defensa penal. 3. Reconocimiento de hijos. 4. Capacidad para otorgar testamento.

1. Excepciones a la incapacidad de obrar del hijo menor El artículo 286, si bien insertado en las disposiciones referidas a
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la patria potestad, constituye una norma general destinada a excepcionar la básica incapacidad de obrar de los menores, sumándose así a otras disposiciones dispersas. 2. Defensa penal La intervención del menor de edad en el proceso penal debe ser correlacionada con el régimen especial que la ley consagra para los menores que asumen conductas desviadas de índole penal y con las particularidades que del mismo se derivan. Igualmente deben contemplarse aquellos principios vigentes en el moderno Derecho Procesal, donde la defensa técnica del imputado adquiere singular trascendencia. En el primero de los aspectos, debe señalarse que, conforme a lo establecido en el régimen específico minoril, los menores que no han cumplido los 14 años de edad no son "punibles" (art. Io, ley 22.278), por lo que resultaría improcedente cualquier referencia a su defensa. De todos modos, los fundamentos tutelares del mencionado régimen especial y la esencia protectoría que orienta la labor del juez que entiende en la materia, tornarían ociosa tal "defensa". Los intereses del menor se encuentran suficientemente garantizados con el accionar de los organismos que en sede judicial ejerce el Patronato del Estado (juez, Ministerio de Menores). En lo que atañe al restante espectro de la minoridad, la ley establece que, entre los 14 y los 18 años de edad, cabe la posibilidad de imputación y acusación para el menor y, consiguientemente, la necesidad de proveer a su defensa. La norma que comentamos permite, entonces, que el propio menor asuma dicha defensa sin necesitar de autorización o requisito alguno. Pero cabe formular a este respeto algunas consideraciones que avanzan sobre un texto que aparecería inicialmente sin matices conflictivos. Señalemos que el primero y principal elemento de defensa lo constituye la declaración indagatoria. Es por dicho acto procesal que el imputado efectúa su oposición a la imputación y pone de manifiesto todo aquello que hace a su inocencia.
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Art. 286 Desde esta perspectiva, la declaración indagatoria -como defensa material del imputado- es por propia naturaleza un acto personalísimo del menor. Mas en lo que atañe a la defensa técnica, traducida en la generalidad de la actuación que corresponde en el proceso, entendemos que la misma debe estar reservada a un profesional de la especialidad. 3. Reconocimiento de hijos A los fines de conciliar la realidad biológica de la procreación con su regulación por el Derecho, la ley ha permitido que el menor pueda reconocer al hijo sin atender a principios que pueden estar vinculados con su capacidad general. Pero no por ello cabe descuidar elementos que juegan en función de la seriedad del acto. Es así como el Código Civil estableció la edad de 14 años como suficiente, concordando entonces con la señalada para el discernimiento y con la que se exigía para el varón a los fines de contraer matrimonio (art. 10, ley 2393). La reforma llevó, en este tema, a un problema interpretativo. Es que, habiendo establecido el artículo 14 de la ley 14.394 un mínimo de 16 años para la celebración del matrimonio por el varón, esta edad venía a confrontarse con lo dispuesto por el artículo 41 del decreto-ley 8204/63. Este último dispositivo, en efecto, establecía que podían reconocer sólo quienes habían arribado a la edad requerida para contraer matrimonio, lo cual motivaba una discordancia con la posibilidad concedida por el artículo 286 al menor adulto. La disputa ha perdido significación, pues siendo la ley 23.264 posterior al decreto-ley 8204/63 debe considerarse derogado el artículo 41 del mismo, en cuanto colisiona con la amplitud del nuevo texto, el cual posibilita el reconocimiento al menor adulto sin excepciones ni limitaciones. Pero debe ser claramente señalado que, pese a la edad mínima que se establece para el reconocimiento, la admisión de la realidad biológica requiere su consagración como acto jurídico aun cuando no se haya arribado a dicha edad.
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4. Capacidad para otorgar testamento El tema requiere una labor interpretativa vinculada con lo establecido por el artículo 3614, en tanto, por el mismo, se establece que "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo", contraposición normativa que llevó a la doctrina a dar primacía a este último texto. Sostenemos que debe considerarse operativa la amplitud consagrada en la norma que venimos comentando, ya que este artículo se encuentra enclavado entre las disposiciones que se refieren a los actos que el menor puede realizar por sí mismo, como excepciones a la representación o asistencia paternas, y que la capacidad para disponer por testamento -comprendida en el marco de las liberalidades- se halla regida por el principio genérico en virtud del cual toda incapacidad ha de estar expresamente establecida, siendo su corolario lógico el que la interpretación de los textos sobre incapacidades debe efectuarse restrictivamente. La reforma al régimen legal de patria potestad mantiene la prerrogativa indicada y permite al menor adulto otorgar testamento. Tratándose de una ley posterior al Código Civil, es evidente que ha quedado derogada la aparente restricción que pretendía derivarse del artículo 3614. Art. 287 El padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes: 1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres. 2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. 3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (Texto según ley 23.264/85). Art. 288 El usufructo de dichos bienes exceptuados corresponde a los hijos. Art. 289 (Derogado por ley 23.264/85).
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Arts. 290 - 291 - 292 Art. 290 Es implícita la cláusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas (Texto según ley 23.264). Las cargas del usufructo legal del padre y de la madre son: 1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo. 3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. 4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo. Las cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar aquéllas.

Art. 291

Art. 292

Concordancias: arts. 54, 55, 62, 274, 295, 296, 304, 1272, 2816, 2858, 3301, 3749. A) Bibliografía especial FASSI, Santiago Carlos, El usufructo a favor de los padres, en Revista del Centro de Estudiantes, La Plata, octubre de 1940, ps. 50 y ss.; GUASTAV1NO, Elias P., La situación jurídica de los menores en Derecho Privado, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Universidad Nacional del Litoral, p. 9; HIGHTON, Elena I. y LAMBOIS, Susana E., El patrimonio de los hijos sometidos a patria potestad, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, N° 12, ps. 155 y ss.; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Especificidad del usufructo paterno. 2. Bienes exceptuados. 3. Afectación. paterno

1. Especificidad del usufructo

El usufructo paterno se delinea como el derecho acordado por la 69

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ley para que los padres -una vez satisfechas las obligaciones inherentes al cuidado y crianza de los hijos- usen los bienes de los mismos y perciban sus frutos, sin rendición de cuentas. Su fundamento se encuentra en la solidaridad familiar (Méndez Costa) y, en lo que respecta a su naturaleza jurídica, ha determinado una controversia entre quienes lo encuadran en el derecho real regulado por el Código (Mazzinghi) y la posición mayoritaria a que le reconoce especificidad dentro del Derecho de Familia (Busso, Borda, Méndez Costa), siendo ésta la posición seguida por el plenario de las Cámaras Civiles de la Capital del año 1933, en el cual -por el voto del doctor Tobal- se puso de manifiesto la diferencia entre ambos. Tales diferencias advierten en cuanto al origen, ya que el usufructo paterno está en la ley, así como en las limitaciones impuestas a los titulares y cargas que sobre ellos pesan (arts. 291 y 292). La titularidad corresponde a ambos progenitores, como surge claramente del texto legal, y la doctrina cataloga el usufructo como derecho de carácter ganancial haciendo referencia a él el artículo 1272. 2. Bienes exceptuados Las excepciones a la universalidad del usufructo se establecen en el mismo artículo 287 y refiérense a los bienes adquiridos por los hijos por medio de su trabajo, empleo, profesión o industria y a los heredados con motivo de la incapacidad del padre (art. 287, íncs. Io y 2o). Están igualmente excluidos del usufructo los bienes adquiridos por los hijos a través de herencias, donación o legado, cuando el donante o testador haya dispuesto que el usufructo corresponda al hijo (art. 287, inc. 3o). El artículo 290 excluye del usufructo paterno a los bienes donados con indicación del empleo de los frutos o rentas. El fundamento de la norma se encuentra en el deseo de evitar que el testador o donante se abstenga de beneficiar al menor, para evitar así el usufructo por el padre o la madre, respecto del cual podría albergar sentimientos de inamistad, o a quien simplemente no se tiene interés en beneficiar (Llambías). Plantéase el problema derivado de la posibilidad de usufructo por
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Art. 292

uno solo de los progenitores, si el bien o los bienes han sido donados o dejados particularizando expresamente el 'destino del usufructo a favor de uno solo de los cónyuges. Consideramos que nada obstaculiza a tal beneficio exclusivo de uno de los progenitores, quedando entonces el otro excluido del usufructo. 3. Afectación Los artículos 291 y 292 hacen referencia a las denominadas "cargas" del usufructo paterno y la segunda de las normas mencionadas las califica como cargas reales. Como se dejara precisado, el usufructo paterno sólo funciona una vez satisfechas las necesidades propias de la crianza y educación de los hijos, razón por la cual la enumeración prevista en el artículo 291 debe ser entendida como complementaria de las obligaciones inherentes a la función paterna. El calificativo de reales no significa que nos encontremos ante obligaciones propter rem, sino que subraya la afectación de los frutos percibidos a la satisfacción de las necesidades filiales (Méndez Costa). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Especificidad del usufructo paterno. 2. Bienes exceptuados. 3. Afectación.

1. Especificidad del usufructo paterno El usufructo paterno puede ser conceptuado como el derecho de usar y gozar de los bienes de los hijos y de percibir sus frutos sin obligación de rendir cuentas con el cargo de invertirlos, en primer término, en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad1. El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que les asiste de percibir los frutos de aquéllos, con cargo de invertirlos, en primer término, en el cumplimiento de los deberes legales que les son inherentes. Es así que difiere del ordinario, entre otras cosas, porque está sujeto a cargas especiales que la ley enumera en el artículo 291 del Código Civil, por ello, el derecho del padre a
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CNCiv., sala B, 7-4-83, L.L. 1983-D-505. 71

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incorporar a su patrimonio el producido del usufructo no se ejerce sino en la medida del excedente, una vez satisfechas las cargas2. El usufructo paterno se diferencia del derecho real en atención a sus particularidades3; mas las normas del usufructo común pueden ser aplicadas en la medida que no contradigan la naturaleza jurídica del usufructo paterno4. El usufructo de los bienes de los hijos está vinculado con el ejercicio de la patria potestad. Así, si ambos padres la ejercen, el usufructo les corresponde por mitades; si, en cambio, recae sobre uno solo, la totalidad le corresponderá a él, pues en tal caso el hijo no se halla bajo la autoridad de los dos, sino del que tiene la guarda5. 2. Bienes exceptuados El usufructo de los padres sobre el dinero de los hijos constituye un cuasi usufructo atributivo del dominio, por lo que la venia solicitada por los padres importa una renuncia tácita a dicho dominio6. Como consecuencia del proceso de pérdida de valor del dinero, el porcentaje de intereses que tienden a reparar el deterioro del capital no puede considerarse fruto y, en consecuencia, no es admisible que se lo considere incluido en el derecho de percepción de los padres7. Están a cargo de los padres usufructuarios los impuestos y tasas que gravan los frutos y el goce de las cosas8. 3. Afectación Procede descontar los gastos de subsistencia y educación si el padre acredita carecer de recursos propios y haber invertido en tales conceptos las sumas necesarias, por insuficiencia de las rentas de los bienes usufructuados9.
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CNCiv., sala E, 9-11-99, E.D. 188-85. Cám. Civ. Capital, en pleno, 9-10-33, L.L. 14-1080, J.A. 43-1141. 4 CCCMin. de San Juan, 7-11-79, J.A. 1980-2-257. 5 CNCiv., sala F, 9-5-95, D.J. 1996-1-345. 6 S.T. de Santa Fe, Sala Ia Civ. y Com., 12-7-58, J. 13-247. 7 CNCiv., sala B, 7-4-83, L.L. 1983-D-505. 8 CNCiv., sala F, 13-9-82, E.D. 103-352. " CNCiv., sala E, 14-12-79, L.L. 1980-C-39.
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Arts. 293 - 294 El embargo trabado por terceros debe levantarse si se comprueba que las rentas no exceden las cargas paternas 10 . El inventario requerido por el artículo 296 del Código Civil tiene por finalidad proteger el interés del hijo y dar garantía en cuanto al usufructo que corresponde a los padres, sin que la falta de realización del inventario implique automáticamente la pérdida del usufructo". El padre no puede utilizar en beneficio propio los frutos y rentas de los bienes de los hijos sin antes haber cumplido con la obligación alimentaria y asistencial derivada de la patria potestad, dispuesta genéricamente por el artículo 265 del Código Civil12. Los padres no pueden disponer libremente de los fondos de los hijos en lo que respecta al capital. Los intereses, como frutos civiles, pueden ser empleados sin restricciones 13 . Art. 293 Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad con excepción de los siguientes: 1. Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. 2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren (Texto según
ley 23.264/85).

Art. 294

La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre. Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre

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Cám. Civ. 2a Capital, 2-5-34, J.A. 46-609. CNCiv., sala A, 11-3-57, L.L. 86-89. CNCiv., sala E, 9-11-99, E.D. 188-85. CCC de Morón, sala II, 28-12-95, LLBA, Año 3, N° 5, p. 517, N° 884. 73

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la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador (Texto según ley 23.264/85). Art. 295 La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo (Texto según ley 23.264/85). En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.

Art. 296

Concordancias: arts. 54, 55, 62, 264 quáter -incs. 6o y 7 o -, 297, 298, 3301, 3749.

A) Bibliografía especial
D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actos de disposición sobre bienes inmuebles, titularidad de menores de edad sujetos a patria potestad, en Derecho de Familia, libro homenaje a la profesora Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 451; LLOVERÁS, Nora y LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, Reflexiones acerca de la patria potestad y algunas de sus funciones más relevantes, en Derecho de Familia cit., p. 429; HIGHTON, Elena y LAMBOIS, Susana E., El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, en RDPC, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, N° 12, p. 155; LÓPEZ FUSTER, Gustavo y PITRAU, Osvaldo F., El nuevo régimen de administración paterna. Ley 23.264, en L.L. 1986-B-852; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; MEDINA, Graciela y FERNÁNDEZ, Héctor Daniel, Daños causados a los menores por administración de sus bienes, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002-2, p. 179. B) Doctrina SUMARIO: 1. Derecho-deber de administración de los bienes filiales. 2. Administración conjunta. 3. Usufructo sobre bienes excluidos. 4. Inventario judicial del padre sobreviviente.

1. Derecho-deber de administración de los bienes filiales La administración de los bienes filiales se inserta en el complejo
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Art. 296 de derecho-deberes integrantes de la patria potestad, con su propia naturaleza primordialmente patrimonial, razón por la cual participa de los caracteres del Derecho de Familia Patrimonial. Consecuencia de ello es que se trata de un régimen legal de orden público, constitutivo de derechos y deberes, que se ejerce en representación del hijo, que se traduce en un sistema de gestión conjunta con posibilidades de gestión indistinta y que muestra intervención judicial, tanto del órgano jurisdiccional como del Ministerio de Menores (Méndez Costa). Constituyendo la universalidad uno de sus caracteres, reflejo de la representación paterna contemplada en el artículo 264, existen supuestos en los cuales dicho carácter se excepciona. Cabe señalar que dicha condición podrá referirse a uno de los progenitores, en cuyo caso la administración corresponderá al otro. Es así que el artículo 293 subsume el supuesto de exclusión que traía el artículo 294, reemplazando el texto de éste, y pasa a regular los casos de indignidad y desheredación, que debían ser incluidos como circunstancias excluyentes de la administración por aplicación de lo dispuesto en los artículos 3301 y 3749. Es notorio entonces el mejoramiento en el tratamiento legislativo de los supuestos en los cuales se excepciona el carácter universal de la administración de los padres. El caso de bienes recibidos por herencia, legado o donación, sujetos a la condición de no administración paterna constituye una lógica previsión tendiente a favorecer la concreción de tales actos en beneficio del hijo. 2. Administración conjunta El primer párrafo del artículo 294 es consecuencia rigurosa del sistema de ejercicio adoptado, de los caracteres de legalidad y universalidad inherentes a la administración de los padres y de lo dispuesto en la primera parte del artículo 293. El segundo párrafo trae a consideración e introduce en este ámbito jurídico el largo problema de la distinción entre actos de disposición
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y administración, profundizándolo al referirse a los actos conservatorios como especie singular y diferenciada. Es importante la cuestión que se suscita, pues para tales actos la nueva norma consagra el "ejercicio" indistinto de la administración de los padres, lo que lleva a decir que no rige la presunción de consentimiento que establece el artículo 264, en tanto así resulta con claridad de la fórmula empleada en el artículo 294. Ateniéndonos al principio que se resume señalando que el acto de enajenación se define por el contenido de la intención negocial (transferir entre vivos un derecho subjetivo de un patrimonio a otro), mientras el acto de conservación se define por la finalidad económico-práctica que satisface, consideramos no válida la clasificación entre actos de conservación, de administración y de disposición. El acto meramente conservatorio queda definido, entonces, por la función económica que cumple, pudiendo constituir en sí un acto de administración o de disposición y, aun, una enajenación (Méndez Costa). En consecuencia, resulta sumamente difícil establecer genéricamente una administración indistinta en relación a estos actos. Cabrá considerar en cada caso concreto si se trata de un acto meramente conservatorio, atendiendo a la función económica que cumple y el resultado que se espera obtener respecto del patrimonio del hijo. El artículo 294 debe ser correlacionado con lo establecido por el artículo 264 quáter en su inciso 7o, el cual impone el consentimiento expreso de ambos progenitores para ejercer los actos de administración, dejando a salvo lo dispuesto en el propio 294 en atención a la posibilidad que seguidamente analizamos. El artículo 294 posibilita que ambos padres, de común acuerdo, atribuyan el ejercicio de la administración a uno de ellos. Aun cuando nada dice la norma, consideramos que la designación no requiere de formalidades específicas, a pesar de que, por la trascendencia que la administración de los bienes filiales tiene para los intereses de terceros, resulta indudable el beneficio que deriva de una designación documentada. En todos los casos seguirá rigiendo la necesidad de contar con
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Art. 296 autorización judicial para aquellos actos respecto de los cuales la ley consagra dicho requisito (ver comentario al art. 297). La posibilidad de disentimientos en lo que atañe a la administración de los bienes de los hijos, remite al sistema de superación de los conflictos instrumentado por el artículo 264 ter. Pero el artículo 294 exige que tales desacuerdos sean "graves o persistentes", con lo cual limita la intervención judicial a que el conflicto asuma alguno de los caracteres indicados. Si se ha designado a uno de los progenitores para que administre, el otro, en principio, no podrá recurrir a la vía judicial. Pero tendrá la posibilidad de hacerlo si el desacuerdo es grave, revocando entonces la designación otorgada. La intervención judicial adquiere carácter distinto a la regulada en el artículo 264 ter, ya que no corresponde al juez resolver acerca de la cuestión referida a la administración que motivara el conflicto, sino ponderar la situación para desplazar o no la administración, reservándola sólo a uno de los progenitores. El padre o la madre desplazados de la administración como consecuencia de resolución judicial mantendrán incólumes los restantes elementos componentes de la patria potestad, la cual, empero, quedará desmembrada por dicha resolución. 3. Usufructo sobre bienes excluidos Aun cuando con la redacción otorgada por la ley 23.264 al artículo 293 se haya suprimido el párrafo que dejaba a salvo -en los casos que la norma establece- el usufructo por parte de los padres, cabe entender que tal derecho subsiste. Acertadamente se destaca en doctrina que si el disponente quiere privar de la administración y del usufructo de los bienes de que trata el mencionado artículo, deberá establecerse expresamente (Llambías). 4. Inventario judicial del padre sobreviviente El artículo 296 impone al padre sobreviviente el deber de inventariar los bienes "del matrimonio", debiendo entenderse que se trata de especificar los bienes que, por su carácter ganancial, habrán de ser dis77

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tribuidos conforme lo establecido en los artículos 1313 y 1315, y los bienes propios que se encontraban afectados en su uso y goce respecto de los cuales, si bien no pueden ser considerados matrimoniales, estarán destinados a la partición hereditaria según sea la titularidad de los mismos. La sanción impuesta en caso de incumplimiento es la pérdida del derecho de usufructo paterno. C) Jurisprudencia La facultad de administrar los bienes de los hijos menores acordada a los padres por el artículo 293 del Código Civil, no excluye la intervención del Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposición e inversión de los fondos pertenecientes a los hijos, de modo que la disposición del capital de los menores debe hacerse con el correspondiente control judicial1. Para la venta de inmueble de propiedad de un menor no es requisito previo la tasación judicial, quedando a criterio del juez la realización de las diligencias que estime necesarias para su debida información2. La prohibición prevista en el artículo 297 del Código Civil comprende los bienes registrables y no registrables, sean muebles o inmuebles3. En los casos de exclusión paterna de la administración de los bienes de los hijos, corresponde designar tutor especial en tanto la enumeración del artículo 397 del Código Civil, no es taxativa4. Es necesaria la autorización judicial para la cesión de acciones del menor, bajo sanción de nulidad5. La facultad acordada al ascendiente para hacer la partición de los bienes de los descendientes obtenidos de otras sucesiones, supone que aquéllos carecen de interés en la sucesión a distribuir6. El especial usufructo que tienen los padres sobre el dinero de los hijos tiene la limitación, en orden a la disposición, de la previa autorización judicial7. La facultad
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Cám. Civ. Capital, en pleno, 9-10-33, L.L. 14-1080, J. A. 43-1141. CNCiv., en pleno, 2-11-54, L.L. 76-336, J.A. 1955-1-166. CrCCom. de San Isidro, sala II, 1-3-88, DJ. 1988-2-855. C. Apel. de Rosario, 23-5-55, J.A. 1955-1V-81. CNCiv., sala E, 11-10-78, L.L. 1981-B-553. CNCiv., sala A, 10-5-79, L.L. 1979-D-20. CNCiv., sala D, 7-3-84, L.L. 1984-B-319.

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Art. 296

de administrar los fondos de los menores acordada a los padres por el artículo 293 del Código Civil, no excluye la intervención del Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposición e inversión de éstos8. Mas cabe tener presente que el control de los fondos por parte del defensor de menores y del juez no puede resultar un obstáculo para el ejercicio de la patria potestad, ya que rige el principio de la buena fe para todo el Derecho Patrimonial, pensando que toda persona obra bien, por lo que no cabe presumir la mala fe en la administración y manejo que los padres efectúan de los bienes de sus hijos9. De conformidad con el artículo 297 del Código Civil, por el cual los padres necesitan autorización judicial para enajenar bienes de sus hijos, el convenio mediante el cual se reconoció en favor de la letrada interviniente el 25% de las sumas que le correspondiera recibir al menor requirió, en tanto acto de disposición del eventual capital de éste, la intervención del asesor de menores y la pertinente autorización del juez10. Dado que el pacto de cuota litis constituye un acto de disposición, el hijo menor debe estar representado por ambos padres en forma conjunta y con intervención del asesor de menores, requiriendo autorización judicial. La falta de intervención del representante del Ministerio de Menores y de la autorización judicial determina la nulidad de dicho pacto. El pacto de cuota litis es un acto jurídico de naturaleza dispositiva, y, por el carácter alimentario de la indemnización patrimonial sobre la que versa el asunto, no puede ser objeto de dicho tipo de pactos, conforme lo dispuesto por las leyes arancelarias". La autorización judicial para la enajenación o disposición de bienes inmuebles de menores es un requisito que integra la manifestación de voluntades dirigidas a obligar contractualmente al menor, mediante la confluencia del consentimiento prestado por sus representantes legales y por la representación promiscua del mismo, que se complementan para la validez de la relación contractual que emana del acuerdo de voluntades con el otro contratante12. Cabe admitir
CNCiv., sala F, 20-8-87, L.L. 1989-C-386. CNCiv., sala C, 1-6-82, E.D. 100-501. 10 CNCiv., sala B, 10-3-93, L.L. 1993-D-313. 11 CNCiv., sala J, 24-5-95, D.J. 1996-1-182. 12 CNCiv., sala C, 1-6-82, E.D. 100-501.
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la actuación procesal de uno solo de los padres en la acción de daños y perjuicios que se habrían ocasionado al menor, pues se trata, en la secuela regular del proceso, de actos conservatorios de los bienes del hijo, sin perjuicio de que para cualquier acto de disposición procesal deberá concurrir la voluntad del otro progenitor 13 . Ante denuncia de ocultamiento de bienes y no habiéndose practicado el inventario previsto por el artículo 296 del Código Civil, corresponde la designación de tutor especial, cuya función será la de contralor del inventario 14 . Art. 297 Los padres no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionario de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros. Necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros (Texto según ley 23.264/85). Igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños (Texto según ley 23.264/85). Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artículos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal. Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus hijos, llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad.

Art. 298

Art. 299

Art. 300

Concordancias: arts. 54, 55, 62, 264 quáter, 279, 1039, 1042, 1050, 1324, 1505, 1510, 1791, 1805, 1881 -inc. 10-, 2670, 2902, 2903.
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CNCiv., sala F, 20-11-95, D.J. 1996-2-214. CNCiv., sala F, 10-9-63, L.L. 110-820, J.A. 1963-IV-520.

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A) Bibliografía especial

MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Bienes de los hijos menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; PIANTONI, Mario A., Contratos afavor de terceros, en L.L. 1980-A-821. Ver, además, bibliografía del artículo 276. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prohibiciones legales. 2. Actos que requieren autorización judicial. 3. Sanción legal. 4. Arrendamientos.

1. Prohibiciones legales El artículo 297 y sus correlativos 298, 299 y 300 establecen incapacidades de derecho que encuentran fundamento en la intención del legislador de evitar toda posibilidad de colisión de intereses entre padres e hijos menores y el ejercicio de la representación en perjuicio de los hijos, incluso mediante la asunción de riesgos (Méndez Costa). Se distinguen con precisión cuáles son los actos prohibidos y cuáles los que requieren de la previa autorización judicial. Entre los primeros tenemos, en primer lugar, la compra de bienes de los hijos, debiendo entenderse que la norma se refiere a los hijos que se encuentran bajo la patria potestad de sus progenitores. Corresponde concordar estos artículos con los artículos 279, que permanece inalterado y que consagra la incapacidad jurídica del progenitor para hacer contrato con los hijos que están bajo su patria potestad; 1160, que establece que no pueden contratar quienes están excluidos de hacerlo con personas determinadas, y 1361, que prohibe al padre la compra de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, aunque sea en remate público. Como excepción a la prohibición de contratar, debe recordarse que el artículo 12 del Código de Comercio, con la redacción que le ha dado la ley 23.264, autoriza la constitución de sociedades del hijo mayor de 18 años con el padre o la madre, o ambos. La doctrina extiende dicha posibilidad a las sociedades civiles, pues se sostiene que median los mismos fundamentos que los que rigen en la comercial para admitirla, derivados de las ventajas para el menor de ser iniciado en su propia actividad económica (Belluscio).
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Otra excepción a la prohibición de contratar la constituye la donación, ya que, conforme al artículo 1805, los padres pueden hacerla a los hijos de cualquier edad, disposición que corresponde extender a cualquier liberalidad, atento a lo dispuesto en el artículo 1791 (Llambías). Respecto de los restantes actos prohibidos, median esenciales fundamentos relacionados con la colisión de intereses que derivaría de admitírselos, sin perjuicio de que con ello se vulnerarían elementales principios de moral, conforme a las peculiaridades de la relación paterno-filial. 2. Actos que requieren autorización judicial La reforma consagra como actos que requieren autorización, limitando en consecuencia la regla contenida en el artículo 293, la enajenación de bienes de cualquier clase pertenecientes a sus hijos, la constitución de derechos reales sobre los mismos o la transferencia de los derechos de tal índole que los hijos tengan sobre bienes de terceros. En consecuencia, para determinar si se trata de un acto de enajenación, habrá de estarse a una consideración casuística, tomándose como elemento básico el establecer si el acto constituye o no un desplazamiento del bien del patrimonio del menor, sin reinversión u otras ventajas para éste. Así, la venta de inmuebles del hijo menor mediante boleto de compraventa es considerada en doctrina como requirente de autorización judicial en razón de la trascendencia patrimonial que reviste (Lloverás), o prescindente de la misma, dado que no implica transmisión de dominio (Zannoni-Bossert, Méndez Costa). Debe excluirse de entre los supuestos de autorización judicial, la venta forzosa (art. 1324) (Mazzinghi), pero el padre no puede tomar la iniciativa de vender el condominio de su hijo con un tercero sin autorización judicial (Borda). Parte de la doctrina se pronuncia por requerir siempre la autorización judicial (Belluscio, Highton-Lambois). Otro de los temas que requiere análisis es el de precisar si sólo están contenidos en el requisito legal de autorización judicial previa los actos a que hace mención el artículo o si puede ampliarse el campo con la inclusión de otros.
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Art. 300 La respuesta negativa se impone ante el hecho de que se trata de excepciones al principio general de administración paterna. Pero debemos dejar a salvo lo concerniente al tema de los arrendamientos que efectúen los progenitores, de los bienes de sus hijos (art. 300), pues consideramos que si por operatividad de eventuales leyes de prórroga tales actos se tradujeran en un verdadero menoscabo al patrimonio de los menores, cabrá considerarlos como sujetos a autorización judicial previa. El artículo 298, de igual manera, requiere de la autorización judicial para enajenar ganado de propiedad de los hijos, cualquiera sea su clase. No rigen aquellas interpretaciones conforme a las cuales se requería la venia judicial cuando se trataba de animales que conformaban una universalidad de hecho, integrantes de un establecimiento rural, quedando excluidos los animales aislados propiedad del hijo (Llambías). Los padres necesitarán, entonces, en todos los casos, la autorización judicial cuando quieran enajenar un animal o animales de propiedad de los hijos que están vinculados con ellos por la patria potestad. Se mantiene en vigor la interpretación que extendía la comprensión de la norma a todos los actos de disposición, especialmente la constitución de prenda (Belluscio). Ante lo expresado en el artículo 297, citado ya, no quedan dudas, pues si se necesita de la autorización judicial para gravar un mueble, igualmente se requerirá para hacerlo sobre ganados. En lo que atañe al usufructo, son de aplicación las disposiciones de los artículos 2902 y 2903. 3. Sanción legal Conforme lo dispone el artículo 299, los actos jurídicos cumplidos por los padres en violación a las prohibiciones contenidas en los artículos 297 y 298 serán nulos. La nulidad que los afecta tendrá carácter relativo, por cuanto la veda está dispuesta en protección del interés de los menores, resultando, por tanto, susceptibles de confirmación al arribarse a la mayoría de edad, siendo de aplicación lo establecido por los artículos 18 y 1043 (Mazzinghi, Méndez Costa).
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4. Arrendamientos La celebración de contrato de arrendamiento de inmuebles pertenecientes al hijo menor encuentra en doctrina una disímil interpretación, derivada de su consideración como acto de administración o como acto de disposición. Se afirma, con prudencia, que se trataría de acto conservatorio, por así desprenderse de lo dispuesto por los artículos 2670 y 1510, y que constituiría acto de disposición si excediera el plazo de seis años previsto en el artículo 1881, inciso 10 y, con el término cierto fijado en el artículo 300, sin que pueda exceder los diez años contemplados en el artículo 1505 (Méndez Costa). Los arrendamientos urbanos y rurales son negocios jurídicos que los padres pueden celebrar libremente (Belluscio, López Fuster-Pitrau) y la norma se interpreta como aludiendo tanto a la mayoría de edad como a la emancipación del menor (Lafaille, Busso, Belluscio). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prohibiciones legales. 2. Actos que requieren autorización judicial. 3. Sanción. 4. Arrendamientos.

1. Prohibiciones legales Ver jurisprudencia del artículo 279. 2. Actos que requieren autorización judicial Es nulo el boleto de compraventa de un inmueble propiedad del menor, esgrimido para demandar escrituración, carente de autorización judicial1. La protección del adquirente reclama que el boleto se celebre con autorización judicial, tanto cuando el menor es único propietario del inmueble como cuando es condómino2. La falta de satisfacción del recaudo de la autorización judicial en un boleto de compraventa es suficiente para determinar la improcedencia de la escrituración3.
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CNCiv., sala D, 25-2-86, L.L. 1986-A-320. CNCiv., sala B, 30-10-79, L.L. 1980-C-158. SCBA, 26-12-78, E.D. 83-380; CNCiv., sala C, 1-7-82, J.A. 1983-IV-617.

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Art. 300

Corresponde autorización judicial para vender bienes muebles del hijo menor, por tratarse de actos de disposición4. Se requiere autorización judicial para ceder acciones del hijo menor de edad bajo sanción de nulidad5. La división de condominio constituye un acto de enajenación sujeto a autorización judicial, en tanto puede afectar el patrimonio del menor6. Ni el usufructo legal ni la facultad de administrar que el Código Civil acuerda a los padres, excluyen la intervención del Ministerio de Menores y el contralor de los jueces, cuando se trata de disponer de fondos, propiedad de sus hijos menores7. No es necesaria autorización judicial para aceptar donaciones de un tercero en favor del hijo menor, en tanto los padres no se encuentran comprendidos en el artículo 1808 del Código Civil8. 3. Sanción La falta de autorización judicial prevista en el artículo 297 no genera la inoponibilidad del negocio al menor representado por falta de legitimación, sino la nulidad en los términos del 299, precepto que emplea una terminología correcta9. La sanción de nulidad por infracción a lo establecido en los artículos 297 y 298 del Código Civil es relativa10. El progenitor que ejerce la patria potestad debe requerir autorización judicial para poder iniciar el juicio por división de condominio, oportunidad en que el juez podrá analizar la utilidad y conveniencia de la medida considerada en sí misma; en consecuencia, es nulo el acto realizado sin tal autorización previa1' (ver, además, jurisprudencia del art. 279). 4. Arrendamientos La norma del artículo 300 del Código Civil debe interpretarse en
S.T. de Santa Fe, 1-7-47, L.L. 48-50. CNCiv., sala E, 11-10-78, L.L. 1981-B-553; CTCC de Bahía Blanca, sala I, 8-7-80, Rep. L.L. 1981, J-Z, 2122, N° 90. 6 S.C. de Mendoza, 25-6-85, L.L. 1986-B-165. 7 CNCiv., en pleno, 9-10-33, L.L. 14-980, J.A. 43-1141. 8 CNCiv., 23-12-85, L.L. 1986-B-498. 9 SCBA, 28-9-71, E.D. 39-359. 10 CNCiv., sala D, 29-6-54, L.L. 75-51. 11 S.C. de Mendoza, 25-6-85, L.L. 1986-B-169.
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el sentido de que alude a la terminación de la patria potestad por mayoría de edad o emancipación del hijo, debiendo considerarse que el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento cede ante las leyes de prórroga 12 . Art. 301 Los padres perderán la administración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán continuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona. Los padres aun insolventes, pueden continuar en la administración de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes. Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos (Texto según ley 23.264/85). Los padres pierden la administración de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de sus hijos. (Derogado por ley 23.264/85).

Art. 302

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Art. 304

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Concordancias: arts. 140, 141, 264 ter, 287, 293, 294, 307 -incs. Io y 3 o -. A) Bibliografía especial Ver artículos 264 ter, 293 y 294. B) Doctrina Se afirma, con razón, que la reforma de 1985 ha mantenido normas
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CNECC, sala 2a, 31-5-76, J.A. 1977-11-60.

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Art. 305 de redacción anacrónica, como las que se vuelcan en los artículos 301 y 302, concluyéndose que será difícil que la gestión ruinosa se presente respecto de ambos progenitores, rigiendo el recurso contemplado en los artículos 264 ter y 294 (Méndez Costa). Mas si se diera el supuesto de la ineptitud común a ambos padres, se dará una cuestión de hecho a apreciar en el caso concreto a los fines de obtener la remoción de la administración. Las normas en comentario deben correlacionarse con el régimen adoptado en relación al ejercicio de la patria potestad y debe ser correlacionado con lo establecido por el artículo 294, el cual consagra el ejercicio "en común" por los padres de la administración de los bienes de sus hijos. Los supuestos que autorizan la remoción de los padres de la administración están contemplados en el artículo 301. Son ellos: la administración ruinosa, la ineptitud probada y el estado de insolvencia, situación esta última que comprende el concurso o quiebra del progenitor. Para el caso de insolvencia, el artículo 302 permite proseguir la administración si se dan fianzas o hipotecas suficientes, solución criticable, pues es notorio el peligro al que están expuestos los bienes filiales. La primera parte del artículo resulta en verdad ociosa. Al analizar el texto derogado se concluía por la doctrina que la designación de tutor estaba supeditada a la inexistencia de la madre o inhabilidad de ella para atender a la administración de los bienes del hijo (Llambías). Adviértase que en el caso de ser ambos padres removidos de la administración es al propio juez que la resuelve a quien compete la designación de tutor. Ésta sólo podría diferirse antes circunstancias graves y por breve lapso. Es inherente a tal designación y cargo que el tutor rinda cuentas periódica y circunstanciadamente, todo ello bajo el contralor del Ministerio de Menores. El remanente que corresponde entregar a los padres presupone que éstos no hayan sido privados del usufructo. En lo que respecta a la pérdida de la administración por privación
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de la patria potestad, a la cual alude el artículo 304, debe ser considerada dentro de los efectos propios de la sanción prevista en el artículo 307 y, no siendo la demencia causal de privación sino de suspensión del ejercicio (art. 309), el mantenimiento del usufructo resulta rigurosa consecuencia, tornando ociosa la mención que efectúa la norma. C) Jurisprudencia En caso de remoción del padre de la administración de los bienes del hijo, la misma corresponde a la madre 1 . Art. 306 La patria potestad se acaba: 1. Por la muerte de los padres o de los hijos. 2. Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos. 3. Por llegar los hijos a la mayor edad. 4. Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización (Texto según leyes 10.903/19y 17.711/68). 5. Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción (Inciso incorporado por ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 103, 128, 129, 131, 140, 141, 309; ley 14.394 (año 1954): arts. 22 a 27. A) Bibliografía especial D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actividadjurídica de los menores de edad, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; Régimen legal del matrimonio civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; DASSEN, Julio, Derecho de los menores para practicar un culto distinto al de sus padres, en Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil, Buenos Aires, 1959, p. 45; GUASTAVINO, Elias P., La situación jurídica de los menores en Derecho Pri1

Cám. Civ. 2a Capital, 15-7-27, J.A. 25-592.

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Art. 306 vado, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N° 7, Universidad Nacional del Litoral, p. 9; LAQUIS, Miguel Antonio, El abuso del derecho en el ejercicio de la patria potestad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; MAZZINGHI, Jorge Adolfo, La patria potestad revertida a la madre de sangre por muerte de la adoptante, en L.L. 1984-C-193; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habilitación de edad, en J.A. Doctrina 1969-409.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Modalidades a que se encuentra sujeta la patria potestad. 2. Extinción de la patria potestad, a) Muerte y ausencia con presunción de fallecimiento, b) Profesión monástica, c) Mayoría de edad, d) Emancipación legal, e) Adopción.

1. Modalidades a que se encuentra sujeta la patria potestad La máxima institución protectoría de la minoridad se encuentra sujeta, en su prolongado y trascendente proceso de realización, a diversas contingencias que avanzan sobre su contenido, determinando efectos que precipitan decisivamente sobre la persona de los padres e hijos. En ocasiones ellos derivan de acontecimientos naturales y esperados, mas en otras resultan de procederes o sucesos que repercuten sobre la patria potestad, llegando incluso a modificarla o extinguirla. 2. Extinción de la patria potestad La patria potestad encuentra natural culminación con la obtención de la finalidad reconocida a la institución, que le da significación y contenido, es decir el logro del pleno desarrollo personal del hijo. Ello así, la mayoría de edad constituiría el supuesto natural de extinción. Mas la ley no puede dejar de considerar aquellos supuestos que, como la muerte del padre o del hijo o la emancipación por matrimonio de éste, conllevan igualmente el cese del funcionamiento de la máxima institución protectoría de la minoridad. Es así como la actual redacción del artículo 306, al igual de lo que acontecía en su anterior contenido, contempla tales situaciones otorgándoles el efecto extintivo (incs. Io, 3 o y 4o).
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a) Muerte y ausencia con presunción de fallecimiento Cabe consignar que, además de la muerte natural, la norma ha reconocido como caso de extinción a la ausencia con presunción de fallecimiento, que para nosotros conformaba también un supuesto de extinción de la patria potestad, tal como se desarrolla al tratar el comentario del artículo 309. b) Profesión monástica En lo tocante a la profesión monástica, la doctrina tradicional la consideró no como una causal sino como causal de suspensión (Machado). Adherimos a esta opinión, en razón de que no es imposible que tanto el hijo como el padre retornen a la vida civil, en cuyo caso la patria potestad renacerá y adquirirá nueva vigencia, por lo que no se trata, entonces, de una causal extintiva, sino suspensiva de la institución de protección. c) Mayoría de edad La mayoría de edad, como momento culminante de la patria potestad, debe correlacionarse con lo establecido en los artículos 128 y 129, en cuanto por el primero se consagra el cese del estado de minoridad y por el segundo se excluye cualquier dependencia de formalidades o autorizaciones. d) Emancipación legal En lo que respecta a la emancipación por matrimonio, si bien en nuestro régimen legal subsisten ciertas restricciones (arts. 134 y 135), cabe concluir que la situación jurídica del menor casado impide el funcionamiento de la patria potestad, la que, con motivo del matrimonio del hijo, deja de tener su anterior sustento. Pero en caso de matrimonio putativo, la patria potestad se restablecerá si el menor era de mala fe (art. 132). La carencia de autorización paterno-materna para la celebración del matrimonio determina que los padres mantengan la administración de los bienes adquiridos a título gratuito. No significa ello que la
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Art. 306 patria potestad continúe vigente, en tanto resultaría incompatible con la condición de emancipados que los cónyuges menores adquieren pese a la falta de autorización para casarse. Trátase de una sanción legal y del establecimiento de una carga a los padres, sustentada en la filiación. Debe correlacionarse esta norma con lo dispuesto en el artículo 131 que, con confusa redacción y poco claros alcances, establece que continúa respecto de los menores casados sin autorización el régimen legal vigente de los menores, "salvo ulterior habilitación", resultando susceptible de crítica la reforma por haber mantenido tal redacción. e) Adopción La reforma de 1985 incorpora como causal a la adopción, mas omite toda distinción al respecto, y, en forma censurable, ubica como supuesto de extinción a la adopción, cualquiera sea su tipo. Respecto de la adopción plena, no existe duda alguna acerca de que produce efectos extintivos sobre la patria potestad de los padres de sangre, dando origen a la potestad adoptiva. La nueva redacción procuró solucionar los problemas derivados de la revocación o nulidad de la adopción, dejando a salvo la posibilidad de que, en dichas situaciones, se restituya la patria potestad. ' Por cierto que la revocación alude exclusivamente a la adopción simple, mientras que la nulidad determinaría la restitución de la situación al estado imperante al momento de establecerse el vínculo. C) Jurisprudencia Corresponde conferir la autorización que solicita para ingresar a un convento donde profesará como religiosa y en el cual ya se encuentra de hecho, a la menor que cuenta con veinte años de edad, es bachiller y estudiante secundaria del profesorado -lo que le da el necesario discernimiento para decidir la orientación de su vida-, no es hija única ni único sostén de sus padres, y demuestra su vocación clara, firme y decidida en el sentido indicado. En tales condiciones debe desestimarse la oposición de los padres, meramente formal, pues se la funda
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en la letra y exterior autoridad del artículo 276 del Código Civil para obtener el reingreso de sus hijos a la casa paterna; oposición que tampoco encuentra apoyo en el artículo 275, dada la interpretación que cabe dar al mismo'. Negada a un menor la autorización paterna para entrar en comunidad religiosa, puede el juez acordar la venia siempre que medien motivos razonables para ello y, en caso de no existir indicios serios y fundados de que el propósito de entrar en religión obedezca a razones extrañas a la de una verdadera vocación, debe protegerse el derecho de todo individuo con uso de razón de resolver en su fuero íntimo su destino espiritual2. Procede la autorización para el ingreso si la negativa materna no se fundaba en motivos serios3. La patria potestad revierte a la madre de sangre por muerte de la adoptante4. Art. 307 El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 1. Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. 3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (Texto según ley 23.264/85). Art. 308 La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 264, 265, 267, 278, 325 -incs. c y d-; ley 10.903 (año 1919): art. 4o; ley 22.278 (modif. por ley 23.264/85): art. 20.
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CNCiv., sala B, 20-5-54, J.A. 1954-111-25. CNCiv., sala B, 31-5-54, J.A. 1954-111-397. ídem nota anterior. CNCiv., sala C, 21-12-83, L.L. 1984-C-193.

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A) Bibliografía especial
ALVAREZ, Osvaldo O., Ante una correcta abdicación del ejercicio de la patria potestad, en E.D. 161-650; AZPIRI, Jorge O., El abandono como causal de pérdida de la patria potestad, en L.L. 1978-A-400; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Adopción plena y declaración judicial de abandono, en E.D. 34-961; El abandono como causal de pérdida de la patria potestad, en J.A. 1981-IV-177; El menor en estado de abandono, en Z. 5-D-3; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad, en L.L. 140-398; GOWLAND, Alberto J., Pérdida de la patria potestad: la causal de abandono en la ley 23.264, en E.D. 120-860; MORENO DUBOIS, Eduardo y TEJERINA, Wenceslao, Carácter subjetivo del abandono para tipificar la pérdida de la patria potestad, en L.L. 1976-A-57; URIARTE, Jorge Alcídes, La noción de abandono referida a la patria potestad de los hijos extramatrimoniales de padres no convivientes, en L.L. 1992-A-290.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La pérdida de la patria potestad como sanción. 2. Supuestos que la autorizan, a) Delito contra el hijo, b) Exposición o abandono, c) Consejos inmorales o peligro material o moral. 3. Restitución de la patria potestad.

1. La pérdida de la patria potestad como sanción Es dable señalar el acierto de independizar la posibilidad de sancionar la inconducta de los padres de la circunstancia de que el menor haya quedado bajo la guarda o cuidado de terceras personas o del otro progenitor. Una amplia controversia doctrinaria y jurisprudencial se había producido en torno a este tema, dividiendo a quienes consideraban que sólo se tipificaba el abandono como causal de pérdida de la patria potestad cuando el hijo no quedaba a resguardo de otra persona (Machado, Llerena, Mazzinghi) y aquellos que postulaban la procedencia de la sanción haciendo abstracción de dicha circunstancia, posición esta última a la cual nos sumamos. La primera de las tesis expuestas -calificada como objetiva- considera que la entrega del menor a terceros para que se hagan cargo de él no implica de por sí abandono.
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La posición subjetiva, en cambio, atiende exclusivamente a la actitud del padre abandonante, con independencia de que el menor quede o no al cuidado de otro. Sólo cabe agregar que en concepto de "terceros" deben ser incluidos todos quienes queden al cuidado del menor, incluidos aquellos organismos que, por disposiciones legales, tienen como función recibir a los menores abandonados. 2. Supuestos que la autorizan a) Delito contra el hijo Será imprescindible que el progenitor o los progenitores hayan sido condenados por delito doloso cometido en perjuicio del hijo, o por éste en las circunstancias que luego se señalarán, como presupuesto de la procedencia de la acción por pérdida de la patria potestad. Según se adelantara, debe tratarse de delito doloso. También en este aspecto aclara la norma lo que la doctrina unánimemente indicaba, es decir que debe tratarse de una conducta penalmente sancionada de índole dolosa. Agregamos los delitos preterintencionales destacando que, en los mismos, el fin propuesto por el autor es de contenido igualmente doloso, aun cuando el resultado lo hubiera excedido. Los grados de participación delictual están delineados en el artículo 307 en correlación con los vigentes en el ámbito penal, y a ellos habrá de estarse para que tenga lugar la sanción de pérdida de la patria potestad. El delito puede ser contra la persona o contra los bienes del hijo, si bien habrán de tenerse presente las exenciones de responsabilidad establecidas en la ley penal (art. 185, Cód. Pen.), lo que determinará que, en tales casos, no se cuente con la condena, elemento imprescindible. b) Exposición o abandono El vocablo abandono es comprensivo de varias situaciones de desprotección, pudiendo decirse que define acabadamente el desamparo del niño, tanto cuando se encuentra materialmente en peligro como
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Art. 308 cuando su personalidad moral está siendo o ha sido objeto de actos que la conturban o desvían. Igualmente, el estado de abandono se tipifica por las conductas minoriles que marginan las pautas sociales que les quieren ser impuestas, con lo cual tipificamos bajo el término los plurales estados en que peligra la normal conformación bio-psico-social del menor. La norma que comentamos amplía las posibilidades de sancionar a los progenitores en el sentido de que no sólo se tornan pasibles de pérdida de la patria potestad por actos cometidos respecto del hijo que ha sufrido de manera directa el perjuicio, sino que corresponde igualmente la sanción por conductas asumidas en relación a otro u otros hijos. c) Consejos inmorales o peligro material o moral Una premisa debe ser considerada básicamente. Todas las conductas narradas en el artículo 307 deben adquirir la entidad suficiente como para "poner en peligro" la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, por lo que debe apreciarse que cabe exigirles marcada gravedad y -al mismo tiempo- no estar a un eventual resultado, pues lo que aquí interesa es la potencialidad. La inconducta grave, entonces, bastará por sí sola para considerar que se ha dado la causal. Aun cuando por particularísimas circunstancias la personalidad del hijo no se haya deteriorado o desvirtuado, la suficiencia del accionar paterno para lograrlo deberá estar para tener por tipificado el supuesto legal. Entre los ejemplos perniciosos y la inconducta notoria se encuentran la embriaguez habitual y la adicción a las drogas. Debe considerarse que en tales supuestos el progenitor queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad si ha sido inhabilitado (arts. 152 bis, inc. I o y 309), dándose una discordancia aparente entre las consecuencias que derivan de tales conductas. Si de la adicción al alcohol u otras drogas resulta potencialmente comprometida la salud física, psíquica o moral del menor, entonces, con independencia de haberse o no inhabilitado al progenitor, éste será pasible de la pérdida de su autoridad conforme a la previsión legal.
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La nueva redacción de la norma hace referencia a la delincuencia como causal de pérdida de la autorización de los padres. Se superan así las controversias interpretativas y las dificultades que ocasionaba el artículo 308, cuando hacía referencia a condena por delito grave y a delincuente profesional o peligroso. Corresponde entender ahora que se encuentra comprendido en la causal el progenitor que ha sido destinatario de penas reiteradas, evidenciando una falta de respuesta al reproche social y a la función reeducadora que actualmente se reconoce a la condena penal. No necesariamente se requerirán penas privativas de la libertad ambulatoria prolongadas, siendo, en cambio, de apreciación judicial la modalidad delictiva, los factores que determinaron el ilícito y los daños ocasionados a terceros. Tales elementos deben conjugarse para meritar de qué manera pueden incidir en el pleno desarrollo bio-psico-social del hijo. 3. Restitución de la patria potestad El artículo 308 introduce como novedad la posibilidad de que la pérdida de la patria potestad sea dejada sin efecto, restituyéndose al progenitor o a los progenitores sancionados con las más graves de las modalidades en calidad de sujeto activo de la institución protectoría. En rigor, la irrevocabilidad de la medida constituyó en el anterior régimen legislativo una creación jurisprudencial, que sólo registró algunos fallos aislados en sentido contrario. Aun cuando la gravedad de los supuestos que determinan la procedencia de la pérdida de la patria potestad autoricen a suponer que la misma tendrá caracteres definitivos, es preferible dejar abierta la posibilidad de revisar la sanción cuando aparezca claramente tipificada la enmienda paterna. Ello sí, la apreciación de la conducta posterior habrá de efectuarse con criterio riguroso y estricto, pues así como los tribunales son reacios a imponer tan grave medida y requieren una plena acreditación de los extremos que dan lugar a la misma, igualmente deberán aplicarse tales criterios para arribar a un restablecimiento de la situación anterior. El juez competente para entender en el pedido de revisión será el
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que intervino en su declaración. La identidad del juzgador aparece esencial a los fines de garantizar una resolución justa de la situación. Estimamos procedente que, en caso de considerar el juez que no se dan circunstancias suficientes como para dejar sin efecto la pérdida de la patria potestad, pueda disponer su transformación, en cuanto a los efectos, en suspensión del ejercicio. Igualmente, pensamos que el juez, al hacer lugar a la solicitud de revisión, puede establecer alguna restricción al pleno ejercicio de la potestad paterno-materna. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La pérdida de la patria potestad como sanción. 2. Supuestos que la autorizan, a) Delito contra el hijo, b) Exposición o abandono, c) Peligro material o moral. 3. Restitución.

1. La pérdida de la patria potestad como sanción La pérdida de la patria potestad es una sanción tan seria y vital que importa una suerte de muerte civil para el sancionado, dentro de la familia, nudo fundamental de nuestra sociedad1. Debiéndose presumir que el mantenimiento de la patria potestad atiende al genuino beneficio del menor, sólo habrá de disponerse la privación de aquélla cuando por la gravedad de las faltas imputadas al progenitor o por lo indudable de la perpetración del abandono, se advierte inequívocamente la desaparición de aquel beneficio y la pertinencia de la sanción, más como medio de protección del hijo que de reproche a la conducta del padre2. Aunque hayan desaparecido los regímenes de la privación del ejercicio de la patria potestad y de la suspensión de dicho ejercicio, cuyos supuestos se resumieron en el inciso 3o del artículo 307 del Código Civil reformado por la ley 23.264, el criterio de apreciación debe seguir siendo rígido, desde luego con la variación y las modalidades relacionadas con los elementos tipificantes de cada causal del actual régimen unificado, que es la privación de la patria potestad3.
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CNCiv., sala A, 15-3-83, E.D. 105-512. CNCiv., sala C, 20-12-88, E.D. 132-409. CNCiv., sala B, 8-2-82, Rep. E.D. 19-966, sum. 151. 97

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2. Supuestos que la autorizan a) Delito contra el hijo La sanción contemplada en el artículo 307 del Código Civil, en su inciso Io emplea una terminología más precisa que el derogado -el supuesto de ser "condenados"-, en referencia tanto al padre como a la madre, verbo éste no utilizable en el caso en que la madre de los menores se encuentre procesada y cumpliendo el auto de prisión preventiva como consecuencia del hecho violento que provocó la defunción del padre de aquéllos, pues la madre no se encuentra en esa situación procesal4. b) Exposición o abandono Para que se configure la causal de abandono como privación de la patria potestad es necesario: 1) el incumplimiento de los deberes paternos sin llegar al extremo de la exposición; 2) que dicho incumplimiento se traduzca en grave peligro moral para el futuro del hijo y no simplemente el cumplimiento irregular de los mismos; 3) que ese desamparo sea voluntario y malicioso5. A los efectos de la pérdida de la patria potestad, corresponde aceptar el criterio subjetivo que pondera la actitud del abandonante independientemente de que el menor quede o no al cuidado del otro progenitor o de persona que atienda sus necesidades vitales; en tanto sanción imputada por el ordenamiento a la transgresión de deberes paterno-filiales, lo que debe juzgarse es la conducta de quien los abdica en forma voluntaria, lo que no es menos reprensible porque el otro progenitor o un tercero asuman el rol de quien se desentendió de tan primordiales deberes, ínsitos en el concepto de la patria potestad6. El agregado introducido por la ley 23.264 al artículo 307, inciso 2o del Código Civil, ha puesto fin a la discusión respecto de las diferentes posiciones doctrinarias con relación al concepto de abandono, según se aplicare el criterio objetivo para juzgar la existencia del mismo o el subjetivo
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Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 27-3-89, E.D. 141-591. CCC de Santa Fe, sala III, 25-9-90, Rep. L.L. LV-1589, sum. 5. CNCiv., sala G, 14-5-85, L.L. 1986-A-273.

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de imputación, consagrándose esta última concepción que mayoritariamente receptaba la jurisprudencia7. c) Peligro material o moral Poner en peligro la salud física o psíquica del hijo puede ser efecto de un accionar voluntario de los padres, pero también puede derivar de una incapacidad constitutiva o patológica padecida por éstos, que demuestre el peligro cierto que implica para el menor dejarlo bajo la guarda de sus progenitores; así, los malos tratamientos a que se refiere el inciso pueden resultar de hechos subjetivamente no imputables8. Si bien se ha aplicado un criterio restrictivo para disponer la pérdida de la patria potestad paterna sólo para aquellos casos en que no existieron dudas de la actitud maliciosa del progenitor, posibilitando una eventual enmienda de su actitud y un acercamiento posterior con el hijo, cuando se tiene la certeza de las razones que motivaron su desatención a los deberes paternos, corresponde hacer lugar a la pérdida de la patria potestad9. 3. Restitución Entre las consecuencias a prolongarse a través del tiempo que la privación de la patria potestad acarrea, aparece al respecto referido a su posibilidad de revisación, que obviamente no se agota en e¡ acto de declarar, de manera que sobre este efecto es de aplicación el nuevo régimen y la previsión del artículo 30810. Puede ser dejada sin efecto la pérdida de la patria potestad, previa intervención del juez, mediante la demostración de que las circunstancias que sirvieron de fundamento a tal declaración se han modificado y que la restitución conllevará un beneficio para los hijos". Art. 309 El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido
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CNCiv., sala A, 11-6-90, L.L. 1992-A-290. CCC de San Martín, sala II, 4-10-90, E.D. 141-685. CNCiv., sala G, 31-5-84, E.D. 110-100. CNCiv., sala F, 13-12-85, E.D. 116-524. Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Rosario, 27-8-87, Rep. L.L. L-1330, sum. 3. 99

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mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152 bis, incisos 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el artículo 12 del Código Penal. Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso (Texto según ley 23.264/85). Concordancias: arts. 140, 141, 152 bis -incs. Io, 2o-, 265, 325 -inc. c-; ley 10.903/19, arts. 4o y 8o; ley 14.394/54, arts. 15 a 21. A) Bibliografía especial MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo, en L.L. 1990-E-167. Ver, además, la bibliografía del artículo 264. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La suspensión del ejercicio de la patria potestad como modalidad autónoma. 2. Causales de suspensión del ejercicio, a) Ausencia, b) Insania, c) Inhabilitación, d) Condena, e) Decisión judicial por entrega del hijo a un establecimiento de protección.

1. La suspensión del ejercicio de la patria potestad como modalidad autónoma Con la nueva regulación de las vicisitudes legales a las que se sujetara la patria potestad, efectuada por ley 23.264, la suspensión del ejercicio de la patria potestad pasó a constituir una modalidad independiente, con características propias y supuestos pretendidamente tipificados con precisión. 2. Causales de suspensión del ejercicio a) Ausencia La suspensión del ejercicio como modalidad autónoma fue intro100

Art. 309 ducida en nuestra legislación por ley 10.903, en tanto el Código Civil aludía a la suspensión de la patria potestad; el artículo 309 menciona la suspensión del ejercicio de la autoridad paterna mientras dure la ausencia regulada en los artículos 15 a 21 de la ley 14.394 y ello importa asimilar la muerte declarada por ausencia a la causal extintiva por muerte, consagrada en el inciso I o del artículo 306. b) Insania Una ardua disputa doctrinaria suscitó el tema de la incapacidad mental de los padres como causal de suspensión en el ejercicio de la patria potestad. Parte de la doctrina entendió que se hacía pasible de ser privado de dicho ejercicio, aun cuando no se tratara de demente declarado judicialmente. Otro sector, en tanto, sostuvo que la norma legal sólo comprendía al demente declarado en juicio. Ello sí, ambas posiciones concordaban en que la sentencia de interdicción determinaba, de pleno derecho, la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. La reforma se ha inclinado por esta segunda posición, que estimamos correcta conforme al principio establecido por el artículo 140, el cual constituye norma garantizante de los derechos personales en su integridad. Así surge, sin dudas, de la utilización de los vocablos interdicción y rehabilitación, que no pueden sino referirse al demente declarado tal en sede judicial. c) Inhabilitación La declaración de inhabilitación determina, de pleno derecho, la suspensión en el ejercicio de la patria potestad, solución plenamente congruente con la aptitud que se requiere en los progenitores para asegurar el desarrollo de aquellas conductas conducentes al logro de la finalidad que persigue la máxima institución protectoría de la minoridad. El nuevo artículo 309 excluye de tal modalidad al pródigo, incluido en el inciso 3 o del artículo 152 bis.
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La particularidad de esta desviación de la personalidad hace que se la distinga de las restantes y, siendo que la afectación se traduce en actos sobre los bienes, el resguardo otorgado por otros preceptos legales de los actos de administración y disposición de los bienes del hijo torna justificable que se mantenga a este progenitor en el ejercicio de la autoridad paterna. d) Condena El artículo 12 del Código Penal expresa que toda pena de reclusión o prisión por más de tres años importa, además de la inhabilitación absoluta, la privación mientras dure la pena de la patria potestad. La doctrina había interpretado que conformaba éste un supuesto de suspensión en el ejercicio de la patria potestad, mientras que por nuestra parte encontramos que la especie encuadraba entre los casos de "privación del ejercicio", al carecer tal modalidad de carácter punitivo y ser una mera consecuencia del hecho de la "privación de la libertad". Queda entonces ahora comprendida esta vicisitud de la patria potestad entre los supuestos tipificantes de suspensión del ejercicio de la autoridad paterna. e) Decisión judicial por entrega del hijo a un establecimiento de protección La causal en análisis autoriza a suspender el ejercicio de la patria potestad, si bien en este caso requiérese un pronunciamiento judicial. Se refiere a la entrega del hijo menor a un establecimiento de protección de menores, tema que se vincula decididamente con otros dos de gran importancia en la problemática minoril: la adopción y la guarda de los organismos protectorios. Desde este punto de vista, en consecuencia, la norma viene a constituir un obstáculo para la tarea de los organismos en el orden nacional, pues deberán accionar para lograr la pertinente decisión judicial de suspensión del ejercicio para, una vez ello declarado, pasar a desempeñar la tutela que contempla el artículo 310.
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Art. 309

La necesidad de audiencia a los padres, que trae como requisito la norma que comentamos, garantiza los derechos del progenitor. Corresponde interrogarse como planteo esencial cuáles han de ser las "circunstancias del caso" que autorizarán la decisión judicial suspensiva del ejercicio de la patria potestad en este supuesto. La entrega del hijo a un establecimiento tipifica, por sí sola, la posibilidad de requerir la suspensión. Deberá estarse a la apreciación de conductas paternas que puedan asumir el carácter de culpables. C) Jurisprudencia En el nuevo régimen, el artículo 307 del Código Civil establece una única categoría, la de privación de la patria potestad, a diferencia de los textos derogados de los artículos 307, 308 y 309 que preveían, además, las sanciones de pérdida y de suspensión de ejercicio de la patria potestad, quedando ahora reservada la suspensión de la autoridad de los padres para los supuestos que menciona el nuevo artículo 3091. Los artículos 307 y 309 del Código Civil exigen para decretar la pérdida y la suspensión de la patria potestad que se comprometa la seguridad moral o material del hijo, pero el elemento a considerar para determinar una u otra solución es la condición maliciosa que menciona el artículo 307 y que justifica la aplicación de la primera de las normas indicadas, en contraposición al obrar negligente que supone el artículo 3092. La suspensión del ejercicio de la autoridad de los padres a que alude el artículo 309 del Código Civil (texto según ley 23.264) requiere que alguno de ellos haya sido declarado ausente por sentencia judicial, de conformidad con lo previsto por los artículos 15 a 21, ley 23.264, en tal caso la restricción legal a los derechosdeberes inherentes a la patria potestad, a diferencia de los supuestos del artículo 307, es incausada. No se trata de una sanción al padre o a la madre que incumple sus deberes familiares, sino de una disposición que protege al menor3.
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CNCiv., sala A, 11-6-90, L.L. 1992-A-290. CNCiv., sala G, 31-5-84, E.D. 109-599. CCC de San Isidro, sala I, 3-12-87, Rep. L.L. XLVIII-1232, sum. 9. 103

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Art. 310 Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial (Texto según ley 23.264/85). Concordancias: arts. 264, 265, 307, 309, 377, 382, 389, 390; ley 10.903/19; Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849/90), art. 20. A) Bibliografía especial ALVAREZ, Osvaldo O., La intervención del Estado en materia de Derecho de Familia, en E.D. 148-328; BOQUE MIRO, Roberto, Compilación de notas referidas al Derecho de Menores, Alveroni, Córdoba, 1999; BORDA, Alejandro, El derecho de los padres frente a la intervención del Estado, en L.L. 1989-C-385; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derechos fundamentales del niño, Zeus, Rosario, 1999; Derecho de Menores, 4a ed., Astrea, Buenos Aires, 1994, Cap. X; Convención sobre los Derechos del Niño, Astrea, Buenos Aires, 2001, comentario al art. 20; PEÑA, Gabriela y GIL, Ana M., Situación jurídica del niño abandonado en el Derecho argentino, en L.L. 1998-E-1276; TRAVIESO, Juan A., Acerca de la trascendencia política del respeto de los derechos de los niños y adolescentes, en Minoridad y Familia, N° 11, Delta, Paraná, p. 15. B) Doctrina La intervención del Estado, caracterizada por su carácter supletorio del derecho natural paterno traducido en su máxima institución protectoría, aparece en el presente artículo en su primer párrafo. La norma es congruente con el sistema implementado en relación al denominado "ejercicio" de la patria potestad, que presupone una aptitud idéntica en cualquiera de los progenitores (cfr. comentario al art. 264). Ya no funcionará la presunción legal del consentimiento del progenitor que ha perdido la patria potestad o ha sido suspendido en su ejercicio. Tampoco será necesaria su concurrencia para aquellos actos donde se la requiere cuando ambos progenitores se encuentran asumiendo los deberes que la institución comporta.
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Art. 310

En caso de no existir otro progenitor, o encontrarse éste inhabilitado para asumir el ejercicio de la autoridad, el hijo menor queda bajo la tutela oficial. Esta disposición de la ley adquiere una importancia mayúscula en orden a la actividad tutelar que compete al Estado. Entendemos así que ante el vacío producido por la falta de ambos progenitores y la carencia de parientes llamados a desempeñarse como tutores, entáblase entre el menor y el Estado -nacional o provincialuna vinculación idéntica en su finalidad a la patria potestad, es decir, que debe procurar el pleno desarrollo personal del menor. En consecuencia, corresponderá al Estado, a través de los organismos protectorios pertinentes, realizar todas las acciones inherentes al logro de dicha finalidad. Para que se concreten tales medidas no es menester un pronunciamiento o decisión de autoridad alguna, pues cabe tener entablada la relación menor-Estado de pleno derecho. Igualmente, corresponde considerar que tal vinculación se mantiene hasta la superación del estado carencial del menor o por darse una situación incompatible con el ejercicio de la tutela oficial. Por cierto que el contenido de este artículo excede en mucho las posibilidades del Código Civil, donde está inserto. Por pertenecer a la normatización protectoria de la minoridad habrá de encontrar sus máximas posibilidades en el ámbito natural de una ley específica que contenga todas las normas protectorias de la minoridad. C) Jurisprudencia El Estado es siempre el gestor del bien común, el interés público es lo que determina la ejecución de sus actos, que realiza en consideración al bien de todos, o más precisamente al bien de "el todo'". La patria potestad es un derecho natural reconocido por la Constitución Nacional. El Patronato del Estado sobre los menores es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vínculos que impone la natural dependencia de los hijos respecto de sus padres2. La función
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C.S.J. de la Nación, 7-8-45, Fallos: 204:560. C.S.J. de la Nación, 28-11-49, Fallos: 215:357. 105

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de protección al menor derivada del ejercicio del patronato determina que, tratándose en principio de un menor damnificado por un delito de competencia federal corresponde al magistrado disponer sobre su situación, sin estar autorizado a delegar o desprenderse irt totum del ejercicio del patronato que se le acuerda. Corresponde otorgar a la ley 10.903 una inteligencia tal que contribuya a la protección integral de los derechos fundamentales del menor, entre los que se encuentra sin duda alguna, su salud psicológica. Los menores, a más de la especial atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, de los jueces y de la sociedad toda, sólo pueden, como seres humanos, por el solo hecho de serlo, ser sujetos y nunca objetos de derecho de terceros3. La intervención de los organismos estatales de manera alguna puede enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de lesionarlo en su contenido sustancial, máxime que no puede imputarse al padre abandono de los menores, toda vez que cuando éstos debieron ser internados por falta de la madre, aquél se encontraba en prisión y de la documentación recibida de instituciones sueca surge que el apelante se encuentra en condiciones de cumplir los deberes emergentes de la patria potestad4. El ejercicio del patronato por el juez de menores no está limitado a los supuestos extremos de privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad por resolución judicial -a que se refieren los artículos 307 a 310 del Código Civil, reformados por ley 23.264-, sino que también están comprendidas las situaciones de hecho en que queda suficientemente configurado el desamparo material y moral del menor por claudicación de las personas adultas sobre las que recae la obligación legal de asumir su protección, asistencia y representación5.

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C.S.J. de la Nación, 29-10-87, Fallos: 310:2214. C.S.J. de la Nación, 1-11-83, Rep. L.L. LVI-1686, sum. 13. CFam. de Rio Cuarto, 14-5-92, L.L.C. 1993-41.

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TÍTULO IV DE LA ADOPCIÓN* CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Bibliografía general
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GRACIELA M E D I N A

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108

DE LA ADOPCIÓN

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GRACIELA MEDINA

Art. 311

La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando: 1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante. 2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 126, 313, 316, 317, 320 a 322, 333, 367; Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ratificada por ley 23.849; las Reglas de Beijing; las Directrices de RIAD (BR); las Directrices de RIAD (RG); las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (JDL); Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DAD); Declaración de los Derechos del Niño (DDN); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzosa de Personas (CIDFP).

A) Bibliografía especial
IÑIGO, Delia B., Sobre la adopción de personas mayores de edad, en J.A. 1998-111-1057; LOYARTE, Dolores, Adopción prenatal: reflexiones sobre un proyecto de ley, en J.A. 1998-III-964; MEDINA, Graciela, La adopción. De la naturaleza y de los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta, en ZANNONI, Derecho de Familia, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1991; Adopción de mayores de edad, en J.A. 199811-656; MEDINA, Graciela y KANESFCK, Mariana, Adopción, en L.L. Córdoba, noviembre de 2000, N° 10; MEDINA, G. y ERADES, G., Maternidad por otro. Alquiler de úteros, en J.A. 1990-714, sec. doct.; BELLUSCIO, Augusto César, El doble régimen de la adopción, en L.L. 144-773; BIDART CAMPOS, Germán, La adopción conjunta del hijo exiramatrimonial por ambos progenitores, en E.D. 72-753; BISCARO, Beatriz, La patria potestad y la adopción del hijo del cónyuge, en J.A. 1986-111-868; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., La adopción simple del hijo de la concubina, en E.D. 73-581; CASTÁN VÁZQUEZ, José M., La edad del adoptado, en Estudios sobre la adopción (Derecho Comparado y ley española de 4 de julio de 1970), Reus, Madrid; COLAUTTI, Carlos E., Reflexiones acerca de la regulación legal de la reproducción asistida, en L.L. del 20-10-97; GOYENA COPELLO, Héctor 110

Arl. 311 Roberto, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, en L.L. 1978-D-1159; GRANDOLI, Mariano J., Consideraciones sobre la adopción, en E.D. 89-833; PERROT, Celina y DÍAZ CANTÓN, Fernando, Algunas reflexiones acerca del tráfico de menores y la adopción internacional, en L.L. 1993-D-920; SOLARI, Néstor E., Adopción. Una esperada reforma, en L.L. del 17-7-97; AZPIRI, Jorge O., Reflexiones sobre la parte general de la Ley de Adopción, en J.A. 1998-III-952; BÍSCARO, Beatriz R., Los derechos fundamentales en la nueva Ley de Adopción, en J.A. 1998-III-993.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto, a) Fines de la adopción. 2. Adopción de un menor de edad, a) Principio general, b) Emancipados. 3. Adopción de mayores de edad, a) Adopción del hijo del cónyuge del adoptante, b) Estado de hijo del adoptado, c) Citación de los padres de sangre del adoptado en el supuesto de adopción de mayores de edad.

1. Concepto La palabra "adopción" puede utilizarse en tres sentidos diferentes: en un primer sentido, adopción es el acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan con la paternidad y filiación biológica; en un segundo sentido, es el estado de filiación adoptiva que para las partes deriva de este acto; finalmente, puede entenderse a la adopción como un proceso (Medina). La adopción como proceso es el conjunto de actos procesales que tiene por fin el dictado de una sentencia de adopción. a) Fines de la adopción Existen diferentes fundamentos que dan origen a la adopción y son ellos los que el legislador ha tenido en cuenta para establecer los requisitos y efectos de los distintos tipos de adopción, a saber: 1) Protección a la niñez abandonada. 2) Dar hijos a quienes no los tienen. 3) Integrar a la familia. 4) Legitimar una situación de hecho.
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GRACIELA MEDINA

5) Impedir el descarte de embriones o permitir la vida de los embriones supernumerarios. 2. Adopción de un menor de edad a) Principio general Como requisito general, nuestra legislación exige que el adoptado sea menor de edad para conceder la adopción. Se debe ser menor de edad al tiempo en que se otorgue la guarda judicial, ya que la sentencia de adopción se retrotrae al momento del otorgamiento de aquélla, salvo en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge. b) Emancipados Cesa la posibilidad de ser adoptado por la emancipación, ya sea que ésta se produzca por matrimonio o por otorgamiento paterno, salvo la adopción del mayor de edad. 3. Adopción de mayores de edad La ley prevé dos supuestos en los cuales se acepta la adopción de una persona mayor de edad: - La adopción del hijo del cónyuge. - La adopción de quien hubiera tenido estado de hijo. a) Adopción del hijo del cónyuge del adoptante Esta situación se da cuando una persona que tiene un hijo contrae matrimonio con otra, que no es el progenitor de su descendiente. En este caso suele establecerse entre este último y el cónyuge de su progenitor una relación familiar, que viene a sustituir el vínculo natural con el padre o la madre ausente, ya sea porque éste hubiere fallecido o porque se hubiere desatendido de él. b) Estado de hijo del adoptado La segunda excepción a la necesidad de ser menor de edad para poder ser adoptado se da cuando "exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial".
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Art. 311

Asimismo, el fin que tuvo en miras el legislador fue dar respuestas a los supuestos en que se gozaba de posesión de estado en la infancia sin que se llegara a otorgar la adopción, pero como el legislador no estableció cuándo debía tenerse posesión de estado, la norma tal cual ha quedado redactada admite la adopción del mayor de edad que haya adquirido posesión de estado en la edad adulta (Belluscio, Medina). c) Citación de los padres de sangre del adoptado en el supuesto de adopción de mayores de edad La citación de los padres de sangre del adoptado sólo es requerida expresamente a fin de que presten consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción de sus "hijos menores", pero respecto al tema de la adopción de mayores de edad dispone que sólo se requiera el consentimiento del adoptado. Por nuestra parte, creemos que es necesaria la citación de los padres biológicos para evitar fraude a la legítima o al derecho de alimentos y consideramos que corresponde citar al progenitor del adoptado mayor de edad a fin de brindarle la oportunidad de ser escuchado, y garantizarle así la defensa en juicio de sus derechos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Adopción del menor de edad, a) Mayoría de edad del adoptado. 2. Adopción del mayor de edad, a) Fundamento. Integración familiar, b) Fundamento. Haber recibido trato de hijo durante la minoridad. Estado de familia. 3. Adopción del hijo del cónyuge. 4. Adopción integrativa. Objeto.

1. Adopción del menor de edad a) Mayoría de edad del adoptado Resulta procedente otorgar la adopción una vez alcanzado el adoptando la mayoría de edad, si era menor al efectuarse la petición1.
1

C.S.J. de la Nación, 16-10-86, D.J. del 10-2-87, E.D. 122-411.
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GRACIELA MEDINA

2. Adopción del mayor de edad a) Fundamento. Integración familiar La Corte Suprema de Justicia de la Nación otorgó la adopción de un mayor de edad durante la vigencia de la ley 19.134, que no la contemplaba expresamente, valorando que se trataba de dos menores que fueron entregados a la adoptante con expreso consentimiento del padre, habiéndose otorgado ya a aquélla la adopción plena de la hermana, la que por lo tanto adquirió en la familia de la adoptante todos los deberes y derechos del hijo legítimo, dejando a su vez de pertenecer a su grupo de sangre. Y entendió que no conceder la adopción en el caso desvirtúa la garantía de igualdad ante la ley y se aparta de la integración familiar2. b) Fundamento. Haber recibido trato de hijo durante la minoridad. Estado de familia La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió dejar sin efecto la sentencia que rechazó el pedido de adopción, fundado en que el adoptante era mayor de edad; consideró que debió valorarse que durante la minoridad recibió trato y educación de hijo y fue conocido como hijo3. 3. Adopción del hijo del cónyuge La ley prevé la adopción de menores no emancipados y como excepción el hijo mayor de edad del otro cónyuge4. 4. Adopción integrativa. Objeto 1. En las llamadas "adopciones integrativas" o de "integración familiar" no se trata de incorporar un menor abandonado a la familia, sino de integrar a uno que convive con la pretensa adoptante desde hace años, conformando una relación materno-filial con fuertes vínculos afectivos enraizados en la situación fáctica de la crianza. Tiene
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ídem nota anterior. C.S.J. de la Nación, 16-10-86, L.L. 1987-E-46, con nota de Ornar U. Barbero. CCC de Concordia, sala III, 25-9-89, D.J. 1990-2-684.

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Art. 312

como objetivo que el menor incorpore legalmente a su vida la figura materna (en el caso), asociándola con el vínculo ya existente del progenitor paterno5. 2. La adopción llamada de "integración" tiende a satisfacer el interés del menor y como tal debe recibir aplicación toda vez que no resulte impedida por circunstancias graves que se contrapongan a ese mismo interés6.
Art. 312 Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor. El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 320, 321 -inc. d-, 337 -ap. Io, inc. b-. A ) Bibliografía especial BIDART CAMPOS, G. J., El interés superior del niño y la protección de la familia como principio constitucional (La adopción de un menor por cónyuges divorciados), en L.L. 1999-F-623; EL BUHO, Diferencia de edad, requisito soslayado, en E.D. 173-535; Cónyuge de la madre; diferencia de edad; incumplimiento del requisito; procedencia de la adopción, en E.D. 173-535; MIZRAHI, M., Adopción del hijo adoptivo del cónyuge, en L.L. 1996-C-242; SLAIBE, M. E., Inconstitucionalidad por injusticia, en LLBA 2000-425; ONOFRE ÁLVAREZ, Osvaldo, Inapropiada petición de adopción post mortem, en E.D. 186-123; AMORESANO, Marta S., Adopción, concubinato, Derecho Constitucional y teología moral católica, en E.D. 80-767; BARBERO, Ornar U., Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Santafesinas de Derecho Civil, en L.L. 1979-A-818; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, en RDPC, N° 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; OPPENHE1M,
5 SCBA, 13-12-2000, DJBA 160-35, E.D. del 27-6-2001, 5-50871, LLBA 20011019, con comentario de Ana María Chechile. 6 ídem nota anterior.

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GRACIELA M E D I N A

Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, La adopción integrativa en el caso de nuevas uniones, en E.D. 152-844; SZMULEWICZ, Musia, Interpretación del concepto de matrimonio en la Ley de Adopción, en L.L. 1978-B-966; VENINI, Juan Carlos y LUDUEÑA, Liliana Graciela, La adopción de integración en la jurisprudencia, en J.A. 1990-1-809; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, De los llamados requisitos "rígidos" de la Ley de Adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina, en J.A. 1998-III-972; GROSMAN, Cecilia P. y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, La adopción de integración y la familia "ensamblada", en J.A. 1998-III-1045; IÑIGO, Delia B., Sobre la adopción de personas mayores de edad, en J.A. 1998-III-1057; MEDINA, Graciela, Adopción de mayores de edad o emancipados, en J.A. 1998-11656; MEDINA, Graciela y MASTRACUSA, Graciela, Divorcio y adopción, en J.A. 1998-IV-841; BÍSCARO, Beatriz, La patria potestad y la adopción del hijo del cónyuge, en J.A. 1986-111-868; FERRER, Francisco A. M., La adopción unipersonal, en Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, vol. II, 1981. B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general. 2. Adopción por ambos esposos. 3. Adopciones sucesivas. 4. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado. 5. ¿Se requiere la diferencia de edad entre adoptante y adoptado cuando se adopta al hijo del cónyuge?

1. Principio general No hay duda de que la norma en análisis ha mantenido como principio general el de la adopción unipersonal, estableciendo a modo de excepción que la adopción puede otorgarse a más de una persona cuando éstas sean cónyuges. Uno de los principales objetos de la adopción es brindarle al adoptando la posibilidad de crecer en un ámbito familiar que sustituya al biológico. Obviamente, la mejor forma de lograrlo es a partir de la inserción del menor en una familia basada en la unión estable de dos personas que representen las figuras materno-paterna que todo niño necesita para un buen desarrollo. Otro sector de la doctrina sostiene que la norma en comentario permite a muchas personas solteras o que no se encuentran casadas cumplir satisfactoriamente el rol de la paternidad y de la maternidad,
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Arl. 312 sin que pueda pronosticarse en la adopción unipersonal una patología mayor que en las familias tradicionales (Lloverás). Por nuestra parte, pensamos que si bien la familia uniparental es una realidad social y que en ella es posible una formación integral de un ser humano, no es el ideal familiar para el niño, que requiere de un padre y de una madre. Por ello, cuando el Estado debe entregar a un niño en adopción debe buscar lograr el mejor beneficio para el menor, y éste se obtiene en una familia compuesta de padre y madre, sin perjuicio de que siempre será el juez el que en el caso concreto evalúe cuál es el interés superior del niño. 2. Adopción por ambos esposos En otro orden de ideas, debemos resaltar que la adopción debe otorgarse a ambos cónyuges, ya que de acuerdo a lo que establece el artículo 320, las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, salvo las excepciones que dicho artículo prevé. Nuestra legislación veda que los concubinos adopten conjuntamente a un menor. No obstante lo cual se permite la adopción del hijo biológico de la concubina o del concubino. 3. Adopciones sucesivas La norma en estudio prohibe el otorgamiento de la adopción de un menor cuando exista otra adopción vigente, pero abre la posibilidad de otorgar una nueva adopción si la anterior pierde vigencia por alguno de los motivos previstos por la regulación legal, o si el menor cae nuevamente en situación de desamparo. Se puede, por consiguiente, otorgar una nueva adopción sucesiva sobre el mismo menor en los casos siguientes: a) Muerte del o de los adoptantes originarios: lo prevé el artículo 312, primer párrafo, última parte. Esta previsión es aplicable tanto en el caso de adopción simple como en el de la plena, pues el precepto no hace distinción alguna. b) Revocación de la adopción simple (art. 335): extingue desde su declaración judicial y para el futuro los efectos de la adopción, y el artículo 306 dispone que en este caso la patria potestad puede restituirse
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GRACIELA MEDINA

a los padres biológicos, pero éstos pueden no existir, o haber perdido la patria potestad, o bien autorizar una nueva adopción, por lo cual si dan los presupuestos, el juez podría otorgarla nuevamente sobre el mismo menor. c) Nulidad de la adopción (art. 337): la adopción declarada nula pierde toda su vigencia, tal como si nunca hubiese existido, y la patria potestad puede revertir a los padres biológicos (art. 306), dándose las mismas posibilidades que en el caso anterior. d) Incumplimiento de los deberes de la patria potestad por parte de los padres adoptivos: el menor adoptado puede caer en estado de abandono y desamparo, e incluso pueden los padres adoptivos ser privados de la patria potestad, en cuyos supuestos el menor se encontraría en condición de ser nuevamente adoptado (Medina). 4. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado Es requisito fundamental para que proceda el otorgamiento de la adopción que el adoptante sea, por lo menos, dieciocho años mayor que el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto (art. 312, último párrafo). 5. ¿Se requiere la diferencia de edad entre adoptante y adoptado cuando se adopta al hijo del cónyuge? Según el artículo 312 del Código Civil, esta diferencia no se requiere cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo del premuerto. La doctrina ha criticado que solamente se haya exceptuado el requisito de la diferencia de edad en el caso de la adopción del hijo del viudo y no se lo haya hecho en el supuesto de adopción por un cónyuge del hijo del otro encontrándose ambos esposos vivos (Mazzinghi). La jurisprudencia se inclina por hacer lugar a la adopción del hijo del cónyuge, aun cuando no exista la diferencia de edad exigida por el legislador, privilegiando el interés del menor ante una real integración familiar, sobre todo cuando existan otros descendientes de la misma unión. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. ¿Es necesaria la diferencia de edad cuando se adopta al hijo del cónyuge? 118

Arl. 312
a) Innecesartedad de la diferencia de edad, b) Necesariedad de la diferencia de edad, c) La inexistencia de diferencia de edad cuando se adopta al hijo del cónyuge no es causal de nulidad.

1. ¿Es necesaria la diferencia de edad cuando se adopta al hijo del cónyuge? a) Innecesartedad de la diferencia de edad a) Algunos tribunales han sostenido que el requisito de la diferencia de dieciocho años de edad entre el adoptante y el adoptado no debe ser interpretado estrictamente en aquellos casos en que se solicita la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge, fundado en que: 1) En tal supuesto lo determinante es la integración del menor al grupo familiar y la cohesión del mismo1. 2) La convivencia anterior con el grupo familiar constituye un elemento de seguridad para la eficiencia del vínculo. 3) Ante la ausencia de regulación expresa de este supuesto, debe decidirse con miras a la satisfacción de los fines que inspira el instituto2. 4) Lo contrario supondría negar el reconocimiento de la jurisdicción a una relación paterno-filial, cuando existe un menor que lo quiere y lo necesita, que de hecho convive en familia desde hace años con quien considera su verdadero padre y que tiene un hermano nacido de la unión de su madre biológica y el solicitante de la adopción. 5) Considerar la diferencia de edad como imperativo insoslayable impuesto por el orden público chocaría contra el sentido común3. b) No se advierte la razón por la cual la exención del requisito de la diferencia de edad deba funcionar solamente cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto y no en los casos donde la similitud es evidente, pues en ambas resulta determinante la integración ya existente del menor en el núcleo familiar4.
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CNCiv., sala C, 1-6-2000, E.D. 188-670. CNCiv., sala H, E.D. 173-535. ídem nota anterior. SCBA, 13-12-2000, DJBA 160-35. 119

GRACIELA MEDINA

b) Necesariedad de la diferencia de edad Otros jueces, por el contrario, exigen la diferencia de edad en la adopción del hijo del cónyuge señalando que si la ley previo el caso de la adopción de hijo extramatrimonial del cónyuge para exonerar al adoptante de la guarda del adoptado (art. 6o) y no contempló dicha situación al establecer las excepciones respecto de la diferencia de edad exigida en el artículo 2°, debe concluirse que el legislador ha entendido que en ese supuesto el requisito no es obviable. El hecho de que permita adoptar a la menor en caso de que muera la madre no es incongruente con la conclusión arribada, porque lo que se persigue en esa hipótesis es evitar el desamparo del adoptado5. Se rechaza la adopción de un menor argumentando el juez la diferencia de edad entre adoptado y adoptante, por lo que la pretensión estaría fulminada de nulidad absoluta (art. 377, Cód. Civ., incorporado por la Ley de Adopción 24.779)6. c) La inexistencia de diferencia de edad cuando se adopta al hijo del cónyuge no es causal de nulidad La sanción de nulidad que dispone el artículo 337 del Código Civil --en el caso, por la diferencia de edad entre adoptante y adoptado- no es óbice para otorgar la adopción del hijo del cónyuge, en tanto dicho supuesto no se encuentra dentro de las previsiones que hizo la ley y debe ser objeto de tratamiento particularizado (del voto del Dr. Pettigiani)7. Art. 313 Se podrá adoptar a varios menores de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente. Si se adoptase a varios menores todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 320, 321 -inc. d-, 337 -ap. 1°, inc. d-. CNCiv., sala F, 29-10-79, E.D. 86-467. CCC de Concepción del Uruguay, 9-9-98, J.A. 2001-III, síntesis. 7 SCBA, Ac. 70.180, 13-12-2000, LLBA 2001-1020, con nota de Ana María Chechile; DJBA 160-35, E.D. del 27-6-2001, p. 5.
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Art. 313

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 311 y BIDART CAMPOS, G., Un matrimonio adopta a la hija de la esposa. ¿Es posible?, en E.D. 138-719; MEDINA-MASTRACUSA, Divorcio y adopción, en J.A. 1988-IV-841; EL BUHO, Una opción acertada, en E.D. 190-86; MIZRAHI, M., Adopción del hijo adoptivo del cónyuge, en L.L. 1996-C-424; GOYENA COPELLO, Héctor Roberto, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, en L.L. 1978-D-l 159; GROSMAN, Cecilia P. y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, La adopción de integración y la familia "ensamblada", en J.A. 1998-III-1045; MEDINA, Graciela, La guarda de hecho y la adopción, en J.A. 1998-III-956; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, La guarda confines de adopción, en J.A. 1998-III-1082; MAINARD, Claudia B., El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción, en J.A. 1995-111-30.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Adopciones múltiples. 2. Inseparabilidad de hermanos. 3. Igualdad de tipo de adopción. 4. Adopción del hijo del cónyuge.

1. Adopciones múltiples El o los adoptantes, cuando sean cónyuges, pueden adoptar a varios menores, sin limitación en cuanto al número de adoptados y sin importar su sexo. Creemos que el juzgador debe ser cauteloso al otorgar adopciones múltiples, debiendo asegurarse de que el o los adoptantes presenten las aptitudes, condiciones y medios de vida tales que hagan presumir su idoneidad para asumir la responsabilidad que este tipo de adopciones conlleva (Levy, Mazzhingi, Medina). 2. Inseparabilidad de hermanos La posibilidad de adopciones múltiples facilita la adopción de hermanos biológicos. Ello debe ser propiciado, tratando de evitar la separación de los hermanos, teniendo en cuenta que el mantenimiento de la convivencia de los hermanos hace al interés de los menores (Borda, Medina, Arias de Ronchietto). Por estos motivos, estamos convencidos de que aunque nuestra
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GRACIELA MEDINA

legislación no haya previsto esta situación, la regla debe ser la preservación del vínculo familiar de los hermanos, otorgando su adopción al mismo adoptante o adoptantes, según el caso. Advertimos que si bien la regla debe ser la inseparabilidad de los hermanos, si ésta no es posible es preferente que los menores sean dados en adopción y no que se mantengan en establecimientos asistenciales. 3. Igualdad de tipo de adopción De acuerdo a lo dispuesto por el artículo en análisis, cuando se adopta a varios menores, todas las adopciones deben ser del mismo tipo, es decir que deben ser todas plenas o todas simples. Este precepto es objetable porque no todos los menores pueden ser objeto de adopción plena (art. 325), de modo que quien haya adoptado plenamente a un menor no podrá luego adoptar de ninguna manera a otro que no reúna los requisitos necesarios para la adopción plena: ni por adopción plena, por no tener los requisitos del artículo 325, ni por adopción simple, por estar prohibido por el artículo 313. En segundo término, quien haya adoptado por adopción simple a un menor que no reúna los requisitos para la adopción plena, no podrá luego adoptar por adopción plena a quien sí los tenga. Finalmente, como se agrega que la adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple, la persona casada que haya adoptado por adopción plena no podrá adoptar al hijo del cónyuge, y la que ya haya adoptado al hijo del cónyuge no podrá adoptar a otro menor por adopción plena (Belluscio). 4. Adopción del hijo del cónyuge La norma en comentario exige que la adopción del hijo del cónyuge sea siempre simple, para no desvincular al progenitor biológico de su hijo. La razón del precepto radica en que la adopción plena borra los vínculos con la familia de origen; si el esposo adoptara en forma plena al hijo de su consorte, desvincularía al mismo de su madre y esposa, lo que carece de sentido.
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Art. 313

C) Jurisprudencia
SUMARTO: 1. Adopción simple del hijo del cónyuge. Fundamento. No desvinculación de su madre de sangre. No desvinculación de toda su familia. 2. La adopción simple del hijo del cónyuge no es inconstitucional. 3. Adopción de hermanos. 4. La adopción conjunta de hermanos no es una condición necesaria para otorgar la adopción. 5. La adopción de hermanos por separado debe ser simple. 6. Exigencia de adopciones del mismo tipo, a) Improcedencia de la aplicación del artículo 313 del Código Civil. Fundamentos, b) Situaciones semejantes.

1. Adopción simple del hijo del cónyuge. Fundamento. No desvinculación de su madre de sangre. No desvinculación de toda su familia a) Ante planteos de los adoptantes requiriendo la adopción plena del hijo del cónyuge y cuestionando que la norma sólo permite adoptar en forma simple al mismo, nuestros tribunales han considerado que la adopción simple no es arbitraria y se encuentra fundada en que: 1) Tratándose de la adopción del hijo del cónyuge, es evidente que la adopción plena desvirtuaría el sentido integrador que tiene la institución, ya que de conferirse con dicho alcance desvincularía al adoptado de su madre de sangre, siendo que ésta hace vida familiar con el adoptante, y no enerva esta conclusión la pretensión consistente en que se incluya en la sentencia de adopción plena que subsiste el vínculo con su madre y la familia de ésta, ya que ello importaría un notorio apartamiento de lo que disponen los preceptos legales que rigen la institución de la adopción1. 2) Por otra parte, se ha señalado que debe concederse la adopción simple para no desvincular jurídicamente a la menor del resto de su familia, toda vez que la ley no prevé la posibilidad de que, concedida la adopción plena, se conserve el vínculo jurídico con el progenitor2. 3) Además se ha puesto de relieve que la exigencia consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido respetada en la decisión que confirió al cónyuge en
1 2

CNCiv., sala M, 23-8-89, E.D. 141-239. CNCiv., sala B, 5-9-95, L.L. 1996-C-242. 123

GRACIELA MEDINA

segundas nupcias de la madre de sangre del menor la adopción simple de éste. Ello es así, pues el interés superior del niño determina que se preserva su identidad de filiación y sus lazos de origen que, en el caso, están dados por la relación con su madre, con quien convive desde su nacimiento3, b) La adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple4. 2. La adopción simple del hijo del cónyuge no es inconstitucional El artículo 313 del Código Civil -al establecer que la adopción del hijo del cónyuge será de carácter simple- no lesiona el derecho a la igualdad, pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24.779 no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella5. 3. Adopción de hermanos En principio, los hermanos deben ser adoptados conjuntamente6. 4. La adopción conjunta de hermanos no es una condición necesaria para otorgar la adopción Resulta improcedente imponer como condición para la adopción de varios hermanos que la misma sea respecto de todos a fin de mantener la unidad del grupo familiar, pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles para ubicar a postulantes que requieran la guarda con fines de adopción de todos ellos, la atención provisoria de los menores en institutos oficiales o particulares debe ser del menor tiempo
C.S.J. de la Nación, 30-6-99, E.D. 184-433. C.S.J. de la Nación, 30-6-99, L.L. 1999-E-501; E.D. 184-435; D.J. 2000-1-15. 5 C.S.J. de la Nación, 30-6-99, L.L. 1999-E-501, D.J. 2000-1-15, E.D. 184-435. 6 CNCiv., sala A, 22-3-94, E.D. 158-96; sala F, 21-12-98, R. 259.225; en igual sentido, sala E, 8-9-61, E.D. 1-442; sala A, 15-11-71, E.D. 43-249; ídem, 27-12-97; sala I, 19-8-97, J.A. 1998-11-23; sala A, 22-3-94, J.A. 1995-111-28.
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Art. 313

posible, pues tal situación de transitoriedad perjudica no sólo a las personas que los atienden, sino también a la salud psicológica de los menores cuya tutela resguarda el Estado7. 5. La adopción de hermanos por separado debe ser simple Si los hermanos, aunque no germanos, no dejan de ser tales y han convivido durante tres años, lo que motivó el compromiso de mantener el vínculo entre ellos, ello se viabiliza mediante la adopción simple, que además deja abierta a los menores la posibilidad de recurrir a los parientes de sangre en demanda de auxilio sin ser la misma de ningún modo axiológicamente inferior a la plena8. 6. Exigencia de adopciones del mismo tipo a) Improcedencia de la aplicación del artículo 313 del Código Civil. Fundamentos Es improcedente la aplicación de las disposiciones de] artículo 313 del Código Civil que, en materia de adopción múltiple, establece que todas deben ser del mismo tipo, si de ese modo se arriba a una solución injusta -en el caso, el menor cuya adopción plena se solicita reúne los requisitos legales a tal fin, pero el a quo sólo concedió la adopción simple por haber el recurrente adoptado al hijo biológico de su cónyuge bajo dicho régimen- y alejada del superior interés del menor y del grupo familiar que lo involucra9. b) Situaciones semejantes Parecería más apropiado interpretar el artículo 313 en consecuencia -entre otras- con el artículo 325 del Código Civil, de modo tal que entendemos que "todas las adopciones serán del mismo tipo" en el supuesto que se configuren situaciones semejantes en torno a la situación personal de los adoptados; máxime que es el mismo artículo
CNCiv., sala B, 19-3-2001, L.L. 2001-F-64; D.J. 2001-3-316. CNCiv., sala A, 22-3-94, J.A. 1995-111-28; S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 29-8-2000, J.A. 2001-1-40; E.D. 192-132; CNCiv., sala B, 17-4-98, "R. G. M. s/Adopción". 9 CCC de Concordia, sala III, 15-6-2000, L.L. 2000-1042.
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en cuestión el que permite la coexistencia de ambos tipos de adopción si se presentara el supuesto de la adopción del hijo del cónyuge, donde siempre será de carácter simple, aun cuando se hubiera concedido otra adopción de carácter pleno 10 . Art. 314 La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 240; 321 -inc. c-; Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849. A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 311 y BELLUSCIO, C. A., La adopción por quien tiene descendientes, en L.L. 133-831; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., El derecho constitucional del menor a ser oído, en RDPC, N° 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; ROCÍN, S. y GALLO YAGLE, M., El niño como sujeto de derecho, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión N° 2, Mendoza, 1998; AZPIRI, Jorge O., Reflexiones sobre la parte general de la Ley de Adopción, en J.A. 1998-III-952. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Existencia de descendientes del adoptante, a) Intervención del asesor de menores.

1. Existencia de descendientes del adoptante De acuerdo a la redacción del artículo 314, el juez tiene la facultad de oír al niño, y no la obligación como ordena la Convención, la que, recordamos, tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y, por lo tanto, superior a las leyes de la Nación. Por ello creemos que la ley debería haber establecido que el juez "debe" oír al menor, hijo del adoptante, siempre que su edad y gra10

CNCiv., sala F, E.D. 1990-85.

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Art. 315 do de madurez así lo aconsejen (D'Antonio, Medina, Kemelmajer, Weinberg de Roca). Este precepto reviste particular importancia, ya que la incorporación de un nuevo miembro en la familia puede afectar tanto los derechos del niño (por ej., los sucesorios o alimentarios) como su vida, desde el punto de vista emocional y social. a) Intervención del asesor de menores La exigencia de la intervención del asesor de menores también obedece a lo establecido por el articulo 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De acuerdo a ello, la intervención del asesor de menores en el proceso de adopción debe ser obligatoria siempre que el descendiente del adoptante sea menor de edad. Art. 315 Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda. No podrán adoptar: a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aun por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos. b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 240, 312; Convención sobre los Derecho del Niño, ratificada por ley 23.849. A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 311 y BIDART CAMPOS, G., La ley no es el techo del orden jurídico, en L.L. 1997-F-145; FERRER, F. A. M., Derogación tácita de la prohibición de adoptar a los nietos, en J.A. 1996-1-36;
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GOYENA COPELLO, Héctor, Meditaciones sobre la nueva Ley de Adopción, en L.L. 143-980; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio, Las nuevas leyes de adopción 19.134 y 19.216, en L.L. 144-1001; MAZINGHI, Jorge A., Adopción "contra legem", en E.D. 172-521; ONOFRE ÁLVAREZ, O., Las cualidades personales de los adoptantes en concordancia con los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño, en E.D. 183-202; VIVAS DE SASI, María Angélica y BAINOTTI DE BUSTAMANTE, Liliana A., Ley de Adopción: ¿Es conveniente la adopción por el sacerdote secular?, en J.A. 1989-III-690; BELLUSCIO, C. A., Adopción por los abuelos, en L.L. 2002-F-1056; MAZZINGHI, Jorge A., Jurisprudencia derogatoria en materia de adopción, en L.L. 1995-D-387; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, El Derecho infraconstitucional y los derechos del niño, en libro de ponencias del Congreso Internacional La persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996.

Sobre adopciones internacionales
WEINBERG, Inés M., La adopción internacional según la ley 19.134, en E.D. 38-1069; VERWILGHEN, Michel, L 'adoption international en Droit belge, Bruylant, Bruxelles, 1991; D'ANTONIO, Daniel H., La Convención lnteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores, en Rev. de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 7, año 1994; FELLINI, Zulita, Delito de tráfico de niños, Hammurabi, Buenos Aires, 2000; PERROT, Celina A., La adopción internacional y el tráfico de menores, en L.L. 1993-E-1182; PERROT, C. A. y DÍAZ CANTÓN, F., Algunas reflexiones acerca del tráfico de menores y la adopción internacional, en L.L. 1993-D-920; VELAZCO, J. R.; CASTILLO, A. del C. y PRIBLUDA, B., La adopción internacional en el Derecho argentino, en L.L. 1991-C-848; MINYERSKY, Nelly, La adopción internacional. Convención sobre los Derechos del Niño. Constitución de 1994, en Revista de Derecho de Familia, N° 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; SM1TH, Juan C , Amplitud y límites extraterritoriales de la adopción, en L.L. 1980-C-1948; BIOCCA, Stella M., Adopción internacional, en Rev. de Derecho de Familia, N° 6, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; GIBERTI, Eva, Adopción internacional. Dudas y alternativas, en Rev. de Derecho de Familia, N° 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; WILDE, Zulema, La adopción. Nacional e internacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; NAJURIETA, María S., La adopción internacional, en E.D. 171-905; FONTEMACHI, María, La adopción internacional. Las convenciones. Los derechos personalísimos del niño, en L.L. 1999-A-918;
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Art. 315 OPERTTI BADÁN, Didier, Comentarios a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1988, y La adopción internacional en el Derecho Internacional Privado, en Boletín del Instituto Interamericano del Niño, N° 218, Montevideo, 1984.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Residencia en el país por más de cinco años. 2. Edad del adoptante. 3. Edad mínima y matrimonio. 4. Duración del matrimonio. 5. Imposibilidad de tener hijos. 6. Incapacidad para adoptar, a) Ascendientes a sus descendientes. 1) Fundamentos. 2) Críticas, b) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos, c) El tutor, d) Un solo cónyuge.

1. Residencia en el país por más de cinco años La nueva ley ha establecido como requisito para el otorgamiento de la adopción que los adoptantes acrediten, de manera fehaciente e indubitable, la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda. La ley no hace diferencia entre adoptantes extranjeros y nacionales, y que, por lo tanto, no se le puede otorgar la adopción de un argentino a una persona o a un matrimonio argentino residente en el exterior, sin importar las circunstancias especiales que revista el caso. 2. Edad del adoptante El artículo en tratamiento establece cuáles son los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda el otorgamiento de la adopción de un menor. Uno de estos requisitos se refiere a la edad mínima que debe tener el adoptante, que es de 30 años. 3. Edad mínima y matrimonio Ambos cónyuges deben cumplir con el requisito de edad mínima de 30 años, salvo que acrediten tener más de tres años de casados, y aun por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que prueben la imposibilidad de tener hijos.
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4. Duración del matrimonio Cuando los cónyuges adoptantes no hayan cumplido 30 años de edad, deben contar con más de tres años de casados. 5. Imposibilidad de tener hijos En este supuesto, no se les exigirá que hayan cumplido 30 años de edad ni tengan tres años de casados. 6. Incapacidad para adoptar a) Ascendientes a sus descendientes El inciso b, del artículo en comentario establece que no podrán adoptar los ascendientes a sus descendientes. Con ello, se prohibe la adopción de los nietos por parte de sus abuelos, e incluso de los bisnietos por parte de sus bisabuelos, aunque ello fuera poco probable en razón de la diferencia de edad entre ambos. Esta disposición ha sido criticada en doctrina y declarada inconstitucional jurisprudencialmente. 1) Fundamentos Un sector de la doctrina considera que su fundamento es razonable si se atiende a que la adopción es una institución cuya finalidad esencial consiste en dotar de ámbito familiar al menor que, por carecer de él, se encuentra desprotegido o abandonado. Y un menor que tiene abuelos, con mayor razón si ellos se encuentran en disposición de erigirse en adoptantes, no se encuentra ni desprotegido ni abandonado, porque no carece de ámbito familiar propio (Mazzinghi, Arias de Ronchietto, D'Antonio). Por otra parte, se señala que para el desarrollo psicológico del menor es perjudicial ser el hermano de quien es su madre. 2) Críticas En cambio, otro sector de la doctrina se encarga de poner en reno

Art. 315 levancia que siempre hay que dar prioridad al interés del menor y que éste permite que en el caso concreto sea más beneficioso acordar la adopción a los abuelos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (Ferrer, Bidart Campos, Méndez Costa, Belluscio). Por nuestra parte, advertimos que cuando los magistrados juzguen que el interés del niño determine la adopción por sus abuelos, podrán acordarla, pero deberán declarar la inconstitucionalidad del precepto en estudio. b) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos La adopción entre parientes próximos no se justifica, pues existiendo el vínculo de parentesco, aquélla aparece como innecesaria; la adopción entre hermanos puede resultar perjudicial, por la modificación directa de los vínculos cotidianos del menor sobre la configuración de la personalidad del niño, además de innecesaria (Lloverás). c) El tutor La nueva Ley de Adopción ha establecido que el tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 319). Con esta exigencia el legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de su gestión como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo, éste, convertido en hijo adoptivo, difícilmente pudiese reclamar judicialmente el cobro o la rendición de cuentas del adoptante durante su gestión como tutor (Zannoni, Orquín). La totalidad de la doctrina es favorable a la solución de la ley, por lo que no existen posturas controvertidas en relación al tema. Por ello, el tutor deberá rendir cuentas, las que deben ser aprobadas judicialmente, para poder acceder a la adopción de su pupilo. d) Un solo cónyuge Un cónyuge no puede adoptar individualmente, ya que las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente (art. 320).
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Ello ha constituido una innovación en relación a la ley anterior, que sólo exigía el consentimiento del cónyuge que no adoptaba. Sin embargo el principio establecido no es absoluto, ya que prevé excepciones: - Cuando medie sentencia de separación personal; - cuando el cónyuge ha sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores; - cuando se declare judicialmente ausencia simple, ausencia con presunción de fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Edad legal para adoptar, a) Innecesariedad de edad mínima en la adopción del hijo del cónyuge, b) Momento en el que se debe contar con la edad mínima. 2. Adopción por los abuelos, a) Fallos que consideran que la prohibición de adoptar por los abuelos se encuentra derogada, b) Fallos que consideran que la prohibición de adoptar por los abuelos se encuentra vigente. 3. Adopción por los bisabuelos.

1. Edad legal para adoptar a) Innecesariedad de edad mínima en la adopción del hijo del cónyuge En múltiples precedentes se ha sostenido que la exigencia de la edad mínima que requiere, en el adoptante, no resulta aplicable en el supuesto de que se trate de la adopción integrativa de su propio hijo extramatrimonial. Fundado en que: 1) Toda interpretación distinta contraría el espíritu y la finalidad de la ley1. 2) No tiene sentido denegar la petición de adopción respecto del marido por la falta de edad mínima de éste, postergando su otorgamiento hasta que adquiera la edad necesaria. 3) Una decisión contraria sólo crearía desencuentros sociales y consecuencias psíquicas en la adoptada, cuya única y principal perjudicada sería ella misma2.
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CCC de San Isidro, sala II, 25-8-80, supl. L.L. 981-349. JNCiv. N° 13, 16-5-79, L.L. 1979-C-528.

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Art. 315

b) Momento en el que se debe contar con la edad mínima No es óbice a la adopción que los adoptantes no reúnan el requisito de la edad mínima para adoptar al momento de la promoción de la demanda, si ello se purga, caso de autos, alcanzando el mínimo legal en el curso del juicio3. Admitir que una persona que no tiene la edad legal para adoptar lo haga, no significa violar la ley sino señalar una excepción que concuerda con el espíritu de ella4. 2. Adopción por los abuelos a) Fallos que consideran que la prohibición de adoptar por los abuelos se encuentra derogada Un tribunal santafesino declaró que de la norma prohibitiva de la adopción de nietos por sus abuelos, contenida en el artículo 5o, inciso b, de la ley 19.134, debe considerarse derogada por la normativa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por nuestro país y aprobada por ley 23.849, la que a partir de la vigencia de la Constitución Nacional reformada en 1994, que en su artículo 75, inciso 22, dispone que dicha Convención reviste el carácter de norma jurídica con jerarquía constitucional, tiene operatividad inmediata, sin requerir de pronunciamiento expreso de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerle surtir sus plenos efectos, cabe aclarar que era en un supuesto muy especial porque el padre del menor había sido condenado a reclusión perpetua por haber matado a la madre del menor, y el niño había sido acogido por sus abuelos y era conocido en la escuela por el apellido materno5. La norma prohibitiva del artículo 5o, inciso b, de la ley 19.134, que era el mayor obstáculo legal para el otorgamiento de la adopción del nieto a sus abuelos, se opone al contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la parte que dispone que "Los Estados
CCC de Rosario, sala IV, 5-11-71, J.A. Reseñas 1972-382, N° 3. CCC de Concepción del Uruguay, 9-9-98, J.A. 2001 -III, síntesis. 5 CCC de Santa Fe, sala 3a, 21-12-95, L. L. 1997-F-145; D.J. 1998-1-673 y J.A. 1996-1-36.
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Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial..." para el otorgamiento de la adopción (art. 21). Por lo tanto, la prohibición de la adopción de nietos por sus abuelos debe considerarse derogada por la normativa de la Convención internacional referida6. b) Fallos que consideran que la prohibición de adoptar por los abuelos se encuentra vigente Por el contrario, otros tribunales consideran justificada la prohibición aun cuando cuente con el consentimiento de la madre del menor, desde que la solución no agrega ninguna ventaja a la situación jurídico-familiar del menor, ni se ajusta a los motivos finales de la institución7. Además se ha juzgado que el abuelo, dos veces padre, no requiere este medio para actuar como tal, desde que cuenta con la institución de la tenencia para ejercer los derechos, si es que la madre no puede cumplir acabadamente con los deberes que le impone su condición de tal8. La prohibición de los abuelos de adoptar, concretamente se ha decidido que a sus nietos, constituye una limitación personal que tiene su justificación al no comparecerse con los motivos finales de la institución jurídica de la adopción, puesto que no apunta a dar protección a los menores desamparados o abandonados y los abuelos tienen la obligación o carga familiar de criar y educar a sus nietos en aquellas situaciones en que no sean atendidos debidamente por sus propios padres, o sean abandonados por éstos9. 3. Adopción por los bisabuelos Jurisprudencialmente se ha sostenido que la prohibición de adoptar en relación al o los bisabuelos, aunque no aparece expresa, debe entenderse implícita en la norma, ya que debe hacerse extensiva a todo
CCC de Santa Fe, sala 3a, 21-12-95, J.A. 1996-1-36; L.L. 1997-F-145. CFam.Suc. de Tucumán, sala Ia, 23-4-79, J.A. 1980-111-555; conf. CCC de Morón, sala I, J.A. 1994-1-137. 8 CCC de Paraná, sala I, 30-4-80, J.A. 1982-1-376. 9 CFam.Suc. de Tucumán, 23-4-80, J.A. 1980-III-555.
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Art. 316 ascendiente en línea directa del menor cuya adopción se pretende, la ratio legis del impedimento consagrado en relación a los abuelos10. Art. 316 El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge (Texto según ley 24.779).

Concordancias: art. 10 de la ley 10.067 de la Provincia de Buenos Aires, art. 827 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

A) Bibliografía especial
La indicada para el artículo 311 y ALVAREZ, José A., La guarda de menores confines de adopción, en Cuadernos de Familia, Buenos Aires, 1981, vol. I; BALIERO DE BURUNDARENA, A.; CARRANZA CASARES, C. A. y HERRERA, M., La elección por la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño, en L.L. 2001-F1101; CARIDE, Esteban, El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley, en L.L. del 12-4-2002; CHECHILE, A. M., Guarda de hecho y adopción, en J.A. 2000-IV-35; FLE1TAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, La guarda confines de adopción, en J.A. 1998-11-772; MEDINA, Graciela, La guarda de hecho y la adopción, en J.A. 1998-III-956; MEDINA, Graciela y FERNÁNDEZ, Daniel, El proceso de adopción, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-1, Derecho Procesal de Familia - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; MIZRAHI, M-. L., La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el interés del niño, en J.A. 2001-1-171; MOLINA, Alejandro C , La guarda para la adopción. El dolor de los niños sin familia y la deficiencia de los servicios del Estado. Algunas pautas para mejorar las cosas, en E.D. 192-171; PITRAU, Osvaldo F., La guarda de menores, en Revista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
10

CCC de Paraná, sala I, 30-4-80, Z. 981-24-143. 135

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Doctrina y Jurisprudencia, N° 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; WAGMAISTER, A., Por una adopción segura, en L.L. 1925-C-967 y Declaración en estado de adoptabilidad, en L.L. 1981-D-919; ARIZA DE MIGUEL, Graciela del Valle, Los problemas personales de las uniones de hecho en la ley procesal de familia en Córdoba, en L.L. CórdobaBuenos Aires, año 14, N° 3, marzo de 1997; BELLUSCIO, A., Adopción. Homosexualidad. Adopción individual por soltero homosexual, en L.L. 2002-D-1197; BAZÁN, Víctor, El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos, en L.L. 1997-C-659; BASSO, Silvia Mariana, Niñas o adolescentes que entregan a sus hijos en guarda con fines de adopción y la efectividad de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 17, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; VENTURA, Adrián, Apuntes sobre el enjuiciamiento de magistrados, en L.L. 2003-A-209.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto de guarda. 2. Guarda con fines de adopción, a) Requisitos de la guarda preadoptiva. 1) Judicialmente otorgada. 2) Provisoria. 3. Juez competente para discernir la guarda preadoptiva. 4. Excepciones a la guarda judicial previa, a) El hijo del cónyuge, b) Adopción del mayor y del emancipado.

1. Concepto de guarda Jurídicamente la palabra "guarda" tiene tres significados diferentes. En un primer sentido, "guarda" es el acto jurídico por el cual se le entrega a una persona la custodia de un niño; en otro, es el estado que para las partes deriva de este acto; finalmente, puede entenderse a la guarda como un proceso. 2. Guarda con fines de adopción La guarda con fines de adopción tiene un doble sentido; por un lado, se trata del proceso por el cual los pretensos adoptantes solicitan que un menor les sea entregado en guarda con el fin de adoptarlo con posterioridad. Por otra parte, la guarda preadoptiva es el estado en que se encuentra un menor desde que es entregado judicialmente a los futuros adoptantes hasta que les es concedida la adopción.
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Art. 316

a) Requisitos de la guarda preadoptiva Para que la guarda de un menor sea considerada preadoptiva debe reunir los siguientes requisitos. 1) Judicialmente otorgada Para que la guarda sea considerada como preadoptiva, debe necesariamente ser otorgada por el juez; ello implica que no puede ser considerada preadoptiva la entrega en guarda de hecho de un menor o la guarda registrada por un notario. Que la guarda de hecho o la guarda notarial no sean consideradas guardas preadoptivas no implica que carezcan de efectos en el proceso de adopción. Por el contrario, la circunstancia de que el menor se encuentre bajo la guarda de hecho de una persona durante un largo tiempo, o que haya sido entregado por su progenitora en guarda a una persona determinada, son circunstancias que no pueden ser obviadas, ni ignoradas por el juzgador, quien al otorgar la guarda preadoptiva debe tener en cuenta el interés del menor y la influencia que tendría en él el separarlo de las personas con quien se ha criado durante un lapso de su vida (Medina, Di Lella, Fleitas Ortiz de Rozas, Pitrau, Sarán, Wagmaister). 2) Provisoria El segundo requisito de la guarda preadoptiva es que es provisoria; en principio, se debe ejercer durante un lapso mínimo de seis meses. Cabe tener en cuenta que por ser provisoria la sentencia de guarda preadoptiva hace sólo efectos de cosa juzgada formal y puede ser revisada en función del supremo interés del menor. 3. Juez competente para discernir la guarda preadoptiva Conforme a la disposición del tercer párrafo, la competencia para otorgar la guarda corresponde al juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono. La disposición debe interpretarse en armonía con las normas que organizan la jurisdicción sobre minoridad. En la mayoría de las pro137

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vincias argentinas coexisten los tribunales de menores y los tribunales de familia, por ello habrá que determinar en cada jurisdicción cuál es el tribunal competente para entender en caso de guarda preadoptiva. En la Provincia de Buenos Aires, la Corte provincial ha entendido que el proceso de guarda es competencia del juez de menores porque es la única autoridad judicial competente por ley para declarar el abandono de un menor que justifique su adopción. 4. Excepciones a la guarda judicial previa a) El hijo del cónyuge Las condiciones exigidas para el otorgamiento de la guarda, como también el transcurso necesario del plazo para iniciar el juicio de adopción, no son exigidos cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge. b) Adopción del mayor y del emancipado El mencionado artículo no enumera esta causal como excepción al otorgamiento de la guarda con miras a una futura adopción, pero entendemos que ésta se desprende del espíritu de la ley. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Juez competente, a) Juez de menores, b) Tribunal de familia, c) Finalidad de la competencia del juez en cuestiones de guarda. 2. Caracteres de la guarda, a) Carácter provisorio, b) Dependiente del interés del menor, c) Guarda preadoptiva. Momento en el que puede iniciarse el proceso de guarda preadoptiva. Personas por nacer. 3. Requisitos de la guarda, a) No es requisito estar inscripto en el registro de adoptantes, b) No es requisito que la persona haya nacido para iniciar el trámite, c) No es necesaria la citación de los padres privados de la patria potestad, d) No es impedimento para otorgar la guarda haber consumido drogas en algún momento de la vida. 4. Destitución del juez que cometió irregularidades en el otorgamiento de guardas provisorias o con fines de adopción. 5. Guarda extrajudicial. Revocabilidad.

1. Juez competente Advertimos que en materia de competencia la jurisprudencia es variable de jurisdicción en jurisdicción.
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Art. 316

a) Juez de menores En la Provincia de Buenos Aires, la Corte provincial ha establecido que es competente para entender en los pedidos de guarda con fines de adopción el tribunal de menores, toda vez que es necesario para la procedencia de dicho procedimiento la existencia de una previa declaración judicial de "abandono"1. b) Tribunal de familia Si bien de las disposiciones de las leyes 521 y sus modificatorias y 1009/92 de Formosa podría eventualmente colegirse la existencia de una superposición de competencias entre los juzgados de menores y el tribunal de familia, ello no es así, en tanto es deber prioritario de los primeros analizar la conducta de los niños infractores o de amparar su situación cuando han sido víctimas de delitos o se encontraren en situación irregular, mientras que el segundo procura amparar al menor que ha sido víctima de una situación de disfunción familiar, tal el abandono que generalmente no llega a configurar delito (del voto de la doctora Zabala de Copes)2. c) Finalidad de la competencia del juez en cuestiones de guarda El artículo 316 del Código Civil confirma la posibilidad de que resulte competente para otorgar la guarda el juez del lugar donde se ha comprobado el abandono del menor. Las circunstancias de que el menor se encuentre en el domicilio de los guardadores de hecho no permite inferir que allí se halle constituido el suyo a tenor de la precariedad que reviste la guarda de hecho, lo que veda que aquéllos ejerzan su representación. La finalidad de la competencia en cuestiones de guarda es la proximidad del tribunal respecto al lugar donde el niño se encuentra, a fin de resguardar el principio de inmediación3.
1 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 7-5-98, 106204, RSI-342-98 I, Juba B1402484; SCBA, Ac. 71.150 del 16-5-98. 2 TFam. de Formosa, 11-6-98, L.L. Litoral 1998-2-884. 3 CNCiv., sala H, 18-7-97, DJLL del 22-7-98.

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2. Caracteres de la guarda a) Carácter provisorio La guarda -presupuesto anterior, necesario e ineludible al juicio de adopción (art. 6o, ley 19.134; art. 316, Cód. Civ., textos según ley 24.779)- es un instituto precario, en el que se hace necesario respetar en primer lugar el interés superior del niño, luego el de quienes lo procrearon y por último el de los adoptantes4. b) Dependiente del interés del menor 1) La valoración del interés de la menor dada en adopción, a fin de la conveniencia o inconveniencia de mantener la guarda, no debe limitarse solamente a apreciar las circunstancias que se señalan en las actuaciones de la causa, sino que también debe observarse prudencialmente en ese análisis integral la situación de la menor, su evolución psicofísica, afectiva, social, es decir, no debe perderse de vista el progreso de su crecimiento5. 2) El análisis sobre la conveniencia o inconveniencia de mantener la guarda de una menor -a los efectos de la adopción- debe centrarse esencialmente en el interés de la menor6. c) Guarda preadoptiva. Momento en el que puede iniciarse el proceso de guarda preadoptiva. Personas por nacer La ley 24.779 no impone como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva que el menor y los postulantes a la adopción se encuentren inscriptos previamente en el Registro Único de Aspirantes que organiza el artículo 2o de la ley citada; por lo tanto, ante una solicitud de ese carácter con vistas a la posterior adopción, interpuesta con anterioridad al nacimiento del niño, corresponde instrumentar un trámite abreviado, tendiente a la pronta acreditación de las circunstancias fácticas pertinentes mediante las medidas asistenciales
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CCC de Mar del Plata, sala III, 27-8-98, LLBA 1999-82. CNCiv., sala F, 10-9-98, L.L. 1999-B-134; DJ. 1999-2-124. ídem nota anterior.

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necesarias y las que obligatoriamente dispone el artículo 317 del Código Civil a fin de resolver sobre la idoneidad del solicitante7. 3. Requisitos de la guarda a) No es requisito estar inscripto en el registro de adoptantes La jurisprudencia se orienta a juzgar que la ley 24.779 no impone como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva que el menor y los postulantes a la adopción se encuentren inscriptos previamente en el Registro Único de Aspirantes que organiza el artículo 2" de la ley citada8. b) No es requisito que la persona haya nacido para iniciar el trámite Ante una solicitud de guarda con vistas a la posterior adopción, interpuesta con anterioridad al nacimiento del niño, corresponde instrumentar un trámite abreviado, tendiente a la pronta acreditación de las circunstancias fácticas pertinentes mediante las medidas asistenciales necesarias y las que obligatoriamente dispone el artículo 317 del Código Civil a fin de resolver sobre la idoneidad del solicitante9. c) No es necesaria la citación de los padres privados de la patria potestad Si los padres de sangre del menor han sido privados de la patria potestad sobre sus hijos, rechazándose su pretensión de ser reintegrados a la titularidad y al ejercicio de tal situación jurídica, según el artículo 317 del Código Civil, el tribunal puede prescindir de oírlos tanto en el trámite de otorgamiento de la guarda como en el juicio de adopción propiamente dicho10.
CNCiv., sala A, 12-5-98, L.L. 2000-D-350, con nota de Abel M. Fleitas Ortiz de Rozas. 8 ídem nota anterior. 9 ídem nota 11. 10 CNCiv., sala B, 17-6-98, L.L. 2000-A-555 (42.284-S); E.D. 180-305. 141
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d) No es impedimento para otorgar la guarda haber consumido drogas en algún momento de la vida En un caso se revocó la sentencia que dispuso interrumpir la guarda que detentaba la apelante con fundamento en que ésta consumió drogas en una etapa de su vida, pues se juzgó que considerarla una adicta consuetudinaria por tal circunstancia importaría lo mismo que negarle la posibilidad de rehabilitarse, debiendo cargar toda su vida con una calificación que, de acuerdo a los informes médicos, se ha superado. En la decisión se toman en cuenta los informes médicos que determinaban que la ex drogadicta podría hacerse cargo de la guarda y crianza de la menor, y se puso de referencia a la psicóloga forense, quien sostuvo en forma expresa que no resulta aconsejable la separación de la niña de su actual entorno sociofamiliar, ya que ello podría generarle vivencias de abandono afectivo por reactivación del abandono primario sufrido por su madre biológica, así como conductas regresivas o sintomatologías psicosomáticas que interferirían en su desarrollo psicoafectivo". 4. Destitución del juez que cometió irregularidades en el otorgamiento de guardas provisorias o confines de adopción a) Es procedente la destitución del juez que cometió irregularidades en el otorgamiento de guardas provisorias o con fines de adopción -en el caso, las audiencias para la entrega de menores se hicieron sin la presencia del defensor oficial y se admitió documentación no certificada e inhábil para acreditar la identidad de los padres- si ello facilitó la entrega de niños a través de una organización, aun cuando el magistrado sea un partícipe involuntario12. b) Incurre en incumplimiento de sus obligaciones el juez que, conociendo la existencia de irregularidades en la entrega de menores en adopción -en el caso, actuación de intermediarios y entrega de ele" CNCiv., sala F, 10-9-98, E.D. 183-203. 12 Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios, Misiones, 1-12-2000, L.L. 2003-A-81. 142

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mentos de diversos tipos a las familias biológicas-, no dio vista al fiscal penal de turno a fin de procurar su cese13. 5. Guarda extrajudicial. Revocabilidad

No es posible inferir, ni del nuevo ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve, indefectiblemente, a una situación de disponibilidad irrevocable del menor14. Art. 317 Son requisitos para otorgar la guarda. a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. b) Tomar conocimiento personal del adoptando. c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin. d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. El juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 316, 321 -incs. b y c-, 322, 324, 325 -incs. c y d-; art. 2o, ley 24.779; Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849.
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ídem nota anterior. SCBA, 29-9-98, DJBA 155-399, LLBA 1999-465, L.L. 1999-C-240. 143

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A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 316, y CARRANZA CASARES, C , Participación de los niños en los procesos de familia, en L.L. 1997-C-1384; GOWLAND, A. J., Adopción de un mayor: prudente decisión de oír a la madre de sangre, en E.D. 166-508; JAUREGUI, R. G., El registro de aspirantes a adopción, en D.J. 2001-2-1233; SAMBRIZZI, E. A., Omisión de la intervención obligatoria del Ministerio Pupilar, en E.D. 189-375; WAGMAISTER, A., Declaración en estadio de adaptabilidad, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1991,1.1; BAZÁN, Víctor, El interés del niño frente al contrapunto entre los derechos de los padres biológicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva del menor, en L.L. 1998-F-64; FLEITAS ORT1Z DE ROZAS, Abel M , Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva, en L.L. 2000-D-351; MEDINA, Graciela y FERNÁNDEZ, Daniel, Proceso de adopción, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-1, Derecho Procesal de Familia - I, Rubinzal-Culzoni, Sania Fe, 2002; BERTOLDI DE FOURCADE, María y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1999; LLOVERÁS, Nora, La identidad personal: Lo dinámico y lo estático en los derechos del niño, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 13, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Distinción entre la citación a los padres de sangre y el consentimiento. 2. Falta de comparecencia. 3. ¿Es revocable la guarda preadoptiva por arrepentimiento de la madre-padre biológico? 4. Innecesariedad del consentimiento de los padres biológicos: casos. 5. Conocimiento personal del adoptado. 6. Condiciones y aptitudes de los futuros adoptantes. 7. Nulidad.

1. Distinción entre la citación a los padres de sangre y el consentimiento Entre los autores no existe unidad de criterio en cuanto al requisito establecido en el inciso a, del artículo 317. Así, un sector de la doctrina entiende que para el otorgamiento de la guarda es necesario el consentimiento de los padres (Belluscio), mientras que D'Antonio expresa que el requisito en el otorgamiento de la guarda preadoptiva es la citación, mas no el consentimiento (D'Antonio).
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Por nuestra parte coincidimos con la última de las posturas señaladas, porque pensamos que el requisito para otorgar la guarda es la citación previa, y no el consentimiento, ya que si los padres no se presentan no puede hablarse de consentimiento y, sin embargo, el juez otorgará la adopción. 2. Falta de comparecencia Consideramos que la falta de comparecencia de los padres debe interpretarse como la aceptación de la entrega del niño en guarda preadoptiva, ya que el artículo 919 sienta el criterio del silencio como expresión de la voluntad en cuestiones de familia. 3. ¿Es revocable la guarda preadoptiva por arrepentimiento de la madre-padre biológico? Una de las cuestiones que más temores suscita entre los adoptantes es qué ocurre si la madre biológica luego de dado su asentimiento para la guarda preadoptiva se arrepiente de su decisión. La solución a esta cuestión no es unívoca y habrá que estar siempre al interés del menor, y por sobre todas las cosas evitar la extorsión o el aprovechamiento económico de quienes dan sus hijos en guarda preadoptiva y luego intentan lucrar frente al cariño que une a los adoptantes con el menor, amenazando a éstos con la retractación de su consentimiento. En principio, la retractación del consentimiento por sí no produce efectos sobre la guarda preadoptiva, salvo que medien vicios de la voluntad en el acto o el interés del menor se vea seriamente comprometido. Por ello, pensamos que resultan arbitrarias las sentencias que ordenan la restitución de los menores a su familia de origen cuando la madre ha consentido la entrega en guarda, la situación con los guardadores se ha consolidado y la vuelta con su familia de origen va a producir un daño psicológico al niño. Consideramos que sólo en excepcionales circunstancias se debe reintegrar al niño a sus padres biológicos después de haber consentido la entrega en guarda con fines de adopción; por ejemplo, un caso de excepción lo constituye el supuesto de la madre menor y con la libertad afectada en orden a la realización del acto jurídico.
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4. Innecesariedad del consentimiento de los padres biológicos: casos a) Desentendimiento total, durante un año, de los padres de menores que estuviesen en establecimientos asistenciales. b) El desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y comprobado por autoridad judicial. c) La privación de la patria potestad. d) La manifestación judicial de entregar al menor en adopción. Las situaciones que pueden plantearse respecto de la manifestación judicial son: - Por presentación autónoma ante el juez. - Por manifestación expresa en el curso de otro proceso distinto al de la guarda, dentro de los cuales podemos enunciar los siguientes: • Otorgada en un proceso cuya guarda judicial ha fracasado o ha sido revocada. • Otorgada en un juicio en que se discuten cuestiones civiles relativas a las relaciones entre progenitores e hijos, o representantes legales e incapaces (vgr., pérdida de patria potestad, tenencia, tutela, cúratela, alimentos, etc.). • Otorgada en testamento presentado en sede judicial para su aprobación o protocolización judicial. e) Por presentación autónoma ante el juez. f) Por manifestación expresa en el curso de otro proceso. 5. Conocimiento personal del adoptado El conocimiento del adoptado por parte del juez de la guarda es un requisito al que la ley le atribuyó gran importancia, al punto tal que su inobservancia tiene sanción de nulidad. La protección del derecho del niño a ser oído en todo proceso donde deba resolverse una cuestión que comprometa su vida, su estado y sus afectos ha sido plasmada por las nuevas leyes familiares, por lo que la inclusión de lo establecido en el inciso b, del artículo 317 mediante la Ley de Adopción, sigue esta línea.
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Art. 317

6. Condiciones y aptitudes de los futuros adoptantes En cuanto a las condiciones, entendemos que se alude a aquellas de índole personal y a las calidades morales, a las condiciones particulares referidas a estado civil, capacidad económica, capacidad laboral, educación, disposición para incorporar un integrante al grupo familiar (nos remitimos a la jurisprudencia del art. 316). 7. Nulidad De no respetarse los incisos a, b y c, nos encontraríamos con que cualquier resolución del juez que no observe estos preceptos es nula de nulidad absoluta. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Valor del registro de adoptantes, a) Es un medio instrumental que no constituye un fin en sí mismo, b) No confiere derecho a los inscriptos a oponerse a la entrega de menores a quienes no están inscriptos en el registro, c) Guarda con fines de adopción otorgada a persona soltera por personas solteras. 2. Guarda preadoptiva y posterior arrepentimiento de los progenitores biológicos. 3. Guarda provisoria y arrepentimiento de la madre, a) Improcedencia de la restitución si existe una situación consolidada, b) Improcedencia de la restitución cuando ella dañe psíquicamente al menor, c) Improcedencia de la restitución si atenta contra vínculos afectivos. 4. Arbitrariedad de las sentencias que ordenan la restitución de los menores a las familias biológicas sin mentar el daño psicológico que se produce a aquéllos. 5. Vicios del consentimiento en la entrega de la guarda. Restitución a la familia de origen. 6. Incapacidad de los padres de la menor de entregar en guarda preadoptiva. 7. Condiciones de admisibilidad de la adopción. Falta de consentimiento de la madre de sangre.

1. Valor del registro de adoptantes a) Es un medio instrumental que no constituye un fin en sí mismo La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha dicho que el Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción, creado por ella a influjo de la Ley de Adopción, resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo
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con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental como tal ordenado a la consecución de un fin1. b) No confiere derecho a los inscriptos a oponerse a la entrega de menores a quienes no están inscriptos en el registro La selección realizada no puede agraviar a quienes no fueron escogidos, en tanto no se haya opuesto reparo alguno respecto de la idoneidad de los guardadores designados2. c) Guarda con fines de adopción otorgada a persona soltera por personas solteras Jurisprudencialmente se ha sostenido que la menor que tiene cuatro años y desde los seis meses vive con la actora, a quien le fue entregada judicialmente en guarda y ahora peticiona su adopción, no sabe quién es su madre biológica; su madre para ella es la peticionante, ella la crió, la cuidó, la educó, le brindó una familia que la niña nunca tuvo antes; consecuentemente, no se puede ahora separarla de ella en pos de que la elección de un "matrimonio" es más conveniente para brindarle protección en lugar de una madre soltera, máxime cuando no hay prueba de su falta de idoneidad y no existe razón para su remoción. El artículo 315 del Código Civil dispone que podrá ser adoptante "toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código, cualquiera fuese su estado civil"; de ello se colige que el estado de familia de soltero no constituye por sí una incapacidad de derecho para la pretensa adoptante, estando la guardadora soltera legitimada activamente para incoar la acción3. 2. Guarda preadoptiva y posterior arrepentimiento de los progenitores biológicos Los tribunales han decidido que para la revocación de la guarda
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SCBA, 27-9-2000, Ac. 73.814-S, DJBA ¡59-193. CNCiv., sala A, L.L. 1997-A-128. CCC de Morón, sala I, 10-9-97, LLBA 1998-775.

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preadoptiva, no basta con que el arrepentimiento de la madre biológica se haya producido al poco tiempo de la entrega del niño, sino que ésta debe recurrir a la Alzada aportando la prueba de las circunstancias fácticas que avalen su pedido y que signifiquen un cambio -favorable al menor- de la situación imperante al momento de la entrega4. 3. Guarda provisoria y arrepentimiento de la madre a) Improcedencia de la restitución si existe una situación consolidada Es improcedente restituir la menor a su progenitor -en el caso, se concedió la guarda con fines adoptivos a un matrimonio, con quien la niña convivía a partir de su nacimiento vía guarda provisoria- pues su interés se ve mejor tutelado en manos de sus guardadores, lo cual no importa la renuncia, abdicación o denegación de su realidad biológica estática, sino preferencia la "realidad afectiva" en el marco de una arraigada y consolidada estabilidad familiar en el hogar provisto5. b) Improcedencia de la restitución cuando ella dañe psíquicamente al menor No corresponde restituir al menor -entregado en guarda provisoria a los fines de la adopción- a su madre biológica, pues el daño psíquico que éste padecerá de volver a su lugar de origen luego de transcurrir el 80% de su existencia con plenitud de integración, no puede de ningún modo equipararse al daño por cuestiones de identidad que podría llegar a padecer (del voto en disidencia del doctor Cáceres)6. c) Improcedencia de la restitución si atenta contra vínculos afectivos Cuando un niño dado en guarda para adopción ha permanecido largo tiempo con una familia, recibiendo trato de hijo aunque no lo
4 CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 12-8-98, L.L. 2000-A-589, sec. Jurisp, 42.394-S; L.L. NOA 1999-429. 5 CCC de Azul, sala II, LLBA 2001-79, del 16-3-2000, E.D. 189-115. 6 Fallo citado en nota anterior.

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sea biológicamente, no es posible acceder al reclamo de reintegro del menor, porque además de los vínculos de sangre hay que proteger los vínculos afectivos derivados de la crianza que los niños van adquiriendo (del dictamen del asesor de menores de Cámara)7. 4. Arbitrariedad de las sentencias que ordenan la restitución de los menores a las familias biológicas sin mentar el daño psicológico que se produce a aquéllos En este sentido la Corte de San Juan ha dicho que resulta arbitraria la sentencia que ordena la restitución de un menor a sus padres biológicos, ya que, conforme las constancias reunidas en la causa, con ello podría causársele un daño psicológico o espiritual al niño. Tal decisión implica un apartamiento injustificado de la Convención sobre los Derechos del Niño, introducida como norma positiva constitucional desde la reforma del año 1994, en el artículo 75, inciso 22, atento a que el interés superior del menor sólo quedaría resguardado manteniendo su situación8. 5. Vicios del consentimiento en la entrega de la guarda. Restitución a la familia de origen Se ha decidido que debe hacerse lugar al cambio de guarda peticionado procediendo a la restitución del menor a la madre biológica cuando se trata de una adolescente que le tocó vivir su estado de embarazo en un marco de desamparo y soledad no contando con ayuda de su grupo conviviente y tampoco apoyo espiritual ni psicológico, lo que la llevó a abandonar al recién nacido, y teniendo en cuenta que surge de la causa que al momento de solicitar el cambio de guarda la situación familiar y personal aparece revertida, pues, por sobre todas las cosas, debe tenerse en cuenta el bienestar del menor y los derechos del mismo consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, que contempla el de conocer a sus padres y ser cuidado por ellos9.
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CNCiv., sala F, 16-11-89, L.L. 1990-D-435. CJ. de San Juan, 1-4-98, L.L. 1998-F-64. * CCC de Azul, 30-10-97, LLBA 1997-1368; DJBA 154-593.
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6. Incapacidad de los padres de la menor de entregar en guarda preadoptiva Nuestros tribunales han resuelto que los padres de una menor tengan la representación necesaria y universal; ello no los habilita a otorgar actos personalísimos, tales como entregar en adopción al hijo extramatrimonial de aquélla, sujeta a la patria potestad10. 7. Condiciones de admisibilidad de la adopción. Falta de consentimiento de la madre de sangre Declarado el desamparo del menor -artículo 317, inciso a, del Código Civil-, la falta de consentimiento de la madre no resulta obstáculo para hacer lugar a la petición de mantener la guarda del niño con miras a la adopción, porque tal oposición no es insalvable y, en consecuencia, no es vinculante para el magistrado. No existe prohibición legal que impida convertir el "guardador en familia sustituta" en "guardador con fines de adopción" cuando la problemática de los progenitores biológicos se prolonga de manera tal que lo previsto como una contención extraordinaria se organiza al dejar de ser temporaria la guarda ejercida por la familia sustituta y ser ella la única familia conocida por el menor". Art. 318 Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 311, 316, 317, 337.

A) Bibliografía especial
La indicada para el artículo 311 y BALIERO DE BURUNDARENA, A.; CARRANZA, C. A. y HERRERA, NI., La elección por la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del
10 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22-12-94, J.A. 1995IV-27; SCBA, 27-9-2000, Ac. 73.814-S, DJBA 159-193. 11 CFam. de Córdoba, sala Ia, 12-9-99, L.L. 2000-C-675.

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niño, en L.L. 2001-F-1101; FLEITAS ORT1Z DE ROZAS, Abel, Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva, en L.L. 2000-D-351; MEDINA, Graciela, La guarda de hecho y la adopción, en J.A. 1998-III-959; PITRAU, Osvaldo y SARÁN, María, El beneficio para el menor, determinante de la adopción, en Revista del Notariado, N° 811, Buenos Aires, 1987; BAZÁN, Víctor, El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos, en L.L. 1997-C-658; WAGMAISTER, Adriana, Adopción y mejor interés del menor, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; DI LELLA, Pedro, Vigencia de la delegación notarial de la guarda, en Revista del Notariado, N° 849, 1997; M1NYERSKY, Nelly y LEVY, Lea, La autonomía de la voluntad y la adopción, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 15, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; GROSMAN, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Universidad, Buenos Aires, 1998; MAINARD, Claudia, El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción, en J.A. 1995-111-30; LUDUEÑA, Liliana G., La guarda de hecho en las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones, en J.A. del 10-5-2000; CARRANZA CASARES, Carlos y HOUSSY, Leguizamón, El tribunal y el proceso de adopción, en E.D. 166-879; LOYARTE, Dolores, Adopción prenatal: reflexiones sobre un proyecto de ley, en J.A. 1998-111-964; MIZRAH1, Mauricio L., La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el interés superior del niño, en J.A. 2001-1-27; BASSO, Silvina Mariana, Niñas o adolescentes que entregan a sus hijos en guarda con fines de adopción y la efectividad de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 17, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 2000; BAZÁN, Víctor, El interés superior del niño frente al contrapunto entre los derechos de los padres biológicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva del menor, en L.L. 1998-F-64; CATALÁN ÁLVAREZ, Graciela Miriam, Adopción en la Argentina tiene su costo, en elDial.com del 4-4-2000; CARIDE, Esteban, El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley, en L.L. 2002-C-915.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La guarda notarial y por acto administrativo.
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1. La guarda notarial y por acto administrativo El artículo comentado exige que la guarda con fines de adopción se haga con intervención del juez, aj mismo tiempo que prohibe que ésta se realice notarialmente o por funcionario administrativo. Creemos que lo que está absolutamente prohibido es la comercialización de los hijos, pero estamos convencidos de que la ley no ha querido negarle a los padres biológicos la posibilidad de elegir quiénes sean los guardadores de sus hijos para una futura adopción. Ponemos de relevancia que no está expresamente prohibido que los padres biológicos entreguen sus hijos en adopción, ni expresamente exigido que para ser guardador se deba estar inscripto en el registro que prevé la ley. De tal manera rige en todo su vigor el principio del Derecho que señala que aquello que no está prohibido, está permitido. En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando además existen otras normas que lo permiten, como lo es el artículo 383 que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores. La cuestión radica en cómo demostrar al magistrado la existencia de la guarda de hecho a fin de que éste la tenga en cuenta al momento de otorgar la guarda judicial. A este fin el acta notarial constituye un medio idóneo para cumplir funciones probatorias del hecho pasado ante la presencia del escribano, que no es la entrega de la guarda, sino el hecho de que la guarda existe en cabeza de determinadas personas. El artículo prohibe la entrega de menores en guarda con fines de adopción, mediante escritura o acta notarial. Pero no puede impedir que el acta notarial pruebe que una persona tiene la guarda de hecho de un niño a quien sus padres biológicos legítimamente han elegido para criar y educar a su hijo. Esta acta debe ser redactada en términos tales que no implique la entrega del menor, sino simplemente que constate un hecho ya existente, cual es la guarda de hecho, y servirá para probar el tiempo de la misma, debiendo ser presentada al órgano jurisdiccional para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el artículo 316.
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GRACIELA MEDINA

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Guarda por escritura pública, a) Valor de la guarda extrajudicial. b) Alcance de la prohibición. No se puede entregar en guarda preadoptiva ante un juez de paz no letrado. 2. Efectos. Guarda por acta notarial, a) Citación de la progenitora. 3. Guarda notarial. Situación de la madre para determinar si media justa causa de revocación. 4. Adopción por escritura pública anterior a la entrada en vigencia de la ley 24.779. 5. Otorgamiento de la guarda de hecho por escribano público. 6. La adopción debe ser discernida por el juez. Relevancia de la voluntad materna. 7. Entrega de guarda por acta labrada por la Defensoría General. 8. Registro de adoptantes. No es un monopolio para determinar las personas que pueden adoptar.

1. Guarda por escritura pública a) Valor de la guarda extrajudicial A pesar de que el nuevo artículo 318 del Código Civil (t. o. por art. Io, ley 24.779) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por escritura pública otorgando validez sólo a la conferida judicialmente (art. 316, t. o. art. y ley cits.), también se reconoce la guarda extrajudicial nacida anteriormente a su sanción1. b) Alcance de la prohibición. No se puede entregar en guarda preadoptiva ante un juez de paz no letrado Se violan Jas disposiciones del artículo 318 del Código Civil, reformado por la ley 24.779, y la Ley Orgánica de Tribunales 3752 en su artículo 91, si el acta por la cual la madre del menor expresa su voluntad de ceder la guarda y tenencia de su hijo es realizada por un juez de paz no letrado2. 2. Efectos. Guarda por acta notarial a) Citación de la progenitora Aun cuando la guarda del menor fue otorgada por la progenitora a los adoptantes mediante escritura pública, corresponde la citación
SCBA, 31-3-98, J.A. 1998-IV-29; LLBA 1998-848. CCC de Santiago del Estero, sala 2a, 5-7-99, "T., A. A. y otra s/Guarda y tenencia con fines de adopción de L. R. Ovejero"; ídem, 17-8-99, SE ZO105762; LexisNexis, V, agosto de 2001, Informática Jurídica, doc. N° 19.8588.
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Art. 318

que prevé el artículo 317 infine del Código Civil, bajo pena de nulidad, toda vez que no se presenta ninguna de las circunstancias que autoriza la norma para prescindir de ésta3. La forma de prestar consentimiento por los progenitores debe ser necesariamente ante el juez de la guarda preadoptiva, aun en los casos de consentimiento prestado con anterioridad, incluso por medio prohibido (escritura pública o actas administrativas) u otro modo que no sea el juicio de guarda, y sólo tendrán efectos si es convalidado por el otorgamiento en el proceso judicial a requerimiento del juez interviniente4. 3. Guarda notarial. Situación de la madre para determinar si media justa causa de revocación Quien mediante acta notarial ha entregado un menor en adopción debe ser oído y atendido si media lo que podría denominarse justa causa de revocación. La efectuada sin motivo convertiría al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama5. 4. Adopción por escritura pública anterior a la entrada en vigencia de la ley 24.779 Dado que la sentencia de adopción no se encuentra firme, resulta aplicable al caso la nueva Ley de Adopción 24.779; sin embargo, dado que el artículo 3 o de la citada ley admite la existencia de guarda extrajudicial anterior a su entrada en vigencia, la otorgada mediante escritura pública debe considerarse que lo fue válidamente, a pesar de que el texto actual sólo admite la conferida judicialmente (arts. 316 y 318, Cód. Civ.)6.
CNCiv., sala C, 1-9-98, LexisNexis, V, agosto de 2001, Informática Jurídica, doc. N° 10.792. 4 CCC de Santiago del Estero, sala 2a, 5-7-99, "T., A. A. y otra s/Guarda y tenencia con fines de adopción de L. R. Ovejero"; ídem, 17-8-99, SEZO105762, LexisNexis, V, agosto de 2001, Informática Jurídica, doc. N° 19.8592. 5 SCBA, 29-9-1998, Ac. 62.007-S, DJBA 155-399, LLBA 1999-465, L.L. 1999C-240. 6 ídem nota anterior. 155
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GRACIELA MEDINA

Si la ley 19.134 facultaba a los notarios para que actuando en el ejercicio de su función como oficial público efectuaran actas de reconocimiento de hijos y entrega de los mismos con fines a su adopción, dando fe de que lo expuesto era la expresa voluntad de la madre, mal puede obligarla el Estado a ratificarse de ello, cuando ya lo expresó ante el mismo Estado, demostrándose así que no se está violando el derecho de defensa en juicio, por cuanto es el propio Estado quien estuvo presente al suscribirse el acta, siendo ello válido para el caso en que se ha otorgado la guarda mediante acta notarial porque la derogación de la ley 19.134, operada por la ley 24.779, no tiene efecto retroactivo respecto de los actos alcanzados por la noción de "consumo jurídico" durante el término de su vigencia, como sucede con los instrumentos labrados al amparo de aquella legislación7. 5. Otorgamiento de la guarda de hecho por escribano público Si bien el artículo 318 del Código Civil prohibe el otorgamiento de la guarda con fines de adopción por intermedio de escribanos, ello no constituye una prohibición para el otorgamiento de "la guarda de hecho", ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quiénes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido, está permitido8. 6. La adopción debe ser discernida por el juez. Relevancia de la voluntad materna Si bien la guarda con miras a una futura adopción debe ser discernida por el juez y no basta al efecto con la intervención notarial o administrativa, ello no obsta a que se le reconozca relevancia a la voluntad materna -con mayor razón si ha sido ratificada en autos y suficientemente fundada- como situación transitoria y sujeta a control judicial9.
7 8 g

SCBA, 31-3-98, Ac. 63.120, LLBA 1998-848. CCC de Mar del Plata, sala II, 23-9-99, E.D. 186-234. ídem nota anterior.

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Art. 319

7. Entrega de guarda por acta labrada por la Defensoría General Corresponde dejar sin efecto la sentencia que decretó la nulidad del acta labrada por ante la Defensoría Oficial en la que se da cuenta de la entrega de la guarda de una menor por parte de su progenitora y ordena se deje sin efecto la delegación de la guarda de la nombrada menor a favor del matrimonio que la detenta y se ponga la niña a disposición del juzgado. Ello es así pues la restitución de la menor al tribunal llevaría ubicarla en una institución para luego darla en guarda a otro matrimonio, lo que significaría la pérdida del contacto con la madre biológica; además, de seguirse el fallo en cuestión se sometería a la menor, que ha sufrido la pérdida de su madre biológica, a un segundo abandono de la familia guardadora10. 8. Registro de adoptantes. No es un monopolio para determinar las personas que pueden adoptar El Registro Único de Aspirantes a Guardas de Adopción cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción, contribuyendo a desplazar prácticas viciosas -tales como el tráfico y la explotación- de quienes puedan adoptar a un niño11. Art. 319 El tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 171, 337, 377, 460, 462.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 311.
10 11

Ídem nota 9. SCBA, 27-9-2002, DJBA 159-193. 157

GRACIELA MEDINA

B) Doctrina
SUMARIO:

1. Fundamento.

1.

Fundamento

Con esta exigencia el legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de su gestión como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo, éste, convertido en hijo adoptivo, difícilmente pudiese reclamar judicialmente el cobro o la rendición de cuentas del adoptante durante su gestión como tutor. La totalidad de la doctrina es favorable a la solución de la ley, por lo que no existen posturas controvertidas en relación al tema. Art. 320 Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) Cuando medie sentencia de separación personal; b) cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores; c) cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 144, 202 a 204, 213 -inc. 3o-, 217, 238, 312, 315, 317, 324, 326 -segundo párrafo-, 337 -inc. d-; arts. 15 y 22 de la ley 14.394; ley 24.411. A) Bibliografía especial BIDART CAMPOS, G. J., El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La adopción de un menor por cónyuges divorciados, en L.L. 1999; MIZRAHI, Mauricio Luis, Adopción: separación de hecho y unión de hecho de los pretensos adoptantes (heterosexuales y homosexuales), en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 17, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; MEDINA, Graciela y MASTRACUSA, Graciela, Divorcio y adopción, en J.A. 1988-IV-841; BÍSCARO, Beatriz R., La patria potestad y la adopción del hijo del cónyuge, en J.A. 1986-III-868; MOLINA, Ale158

Art. 320 jandro C , La guarda para adopción. El dolor de los niños sin familia y las deficiencias de los servicios del Estado. Algunas pautas para mejorar las cosas, en E.D. 192-171; EL BUHO, Prudencia ante la aplicación de los convenios internacionales. Comentario breve, en E.D. 184-433.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general de la adopción unipersonal. 2. Excepciones, a) El caso del cónyuge separado personalmente, b) Obligación de oír al Ministerio Público de Menores, c) El caso de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge, d) El caso de la adopción del hijo del cónyuge. 3. Imposibilidad de adoptar en forma conjunta de las personas unidas de hecho.

1. Principio general de la adopción unipersonal Ya hemos explicado en el comentario al artículo 312 que nuestra legislación sostiene el principio de la adopción unipersonal cuando expresa que "Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges..." Si en el cónyuge no han nacido sentimientos paternales hacia el niño con el cual ha tenido trato cotidiano durante un año, lo más posible es que nunca nazca ningún tipo de afecto y, por el contrario, lo más lógico es que se alimenten sentimientos de rebeldía e inestabilidad emotiva y psicológica. Así planteada la situación, el cónyuge adoptante abre una profunda brecha en la comunicación con su esposo. Si la neurosis o la angustia no han permitido aceptar la realidad de la adopción por los dos, o es, en cambio, una situación de neurosis o angustia la que se quiere superar por uno de los esposos mediante la adopción, es seguro que a la postre el adoptado será objetivado como la causa de todas las perturbaciones familiares y asumirá en la relación entre marido y mujer un rol competitivo y jamás integrador: quizá, finalmente, el cónyuge adoptante deba elegir entre el esposo y el hijo adoptivo (Zannoni). 2. Excepciones a) El caso del cónyuge separado personalmente Resulta importante señalar que esta nueva normativa sólo exigí
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GRACIELA MF.DINA

que medie sentencia de separación personal, sin importar que la misma derive de una solicitud de separación por mutuo consentimiento de los cónyuges o que medie culpa de alguno o de ambos cónyuges. En el supuesto de que los cónyuges hubieran obtenido la guarda con fines de adopción durante la vigencia del matrimonio y ejercido la misma en forma conjunta, el hecho de la separación personal no debe influir en perjuicio del interés del menor que ha desarrollado vínculos con ambos miembros de la pareja; por ello, pensamos que la adopción debe ser dada a los dos miembros del matrimonio, ya que la sentencia de adopción se retrotrae al momento de la guarda. b) Obligación de oír al Ministerio Público de Menores Dado que el Ministerio Público de Menores e Incapaces ejerce la representación promiscua del incapaz, su intervención es imprescindible. Además de ser exigida su intervención por el artículo 320, inciso b, el artículo 494 establece que son nulos todos los actos en que se interesen las personas o bienes de los menores o incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores. Esta norma resulta plenamente aplicable al caso, fundamentalmente si consideramos el hecho de que la adopción de un menor por parte de un cónyuge afecta los derechos hereditarios del otro. La intervención del funcionario es de una innegable conveniencia si el curador resulta ser el cónyuge adoptante, dada la contraposición de los intereses del cónyuge-adoptante con los del cónyuge-insano que se generaría. c) El caso de la declaración de ausencia con presunción defallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge En el supuesto de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento existe una resolución judicial por la que se presume el fallecimiento del cónyuge del adoptante. En el de la ausencia por desaparición forzada existe una resolución judicial que declara que habiendo sido comprobada la desaparición forzada del cónyuge del adoptante, se establece el día presuntivo de su fallecimiento.
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Art. 320

En ambos casos, si la sentencia se encuentra firme, el cónyugeadoptante puede adoptar en forma unipersonal. d) El caso de la adopción del hijo del cónyuge El supuesto de adopción del hijo del cónyuge no ha sido contemplado expresamente por el artículo 320 como una de las excepciones a la imposición de que los cónyuges sólo pueden adoptar conjuntamente. Obviamente, éste es un caso de adopción unipersonal por parte de una persona casada. Sin embargo, y a pesar de no haber sido autorizada la adopción unipersonal en este supuesto por el artículo 320, varios artículos prevén este tipo de adopción: 311, inciso Io; 313, segundo párrafo, segunda parte; 316, último párrafo, y 322, segundo párrafo. 3. Imposibilidad de adoptar en forma conjunta de las personas unidas de hecho Hemos explicado en nuestro comentario al artículo 312 que si bien el concubinato ha dejado de ser considerado una unión inmoral, nuestra legislación no autoriza a adoptar en forma conjunta a una pareja unida de hecho, sin importar las características de la misma. El artículo 312 es terminante al disponer el requisito de que los adoptantes sean cónyuges. Por lo tanto, de presentarse el supuesto de concubinos que pretenden adoptar a un menor, dicha adopción sólo podrá ser otorgada a uno de ellos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La adopción por cónyuges. 2. Divorcio de los cónyuges. 3. Concubinos.

1. La adopción por cónyuges Para la adopción plena se ha juzgado que el ideal es un matrimonio, sin hijos que toma a un menor de padres desconocidos. A medida que
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GRACIELA MEDINA

nos alejamos, en el caso en concreto, de este ideal, la adopción plena será más difícil y habrá de extremarse el cuidado para concederla1. 2. Divorcio de los cónyuges Jurisprudencialmente se ha resuelto la cuestión que se suscita cuando se produce el divorcio antes de la sentencia. Si la menor recibe trato de hija por parte de quienes peticionan su adopción, desde el otorgamiento de su guarda hace nueve años, configurándose desde entonces los requisitos de "trato" y "fama" exigidos para el estado de hijo, sumado al trato de hermana que mantiene con la hija matrimonial de éstos, la aplicación literal del artículo 312 del Código Civil, conforme al cual nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges, basada en el hecho del divorcio de los cónyuges, produciría un trato desigualitario e injusto y violaría el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que propende a la protección integral de la familia2. 3. Concubinos Si en la hipótesis de autos la adopción es solicitada por ambos integrantes de la unión extramatrimonial, a ello se opone de modo expreso el artículo 2o de la ley 19.134: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges..."3 Art. 321 En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: a) La acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda; b) son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores; c) el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveCNCiv., sala A, 22-3-94, E.D. 158-96. TCFam. de Quilmes, 23-9-99, "V., D. A.", L.L. 1999-F-625; LLBA 2000-427. 3 CCC de Trenque Lauquen, "S., M. C. s/Adopción", RSD-16-10, sent. del 17-3-87 (Suares, Casarini, Macaya).
2 1

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Art. 321 niente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor; el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; el juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes; las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados sus apoderados y los peritos intervinientes; el juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del menor; deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica; el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor (Texto según ley 24.779).

d)

e)

f)

g)

h)

i)

Concordancias: arts. 311, 314, 316, 317, 328, 337; 40, 46, 56, 115, 330, CPCCN; 46, 47 y 48, RJN; la acordada 2707 de la SCBA; ¡nc. d, del art. 10 de la ley 10.067; art. 827, inc. h, del CPCC de la Provincia de Buenos Aires, ley 1893; art. 119, inc. 6o de la ley 18.931; ley 12.061, art. 17, inc. 4o de la Provincia de Buenos Aires; arts. 66 a 68 del decreto-ley 8204/63. A) Bibliografía especial ARAZI, Roland, El proceso civil de fin de siglo en el Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI Temas actuales en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Salgado, Ediar, Buenos Aires, 1997; ARIZA DE MIGUEL, Graciela del Valle, Los problemas personales de las uniones de hecho en la ley procesal de familia en Córdoba, en L.L. Córdoba-Buenos Aires, año 14, N° 3, marzo de 1997; EISNER, Isidoro, La caducidad de instancia en los procedimientos de adopción. Naturaleza del procedimiento 163

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de adopción, en L.L. 123-49; FLEITAS 0RT1Z DE ROZAS, Abel, Abandono, ley 13.944 y pérdida de la patria potestad, en L.L. 140-398; GODOY PHILIP, Eduardo R., El abandono como causal de pérdida de la patria potestad, en L.L. 1978-A-400; GIOVANNONI, Adrio, Aspectos procesales de la adopción, en Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, N° 14, 1981/1982; GOTTSCHALK, Magdalena y RECIO DE SOTO, Rosa, Incapacidad de padres menores de edad no emancipados para entregar por sí solos a sus hijos en adopción, en E.D. 106-837; LAGOMARSINO, Carlos, Secreto y adopción, en L.L. 156-1356; VELAZCO, José R., Los tribunales de familia y la citación de los padres del adoptado en el proceso de adopción, en J.A. 1987-11-853; WAGMAISTER, Adriana, Declaración en estado de adaptabilidad, en L.L. 1981-D-919; BÍSCARO, Beatriz R., Los derechos fundamentales en la nueva Ley de Adopción, en J.A. 1998III-993; FERRER, Francisco A. M., Citación de los padres biológicos al juicio de adopción, en J.A. 1998-III-1034; OVIEDO, MaríaN.; FARAONI, Fabián E. y GIRAUDO ESQUIVO, Nicolás, Los padres de sangre en el proceso de adopción, en J.A. 1998-III-1040; ORLANDI, Olga E., Hacia una adopción confiable, en J.A. 1998-III-1026.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Petición anterior al cumplimiento del plazo de guarda. 2. Competencia, a) Guarda otorgada en otra jurisdicción. 3. Partes en el juicio de adopción, a) Los padres biológicos, b) El asesor de menores y el Ministerio Fiscal, c) El menor. 4. Obligación de hacer conocer al adoptado su realidad biológica. 5. Inscripción de la sentencia.

1. Petición anterior al cumplimiento del plazo de guarda La ley 24.779 no incorporó al Código Procesal una disposición igual a la del artículo 10, inciso f, de la derogada 19.134, sin embargo, como tampoco la prohibe, creemos que ello es posible. Si el juez o tribunal fija un plazo superior a los seis meses, antes de vencido este plazo y después de vencido el mismo, igualmente se puede entablar una adopción, con la salvedad de que la sentencia sólo surtirá efectos a partir del vencimiento del plazo de guarda, ello sin perjuicio del efecto retroactivo de la sentencia que acuerda la adopción a la que se refiere el artículo 322.
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Art. 321

2. Competencia Conforme a lo dispuesto por la norma arriba transcripta, resulta competente el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda. La disposición establece el principio de competencia territorial. Ahora bien, corresponde a cada jurisdicción la asignación de competencia conforme a su propia organización judicial. Así, en Capital Federal corresponde a los juzgados de familia, mientras que en la Provincia de Buenos Aires, a los tribunales de menores y a los tribunales de familia. a) Guarda otorgada en otra jurisdicción Conforme a la disposición del artículo 321 del Código Civil, una vez otorgada la guarda con fines de adopción, los futuros adoptantes tienen la opción de tramitar esta segunda etapa ante el mismo tribunal que les confirió la guarda o ante el de la jurisdicción de su propio domicilio en caso de que sea distinta. Si estos guardadores viven en la Provincia de Buenos Aires, y la guarda sobre el menor ha sido otorgada por ejemplo en Misiones, se encontrarán, en principio, con dos tipos de tribunales aparentemente competentes: el de menores y el de familia. 3. Partes en el juicio de adopción La norma establece que intervienen en el juicio los adoptantes y el Ministerio Público. a) Los padres biológicos Los padres biológicos no son parte, criterio que encuentra justificación en la participación que la ley les confiere en la primera etapa del proceso, es decir en el trámite de entrega del menor en guarda. Es que, o bien prestaron consentimiento con la adopción, o se opusieron y fue rechazada su oposición, o se configuraron algunas de las situaciones de excepción que prevé el artículo 317, inciso a (Fanzolato, Dutto, Belluscio-Zannoni). El principio general debe ser el de no citar a los padres de sangre,
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GRACIELA M E D I N A

sin perjuicio de la posibilidad de oírlos cuando éstos intenten poner en conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por parte- situaciones impeditivas para que se otorgue la adopción en razón de circunstancias, o bien sobrevinientes o bien desconocidas por el tribunal (en contra, D'Antonio, Lloverás). b) El asesor de menores y el Ministerio Fiscal A la intervención del asesor de menores, ya prevista por los artículos 59, 493 y 494 para toda causa judicial en la que un menor sea parte, cabe agregar la del representante del Ministerio Fiscal. Esto en razón de que el objeto del juicio es el de sustituir la filiación natural del menor y cambiar su nombre, o al menos su apellido. Ambas cuestiones revisten características de orden público. c) El menor Si bien el artículo 321 no considera que el menor revista la condición procesal de parte en el juicio, la misma norma establece que se deberá valorar en todos los casos el interés superior del menor y que, de acuerdo a su edad y condición, el juez o tribunal deberán oírlo si lo juzgan conveniente. En tal sentido, no puede desconocerse que el menor será el destinatario final de la sentencia, por lo que oírlo contribuirá a ponderar mejor la conveniencia de la adopción solicitada. 4. Obligación de hacer conocer al adoptado su realidad biológica Dispone el inciso h, del artículo 321 que el juez deberá dejar constancia en la sentencia de que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. Es saludable que el menor sepa la verdad acerca de su origen. La norma resulta coherente con lo dispuesto en convenciones internacionales ya citadas. No obstante, no se ha previsto ningún procedimiento ni modalidad que permita realizar un seguimiento del cumplimiento del compromiso asumido por los adoptantes. Tampoco ningún tipo de sanción ante su incumplimiento. Naturalmente, tanto la edad del menor
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Art. 321

como las circunstancias propias de cada caso determinarán el modo y oportunidad para cumplimentar dicho requisito. De considerarlo oportuno, en orden a dichas particularidades, el juez podrá disponer lo que estime necesario para su comprobación. En el marco de los derechos del niño, se ha reconocido el derecho a la identidad y a la verdad biológica contemplados en el artículo 8o de la Convención. La disposición del artículo 321, inciso h, tiende a encuadrarse bajo estas pautas. 5. Inscripción de la sentencia Una vez firme, la sentencia de adopción debe ser inscripta en el Registro Civil. Los artículos 66 a 68 del decreto-ley 8204/63 aluden a la obligatoriedad de la inscripción como también a las formalidades que deben cumplirse a tal fin. En el caso de que se refiera a inscripciones ya registradas, los oficios deberán contener la parte dispositiva de la resolución, especificando nombres completos, oficina, libro, año, folio y acta de la inscripción que se modifica. En el supuesto de inscripciones originales, es decir, de un menor cuyo nacimiento no se hubiera inscripto, se consignará la parte dispositiva de la sentencia, con todos los requisitos que deben contener las inscripciones, consignándose fecha, autos, juzgado y secretaría intervinientes. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Citación ajuicio de los progenitores biológicos, a) Innecesariedad de la citación, b) Necesidad de la citación. 2. Juez competente en jurisdicciones provinciales, a) El juez competente para entender en el juicio de guarda. 1) Formosa. 2) Mendoza. 3) Santiago del Estero, b) Desplazamiento de la competencia al juez de la guarda, c) Competencia genérica del juez del lugar donde se otorgó la guarda, d) Insania de la madre, e) Subordinación del interés de los padres que han dejado de tener la guarda del menor. 3. Competencia de los tribunales de menores para otorgar el juicio de adopción en la Provincia de Buenos Aires. 4. Competencia de los Tribunales de Familia en la Capital Federal. 5. Intervención del Ministerio Fiscal.

1. Citación ajuicio de los progenitores biológicos a) Innecesariedad de la citación Se ha considerado que no es necesaria la citación a juicio de los
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GRACIELA MEDINA

padres biológicos, porque el derecho a la identidad del menor -de observancia insoslayable- se satisface debidamente con la precisa individualización de la madre obrante en autos, la actuación del juez y las directivas contenidas en la ley, que se ha ocupado particularmente del tema en los artículos 321, inciso h, y 328, del Código Civil (art. Io, ley 24.779), no pudiendo confundirse individualización o ubicación con citación ajuicio (del voto en minoría del doctor Pettigiani)'. b) Necesidad de la citación 1) En otros fallos, por el contrario, se ha sostenido que es necesaria la citación de los padres biológicos al proceso de adopción porque hace a la regularidad de los procesos de esta naturaleza y a un adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio2. 2) La guarda -presupuesto anterior, necesario e ineludible al juicio de adopción (art. 6o de la ley 19.134; art. 316 del Cód. Civ., texto según ley 24.779)- es un instituto precario3. 3) La guarda fue conferida por escritura pública, no ante el juez4. 2. Juez competente en jurisdicciones provinciales a) El juez competente para entender en el juicio de guarda El juez competente para entender en el juicio de guarda varía en las diferentes provincias de conformidad a la forma en que éstas han organizado sus tribunales. A saber: 1) Formosa La competencia del juez de menores que otorgó la guarda asistencial de un menor cesa al entablarse el juicio de adopción desplazándose al juez de esta última, quien pasa a asumirla con todas las consecuencias legales que ello implica y, entonces, debe declarar si aquél se encuentra en estado de abandono5.
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SCBA, 31-3-98, J.A. 1998-IV-29. CCC de Mar del Plata, sala II, 27-8-98, "P. M. V. s/Adopción", BA B1402582. ídem nota anterior. SCBA, 31-3-98, "G. V. s/Adopción", BA B24491. Trib.Fam. de Formosa, 11-6-98, J.A. 2001-III, síntesis.

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Art. 321

2) Mendoza Corresponde que entienda en el juicio de adopción el juez de menores que con anterioridad entendió en la causa de tenencia de la menor que se trata de adoptar6. 3) Santiago del Estero a) Cualquier órgano judicial -juez o tribunal- es competente para conocer en un asunto determinado cuando por ley tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional en ese conflicto o asunto7. b) El principio que atribuye competencia al juez de Familia en lo referente a la guarda y tenencia de menores no es absoluto, puesto que si al momento de reclamarse la guarda y tenencia del menor en ese juzgado, el patronato del mismo era ejercido por la señora jueza de menores, aquél queda excluido de la competencia, en razón de que la propia ley de creación del Juzgado de Familia pone un límite a su competencia que está dado por la situación de menores sometidos a patronato8. c) La ley 6308, al limitar la competencia del Juzgado de Familia, ha querido mantener en cabeza del Juzgado de Menores toda la problemática referida a la minoridad, asumiendo el Estado, a través de la citada magistrada, la función proteccional hacia un sector de la sociedad que de un modo u otro denota carencias fundamentales. La naturaleza tuitiva del régimen del Patronato del Estado sobre los menores, aunque supletorio o subsidiario, debe tender siempre a afianzar y no a suplir los vínculos familiares que imponen la natural dependencia de los hijos respecto de los padres9. b) Desplazamiento de la competencia al juez de la guarda Nuestros tribunales han determinado el desplazamiento de la competencia del juez de la guarda al juez de la adopción juzgando que
S.C.J. de Mendoza, 10-5-51, "Lamanna, Angela Gaudiosa s/Adopción. Competencia", fallo 51199138. 7 ídem nota anterior. 8 ídem nota 12. 9 ídem nota 12. 169
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no pueden desvincularse la adopción y la situación y circunstancias de la guarda, por lo que concluyeron que la competencia del juez que otorgó la guarda para entender en las cuestiones atinentes a la misma cesa al entablarse juicio de adopción y se desplaza al juez de esta última, quien pasa a asumirla10 con todas las consecuencias legales que ello implica y, entonces", el proceso de adopción debe tramitarse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321, inc. a)12. Es competente la justicia de Capital Federal para conocer en el juicio de adopción si la guarda fue otorgada por una jueza de esta ciudad, en la que también se domicilian los adoptantes (art. 321, inc. a, Cód. Civ., t. o. ley 24.779)13. c) Competencia genérica del juez del lugar donde se otorgó la guarda A los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse centralmente al objeto del juicio expuesto en el escrito de demanda. Compete al juez del lugar en que la madre biológica, en presencia del Ministerio Pupilar, libremente entregue a la menor en adopción y luego preste consentimiento para la guarda, seguir entendiendo en las posteriores cuestiones suscitadas, tal como el arrepentimiento de la madre de sangre, y, consecuentemente, la procedencia de la continuación de la guarda y restitución de la niña14. d) Insania de la madre La situación de dos menores, hijos de una insana, como así su adopción, es de competencia del juez que entiende en la insania de la madre15.
10 11 12 11 14 15

CNCiv., sala I, 22-6-95, J.A. 1997-11-86. Trib.Fam. de Formosa, 11-6-98, J.A. 2001-III, síntesis. Sigue la regla de la derogada ley 19.134, art. 10, inc. a. C.S.J. de la Nación, 24-2-98, J.A. 2002-1, síntesis. C.S.J. de la Nación, 1-6-2000, Fallos: 323:1548. SCBA, 4-2-97, Ac. 65.700 I., "N. N. hijo de B. M. s/Situación".

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Art. 321

e) Subordinación del interés de los padres que han dejado de tener la guarda del menor En cuanto a la competencia de la acción por adopción, el artículo 321, inciso a, del Código Civil impide aplicar la doctrina según la cual el domicilio de los padres determina la competencia para entender en cuestiones vinculadas a la patria potestad, ya que la norma dispone en forma expresa una solución que, a los fines de radicar la causa, subordina los intereses de los padres que han dejado de tener la guarda de sus hijos, la de proteger a los últimos y los adoptantes, con quienes conviven, por lo que corresponde asignar la radicación atendiendo a tal principio16. 3. Competencia de los tribunales de menores para otorgar el juicio de adopción en la Provincia de Buenos Aires La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha resuelto que "La Ley del Patronado provincial ha resuelto la cuestión ratificando la competencia que anteriormente le otorgara al fuero de menores en los supuestos de que sus órganos hubieran conferido la guarda del menor cuya adopción se pretende. Las ventajas de tal solución son evidentes en razón del conocimiento que del causante y sus circunstancias tiene el órgano jurisdiccional que ha prevenido, lo que además de proteger la continencia de la causa, evita el dispendio procesal que originaría la sustanciación de dos procesos sucesivos ante tribunales diferentes pero con la misma finalidad. Dado que la causa originada ante el juez de menores no debiera archivarse (arts. 10, incs. b y d, 46 y su doctrina), serían dos los órganos jurisdiccionales y equipos técnicos que controlarían el desenvolvimiento del niño en su nuevo núcleo familiar, dándose además la eventualidad de que el menor contase con dos representantes promiscuos diferentes con la consecuente posibilidad de conflicto"17.
C.S.J. de la Nación, 24-8-2000, Fallos: 323:2227. SCBA, Ac. 67.836 del 19-8-97. En igual sentido, Acs. 65.700 del 4-2-97; 67.771 del 5-8-97; 71.150 del 19-5-98. Ya con la vigencia de la anterior ley 19.134, el supremo tribunal se había expedido con igual criterio en Ac. 34.533 del 27-8-85.
17 16

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GRACIELA MEDINA

4. Competencia de los Tribunales de Familia en la Capital Federal Si se trata de obtener la entrega en guarda de los menores con miras a una futura adopción, la intervención corresponde, por razón de la materia, al juez con competencia en asuntos de familia y no al juez de menores18. Es competente la Justicia de Capital Federal para conocer en el juicio de adopción, si surge de las actuaciones que la guarda fue otorgada por una jueza de esta ciudad, en la que también se domicilian los adoptantes19. 5. Intervención del Ministerio Fiscal La Cámara Nacional de Apelación en lo Civil, sala A, en fallo del 9 de noviembre de 1978 decidió la necesidad de la intervención del Ministerio Fiscal20. Art. 322 La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 311, 313, 317.

A) Bibliografía especial La citada en el artículo 311. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción.

1. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción Conforme a la disposición del artículo 322, la sentencia de adopción
18 19 20

CNCiv., sala G, 20-11-2000, J.A. 2001-111-90. C.S.J. de la Nación, 24-2-98, L.L. 1998-E-810, jurisp. agrup., caso 13.080. L.L. 1979-A-139, sum. 76.726; ídem., sala G, 23-3-83, E.D. 105-151.

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Art. 323 tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda. Este efecto ya estaba previsto por el artículo 13 de la ley 19.134, pero hasta la fecha de promoción de la acción y no del otorgamiento de la guarda. Es comprensible la diferencia entre una y otra legislación, pues en la anterior ley la guarda podía ser de hecho u otorgarla por instrumento público, razón por la cual su fecha de inicio no siempre es precisa. En la nueva ley sólo se admite la guarda otorgada judicialmente. La ley no especifica qué ocurre en el caso de la adopción de mayores o de menores no emancipados en los que no existía una guarda previa judicialmente otorgada; creemos que es de aplicación analógica el párrafo anterior y que la sentencia en tales situaciones tendrá efecto retroactivo a la fecha de promoción de la acción (Lloverás). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Efecto constitutivo de la sentencia de adopción.

1. Efecto constitutivo de la sentencia de adopción En el juicio de adopción la sentencia tiene efecto constitutivo -no declarativo-, pues el vínculo por ella creado es de naturaleza civil; opera en el campo de los derechos de tal categoría y no altera el origen del adoptado atribuyendo éste a sus padres adoptivos'.

CAPÍTULO II ADOPCIÓN PLENA Art. 323 La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adop1

CNCiv., sala A, 18-2-86, L.L. 1986-E-35. 173

GRACIELA MEDINA

tante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 166, 258, 264, 306, 307, 326, 327, 367 y ss., 390, 1361 -inc. Io-, 3565, 3566. A) Bibliografía especial CARRERA, Daniel P., Incidencias jurídico-penales de la adopción plena. Ley 19.134, en J.A. Doctrina 1973-373; BELLUSCIO, Augusto César, El doble régimen de la adopción, en L.L. 144-773; BIDART CAMPOS, Germán J., La adopción y la patria potestad de los padres de sangre (problemas constitucionales), en E.D. 48-581; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Efectos de la adopción sobre la patria potestad de los padres de origen, en E.D. 26-881; VIDAL TAQUINI, Carlos H , Mantenimiento del doble régimen de adopción: su necesidad, en E.D. 101-463; SALOMÓN, Marcelo; HEREDIA, Luis y FUENTES, Juan, Revocación de la adopción plena: un debate pendiente, en J.A. 1998-III-1071; BELLUSCIO, Augusto C , La adopción plena y la realidad biológica, en J.A. 1998-III-] 001; MORENO DE UGARTE, Graciela M., Tutela del derecho a la identidad en la adopción plena, en J.A. 1998-III-1009. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto. 2. Tendencias actuales respecto a la identidad biológica.

1. Concepto En la adopción plena se produce la incorporación definitiva del menor al grupo familiar y la extinción del parentesco de sangre de aquél, salvo en lo relativo a los impedimentos matrimoniales. Este instituto produce la pérdida de los derechos sucesorios, los alimentarios y de todos los derechos-deberes derivados de la patria potestad entre el adoptante y su familia de origen o biológica, al mismo tiempo que genera estos vínculos con su familia de adopción. 2. Tendencias actuales respecto a la identidad biológica En la actualidad existe una tendencia mundial a mantener los víncu174

Art. 323

los con la familia de origen y a considerar la adopción como un instituto que no tiene como fin sancionar a los padres biológicos. Estos principios no pueden ser entendidos como contrarios a la adopción plena, ni erigidos como impedimento para su otorgamiento, ya que su validez y vigencia depende de que se conozca a los parientes de origen y que las relaciones sean positivas. El juez deberá valorar en el período de guarda preadoptiva qué tipo de filiación se le debe otorgar al menor en aras a su interés y al de los adoptantes, y puede y debe otorgar la adopción plena cuando ésta sea más positiva para el niño. Pensamos que los principios biologicistas no pueden ser llevados al extremo de no otorgar adopciones plenas en aras a hipotéticos vínculos familiares, inexistentes o de remotas probabilidades de que existan en el futuro. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La adopción plena es más adecuada para proteger el interés superior del niño. 2. Efectos, a) Status jurídico del hijo adoptado, b) Imposibilidad del reconocimiento. 3. Supuestos en que ha sido considerada conveniente la adopción plena, a) Falta de vínculo con la familia de origen, b) La soltería no es un impedimento para acordar adopción plena, c) El interés de la madre biológica no basta para conceder la adopción simple. 4. Supuestos en que no ha sido considerada conveniente la adopción plena, a) Contacto con la familia de origen, b) Madre biológica que no demuestra aceptar el desprendimiento de su hijo dado en guarda. 5. Imprescriptibilidad. 6. Irrevocabilidad de la adopción plena.

1. La adopción plena es más adecuada para proteger el interés superior del niño La adopción plena y no la simple es la más adecuada para proteger el interés superior del menor cuando éste no ha tenido vínculo alguno con la familia de origen, pues de ese modo se lo integra definitivamente al grupo familiar con el que se halla identificado y se crean lazos de parentesco no sólo con los padres adoptivos sino también con el resto del núcleo familiar1.
1

CCC de Resistencia, sala IV, 28-4-99, L.L. Litoral 2000-697. 175

GRACIELA M E D I N A

2. Efectos a) Status jurídico del hijo adoptado A pesar de los razonables temores, angustias, inseguridades y preguntas que se hacen los padres adoptantes acerca del menor, el hijo adoptivo goza del mismo status jurídico de cualquier hijo biológico2. b) Imposibilidad del reconocimiento Nuestros tribunales han fundado la imposibilidad de que el menor sea reconocido después de la adopción plena señalando que el propósito principal de la adopción plena es eliminar el desamparo del menor e insertarlo en un ámbito familiar bien constituido para que pueda alcanzar un desarrollo moral, físico y psíquico satisfactorio, siendo necesario que la nueva familia resulte de la unión en matrimonio de un hombre y una mujer, por lo que sólo en este caso resultaría eficaz y coherente la prohibición de reclamar el estado de hijo del padre biológico, y no cuando esa adopción es unipersonal3. 3. Supuestos en que ha sido considerada conveniente la adopción plena a) Falta de vínculo con la familia de origen Jurisprudencialmente se ha sostenido que la adopción plena y no la simple es la más adecuada para proteger el interés superior del menor cuando éste no ha tenido vínculo alguno con la familia de origen, pues de ese modo se lo integra definitivamente al grupo familiar con el que se halla identificado y se crean lazos de parentesco no sólo con los padres adoptivos sino también con el resto del núcleo familiar4. b) La soltería no es un impedimento para acordar adopción plena Cabe otorgar en el carácter de plena la adopción de un menor
2 3 4

CCC, "A. G. D. F.", E.D. 169-473, LLBA 1996-194, DJBA 150-23. CNCiv., sala J, 11-7-2000, L.L. 2001-C-761, E.D. 189-200. CCC de Resistencia, sala IV, 28-4-99, L.L. Litoral 2000-697.

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Art. 323

solicitada por un hombre soltero, cuando se encuentran acreditados los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la ley 24.779, sea conveniente al menor y no afecte los intereses del núcleo familiar5. c) El interés de la madre biológica no basta para conceder la adopción simple El interés de la madre biológica y su familia de sangre en preservar la vinculación con una niña dada en adopción es insuficiente para otorgar la adopción simple en lugar de la plena, pues de otorgarse la primera se estaría privilegiando un factor estático de la persona de la niña (la filiación biológica) por sobre un factor dinámico (la formación de la identidad filiatoria)6. 4. Supuestos en que no ha sido considerada conveniente la adopción plena a) Contacto con la familia de origen No corresponde otorgar la adopción plena en el caso de que el menor mantenga un contacto con su madre y desde su infancia responda al apellido de su familia biológica, cuando con ello se vulneran los derechos amparados por el artículo 19 de la Constitución Nacional y por la Convención sobre los Derechos del Niño7. b) Madre biológica que no demuestra aceptar el desprendimiento de su hijo dado en guarda Si la madre biológica no demuestra aceptar el desprendimiento de su hijo dado en guarda, toda vez que su conducta es de búsqueda, de reencuentro con su hijo, de recupero, con total intromisión en la familia adoptante, causando con sus visitas alteración al seno familiar, resulta imposible continuar con el trámite de adopción y corresponde restituirlo a su madre natural, en virtud del derecho a mantener la coincidencia entre filiación legal y biológica8.
5 6 7 8

CFam. Ia Nom. de Córdoba, 25-6-99, L.L.C. 1999-1377. JNCiv. N° 12, 25-2-99, L.L. 1999-C-432. C.S.J. de la Nación, 15-2-2000, L.L. 2000-C-423. CCTMin. de Catamarca, 18-9-98, L.L. NOA 1999-135. 177

GRACIELA MEDINA

5. Imprescriptibilidad Las acciones de estado de familia y la de nulidad de la adopción es una de ellas, porque admitir la prescripción importaría consolidar situaciones que puede no haber interés social en mantener9. 6. Irrevocabilidad de la adopción plena La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha establecido que la adopción plena es irrevocable por oposición a la guarda con fines de adopción, que puede ser revocada; lo ha hecho solamente en relación a la propia adopción plena, no en cuanto concierne a la guarda, condición previa para promover la acción10. Art. 324 Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 312 -segundo párrafo-, 320, 332.

A) Bibliografía especial
La citada en el artículo 323, y ONOFRE ÁLVAREZ, Osvaldo, Inapropiada petición de adopción "post mortem", en E.D. 186-127; BORZONE, G. M. B., La adopción postuma del propio hijo extramatrimonial, en L.L. 1983-B-l 1; MAZZINGHI, J. A., Patria potestad revertida a la madre de sangre, por muerte del adoptante, en L.L. 1984-C-189.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Adopción postuma. 2. Adopción del viudo cuando la guarda se hubiese iniciado durante el matrimonio, a) Derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge fallecido, b) Derecho de nombre.
9 10

SCBA, 20-9-94, DJBA 147-303, E.D. 161-50, LLBA 1995-23. SCBA, 29-9-98, L.L. 1999-C-240, LLBA 1999-465, DJBA 155-7693.

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Art. 324

1. Adopción postuma La adopción postuma es la nacida con posterioridad a la muerte de su padre o autor. Esta clase de adopción se caracteriza porque la guarda que precede a la adopción ha sido otorgada en vida del matrimonio, produciéndose el deceso de uno de los cónyuges antes de peticionarse o de otorgarse la adopción. 2. Adopción del viudo cuando la guarda se hubiese iniciado durante el matrimonio a) Derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge fallecido Recordamos que el artículo 311 del Código Civil -estudiado supraestablece que la adopción "...se otorgará por sentencia judicial...", mientras que el artículo 322, primer párrafo, sienta el principio rector en cuanto a su efecto que se retrotrae "...a la fecha del otorgamiento de la guarda..." Siendo así, la muerte prematura del guardador, es decir, acaecida antes de transcurrido seis meses de la guarda, no perjudica a los derechos hereditarios del adoptado en la sucesión de su padre adoptivo debido a que él ya era hijo antes del óbito del adoptante, por lo que se ve favorecido por el efecto retroactivo, y como hijo postumo. Los efectos de la adopción no comienzan desde el momento de la muerte del adoptante, pues su nueva filiación coincide con la fecha de otorgamiento de la guarda. b) Derecho de nombre El hijo adoptivo postumo llevará el primer apellido del adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326, primer párrafo, del Código citado. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Improcedencia de la adopción postuma. 2. Procedencia de la adopción postuma. 3. Caso en el que la guarda se prolonga por un plazo mayor al legal, durante el cual muere uno de los cónyuges. 179

GRACIELA MEDINA

1. Improcedencia de la adopción postuma Jurisprudencialmente se ha decidido que es improcedente la extensión de la adopción plena al esposo fallecido a los fines de que el adoptado lleve el apellido de éste, si el deceso se produjo varios años antes de concretada la adopción y con más razón si aquél no participó siquiera de la decisión de adoptar1. La Convención sobre los Derechos del Niño no puede ser aplicada retroactivamente, de manera que un mayor de edad no puede hacer reclamos de derechos reconocidos por tal Convención -en el caso, una persona adoptada por una viuda funda en la Convención su derecho a llevar el apellido del esposo de la adoptante fallecido antes de concretarse la adopción-, que se le habrían conculcado siendo niño2. 2. Procedencia de la adopción postuma Correctamente se ha decidido que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, y el hijo adoptivo lo será del matrimonio3. 3. Caso en el que la guarda se prolonga por un plazo mayor al legal, durante el cual muere uno de los cónyuges El artículo 324 del Código Civil establece que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el plazo legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Si bien la Ley de Adopción 24.779 no contempla el caso de que iniciado el proceso y transcurrido en exceso el término de guarda que impone el artículo 316 del Código Civil se produce la muerte de la única persona que solicitó la adopción, ello no es óbice para admitir la adopción que en vida solicitó aquélla, pues no se encuentra dentro de los supuestos de prohibición que individualiza la ley4.
1 2 3 4

CNCiv., sala I, 29-4-99, J.A. 2000-1-479. ídem nota anterior. Trib.Fam. de Formosa, 19-2-99, L.L. 2000-C-888 (42.606-S), L.L. Litoral 2000. • CNCiv., sala F, 2-7-97, L.L. del 30-12-97.

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Art. 325 Art. 325 Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores: a) Huérfanos de padre y madre; b) que no tengan filiación acreditada; c) cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial; d) cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad; e) cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. En todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316 y 317 (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 242, 307, 311, 317 -tercer párrafo-, 322, 377 y ss. A ) Bibliografía especial La citada en los artículos 316, 317, 318 y 323; GODIO PHILIP, E. R., El abandono como causal de pérdida de la patria potestad y la delegación, en L.L. 1978-A-400; GOTTSCHALK, M. y RECIO DE SOTO, R., Incapacidad de los padres menores de edad no emancipados para entregar por sí solos a su hijo en adopción, en E.D. 106-837; LLOVERÁS, N., El desamparo y la adopción, en J.A. 1994-III-990; PORTAS, Néstor L., Los padres del adoptado en el juicio de adopción, en L.L. 60-461; EL BUHO, Declaración de adaptabilidad y pérdida de la patria potestad, en E.D. 180-304; ARIAS DE RONCHIET TO, Catalina, El Derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal para embriones ya existentes, en E.D. del 28-5-99; FERRER, Francisco A. M., voz Adopción plena, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I. B) Doctrina SUMARIO: 1. Limitación de la adopción plena a los menores. 2. Huérfanos de padre y madre. 3. Menores abandonados cuyo estado es comprobado judicialmente. 4. Menores confiados a un instituto asistencial y desatención durante un año. a) El desamparo, b) Plazo legal. 5. Privación de la patria potestad. 6. Manifestación judicial de entregar al menor en adopción. 181

GRACIELA M E D I N A

1. Limitación de la adopción plena a los menores La adopción plena está reservada únicamente para los menores de edad, esto es, aquellos que no han cumplido los 21 años (art. 126), quedando excluidos los mayores. Con el inciso a, empieza la enumeración de las situaciones que dan pie a la adopción plena, las que a continuación analizaremos. 2. Huérfanos de padre y madre La orfandad exigida por la ley debe ser de ambos progenitores porque si uno vive tiene el deber de ejercer la patria potestad, salvo que el menor huérfano de un solo padre se vea encuadrado en alguna de las otras hipótesis regladas en este mismo dispositivo (incs. b, hasta e). 3. Menores abandonados cuyo estado es comprobado judicialmente Cuando la ley alude al desamparo moral o material del menor no se refiere exclusivamente al abandono en la vía pública -situación que puede ocurrir y configura el delito del artículo 108 del Código Penal-, sino también a los casos en que los padres se desentienden del pequeño, dejando de prestarle cuidados, no obstando que otras personas suplan tan repudiable conducta (Godio Philip). 4. Menores confiados a un instituto asistencial y desatención durante un año a) El desamparo La falta de amparo también puede materializarse cuando el menor se encuentre internado en un establecimiento asistencial, llevado allí por decisión de sus padres. En este punto es necesario poner de relieve que el hecho de confiar a un menor a un establecimiento asistencial porque no se lo pueda mantener o educar no constituye de por sí abandono, ni coloca al niño en estado de adoptabilidad. No basta que ante una situación concreta desfavorable para el menor, para paliarla, los progenitores decidan espontáneamente internarlo
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Art. 325

en un lugar médico-asistencial. Para colocar al niño en estado de adoptabilidad es necesario que no se interesen por su suerte mientras permanece en ese lugar. Es que el ejercicio de los deberes que comportan la patria potestad debe ser permanente, con una continuidad que demuestre que pese a no estar el menor bajo el mismo techo que sus padres, igualmente éstos están pendientes de su bienestar y evolución. En caso contrario, el desamparo se convertirá en abandono. b) Plazo legal El artículo en comentario establece un plazo de desentendimiento total (afectivo y familiar) de los padres, cumplido el cual se configura una hipótesis de declaración de adoptabilidad. 5. Privación de la patria potestad La privación de la patria potestad justifica plenamente que éste sea un caso en que se pueda solicitar la adopción plena, ya que ésta le otorga al adoptado en la familia del adoptante los "...mismos derechos [...] del hijo biológico", al decir del artículo 323 in fine. 6. Manifestación judicial de entregar al menor en adopción Se refiere a la voluntad expresada de los padres en el sentido de entregar a su hijo menor en adopción; para tener validez y constituirse en estado de adoptabilidad, únicamente puede exteriorizarse "judicialmente", de tal manera que se ha suprimido la posibilidad de que una manifestación de voluntad en tal sentido se haga ante "...órgano estatal competente" o "por instrumento público", coincidiendo con el mismo espíritu que llevó a la restricción plasmada en el nuevo texto del artículo 318 del Código en cuestión. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Otorgamiento de la adopción plena. Requisitos, a) Abandono, b) Manifestación judicial. 2. No corresponde otorgar la adopción plena ante la falta de abandono. 3. Oposición de los padres de sangre. 183

GRACIELA MEDINA

1. Otorgamiento de la adopción plena. Requisitos a) Abandono La jurisprudencia en forma unánime ha juzgado que para otorgar la adopción plena el juez debe expedirse sobre el estado de desamparo moral y material de un menor que constituye abandono1. En relación a situaciones que configuran abandono: la circunstancia de que la madre del menor no haya concurrido a visitarlo durante la guarda -por un período de cuatro años-, desentendiéndose del cuidado, atención y educación del mismo, sin causa alguna que justifique tal obrar desinteresado; asimismo, también configura estado de abandono cuando son escasas las oportunidades en que la madre ha visitado a su hijo o lo ha retirado del lugar en el que se encuentra internado, no siendo la falta de recursos económicos un motivo para que una madre deje de prodigar a su descendiente el afecto necesario para su crecimiento, máxime cuando el menor padece un retraso mental y de desarrollo severo2. Los magistrados concuerdan en requerir que el abandono esté debidamente probado3. b) Manifestación judicial Si una niña fue abandonada primero y concomitantemente dada en adopción, dicha circunstancia la hace doblemente incluible dentro de la norma del artículo 325, incisos c, y e, del Código Civil, que autoriza la adopción plena y ningún acto posterior puede modificar tal tipificación4. Por otra parte, la generalidad de la doctrina entiende que el acta notarial no es equiparable a una manifestación judicial; por ello, se ha resuelto que quien mediante un acta notarial ha entregado a su hija en adopción en forma irrevocable, debe ser oído y atendido si media justa causa de revocación. La efectuada sin motivo convertiría
CNCiv., sala M, 10-5-2000, J.A. 2000-IV-30. CCC de La Plata, sala II, 14-9-99, LLBA 2000-44. 3 CCCTrab. y Fam. de Bell Ville, 30-7-2001, L.L.C. 2001-1144; ver apartado 2 de esta sección. 4 JNCiv. N° 12, 25-2-99, L.L. 1999-C-432.
2 1

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Art. 326

al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama5. 2. No corresponde otorgar la adopción plena ante la falta de abandono No corresponde otorgar la adopción plena -en el caso, la Cámara la concedió en forma simple- de un menor si en la causa no se ha acreditado una sola causal de situación de abandono o de peligro material o moral, a través de alguna prueba directa que se haya ofrecido, y si no hay ningún dictamen pericial definitivo que determine algún grado de incapacidad o de inhabilidad psiquiátrica de la madre biológica -quien solicita su restitución- que la inhabilite o que incida en el ejercicio de la patria potestad de su hijo6. 3. Oposición de los padres de sangre La falta de conformidad de los padres de sangre, citados en el juicio de adopción de acuerdo a lo previsto en el artículo 317 del Código Civil, respecto de la entrega del menor en guarda, no afecta la eficacia de la decisión judicial, siempre que el juzgador compruebe y determine que el menor se encuentra en algunas de las condiciones que, en principio, hacen viable su adopción7. Art. 326 El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado
SCBA, 29-9-98, L.L. 1999-C-240, LLBA 1999-465; DJBA 155-7693. CCCTrab. y Fam. de Bell Ville, 30-7-2001, L.L.C. 2001-1144; Trib.Fam. de Formosa, 1-6-98, L.L. Litoral 1998-2-884. 7 Trib.Fam. de Formosa, 16-4-99, L.L. 2000-C-885 (42.598), L.L. Litoral 1999-576.
6 5

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GRACIELA MEDINA

al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada (Texto según ley 24.779). Concordancias: arts. 320, 323, 324, 332, y ley 18.248.

A) Bibliografía especial
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, El nombre de los hijos adoptivos (leyes 18.248 y 19.134), en E.D. 42-875; MAZZINGHI, Jorge A., El apellido del adoptado, en L.L. 1995-C-78; BELLUSCIO, Augusto, El apellido del adoptado por mujer viuda, en L.L. 135-384; BOADA, Claudio D., Cambio del nombre depila al adoptado, en L.L. 1998-D-1008; CHECH1LE, Ana M., El apellido del adoptado por adopción plena, identidad y dación de nombre, en J.A. 2001-1-35; PLINER, A., El nombre de las personas, en J.A. 1969; MAZZINGHI (h), Jorge, La adopción simple y el apellido del menor, en E.D. 162-489.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Remisión. 2. Planteo de la cuestión. 3. El apellido en caso de adopción efectuada por mujer separada o divorciada. 4. Opción a favor del hijo adoptivo. 5. El nombre de pila o prenombre (art. 13, ley 18.248).

1. Remisión En relación al nombre del adoptado nos remitimos al comentario efectuado a la ley 18.248. 2. Planteo de la cuestión Como consecuencia de que la adopción plena confiere al adoptado el carácter de hijo legítimo y borra todos los lazos con la familia de sangre, excepto en lo que hace a los impedimentos para contraer matrimonio, resulta un tema de tratamiento ineludible el relativo al nombre del adoptado por este régimen. 3. El apellido en caso de adopción efectuada por mujer separada o divorciada El Código no ha previsto solución alguna respecto del apellido
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Art. 326 del adoptado cuando la adoptante sea una mujer divorciada o separada personalmente. Dado que el artículo 8o de la ley 18.248, reformado por la ley 23.515, "faculta" y no "obliga" a la mujer casada a añadir a su apellido el de su esposo. Si optó por no añadirlo, ninguna duda cabe de que al divorciarse o separarse personalmente, no puede pretender imponerle dicho apellido al del niño que adopte. En caso de que hubiere optado por añadir a su apellido el de su marido, debemos distinguir entre el supuesto de la mujer divorciada y la separada personalmente. La mujer divorciada, al decretarse el divorcio vincular, en principio, pierde el derecho a seguir usando el apellido marital, debido a lo cual no existen motivos para permitir que el adoptado por la mujer divorciada lleve un apellido, cuyo uso le es negado a ella. Si se le hubiere permitido continuar usando el apellido de su esposo, cuando fuera conocida por aquél en el ejercicio de su industria, comercio o profesión, la ley 18.248 establece, en la última parte de su artículo 9o, que puede conservarlo para sus actividades, entendiéndose por tales sus actividades comerciales o profesionales, lo que excluye cualquier otra cuestión de índole personal. 4. Opción a favor del hijo adoptivo El artículo que comentamos prevé que el hijo adoptivo lleve el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste el de la madre adoptiva. Es decir que la norma citada autoriza al o a los padres, según el caso, para agregar el apellido compuesto del adoptante, sea varón o mujer, en la adopción unipersonal, y el compuesto del padre adoptivo o primero de la madre adoptiva cuando la adopción es conjunta. Si el o los adoptantes no ejercen este derecho de añadir los apellidos según lo precedentemente explicado, el adoptado puede hacerlo después de los dieciocho años (art. 326, tercer párrafo).
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GRACIELA MEDINA

Coincidimos con la doctrina que señala que esta prerrogativa a favor del adoptado debe entenderse que rige a partir de los 18 años, tal como se establece en la regulación de la adopción simple para supuesto análogo (art. 332), siendo la referencia a "después de los dieciocho años" notoriamente desajustada (D'Antonio). 5. El nombre depila oprenombre (art. 13, ley 18.248) El nombre de pila es la fornia de designación de un individuo y se adquiere por su inscripción en el Registro Civil. La elección del prenombre del hijo corresponde, en primer término, a los padres. Al respecto, y cuando se trata de hijos adoptivos, el artículo 13 de la ley 18.248 dispone que cuando se adoptare a un menor de 6 años, los adoptantes podrán pedir el cambio de nombre de pila o la adición de otro. La norma referida también limita la facultad de elegir o adicionar un nombre al hijo adoptivo, al establecer que si el adoptado fuera mayor de 6 años, sólo se le puede agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Nombre. 2. Respeto al nombre de origen. Límites y conveniencias. 3. Finalidad del cambio de nombre del menor. 4. El uso del apellido del padre biológico desnaturaliza los fines de la adopción plena.

1. Nombre 1. Corresponde imponer el nombre del difunto cuando se le otorgó la guarda juntamente con el sobreviviente, aun cuando se tratara de un concubino. En tal sentido se ha juzgado que la adición del apellido de quien si viviera sería el padre adoptivo del menor es procedente, aun cuando dicha persona no se encontraba casado con quien es la adoptante -en el caso, convivían en pareja desde hacía seis años-, si el mismo falleció luego de que se les otorgara a ambos la guarda del menor y en el transcurso del proceso de adopción1.
CCC de Mar del Plata, sala II, 29-6-2000, E.D. 189-464; Trib.Coleg.Fam. de Quilmes, 23-9-99, L.L. 1999-F-625; LLBA 2000-427. 188
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Art. 326

2. Respeto al nombre de origen. Límites y conveniencias El nombre que tenía el niño al llegar a la familia que pretende su adopción plena debe ser, en principio, respetado. Sin perjuicio de ello, corresponde hacer lugar a la solicitud de modificación si el menor es tratado con el nuevo nombre en el ámbito social, familiar y educativo, pues la negativa al respecto dificultaría su integración en el ámbito en que se desarrolla2. 3. Finalidad del cambio de nombre del menor Si el instituto de la adopción procura imitar la naturaleza, parece obvio entonces que se haya impuesto el apellido como una forma real de vincular estrechamente al hogar constituido a quien se integrara, con la serie de derechos y obligaciones a que se refiere el respectivo complejo normativo. La adición de un nombre de pila puede ser otro elemento más de naturaleza vinculativa y, por ende, lejos de apartarse del fin querido por el legislador. 4. El uso del apellido del padre biológico desnaturaliza los fines de la adopción plena No es admisible que el adoptado utilice el apellido de su padre biológico, máxime si por su corta edad no se advierte la conveniencia de seguir siendo identificado por aquél, pues ello vulneraría lo dispuesto por el artículo 326 y desnaturalizaría la figura de la adopción plena. La adopción plena produce profundos efectos en el nombre del adoptado, por cuanto su apellido de sangre deberá ser totalmente sustituido por el del adoptante. Por ende, de admitirse que el adoptado -en el caso, un adolescente- continúe usando el nombre de su padre biológico, invocándose a tal efecto una hipotética conveniencia de identificación, importa desnaturalizar la institución en cuestión4.
Trib.Fam. de Formosa, 19-2-99, L.L. 2000-C-888 (42.606-S), L.L. Litoral 2000-107. 3 CCC de Mar del Plata, sala II, 29-6-2000, J.A. 2001-1-131. 4 CNCiv., sala J, 21-4-97, "T., D. A. s/Adopción", J.A. documento 10.2256. 189
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GRACIELA MEDINA

Art. 327

Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323 (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 166, 248, 251 y ss., 321, 323, 328.

A) Bibliografía especial
TARABORRELLI-BIANCHI, El derecho a la identidad y el derecho a conocer el destino del componente jurídico frente a la inseminación heteróloga, en J.A. 1994-11-876; PODESTÁ-SÁENZ, Algo más sobre el derecho a la identidad, en E.D. 158-462; RIVERA-CÓRDOBA, Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes, en E.D. 158-462; BELLUSCIO, Incidencia de la reforma constitucional sobre el Derecho de Familia, en L.L. 1995-A-936; BIDART CAMPOS, G., Las realidades biológicas y las normas jurídicas, en E.D. 157-881; CIFUENTES, Santos, El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido, en L.L. 2001-C-759; MAZZINGH1, Jorge A., ¡nviabilidad de una atípica demanda defdiación, en E.D. 189-197; CÁRDENAS, Eduardo José, Partidas de nacimiento en caso de adopción: una reforma necesaria, en L.L. 2001-F-1493.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La negativa al reconocimiento y a la acción de filiación en la adopción plena. 2. Fundamentos de la prohibición del reconocimiento. 3. El ejercicio de la acción de conocimiento de la realidad biológica como acción autónoma.

1. La negativa al reconocimiento y a la acción de filiación en la adopción plena El problema se presenta cuando el adoptado es un menor de filiación no determinada, con respecto a alguno de sus progenitores o a ambos. La cuestión radica en precisar si después de la adopción plena el padre biológico puede intentar el reconocimiento o el hijo puede iniciar las acciones de filiación contra sus padres genéticos. El
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Arl. 327 interrogante no es novedoso y ha suscitado largas discusiones y marchas y contramarchas legislativas. 2. Fundamentos de la prohibición del reconocimiento Dentro de la más pura lógica jurídica, si la adopción plena confiere una filiación que sustituye a la de origen, es natural que no se permita ni el reconocimiento ni las acciones de filiación. El reconocimiento no se permite porque sólo es posible reconocer a quien no tenga una filiación acreditada y además porque la filiación adoptiva sustituye a la filiación de origen y las acciones de filiación se impiden por igual motivo. Pero este fundamento pierde fuerza de convicción ante el reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño de conocer su identidad biológica. Ante lo expreso de esta norma resulta necesario compatibilizar la prohibición que tiene el hijo de ejercer acciones de filiación y su derecho a conocer su identidad, ya que difícilmente pueda conocer su origen sin accionar contra los padres que no lo reconocieron. En aras de compatibilizar las disposiciones de la Ley de Adopción con las normas operativas de la Convención sobre los Derechos del Niño se han ensayado distintas soluciones, a saber: hay quienes dan una importancia fundamental al derecho a la identidad personal reconocido por la Convención y postulan que ninguna norma jurídica puede obstaculizar que la persona sea tenida por hijo legal de quien es hijo biológico (Bidart Campos). Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que si bien la realidad biológica y la realidad legal deben coincidir, "se ve con mayor favor el mantenimiento de la paz social o de la paz familiar que la protección de la realidad biológica" (Belluscio). En el IX Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en Paraná en 1995, se afirmó que: "Con fundamento en el derecho a la identidad toda persona puede ejercer una acción autónoma tendiente al conocimiento de su identidad biológica".
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GRACIELA M E D I N A

3. El ejercicio de la acción de conocimiento de la realidad biológica como acción autónoma Entre los derechos del ser humano se encuentra el derecho a conocer su propia identidad o el derecho a conocer su realidad biológica. Este derecho es independiente de las acciones de filiación y de las consecuencias que de éstas deriven. Con el fin de proteger ese derecho inescindible al ser humano, de conocer la familia de origen genético, se debe reconocer la posibilidad de iniciar en forma autónoma e independiente a la acción de filiación la acción para conocer sus antecedentes genéticos. No existe ningún obstáculo legal para el ejercicio judicial de la acción de conocimiento de la realidad biológica, ya que ello no se contradice con el artículo en comentario que solamente prohibe el ejercicio de la acción de filiación y el reconocimiento. La acción de conocimiento de la realidad biológica no tiene como objeto el emplazamiento o el desplazamiento en un estado familiar, por lo que no puede ser considerada una acción de filiación, sino que tiene como objeto el conocimiento de la identidad personal, derecho este último declarado de raigambre constitucional. Es que si no se permite el ejercicio de la acción en forma autónoma, difícilmente se vaya a poder conocer el origen biológico de la persona en los supuestos de filiación desconocida o en el supuesto de filiación conocida sólo de uno de los progenitores. El desdoblamiento entre conocimiento de la realidad biológica y acción de filiación no es nuevo en el moderno Derecho, ya que en las técnicas de procreación asistida heterólogas -realizadas con material genético de un tercero, por ejemplo mediante la dación de espermamuchas legislaciones permiten el conocimiento del nexo biológico, sin que ello conlleve los derechos y deberes que devienen de la filiación (Taraborrelli, Bianchi, Podestá, Sáenz, Rivera, Córdoba). Muchas veces existen razones médicas que hacen imprescindible dicho conocimiento, ya que solamente mediante el conocimiento de las características hereditarias pueden combatirse, prevenirse o descartarse ciertas enfermedades. En otros casos sólo existe interés de carácter moral o personal en ese conocimiento, que también es merecedor de protección.
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Art. 328

C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. Reconocimiento y acciones filiatorias. y acciones fúiatorias

1. Reconocimiento

El artículo 327 del Código Civil impide, una vez acordada la adopción plena, el reconocimiento por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación por parte del adoptado 1 . Art. 328 El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 321, 327, 336; art. 3o de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A) Bibliografía especial
C1FUENTES, Santos, El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido, en L.L. 2001-C-759; ZANNONI, Eduardo A., Revalorización y vigencia de la adopción plena, en L.L. 1998-C-1179; LUPOLI, María C. y TAVIP, Gabriel E., El acceso al expediente de adopción y la posibilidad para el adoptado de conocer su realidad biológica, en J.A. 1998-III-1020; MORENO DE UGARTE, Graciela M., Tutela del derecho a la identidad en la adopción plena, en J.A. 1998-III-1009; PETTIGIANI, Eduardo J., La identidad del niño. ¿Está sólo referida a su origen? (Adopción vs. realidad biológica), en J.A. 1998-111-1004; LLOVERÁS, Nora, La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 13, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. El desconocimiento de la identidad biológica o adoptiva como una violación del derecho a la identidad.
1

CNCiv., sala J, 11-7-2000, L.L. 2001-C-761; E.D. 189-200.
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GRACIELA MEDINA

1. El desconocimiento de la identidad biológica o adoptiva como una violación del derecho a la identidad En este sentido la doctrina habla de la identidad histórica, ideológica y social, política, científica, deportiva, religiosa y familiar. Si al niño adoptado se le niega el conocimiento de su identidad biológica o se le impide su conocimiento de hijo adoptado, se le niega, en definitiva, el derecho a su identidad, ya que, en el primer caso, se le impide el conocimiento de su identidad genética y, en el segundo, del origen de su filiación. Estas dos formas de menoscabar la identidad pueden producir un daño que puede ser reparado; pero en la actualidad, la función del Derecho frente a los derechos personalísimos -y naturalmente frente al derecho a la identidad- reside en la prevención de los daños y no sólo en su reparación, ya que el problema del derecho a la identidad es la eficacia de los remedios adoptados para evitar el daño, remedios que evidentemente no satisfacen si son limitados a la irrogación de penas tradicionales o a la condena al resarcimiento del daño. Es por ello que como una forma de tutela del derecho a la identidad y como una prevención del daño a la persona, la ley consagra el derecho del menor de acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de edad. Cabe señalar que con el acceso al expediente se tiene acceso al conocimiento del origen adoptivo de la filiación y en algunos casos al origen biológico de la persona, pero en otros el expediente no revelará el origen biológico; este último supuesto se da cuando se trata de niños de filiación desconocida, donde la preservación del derecho a la identidad está dado por el conocimiento de la realidad adoptiva sin que pueda obtenerse por este medio el conocimiento biológico. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Conocimiento del niño de su realidad biológica. 2. Verdad biológica.

1. Conocimiento del niño de su realidad biológica El niño tiene derecho a acceder oportunamente al conocimiento de
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Art. 329 su realidad biológica y los adoptantes el deber de proporcionar la información que le sea posible suministrar y permitir al adoptado, llegado el caso, mantener comunicación incluso personal con quienes sean sus progenitores, sin que esto implique privilegiar en demérito de la adopción plena el biologismo interrumpido 1 . 2. Verdad biológica La verdad biológica no es un valor absoluto cuando se la pone en relación al auténtico interés superior del menor, en cada caso concreto, de acuerdo con las circunstancias, que consisten en brindarle el marco de seguridad legal adecuado donde encuentre la verdadera garantía de que el grupo familiar formado con los adoptantes no sufra perturbaciones por acciones ni injerencias externas, que condicionen el desarrollo de las relaciones propias de su núcleo, ni vulnere la intimidad de sus decisiones respecto a su extensión y a sus tiempos 2 .

CAPÍTULO III ADOPCIÓN SIMPLE Art. 329 La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Código. Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 166 -inc. 3 o -, 330 a 337. A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 311, y FERRER, Francisco A. M., voz Adopción simple, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina, Supresión y sustitución de la adopción simple (Filiación por afinidad y guarda preadoptiva),
1 2

CNCiv., sala F, 29-5-2000, E.D. 190-87. JNCiv. N° 12, 25-2-99, L.L. 1999-C-432. 195

GRACIELA MEDINA

en J.A. 1998-III-1063; MIZRAHI, Mauricio, El doble rango de la adopción simple en la ley 19.134, enL.L. 1995-D-419; ZANNONI, Eduardo, Adopción plena y el derecho a la identidad personal. La verdad biológica. ¿Nuevo paradigma en el Derecho de Familia?, en L.L. 1998-C-l 179; EL BUHO, Revalidación de la adopción simple, en E.D. del 3-12-2002.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Estado de familia que confiere la adopción simple. 2. Estado de familia del hijo adoptado por adopción simple; su diferencia con el estado de hijo adoptado por adopción plena. 3. Relación que crea el estado de familia entre el adoptante y el hijo adoptado por adopción simple. 4. La adopción simple y los impedimentos matrimoniales entre hijos biológicos y adoptivos.

1. Estado de familia que confiere la adopción simple La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código Civil. Es así que el adoptado por adopción simple conserva un estado de familia determinado en relación a su familia biológica, puesto que no se rompe totalmente el vínculo de parentesco con la misma, sino que, por el contrario, se crea un nuevo vínculo familiar con el adoptante, no así con el resto de su familia biológica. Se ha previsto expresamente que existe una relación de parentesco entre los hijos adoptivos, los que se considerarán hermanos entre sí. 2. Estado de familia del hijo adoptado por adopción simple; su diferencia con el estado de hijo adoptado por adopción plena La adopción plena rompe con toda relación de parentesco con la familia de sangre del adoptado, por lo que a partir de la misma se crea un estado de familia completamente distinto al preexistente, dado que no se conserva ningún tipo de vínculo legal con la familia biológica. A diferencia del adoptado por adopción plena, el hijo adoptado por adopción simple posee un emplazamiento filiatorio restringido, que la ley ha determinado no por marcar una desigualdad intencional,
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Arl. 329

sino porque bajo ciertas circunstancias el interés del menor hace que fuese más conveniente para el mismo el hecho de conservar ciertos derechos en relación a su familia biológica. 3. Relación que crea el estado de familia entre el adoptante y el hijo adoptado por adopción simple En relación al adoptante, el hijo adoptado por adopción simple adquiere los mismos derechos y obligaciones e idéntico emplazamiento de estado de familia que si fuera un hijo biológico, por lo que resulta indudable la relación de parentesco entre la descendencia del adoptado y el adoptante (Zannoni, Borda, Azpiri). 4. La adopción simple y los impedimentos matrimoniales entre hijos biológicos y adoptivos Remitimos al comentario al artículo 166, inciso 3 o . C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Otorgamiento de la adopción simple porque la guarda fue dada por factores socioeconómicos. 2. Solicitud por parte del adoptante para que los adoptados conserven el apellido de origen. 3. Supuestos en que corresponde la adopción simple, a) Cuando sea otorgada la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge, b) Existencia de hermanos. 1) Con adoptados separadamente. 2) Con medios hermanos con quienes se tienen estrechos vínculos, c) Cuando sea conveniente para el interés superior del menor preservar los lazos de origen. 4. Revalidación de la adopción.

1. Otorgamiento de la adopción simple porque la guarda fue dada por factores socioeconómicos Si la voluntad de dar al menor en adopción contiene connotaciones personales que de alguna manera la presentan ordenada por factores externos de miseria social no desprovistos de violencia sobre el acto de la voluntad, debe otorgarse la adopción simple (del voto en disidencia parcial de la doctora Mitchell)1.
1

CCC de Junín, 24-6-97, J.A. 1998-1-38. 197

GRACIELA MEDINA

2. Solicitud por parte del adoptante para que los adoptados conserven el apellido de origen La solicitud del adoptante, tendiente a que los menores adoptados bajo la forma de adopción simple conservaran el apellido de origen y se les adicionara el del adoptante, no es un caso específicamente previsto por la ley y, por ello, no prohibido2. 3. Supuestos en que corresponde la adopción simple Nuestros tribunales han resuelto que corresponde otorgar la adopción simple en los supuestos siguientes. a) Cuando sea otorgada la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge Procede bajo la modalidad de simple la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge3. b) Existencia de hermanos 1) Con adoptados separadamente Si dos hermanos son adoptados en forma separada, el mantenimiento de los vínculos jurídicos entre ellos impone la adopción simple, restringiendo los alcances de los lazos jurídicos con la familia de los adoptantes4. 2) Con medios hermanos con quienes se tienen estrechos vínculos La existencia de medios hermanos con quienes el adoptado mantiene estrechos vínculos justifica el otorgamiento de la adopción simple, con el objeto de no extinguir el parentesco con la familia de origen5.
CNCiv., sala I, 6-10-94, J.A. 1996-III, síntesis. CNCiv., sala C, 1-6-2000, J.A. 2001-1-20; C.S.J. de la Nación, 30-6-99, Fallos: 322:1351. 4 S.C.J. de Mendoza, sala Ia, 29-8-2000, J.A. 2001-1-40. 5 CNCiv., sala B, 17-4-98, J.A. 2001-111, síntesis.
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Art. 330

c) Cuando sea conveniente para el interés superior del menor preservar los lazos de origen La exigencia constitucional consagrada en el artículo 3 o de la Convención sobre los Derechos del Niño ha quedado debidamente plasmada en el artículo 313 del Código Civil, pues el interés superior del niño determina que se preserve su identidad de filiación y sus lazos de origen6. 4. Revalidación de la adopción Tratándose de una menor de casi 18 años que tiene un trato frecuente con su madre y lo ha disfrutado en periódicos encuentros en el hogar de la misma, corresponde otorgar la adopción simple, pues la extinción del vínculo de la adoptada con su familia de sangre no consulta el interés del menor, aun cuando estuviera comprendida en algunos supuestos que autorizan la adopción plena7.
Art. 330 El juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 321, 329.

A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 329; JOULI A, Emilio César y BERTOLINO, Cecilia, Derecho de la educación y acto de admisión en el ámbito de la enseñanza privada, en E.D. del 14-10-99; CAPPARELLI, Julio César, Consideraciones sobre la adopción por el concubino de la madre (Nota a un fallo de la SCBA), en E.D. 99-230.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Adopción simple. 2. Potestad del juez para otorgar la adopción simple. 3. Facultad de los adoptantes para solicitar la adopción simple.
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C.S.J. de la Nación, 30-6-99, Fallos: 322:1350. CCC de Azul, sala I, 30-9-99, "R., M. A. s/Adopción plena", LLBA 2000-464. 199

GRACIELA M E D I N A

1. Adopción simple La adopción simple corresponde cuando: a) El juez considere más conveniente para el menor mantener el vínculo biológico con su familia de origen. b) El adoptante lo solicite por motivos fundados, quedando librada a la apreciación judicial la viabilidad de los mismos. c) El adoptante tuviere un hijo adoptivo con anterioridad por adopción simple. d) El adoptado fuera hijo del cónyuge. e) La persona a quien se pretenda adoptar no reúna las condiciones previstas para la adopción plena, siempre que el juez considere que es lo más conveniente para el menor. 2. Potestad del juez para otorgar la adopción simple Dispone el artículo en estudio que el juez o tribunal podrá otorgar la adopción simple cuando sea más conveniente para el menor. Las circunstancias de especial conveniencia para el menor deben ser analizadas; partiendo de la adopción simple, habrá de otorgarse en los casos en que el mantenimiento de los vínculos legales de parentesco con la familia de sangre se traduzca en una ventaja actual o futura para el menor, como ocurriría si los padres u otros parientes del adoptado de grado sucesible tuvieran bienes de fortuna, o cuando razones de orden moral o espiritual implicadas en las circunstancias inherentes a los lazos familiares, autoricen a tener como inequívoco que es inconveniente suprimir los vínculos con los parientes de sangre. Dichas circunstancias deben ser analizadas para cada caso en concreto, resultando imposible establecer una regla o parámetro, pues ello atentaría contra el interés que debe prevalecer y que se intenta proteger, el que sólo puede medirse en el conocimiento pleno del adoptante y del adoptado y su familia biológica por parte del magistrado. 3. Facultad de los adoptantes para solicitar la adopción simple Los adoptantes adquieren a partir de la entrada en vigencia de la
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Art. 330 ley 24.779 la facultad de solicitar al juez la adopción simple, siempre que acerquen al juez motivos fundados. Hasta ahora esta posibilidad estaba vedada a los futuros padres y resultaba exclusivamente potestad del magistrado el hecho de decidir si otorgaría la adopción en forma simple o no, careciendo los adoptantes de legitimación para solicitar al respecto. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La conveniencia de la adopción simple debe ser juzgada en cada caso. 2. Facultad del juez de otorgar la adopción simple. 3. Adopción simple. Causas que debe evaluar el juez, a) Madre biológica incapaz, b) Condiciones de miseria social en las que vive quien da al niño en adopción. 4. Filiación biológica y formación de la identidad filiatoria del menor son insuficientes causas por sí para otorgar la adopción simple. 5. Interés superior del menor.

1. La conveniencia de la adopción simple debe ser juzgada en cada caso La decisión del tipo de adopción no puede estar condicionada a pautas rígidas, a priori o en abstracto. Es ineludible atender a las particularidades propias de cada especie. Esa conveniencia no está ceñida ni mira primordialmente a los intereses económicos, verbigracia, la posibilidad de heredar a los parientes de sangre o de requerirles alimentos. Tiene un campo de aplicación principalmente moral. El parentesco biológico nutre al amor, al afecto, a la asistencia espiritual, al consejo y hasta a la íntima satisfacción de provenir de determinada estirpe común1. 2. Facultad del juez de otorgar la adopción simple El actual artículo 330 del Código Civil dispone que el juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple. Ello traduce la inequívoca atribución judicial de escoger el sistema más adecuado2.
1 2

CNCiv., sala C, 14-7-83, L.L. 1984-A-270. SCBA, 29-9-98, "S., M. M. s/Adopción plena", BA B24760.
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GRACIELA MEDINA

3. Adopción simple. Causas que debe evaluar el juez a) Madre biológica incapaz Si la madre no puede hacerse cargo del menor por razones ajenas a su voluntad (en el caso, fue declarada incapaz), la adopción que se decida debe serlo con los efectos de simple3. b) Condiciones de miseria social en las que vive quien da al niño en adopción Si la voluntad de dar al menor en adopción contiene connotaciones personales que de alguna manera la presentan ordenada por factores externos de miseria social no desprovistos de violencia sobre el acto de la voluntad, debe otorgarse la adopción simple (del voto en disidencia parcial de la doctora Mitchell)4. 4. Filiación biológica y formación de la identidad paliatoria del menor son insuficientes causas por sí para otorgar la adopción simple El interés de la madre biológica y familia de sangre en preservar la vinculación con una niña dada en adopción es insuficiente para otorgar la adopción simple en lugar de la plena, pues de otorgarse la primera se estaría privilegiando un factor estático de la persona de la menor (la filiación biológica) por sobre un factor dinámico (la formación de la identidad filiatoria)5. 5. Interés superior del menor El vigente artículo 330 del Código Civil establece que el juez puede, aun sin pedido de parte, otorgar la adopción simple cuando sea más conveniente para el menor (voto de los Dres. Gustavo A. Bossert y Adolfo Roberto Vázquez)6. Corresponde otorgar la adopción simple si ya no subsisten las es3 4 5 6

SCBA, 10-12-92, "O., A. L. s/Adopción", BA B22331. CCC de Junín, 24-6-97, J.A. 1998-1-38. JNCiv. N° 12, 25-2-99, J.A. 2001-111, síntesis. C.S.J. de la Nación, 15-2-2000, Fallos: 323:93.

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Art. 331

trictas reglas de la ley 19.134, pues el vigente artículo 330 del Código Civil sólo establece como recaudo para tal modalidad el hecho de que ésta sea más conveniente para el menor que la plena, vale decir, basta la sola conveniencia del mantenimiento del vínculo con la familia biológica7. Art. 331 Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 264, 287, 293, 304, 306 -inc. 5 o -, 329, 335, 337.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 311. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Introducción.

1. Introducción El Código Civil trata los efectos de la adopción simple a partir del artículo 331 y a lo largo de los artículos 332 (que se ocupa de la transmisión del nombre), 333, 334, 335 (que versan sobre los derechos sucesorios y los alimentos) y 336 (que se refiere a los efectos en relación a la familia biológica). En la adopción simple, dada la no inserción del adoptado en la familia del adoptante ni del adoptante en la del adoptado, los efectos jurídicos que generan las relaciones de filiación se ven reducidos en forma considerable, por cuanto no son aplicables a este nuevo estado de familia la totalidad de los que genera el parentesco. Los efectos de la filiación legítima, equiparables a los de la filiación por adopción plena son, entre otros: la patria potestad, la obligación
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ídem nota anterior, p. 92. 203

GRACIELA MEDINA

alimentaria, la vocación hereditaria, la transmisión del nombre, los impedimentos matrimoniales, el llamamiento a la tutela y a la cúratela, la legitimación activa o pasiva para el ejercicio de aquellas acciones en las cuales se requiere, para ser titular de la misma, revestir determinado estado de familia o las inhabilidades procesales o legales que ellas generan, las incapacidades de derecho que generan las relaciones de parentesco, la posibilidad de excusarse o eximirse de realizar determinadas obligaciones que se prevén por ley, el derecho a pensión y asistencia social, la determinación de agravantes o eximentes en los tipos penales que así lo prevén. En la adopción simple éstos se ven, por una parte, reducidos exclusivamente a los que genera la relación de filiación entre adoptado y adoptante, y, por otra parte, ampliados porque se producen con relación a la familia de sangre y con relación a la familia por adopción. En la adopción simple el único efecto filiatorio de existencia paralela incompatible con los que surgen de la filiación biológica es el ejercicio de la patria potestad, debido a que si el mismo es ejercido en forma simultánea por ambos, los padres biológicos y adoptivos, se desvirtuaría el fin de la adopción; tanto es así que el Código Civil, en su artículo 306, inciso 5o, determina como una de las causales de cese de la patria potestad la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Adopción plena y adopción simple. Garantía de los derechos de la madre de sangre. 2. Revocación o nulidad de la adopción. 3. La adopción simple y el ejercicio de la patria potestad. 4. Ejercicio de la patria potestad en el caso de adopción del hijo del cónyuge. 5. En la adopción del hijo del cónyuge el padre adoptante no sería titular de la patria potestad.

1. Adopción plena y adopción simple. Garantía de los derechos de la madre de sangre Dados los efectos de la adopción plena sobre el vínculo de sangre, se encuentra excluido el supuesto del menor cuya madre mantiene el
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Art. 331

ejercicio de la patria potestad aunque haya contraído segundas nupcias, legalmente habilitada para ello, debiendo concederse la adopción simple que satisface las legítimas expectativas del adoptante y garantiza los derechos de la madre de sangre, resultando asimismo la decisión más conveniente para el adoptado, objetivo fundamental del instituto1. 2. Revocación o nulidad de la adopción La patria potestad se extingue por la adopción, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción2. 3. La adopción simple y el ejercicio de la patria potestad La adopción simple, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del adoptado con excepción de la patria potestad (art. 331, Cód. Civ.). No extingue el parentesco con los integrantes de la familia de sangre. Respeta la identidad de origen y permitirá tal vez -si el verdadero amor es el sentimiento que anima a adoptante y progenitura- generar una relación que respete la verdad de las cosas y conduzca a una adecuada interrelación. Evita, por otra parte, un grave quebrantamiento constitucional: la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país según la ley 23.849 (art. 75, inc. 22, de la Const. Nac), estipula que "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares..."3 4. Ejercicio de la patria potestad en el caso de adopción del hijo del cónyuge Concedida la adopción simple del incapaz, ningún obstáculo existe para que su madre, que no pierde los derechos y deberes de la patria potestad, los comparta con el cónyuge adoptante; el nuevo artículo
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CCC de Mar del Plata, sala I, 13-11-90, "B., M. V. s/Adopción", BA B1350454. JCCLab. N° 15 de Tostado, 15-5-95, J.A. 1996-111, síntesis. SCBA, 29-9-98, "S., M. M. s/Adopción plena", BA B24761. 205

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264 del Código Civil (ley 23.264) permite tal conjunción en el ejercicio de aquélla, y el artículo 22 de la ley 19.134, analizado a la luz de esa nueva directiva, no excluye a ninguno de los padres en lo atinente al régimen de que se trata4. La adopción simple del hijo menor del cónyuge no importa la pérdida del ejercicio de la patria potestad de la madre de sangre, quien la mantiene, juntamente con su cónyuge. Ello por cuanto debe aplicarse la norma del artículo 264 del Código Civil, dejando de lado lo dispuesto por el artículo 22, ley 19.134, en atención a que la última normativa debe interpretarse en forma conjunta con lo dispuesto en el referido artículo 264 del Código Civil reformado por la ley 23.2645. 5. En la adopción del hijo del cónyuge el padre adoptante no sería titular de la patria potestad En este aspecto se debe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad corresponde al padre y a la madre conjuntamente, y en caso de adopción del hijo del cónyuge (adopción de integración) el padre adoptante no sería titular de la patria potestad, por lo que no podría ejercerla juntamente con su cónyuge. Por ello entendemos que, en el presente, se debe establecer que la patria potestad será ejercida conjuntamente por la madre de sangre y su cónyuge adoptante6. Art. 332 La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 320, 324, 326, 329, y ley 18.248.
4 5 6

CNCiv., sala B, 19-12-86, J.A. 1987-4-166. CNCiv., sala D, 14-11-89, J.A. 1990-11-269. CNCiv., sala K, 28-12-2000, E.D. del 25-1-2002.

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Art. 332

A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 329, y ONOFRE ÁLVAREZ, Osvaldo, El apellido del menor en la adopción simple, en E.D. 163-359; MAZZINGHI (h), J., La adopción simple y el apellido del menor, en E.D. 162-489; MAZZINGHI, Jorge A., El apellido de adoptado, en L.L. 1995-C-78; MOISSET DE ESPANES, Luis, El nombre de los hijos adoptivos (leyes 18.248 y 19.134), en E.D. 42-875; BELLUSCIO, Augusto C , El apellido del adoptado por mujer viuda, en L.L. 135-384; PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, 2 a ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Introducción. 2. Necesidad del nombre de origen. 3. El prenombre del adoptado por adopción simple. 4. Adoptante soltero (mujer o varón). 5. Adoptantes cónyuges. 6. Adoptante mujer casada. 7. Adoptante viuda. 8. Adopción del hijo del cónyuge. 9. Opción a favor del adoptado. 10. Posibilidad de conservar el apellido de origen en primer término. 11. Nombre y reconocimiento posterior a la adopción simple. 12. Nombre y extinción de la adopción simple (revocación o nulidad). 13. Nombre en la adopción de mayores de edad.

1. Introducción Nada dice la Ley de Adopción respecto de la imposición del nombre de pila, por lo que, tratándose del que lleva el adoptado, regirá a su respecto en forma exclusiva lo dispuesto por la ley 18.248, en sus artículos 2o, 3o, 3 o bis, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, a cuyo comentario nos remitimos. Se ha entendido en doctrina que la ley 18.248 ha quedado derogada de manera tácita por la Ley de Adopción en aquellos puntos que son expresamente contemplados por la ley posterior, y siempre que sus soluciones se opongan a las adoptadas por la nueva ley, permaneciendo vigente el resto de sus disposiciones en cuanto al nombre de los hijos adoptivos, correspondiendo armonizar el texto de ambas leyes (Moisset de Espanés). 2. Necesidad del nombre de origen No resulta admisible, y ni siquiera es posible entrar a considerar, un pedido de adopción respecto de una persona que carece de nombre,
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pues implicaría una solicitud respecto de una persona civilmente inexistente. Por lo tanto, es un requisito previo inexcusable establecer el nombre del niño mediante la correspondiente inscripción del acta de nacimiento, con todos los datos requeridos por la ley, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 32, decreto-ley 8204/63, y art. 2o, ley 18.248). 3. Elprenombre del adoptado por adopción simple La elección del prenombre del hijo corresponde en primer término a sus padres. En el caso de los hijos adoptivos esta facultad la tendrán los padres adoptivos sólo cuando adoptaran a un menor que no hubiera cumplido aún los 6 años de edad, pudiendo pedir al juez el cambio de nombre de pila o la adición de otro; en caso contrario, el adoptante sólo tendrá derecho a agregar otro u otros nombres al que tuviera el adoptado originariamente, tornándose el originario inmodificable. Pero no podrá agregar más de tres nombres de pila (arts. 13 y 3o, inc. 5o, ley 18.248). 4. Adoptante soltero (mujer o varón) El adoptado por adopción simple por un adoptante mujer o varón solteros adquiere el apellido del adoptante, pudiendo a pedido del padre adoptivo agregarse el apellido de origen. La norma prevé que el apellido de origen sea reemplazado o, en su caso, desplazado por el apellido del adoptante, por lo que éste deberá siempre estar consignado en primer término. Al alcanzar los 18 años de edad el hijo adoptivo tiene derecho a solicitar la adición de su apellido de origen por ante el Registro del Estado Civil, según dispone el primer párrafo del precepto que comentamos, si es que su padre adoptivo no lo hubiera ya hecho al tramitar la adopción. 5. Adoptantes cónyuges El adoptado por adopción simple llevará el apellido del marido, o ante la solicitud de los adoptantes puede llevar el apellido compuesto del padre adoptivo, o agregarle el de la madre adoptiva. A su vez, al
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Art. 332 cumplir 18 años, si el adoptado desea llevar el apellido compuesto de su padre adoptivo o agregarle el de su madre adoptiva, podrá solicitarlo directamente al Registro del Estado Civil, como también puede solicitar la adición de su apellido de origen. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse (arts. 12 y 4o, ley 18.248). 6. Adoptante mujer casada Si la adoptante fuese una mujer casada cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente que se imponga su apellido al adoptando (art. 12, ley 18.248). 7. Adoptante viuda El adoptado llevará el apellido de soltera de la adoptante, salvo que ésta pidiera expresamente poner al adoptado el apellido de su marido prefallecido, cuando invoque causas justificadas (art. 12, ley 18.248). Generalmente el deseo de la adoptante de imponer al adoptado el apellido de su marido se relaciona con la existencia de una relación previa entre el niño y el cónyuge prefallecido, y la voluntad de éste de adoptarlo, que se frustró por su fallecimiento. En rigor, estas circunstancias constituirían la única causa justificante de la solución excepcional que prevé este precepto (Pliner, Medina). 8. Adopción del hijo del cónyuge El supuesto, en lo que al apellido del adoptado se refiere, no está previsto expresamente. La norma que comentamos dispone que el adoptado llevará el apellido del adoptante, solución adecuada cuando es el varón que adopta al hijo de su esposa, puesto que conforme a las reglas de la Ley del Nombre, todos los hijos de esa familia tendrán el mismo primer apellido (arts. 4o, 5o y 6o, ley 18.248). La dificultad surge cuando es la mujer quien adopta el hijo de su marido, dado que la norma en estudio prevé la imposición del apellido del adoptante (art. 332). Creemos que conforme a la pauta establecida en el artículo 5o de la ley 18.248, el adoptado o su representante
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GRACIELA MEDINA

legal podrán solicitar al juez que se mantenga el apellido paterno, basándose en el público reconocimiento que tuviera por el uso del mismo, en el objetivo de integración familiar, y por aplicación analógica de la regla respecto de los hijos de la mujer casada, que llevan, en principio, el apellido de su esposo (Medina). 9. Opción a favor del adoptado Tal como lo hemos señalado, el adoptado por adopción simple tiene la facultad de solicitar la adición de su apellido de origen al apellido adquirido por la adopción, y esta facultad la puede ejercer a partir de los 18 años, sin límite de tiempo posterior (arts. 332 y 12, ley 18.248). 10. Posibilidad de conservar el apellido de origen en primer término Una tendencia moderna, autoral y jurisprudencial, admite, contrariamente a lo que establece el precepto que comentamos, que el adoptante pueda solicitar que el apellido de origen del menor quede en primer término, y al mismo se le adicione el suyo propio, en función del interés superior del menor, conocido en su medio social por su apellido de origen, y del perjuicio que le causaría, teniendo en cuenta la edad del mismo, la circunstancia de tener que cambiar de apellido. Se funda este criterio en la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849 y con jerarquía constitucional por disposición del art. 75, inc. 22, Const. Nac), según la cual en materia de adopción el interés superior del niño debe ser la consideración primordial (art. 21) (Mazzinghi, Medina, Fanzolato). 11. Nombre y reconocimiento posterior a la adopción simple Establece la Ley del Nombre 18.248 en su artículo 12 que si mediare reconocimiento posterior del adoptado por sus padres de sangre se aplicará la misma regla según la cual el adoptado lleva el apellido del adoptante, pudiendo agregarse el de origen, o sea que el menor podrá solicitar a partir de los 18 años ante el Registro del Estado Civil la
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Art. 332 adición de su apellido de origen, e incluso antes de llegar a esa edad, esa solicitud la puede realizar el mismo padre adoptivo. 12. Nombre y extinción de la adopción simple (revocación o nulidad) Conforme a lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 18.248, cuando se declare la nulidad o se revoque la adopción simple, el adoptado perderá el apellido de adopción, pues ya no hay interés jurídico en conservarlo. Si embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación sea imputable al adoptado. 13. Nombre en la adopción de mayores de edad Nada establecen ni las normas del Código Civil sobre la adopción (ley 24.779) ni las de la Ley del Nombre (ley 18.248) sobre el nombre del adoptado mayor de edad, por lo cual cabe aplicar el mismo régimen que rige para los menores de edad y que ya hemos visto. Aunque entendemos que en este supuesto, y con mayor razón, debe ser acogida favorablemente la nueva tendencia a admitir la conservación en primer término del apellido de origen del adoptado, dada su edad y su historia personal, salvo el supuesto excepcional de que el adoptado mayor sea conocido con el apellido del padre adoptivo por haber convivido con éste durante su minoridad (Medina). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Necesidad del nombre de origen. 2. El objetivo de la sustitución del apellido de sangre por el apellido del adoptante es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante. 3. Posibilidad de conservar el apellido de origen en primer término. 4. Conveniencia de que el menor lleve los apellidos paterno y paterno de afecto.

1. Necesidad del nombre de origen No cabe pronunciamiento alguno sobre la adopción de un niño que carece de nombre hasta tanto no se establezca el mismo y la correspondiente inscripción en el Registro Civil, por lo que deberá incor211

GRACIELA MEDINA

porarse el respectivo certificado de nacimiento, previa anotación con los elementos que el juez haga reunir para el caso de que esa inscripción no se haya efectuado1. 2. El objetivo de la sustitución del apellido de sangre por el apellido del adoptante es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante La adopción impone como derecho-deber del adoptado el llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de su facultad de pedir luego la agregación de su apellido de origen. Esta disposición responde a un objetivo principal como es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante, y viceversa. No siendo, por lo tanto, posible contrariar este relevante objetivo sólo alegando que al menor le resultaría más conveniente conservar en primer término el apellido de su padre muerto2. 3. Posibilidad de conservar el apellido de origen en primer término Si la individualización de una persona acontece a través del nombre y si, en el caso, el menor ha estado usándolo durante sus 13 años de vida, corresponde agregarle el apellido del adoptante a continuación del de su padre de sangre, pues sería como reflejar en el menor su historia personal en la forma cronológica como ha acontecido (en el sub examine se adopta a un menor de 13 años que cursa el primer año de la escuela secundaria; el adoptante recibe a la persona de su hijo adoptivo ya definitivamente consolidada en el contexto social, familiar y cultural)3. En este mismo sentido, también se ha resuelto que el artículo 23 de la ley 19.134 (e igualmente el art. 332, Cód. Civ. -ley 24.779-) autoriza anteponer el apellido del padre de origen al del adoptante, atendiendo al interés superior del menor (Convención sobre los De1 2 3

Cl a CC de Bahía Blanca, 9-8-79, E.D. 87-831 CNCiv., sala F, 3-7-84, E.D. del 17-11-84, p, 6. ídem nota anterior.

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Art. 333

rechos del Niño), pues desde su interés y desde sus circunstancias personales debe ser enfocada la cuestión planteada, justificándose así que primero lleve el apellido de origen y luego el del adoptante4. 4. Conveniencia de que el menor lleve los apellidos paterno y paterno de afecto Si se merita con flexibilidad los alcances de la ley 19.134 respecto del apellido del adoptado (art. 21) en razón de preservar y proteger los vínculos afectivos derivados de la crianza que el menor ha ido adquiriendo con su padre adoptivo, sin olvidar el principio insoslayable de beneficio hacia el menor, es conveniente que el menor lleve los apellidos paterno y paterno de afecto (adoptante)5. La adopción impone como derecho-deber del adoptado el llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de su facultad de pedir luego la agregación de su apellido de origen. Esta disposición responde a un objetivo principal, como es la individualización en el medio social del adoptado como hijo del adoptante, y viceversa. No siendo por lo tanto posible contrariar este relevante objetivo sólo alegando que al menor le resultaría más conveniente conservar en primer término el apellido de su padre muerto6.
Art. 333 El adoptante hereda ab intestato aJ adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 329, 334.
4 CNCiv., sala J, 31-8-94, L.L. 1995-C-78, con nota favorable de Jorge A. Mazzinghi; CNCiv., sala B, 6-10-94, E.D. 163-360; CCC de Morón, sala I, 28-7-94, LLBA 1995-654; CNCiv., sala I, 6-10-94, E.D. 163-359. 5 CNCiv., sala J, 31-8-94, E.D. 162-489. 6 CNCiv., sala F, 3-7-84, E.D. del 17-11-84, p. 6.

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GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 329, y GOLDSCHMIDT, W., ¿Hereda la francesa adoptada en Francia por adopción simple, inmuebles argentinos del hermano de su madre adoptante?, en E.D. 94-602.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Vocación hereditaria del progenitor adoptante por adopción simple, a) Ab intestato. b) Testamentaria. ¿Pueden los adoptados por adopción simple beneficiar en un testamento a los padres adoptivos con los bienes que hubieren recibido de su familia biológica? c) Vocación hereditaria del progenitor biológico. 1) Ab intestato. 2) Testamentaria. ¿Pueden los adoptados por adopción simple beneficiar en un testamento a los padres biológicos con los bienes que hubieran recibido de su familia de adopción? d) Vocación hereditaria del hijo adoptivo en la sucesión del progenitor adoptante, e) Vocación hereditaria del hijo adoptivo en la sucesión del padre biológico, f) Concurrencia de padres adoptantes y biológicos en la sucesión del adoptado, g) Concurrencia de hermanos consanguíneos y adoptivos.

1. Vocación hereditaria del progenitor adoptante por adopción simple a) Ab intestato El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, excluyendo, en la vocación hereditaria, a los padres biológicos, respecto de la universalidad de los bienes del adoptado, exceptuando los que hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica. b) Testamentaria. ¿Pueden los adoptados por adopción simple beneficiar en un testamento a los padres adoptivos con los bienes que hubieren recibido de su familia biológica ? El adoptado por adopción simple podrá instituir heredero, respecto de los bienes adquiridos a título gratuito de su familia de su sangre, a su padre adoptivo, siempre y cuando no tuviera herederos forzosos cuya legítima los excluya o, en su caso, respetando las porciones disponibles dispuestas por ley.
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Arl. 333

c) Vocación hereditaria del progenitor biológico 1) Ab intestato Expresamente el artículo 331 establece que la totalidad de los derechos y obligaciones del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, a excepción de la patria potestad. De ello se desprende que a falta de cónyuges o descendientes su familia de sangre heredará los bienes del adoptado recibidos a título gratuito de su familia de adopción, en los órdenes y respetando las legítimas que establece el Código Civil. 2) Testamentaria. ¿Pueden los adoptados por adopción simple beneficiar en un testamento a los padres biológicos con los bienes que hubieran recibido de su familia de adopción? No existe ningún obstáculo legal para que el adoptado pueda disponer en forma voluntaria de sus bienes adquiridos a título gratuito de su familia adoptiva a favor de su familia biológica, ello siempre respetando las porciones disponibles establecidas por ley si es que existieren herederos forzosos. d) Vocación hereditaria del hijo adoptivo en la sucesión del progenitor adoptante En el régimen actual el hijo adoptivo concurre con la cónyuge del causante, y desplaza a los ascendientes y a los colaterales en la sucesión de su progenitor adoptante. e) Vocación hereditaria del hijo adoptivo en la sucesión del padre biológico El hijo adoptado por adopción simple hereda a sus padres biológicos, como cualquier otro hijo legítimo (art. 3582); ello implica que concurre con el cónyuge (art. 3570), excluye a los ascendientes y a los colaterales, y tiene derecho a una porción legítima equivalente a cuatro quintos (art. 3593).
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GRACIELA M E D I N A

f) Concurrencia de padres adoptantes y biológicos en la sucesión del adoptado Si concurren los progenitores adoptantes y biológicos se forman dos masas de bienes; una constituida por los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de origen y por los bienes que hubieran ingresado por subrogación real en el lugar de aquellos que provinieren a título gratuito de su familia de origen; en esta porción de bienes los padres adoptantes no heredan, ya que son excluidos por los biológicos. Una segunda masa formada por el resto de los bienes en la cual los adoptantes excluyen a los padres de origen. g) Concurrencia de hermanos consanguíneos y adoptivos Los hijos legítimos y los adoptivos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales (art. 3565). Ello implica que el acervo hereditario se distribuye en tantas partes iguales como hijos concurran, sin importar si éstos son hijos de sangre o adoptivos por adopción simple. Por otra parte, si uno de los hermanos premuere al causante, sus descendientes concurren a la sucesión por derecho de representación y ocupan el lugar del hijo prefallecido. Art. 334 El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos (Texto según ley 24.779).
arts. 329, 333, 3410, 3551.

Concordancias:

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 311 y 329, y LÓPEZ DEL CARRIL, J., Las nuevas leyes 19.134 y 19.216, en L.L. 144-1011.
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Art. 334

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La ley 19.134. Necesidad de la adecuación legislativa por la igualdad de filiaciones. 2. Vocación hereditaria del adoptado y sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante. 3. Derecho de representación del adoptado y sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante. 4. Relación entre la acción de colación y la vocación hereditaria de los descendientes del adoptado en la sucesión de los ascendientes del adoptante. 5. Relación entre la acción de reducción y la vocación hereditaria de los descendientes del adoptado en la sucesión de los ascendientes del adoptante. 6. Vocación hereditaria de los descendientes del hijo adoptivo en la sucesión del padre adoptante por adopción simple, a) Carácter de herederos forzosos, b) Derecho de representación. 7. Vocación hereditaria de los descendientes del hijo adoptivo en la sucesión del padre biológico, a) Carácter de herederos forzosos, b) Derecho de representación. 8. Derecho de representación en los parientes colaterales.

1. La ley 19.134. Necesidad de la adecuación legislativa por la igualdad de füiaciones El artículo 25 de la ley 19.134 establecía que "El adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a los ascendientes del adoptante siempre que no se dé la prohibición hereditaria del artículo 3582 del Código Civil; pero no son herederos forzosos. Los descendientes legítimos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos siempre que no se dé la prohibición hereditaria del artículo 3582 del Código Civil". El artículo transcripto estaba pensado en un sistema sucesorio que establecía diferencias hereditarias entre los descendientes matrimoniales y extramatrimoniales. A partir de la sanción de la ley 23.264 estas desigualdades han sido suprimidas; por ende, correspondía la adecuación de la letra de la norma al sistema vigente. Es por ello que la nueva redacción de la ley suprime toda referencia a la filiación extramatrimonial, ya que en lo referente a los derechos sucesorios de los descendientes, el origen matrimonial o extramatrimonial carece de consecuencias en la distribución del caudal relicto.
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GRACIELA MEDINA

2. Vocación hereditaria del adoptado y sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante La ley confiere al adoptado y a sus descendientes vocación legítima en la sucesión de los ascendientes del adoptante, pero no vocación legitimaria, ya que expresamente señala que no son herederos forzosos (Zannoni). Esta disposición ha sido motivo de severos cuestionamientos por la doctrina, que se ha preguntado: "¿A qué título heredará el hijo adoptivo a los ascendientes de su adoptante si no es pariente de ellos?" (Borda-López del Carril, Goyena Copello-Maffía, Hernández-Ugarte-Lagomarsino-Uriarte). Lo cierto es que independientemente de la falta de parentesco el legislador le ha acordado vocación sucesoria, es decir que la vocación deriva de la voluntad del legislador y no de la existencia del parentesco; por otra parte, todo el sistema de la adopción es un sistema legal donde los vínculos, derechos y deberes no nacen de la naturaleza como en el caso de la patria potestad, sino que son de carácter legislativo. Como los adoptados y sus descendientes carecen de vocación legitimaria, pueden ser excluidos de la sucesión de los ascendientes de su progenitor adoptivo sin justa causa de desheredación; ello implica que el adoptado por adopción simple puede ser desheredado por los ascendientes de su padre adoptivo ya que carece de derecho a recibir una porción legítima en la sucesión del progenitor de su padre adoptante. El sistema diseñado por el legislador puede parecer injusto y ha sido criticado por algunos autores (Zannoni), pero consideramos que el legislador ha sido prudente porque ha presumido el afecto de los ascendientes sobre el adoptado por adopción simple, y por ello lo ha instituido heredero legítimo, pero al no existir entre ellos vínculo de parentesco, ha permitido que mediante testamento el causante exprese su voluntad real y excluya de su sucesión a la persona con quien no se está unido por vínculos de sangre ni por vínculo legal alguno. Es de destacar que, como no son herederos forzosos, no tienen la
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Art. 334 posesión de la herencia de pleno derecho, conforme a lo establecido por el artículo 3410, y por ende debe pedir la posesión de la herencia a los jueces y justificar su título a la sucesión (art. 3412). 3. Derecho de representación del adoptado y sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante En doctrina se ha señalado que el derecho de representación conferido al adoptado y sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante carece de fundamentación. Se pregunta López del Carril: "¿En qué descansa ese derecho de representación? En nada, por cuanto la ley ha negado la creación de vínculo familiar adoptivo con los ascendientes o con la familia de sangre del adoptante. Hay una entonces profunda y flagrante contradicción [...] con toda la sustentación sucesoria de nuestro Código Civil. Y de nuestro Derecho Civil" (López del Carril). No obstante la crítica antes señalada, el legislador ha creído conveniente otorgarle derecho de representación al adoptado y a sus descendientes en la sucesión de los ascendientes del adoptante. La esencia del derecho de representación de los adoptados por adopción simple y sus descendientes reside en que en caso de que el adoptante premuera, sea declarado ausente con presunción de fallecimiento, haya renunciado, fuere desheredado o declarado indigno, heredarán al causante en la misma cuantía y calidad que hubiere heredado a su representado (Pérez Lasala). 4. Relación entre la acción de colación y la vocación hereditaria de los descendientes del adoptado en la sucesión de los ascendientes del adoptante La colación es la obligación que incumbe al heredero forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción. En otros términos, la colación, en el Derecho vigente, consiste en la imputación de donaciones realizadas en vida por el causante a uno
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de sus legitimarios -titulares de un llamamiento imperativo- para sumarlas al caudal relicto; de esa manera se consideran aquellas donaciones como anticipos de herencia, con el fin de preservar la igualdad entre los legitimarios al efectuarse la partición. Como los adoptados y sus descendientes no son herederos forzosos en la sucesión del ascendiente de su padre adoptante, no están obligados a colacionar las donaciones que hubieren recibido en vida de éstos, correlativamente no pueden exigirles la colación a los coherederos forzosos que concurren con ellos (Zannoni, Pérez Lasala). Ello así por cuanto el artículo 3476 establece que toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante sólo importa una anticipación de su porción hereditaria. Como el adoptado y sus descendientes no son herederos forzosos del ascendiente del causante, no puede interpretarse que esta donación sea un anticipo de herencia y no están obligados a colacionarla en virtud de lo dispuesto por el artículo 3477. Pero así como los adoptados y sus descendientes no se encuentran obligados a imputar las donaciones realizadas en vida por los ascendientes de su padre adoptivo a la masa hereditaria para sumarla al total constitutivo del caudal relicto, tampoco pueden solicitar que los herederos forzosos colacionen las donaciones recibidas en vida por el causante, porque los únicos que pueden exigir la colación son los legitimarios y ellos no lo son. 5. Relación entre la acción de reducción y la vocación hereditaria de los descendientes del adoptado en la sucesión de los ascendientes del adoptante Los herederos forzosos pueden ejercer la acción de reducción contra los descendientes del adoptado cuando en virtud de liberalidades que el causante les hubiera hecho -legados o donaciones- vieran afectadas sus legítimas. En cambio, los descendientes del causante no pueden ejercer la acción de reducción porque no son herederos forzosos, por lo que no tienen derecho a una porción legítima (Zannoni, Pérez Lasala).
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Art. 334

6. Vocación hereditaria de los descendientes del hijo adoptivo en la sucesión del padre adoptante por adopción simple a) Carácter de herederos forzosos Los descendientes del hijo adoptivo tienen en la sucesión del padre adoptante por adopción simple carácter de herederos legitimarios, o herederos forzosos, por lo tanto tienen la posesión hereditaria de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial alguna (art. 3410) y tienen derecho a una porción legítima de la herencia de la cual no pueden ser privados sin causa justa de desheredación. b) Derecho de representación El texto del artículo en comentario les confiere derecho de representación a los descendientes del hijo adoptivo en la sucesión del adoptante; creemos que este derecho de representación no se extiende a los colaterales, por cuanto como la adopción simple no genera parentesco y la ley nada dice, no existiría sustento alguno para otorgarles derecho de representación en la sucesión de los colaterales. 7. Vocación hereditaria de los descendientes del hijo adoptivo en la sucesión del padre biológico a) Carácter de herederos forzosos El principio general en materia de adopción simple es que la adopción no hace desaparecer los vínculos con la familia de sangre, ni los derechos y deberes emergentes del parentesco, excepto los derivados de la patria potestad. Por aplicación de este principio los descendientes del adoptado por adopción simple son herederos forzosos de sus abuelos biológicos, ya que la adopción simple de su progenitor no ha cambiado el emplazamiento, ni la calidad de nietos, en la familia de sus ascendientes consanguíneos.
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b) Derecho de representación Los descendientes del adoptado por adopción simple heredan por representación a su padre en la sucesión de sus parientes biológicos, en toda la extensión que la representación es otorgada en el Derecho argentino, es decir a los ascendientes sin limitación de grados y a los colaterales hasta los hijos de los hermanos. Sin embargo, cabe aclarar que no hay derecho de representación de los hermanos por adopción simple porque ellos carecen de vocación (Zannoni, Pérez Lasala). 8. Derecho de representación en los parientes colaterales La Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo que decidir un muy interesante caso sobre derecho de representación entre colaterales cuando media adopción simple. Los presupuestos de hecho eran los siguientes. Susana Lagarde fue adoptada en Francia por María Bayaud, bajo la forma de adopción simple, en el año 1962. La adoptante falleció en 1971; el hermano de la adoptante -de nombre Enrique- murió en el año 1975 (en Francia) dejando bienes inmuebles en la República Argentina. La adoptada inició el juicio sucesorio de su tío adoptivo en la Provincia de Buenos Aires. Bajo la vigencia de la ley 19.134, en primera y segunda instancias se rechazó el pedido de Susana Lagarde de ser declarada heredera. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia impugnada y declaró a la adoptada única y universal heredera del hermano de su madre adoptiva. Dicho tribunal llegó a esta conclusión porque consideró que la vocación hereditaria se regía por el Derecho francés y éste reconoce vocación hereditaria en la línea colateral a los adoptados por adopción simple (Goldschmidt). Hay que tener en cuenta que el caso sometido a decisión del Superior Tribunal bonaerense contiene elementos extranjeros y argentinos, porque la adopción había tenido lugar en Francia, el último domicilio del causante estaba en Francia y existían inmuebles en la Argentina; por ende, la cuestión se resolvió aplicando las normas de Derecho Internacional Privado Interno argentino.
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Art. 335

La cuestión que nos preocupa es definir si no mediando estos elementos de Derecho Internacional hereda por representación la adoptada -por adopción simple- al hermano de su madre adoptante premuerta. Consideramos que no, porque para que exista derecho de representación el representante debe tener vocación hereditaria del causante; ello surge como un presupuesto indispensable del artículo 3551, y como la adoptada por adopción simple carece de la "vocación referida" frente al hermano de su madre, ya que la adopción simple no la emplaza en el carácter de sobrina, no puede heredar por representación a su madre premuerta en este supuesto (Zannoni). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Acción de reducción.

1. Acción de reducción La reducción consiste en la obligación que tiene todo beneficiario -que no sea heredero forzoso- de integrar a la sucesión los objetos recibidos en vida del causante a título de donación, con la finalidad de dar a los herederos forzosos la porción legítima que corresponde conforme a la ley o de ver reducida la porción u objeto legado por el causante en aras del mismo fin1. Art. 335 Es revocable la adopción simple: a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir la sucesión; b) por haberse negado alimentos sin causa justificada; c) por petición justificada del adoptado mayor de edad; d) por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocación extingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 166, 329, 3291, 3292, 3293, 3294, 3295, 3296, 3296 bis.
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CNCiv., sala A, 29-9-76, E.D. 70-302. 223

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A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 329, y ARIAS DE RONCHIETTO, C. E., Supresión y sustitución de la adopción simple (Filiación por afinidad, tutela adoptiva y guarda judiciales), en J.A. 1998-111-1063; BELLUSCIO, C , El doble régimen de la adopción, en L.L. 144-773; MÉNDEZ COSTA, María J., La extinción de la adopción en el Derecho vigente, en L.L. 1997-F-997.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto de revocación. 2. Diferencias entre la nulidad y la revocación de la adopción. 3. Características de la revocación de la adopción. 4. Naturaleza jurídica de la revocación de la adopción. 5. Cómo actúa la revocación. 6. Diferentes supuestos de revocación de la adopción. 7. Proceso de revocación. 8. Juez competente. 9. Sentencia. Efectos. Prescripción.

1. Concepto de revocación La revocación de la adopción ha sido conceptualizada por la doctora Méndez Costa diciendo que "La revocación de la adopción es el acto jurisdiccional que deja sin efecto una adopción eficazmente concedida a causa de motivos configurados durante su vigencia, que la ley considera de suficiente consideración" (Méndez Costa). 2. Diferencias entre la nulidad y la revocación de la adopción La nulidad y la revocación de la adopción son dos supuestos de ineficacia de la misma que tienen en común que la privan de efectos, pero difieren sustancialmente en cuanto a sus causas y en cuanto al momento a partir del cual se producen los efectos. La nulidad de la adopción se produce por vicios anteriores o concomitantes a su otorgamiento, ya que contiene una ineficacia estructural porque su defecto es originario o congénito, mientras que la revocación se produce por causas posteriores a la adopción, ya que la ineficacia es funcional porque, si bien la adopción nació válida, se la deja sin efecto por carecer de función social. La ineficacia de la adopción por revocación se causa por circuns224

Art. 335 tancias extrínsecas a ella, a diferencia de la nulidad que se origina en causas intrínsecas a la misma. En cuanto a sus efectos, la revocación de la adopción se produce hacia el futuro, mientras que los efectos de la nulidad pueden retrotraerse al tiempo de su otorgamiento. 3. Características de la revocación de la adopción a) Enumeración taxativa. Los supuestos de revocación de la adopción son los enumerados expresamente en el artículo 335, por ende, se excluyen otros supuestos, como por ejemplo: revocación de la adopción por voluntad unilateral del adoptado sin invocación de causa, o revocación de la adopción por voluntad del adoptante sin invocación de causa. b) Voluntaria. Si bien los supuestos que posibilitan la revocación de la adopción se encuentran enumerados en la ley, ello no implica que pueda ser declarada de oficio por el juez, ni que la revocación se produzca de pleno derecho, sino que requiere de la voluntad de adoptante o adoptado o de ambos, según los casos. c) De interpretación restrictiva. Aunque el vínculo que crea la adopción simple es débil, no deja de constituir un vínculo filiatorio; por lo tanto, la posibilidad de su revocación debe ser interpretada restrictivamente, máxime teniendo en cuenta que los efectos de la adopción alcanzan a los descendientes del adoptado. d) Entre vivos. Es un acto jurídico entre vivos; por ello, no podría ser intentado a la muerte de alguna de las partes, máxime cuando sus efectos se producen hacia el futuro y con la muerte cesan los personales de la adopción y los patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de indignidad sucesoria, que son también causales de revocación de la adopción (Méndez Costa, Belluscio). Se puede argumentar señalando que los efectos de la revocación son más amplios que los de la indignidad, ya que la primera extingue los vínculos con los descendientes del adoptado, mientras que en el supuesto de que el adoptado fuere declarado indigno, los descendientes lo heredan por derecho de representación. Se podría adicionar como otro argumento a favor de la adopción post mortem el decir que la
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revocación produce efectos sobre el nombre del adoptado y de su descendencia. No obstante estos efectos prácticos, se trata de una acción de estado y, como tal, personal, y la remisión a la indignidad sucesoria lo es a las causales y no a todo su régimen, por lo que no cabe sino concluir afirmando que la acción caduca con la muerte de quienes pudieron solicitarla. 4. Naturaleza jurídica de la revocación de la adopción La revocación de la adopción es el acto jurídico familiar constitutivo y de desplazamiento del estado de familia adoptivo, que cesa por razones posteriores a su constitución. Decimos que es un acto jurídico porque es un acto voluntario lícito, que tiene como fin modificar o transformar el estado familiar de una persona que dejará de ser hijo adoptivo o padre adoptante de otra. Consideramos que es de desplazamiento del estado de familia, y no de emplazamiento, porque tiende a dejar sin efecto el título existente. Lloverás sostiene que la revocación de la adopción es un acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia. Creemos, como dijimos, que se trata de un acto de desplazamiento del estado de familia porque busca desplazar la filiación adoptiva existente (Belluscio, Medina). Por otra parte, es constitutiva del estado de familia porque tiene como fin inmediato modificar o extinguir el estado de hijo adoptivo y, como consecuencia de su carácter declarativo, tiene efectos hacia el futuro y no con anterioridad. Además, las causas que originan la revocación son posteriores a su constitución. 5. Cómo actúa la revocación La revocación de la adopción no opera de pleno derecho, sino que necesita una declaración judicial a pedido de los interesados, los beneficia personalmente y no es extensiva a los restantes hijos adoptivos. Ello quiere decir que si un progenitor tiene varios hijos adoptivos por adopción simple y se revoca la adopción por pedido de uno de ellos, esta revocación de la adopción no se extiende a los demás hijos adoptivos.
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Arl. 335 Por otra parte, la revocación afecta a los descendientes del adoptado que pierden su vocación hereditaria, con respecto al adoptante y a sus ascendientes, y también pierden el derecho al nombre, en su caso. 6. Diferentes supuestos de revocación de la adopción La ley contempla supuestos diferentes de revocación de la adopción, que son: a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad en los supuestos previstos en el Código para impedir la sucesión. b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada. c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad. d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. 7. Proceso de revocación La revocación de la adopción es un proceso individual; voluntario, cuando es solicitado de común acuerdo por adoptante y adoptado, o contradictorio, si es solicitado por alguna de las partes por las causales previstas en la ley; constitutivo y de desplazamiento del estado de familia. En el caso de ser un procedimiento contradictorio en el que se invoquen causales, la vía procesal a seguir será la de los procesos ordinarios, al menos por el momento, ya que no se encuentran reglamentados en la actualidad los modernos procesos a los que hiciéramos referencia al comentar el artículo 317. En cambio, si se trata de una solicitud de revocación de adopción planteada de común acuerdo por adoptante y adoptado, es un proceso autosatisfactivo, donde prima la voluntad de las partes, y ante la presentación se debe dar vista al fiscal a los fines de que dictamine sobre si el orden público se encuentra comprometido, tras lo cual corresponde el dictado de la sentencia, sin más trámite. Existe una opinión doctrinaria que entiende que el juez debe intentar la conciliación antes de admitir el pedido, pues de otra manera su
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intervención sería innecesaria y bastaría la revocación por escritura pública o declaración hecha ante el Registro Civil (Belluscio). Del criterio antes expuesto participa la doctora Méndez Costa, quien señala que "El acuerdo revocatorio autosuficiente sería paradójico: la adopción que nació de un acto jurisdiccional moriría por voluntad de adoptante y adoptado que el juez se limitaría a receptar. Insuficiente para darle vida, el acuerdo de adoptante y adoptado sería suficiente para quitar la eficacia de que no fue acto para conferir" (Méndez Costa). Los criterios antes expuestos fueron sostenidos con anterioridad a 1997 y, sin embargo, el legislador no previo ningún trámite judicial para el supuesto de que la adopción fuera solicitada conjuntamente, con lo cual creemos que el juez en ningún caso podría negarse a admitir la revocación de la adopción. 8. Juez competente Si la acción se entabla durante la minoridad, el juez competente debe ser el juez donde tramitó la adopción; en cambio, si la acción es intentada después de que el adoptado haya arribado a la mayoría de edad, la competencia se debe regir por las normas comunes establecidas en los códigos procesales. 9. Sentencia. Efectos. Prescripción La sentencia de revocación de la adopción debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los efectos de la revocación se producen desde el momento en que se dicta ia sentencia hacia adelante; entre ¡os efectos más importantes merecen destacarse: a) Cesan los impedimentos matrimoniales entre adoptante y adoptado, impedimentos que en la ley 19.134 subsistían aun después de la revocación de la adopción y que fueron derogados tácitamente a partir de la ley 23.515 (art. 166, inc. 3o), derogación que se mantiene en el actual régimen vigente. b) La patria potestad, que en virtud del artículo 331 era ejercida por los padres adoptantes, ante la revocación de la adopción vuelve
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Art. 335 a los padres biológicos, salvo que la hubieran perdido o hubieren sido suspendidos en su ejercicio. c) Cesa el derecho a usar el apellido adoptivo, pero el juez podría autorizar al adoptado a continuar utilizándolo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado. Textualmente el artículo 14 de la ley 18.248 establece: "Revocada la adopción o declarada la nulidad, el adoptado perderá el apellido de adopción. Sin embargo, si fuese públicamente conocido por ese apellido podrá ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuese imputable al adoptado". d) Cesan los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado, y sus ascendientes y descendientes. Con respecto a los derechos hereditarios, es importante destacar que en ello radica la diferencia entre la indignidad y la revocación de la adopción, porque si bien a la segunda se puede acceder por las causales de la primera, en la indignidad los descendientes del indigno heredan por representación, en cambio, con la revocación, cesa la vocación hereditaria para los descendientes. e) Cesa la obligación alimentaria, pero se propicia que continúe como carga del que no dio causa a la revocación. Por otra parte, como toda acción de estado, es imprescriptible. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Las causales de revocación de la adopción son de interpretación restrictiva.

1. Las causales de revocación de la adopción son de interpretación restrictiva No obstante ser la doctrina unánime en admitir que las causales de revocación de la adopción son de interpretación restrictiva, la Cámara Nacional Civil, sala E, de la Capital Federal hizo lugar a una acción de revocación de la adopción solicitada por la progenitora de sangre y por los adoptantes por las peculiaridades del caso1.
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CNCiv., sala E, 17-3-69, E.D. 27-849. 229

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Art. 336

Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el artículo 331 (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 250, 327, 329, 331. A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 311 y 329, y LÓPEZ DEL CARRIL, J., Derecho de Familia. El reconocimiento voluntario en la filiación extramatrimonial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984. B) Doctrina
SUMARIO:

1. El reconocimiento. 2. Efectos del reconocimiento del hijo previamente adoptado. 3. Legitimación de los padres adoptivos para impugnar el reconocimiento. 4. De las acciones de filiación. 5. Acción de reclamación de la filiación. reconocimiento

1. El

Como la adopción simple no destruye el vínculo con la familia de sangre, la ley permite que las personas adoptadas por esta vía sean reconocidas por sus dos progenitores, para el caso de que ninguno de los dos las hubiere reconocido con anterioridad, o por uno solo cuando la filiación estuviera determinada respecto de uno de los padres de sangre (Méndez Costa). En el caso de que el padre biológico reconozca a su hijo después de que éste fuere adoptado por adopción simple por quien no es su padre biológico, este reconocimiento tiene características particulares, porque se va a reconocer a quien tiene una filiación legal determinada, por lo que, en definitiva, es un acto jurídico declarativo de una realidad biológica preexistente, que no va a otorgar iguales deberes y derechos que los que otorga el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Para que sea jurídicamente posible el reconocimiento no debe existir una filiación biológica anteriormente establecida; si ella existiera,
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Art. 336 quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida (art. 250). 2. Efectos del reconocimiento del hijo previamente adoptado Quien reconozca a un hijo previamente adoptado no adquiere todos los derechos y deberes inherentes al estado de padre, ya que no se adquieren los derechos y deberes derivados de la patria potestad, ni la administración, ni el usufructo de los bienes de los hijos menores, conforme lo dispuesto por el artículo 331, a cuyo comentario remitimos. 3. Legitimación de los padres adoptivos para impugnar el reconocimiento Es indiscutible el interés moral y patrimonial que tienen los padres adoptivos de que su hijo adoptivo no sea reconocido por quien no es su padre biológico, por ende ninguna duda cabe de que se encuentra legitimado para intentar la acción. La ley nada dice sobre cuáles son las causales por las que se puede impugnar el reconocimiento, pero la doctrina concuerda en afirmar que podrá ser contestado el reconocimiento por la inexistencia del vínculo biológico o por los vicios propios del acto jurídico del reconocimiento y también por su inexistencia. 4. De las acciones de filiación Los hijos adoptivos, sus herederos y los padres biológicos pueden ejercer las acciones de filiación con el objeto de lograr el título de estado de hijo y el correspondiente emplazamiento familiar o con el fin de obtener el desplazamiento del vínculo filiatorio. Como la adopción simple no desvincula al adoptado con su familia de sangre, éste puede intentar las acciones de reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial y, a su vez, los progenitores biológicos podrían ejercer la acción de impugnación de la filiación.
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5. Acción de reclamación de la filiación Al respecto se aplica el régimen general de las acciones de filiación establecidos por el Código Civil.

CAPÍTULO IV NULIDAD E INSCRIPCIÓN Art. 337 Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este Código: 1. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres; d) la adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) la adopción de descendientes; f) la adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí. 2. Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento (Texto según ley 24.779).

Concordancias: arts. 311 a 314, 1037 a 1065. A) Bibliografía especial MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La extinción de la adopción en el Derecho vigente, en L.L. del 13-2-98. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Nulidades específicas previstas por la Ley de Adopción, a) Nulidades absolutas. 2. Efectos de la nulidad absoluta.

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Art. 337

1. Nulidades específicas previstas por la Ley de Adopción a) Nulidades absolutas Como hemos explicado, la nulidad absoluta se da cuando la adopción se encuentra afectada en forma sustancial y permanente por un defecto esencial que la invalida, y que, por su gravedad, no puede ser subsanado. El legislador ha entendido que, además de los supuestos que prevén las disposiciones comunes sobre nulidades del Código Civil, la nulidad absoluta afecta a la adopción cuando ésta haya sido obtenida en violación de los preceptos referentes a: a) La edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptado y adoptante; c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres; d) la adopción simultánea por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) la adopción de descendientes, y f) la adopción de hermanos o medios hermanos entre sí. En los parágrafos siguientes analizaremos cada uno de estos supuestos, en forma separada, para su mejor comprensión. 2. Efectos de la nulidad absoluta La nulidad priva al acto jurídico de los efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De tal manera, descalifica como tal al negocio jurídico, que justamente se caracteriza por tener como fin inmediato la producción de esos efectos jurídicos queridos por las partes (art. 944). En el campo de la adopción, el fin inmediato querido por las partes es la creación de un vínculo paterno-filial entre adoptante y adoptado, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Por lo tanto, la declaración de nulidad de la adopción otorgada causa la privación de sus efectos normales, siendo el principal la extinción del vínculo filial adoptivo.
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Pero, como producto de la creación de este vínculo, se generan otros efectos, que son consecuencia necesaria de aquél, por ejemplo, los relativos a los derechos hereditarios de adoptante y adoptado, o al apellido que adquiere el adoptado. Dado ello, si desaparece el efecto principal del acto, lógicamente también desaparecen los efectos que derivan del principal, con lo cual se extinguen todos los efectos que hubieren derivado de la adopción, como si ella nunca hubiere sido otorgada. Además, el artículo 1050 establece que "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Es decir que el efecto invalidatorio de la nulidad se proyecta hacia el pasado, disolviéndose el vínculo, como si nunca hubiere existido, y como si no hubiere surtido ningún efecto entre adoptado y adoptante, y también se proyecta hacia el futuro, porque la adopción que una vez fue conferida no tendrá aptitud para producir los efectos que fueron tenidos en miras al momento del otorgamiento. Art. 338 La adopción, su revocación o nulidad deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (Texto según ley 24.779).
Concordancias: arts. 321, 337; ley 14.586; decreto-ley 8204/63.

A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 329, y CÁRDENAS, E. J., de nacimiento en caso de adopción: una reforma necesaria, 2001-F-1493. B) Doctrina SUMARIO: 1. Inscripción de la adopción, su revocación y nulidad. 2. Tesis de la integralidad familiar. 3. Inscripción de la nulidad y la revocación. Partidas en L.L.

1. Inscripción de la adopción, su revocación y nulidad La norma en comentario reproduce lo dispuesto por el artículo 31
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Art. 338 del régimen derogado (ley 19.134), lo cual no implica que los comentarios que al mismo se realizaron sean aplicables íntegramente al presente. La incorporación a nuestro régimen jurídico de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño eleva a la jerarquía constitucional el derecho a la identidad -ahora expresa y explícita-, mediante los artículos T y 8o de la ley 23.849, lo cual nos demanda -como exigencia científica- que sentemos nuestra posición respecto a la mejor protección de ese derecho, en torno al problema de los diversos sistemas de inscripción registral de la adopción, su revocación y nulidad, y la fundemos debidamente (Medina). Pronunciándonos claramente a favor del carácter declarativo de la inscripción de la adopción y, correlativamente, por los efectos constitutivos de un nuevo estado de familia de las sentencias de adopción, retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda o de la promoción de la acción de adopción de integración (arg. art. 324), y patentizados por el título de estado que constituye la probanza principal de aquél, debemos señalar que nuestra doctrina y jurisprudencia discrepan acerca de la formalidad de la inscripción, originando diversas corrientes de opinión. Tesis de la identidad biológica: sostiene que, sea la adopción plena o simple, la inscripción de la sentencia debe hacerse marginalmente en el acta original de nacimiento del adoptado (D'Antonio). Esta tesis sienta su postura en la prevalencia del derecho a la identidad biológica frente al derecho a la intimidad personal y familiar, que por su rango superior no puede ser alterado con ningún pretexto y es objeto de una protección especial. Tesis registralista: encuentra su mejor fundamento en la norma del artículo 241, y su aplicación deviene directamente de dicho mandato legal. La denominación atiende a que la misma es receptada por la mayoría de los regímenes provinciales. Para mejor ilustración de la tesis, cabe señalar que la registración de la existencia y condición jurídica de las personas -entre las que se cuenta la filiación- se ha encomendado al Registro Nacional de las Personas, dependiente del Ministerio del In235

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terior y que fuera creado por ley 17.671, y al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el cual es organizado por los gobiernos locales, conforme al decreto-ley 8204/63, que fuera objeto de ratificación legislativa mediante la ley 16.478. La vinculación entre ambos se patentiza a tenor de lo expuesto por el artículo 15 del citado decreto-ley. Así, el sistema bipolar de organización determina que cada Registro sea autónomo en lo relativo a la forma en que deben producirse las inscripciones de las que los mismos dan fe. Es así que, ante la oposición de normas regístrales producidas por las distintas jurisdicciones, nuestros tribunales tuvieron ocasión de expedirse sobre la forma en que debe realizarse la inscripción en caso de suscitarse un conflicto por la necesidad de inscribir una sentencia de adopción. Dada la diversidad en los sistemas vigentes en la Provincia de Buenos Aires y en la Capital Federal, la Cámara Nacional en lo Civil, sala A, se inclina decididamente por la postura finalista en el caso de las adopciones plenas, teniendo en cuenta la resolución O. A. 10 del Registro Civil de la Capital Federal y teniendo al procedimiento ordenado por ésta como generador de una mayor protección del interés del niño y de los derechos de sus padres adoptivos. Es de destacar que la resolución O. A. 10 únicamente se refiere al sistema a aplicar a la registración de las adopciones plenas -lo cual coincide con el sistema ordenado, entre otras, por la resolución 800/82 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Mendoza-, anotando en el margen de la primera inscripción del adoptado una nota de referencia de caducidad de dicha inscripción -siempre dentro de la forma ordenada por el artículo 241-. Como norma casi general, los registros provinciales inscriben la sentencia de adopción creando un nuevo asiento (adopción plena) o procediendo a la inscripción en el margen del asiento original (adopción simple); la única excepción a la regla que conocemos está dada por la Provincia de Entre Ríos, que consigna la sentencia de adopción simple como marginal, pero emite una nueva partida en la que consigna como padres del anotado a los adoptantes, produciéndose la inmovilización de la originaria. c) Tesis de la intimidad familiar: para esta postura, a los efectos
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Art. 338 de la inscripción de las adopciones, tanto simples como plenas, debe procederse a la confección de un asiento -acta de nacimiento- "nuevo", el cual solamente contendrá una referencia marginal al acta de nacimiento que fija la identidad biológica del adoptado, como forma de proteger el derecho a la identidad familiar y personal de los adoptantes y adoptados. En concreto, si bien la adopción se dirige a brindar una familia que ampare, integre y proteja al adoptado, arribando a la necesidad de otorgar prevalencia a los derechos que nacen para los adoptantes y adoptado, a fin de que la unidad y armonía familiar no se vean afrentadas por injerencias arbitrarias o extemporáneas, ello no implica -en modo alguno-, que exista para los adoptantes una suerte de "libre albedrío" que permita conculcar el derecho del adoptado a conocer su identidad biológica (establecido por el art. 328), ni dejar de lado la obligación que los mismos asumen, a tenor de lo dispuesto por el artículo 321, inciso h. Esta postura ha recibido apoyo de la jurisprudencia provincial -aún no en forma unánime ni mayoritaria- en relación a la anotación de las adopciones simples. Como se advierte, el principal punto en discordia-por cuanto afecta la jurisprudencia de nuestros tribunales y los ordenamientos internos del Registro- radica en el sistema que se estime como más adecuado para proceder a la inscripción de las sentencias de adopción simple, sobre todo si se considera que con el régimen instaurado por la ley 24.779 las autoridades judiciales susceptibles de intervenir en las diferentes fases del proceso de adopción (declaración de estado de adoptabilidad, otorgamiento de guarda preadoptiva y sentencia de adopción) pueden no coincidir en una sola y misma jurisdicción provincial, y la forma de la inscripción podría variar desde la creación de un nuevo asiento, a la anotación marginal simple o a la marginal que contenga la parte dispositiva de la sentencia, cuando la sentencia debe ser inscripta en más de una jurisdicción. 2. Tesis de la integralidad familiar Compartimos el criterio de protección y no diferenciación registral que inspira a la tesis de la intimidad familiar. Sin embargo, no podemos
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dejar de observar que a la misma puede hacérsele una serie de salvedades que impiden su aplicación concreta en la práctica. En efecto, el artículo 241 que impide la registración que manifieste que el hijo ha sido concebido después del matrimonio o adoptado plenamente ha permitido la diferenciación de las adopciones, según sean plenas o simples. Ello desemboca en la posibilidad inmediata de aplicar el régimen jurídico ordenado por la legislación, conforme a una u otra clase de adopción. La inclusión del adoptado pleno en este artículo expresa el efecto principal de tal adopción, cual es introducir un hijo en una familia, en identidad con el hijo biológico, hecho que no ocurre en la adopción simple y por ello no se labra un acta de nacimiento nueva. Además de lo expuesto, el sistema propiciado por la tesis de la integración familiar, unificando la forma de la registración, no permite que, en la práctica, se apliquen los efectos de una u otra adopción, puesto que su reflejo formal -la patria- no informa sobre el origen. Ello podría conducir a que se pretendieran efectos jurídicos que el régimen legal no contempla para la adopción simple. A la inversa, si en la partida "nueva" se impide la mención de su origen biológico, ¿cómo hará el adoptado para conservar el ejercicio de los derechos que mantiene con su familia de origen? Sobre la idea sustentada por la tesis de la integralidad familiar, creemos que la forma de respetar por igual los derechos a la identidad y a la intimidad familiar podría resultar de la confección de un acta de nacimiento "nueva", tanto para las adopciones plenas como para las simples, con la salvedad de que, para el caso de las últimas, el acta contenga una referencia marginal al acta de nacimiento "originaria" que determina la filiación biológica del adoptado, la cual será identificable únicamente por los funcionarios registrales y cobrará notoriedad a requerimiento de la autoridad judicial o cuando adoptantes o adoptado requieran el levantamiento de la reserva (Medina). De acuerdo a otra opinión, la cual también se sustenta en la tesis de la integralidad familiar, el Registro labrará una primera partida, en la que se anotará la filiación biológica de la persona; luego, una anotación marginal que dará cuenta de la adopción. Y, finalmente, una
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partida unificada informará sobre la filiación de la persona, y en ella figurarán como padres los adoptantes. Y es de esta última, solamente, de la que podrá expedirse una fotocopia certificada o un certificado. Sucesivas modificaciones deben inscribirse como marginales de esta partida unificada, para no perder el tracto (Cárdenas). Creemos que esta tesis integra al nuevo miembro en el núcleo familiar, con los derechos, deberes y nuevas relaciones implicados por la adopción, pero no tiende a la ocultación de ella al niño y a la sociedad. Son los adoptantes quienes deben determinar el modo y momento en que tal hecho se le hará conocer al adoptado, previniendo situaciones de conflicto, pero tal decisión no puede pertenecerles en exclusiva. En razón de lo dicho, la Sección del Registro Civil que asiente en el mismo llevará el Libro de Adopciones, el cual proponemos sea incluido entre los libros obligatorios de aquél, permitiendo al adoptado el acceso a su verdad biológica. 3. Inscripción de la nulidad y la revocación El artículo en análisis plantea la necesidad de asentar registralmente la modificación de la filiación de la persona, porque es adoptada o porque una adopción ya conferida es privada de sus efectos. Indudablemente, la posición que se adopte respecto de la inscripción de la adopción determinará la forma en la cual debe registrarse la revocación y la nulidad de la misma. Para la tesis que propiciamos, tanto la revocación como la nulidad de la adopción producirán un retorno al asiento registral que determina la filiación biológica del entonces adoptado y la consiguiente caducidad -o la inmovilización- de la partida original, la que no se encontrará afectada por anotaciones marginales o referencias regístrales (Medina). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Sistema que preferencia el interés del menor. 2. Concepto de la expresión "reserva y secreto" invocada por el decreto-ley 19.134/71. 3. Derecho a la identidad.
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1. Sistema que preferencia el interés del menor a) La resolución O. A. 10 del Registro Civil de esta Capital, sin duda intenta cristalizar las recomendaciones adoptadas en los Congresos Nacionales IV y V de Directores Generales de Registros Civiles del país, referentes a la inscripción de las adopciones previstas en el artículo 31 del decreto-ley 19.134/71. A la luz de lo expuesto y especialmente teniendo en cuenta el interés del menor, que sin duda se ve beneficiado por el régimen mayoritario que sustituyó el viejo sistema de registro de inscripciones -que aún hoy mantiene la Provincia de Buenos Aires-, debe darse la oportunidad a la menor de obtener su asiento registral en el registro local con el provecho que ello significa y sin incurrir en la doble inscripción, pues la publicidad que importaría la registración prevista en el artículo 63 del decreto-ley 8204/63 restringiría la libertad que deben tener los padres para revelar a los hijos su propia condición (en el caso, se dejó sin efecto la anotación marginal de la parte dispositiva de la sentencia de adopción, otorgada por el Registro Civil de la Provincia de Buenos Aires)1. b) La resolución O. A. 10 del Registro Civil, de esta Capital, sustituye el viejo sistema de registro de inscripciones -que aún hoy mantiene la Provincia de Buenos Aires-, que consiste en la anotación marginal del fallo que otorga la adopción, por otro -actualmente vigente- que crea un nuevo asiento con el objeto de posibilitar la expedición de partidas de nacimiento del menor en donde consta el nuevo vínculo y en nada difiere de las comunes. Sin desconocer, por supuesto, que la resolución del Registro Civil no podría oponerse a la disposición contenida en el artículo 63 del decreto-ley 8204/63, no puede dejar de señalarse que el fundamento de la norma interna se nutre de ciertos principios que son propios de la Ley de Adopción. No se trata de ocultar la realidad de la adopción ni a la sociedad ni al hijo adoptivo, ya que es responsabilidad de los padres no engañarlo, pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño2.
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CNCiv., sala A, 3-5-84, L.L. 1984-C-396. ídem nota anterior.

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2. Concepto de la expresión "reserva y secreto" invocada por el decreto-ley 19.134/71 La "reserva y secreto" que invoca el artículo 10, inciso g, del decreto-ley 19.134/71 se refiere exclusivamente al expediente judicial, el cual solamente puede ser revisado por las partes y sus letrados, de tal manera que no cabe extender el alcance de la directiva más allá de lo que determina el dispositivo legal. Es que tal imposición no tiene por finalidad ocultar el origen de la filiación que la adopción crea, ni se relaciona con la ficción de la sustitución del vínculo consanguíneo, sino que apunta, más bien, a evitar prudentemente una publicidad del pasado del menor que en ocasiones puede ser sumamente dura y, en todo caso, inconducente su conocimiento por terceros ajenos al proceso. De acuerdo con ello, y dado que tales circunstancias solamente pueden aparecer en el expediente judicial, no procedería, en principio, extender el alcance de la norma a la faz registral de la adopción3. 3. Derecho a la identidad Otorgada la adopción plena de un menor, que no había sido inscripto oportunamente por su madre biológica, habiendo la misma otorgado la guarda por acta notarial a los que ahora son declarados los padres adoptivos, autorizando expresamente a los mismos a proceder a la inscripción del niño, corresponde que al momento de dictarse la sentencia de adopción se ordene la inscripción del menor como hijo de su madre de sangre y no como si la misma fuera desconocida4. El derecho a la identificación -esto es, a la inscripción en el Registro de las Personas- es sólo una de las proyecciones del derecho a la identidad, pero representa el primer tramo visible en la formación de la misma, por lo que no se circunscribe a una mera función jurídica formal que posibilita ubicar y distinguir a los sujetos a los fines de la organización social. Se trata de circunstancias condicionantes dentro del derecho a la identidad, cuyos efectos también se extenderán en el
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Ibídem. CCC de Pergamino, 21-11-96, LLBA 1997-482. 241

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supuesto de hacerse efectiva la adopción del menor -en el caso, cuestionada por vía del reclamo de la madre biológica de su guarda5-. A los efectos de la procedencia de la adopción, la falta de inscripción del menor en el Registro de las Personas no puede servir como argumento para afirmar que hubo abandono o desinterés por parte de la madre biológica, pues si bien la inscripción es un atributo de la personalidad constitutivo del derecho a la identidad, ésta no sólo está integrada por dicho elemento, sino también por el modo de ser cultural de cada persona, sus vivencias personales, etcétera6.

CAPÍTULO V EFECTOS DE LA ADOPCIÓN CONFERIDA EN EL EXTRANJERO Art. 339 La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero (Texto según ley 24.779). Concordancias: arts. 315, 340; art. 21, Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, con las reservas hechas por la Argentina a los incisos b, c, d, y e. A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 311 y 315, y además: ARGÚAS, Margarita, La adopción en el Derecho Internacional Privado, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, 2a Época, N° 18, Buenos Aires, 1980; GOLDSCHMIDT, W., ¿Hereda la francesa adoptada en Francia por adopción simple, inmuebles argentinos del hermano de su madre adoptante?, en E.D. 94-602; HERNÁNDEZ, L. B.; UGARTE, L. A. y UGARTE, J. A., Adopción en el Derecho Internacional Privado, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I; MINYERSKY, Nelly, panel La seguridad jurídica y el Derecho de Familia, en Revista
5 CCC 2a Nom. de Santiago del Estero, 12-8-98, L.L. 2000-A-590; L.L. NOA 1999-429. 6 ídem nota anterior.

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Arl. 339 del Notariado, Buenos Aires, N° 841; ROMERO DEL PRADO, V., Efectos de la adopción realizada en el extranjero en cuanto al derecho sucesorio del hijo adoptivo, en L.L. 54-413; WEINBERG DE ROCA, Inés M., Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 115; SAJÓN, R., Derecho de Menores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 447; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; BORDA, G., La reforma al Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo, en E.D. 28-807; FERRER, Horacio C , Posibilidad de optar por la ciudadanía argentina de los hijos adoptados en el extranjero (leyes 346, 13.252 y 19.134), en L.L. 1978-C-427.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Adopción internacional. Concepto y marco general. 2. Distinción con la adopción conferida en el extranjero. 3. Adopciones a las que se aplica. 4. Aplicación de la ley del domicilio del adoptado. Validez de la adopción. 5. Efectos de la adopción. Vocación hereditaria. 6. Posibilidad de los adoptados en el extranjero de optar por la ciudadanía argentina. 7. Aplicación acumulativa de las leyes del adoptante y adoptado. Tratado de Montevideo de 1940.

1. Adopción internacional. Concepto y marco general La adopción es internacional cuando, en virtud de la localización de sus elementos, entraña un conflicto de leyes, es decir, da vocación a más de un derecho para regir el caso (Najurieta); en virtud de ello, no es posible dar un concepto unívoco de la institución, ni una noción válida umversalmente, ya que lo que constituye un elemento localizador relevante para ciertos sistemas jurídicos no lo es para los otros (por ej., en Francia lo relevante es la diferencia de nacionalidad entre el adoptado y el o los adoptantes, mientras que en los Estados que siguen el principio domiciliar como ley personal, la localización determinada está dada por el domicilio o la residencia habitual en diferentes Estados, del adoptado por una parte, y, por la otra, del o de los adoptantes). Estrictamente, adopción internacional es aquella en la cual los futuros adoptantes están domiciliados en un Estado distinto de aquel en el cual se encuentra el domicilio o residencia habitual del menor a quien se intenta adoptar, cualquiera sea la nacionalidad del menor y
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de los futuros adoptantes (Biocca). En otras palabras, la adopción es internacional cuando adoptantes y adoptado tienen nacionalidad o domicilio diferentes. Nuestra doctrina ha sostenido -y coincidimos con ello- que solamente la adopción plena puede ser internacional, por cuanto la subsistencia del vínculo con la familia de sangre que es parte de la adopción simple no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el traslado del menor de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes (Weinberg de Roca), y es por ello que los instrumentos internacionales se refieren a esa forma de adopción para establecer sus regulaciones (así, la Convención de La Haya de 1993 sobre Protección de Menores y Cooperación en materia de Adopción y la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción, en el marco de la Cidip III). La ley 24.779 no ha producido sustanciales reformas al régimen de la adopción conferida en el extranjero y ha dejado sin tratamiento específico a la adopción internacional, de lo cual podría concluirse que, si bien no existe una negativa expresa de la institución, del espíritu de la ley y del articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño -en especial de los términos de la reserva realizada por la República Argentina a los incisos b, c, d, y e, del artículo 21-, la regla es la "...prohibición de la denominada adopción internacional" (Minyersky). Tal afirmación nos parece demasiado definitiva. A nuestro criterio, la interpretación de la reserva argentina no implica una prohibición, sino una restricción del ingreso de la adopción internacional al sistema jurídico argentino y, en particular, una suspensión de los efectos obligacionales que generaría su incorporación. Lo expuesto halla apoyo en el hecho de que el texto del artículo 2o, primera parte, de la ley 23.849 (ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño) sustenta que los incisos reservados "...no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta", es decir que la existencia de ese mecanismo habilitará la institución en nuestro Derecho.
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Art. 339 Si la Convención sobre los Derechos del Niño debe considerarse como un sistema jurídico que consagra o -en algunos casos- refuerza la protección integral que los Estados partes deben brindar a la infancia, el criterio que sostenemos permite solventar en forma más holgada el peligro de considerar que la reserva practicada por la Argentina no se encuentra permitida -y por tanto carece de validez-, a tenor de lo dispuesto especialmente por el artículo 19, inciso c, de la Convención de Viena de 1940 sobre Derecho de los Tratados. En efecto, la "prohibición" lisa y llana de un instrumento que coadyuva al logro del objeto principal de la Convención sobre los Derechos del Niño -aun cuando su aplicación pudiese ser excepcional y subsidiaria- restringe el ámbito propio de una norma internacional que consagra los derechos humanos de la niñez (en este caso, a recibir asistencia y protección especiales por parte del Estado, según el art. 20.1 de la Convención) y, por tanto, es susceptible de carecer de efectividad frente a los Estados partes que sí la reconocen, poniendo en pie de desigualdad a quienes deben ser iguales -los niños argentinospor particularidades o carencias del ordenamiento jurídico e institucional nativo. Por el contrario, considerar a la reserva como una "cláusula suspensiva" indica, desde el punto de vista jurídico, que ella caerá cuando nuestro país adopte las garantías necesarias y deseables: "...1) determinar las autoridades competentes, la ley que deben aplicar y fijar el procedimiento; 2) asegurar el reconocimiento de la adopción en los países interesados; 3) impedir que se concedan autorizaciones de adopción, sin las precauciones necesarias" (Sajón). Llegado a este estadio, la República Argentina deberá proceder a la denuncia de la reserva (conforme al procedimiento fijado por la Convención de Viena). La aparición de nuevas Convenciones que pretenden regir en los casos suscitados por los conflictos de leyes en materia de adopción de menores (fundamentalmente, la normativa suscrita en la Cidip III) imponen el dictado de una ley de adopción que proteja al niño, sin que ello implique la prohibición de la adopción internacional, utilizándola como último recurso, determinando la jurisdicción y competencia exclusiva del país de origen, y deje a salvo en forma efectiva los derechos
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de los menores, en especial el derecho a la identidad, contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño (Minyersky). 2. Distinción con la adopción conferida en el extranjero Cuando la adopción se cumple en el ámbito internacional da origen a una relación jurídica extranacional -debido a la interpenetración social- que implica que una relación jurídica no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a más de una sociedad estatal (Alfonsín), y es por ello que su materia es objeto de tratados interestatales, ubicados dentro de los Derechos Internacionales Público y Privado, por lo cual debe hacerse una clara diferencia entre la adopción internacional y la adopción conferida en el extranjero. La perspectiva jurídica -extranacional- de la institución, en función de las garantías deseables, impone puntualizar la distinción existente entre la adopción internacional y la adopción extranjera. Para arribar a tal distinción legal se deben hacer precisiones, que pueden ser sistematizadas del siguiente modo: Adopciones nacionales: son aquellas que caen bajo la esfera exclusiva del Derecho interno de un solo país. Adoptante, adoptado y los actos referentes a la adopción se relacionan todos con un solo sistema legal y producen todos sus efectos dentro de los límites del país en que se han constituido. Adopciones extranjeras: son las adopciones en las cuales, ya sea por el cambio del domicilio o por fallecimiento de una de las partes, o por cualquier otra causa que por la fuerza de las circunstancias se da en la coyuntura, tienen una eficacia extraterritorial. La adopción que en su origen fue puramente nacional se convierte -al salir del ámbito de la ley que le dio origen, en virtud de haber traspuesto la frontera de ese país- en una adopción extranjera, que incurre en la esfera de acción del Derecho Internacional Privado. Es la adopción otorgada conforme al Derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro en el cual se reclama su validez y sus efectos. Adopciones internacionales: como ya lo anticipáramos, son aquellas en las que adoptante y adoptado o el lugar con el que se relacionan pertenecen a sistemas legales distintos. Estas adopciones son, desde
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Art. 339 el comienzo de su existencia, adopciones internacionales. La presencia de un elemento significativo extranjero en la relación jurídica las convierte en el objeto primordial de estudio del Derecho Internacional Privado (Sajón). 3. Adopciones a las que se aplica Tal como lo hizo la ley 19.134, la ley 24.779 sólo regula ciertos problemas de los que presentan las adopciones con elementos extranjeros. Por consiguiente, la única norma de conflicto contenida en la Ley de Adopción sólo comprende en su tipo legal a las "adopciones conferidas en el extranjero" o "adopciones extranjeras". La ley 24.779 mantiene la solución de los artículos 32 y 33 de la ley anterior (arts. 339 y 340) revelando el disfavor hacia toda constitución de una adopción con elementos extranjeros en la Argentina, con la elevación del plazo de residencia para acceder a la guarda preadoptiva (art. 315); así, no se prevé el juez competente para constituir una adopción internacional ni el Derecho aplicable a la misma. Únicamente se regulan los efectos que sean susceptibles de producir una adopción constituida en el extranjero, al momento en el que pretende desplegar algún efecto propio en el orden jurídico argentino de la relación nacida en el extranjero. Las adopciones conferidas en el país, incluso en el supuesto de presentar desde el origen elementos multinacionales, se rigen de lege lata por el Derecho argentino. El ámbito de aplicación de esta norma es limitado, pues el sistema argentino de control de regularidad de decisiones extranjeras no verifica la norma de conflicto o la ley aplicada por el juez de origen de la sentencia (Najurieta). La ley 24.779, al incorporar como artículo 339 la norma que fuera contenida en el artículo 32 de la ley 19.134, ha dejado persistentes los problemas que se presentaron respecto de su interpretación. En efecto, si el artículo 339 se refiere al Derecho aplicable a la adopción conferida en el extranjero y le aplica la jurisdicción correspondiente al domicilio del adoptado, ¿qué ley y jurisdicción rigen la adopción conferida en la Argentina que cuente con elementos extranjeros?
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Se sustenta la necesidad de extraer una norma de jurisdicción internacional de la norma de conflicto que contenía el artículo 32 (hoy, art. 339) (Boggiano). En su consecuencia, la ley del adoptado domiciliado en el extranjero determina la jurisdicción internacional para entender en el juicio de adopción; sin embargo, también la jurisdicción del adoptante domiciliado en el extranjero debe ser admitida, en tanto la institución de la adopción regulada en el extranjero posea compatibilidades notorias respecto de la ley del domicilio del adoptado. De ello se sigue que los jueces argentinos son competentes para entender en el proceso de adopción y que la ley argentina es aplicable al mismo, aun estando el adoptado domiciliado en el extranjero, si el domicilio del adoptante está en el país y el ordenamiento de aquél es compatible con el vigente en Argentina. En suma, existe en nuestro ordenamiento -pese a la no regulación de la adopción internacional y a la reserva practicada a la Convención sobre los Derechos del Niñola posibilidad de otorgar adopciones internacionales (calificadas como tales en razón de los distintos domicilios de adoptado y adoptante). La concurrencia alternativa de jurisdicción internacional determina que la norma del artículo 339 se transforme en una norma de jurisdicción internacional y no en una mera norma de conflicto, ya que si la ley extranjera del domicilio del adoptado reenvía al Derecho argentino (es decir, es de aplicación la ley argentina porque el Derecho extranjero remite la jurisdicción al ordenamiento de nuestro país), el juez argentino podrá aplicar la lex civilis fori; en cambio, si la ley del juez extranjero remitiese a otro ordenamiento, debería aplicarse en nuestro Derecho una idéntica solución. 4. Aplicación de la ley del domicilio del adoptado. Validez de la adopción Entendemos que el término "situación jurídica" torna impreciso el concepto que el artículo 339 trata de desarrollar (Medina, Weinberg). En efecto, el término no puede significar más que "validez" si por él se entiende un modo permanente de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquél para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas mientras tal situación subsista (Borda), y así lo trataremos.
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Art. 339 Si bien en la coincidencia de domicilios de adoptante y adoptado no existe óbice para la aplicación de la lex fori, resulta problemático el hecho de que la ley argentina del domicilio del adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda rija las adopciones argentinas, mientras que es la ley del domicilio del adoptado la que rige la adopción si ésta se ha conferido en el extranjero, ya que un domiciliado en el extranjero podría ser adoptado en la Argentina, conforme a la ley del domicilio del adoptante; en cambio, un adoptado domiciliado en la Argentina sólo podría serlo conforme al Derecho de nuestro país, si el adoptante es extranjero. La aplicación desigual de las jurisdicciones dada por el manejo inconsecuente de las conexiones deviene en una anarquía teleológica de nuestro sistema, que formula una norma obligatoria y de aplicación internacional para las adopciones conferidas en el extranjero (Boggiano). En el caso, ¿debe la Argentina reconocer una adopción conferida en el país extranjero del domicilio del adoptado, si ese ordenamiento confiere o reconoce una adopción basada en el Derecho del domicilio del adoptante? Por aplicación del artículo 321, tal adopción debería ser reconocida en la Argentina, bastando con que la misma también sea reconocida en el domicilio del adoptado. Sin embargo, en Argentina no se permite reconocer una adopción conferida en el extranjero de acuerdo a la ley del domicilio del adoptante, dado que se manda que la misma sólo puede ser reconocida -y validada- si el domicilio del adoptado está en nuestro país. A la inversa, si la adopción conferida por nuestro país conforme al domicilio del adoptado no es reconocida por la ley extranjera del domicilio del adoptante, ¿ello no implica una clara violación de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que se "protegería" a la infancia de nuestro país, sólo para "desprotegerla" luego? Creemos que sí, sobre todo en razón de que la absoluta mayoría de los Estados del mundo la han ratificado (restan solamente EE. UU., Suiza, Somalia, Emiratos Árabes Unidos, Omán y Arabia Saudita) y ello marcaría una notoria desigualdad en la aplicación de la ley respecto de los "adoptados argentinos" y los adoptados de otras naciones, incumpliendo -una vez más- las obligaciones para permitir la adopción internacional y perdiendo la oportunidad de encauzar la adopción, nacional en primer
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término y, con carácter subsidiario, internacional, a efectos de que sea un instrumento eficaz en interés superior del niño (Najurieta). La propuesta doctrinaria tiende a solucionar el problema de la dual forma de encarar la valoración de la adopción respetando, en jurisdicción argentina, el reconocimiento o no de la adopción en el domicilio del adoptado. Así se conjugaría el valor de protección de los intereses del adoptado y el principio de efectividad, si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero (Boggiano). En la integralidad de la propuesta debe considerarse siempre el domicilio del adoptado -sea éste extranjero o no- y aplicarse la ley allí vigente, a fin de otorgar validez a la adopción y regular sus efectos, dado que lo contrario implicaría la prevalencia de nuestro ordenamiento por sobre los demás, secuestrar el caso y prescindir del derecho del domicilio del adoptado. 5. Efectos de la adopción. Vocación hereditaria Nuestra jurisprudencia falló, en los casos "Grimaldi" y "Bayaud", a favor de la validez de la adopción conferida en el extranjero conforme a la ley del domicilio de los adoptados. En el expediente llegado a la Cámara Civil 2a de la Capital (2212-48, L.L. 54-413), caratulado "Grimaldi, Miguel A. s/Sucesión", se planteó el siguiente caso: Grimaldi, ciudadano italiano, fallece en ese país -donde tuvo también su último domicilio-, dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva, domiciliada igualmente en Italia a la época del fallecimiento del adoptante y quedando bienes en nuestra República: un inmueble y un depósito bancario. La adopción se efectuó en el año 1937 de conformidad a las normas y formalidades del Derecho italiano, vigente desde el 3 de febrero de 1943 (regía el nuevo Código Civil italiano), que admitía también la adopción, reconociendo el derecho sucesorio de los hijos adoptivos de heredar a sus padres de adopción, como si fueran legítimos. En el caso, se trata de los efectos en nuestro país de la adopción realizada en el extranjero, en cuanto al derecho sucesorio: ¿qué ocurriría si el adoptado en un país cuya legislación admite la adopción y en donde se encuentra domiciliado, teniendo vocación hereditaria confe250

Art. 339 rida por ella, pretendiera invocarla en la sucesión abierta en la Argentina, país del último domicilio del adoptante a la época de su fallecimiento?; ¿podría invocar en su favor los artículos T y 3286? Si bien en "Grimaldi" los efectos de la adopción se juzgaron conforme a la ley argentina, que no reconocía vocación sucesoria en el adoptado respecto de su adoptante -porque nuestro ordenamiento no contenía la institución de la adopción- y se negó la pretensión, en "Bayaud" (SCBA, E.D. 54-92) se colmó el vacío legislativo verificado en el antecedente recurriendo a las normas del ordenamiento sucesorio extranjero, en relación con el vínculo que crea la adopción respecto de los parientes biológicos del adoptante. En efecto, la conexión de la vocación sucesoria con el Derecho extranjero del último domicilio del causante (art. 3283) imponía la aplicación de ese Derecho; empero, la ley de la situación de los inmuebles sobre la que aquélla recaía determinaba la jurisdicción de los jueces argentinos que debían aplicar la ley argentina, en cuya virtud la adopción simple argentina-cuyos efectos no coinciden con la simple adopción francesa- no creaba vínculo parental, ni por ende sucesorio, entre el adoptado y la familia biológica del adoptante. En consecuencia, la aplicación del Derecho argentino por parte de los jueces argentinos hubiese conducido a la negativa de la vocación hereditaria del adoptado respecto de los bienes situados en nuestro país, mientras que era heredera respecto de los bienes situados en Francia. La absoluta incongruencia y evidente injusticia que implicaba el reenvío sólo podía solucionarse recurriendo directamente al Derecho francés, y así lo hizo la Suprema Corte de Buenos Aires, en fallo dividido. Ahora bien, ¿puede extraerse del precedente jurisprudencial una norma general de aplicación del Derecho extranjero que implique que tanto la validez de la adopción como sus efectos deben ser regulados por la ley del domicilio de adoptante y adoptado, si éstos están domiciliados en el extranjero? Creemos que no, dadas las especiales características de la adopción; lo que puede resultar aconsejable respecto de la vocación hereditaria puede no serlo respecto de, por ejemplo, los impedimentos matrimoniales. Supóngase el caso del adoptado en un Estado que admita su matrimonio con el hijo biológico del adoptante y pretendiera ejercerse
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GRACIELA MEDINA

tal facultad en nuestro país. Será un tema de resolución equitativa y caso por caso en el cual nuestros jueces deberán recurrir a todo su conocimiento y prudencia. En general, la correcta decisión es respetar el Derecho del Estado en el cual el vínculo se ha desarrollado y no imponer la lexfori argentina a situaciones extranjeras (Weinberg de Roca). 6. Posibilidad de los adoptados en el extranjero de optar por la ciudadanía argentina Bajo el imperio de la ley 19.134 se planteó un interesante caso que llevó a la Cámara Federal Civil y Comercial, sala II, a expedirse, con fecha 25 de abril de 1978, sobre la incidencia de la adopción para obtener la ciudadanía por opción, según la ley 346, vigente al momento de plantearse el caso. Uno de los adoptantes era argentino y el adoptado italiano. Respecto de éste se peticionó la ciudadanía por opción, sobre la base de que el origen del adoptante era nacional y el adoptado era "hijo". Entre los fundamentos que dio el tribunal para desestimar la pretensión se pueden mencionar los siguientes: - La adopción es una institución de Derecho Civil que no altera ni modifica -ni podría hacerlo- el lugar de nacimiento del adoptado, que continúa siendo oriundo del país donde nació. - La adopción no crea entre las partes lazo biológico alguno, sino exclusivamente un vínculo de naturaleza civil, que opera en el campo de los derechos de tal categoría; no modifica el origen del adoptado y tampoco atribuye éste a sus padres adoptivos. - La ciudadanía por opción (prevista por el art. 1°, inc. 2o, ley 346) reposa en el principio del ius sanguinis, constituyendo una excepción a la regla general del ius soli sobre el que se asienta nuestro sistema jurídico; es decir, sólo el parentesco de sangre puede dar margen a su adquisición por aquella vía. - En el término "hijos" que utiliza la ley 346 no están comprendidos los hijos adoptivos de argentinos que hubiesen nacido en el extranjero, quienes únicamente pueden adquirir la ciudadanía a través de la nacionalización.
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Art. 339 El tema en análisis impone el siguiente interrogante: ¿es el vínculo biológico el factor determinante del ius sanguinis? Considerado el factor biológico como sinónimo de ius sanguinis -o "derecho de la sangre, de la familia o de la patria de origen" (Cabanellas)-, debe tenerse en cuenta que del texto de la ley 346 (art. Io, inc. 2o) no surge ninguna otra posible interpretación que la efectuada por el procurador fiscal. Pero si se trata de categorías jurídicas distintas y el factor biológico únicamente puede ser tenido en cuenta cuando la ley hace referencia específica a él, transformándolo en un concepto jurídico, llegamos a la conclusión de que la ley 346 se refiere al ius sanguinis, pero de manera alguna al factor biológico (Ferrer). Aun con la sanción de la ley 21.795 -que derogó a la ley 346-, el quid de la cuestión no se encuentra en la ley de ciudadanía, sino en el artículo 14 de la ley 19.134, el cual confiere a los adoptados en forma plena "...una filiación que sustituye a la de origen". En consecuencia, existe la posibilidad de que el hijo adoptivo adquiera por opción la ciudadanía del adoptante, bajo el imperio de lo preceptuado en el artículo 14 de la ley 19.134, en relación con el artículo 33 de la misma (Ferrer). El artículo 323 (incorporado por la ley 24.779) mantiene sustancialmente el texto del artículo 14 del régimen anterior y lo mismo hace el artículo 339 del mismo cuerpo normativo respecto del anterior artículo 32, por lo que la opinión precitada conserva plena actualidad, aun cuando la Corte Suprema se haya expresado en sentido contrario, por cuanto la negativa puede mantenerse con respecto a la adopción simple, pero no en el sistema de adopción plena, equiparado a la filiación biológica (Belluscio). 7. Aplicación acumulativa de las leyes del adoptante y adoptado. Tratado de Montevideo de 1940 La subsistencia de la normativa contenida en el artículo 32 de la ley 19.134 implica la necesidad de considerar que el Tratado de Montevideo mantiene su plena vigencia, a la luz del artículo 339, y es por ello que debemos referenciar su contenido y las disposiciones doctrinarias a que dio origen.
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GRACIELA M E D I N A

El artículo 23 del Tratado expresa: "La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto jurídico conste en instrumento público"; el artículo 24 lo complementa, cuando estatuye: "Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida". Los artículos no determinan si debe aplicarse la ley personal del adoptante o la del adoptado, sino que exigen la aplicación de ambas (criterio acumulativo); así, lo que se persigue es la concordancia de tales leyes; en caso de que alguna fuera parcial, la adopción deberá ajustarse a la ley de mayor amplitud. Tal afirmación no es umversalmente aplicable, dado que la validez de la adopción debería ser regida por la ley más estricta -en cuanto a sus requisitos- a fin de posibilitar su aceptación por parte de los Estados involucrados (Vico). Por ello, en orden a considerar a la adopción como un sistema de protección de la infancia y en beneficio de su interés superior, la mayor tutela del menor puede construírsela con un punto de conexión alternativo, permitiendo a quien invoca la adopción basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo. Habría que distinguir entre el Derecho más favorable a la validez de la adopción y el Derecho más favorable a la parte que merece protección. La regla que conduce a preferir la validez de la adopción parece funcional (Boggiano). En contra de lo expuesto, y en el marco de la Tercera Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (Cidip III, OEA, La Paz, 1984), se suscribe la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores, la cual se pronuncia en sus artículos 3o y 4o por la aplicación de un criterio distributivo o fragmentario, alcanzando a la adopción -cualquiera sea su forma- cuando sea internacional, diferenciando entre la aplicación de la ley en razón del domicilio del adoptante en un Estado parte y de la residencia habitual del adoptado en otro Estado parte, en lo atinente a capacidad, requisitos personales y consentimiento (condiciones de fondo). Con buen criterio, la Argentina no ha ratificado la Convención
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Art. 339

antedicha, por cuanto no prioriza la adopción por parte de los domiciliados en el país del adoptado, introduce criterios de aplicación de leyes sin una correcta conceptual ización de los mismos (no se define la "residencia habitual"), y no prevé una adecuada reglamentación y control de las empresas dedicadas a la intermediación lucrativa consistente en la provisión de niños para adoptar, tal como lo expresan las Bases 20a y 21 a , aprobadas en Quito por la Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores (I. 1. N., 1983). En cuanto a la forma del acto, el Tratado de Montevideo consagra la solemnidad del instrumento público; esto en modo alguno puede entenderse exclusivamente como el acto emanado de un fedatario, sino que la amplitud del término también corresponde a la sentencia judicial. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Ley por la que se rige la vocación hereditaria entre adoptado y adoptante de una adopción conferida en el extranjero. 2. Concepto de la expresión "situación jurídica".

1. Ley por la que serigela vocación hereditaria entre adoptado y adoptante de una adopción conferida en el extranjero En virtud de lo establecido en el artículo 10 del Código Civil, y no obstante la norma del artículo 32 de la ley 19.134, los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado respecto de bienes raíces ubicados en la República se rigen por la ley del país, aun cuando la adopción se haya concretado en el extranjero y el domicilio del adoptado también se encuentre en el extranjero (del voto en disidencia del Dr. Larran. Se adhirieron los Dres. Gnecco y Sicard)1. La directa aplicación de la ley extranjera, a fin de determinar los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado, no ofrece obstáculo frente a una explícita norma que así lo dispone, como es el artículo
1 SCBA, 25-3-81, L.L. 1981-D-302; DJBA 120-329; E.D. 94-607; J.L. 98126-100.

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GRACIELA MEDINA

32 de la ley 19.134, y a la concordante previsión del artículo 13 del Código Civil (arts. 31, C. N.; 14 y 15, Cód. Civ.)2. Rigiéndose la vocación sucesoria respecto de bienes inmuebles ubicados en la República por las leyes argentinas (art. 10, Cód. Civ.), lo que excluye la operatividad del artículo 32 de la ley 19.134, para aplicar a los derechos sucesorios derivados de la adopción otorgada en país extranjero la ley del domicilio del adoptado (en el caso, Francia), cabe concluir que, conforme a los artículos 20 y 25 de la ley 19.134 y contrariamente a lo decidido en la legislación francesa, la persona adoptada en forma simple carece de vocación para heredar a un hermano del adoptante (del voto en disidencia del Dr. Larran. Se adhirieron los Dres. Gnecco y Sicard)3. 2. Concepto de la expresión "situación jurídica" El concepto genérico y amplio que cabe asignar a la palabra "situación jurídica", contenida en el artículo 32 de la ley 19.134, debe entenderse comprensivo de los derechos hereditarios del adoptado, toda vez que ellos constituyen una de las más importantes consecuencias derivadas del vínculo que crea la adopción. El legislador sólo se expidió de manera especial con respecto a uno de los efectos nacidos de la adopción, esto es, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, pero deliberadamente no eliminó efecto alguno, porque de haberlo querido es dable pensar que lo hubiera dispuesto, expresamente con palabras que descartarían todo equívoco. La legislación aplicable, por lo tanto, a los derechos, hereditarios del adoptante y adoptado, es la del domicilio de este último, para las adopciones concretadas en el extranjero4. Art. 340 La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo
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ídem nota anterior. Ibídem. Ibídem.

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Art. 340 y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores (Texto según ley 24.779). Concordancias: art. 339; art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con las reservas hechas por la Argentina a los incisos b, c, d y e.

A) Bibliografía especial
La indicada en los artículos 311 y 315, y WEINBERG DE ROCA, Inés M., La adopción internacional según la ley 19.134, en E.D. 38-1069; URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, La adopción internacional de menores, en DREYZ1N DE KLOR, Adriana (coord.), La protección internacional de menores, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 287; OPERTTI, Badán Didier, Comentarios a la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, 1986, p. 25; CASTILLO, Ángela del Carmen y PRIBULIDAD, Beatriz, La adopción internacional en el Derecho argentino, en L.L. 1991-C-848; BENEDIT, Guillermo M. y MARTÍNEZ RUIZ, Analía, La adopción a la luz del interés superior del menor, en WEINBERG DE ROCA, I. M., Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 344. B) Doctrina SUMARIO: 1. Transformación de la adopción.

1. Transformación de la adopción Esta norma consagra una excepción al principio de la aplicación de la ley domiciliaria para juzgar los efectos de la adopción conferida en el extranjero, produciéndose el cambio de estatuto jurídico. Así, la norma expresa que la adopción puede ser transformada en plena, de lo cual se infiere que aquella adopción no debe tener las características de la adopción plena que consagra nuestra legislación e impone la necesidad de la verificación de la legislación extranjera por parte de la autoridad judicial. Al analizar el artículo 33 de la ley 19.134, "...la validez continúa rigiéndose por la ley del domicilio del adoptado, pero a sus efectos se aplica la ley argentina si se opta por el régimen de la adopción plena" (Weinberg).
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La disposición, entonces, contempla aquellas situaciones en las cuales las personas vinculadas por una relación adoptiva mudan de país, pudiendo cambiar los estatutos que les son aplicables. Por ello, si bien es beneficioso admitir la transformación, dado que da una respuesta congruente con la necesidad que originó el cambio de domicilio de adoptante y adoptado, la norma debió receptar las observaciones doctrinarias que señalaban la conveniencia de incorporar el requisito del domicilio de una o ambas partes en la Argentina, dado que ése es el fundamento en virtud del cual se la permite. La ley 24.779 mantuvo la redacción de la ley anterior, incluyendo solamente la exigencia de la intervención del Ministerio Pupilar, cuando el adoptado es menor de edad, en tanto debe prestar su consentimiento para la transformación y en razón de que la misma le sea beneficiosa. Por su parte, la Convención adoptada por la Cidip 111 se enrola en la tendencia de favorecer las formas plenas y afínes de la adopción, exigiendo también el consentimiento de los menores de 14 años para la conversión -transformación- de la adopción (arts. I o y 13); la Convención de La Haya de 1993 también permite la conversión, mediando la posibilidad legal de hacerlo en el Estado receptor y con el necesario conocimiento y consentimiento del adoptado respecto de un acto que implica la ruptura de su vínculo con el grupo familiar de origen (arts. 4 o , incs. c y d, y 27).

GUARDA CON FINES ADOPTIVOS. LEY 25.854 CAPÍTULO I DEL REGISTRO ÚNICO DE ASPIRANTES A GUARDA CON FINES ADOPTIVOS Art. Io Créase el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, con asiento en el Ministerio de Justicia de la Nación, el que coordinará sus actividades, a efectos del contralor y procesamiento del material.

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Ley 25.854 Art. 2o Este registro tendrá por objeto formalizar una lista de aspirantes a guardas con fines de adopción, la que será denominada "Nómina de Aspirantes". Las provincias, previa firma y convenios con el Ministerio de Justicia, podrán disponer de una terminal de enlace informático con el registro, a los efectos de acceder a la información contenida en el mismo. El acceso a la información contenida en este registro quedará restringido a quienes previamente justifiquen, en tal sentido, interés legítimo ante la autoridad competente.

Art. 3 o

Art. 4°

CAPÍTULO II DE LA NÓMINA DE ASPIRANTES Art. 5o Para integrar la nómina de aspirantes es requisito esencial que los peticionantes estén domiciliados en el ámbito de la República Argentina, con efectiva residencia por período anterior de 5 años. En el caso de extranjeros dicho plazo comenzará a regir a partir de la radicación otorgada por la Dirección Nacional de Migraciones. La nómina de aspirantes se integrará con la lista de aspirantes inscriptos en todas las provincias que adhieran al presente registro y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Toda inscripción se efectuará por los peticionantes en el "Libro de Aspirantes" ante los profesionales idóneos del organismo designado por cada jurisdicción correspondiente a su domicilio, con la apertura del legajo respectivo, donde deberán constar los siguientes datos como mínimo: a) Número de orden, fecha de inscripción, apellido, nombre, lugar y fecha de nacimiento, sexo, estado civil y en su caso acta de matrimonio, profesión u oficio, en caso de imposibilidad de concebir se deberán exhibir los estudios médicos correspondientes, y certificado de reincidencia. b) Datos completos de hijos si los hubiere, indicando en cada caso: apellido, nombres, fecha de nacimiento, si es biológico o adoptado y en su caso si la adopción es simple o plena, 259

Art. 6°

Art. 7o

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si vive o no, si habita con el aspirante y domicilio legal. Número de menores que estaría en condiciones de adoptar, edades, si acepta menores con discapacidad, si acepta grupos de hermanos, si previamente ha tenido menores en guarda y resultado de la misma. c) Evaluaciones jurídica, médica, psicológica y socioambiental de los postulantes y su núcleo familiar inmediato; indicación de la documentación acompañada. d) De la iniciación de trámite se extenderá a los aspirantes una constancia que incluirá: número de legajo adjudicado, fecha de inscripción, organismo interviniente y transcripción del artículo 14 de la presente ley. Art. 8" Concluidas las evaluaciones el órgano de aplicación se expedirá admitiendo o denegando la inscripción. La resolución que la deniegue deberá fundarse en la falta de los requisitos prescritos por la Ley 24.779 o que de las evaluaciones realizadas se estimare no acreditada la aptitud adoptiva mínima. En el último supuesto se instruirá a los aspirantes acerca de medidas terapéuticas específicas a fin de superar los impedimentos que obstaculizaron su inclusión en el registro, pudiendo fijar un plazo para el cumplimiento de las mismas. Cuando la petición fuese rechazada, deberá garantizarse a los aspirantes la reconsideración de la medida por órgano superior competente de cada jurisdicción. Será obligación de los organismos comunicar en el plazo de quince (15) días las resoluciones firmes que admitan o rechacen la petición para su incorporación al Registro Central. El legajo a que alude el artículo 8o será secreto, salvo para los aspirantes, sus abogados, funcionarios judiciales y organismos técnicos intervinientes.

Art. 9o

Art. 10

Art. 11

CAPÍTULO III DISPOSICIÓN ESPECIAL Art. 12 Se dará trámite preferente a las solicitudes de aspirantes a guardas con fines de adopción de personas menores de más

Ley 25.854 de cuatro años, grupos de hermanos o menores que padezcan discapacidades, patologías psíquicas o físicas.

CAPÍTULO IV DISPOSICIONES GENERALES Art. 13 La resolución que efectivice la guarda con fines de adopción deberá ser comunicada al Registro Central Único. Asimismo, deberá comunicarse toda otra circunstancia que cause la exclusión de los aspirantes del registro. Las inscripciones de admisión de aspirantes mantendrán su vigencia durante el término de un año calendario, al cabo del cual deberán ratificarse personalmente por los interesados, operándose caso contrario, la exclusión automática de los mismos. Dicho requisito deberá comunicarse a los postulantes de modo fehaciente en su primera presentación. Las inscripciones de rechazo caducarán a los dos años. Sin perjuicio de las facultades de Jueces y asesores de Menores de solicitar información, el Registro Único comunicará trimestralmente las pertinentes nóminas a fin de mantenerlos actualizados respecto de los movimientos operados en las mismas. Es requisito esencial de los peticionantes, hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos. La inscripción en el registro no será necesaria cuando se trate de adopción integrativa. Derógase el artículo 2o de la Ley 24.779. Invítase a las provincias a adherir a la presente ley.

Art. 14

Art. 15

Art. 16

Art. 17 Art. 18

Concordancias: arts. 311a 340, especialmente arts. 315 -párrafo inicial-, 316 a 318, 321, 322, 324, 325 -in fine-. A) Bibliografía especial MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (ley 25.854), en L.L. boletín de febrero de 2004. 261

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Contenido. 2. Principales cuestiones interpretativas, a) Situación de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, b) Adhesión provincial. 3. La inscripción en el Registro como requisito para la adopción. 4. Comprensión del Registro Único. Distribución de funciones.

1. Contenido La ley 25.854, sancionada el 4 de diciembre de 2003, promulgada el 6 de enero de 2004 y publicada en el Boletín Oficial el día 8 siguiente, deroga el artículo 2o de la ley 24.779 y crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos con sede en el Ministerio de Justicia de la Nación, mencionado también como Registro Central o Registro Único Central. La lectura del texto legal exime de su comentario pormenorizado. El contenido puede ordenarse como se enuncia a continuación: Io) Objeto del Registro (art. 2o). 2o) Dependencia de la adhesión de las provincias invitadas a manifestarla mediante convenio con el Ministerio de Justicia de la Nación (arts. 3 o y 18, 2a oración). o 3 ) Caracteres de la información a suministrar (arts. 4o, 15, 11). 4o) Formación de la nómina de aspirantes (arts. 6o y 7o). 5o) Requisito esencial de la registración (domicilio de los peticionantes, art. 5o). 6o) Trámite de la registración: solicitud (art. 7o), contenido del legajo (ídem, a, b, c), constancia para los aspirantes (ídem, d), resolución (arts. 8o, 9o y 10). o 7 ) Eficacia temporal de las inscripciones (art. 14). 8o) Trámite preferencial (art. 12). 9o) La inscripción y el otorgamiento de la guarda con fines de adopción (arts. 16, 17 y 13). 2. Principales cuestiones interpretativas a) Situación de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires El artículo 18 invita a las provincias a adherir a la ley. No resulta
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Ley 25.854 clara la situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que sólo es mencionada en el artículo 6o aludiéndose al registro que lleve. Cabe interrogarse si está incluida en la convocatoria a adhesión o si la ley 25.854 es directamente aplicable en su territorio previas la organización del Registro y la conformación de los organismos técnicos y administrativos pertinentes. La reflexión de las autoridades comprometidas conducirá a la solución del planteo, de evidente importancia institucional. b) Adhesión provincial La adhesión de las provincias es facultativa. Coincidentemente, el artículo 2o de la ley 24.779 es derogado en forma expresa (art. 18, primera oración). La invitación a adherir dirigida a las provincias trata de superar el obstáculo constitucional con que tropezó el mentado artículo 2o con amplio apoyo doctrinario (Mazzinghi, D'Antonio, Lioveras, Fanzolato, Levy, Gutiérrez, Del Frade, Jáuregui), solamente atenuado si la organización administrativa de los registros quedaba en las provincias dándose el ejemplo destacable del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (Medina, Nieto). El procedimiento y los alcances de la adhesión no están precisados. En cuanto a lo primero, puede entenderse que depende del poder administrador de cada provincia, dada la cualidad administrativa del Registro, o que depende de su Poder Legislativo, en particular por las disposiciones de la ley que establecen requisitos para la adopción. Los alcances presentan también una opción interpretativa entre estimar que ello significa incorporar la ley 25.854, en todas sus partes, a la legislación provincial, lo que podría interferir con los registros provinciales ya creados, organizados y en funcionamiento, en virtud de leyes como en Mendoza, Chaco, Chubut, San Luis, casi todas creadoras y organizadoras del Registro de Aspirantes en el ámbito judicial y en el contexto de leyes de protección integral de los menores, o mediante resoluciones del Poder Judicial provincial como la Acordada de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y la Acordada de la Suprema Corte tucumana. En tales casos, la adhesión requeriría coordinar sus disposiciones con la normativa de la provincia adherente. El otro extremo de la opción consistiría en restringir las consecuencias
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MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA

de la adhesión a lo previsto en el artículo 3 o de la ley comentada: tendría como único efecto el uso de una terminal de enlace informático con el Registro Único Central, a los efectos de acceder a la información almacenada en el mismo, con obligación de la provincia adherente de remitir a dicho Registro Central la nómina de aspirantes que elabora en el orden local, en cuya confección deberían respetarse las pautas del artículo 7o. 3. La inscripción en el Registro como requisito para la adopción En el análisis de la ley 24.779, la opinión doctrinaria antepuso el interés superior del niño a la necesidad de encontrarse inscripto en el Registro el aspirante a su adopción (D'Antonio, Mazzinghi, Fleitas Ortiz de Rozas, O. O. Álvarez). La jurisprudencia sustentó análogo criterio si bien manejándose con registros locales judiciales y registrándose alguna excepción. El tema se vincula con la eficacia de la "guarda de hecho" que puede ser razonable y, sobre todo, ajustarse al interés superior del adoptando (ver comentario a los arts. 316 y 317 y la bibliografía citada en el presente). Esto es lo fundamental: dicho interés proclamado constitucionalmente en el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y legalmente en el inciso i, del artículo 321, impide privilegiar una característica secundaria en detrimento de ese interés superior. Hacerlo implica "una subversión de prioridades" (Fleitas Ortiz de Rozas). No se discute la recta intención que animó al legislador en su decisión de contrarrestar toda posibilidad de conducta fraudulenta, con su climax en la "venta" de niños. Pero el requisito, que no disminuye su trascendencia por la excepción del artículo 17 con respecto a la adopción integrativa, es apto para resultar conflictívo porque es imaginable que llegue a plantearse la antinomia de principios entre el constitucional del interés superior del niño y el de los registrados para su adopción, convocando a la respuesta a favor del primero a cuyo servicio solamente se entiende el segundo, instrumental a su respecto y, por lo tanto, de menor jerarquía. La ley 25.854 nada dispone sobre el orden de las inscripciones.
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Ley 25.854

4. Comprensión del Registro Único. Distribución defunciones Véanse los ya citados artículos 6o y 13 de la ley. No se ha establecido la inscripción de los menores en estado de adoptabilidad. No es fácil discernir la distribución de funciones entre el Registro Único centralizado en el Ministerio de Justicia de la Nación y los que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tengan en sus respectivos territorios. Es de suponer que la reglamentación de la ley y los convenios a celebrar precisarán las autoridades a intervenir en los distintos momentos del procedimiento (los "profesionales idóneos" del art. 7o, el "órgano de aplicación" que actuará conforme al art. 8o, el "órgano superior competente" para expedirse sobre la reconsideración de la negativa de inscripción del art. 9o, la repartición o funcionario ante quien deberá justificarse el interés legítimo del solicitante de información según el art. 4o). Asimismo, tendrá que deslindarse el "contralor y procesamiento de material" a cargo el Ministerio (art. Io). El trámite que se inicia con la solicitud de inscripción y se extiende hasta la reconsideración de la resolución denegatoria, en su caso, se desarrolla en el Registro local, respetándose las pautas de los artículos 7o y 9o, con obligación de comunicar al Registro Central las resoluciones firmes (art. 10). Tramitándose una guarda preadoptiva, el juez o tribunal interviniente podrá informarse en el Registro local pero no se daría satisfacción a las exigencias de la ley 25.854 si no se solicitara la información correspondiente al Registro Único, cuyas inscripciones prevalecerían, en principio, en caso de discordancia (una inscripción que figurara en el Registro local y no en el Central, por ejemplo). Las guardas preadoptivas otorgadas y las exclusiones de inscriptos con mención de su causa deben figurar en el Registro Central (art. 13), sin perjuicio de que consten igualmente en los registros locales. En síntesis: el Registro Único tiene funciones de almacenamiento de datos (registración) y de información ineludibles. Los registros locales asumen las funciones de recopilación de datos, evaluación de los aspirantes, resolución de las solicitudes de inscripción, asesora265

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miento de los aspirantes rechazados, reconsideración de las negativas, y comunicación al Registro Central de las resoluciones tomadas, comprendidas las exclusiones de aspirantes ya inscriptos. Ante una problemática vinculada con la registración de los aspirantes a guardas preadoptivas, el profesional deberá informarse de la situación particular de la provincia en que se desempeña, o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al momento de su gestión. Art. 341 (Derogado por la ley 23.264). Art. 342 (Derogado por la ley 23.264). Art. 343 (Derogado por la ley 23.264). Art. 344 (Derogado por la ley 23.264).

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TÍTULO VI DEL PARENTESCO, SUS GRADOS; Y DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARIENTES

Art. 345

El parentesco es el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco.

Concordancias: arts. 240, 241, 322 a 324, 329, 331 a 336, 346 a 356, 360 a 364.

A) Bibliografía especial
BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. II-B; CICU, Antonio, El concepto de "status", trad. al castellano de Barrera Graf, Jus, México, t. 22, p. 39; del mismo autor La filiación, trad. de Faustino Giménez Arnau y José Santacruz Teijeiro, Madrid, 1930; DEMOLOMBE, Charles, Cours de Code Napoleón, 3a ed., Paris, 1886, ts. 3 y 4; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tea, Buenos Aires, 1953,1.1; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, La filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1998; GUASTAVINO, Elias P., Derecho sucesorio de la nuera, en L.L. 134-1343; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos Aires, 1930; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil mexicano, t. II, Derecho de Familia, Segunda parte, Título I, Porrúa, México, 1993. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

El parentesco y sus clases. Remisión. 2. El parentesco es un vínculo jurídico que emplaza en un estado parental. 3. El estado parental. 4. Efectos jurídicos generales del estado parental. a) Derechos y deberes, b) Impedimentos, inhabilidades y restricciones parentales.
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1. El parentesco y sus clases. Remisión El concepto legal adolece de parcialidad ya que se refiere a una de las tres clases de parentesco que consagra la ley argentina. Sólo contempla el parentesco consanguíneo, ignorando el parentesco por afinidad y el adoptivo. Por ello, y con el propósito de formular una noción general, se puede decir que el parentesco es un vínculo jurídico que une a dos o más personas por razones de consanguinidad, de afinidad o de adopción. Sobre la base de este concepto genérico se desarrollan los lineamientos que definen las distintas especies. El parentesco consanguíneo es una vinculación de derecho que enlaza a las personas que por naturaleza descienden unas de otras o de un antepasado común. El parentesco por afinidad es un nexo legal que se genera a consecuencia del matrimonio vinculando a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos o adoptivos del otro. El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial constitutiva de un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida. El concepto comprende a la adopción plena y a la adopción simple. Con la adopción plena nace un lazo parental que tiene fuerza expansiva, idéntico al que nace de la filiación por naturaleza, de modo que el adoptado se convierte en hijo de quien lo adopta y en pariente de todos los parientes del mismo. En cambio, en la adopción simple el vínculo parental creado no tiene la misma potencia expansiva pues engendra una relación similar a la que surge de la filiación por naturaleza pero más restringida, menos profunda, extensa o ramificada, ya que, en principio, sólo enlaza a adoptantes y adoptados y a los hijos adoptivos del mismo adoptante que, entre sí, son considerados hermanos. El parentesco consanguíneo se examina en el comentario a este Capítulo 1 del Título VI, Sección Segunda, del Libro Primero del Código Civil, partir del presente artículo; la afinidad se analiza en el Capítulo II del Título VI, a partir del artículo 363; mientras que la adopción se estudia en el Título IV, Capítulos I a V, a partir del artículo 311.
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2. El parentesco es un vínculo jurídico que emplaza en un estado parental Se debe subrayar que el parentesco, en cualquiera de sus clases, es un vínculo jurídico y no un mero nexo biológico, natural, afectivo, fáctico o puramente protectriz sin sustento legal. Para que exista parentesco será necesario que semejantes relaciones extrajurídicas -naturales o sociales- trasciendan a la vida del Derecho mediante el instrumento o conjunto de instrumentos que reglamenta el ordenamiento civil para que se produzca el emplazamiento jurídico en los diversos estados parentales, según su clase, caso y extensión. Así: a) No basta el nacimiento, como mero hecho natural, para que se origine el parentesco consanguíneo y sus efectos jurídicos. Para ello, será menester que la filiación quede determinada de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 242 a 247. Es preciso, entonces, que el Derecho registre o declare la existencia del nexo biológico para que emerjan las consecuencias legales de la consanguinidad, verbigracia, entre el genitor y su descendiente existe una relación natural de procreación, pero mientras no se satisface alguna de las formas que determinan el vínculo jurídico de filiación no hay parentesco para la ley; b) para que surja el lazo jurídico de afinidad es indispensable el matrimonio de los cónyuges que lo generan. Si una pareja convive de hecho sin estar sus miembros casados entre sí, no existe vínculo legal de afinidad con los consanguíneos o adoptados del respectivo conviviente; c) sin sentencia judicial de adopción nunca quedará constituida la filiación adoptiva y el parentesco consiguiente, cualquiera sea el tiempo en que el menor haya estado bajo la crianza y el cuidado de sus protectores. 3. El estado parental Por similitud con el matrimonio, en que se distingue el matrimonio in fieri y el matrimonio in factum esse, en el parentesco ocurre lo propio. Por ende, se distingue el acto jurígeno (que da vida al parentesco) y el estado parental que de él emerge.
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El acto jurígeno parental emplaza a la persona en un estado de familia, con los efectos declarativos o constitutivos que surgen de la ley (las diversas formas de determinación de la maternidad y de la paternidad, que establecen o reconocen la filiación por naturaleza, tienen efectos declarativos ya que se retrotraen a la época de la concepción; en cambio, la celebración del matrimonio que genera la afinidad, o la sentencia de adopción que origina la filiación adoptiva, tienen efectos constitutivos, ex nunc, aunque en el caso de la adopción, en nuestro Derecho, se retrotrae, según el supuesto, al día de otorgamiento de la guarda o a la fecha de promoción de la demanda -art. 322-). Así se origina un auténtico status parentalis, porque no es un nexo que relacione sólo a dos personas y se agote sino que el acto generatriz da nacimiento a un status familia; que tiene la permanencia y fuerza expansiva de todo estado de familia, abarcando al conjunto de personas que la ley reconoce como parientes. El contenido y la extensión de ese estado varían según la clase de parentesco, la línea parental y la proximidad o lejanía que configura los diversos casos de parentesco. El status parentalis goza de la característica de estabilidad, propia de todo estado de familia, lo que se traduce en la firmeza y persistencia presente y futura del emplazamiento, y de los múltiples efectos jurídicos actuales o eventuales que de él se derivan. El estado parental es el más perdurable de los status familice pues, al depender de la continuidad del vínculo que lo generó, por lo general nace con el individuo y la determinación de su filiación, y sólo cesa con la muerte de la persona. Al fallecer el titular del estado, desaparece la persona como sujeto de derechos, y respecto del muerto se extinguen los atributos que tenía en vida, entre ellos el estado de familia, que, por lo demás, es intransmisible inter vivos y mortis causa. Pero se debe aclarar que como el parentesco incide, con más o menos intensidad jurídica, sobre el conjunto de personas que integran la familia parental, si bien al morir una persona cesa a su respecto el status familice, ello no impide que perdure el status de los sobrevivientes involucrados en el vínculo de consanguinidad, afinidad o adopción del que participaba el muerto. Lógicamente, en la práctica, el deceso del familiar repercutirá en los efectos derivados de los personales status de los supérstites, por ejem
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Art. 345 pío, se desencadenarán importantes consecuencias jurídicas en orden a la sucesión hereditaria, ya que, por lo común, se transmiten a los deudos del finado ciertos derechos que integraban su patrimonio, pero no los atributos que, en sí mismos, son insusceptibles de transmisión. 4. Efectos jurídicos generales del estado parental El parentesco constituye un estado de familia, como situación estable, que nace simultáneamente entre los diversos sujetos relacionados permitiendo la aplicabilidad constante, actual o eventual, renovada, continua o intermitente de un fecundo estatuto jurídico familiar. Dicho estatuto está compuesto por derechos, deberes, impedimentos, inhabilidades y restricciones parentales que, en conjunto, integran los llamados efectos jurídicos del status parentalis. En este parágrafo sintetizamos las consecuencias legales más importantes que, genéricamente, emergen del estado parental, reiterando que su efectividad y alcance dependen de la clase del parentesco, de la línea y del grado. a) Derechos y deberes a) Es requisito de exigibilidad de la obligación alimentaria parental (arte. 367 y 368). b) Constituye el eje de la vocación hereditaria intestada (arts. 3535 y 3576 bis, arts. 323 y 333). c) Confiere derecho para deducir oposición a la celebración del matrimonio de parientes cercanos (art. 177). d) Legitima para promover acción de nulidad de matrimonio de ciertos parientes (arts. 219 y 220). e) Puede contribuir a configurar la intimidación como vicio de la voluntad (art. 937). f) Atribuye acción para solicitar declaración de insania (art. 144, inc. 2o), interdicción por sordomudez (art. 156) e inhabilitación judicial (152 bis, inc. 3o) de parientes próximos. g) Habilita para solicitar la internación de los parientes afectados de enfermedades mentales, alcoholismo o toxicomanía, para su asistencia en establecimientos adecuados (art. 482).
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h) Genera el derecho-deber de asistencia parental a los obligados alimentariamente respecto de los que padecen tales menoscabos físicos o psíquicos (art. 482 in finé). i) Determina obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela (art. 378). j) Otorga legitimación para reclamar por los abusos del tutor (art. 414). k) Confiere derecho a la tutela y a la cúratela legal (arts. 390, 470, 477 y 478). 1) Impone a los descendientes el deber de respeto con relación a sus ascendientes (art. 266) y a los hermanos entre sí (art. 800, inc. 2o). m) Confiere derecho a ejercer la cúratela de bienes en la simple ausencia (art. 19, ley 14.394). n) Permite beneficiarse a un grupo parental con la protección establecida por la ley 14.394 para los inmuebles sometidos a bien de familia (art. 36). ñ) Faculta para acogerse al beneficio de competencia (art. 800, incs. Io y 2o). o) Fundamenta el derecho de visita (art. 376 bis). p) Confiere derecho a beneficiarse con la implantación de órganos y/o partes anatómicas de determinados parientes (art. 15, ley 24.193). q) Atribuye derecho prioritario y excluyente, de acuerdo a un orden legal, para disponer la ablación de órganos y partes anatómicas de cadáveres de parientes (art. 21, ley 24.193) en ausencia de voluntad del fallecido, o de determinados parientes vivos imposibilitados de manifestar su voluntad (art. 13, ley 24.193). r) Legitima para pedir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 24, ley 14.394). s) Otorga derecho a declarar la existencia de embarazo a fin de que se provea a la representación del nasciturus (art. 66, inc. Io). t) Asigna la custodia del cadáver de familiares (ver sec. Jurisprudencia, N° 1 y 2). u) Acuerda la subrogación arrendaticia o derecho a continuar en la locación (art. 9o, ley 23.091).
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Art. 345 v) En materia de seguridad social, el parentesco es requisito para gozar de ciertos beneficios (pensión, indemnizaciones por muerte, etc.). w) En el ámbito penal funciona, según los casos, como agravante, eximente e integrante de la figura delictiva. x) El artículo 75 del Código Penal autoriza a determinados parientes y familiares a iniciar la acción penal por calumnias e injurias inferidas al damnificado fallecido cuando no la hubiera podido entablar aquél en vida. b) Impedimentos, inhabilidades y restricciones parentales a) Genera impedimentos matrimoniales dirimentes (art. 166). b) Inhabilita para recibir donaciones a los hijastros del donante, o a las personas de quien el cónyuge del donante sea heredero presunto al tiempo de la donación (art. 1807, inc. Io). c) Los padres no pueden vender ni comprar bienes a los hijos que están bajo su patria potestad (arts. 1359 y 1361). d) Los ascendientes no pueden adoptar a sus descendientes; ni los hermanos a sus hermanos o medios hermanos (art. 315). e) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que estuvieran interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985). f) No pueden ser testigos en los instrumentos públicos los parientes en igual grado del oficial público (art. 990). g) Incapacita para suceder testamentariamente a los parientes o afines dentro del cuarto grado del escribano y de los testigos que intervienen en un testamento notarial (art. 3664). h) En el trámite del concurso se excluye del cómputo para formar la mayoría de capital requerida para la obtención del acuerdo al cónyuge y a los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos (art. 45, ley 24.522). i) No pueden solicitar la quiebra el cónyuge ni los ascendientes o descendientes del deudor (art. 81, ley 24.522), lo que resulta concordante con la obligación de otorgarles el beneficio de competencia. j) No pueden ser síndicos los que se encuentren respecto del fallido en un supuesto que permita recusación con causa de los magistrados (art. 256, ley 24.522).
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k) Es causa de recusación y de excusación de los magistrados (arts. 17 y 30, CPCCN; arts. 17 y 32, CPCC de Córdoba). 1) En algunos códigos de procedimientos el parentesco con las partes inhabilita para ser testigos, especialmente en asuntos patrimoniales (CPCCN, y CPCC de Mendoza, Jujuy y Santa Fe). m) En la acción de simulación el parentesco puede ser indicio importante de la comisión del acto, aunque no decisorio. n) En Derecho Tributario se admiten específicas desgravaciones por cargas de familia, entendiendo por tales las que generan ciertos parientes que dependen de la ayuda familiar para su mantenimiento. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Trasplantes. 2. Custodia del cadáver. 3. Efectos penales. 4. Inhabilidad parental del síndico. 5. Recusación de magistrados. 6. El parentesco en la simulación.

1. Trasplantes La nueva legislación sobre trasplantes de órganos determina la jerarquía de los familiares legitimados para disponer de órganos y material anatómico para su implante, estableciendo un orden prioritario y excluyente que legitima la decisión en ausencia de voluntad expresa del familiar fallecido. Tal nómina resulta analógicamente aplicable para esclarecer la legitimación de quienes se oponen a la extracción de muestras del cadáver del presunto padre con el fin de efectuar un análisis molecular de tipificación del ADN para probar la filiación de la actora1. 2. Custodia del cadáver Cuando en vida la persona no ha dejado instrucciones sobre el destino de su futuro cadáver, debe interpretarse que encomendó el cuidado o decisión sobre sus restos a los familiares sobrevivientes y éstos tienen el poder jurídico de custodiarlos, de venerarlos conforme a sus creencias y de no permitir actos contrarios a los usos y costumbres corrientes2.
1 CNCiv., sala A, 28-2-94, L.L. 1995-B-262, con nota de María Josefa Méndez Costa. 2 CNCiv., sala I, 29-6-99, L.L. 1999-E-248, D.J. 1999-3-488, RRCS 1999-897, J.A. del 1-3-2000, p. 60; E.D. del 14-3-2000, p. 4.

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3. Efectos penales El simple ejercicio abusivo de la autoridad paterna posee, por sí solo, efectos atemorizantes e inhibientes en los niños, colocándolos en un estado de continua intimidación en la cual desaparece la voluntad de aquéllos y por consiguiente el eventual consentimiento válido para la realización de actos lesivos a su honestidad, tal la violación tipificada en el artículo 119, inciso 3o, del Código Penal. En ese caso, corresponde graduar la pena aplicando las pautas referidas a quien ha cometido el delito de violación agravada por el vínculo parental (art. 122, Cód. Pen.)3. Incurre en homicidio agravado por el parentesco quien, representándose como probable que con su acción -u omisión- puede ocasionar la muerte de su pariente, con absoluta indiferencia por este resultado acciona -u omite- acaeciendo la muerte del pariente. Su conducta será típica a la figura de parricidio4. 4. Inhabilidad parental del síndico Si bien el artículo 256 de la ley 24.522 califica de falta grave la omisión del síndico de excusarse en los supuestos en que tiene parentesco inhabilitante con el fallido o con un acreedor, una interpretación razonable permite concluir que la sanción se hace extensiva a los casos en que no denuncia el interés personal que se tiene en un acto de liquidación que él tiene a su cargo5. 5. Recusación de magistrados La causal de recusación referida al parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, encuentra fundamento en la posibilidad de que el afecto que normalmente provoca la relación familiar comprometa la imparcialidad del magistrado, y se
C2aCCorr. de Formosa, 18-6-97, L.L. 1998-F-847, 40.980-S; L.L. Litoral 1998-2-91. 4 C5aCr¡m. de Mendoza, 30-7-97, L.L. 1998-D-872, 40.635-S; D.J. 1999-1-1115, SJ 1686. 5 S.C. de Mendoza, Sala I Civ. y Corn., 11-2-2000, L.L. 2000-D-692, D.J. 20003-139, IMP 2000-B-2716. 275
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refiere exclusivamente a la relación del juez con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados 6 . 6. El parentesco en la simulación En una acción de simulación el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, si bien suele ser un indicio importante, por sí solo no es suficiente para hacer lugar a la acción desde que los contratos entre parientes no sólo son posibles, sino también frecuentes7. Cuando se trata de simulaciones imputadas en perjuicio de terceros, los vínculos de amistad, al lado de los parentales, son indicios relevantes de la existencia de un acto simulado 8 . Art. 346 Art. 347 Art. 348 Art. 349 Art. 350 La proximidad de parentesco se establece por líneas y grados. Se llama grado, el vínculo entre dos individuos, formado por la generación; se llama línea la serie no interrumpida de grados. Se llama tronco el grado de donde parten dos o más líneas, las cuales por relación a su origen se llaman ramas. Hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral. Se llama línea descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes. Se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.

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CAPITULO I DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD Art. 352
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En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como

CNCiv., sala C, 11-11-93, L.L. 1994-B-607, D.J. 1994-2-339. CCCom.CAdm. 2a Nom. de Río Cuarto, 5-12-97, L.L. 1999-D-747, 41.634-S; L.L.C. 1999-448; CNCom., sala B, 22-12-95, L.L. 1996-C-289, D.J. 1996-1-1200. 8 CNCiv., sala B, 11-7-96, L.L. 1997-D-424, con nota de Xanthos, D.J. 1997-3-1133. 276

Art. 352 generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, así los demás. En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera. Concordancias: arts. 353 a 356, 3545, 3546, 3549, 3557, 3559, 3791.

A) Bibliografía especial
DEMOLOMBE, Charles, Cours de Code Napoleón, 3a ed., ts. 3 y 4; PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado práctico de Derecho Civil francés, trad. de Mario Díaz Cruz, t. II, La familia, La Habana, 1939; PLANIOL, Marcel, Tratado elemental de Derecho Civil, trad. de José Cajica (jr), t. I, p. 63; POVIÑA, Horacio, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Instrumentos normativos para determinar la proximidad del parentesco, a) Las líneas parentales. b) El grado y su trascendencia jurídica.

1. Instrumentos normativos para determinar la proximidad del parentesco a) Las líneas parentales La proximidad relativa del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos jurídicos de la organización sociofamiliar estructurada sobre el afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente, luego asciende y, por último, se extiende. Tal sería la base de la regla del artículo 346 cuando señala que la proximidad del parentesco se establece por líneas. Relacionando la norma con lo prescripto en materia de vocación hereditaria, el orden de cercanía del parentesco es: primero, los que se encuentran en la línea descendente; segundo, quienes figuran en la línea ascendente; tercero, los colaterales. La línea recta es la serie ininterrumpida de generaciones que existen entre personas que descienden unas de otras.
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La línea colateral es la serie ininterrumpida de generaciones que existe entre personas que, sin descender unas de otras, tienen un antepasado en común. La línea recta puede ser descendente o ascendente según que vincule a una persona con su estirpe (en sucesión hereditaria, es el conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar ocupa) o progenie, o con sus antepasados directos. En la línea recta descendente se encuentran los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, choznos, quintos nietos, sextos nietos, y así sucesivamente. Por su parte, la línea recta ascendente está formada por los padres de un individuo, sus abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, cuartos abuelos, quintos abuelos, y así sucesivamente. Más adelante analizamos, en particular, las diversas líneas colaterales. b) El grado y su trascendencia jurídica Dentro de las respectivas líneas, la distancia parental está determinada por el grado o número de generaciones que separan una persona de otra. En cada línea hay tantos grados como personas, menos una porque, como cada generación es un grado, para configurar el primer grado se necesitan dos personas: una es quien engendra y otra es su vastago. Formado, así, el primer escalón o grado, las generaciones posteriores que se agregan a las precedentes constituyen un nuevo peldaño o grado (Demolombe). Quien es vastago en el primer grado se desempeña como genitor respecto del grado inmediato posterior y, así, sucesivamente. Los grados sirven para precisar el escalafón o jerarquía parental de un individuo respecto de otro. Las líneas y grados parentales constituyen los instrumentos legales para medir el parentesco a fin de regular los efectos jurídicos en función de su relativa proximidad o lejanía. Semejante escalonamiento es útil, ya que determinadas consecuencias sólo se producen según la línea parental y, dentro de ella, respecto de parientes hasta ciertos grados. Por ejemplo, entre los afines sólo existen impedimentos matrimoniales en la línea recta, no en la línea colateral. Entre colaterales consanguíneos sólo se reconoce el derecho a ejercer la tutela hasta el tercer grado.
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Arts. 353 - 354 - 355 El vínculo entre parientes de grado más cercano tiene un mayor contenido que la relación existente entre los de grado más remoto. La máxima cantidad de repercusiones jurídicas se genera respecto de los parientes en primer grado en la línea recta, y a medida que la graduación aumenta y se aleja, se van atemperando las consecuencias o, incluso, desaparecen. La relación biológica puede existir y estar reconocida pero carecer de efectos jurídicos porque la ley excluye el parentesco (como vínculo jurídico) cuando se superan determinados grados. Cuando excede el límite legal, el nexo biológico está tan debilitado que desaparece su trascendencia jurídica. Es innocuo para el Derecho. Las personas encuadradas en tal supuesto, referidas a menudo como "parientes lejanos", podrán considerarse como familiares en el sentido amplio, pero no son parientes en un estricto concepto jurídico. No existe una disposición general que fije un grado único en el cual se ponga fin al parentesco. En principio, el vínculo parental en línea recta, por la propia intensidad del lazo natural que genera la consanguinidad directa, no tiene limitación de grado. Sin embargo, hay diversas normas que, refiriéndose a una materia en particular o a una relación jurídica específica, con distinto criterio y alcance limitan el parentesco, especialmente en la línea colateral. Art. 353 En la línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y así en adelante. Art. 354 La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad. Art. 355 La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.
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Art. 356

La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos.

Concordancias: arts. 347, 363, 3560, 3561, 3585, 3791.

A) Bibliografía especial
POVIÑA, Horacio, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Líneas colaterales: su constitución y cómputo. 2. Término del parentesco colateral.

1. Líneas colaterales: su constitución y cómputo Si el parentesco colateral vincula a las personas que reconociendo un tronco o antepasado común no descienden unas de otras, la línea o rama se forma con la cadena de generaciones que une a las personas pasando por el ancestro o tronco común. Por ende, habrá tantas líneas colaterales o transversales (en la nota al art. 3561 Vélez Sársfield utiliza la expresión "transversal" para referirse a la línea colateral) como antepasados comunes tengan los parientes que respeten tal condición (no descender uno de otro). La primera línea colateral une a una persona con los descendientes de sus padres; la segunda línea colateral vincula a una persona con los descendientes de los abuelos (excluidos los padres); la tercera línea enlaza a una persona con los descendientes de sus bisabuelos (excluidos los padres y abuelos). El cómputo o graduación, en las diversas líneas colaterales, se realiza partiendo de la persona cuyo grado de parentesco (respecto de otra) se pretende determinar, se sube por la línea recta ascendente hasta el más próximo antecesor común a ambas y de allí se baja por la línea descendente hasta la persona con la que se quiere precisar la relación parental o calcular el grado de parentesco que las une.
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Art. 356 La primera línea se forma partiendo del sujeto, ascendiendo hasta el padre (primer antepasado común) y de allí bajando hasta el hermano, luego al sobrino, después al sobrino nieto, y así sucesivamente. La segunda línea se integra subiendo hasta el padre y luego hasta el abuelo (primer antepasado común de la segunda línea) y después bajando hasta el tío, y luego hasta los primos carnales. La tercera línea implica subir hasta el bisabuelo (pasando por el padre y el abuelo) y desde el bisabuelo, que sería el más próximo antepasado común en esta línea, descender hasta el tío abuelo. Recordando que el parentesco es una cadena en la que cada eslabón es una generación o grado, también respecto de los colaterales, cada peldaño o escalón es un grado. Así, entre los hermanos hay dos grados: uno hasta el padre y otro hasta el hermano. Entre tío y sobrino hay tres grados: uno hasta el padre, otro hasta el hermano y el tercero hasta el sobrino. Entre primos carnales hay cuatro grados, al igual que entre tío abuelo y sobrino nieto. Esta forma de cómputo determina que no exista el primer grado en la línea colateral pues entre los colaterales más próximos, los hermanos son parientes de segundo grado, ya que el primer grado se consume en la línea recta ascendente para subir hasta el padre que es el antepasado común. Nuestro Código Civil adoptó este método, que es el sistema romano, para medir el parentesco colateral. Hasta la última reforma del Código de Derecho Canónico (año 1981), la Iglesia Católica utilizaba el cómputo germano, que era el sistema imperante en nuestro país hasta la sanción de la Ley 2393 de Matrimonio Civil, sólo a los efectos de establecer los impedimentos matrimoniales. A partir de la Ley de Matrimonio Civil se unifica el método de cómputo de la colateralidad aplicándose, en todas las situaciones, el sistema romano, el cual, en la actualidad, rige también en el ámbito eclesiástico. 2. Término del parentesco colateral Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad natural. En general, puede decirse que entre
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los colaterales el límite más característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto grado. Más allá de esta frontera, pasando del cuarto grado, la consanguinidad es innocua jurídicamente. El nexo biológico en tales grados, aunque esté debidamente determinado, carece de potencialidad o de importancia para el ordenamiento y no genera ningún efecto jurídico específico. Por ejemplo, para nuestra legislación, entre hijos de primos hermanos no hay parentesco jurídicamente hablando. La referencia a los hijos y nietos de primos hermanos, contenida en el artículo 353, que los ubica, recíprocamente, en el sexto y octavo grados de parentesco colateral, ha perdido vigencia práctica a partir de la reforma de la ley 17.711, la cual, a los fines de la vocación hereditaria, limitó el parentesco colateral al cuarto grado (art. 3585). Los vínculos naturales que excedan el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el Derecho. En lenguaje coloquial, se los suele referir como "parientes lejanos", expresión difusa y vaga que pretende significar que no son parientes en sentido estricto sino que existe una mera familiaridad biológica estéril de consecuencias jurídicas.
Art. 357 Art. 358 Art. 359 Art. 360 (Derogado por ley (Derogado por ley (Derogado por ley 23.264/85). 23.264/85). 23.264/85).

Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos. Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos.

Art. 361

Concordancias: arts. 3560, 3561, 3585 a 3587, y disposiciones legales referidas en el § 3 del comentario al presente artículo en la síntesis de efectos jurídicos derivados de la colateralidad consanguínea.
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Art. 361

A) Bibliografía especial
POVIÑA, Horacio, Sucesión de los cónyuges y de los parientes Plus Ultra, Buenos Aires, 1973. colaterales,

B) Doctrina SUMARIO: 1. Denominaciones. 2. Colateralidad priorizada cualificada. 3. Límites del parentesco colateral y escalonamiento decreciente de sus efectos, a) Efectos que inciden exclusivamente sobre los colaterales de segundo grado, b) Efectos comunes a los colaterales de segundo y tercer grados, c) Efectos referidos a todos los colaterales dentro del cuarto grado.

1. Denominaciones Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales, según que tengan ambos progenitores en común o que sólo compartan un progenitor. Los hermanos bilaterales proceden del mismo padre y de la misma madre. Los hermanos unilaterales proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de distintos padres. Los hermanos bilaterales se llaman, también, hermanos germanos o carnales, hermanos de doble vínculo o hermanos carnales. Nuestro Codificador utilizó, indistintamente, otras designaciones: así, los distingue como hermanos de padre y madre (arts. 3560 y 3586), hermanos de ambos lados (art. 3587), hermanos enteros (art. 3587). Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan -también"medios hermanos" o hermanos de vínculo simple (o sencillo). El mencionado artículo 3587 se refiere a ellos como hermanos de un solo lado (ex uno latere). A su vez, cuando los hermanos unilaterales reconocen el mismo padre reciben el nombre de hermanos paternos o "consanguíneos"; cuando sólo la madre es común a ambos, se llaman hermanos maternos o hermanos uterinos. La precisión acerca del tipo de vínculo (doble o simple) de los hermanos tiene trascendencia jurídica en materia de sucesión hereditaria, pues si concurrieren a una sucesión hermanos bilaterales y hermanos unilaterales del de cuius, se aplica la regla del artículo 3586
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y, así, el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre hereda la mitad de lo que corresponde a éstos. Estas denominaciones no deben confundirse con la voz "hermanastro", la cual no denota parentesco y sólo hace referencia a la relación que existe entre los hijos de una unión anterior de uno de los cónyuges y los hijos de la precedente unión del otro consorte. Por ejemplo, dos viudos con hijos que se casan entre sí. Los hijos de la primera unión del viudo son "hermanastros" respecto de los hijos del anterior matrimonio de la viuda. Como se advierte, tales hermanastros no son parientes entre sí. Aunque por extensión se suele utilizar el término hermanastro para referirse al medio hermano (y así lo reconoce el Diccionario de la Real Academia Española, 2a acepción); resulta más propio y ajustado emplear la palabra en sentido jurídico estricto, es decir, en la primera acepción, equivalente a "hijo de uno de los dos consortes con respecto al hijo del otro". 2. Colateralidad priorizada cualificada Puede decirse que el parentesco entre hermanos y su descendencia constituye una colateralidad priorizada ya que la ley profundiza este vínculo colateral otorgándole efectos jurídicos más intensos, especialmente en el ámbito sucesorio y alimentario. Con la reglamentación del derecho de representación se concede privilegio a la rama colateral de los hermanos y sus descendientes ya que, en virtud de ese resorte jurídico, quienes integran la primera línea colateral que une a una persona con sus hermanos (segundo grado), sobrinos (tercer grado) y los sobrinos nietos (cuarto grado) del causante, excluyen de la sucesión intestada a los colaterales de las otras ramas cualquiera sea su grado de parentesco: a los tíos (tercer grado), a los primos (cuarto grado), a los tíos abuelos (cuarto grado) (art. 3560). 3. Límites del parentesco colateral y escalonamiento decreciente de sus efectos La ley cierra jurídicamente las ramas colaterales pues corta este tipo de parentesco en el cuarto grado (art. 3585). Subsistirá lógicamente
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Art. 361 la colateralidad biológica más remota, la cual, por estar más lejana o diluida, carece de la fuerza o reconocimiento social como para engendrar efectos jurídicos. Pero se debe precisar que no en todas las materias la colateralidad produce efectos hasta del cuarto grado. Esto ocurre con la vocación sucesoria (art. 3585), que es el ámbito en el que el parentesco colateral puede tener consecuencias prácticas de mayor importancia, pero en otros campos jurídicos el círculo del parentesco colateral es más estrecho. Para poner de relieve los efectos decrecientes de la colateralidad a medida que el contenido del vínculo se hace más tenue al aumentar su graduación, insertamos a continuación un esquema de las principales consecuencias jurídicas según la mayor proximidad o lejanía del vínculo transversal. a) Efectos que inciden exclusivamente sobre los colaterales de segundo grado a) La vocación alimentaria únicamente existe en el segundo grado (hermanos y medios hermanos) (art. 367, inc. 2o). En el resto de los colaterales no existe como obligación jurídica, por ejemplo, tío y sobrino no tienen vocación alimentaria recíproca. Lo mismo pasa entre primos hermanos. b) Los impedimentos matrimoniales sólo comprenden a los colaterales en segundo grado (art. 166). No hay traba legal para que el tío se case con su sobrina. c) Entre los colaterales, los hermanos y medios hermanos son los únicos que pueden ser representados en caso de premoriencia, ausencia con presunción de fallecimiento, indignidad o renuncia (arts. 3560 y 3561). d) Los legitimados para la oposición a la celebración del matrimonio en la línea colateral son únicamente los hermanos (art. 177, inc. 2o). e) El derecho a solicitar la nulidad del matrimonio de un pariente se limita, entre los colaterales, al segundo grado (art. 219). f) Los únicos colaterales que pueden acogerse al beneficio de competencia son los hermanos, es decir, segundo grado (art. 800, inc. 2o).
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g) El derecho de visita es reconocido por la ley a los colaterales de segundo grado (art. 376 bis). b) Efectos comunes a los colaterales de segundo y tercer grados a) La tutela legal se otorga a los colaterales dentro del tercer grado: tíos y hermanos del menor (art. 390). b) A los fines del nombramiento del curador de los bienes del simple ausente, los hermanos y los tíos tienen preferencia respecto de los demás colaterales en grado sucesible (art. 19, ley 14.394). c) A los efectos de la constitución de un bien de familia el grupo protegido puede estar integrado con colaterales del propietario hasta el tercer grado: hermanos, tíos y sobrinos (art. 36, ley 14.394). c) Efectos referidos a todos los colaterales dentro del cuarto grado a) Vocación hereditaria (art. 3585). b) El oficial público está inhabilitado para actuar como tal en los asuntos en que estuvieran interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985). c) Los parientes dentro del cuarto grado del oficial público están inhabilitados para ser testigos en los instrumentos públicos que otorgare (art. 990). d) Están incapacitados para suceder testamentariamente los parientes o afines dentro del cuarto grado del escribano y de los testigos que intervienen en un testamento notarial (art. 3664). e) En el trámite del concurso se excluye del cómputo para formar la mayoría de capital requerida para la obtención del acuerdo al cónyuge y a los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos (art. 45, ley 24.522). f) La consanguinidad (directa o colateral) dentro del cuarto grado constituye causa de recusación y de excusación de magistrados (arts. 17 y 32, CPCC de Córdoba; arts. 17 y 30, CPCCN). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Inhabilidad para testimoniar. 2. Bien de familia. 286

Art. 362 1. Inhabilidad para testimoniar

La prohibición de declarar como testigos impuesta a los parientes consanguíneos o afines de las partes en línea directa y al cónyuge, no comprende a los hermanos consanguíneos que lo son en línea colateral, sin perjuicio de que la circunstancia descripta sea tenida en consideración por el juzgador al momento de valorar la prueba de conformidad con la sana crítica racional 1 . 2. Bien de familia La convivencia con el constituyente del bien de familia es un presupuesto sólo en el caso de los colaterales, pero no lo es en el caso del cónyuge, ascendientes o descendientes. Ello por cuanto los colaterales sólo son beneficiarios en defecto de aquellos parientes y del cónyuge. Siendo así, la declaración jurada acerca de la convivencia de los beneficiarios con el constituyente sólo es aplicable a los colaterales 2 . Art. 362 Los grados de parentesco, según la computación establecida en este Título, rigen para todos los efectos declarados en las leyes de este Código, con excepción del caso en que se trate de impedimento para el matrimonio, para lo cual se seguirá la computación canónica (La excepción consignada en el párrafo final no rige a partir de la ley 2393, de 1889).

Concordancias: arts. 166, 353. A) Bibliografía especial DE ECHEVERRÍA, Lamberto (dir.), Código de Derecho Canónico, 4a ed. bilingüe comentada, B.A.C., Madrid, 1984. B) Doctrina
SUMARIO:
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1. Adopción de un sistema único de graduación.

CCCLab. de Roque Sáenz Peña, 4-12-97, L.L. 1998-D-893, 40.704-S. CNCiv., sala F, 28-6-93, L.L. 1993-E-457, D.J. 1993-2-543. 287

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1. Adopción de un sistema único de graduación Las clases y formas de computar el parentesco establecidas en el presente Título responden al sistema romano. Se aplican en todas las situaciones en que la ley argentina se refiere al parentesco y a los grados del mismo para reconocer derechos y deberes emergentes (como la vocación hereditaria y las consecuencias asistenciales), atribuir legitimaciones para accionar, imponer determinadas inhabilidades e interdicciones y, en general, en todos los casos en que se le asigna efectos jurídicos al parentesco en cualquier rama del Derecho. Remitimos a las síntesis consignadas en los artículos 345, 360-361 y 363-364. La última parte del artículo fue derogada tácitamente en el año 1889 por los artículos 9o y siguientes de la Ley 2393 de Matrimonio Civil. Después de las sucesivas modificaciones que se introdujeron al respecto, en la actualidad la temática de los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco está regulada en el vigente artículo 166 de nuestro Código Civil, en el que se refiere a la computación romana. Curiosamente, con la última reforma del Código de Derecho Canónico (1981) la antigua forma eclesiástica de computar el parentesco se ha modificado, adoptándose el mismo sistema que aplica nuestra ley civil (Canon 108, § 3o). El Código de Derecho Canónico del año 1981 se ha desafiliado del sistema germánico de cómputo, que se había adoptado en el año 1065, durante el papado de Alejandro II, y que, en el parentesco colateral, sólo consideraba la línea más larga cuando ambas ramas no tenían la misma cantidad de generaciones. Con la sanción del Código vigente se implanta el sistema romano, seguido en la mayoría de los derechos civiles de Occidente y en las mismas Iglesias Católicas orientales.

CAPÍTULO II DEL PARENTESCO POR AFINIDAD Art. 363 La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea
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Art. 364 descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera. Art. 364 El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

Concordancia: art. 368.

A) Bibliografía especial
FANZOLATO, Eduardo I., La filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1998; GUASTAVINO, Elias P., Derecho sucesorio de la nuera, en L.L. 1341343, sec. doct., Cap. III, N° 12, p. 1348; PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado práctico de Derecho Civil francés, trad. de Mario Díaz Cruz, t. II, La familia, La Habana, 1939; PLANIOL, Marcel, Tratado elemental de Derecho Civil, trad. de José Cajica (jr), t. I; ROJ1NA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil mexicano, t. II, Derecho de Familia, Segunda parte, Título I, Porrúa, México, 1993; TARRAGATO, Eugenio, La afinidad, Góngora, Madrid, 1925.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto tradicional y cómputo del parentesco por afinidad. 2. Afinidad extramatrimonial. 3. Afinidad adoptiva. 4. Conclusión. Concepto ampliado. 5. Efectos jurídicos del parentesco por afinidad. 6. Extinción del parentesco por afinidad.

1. Concepto tradicionaly cómputo del parentesco por afinidad El parentesco por afinidad vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro, y como en la afinidad no hay grados, porque no hay generaciones, el cómputo de este parentesco se hace por analogía con el cómputo del parentesco consanguíneo, imaginando que los esposos forman una sola persona. Con este sistema
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surge la aclaración del artículo: entre yerno o nuera y sus suegros (por similitud con la situación de los hijos con respecto a sus padres) hay un grado. Lo mismo entre hijastros o entenados y padrastros. Cada consorte se hace pariente por afinidad de los parientes consanguíneos (ascendientes, descendientes y colaterales) de su cónyuge en los mismos grados que acusan respecto del cónyuge. Pero los consanguíneos de uno de los cónyuges y los consanguíneos del otro no se hacen afínes entre sí. Es el caso de los concuñados, o sea la situación de los hermanos del esposo, que no son afínes de los hermanos de la esposa. Tampoco el cuñado del esposo se hace afín de la esposa, y viceversa. En ambos supuestos, según el Diccionario de la Real Academia Española, reciben el nombre de concuñados, pero no tienen entre sí parentesco por afinidad. No hay afinidad de afinidad. La ley, a los efectos del cómputo, considera que el consorte se superpone con su cónyuge, de ahí que por efecto de esta ficción legal, el esposo superpuesto se encuentra vinculado por afinidad en las mismas líneas y grados en que se hallare el otro esposo respecto de sus parientes consanguíneos. Reiteramos que la afinidad se genera, con motivo del matrimonio, sólo respecto de los consanguíneos del cónyuge y no respecto de los otros parientes que pudiera tener que no sean consanguíneos, por ejemplo, con los parientes por afinidad. Los doctrinarios franceses rechazan considerar a la afinidad como un parentesco, afirmando que sólo se puede hablar de auténtico vínculo parental cuando hay consanguinidad. Para evitar la confusión entre el verdadero parentesco (que es el consanguíneo o por la sangre) y la afinidad se le agrega a la denominación del pariente consanguíneo la expresión "político", con la que se quiere significar que se trata de una relación familiar de afinidad, por ejemplo, hijo político o hijo por afinidad, madre o padre político, etcétera. Esta forma de nombrarlos se ha adoptado en nuestro país aunque siguiendo la inspiración del Derecho Canónico, que desarrolló una concepción más amplia sobre el parentesco; el Código argentino utiliza sin ambages la expresión "parentesco por afinidad" e incorpora otras designaciones específicas para referirse a determinados afines: suegro, suegra, nuera, yerno, padrastro, madrastra, hijastros, entenados, cuñados.
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Art. 364

2. Afinidad extramatrimonial La afinidad sólo nace después de un matrimonio. La convivencia de hecho no origina afinidad, de manera que, por ejemplo, el hombre que ha vivido en concubinato no tendrá impedimento y podrá casarse con la hija de su concubina. Esto es típico dentro de los sistemas jurídicos que, como el nuestro, ignoran a las uniones de hecho, desconociéndole efectos jurídicos civiles. Lo mismo sucede en caso de nulidad de matrimonio: "Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera" (art. 363 in fine). ¿Y si no hubo un precedente matrimonio pero los cónyuges tuvieron hijos extramatrimoniales antes de casarse? ¿También en estos supuestos quedaría configurado el parentesco por afinidad? De acuerdo al párrafo legal transcripto no habría afinidad en estos casos, pues la ley, en el derogado artículo 365, excluía la afinidad extramatrimonial proclamando que los parientes ilegítimos no forman parte de la familia de los parientes legítimos. La solución ha cambiado con la sanción de la ley 23.264. En la actualidad, desaparecida toda diferencia jurídica respecto de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales (art. 240, y art. 21, ley 23.264), debemos concluir afirmando que tanto los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales habidos por uno de los cónyuges antes de las nupcias que origina ia afinidad,por ser consanguíneos del mismo se hacen parientes por afinidad respecto del consorte de su progenitor. A la misma solución se debe arribar en caso de que uno de los cónyuges procreara un hijo fuera del matrimonio encontrándose vigente el vínculo conyugal. También este hijo sería afín del cónyuge de su progenitor. Es claro, pues, que, ateniéndonos a la definición, se genera afinidad civil con relación a los hijos extramatrimoniales habidos antes o después del casamiento que determina el parentesco político. 3. Afinidad adoptiva En la filiación adoptiva plena, al estar equiparada jurídicamente y surtir los mismos efectos que la filiación por naturaleza (art. 240),
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debe admitirse la especie de afinidad adoptiva. Pero, como es diferente el status jurídico en la adopción simple, resulta dudoso o, al menos, discutible que la filiación adoptiva simple pueda generar afinidad ajustándonos al concepto tradicional de este tipo de parentesco. Si recordamos que el parentesco por afinidad vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro, como los hijos adoptivos no son parientes consanguíneos del adoptante, tampoco se generaría parentesco político, verbigracia, entre la esposa del hijo adoptivo y el adoptante. Si aplicásemos estrictamente la definición tradicional que acabamos de consignar, se deduciría que sólo puede considerarse como "nuera" a la esposa del hijo consanguíneo. Lo propio debería predicarse del hijo adoptivo simple y el cónyuge del adoptante: no podríamos considerarlo como un hijastro o entenado ya que no es consanguíneo del padre adoptivo. Sobre tales fundamentos, la conclusión genérica diría que en la adopción simple no hay posibilidad de hablar de afinidad adoptiva; en cambio, en la filiación adoptiva plena, a raíz de su igualación jurídica con la filiación consanguínea o por naturaleza (art. 240), hemos aceptado la existencia de la afinidad adoptiva. En base a este razonamiento la nuera o el yerno "por adopción simple" no tendrían vocación alimentaria recíproca respecto de sus supuestos suegros. Tampoco el hijastro o la madrastra "adoptiva" (art. 368) porque en tales hipótesis no quedaría configurado el parentesco por afinidad. Lo mismo sucedería en materia sucesoria (art. 3576 bis) respecto de la esposa del adoptado simple que enviudare sin descendencia. Cabe preguntarse cuáles serían las razones que permitirían sostener que en los casos planteados existe obligación alimentaria y que la nuera viuda de un adoptado simple, sin hijos, puede aspirar al derecho hereditario que el artículo 3576 bis le reconocería en la sucesión del suegro. La tesis afirmativa frente a tales supuestos depende de la postura que se tenga acerca de la extensión del parentesco que genera la adopción simple y de una renovada caracterización del parentesco por afinidad. Ante todo, una precisión: la adopción simple no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante (art. 329), pero este deslinde para nada involucra a la relación parental
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que, con motivo del matrimonio, pudiera generarse entre la esposa del adoptado y los padres adoptivos del mismo, y entre el cónyuge del adoptante y los hijos que éste hubiera adoptado simplemente. El artículo 166, cuando establece las clases y grados de parentesco que dirimen el matrimonio, en el inciso 3 o incorpora al vínculo de "afinidad adoptiva" entre el adoptante y el cónyuge del adoptado simplemente. Las dudas en orden a la filiación adoptiva simple se basan en que el Código Civil, a diferencia de la adopción plena, no la equipara, en sus efectos, con la filiación consanguínea; sin embargo, creemos que cuando la ley le confiere al adoptivo simple la posición jurídica del hijo biológico (art. 329), indirecta y necesariamente le reconoce a la cónyuge del adoptado la posición jurídica de hija política o por afinidad respecto del adoptante. Y, desde esta perspectiva, podemos referirnos a ella como la "nuera" de los adoptantes. ídem con relación a los yernos. Similar argumentación sirve para defender la tesis referida a los hijastros por afinidad adoptiva y sus respectivos padrastros o madrastras. Apoya nuestra postura la mayoría de la doctrina y jurisprudencia extranjera que admite el vínculo de afinidad adoptiva (Planiol y Ripert, Josserand). En el país se han pronunciado en este sentido Lafaille y Guastavino. Según esta concepción, cada consorte se convierte en afín adoptivo de los adoptantes simples de su cónyuge y de los hijos adoptivos simples de su esposo o esposa. Siendo así, coincidimos con Guastavino en que se deben reconocer la recíproca obligación alimentaria entre parientes "por afinidad adoptiva" de primer grado (art. 368) y la especial vocación hereditaria que acuerda el artículo 3576 bis. 4. Conclusión. Concepto ampliado La afinidad se articula o descansa tanto sobre el parentesco consanguíneo como sobre el parentesco adoptivo, en conexión con el matrimonio. Se genera a partir de las nupcias entre cada cónyuge respecto de los consanguíneos y adoptivos del otro. La persona, al casarse, adquiere una parentela política integrada con todos los parientes consanguíneos y adoptivos de su consorte.
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En base a las consideraciones anteriores podemos ampliar el concepto de afinidad diciendo que es el vínculo de parentesco que se genera por el matrimonio entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos o adoptivos del otro. Los cónyuges no se hacen parientes por afinidad a causa del matrimonio. Entre ellos surge de las nupcias un vínculo que tiene mayor potencia legal que el lazo de parentesco. El vínculo conyugal produce efectos más extensos e intensos respecto de la relación jurídica que une a los parientes. 5. Efectos jurídicos del parentesco por afinidad a) Vocación alimentaria (art. 368). Sólo se deben alimentos los que están vinculados en primer grado de afinidad: suegros con relación a las nueras y yernos y recíprocamente, padrastros y madrastras con relación a los hijastros o entenados y recíprocamente. b) Impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 4o): la afinidad en línea recta ascendente y descendente en todos los grados. c) Impedimentos matrimoniales por afinidad adoptiva (art. 166, inc. 3o). d) Vocación hereditaria intestada (art. 3576 bis). Sólo la nuera viuda sin hijos es llamada a la sucesión del suegro o suegra. El derecho no es concedido al yerno viudo sin hijos, lo que podría interpretarse como una discriminación. e) Derecho de visita (art. 376 bis) entre afines vinculados recíprocamente por la obligación alimentaria: suegros con hijos políticos y padrastros o madrastras con hijastros y viceversa. f) Autorización para disponer de material anatómico de cadáveres (art. 21, ley 24.193): en caso de muerte natural, ante la falta de voluntad expresa del fallecido, los afines hasta el segundo grado están habilitados para autorizar la disposición de órganos o partes anatómicas de cadáveres del pariente muerto, siguiendo el orden de precedencia fijado en la ley. g) En el mismo orden y condiciones deberá reconocerse a los afines mencionados el derecho a ejercer la custodia del cadáver y la
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Art. 364 facultad de disponer su cremación (ver en el comentario al art. 345, sec. Jurisprudencia, N° 1 y 2). h) La nuera viuda sin hijos puede pedir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de sus suegros (art. 24, ley 14.394). i) Los afínes en general y los suegros en particular, según las circunstancias, pueden estar legitimados para declarar la existencia del embarazo de la nuera viuda sin hijos a fin de que se provea a la representación del nasciturus (art. 66). j) Subrogación arrendaticia (art. 9o, ley 23.091). k) Inhabilitación para recibir donaciones (art. 1807, inc. Io): los hijastros, suegros, cuñados y demás afines de los cuales el cónyuge del donante sea heredero presunto al tiempo de la donación están inhabilitados para recibir donaciones de su respectivo pariente por afinidad. 1) El artículo 985 inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que estuvieran interesados sus parientes dentro del cuarto grado. m) Los afínes dentro del cuarto grado del escribano o de los testigos de un testamento por acto público no pueden aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor (art. 3664). n) No pueden ser testigos en los testamentos los parientes del escribano dentro del cuarto grado (art. 3707). Coincide con la prohibición genérica fijada en el artículo 990, en el sentido de inhabilitar a los parientes del oficial público dentro del cuarto grado para ser testigo en los instrumentos públicos en los que intervenga. Comprende todo tipo de parentesco, incluida la afinidad. ñ) En el trámite del concurso se excluye del cómputo para formar la mayoría de capital requerida para la obtención del acuerdo a los parientes dentro del segundo grado de afinidad del deudor (art. 45, ley 24.522). o) Cuando los delitos de violación o estupro fueren cometidos por un afín en línea recta de la víctima la pena se agrava por razón de parentesco (arts. 122 y 123, Cód. Pen.). p) Los afines en línea recta que, con abuso de autoridad, encargo o confianza cooperaren a la perpetración de los delitos contra la honestidad
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(violación, estupro, corrupción, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto) serán reprimidos con la pena de los autores (art. 133, Cód. Pen.). q) Están eximidos de responsabilidad penal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren, entre otros, los afines en línea recta, y los cuñados si viviesen juntos (art. 185, incs. Io y 3 o , Cód. Pen.). r) Quedan eximidos de pena los que hubieren ejecutado alguno de los hechos de encubrimiento previstos en los incisos Io y 2o del artículo 277 del Código Penal, a favor de un pariente por afinidad dentro del segundo grado (art. 279, Cód. Pen.). s) La afinidad dentro del segundo grado constituye causa de recusación y excusación de magistrados (arts. 17 y 32, CPCC de Córdoba; arts. 17 y 30, CPCCN). 6. Extinción del parentesco por afinidad Se trata de dilucidar si el parentesco por afinidad y sus efectos perduran después de disuelto el vínculo matrimonial del cual emergió. Cuando el vínculo se disuelve por muerte, se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio entre el supérstite y los consanguíneos del esposo fallecido, por lo que, en principio, prosiguen generándose todos los efectos jurídicos derivados de esta clase de parentesco. No hay dudas respecto de la subsistencia del impedimento matrimonial (art. 166, inc. 4o). A estos fines, la afinidad es indeleble por lo que ni la viudez ni las nuevas nupcias que pudiera contraer el esposo sobreviviente tienen potencial jurídico para borrar el parentesco político con los consanguíneos del cónyuge anterior. Lo mismo sucede en las otras causales de disolución del matrimonio aunque, con relación al divorcio vincular, se discute en doctrina la persistencia de los efectos de la afinidad, en lo referente al mantenimiento de la obligación alimentaria respecto de los afines que surgieron del matrimonio disuelto (art. 368) y el correlativo derecho de visita (art. 376 bis). Después del divorcio, ¿uno de los divorciados podrá solicitar alimentos a su ex suegro? ¿O el esposo divorciado estará obligado alimentariamente respecto de los hijastros cuyo parentesco surgió con motivo del casamiento disuelto?
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Art. 364 Nuestra jurisprudencia, en las escasas situaciones en las que hubo de pronunciarse, se expidió a favor de la persistencia de la afinidad (en Francia se sostiene que el vínculo de afinidad que había creado el matrimonio entre cada esposo y los consanguíneos del otro, desaparece al disolverse el matrimonio que generó la afinidad [Benabent]. Unánimemente se afirma que los efectos alimentarios de la afinidad cesan por el divorcio de los esposos. También cesa la afinidad de la que surge la obligación alimentaria en caso de fallecer el esposo que producía la afinidad siempre que no hubiera hijos nacidos de la unión con el esposo sobreviviente -art. 206, Code-. La tendencia señalada se advierte en doctrina y legislación de otros países. Por ejemplo, el Código Civil japonés -art. 728- dispone que el parentesco de afinidad cesa por el divorcio de los cónyuges que la generaron. Igualmente desaparece cuando, tras la muerte de un cónyuge, el supérstite así lo manifieste expresamente. El Código Civil de Corea -art. 771.1-, reformado por la ley 419 del 13 de enero de 1990, dispone que el parentesco por afinidad se extingue cuando el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias). Distinta es la solución jurídica cuando el matrimonio que origina la afinidad se anula. En tales hipótesis, aunque el matrimonio anulado fuera putativo, desaparece la afinidad y todos sus efectos jurídicos. Aunque existen discrepancias en la doctrina nacional y extranjera, creemos que la regulación de los efectos de la nulidad contenidos en los artículos 221 y 222 es clara y no permite defender otra postura. En cuanto a los alimentos de toda necesidad que el artículo 222 le reconoce al cónyuge de buena fe, es un resarcimiento similar al reglamentado en el artículo 207 para el inocente del divorcio. Si ambos son de buena fe, la solidaridad posconyugal los justifica, como en el caso del artículo 209. También se debe consignar que la tradicional afinidad estructurada sobre los lazos de sangre queda sin efectos cuando, mediante pronunciamiento judicial, en una acción de estado de desplazamiento, resulte excluida la consanguinidad que hasta entonces ostentaba el pretendido afín. Por su lado, la afinidad adoptiva desaparece en caso de nulidad de la adopción (plena o simple) o de revocación de la adopción simple.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Excusa absolutoria.

1. Excusa absolutoria Corresponde hacer lugar a la excusa absolutoria fundada en el parentesco, en el caso de comisión del delito de defraudación, si la querellante y la procesada resultan parientes en línea recta -en el caso nuera y suegra- pues el parentesco subsiste aunque se hubiera disuelto el matrimonio que le dio origen1.

CAPÍTULO III DEL PARENTESCO ILEGÍTIMO Art. 365 (Derogado por ley 23.264/85). Art. 366 (Derogado por ley 23.264/85).

CAPÍTULO IV DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARIENTES Doctrina
SUMARIO: 1. Las cargas de la vida y los alimentos jurídicos. 2. Alimentos familiares. 3. Diversas categorías alimentarias, a) Alimentos legales, b) Alimentos negocíales. 4. Cada categoría alimentaria tiene un régimen legal específico.

1. Las cargas de la vida y los alimentos jurídicos En el Capítulo 3 del Génesis se lee una norma severa impregnada de un sentido de castigo: "Con fatiga, sacarás del suelo el alimento todos los días de tu vida [...] con el sudor de tu rostro comerás el pan, hasta que vuelvas al suelo, pues de él fuiste tomado. Porque eres polvo y al polvo tornarás". Este precepto durísimo manifiesta la idea de que, desde el comienzo,
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CNCCorr., sala VII, 15-11-99, L.L. 2000-E-359, D.J. 2000-3-708.

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pesa sobre cada individuo la responsabilidad de atender a su subsistencia; el hombre debe soportar las "cargas de la vida". El deber de procurarse el sustento personal se incorpora a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) a través de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual, entre otras normas fundamentales, prescribe que "Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad" (art. 37). Así, en los documentos escritos de la humanidad, desde el Génesis hasta la Declaración Americana (Bogotá, 1948) incorporada a nuestra Constitución Nacional con la reforma de 1994, el primero que debe hacer frente a las cargas de la vida es el mismo interesado, que atenderá al propio mantenimiento con sus recursos personales; en especial, con su trabajo, con su esfuerzo, con su fatiga. Pero cuando el individuo carece de recursos y, por diversas circunstancias (edad, falta de salud, condiciones sociales, recesión, altos índices de desocupación, etc.) no puede procurárselos con su trabajo, la subsistencia del necesitado deberá ser atendida por los familiares próximos, en cumplimiento de un deber moral de solidaridad familiar. La citada Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 30, dispone que "Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten". El artículo 35 completa la responsabilidad cuando establece que "Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias". 2. Alimentos familiares Las legislaciones de todos los tiempos y naciones prevén una obligación alimentaria entre consanguíneos en línea recta, además del especial débito asistencial respecto de los hijos y entre esposos. Los vínculos con los colaterales, al igual que los existentes entre los miembros de la familia política o por afinidad, por ser más débiles o difusos
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y menos intensos, no siempre ni en la generalidad de los derechos extranjeros hacen nacer la obligación alimentaria. Nuestro Código, con gran amplitud, reconoce el derecho alimentario en tales supuestos. En el artículo 367 regula el derivado de la consanguinidad; en el artículo 368, el emergente de la afinidad. Entre nosotros, la obligación alimentaria familiar pesa: 1. Sobre los padres respecto de sus hijos menores, por obra de la patria potestad que disciplina los deberes paternos y maternos. Estos alimentos tienen una especificidad que los distingue del resto de los alimentos familiares. 2. Entre cónyuges unidos o separados, con peculiares connotaciones según el estado de la convivencia matrimonial. 3. Entre consanguíneos en línea recta ascendente y descendente (arts. 266 y 367, inc. Io). 4. Entre colaterales hasta el segundo grado: hermanos y medios hermanos (art. 367, inc. 2o). 5. Entre afines en primer grado (suegros con yernos y nueras y padrastros o madrastras con sus hijastros y entenadas) (art. 368). 6. En el parentesco adoptivo pleno se regula la obligación alimentaria como si el adoptado fuera un hijo biológico, desapareciendo la vocación alimentaria respecto de los miembros de su familia de origen (art. 323). 7. En la adopción simple existe esta obligación entre adoptante y adoptado y sus descendientes y entre los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí, que son considerados hermanos (arts. 329 y 335), manteniéndose, en forma subsidiaria, la relación alimentaria entre el adoptado simplemente y los miembros de su familia de origen (art. 331). En todas estas situaciones alimentarias el fundamento es la solidaridad familiar (parental o conyugal). En el examen crítico de este capítulo sólo analizaremos la reglamentación legal de los alimentos entre consanguíneos y afínes. Los demás supuestos de alimentos familiares serán objeto del estudio y comentario pertinente al tratarse la patria potestad, el matrimonio y la adopción.

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3. Diversas categorías alimentarías En el ordenamiento integral del derecho, además de los alimentos familiares, se observan diversas situaciones o cargas alimentarias que, teniendo en común la denominación "alimentos", por obedecer a diferentes orígenes y fundamentación, se rigen por estatutos jurídicos distintos. Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocia!. a) Alimentos legales Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad respecto de los que están basados en otros motivos; por ejemplo, el deber de gratitud, en la donación (arts. 1837, 1858, inc. 3o), o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido (arts. 207, 1085). La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o principio esencial en que estriban (ratio essendi) es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad cuasifamiliar, y su fundamento legal {ratio legis) es el vínculo paterno filial, o los distintos nexos parentales, o el ligamen matrimonial, o determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales). También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana. b) Alimentos negocíales Frente a los alimentos de origen legal se ubican los alimentos negocíales que, basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los créditos comunes. 4. Cada categoría alimentaria tiene un régimen legal específico El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está
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determinado por la naturaleza jurídica de la respectiva relación, según su origen y fundamento y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del vínculo generatriz (ver comentario al art. 372, Alimentos congruos). Así: a) Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas contenidas en el título De la patria potestad (arts. 265 a 272); b) la reglamentación de los alimentos entre cónyuges varía según la situación convivencial de los esposos (arts. 198, 199 in fine, 207 a 210, 1306); c) la asistencia alimentaria entre parientes, en general, se regula por las pautas que se desarrollan en el presente capítulo (arts. 367 a 376 bis); d) los alimentos que impone la gratitud están escuetamente reglados en el título contractual de las donaciones (arts. 1837, 1858 -inc. 3 o -, 1862, 1865, 1867); e) los alimentos resarcitorios (arts. 1085, 217 y 207) responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños; f) por último, las controversias sobre alimentos negocíales se resolverán según las normas del Derecho Civil patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos (art. 236; en lo pertinente, arts. 1168, 1197, 1810 -inc. 2 o -, 2076, 3790) (una síntesis de la normativa aplicable a los alimentos negocíales se consigna en el comentario al art. 374, apartados 4 a 7). Art. 367 Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. Los hermanos y medio hermanos. La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 265 a 272, 284, 291, 307, 373, 427 a 430, 1275 -inc. I o -, 1300, 302

Art. 367 3295; ley 10.903, art. 13; ley 11.357, arts. 5o y 6o; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 75, inc. 22, Const. Nac), art. 30.

A) Bibliografía especial
BARCOS, Graciela Inés, Alimentos entre parientes, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991,1.1; BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993; FAUS ESTEVE, Ramón, El deber de gratitud en nuestro ordenamiento civil, libro homenaje a Ramón M. Roca Sastre, Universitat Pompeu Fabra, Gráficas Cóndor, Madrid, 1976, vol. I, p. 49; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, El "favor progenitoris " en relación con los hijos mayores de edad, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 139; MOISSET DE ESPANES, Luis, Obligaciones naturales y deberes morales, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Zavalía, Buenos Aires, 1998, ps. 327-328; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil mexicano, Porrúa, México, 1993, t. II.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Orden preferencia! de los parientes obligados. 2. Subsidiariedad legal no supone sucesividad procesal. 3. La reciprocidad. 4. Jerarquía en casos de concurrencia de obligados por diversas fuentes.

1. Orden preferencial de los parientes obligados Entre ascendientes y descendientes el orden de prelación de los obligados depende del grado de parentesco. Los más próximos son los que están prioritariamente obligados y los más remotos tienen una obligación subsidiaria que se actualizará cuando los responsables preferentes no estuvieran en condiciones de afrontar el requerimiento. En las hipótesis en que existan varios parientes del mismo grado, en línea recta, aunque la ley dice que el deber pesará sobre los que estén en mejores condiciones para suministrar los alimentos, por razones de solidaridad familiar se debe interpretar que, en principio, todos y cada uno, equitativamente, sobrellevarán la carga de acuerdo a sus posibilidades individuales. Respetando tal medida, aquellos que estén en mejor situación soportarán un porcentaje mayor. Los de menores recursos asumirán una carga inferior ajustada a sus entradas y
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hasta podrían eximirse de todo pago si demostraren que su condición económica es muy modesta y francamente desproporcionada con relación a las potencialidades de los demás. En los supuestos en que el necesitado no tuviera consanguíneos en línea recta o que los existentes carecieran de recursos para socorrerlo, se actualiza el deber alimentario en latencia o dormido que pesa sobre los hermanos y medios hermanos, sin ninguna distinción entre ellos, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito hereditario (art. 3586). Respecto de los colaterales, más allá del segundo grado no hay obligación alimentaria civil. Se suele sostener que quien presta alimentos a un colateral más alejado, por ejemplo, a un sobrino o a un tío, está cumpliendo una obligación natural no enumerada en el artículo 515. Ello implicaría que el alimentante que satisface una deuda natural no exigible estaría imposibilitado de reclamar, como indebido, la devolución de lo pagado siempre que la entrega se hubiera hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo (art. 516). Otros (Moisset de Espanés) sostienen que la situación configuraría la satisfacción de un deber moral. 2. Subsidiariedad legal no supone sucesividad procesal La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelación de los parientes obligados no supone -correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimientos, uno después de otro. La ley no exige, para la procedencia de la pretensión contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de recursos; por el contrario, la acción puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente más próximo), con tal que -en el mismo procedimiento- se acredite, concisa y sucintamente, que los obligados en grados preferentes no están en condiciones económicas de cumplir la prestación alimentaria. Ésta es la única solución práctica admisible porque, de lo contrario, a través de exigencias procesales ordinarias, se desnaturalizaría el fin perseguido de atender con inmediatez las acuciantes necesidades del
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Art. 367 alimentista. Para determinar esta urgencia no hay reglas especiales. El juez apreciará prudentemente las circunstancias y resolverá según su arbitrio. Dilatar un pronunciamiento por aquellas cuestiones formales está expresamente anatematizado por el artículo 375 que, al imponer el procedimiento sumario en la acción de alimentos, agrega que "no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario" y que autoriza al juez, en situaciones de urgencia, en cualquier estado de la causa, "según el mérito que arrojaren los hechos", a decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, sin perjuicio de las acciones que se le reconocen al obligado para solicitar, más adelante y en proceso ordinario (art. 792 del CPCC de Córdoba), modificaciones o la extinción de la cuota o la contribución, para el futuro, de otros obligados. 3. La reciprocidad Las relaciones parentales, en general, se fundamentan en la "justicia de coordinación" desde el momento en que los sujetos están colocados jurídicamente en una situación de igualdad. Consecuentemente en esta materia rige el principio de reciprocidad que, en general, es una característica de los alimentos familiares o parentales. Ambas partes (beneficiarios y obligados) tienen mutuamente vocación alimentaria; ello implica que el que hoy es deudor alimentario más adelante puede devenir acreedor alimentario y viceversa. La reciprocidad, que no se da en los alimentos derivados de la patria potestad (regida por una "justicia de subordinación"), puede resultar modificada, como una sanción contra el que incurrió en conductas antifamiliares; por ejemplo, el infractor puede ser reprimido con la pérdida de la vocación alimentaria si comete actos que facultan la desheredación (art. 373) (aunque el ofensor no sea heredero legitimario) o en determinadas ofensas o injurias contra el otro cónyuge (art. 210). 4. Jerarquía en casos de concurrencia de obligados por diversas fuentes En este capítulo no se consideran los alimentos impuestos a los padres en beneficio de los hijos menores bajo su autoridad, que emergen
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de la procreación establecida y de la patria potestad. Tampoco se reglamenta el deber alimentario entre cónyuges, ni entre divorciados, porque los esposos no son parientes y aquí sólo se regula la obligación alimentaria que surge del parentesco. Estas dos categorías de alimentos familiares no pueden coexistir simultáneamente ya que sólo se encuentran bajo patria potestad quienes no están emancipados por matrimonio, con la salvedad del artículo 131, segundo párrafo. Pero, ¿en qué situación el menor, o el cónyuge, pueden pedir auxilio alimenticio a sus parientes? El menor debe recurrir a sus padres para la satisfacción de sus urgencias alimentarias y cuando ellos faltasen o no cumplieran recién se vivifica el deber de los otros parientes y demás obligados. La demanda de alimentos de una persona casada contra sus consanguíneos o afines obligados procederá sólo cuando no puede obtenerlos de su cónyuge; es decir, si el esposo requerido no puede prestarlos, o cuando los medios de que dispone no alcanzan para cubrir todas las necesidades esenciales del cónyuge en penuria, se actualiza la obligación de los parientes para satisfacer o completar las urgencias del accionante. Pero la situación cambia cuando la persona que pide alimentos está divorciada. Los alimentos divorcíales necesarios (arts. 209 y 217) se rigen por principios propios y distintos de los que regulan los alimentos iure coniugii (art. 198) aun hallándose desunidos los esposos; en especial, en cuanto al orden de prelación para exigirlos, que sustancialmente difiere. Constante el matrimonio, aunque medie separación judicial, los cónyuges se encuentran en el primer orden entre quienes se deben este auxilio; en cambio, el divorciado indigente sólo podrá exigir los alimentos necesarios a su ex consorte en grado disinencial, es decir, cuando no tuviera otros familiares obligados, o cuando éstos no se hallasen en condiciones de prestarlos, porque sólo en tales casos extremos "no tiene posibilidad razonable de procurárselos". La asistencia en semejantes situaciones se limita a lo estrictamente indispensable para la vida {alimenta naturalia). Otra pluralidad de deudores de distintas fuentes se da en los alimentos iure donationis. Para nuestra ley civil, el donante que no tuviera me306

Art. 367

dios de subsistencia ni familiares obligados por alimentos, o en condiciones de prestarle la ayuda necesaria, puede exigir al donatario la prestación asistencial prevista en los artículos 1837, primera parte y 1862. Se suele criticar el orden establecido sosteniendo que "el agradecimiento ha de manifestarse de una manera clara, noble, generosa y desinteresada, y por ello es difícil de cohonestar con la postura de quedarse siempre en segundo plano, estar de imaginaria, ocupar el último lugar de la cola, con la esperanza de que no nos llegue el turno..." (Faus Esteve). En síntesis: el que para pedir alimentos reúna varios títulos, deberá demandar a los presuntos obligados observando el siguiente orden: 1. Padres consanguíneos o adoptivos, titulares de la patria potestad. 2. Cónyuge. 3. Descendientes y ascendientes de grado más próximo. 4. Hermanos y medios hermanos. 5. Ex cónyuge. 6. Afines en primer grado. 7. Beneficiario de una donación cuantiosa. 8. Estado. Los alimentos de origen convencional o los resarcitorios, de naturaleza patrimonial y surgidos de la autonomía de la voluntad o del deber de reparar el daño injustamente causado, pueden coexistir con los alimentos familiares, de naturaleza extrapatrimonial con fundamento en la solidaridad familiar. Entre estas categorías alimentarias no rige ningún orden de prelación. Pero si el actor, por ejemplo, es acreedor alimentario convencional, estos ingresos o recursos deberán ser tenidos en cuenta para determinar la necesidad de la ayuda familiar. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Ordenes jerárquicos y subsidiariedad. 2. Alimentos a cargo de los abuelos. 3. El donatario y su obligación alimentaria.

1. Órdenes jerárquicos y subsidiariedad Es imprescindible seguir el orden legal previsto en materia de alimentos, pues la obligación de los parientes se basa en el amplio con307

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cepto de la solidaridad familiar, que establece deberes recíprocos entre los miembros de una familia, en tanto que la de los progenitores se funda específicamente en los deberes relativos a la patria potestad'. Si bien la obligación alimentaria se encuentra larvada en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley, sólo se manifiesta en forma efectiva para el más lejano cuando no existe uno más próximo en condiciones de satisfacerla. Por tal razón es subsidiaria o sucesiva2. El demandado puede pedir el rechazo de la acción dirigida en su contra, probando que hay otros parientes de grado preferente en condiciones de afrontar la manutención del peticionario3. En caso de parientes con idéntica prelación para soportar alimentos, el requerido sólo puede eximirse demostrando la notable diferencia de posibilidades económicas que existe entre él y el pariente que no ha sido demandado4. 2. Alimentos a cargo de los abuelos Del artículo 367 del Código Civil se deduce la subsidiariedad de la obligación de los abuelos que deben alimentos a sus nietos cuando falten el padre y la madre, o cuando a éstos no les fuese posible prestarlos5. Para que se actualice su deuda alimentaria no basta el mero incumplimiento del padre, si no se lo ha compelido por vía judicial para obtener la satisfacción forzada de la sentencia que determinó su obligación, ni se demostró que su cumplimiento se tornó imposible o extremadamente difícil. Pero la falta de tales datos no conduce a rechazar el reclamo dirigido contra los abuelos, pues razones de celeridad y economía procesal aconsejan que, de resultar infructuosos los intentos de la actora en el sentido expuesto, baste esa sola circunstancia para que la obligación recaiga sobre los abuelos6. No puede exigirse a quien demanda en estas coyunturas que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que son inúCNCiv., sala A, 14-4-97, L.L. 1997-D-840, 39.652-S; D.J. 1997-3-72, S.J. 1395. CNCiv., sala F, 14-2-96, L.L. on Une. 3 CNCiv., sala A, 14-4-97, L.L. 1997-D-840, 39.652-S; D.J. 1997-3-72, S.J. 1395. 4 CNCiv., sala B, 3-4-97, L.L. on Une; sala K, 15-4-99, L.L. 2000-C-888,42.607-S. 5 CNCiv., sala F, 25-9-97, L.L. on Une. 6 CNCiv., sala H, 7-3-97, L.L. 1997-D-110, D.J. 1998-1-288.
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tiles. Sólo corresponde requerirle que logre la convicción de que no existe otro remedio más que condenar a los abuelos7. La obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carácter subsidiaria, por lo que -en el caso- la madre para poder dirigir el reclamo contra aquéllos debe justificar que ha realizado sin éxito todas las gestiones a su alcance para hacer efectivo el crédito contra el progenitor8 o la imposibilidad del padre de cumplir con su deber, y además su propia insuficiencia de recursos o la imposibilidad de procurárselos9. Así se evita que los progenitores se sustraigan a los deberes que les impone la patria potestad, trasladándolos a otros parientes. Pero si hay premura en obtener la prestación alimentaria, por estar enjuego la subsistencia del alimentista, no cabe ser en extremo riguroso, ni exigir una plena prueba de la falta de posibilidades de los progenitores, pues el abuelo condenado a pagar podrá accionar por vía incidental a los fines de acreditar lo contrario y así obtener la disminución o el cese de la cuota alimentaria10. En la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos, dado su carácter subsidiario, no es posible tomar como antecedente el incumplimiento del padre, ocurrido varios años antes, a fin de mantener a los abuelos como codeudores sine die para responder ante eventuales incumplimientos paternos". 3. El donatario y su obligación alimentaria El deber de gratitud del donatario hacia el donante se traduce en el plano jurídico en una conducta pasiva, consistente en no cometer actos de ingratitud. Sólo en un caso se exige un hecho positivo: cuando se trata de la prestación de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia12.
CNCiv., sala G, 7-11-95, L.L. 1996-B-202, D.J. 1996-1-897. CNCiv., sala H, 31-12-97, L.L. on Une. " CNCiv., sala I, 7-7-2000, L.L. 2001-A-168, D.J. 2001-1-931; sala A, 10-3-94, L.L. 1994-C-43, D.J. 1994-2-292; sala K, 22-10-2002, L.L. 2002-F-817. 10 CCCFam. Ia Nom. de Río Cuarto, 25-6-98, L.L. 1999-B-838, jurisp. agrup., caso 13.595; L.L.C. 1998-1176. 11 CNCiv., sala A, 10-9-98, L.L. on Une. 12 CNCiv., sala L, 22-4-96, L.L. 1997-E-1026, 39.837-S.
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Art. 368 Entre los parientes por afínidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado (Texto según ley 23.264/85).
Concordancias: arts. 363, 1275 -inc. I o -; ley 11.357, arts. 5o y 6°.

A) Bibliografía especial TARRAGATO, Eugenio, La afinidad, Góngora, Madrid, 1925. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Los afines comprendidos. 2. Subsidiariedad del débito entre afines.

1. Los afines comprendidos Nuestra ley reconoce el derecho y la obligación alimentaria entre afines en primer grado, es decir, de los suegros y suegras respecto de sus yernos y nueras y de los padrastros y madrastras con relación a sus hijastros o entenados. En todos los casos la obligación es recíproca. Habiéndose establecido la igualación de efectos jurídicos entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial (art. 240) juzgamos que la mutua obligación alimentaria existe, incluso respecto de todos los hijos extramatrimoniales de uno de los cónyuges, que tendrán la calidad de hijastros de su consorte, hayan nacido antes o después del matrimonio que genera la afinidad. Con respecto a los adoptivos simples que pudieran tener los contrayentes al casarse, la solución es discutible, como vimos en el apartado 3 del comentario a los artículos 363 y 364; sin embargo sostenemos que se le aplica al adoptivo simple la equiparación del artículo 329 respecto a la posición jurídica del hijo biológico. Con este fundamento se amplía el círculo de "afinidad adoptiva" (que sin dudas existe en la adopción plena); así, por ejemplo, consideramos que entre el cónyuge del adoptante simple y el adoptado existe obligación alimentaria recíproca en virtud de una presunta "afinidad adoptiva". Lo mismo entre el adoptante simple y el cónyuge del adoptado.
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Art. 368

2. Subsidiariedad del débito entre afines La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de consanguíneos pudientes del necesitado. Este último deberá cargar con la prueba contraria, demostrando la falta de fundamentos fácticos de tal afirmación. La subsidiariedad de la obligación de los afines no impone una sucesividad procesal, lo que supondría tener que demandar primero al cónyuge y/o a los consanguíneos y sólo cuando en tal proceso se acreditare la impudiencia de los obligados preferentes, recién entonces quedaría expedita la vía para demandar a los afines. Por el contrario, la acción puede dirigirse simultáneamente contra cualquiera de los potenciales deudores, uno o varios, juntamente con los afines que estarían obligados en grado desinencial, siempre que en el mismo proceso se compruebe que los obligados prioritarios no tienen suficiencia de recursos para cumplir la prestación alimentaria. Haciendo jugar los artículos 209 y 217 con el principio de subsistencia de la afinidad y sus efectos después de disuelto el matrimonio, en caso de divorcio, el culpable podrá demandar por alimentos de estricta necesidad a sus ex suegros probando que el declarado inocente ha fallecido o que carece de medios para socorrerlo. La solución es similar si el divorcio se pronunció sin atribución de responsabilidades o por culpa de ambos. Sin embargo, pensamos que sería rechazable el pedido si quien pretende alimentos de sus ex suegros hubiere incurrido en alguna de las causales señaladas en el artículo 218 como determinantes del cese de su derecho alimentario divorcial. Pero el suegro o la suegra conservarían su derecho frente al afín cuya vocación alimentaria hubiera caducado, por ejemplo, respecto del yerno bínubo. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Subsidiariedad de los afines respecto de los consanguíneos. 2. Subsidiariedad legal y simultaneidad procesal. 311

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1. Subsidiariedad de los afines respecto de los consanguíneos Los artículos 367 y 368 del Código Civil no establecen expresamente un orden de privilegios entre los parientes consanguíneos y los afines a los efectos del pago de la cuota alimentaria aun cuando relevantes doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en este sentido. La cuota se debe fijar en función de las necesidades de la suegra reclamante, restringiendo el monto a la suma indispensable para atender sus requerimientos ineludibles1. 2. Subsidiariedad legal y simultaneidad procesal La nuera que reclama alimentos a sus suegros debe probar que el marido y sus propios consanguíneos no están en condiciones de prestarlos. El carácter subsidiario de la obligación alimentaria no obsta a que, en un mismo proceso, se demande al principal obligado y se intente, paralelamente, acreditar los extremos que tornan viable la demanda de alimentos contra los otros parientes. Negar esta posibilidad redundaría únicamente en perjuicio del presunto alimentista, quien, luego de atravesar todo un proceso, que le habría demandado costos y tiempo, al determinarse la insuficiencia de recursos del accionado, debería promover un nuevo procedimiento contra los obligados en subsidio. Todo se podría tramitar en un solo expediente, solución que adquiere mayor peso por referirse a las necesidades básicas que la prestación está destinada a satisfacer2. Art. 369 (Derogado por ley 23.264/85). Art. 370 El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.
Concordancias: arts. 268, 428.
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CNCiv., sala F, 22-4-98, L.L. 1998-F-610, D.J. 1999-2-548. CNCiv., sala B, 23-2-96, L.L. on Une.

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Arl. 370

A) Bibliografía especial
BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993; MALAURIE, Philippe et AYNÉS, Laurent, Droit Civil. La famule, Cujas, Paris, 1993/1994; SALAS, Acdeel, Código Civil y leyes complementarias. Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1956,1.1; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Requisitos de exigibilidad del débito alimentario, a) Vínculo familiar, b) Necesidad del accionante, c) Potencialidad económica del requerido. 2. Monto.

1. Requisitos de exigibilidad del débito alimentario El derecho alimentario familiar nace simultáneamente con el estado de familia del cual se deriva, pendiendo, en una especie de vida latente, sobre la persona durante toda su vida. El débito recién aflora o se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos: a) vínculo familiar; b) necesidad de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado. La norma sólo resulta aplicable a los genéricos alimentos derivados del parentesco. La prueba de la carencia de medios no es condición de viabilidad procesal de los alimentos emergentes de la patria potestad. Del mismo modo, el cónyuge que solicita alimentos no está obligado a acreditar su penuria. a) Vínculo familiar Se trata de un nexo de parentesco en la clase y el grado que origina la obligación alimentaria (arts. 367 y 368). El vínculo parental (y el correlativo estado) es permanente o estable. Se mantiene mientras no se haga lugar a una impugnación judicial del mismo entablada por quienes estuvieran legitimados para accionar (también los alimentos emergentes del matrimonio o de la patria potestad están sujetos a las vicisitudes del vínculo -separación, divorcio, vínculo putativo; emancipación, mayoría de edad- en cuanto a su exigibilidad, modo de satisfacerlos y cuantía. La diferencia es que la patria potestad tiene un término en el
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que finalizan sus efectos -entre ellos el calificado derecho alimentarioy que el vínculo conyugal suele ser menos estable que el parental). No es necesario que el vínculo se acredite mediante las partidas pertinentes; podrá demostrarse por cualquier medio de prueba, siempre que no fuera impugnado. b) Necesidad del accionante El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio sostén, en particular, desempeñando actividad retribuida. Cabe preguntarse si la necesidad recién queda configurada cuando el alimentista ha agotado su patrimonio. Pensamos que no está obligado a liquidar todos sus bienes. En especial, podrá conservar aquellos que sean indispensables para una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, útiles de trabajo). Claro que, en el supuesto concreto, la posesión de tales bienes por el demandante (o su valía) no debe exceder el marco de lo racional. No obstante ese haber, debe estar configurada la urgencia, la imposibilidad de atender a las cargas de la vida, autónomamente, con sus ingresos y con sus bienes prescindibles (Malaurie et Aynés). El pariente que demanda alimentos debe probar que con el producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una elevada tasa de desempleo. La causa generadora de la penuria económica es intrascendente. Aunque hubiera llegado a ese estado por los más diversos motivos, incluso imputables a una conducta imprevisora, ilícita o antisocial como la prodigalidad, reticencia injustificada a capacitarse para el trabajo, mala gestión patrimonial, vida disipada, secuelas de un intento de suicidio, etcétera, semejantes circunstancias no podrán fundamentar la eliminación o rechazo de su derecho alimentario porque la subsistencia tiene prioridad frente a la culpa.
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Art. 370

c) Potencialidad económica del requerido Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago del alquiler de su vivienda, aranceles por educación de sus hijos, amortizaciones de créditos, impuestos, etc.), le hagan posible atender a la alimentación del necesitado requirente. Se debe distinguir entre rentas y bienes de capital o patrimonio. En principio son los frutos, medios, ingresos o recursos que se producen periódicamente los que están destinados a satisfacer la obligación alimentaria; resulta inexigible la realización de bienes capitalizados para atenderla. El demandado no está compelido a enajenar parte de su capital (inmuebles, acciones, depósitos, etc.) para satisfacer la necesidad del pariente. Esto podrá constituir, más que una obligación civil, un imperativo moral o de conciencia, pero que carece de coactividad jurídica. Aunque sostengamos que no está compelido a descapitalizarse y que sólo responde con los recursos, las rentas y demás ingresos periódicos, sin embargo, debemos advertir que este parámetro es muy general y que no puede haber una regla fija aplicable a todos los supuestos de obligación alimentaria parental. Sólo son pautas orientadoras. Fuera del ámbito de los alimentos parentales, en materia de patria potestad, si a los padres no les alcanzan los ingresos periódicos, salarios, rentas, etcétera, de los que disponen para cubrir las urgencias vitales de sus hijos bajo potestad, no podrían excepcionarse alegando "falta de medios" pues están obligados a enajenar sus bienes propios para cubrir tales requerimientos (art. 265). Lo mismo entre esposos. 2. Monto La cuantía de la prestación alimentaria debe ser ecuánime. El pronunciamiento observará estricta imparcialidad tratando de lograr un armónico equilibrio entre la satisfacción de los requerimientos que surgen de la solidaridad familiar y la atención de las propias necesidades del demandado. Ello significa que el justiprecio de la protección
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alimentaria a cargo de familiares relativamente pudientes no debe ser desmedido en el sentido de que tales desembolsos obstaculicen la atención de las personales necesidades del solvens. Se deben sopesar sus específicos compromisos, en cuanto a su propia familia nuclear y a los demás miembros que con él conviven, y las peculiares cargas económicas impuestas por el medio en el que está inserto según sus actividades sociales, laborales, comerciales, industriales, profesionales, etcétera. Dado que el monto alimentario se fija en proporción a la aptitud económica del requerido, éste no siempre cubrirá la totalidad de la indispensable prestación alimenticia, porque nadie está obligado a lo imposible. En tales casos el propio alimentista podrá demandar simultánea o sucesivamente a otros parientes coobligados (del mismo o de ulterior grado) a fin de que, en forma mancomunada, coticen para solventar la integralidad de sus ineludibles necesidades. Este supuesto se diferencia del previsto en el artículo 371 en donde es el alimentante el que acciona contra los coobligados para que, en el futuro, contribuyan. Inversamente, cuando la idoneidad de recursos del obligado alcanza sobradamente para cubrir las urgencias del beneficiario, el quantum de la prestación deberá limitarse a cubrir las necesidades acreditadas sin que proceda determinar la cuantía en proporción a los ingresos del alimentante. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Necesidad del solicitante. 2. Valoración de la idoneidad económica del accionado. 3. Recursos del alimentante y determinación del monto de la prestación.

1. Necesidad del solicitante La prestación alimentaria entre parientes se funda en la necesidad, falta de medios e imposibilidad razonable de procurárselos con el trabajo personal. Resulta insuficiente la sola demostración de la carencia de trabajo'. No es imprescindible que el actor padezca una imposibilidad ab1

CNCiv., sala A, 27-5-92, L.L. on Une.

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Art. 370

soluta para proveer a sus necesidades, sino que el reclamo deberá evaluarse teniendo en consideración los recursos del demandante cuya percepción se acreditara en el trámite del proceso2. 2. Valoración de la idoneidad económica del accionado A los fines de determinar si el requerido tiene potencial económico para satisfacer una pensión alimentaria se tienen en cuenta sus ingresos mensuales habituales; por ende, la indemnización por despido no está comprendida en el cálculo de la cuota alimentaria, ya que reviste carácter reparatorio a los efectos de permitir el desenvolvimiento del alimentante mientras carezca de trabajo y hasta que pueda iniciar otra actividad o jubilarse3. La solidaridad familiar entre parientes no puede poner en riesgo la subsistencia física del propio alimentante, más cuando es obvio que éste, por su edad, no puede procurarse por sí mismo ningún ingreso. Si bien los adolescentes merecen amparo, también es necesario brindar atención a quien está en la tercera edad, con escasos recursos. No es el camino adecuado agobiarlo con una cuota alimentaria que insuma la totalidad de su pensión previsional forzándolo a vender los muebles del lugar donde vive para poder satisfacer esa obligación4; sin embargo, "cuando el obligado por la prestación alimentaria posee bienes de importante valor económico, debe enajenar alguno de ellos a fin de dar cumplimiento a la obligación, en lugar de mantenerlos en su patrimonio, con el riesgo de poner en peligro la alimentación de los beneficiarios"5. Si los ingresos del alimentante son muy superiores a las necesidades del alimentario, resulta irrelevante establecer el real nivel de los ingresos de aquél. Basta con determinar el verdadero grado de penuria del alimentista, pues es este último dato el que resulta fundamental para establecer el adecuado monto de la cuota alimentaria6.
CNCiv., CNCiv., 2002-F-420. 4 CNCiv., 5 CNCiv., 6 CNCiv.,
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sala F, 22-4-98, L.L. 1998-F-610, D.J. 1999-2-548. sala E, 24-2-2003, L.L. del 11-3-2003, N° 6; sala K, 27-9-2002, L.L. sala J, 8-4-97, L.L. on Une. sala C, 5-3-96, L.L. on Une. sala K, 26-11-96, L.L. 1998-B-897, 40.295-S. 317

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3. Recursos del alimentante y determinación del monto de la prestación En el proceso de alimentos, no es necesario que la prueba producida sea directa de los ingresos del alimentante o de su patrimonio, sino que basta con un mínimo de elementos que suministren las pautas básicas para estimar el monto de la pensión. Así, la determinación del caudal económico del alimentante puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o exclusivamente de presunciones, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del demandante7. A los fines de determinar la cuota alimentaria, si no se cuenta en la causa con pautas siquiera aproximadas sobre los ingresos del demandado (carga que, en lo fundamental, recae sobre éste por tratarse de una forma esencial de colaboración con el tribunal), corresponde al juez ponderar las presunciones que resultan prima facie del patrimonio denunciado8, o valorar la situación a través de los indicios surgidos de las actividades que desarrolla el obligado9.
Art. 371 El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él.

Concordancias: establecen soluciones discordantes los arts. 269, 768, 771, 2298, 2306.

A) Bibliografía especial
BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. II-B; LAFA1LLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos
7 CNCiv., sala A, 11-3-96, L.L. 1997-A-360, 39.232-S; D.J. 1997-2-411, S.J. 1347; sala E, 22-12-88, L.L. 1990-C-25, con nota de Jorge L. Kielmanovich; sala C, 23-11-89, L.L. 1990-C-251, D.J. 1990-2-627; sala A, 1-7-91, L.L. 1991-D-357, D.J. 1991-2-792; sala A, 12-2-98, L.L. on Une. 8 CNCiv., sala G, 20-4-98, L.L. on Une. 9 CNCiv., sala L, 14-12-99, L.L. 2000-B-553, D.J. 2000-2-266.

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Art. 371 Aires, 1930; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Roldan, Buenos Aires, 1931, t. II; VASSALLI, F., Trattato di Diritto Civile italiano, 1939, t. II; WEILL, Alex y TERRÉ, Francois, Droit Civil. Les personnes. Lafamille. Les incapacites, Paris, 1983.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Irrepetibilidad entre coobligados. 2. Acción de contribución.

1. Irrepetibilidad entre coobligados El artículo reglamenta la irrepetibilidad entre coobligados. Más adelante el artículo 376 estatuye la irrepetibilidad de los alimentos percibidos contra el alimentista. Concurriendo varios parientes como eventuales alimentantes se puede reclamar la prestación alimenticia íntegra a cualquiera de los parientes obligados. El requerido no puede excepcionarse frente al pretenso alimentista exigiéndole que demande colectivamente a los demás obligados. Ello implicaría posponer la satisfacción de las urgencias vitales que deben ser atendidas perentoriamente sin que jamás el necesitado deba soportar las derivaciones de la insolvencia o escasez de recursos sobrevenida de alguno de los obligados. Si voluntariamente o por decisión judicial un pariente paga la totalidad de la pensión no tiene acción de reintegro respecto de los otros virtuales coobligados y sólo puede exigir su "contribución para el futuro". Esta solución se aparta de los principios desarrollados en los artículos 768, inciso 2o, y 771, referidos al pago con subrogación. Cuando quien suministró los alimentos no es un pariente coobligado sino un extraño no rige la norma (Busso) porque en este supuesto no está de por medio la solidaridad familiar ni la conveniencia de evitar desagradables litigios familiares. El artículo 269 admite que el tercero pueda reclamar el reintegro contra los padres obligados por la patria potestad. Análoga solución debe aplicarse para las demás situaciones de alimentos familiares "adelantados" por personas no comprometidas ex lege por tal prestación. En semejantes casos quien efectuó los desembolsos podrá repetirlos contra el pariente obligado,
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fundándose en la gestión de negocios (arts. 2298 y 2306) o en el pago con subrogación (art. 768, inc. 3o). 2. Acción de contribución La acogida favorable de la acción de contribución respecto de las prestaciones futuras le dará al originario alimentante el derecho a exigir al o a los vencidos el pago de la porción que se hubiera asignado a cada uno. El que accionó por coparticipación se transforma en acreedor personal del pariente condenado a cooperar con el importe de la cuota proporcional que se le hubiera fijado, pero no se libera en parte alguna frente al alimentista. Ante él sigue siendo responsable por la prestación alimentaria íntegra. En cambio, si quien pretende la contribución demanda conjuntamente al otro pariente y al alimentista, la sentencia que haga lugar al pedido debe fijar el monto de la contribución del pariente perdidoso y la correlativa exoneración parcial del accionante (Busso). Generalmente la contribución de los distintos coobligados no será igualitaria ya que, para fijar la porción a cargo de cada uno se deberá tener en cuenta no sólo las necesidades del alimentista sino también los recursos y posibilidades económicas de cada codeudor en particular. Según este procedimiento, la insolvencia de uno de ellos recaerá sobre los demás obligados, y nunca sobre el beneficiario. En la práctica, la existencia de muchos coobligados coadyuva a disminuir el estado de necesidad del alimentario, ya que la pluralidad de deudores constituyen para él otras tantas posibilidades de recursos (Weill-Terré). Esta coparticipación sólo puede ser exigida, en principio, a los potenciales deudores del mismo rango; sin embargo, cuando las condiciones de los diferentes obligados de igual proximidad son insuficientes para que, en conjunto y según los recursos de cada uno, se logre cubrir las necesidades del alimentista, podrá demandarse la contribución de los parientes de grado ulterior para completar el monto requerido. Concluyendo: aunque cada pariente -en proporción a su pudiencia y de acuerdo al orden legal- está obligado por la totalidad de la pres320

Art. 372 tación, ello no significa que siempre vaya a soportar la pensión alimenticia completa, en especial cuando existen otros obligados del igual graduación que, judicialmente, han sido convocados a concurrir. Art. 372 La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.

Concordancias: arts. 266, 267, 370, 429, 637, 2308, 3790. A) Bibliografía especial ARIANNA, Carlos Alberto, El cumplimiento de la prestación alimentaria y sus modalidades posibles, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 7; BO, Giorgio, // diritto degli alimenti, Giuffré, Milano, 1935, vol. I; DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones, t. II, vol. II, ps. 48 y 49; GHERSI, Carlos A., Cuantificación económica de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2000; ZANNONI, Eduardo A., Forma y prueba de los convenios de alimentos, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 189. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto, contenido y medida del débito alimentario. 2. Alimentos congruos. 3. Alimentos ordinarios y extraordinarios. 4. Modos alternativos de satisfacer la obligación. 5. Formas de determinación del monto. 6. Variabilidad de la cuantía. 7. Aumento, reducción y cesación de cuotas. alimentario

1. Concepto, contenido y medida del débito

Jurídicamente el vocablo alimentos no se restringe al sentido vulgar de nutrición, de sustento físico para el cuerpo, de provisión de boca o comida y bebida que la persona toma para subsistir (I a acepción) sino que está referido a la carga familiar de suministrar a ciertos allegados lo que necesitan para mantener una vida humana digna y decorosa conforme al estado de familia, a la condición social y a las necesidades y recursos del alimentista y del obligado. La norma define los elementos contenidos en la prestación alimen321

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ticia parental, determinando que comprende lo necesario para el sustento material de la vida (nutrición), vivienda y vestuario y lo requerido para la asistencia en las enfermedades (art. 372). Cuando una persona adolece de un recinto habitacional y no se lo puede procurar por sí misma, la ley actualiza el deber de los miembros de su familia próxima de proveerle los medios o el ámbito adecuado para su recogimiento y reposo. La morada indispensable para el cumplimiento de las funciones primarias que permiten desarrollar la personalidad es una "urgencia vital", que se satisface en especie (facilitando el albergue pertinente) o con la cantidad de dinero para cubrir sus costos locativos. Adviértase que la solidaridadfamiliar alimentaria no exige adquirir o transferir el dominio de una residencia al necesitado ni la afectación de una vivienda como bien de familia, designando a los alimentados en calidad de beneficiarios. Para satisfacer este requerimiento impostergable basta con que se proporcionen los medios congruentes para proveer de vivienda a los alimentarios. Hasta allí llega el nivel de exigencia de la obligación alimentaria habitacional que surge de la solidaridad familiar ínsita en los vínculos parentales. En general, los contenidos de la deuda dependen del tipo y proximidad del vínculo generador y de las vicisitudes que pueden afectarlo. La prestación será más abarcativa y exigente cuando la relación familiar de la que emerge es más cercana, intensa, profunda o íntima. Así, las obligaciones alimentarias derivadas de la patria potestad y del matrimonio son las que abrazan mayor cantidad de necesidades a cubrir; en la obligación alimentaria parental, que es la que interesa a los fines de este comentario, a tenor del texto legal transcripto, los rubros incluidos en la prestación son más limitados, por ejemplo, no comprende ni el esparcimiento ni la educación. Por eso se dice que el débito alimentario contiene menos elementos o materias cuando la obligación surge del parentesco que cuando es consecuencia de la patria potestad o del matrimonio (tratándose de alimentos derivados de la patria potestad es indudable que los rubros del ejemplo son exigibles ex lege -el artículo 267 habla de educación y esparcimiento-. Algo similar ocurre con los alimentos entre cónyuges convivientes, o contribución alimentaria, porque tales contenidos se desprenden, genéricamente, de la comunidad de vida e integran el deber de asistencia. A medida que
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Art. 372 el vínculo familiar es menos intenso, como en el parentesco, se reduce el contenido de la prestación, según las precisiones del artículo en análisis). Nuestra doctrina y cierta jurisprudencia no son claras ni uniformes al respecto: en algunos fallos la interpretación es restricta; en otros pronunciamientos, siguiendo la opinión de prestigiosos juristas (Borda, Busso, Zannoni, Belluscio), es más compresiva, dándole mayor amplitud al contenido, pretendiendo englobar tanto las necesidades corpóreas como las inmateriales, porque el hombre no es un ser físico que carezca de valores morales, culturales y sociales, y necesidades interiores, psíquicas y espirituales. Lo cierto es que la letra de la ley se refiere sólo a un escaso conjunto de necesidades; pero, incluso la interpretación literal, no determina que ese reducido elenco de urgencias siempre deba satisfacerse en la menor medida imprescindible. Como la norma impone observar concretas variables, podría resultar que el cumplimiento se efectúe de acuerdo a una gradación que exceda lo esencial para la vida; porque no está en el espíritu de la ley garantizar sólo un mínimo de existencia, salvo cuando así lo prescribe indicativamente. En general, el deber de asistencia familiar puede ser estricto o amplio, según la plenitud o acotamiento de las necesidades a socorrer. Pero, una cosa es el contenido o suma de rubros abarcados en la prestación y otra es la medida en que deben ser satisfechos aquellos componentes. Los alimentos parentales son restringidos en cuanto a los rubros a atender, pero no son mínimos en cuanto a la dimensión del socorro o auxilio porque deben guardar armonía con el nivel económico-social de vida del alimentista. 2. Alimentos congruos De acuerdo a la medida de la prestación se distinguen alimentos congruos de alimentos naturales. Esta clasificación se basa en la escala de la exigencia cuyo acatamiento determinará que la satisfacción tenga lugar de acuerdo a un nivel puramente natural {alimenta naturalid) o según los requerimientos de la condición social del alimentado {alimenta civilia o congruos).
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La referida distinción dogmática, que se encontraba en el Esbogo de Freitas, fue desechada por Vélez Sársfield; sin embargo, en especial a raíz de la normativa del artículo 209, nuestra doctrina y jurisprudencia han vuelto sobre el distingo, el cual resulta de aplicación en la práctica. De acuerdo a estos lincamientos, son congruos los adecuados al estándar social de quien los recibe y siempre que fueren acordes a la pudiencia de quien los satisface (en general, la obligación alimentaria familiar -conyugal, paterno-filial o parental- impone alimentos congruos. Ésta es la medida de los alimentos entre cónyuges durante la convivencia -art. 198-; de los resarcitorios a favor del inocente de la separación o del divorcio -arts. 207 y 218-; de los derivados de la patria potestad -arts. 265 a 267- y de los simplemente parentales, tal como surge del art. 372, que analizamos); en cambio, cuando la prestación (en especie o en metálico) se circunscribe o limita a cubrir lo estrictamente indispensable para la subsistencia física o material del alimentado, es decir esa parte ínfima y esencial para vivir, sin tener en cuenta condición social ni hábitos de vida del alimentista, ni del alimentante, estamos frente a los alimentos naturales, o "de toda necesidad". Ellorigecuando el vínculo se ha relajado, como en ciertos casos de separación matrimonial (art. 209) o cuando, estrictamente, no existe vínculo de familiaridad. En tales casos no sólo se minimiza el contenido de la prestación sino también se limita su medida, quedando restringida, con rigor, a lo vital imprescindible, sin ninguna referencia a la condición social, cultural o moral del alimentista. En estos supuestos la obligación estará fundada en una solidaridad divorcial (arts. 217, 209) o en el deber de gratitud que pesa sobre el donatario (art. 1837), o en una genérica solidaridad social o humana, tal como ocurre en las siguientes situaciones: a) auxilios alimentarios que debe solventar el tutor, curador o guardador (art. 2o, inc. c, ley 13.944); b) alimentos que debe soportar la masa del concurso (art. 58, ley 24.522); c) restricciones alimentarias que pesan sobre los acreedores (art. 3878; leyes 9511 y 14.443); d) bien de familia (ley 14.394, art. 38), y e) en general, en las cargas alimentarias que debe subvencionar la comunidad (Estado y conjunto de habitantes), en virtud del artículo 35 de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), incorporada a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).
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Arl. 372 Por ello los alimentos parentales son calificados de "congruos" (o congruentes con la situación del beneficiario) porque habilitan al alimentado para subsistir modestamente conforme a su posición social. El artículo 372 le asigna esta categoría cuando dispone que la prestación debe ser correspondiente a la condición del que la recibe. Esto no significa que cada vez que una persona sufre una disminución en su nivel de vida se hará exigible la prestación alimentaria parental para restablecer el "status social" que acostumbraba a gozar el venido a menos. Frente a una reducción de sus ingresos, toda persona deberá apelar a los diversos recursos de que dispone para hacer frente a las cargas de la vida; recién cuando ha consumido los bienes patrimoniales razonablemente prescindibles, si el necesitado no tiene otros medios (créditos, préstamos, etc.) que le permitan salir de la situación de asfixia económica en la que se encuentra, queda configurada la "necesidad" como requisito de exigibilidad de la prestación alimentaria familiar. 3. Alimentos ordinarios y extraordinarios Se suelen distinguir: gastos ordinarios, que serían los comunes y permanentes referidos al sustento psicofísico vital: nutrición, habitación, ropa y cuidado habitual de la salud, y los gastos extraordinarios, que son los que, excluyendo toda pretensión superflua, surgen de imprevistos o de urgencias no reiteradas con metódica periodicidad; tales serían: internaciones, partos, intervenciones quirúrgicas, prótesis odontológicas, aparatos ortopédicos, sillas de rueda, provisión de muebles indispensables, gastos de sepelio (art. 2308). En casos extremos incluye las litisexpensas del pleito, si el pretenso alimentista "justificare absoluta falta de medios para seguirlo" (art. 375). El deber de asumir semejantes erogaciones siempre está subordinado a las disponibilidades económicas del requerido y a la razonabilidad de la demanda. La diferencia entre ambas categorías radica en que mientras los primeros deben ser cubiertos, en principio, en forma constante, los segundos requieren una reclamación especial dado que están destinados a atender gastos no frecuentes o imprevisibles.
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4. Modos alternativos de satisfacer la obligación El alimentante puede cumplir en especie o en dinero. Observa su débito in natura alojando en su hogar al necesitado y atendiendo, en ese ámbito, al sustento diario, vestimenta y remedios, o bien dando satisfacción a esas exigencias vitales a su costa pero a través de terceros, en colegios internados, casas especializadas, sanatorios, hogares de ancianos, etcétera. La otra forma consiste en calcular el monto que insume afrontar las necesidades del alimentista y abonar mensualmente la suma requerida. Pero, en ambas modalidades debemos advertir que siempre subyace el deber del obligado porque, si tales instituciones, por las causas que fueren, no proveen todo lo indispensable, o la suma calculada no alcanza para cubrir los requerimientos de la vida, aflora o se actualiza el deber del primer obligado. El ordenamiento alimentario no fija precisiones sobre el particular (en cambio, el Proyecto de 1998 del nuevo Código Civil -art. 620estatuye que "la prestación se efectúa mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, justificando motivos suficientes"). En la actualidad se aplica como pauta orientadora la norma que se refiere a las obligaciones alternativas (art. 637), la cual otorgaría al deudor la elección de la prestación (en dinero o en especie), mientras esta última forma no resulte denigrante o genere, para el alimentado, una dependencia o sometimiento incompatible con la dignidad de la persona humana y el respeto familiar; incluso, si repercutiera en depresiones morales o pérdida de la propia estima. 5. Formas de determinación del monto El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial. En los legados de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento. Cuando, encontrándose conjugados los requisitos de exigibilidad de la asistencia alimentaria parental, las partes apelan al acuerdo para regular determinados aspectos de la obligación, el convenio no genera el débito alimentario puesto que el mismo preexiste por imperio de
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Art. 372 la ley. En estos casos, la obligación nace de la ley (arts. 367 y 368) y no del convenio, el cual se limita a clarificar y ordenar la forma de satisfacer el débito; especialmente, sirve para acordar la cuantía de la mensualidad. La validez de este acto jurídico familiar depende de la observancia de los principios alimentarios. Aunque estén homologados por el juez o tribunal, la parte que experimente modificaciones sobrevenidas en su situación fáctica podrá solicitar el cambio de las condiciones del arreglo. No habiendo acuerdo sobre la cuota, el quantum se establecerá judicialmente, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho acreditadas (ver comentario al art. 370, sec. Doctrina, ap. 2). 6. Variabilidad de la cuantía El monto de la prestación, una vez determinado, no tiene una vigencia temporal predefinida. Permanece inalterable mientras se mantenga el estado de cosas que sirvió de base para su cálculo. Cuando acaezca una apreciable modificación de las circunstancias procederá su reajuste desde que los alimentos de naturaleza familiar presentan como característica específica la esencial mutabilidad del quantum. Como el monto es proporcional a las necesidades del alimentista y a la pudiencia del obligado, la responsabilidad del sustentador perdura si la necesidad del derechohabiente no ha sido efectivamente cubierta. De esto se desprende que, en los alimentos familiares ex lege, la cuantía de la prestación deberá adecuarse constantemente a las variaciones de necesidades del subvenido hasta lograr el efectivo mantenimiento del mismo, en la medida que permita la capacidad económica del obligado. 7. Aumento, reducción y cesación de cuotas Las sentencias definitivas de alimentos y los acuerdos homologados mantienen su fuerza ejecutoria mientras no se dicte una sentencia, aumentando la cuota, disminuyéndola o haciendo cesar la obligación, por haberse acreditado las circunstancias que fundamentan la medida. La modificación puede provenir, asimismo, de un nuevo acuerdo homologado por el órgano jurisdiccional. Toda vez que se registren cambios sustanciales en las necesidades
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o en la pudiencia del obligado con respecto a la situación vigente al tiempo de su estipulación original procederán los incidentes de aumento, disminución o de cese de la prestación alimentaria. Pues los términos económicos de la relación alimentaria no revisten caracteres absolutos y definitivos, sino esencialmente relativos y provisorios. En aquellas provincias en que el juicio de alimentos está sometido al trámite previo de la mediación obligatoria también estarán sujetos a este trámite los incidentes de aumento, disminución o cese de cuota, por tratarse de incidentes autónomos o de juicios incidentales, como prefiere llamarlos parte de la doctrina. El trámite no es sumario, como en el juicio de alimentos, sino que se rige por las normas del proceso ordinario. En cada supuesto se deberán arrimar al proceso las pruebas que acrediten fehacientemente la pretensión. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Contenido: necesidades a cubrir. 2. Ordinarios y extraordinarios. 3. Monto. 4. Modificación de la mensualidad. 5. Aumento. 6. Reducción. 7. Efectos constitutivos de la sentencia.

1. Contenido: necesidades a cubrir Cuando el fundamento de la obligación alimentaria sólo resida en el vínculo de parentesco, el caudal de la pensión debe restringirse a lo que resulte indispensable para sufragar las necesidades más ineludibles del beneficiario1. Siendo mayor la amplitud de rubros que debe cubrir ia cuota alimentaria que pesa sobre ei padre respecto de sus hijos menores, no corresponde trasladar a los abuelos la suma oportunamente fijada como cuota a cargo del progenitor, pues los abuelos tienen una obligación meramente parental y, por ende, menos comprensiva que la derivada de la patria potestad2. En un sentido más amplio, se ha dicho que la prestación alimentaria
CNCiv., salaH, 7-3-97, L.L. 1997-D-110, D.J. 1998-1-288; id., 31-12-97, L.L. on Une. 2 CNCiv., sala H, 7-3-97, L.L. 1997-D-110, D.J. 1998-1-288; sala F, 25-9-97, L.L. on Une; sala B, 21-12-92, L.L. on Une. 328
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está destinada a satisfacer no sólo las necesidades materiales de subsistencia, vestuario, habitación y asistencia a las enfermedades, sino igualmente a las de índole moral y cultural. De ahí que tal satisfacción ha de procurarse de conformidad con la condición social y estilo de vida del recipiente, aunque tratando de lograr un equilibrio entre el monto de la cuota, las necesidades a cubrir y la aptitud de llenar tal finalidad por el obligado, con la prevención de que no es ajustado a derecho, positivo o natural, escatimar esfuerzos o medios conducentes a su pleno cumplimiento3. La prestación alimentaria debe contemplar las condiciones de edad, parentesco, condición económico-social, necesidades morales y culturales de quien la solicita, sin ceñirse estrictamente al victus o pura necesidad de subsistencia física4. El único supuesto contemplado por la ley para reducir los alimentos a lo indispensable para la subsistencia se refiere al declarado culpable del divorcio5. 2. Ordinarios y extraordinarios La obligación alimentaria no sólo comprende los gastos ordinarios que enuncia el artículo 372 del Código Civil, y que son los que deben sufragar los alimentados con la cuota mensual que reciben, sino también los extraordinarios que autorizan a formular un reclamo especial y que comúnmente deben ser satisfechos en forma global. Tienen tal carácter las erogaciones ocasionadas por un nuevo contrato de locación y que alcanzan a la comisión de intermediarios, gastos de sellado del contrato y depósito en garantía. No procede incluir los alquileres devengados mensualmente, porque dicho gasto se ha tenido en cuenta al determinarse la cuota ordinaria6. Se han admitido como gastos extraordinarios los de última enfermedad, los demandados por una intervención quirúrgica, la necesidad
CNCiv., sala D, 31-12-88, L.L. on Une; 19-12-88, L.L. on Une; sala E, 19-12-88, L.L. on Une. 4 CNCiv., sala A, 1-7-91, L.L. 1991-D-357, D.J. 1991-2-792. 5 CNCiv., sala C, 23-11-89, L.L. 1990-C-251, D.J. 1990-2-627. 6 CNCiv., sala E, 21-2-90, L.L. 1992-A-61, nota de Mabel Vincent; D.J. 19921-574, S.J. 563. 329
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de cambiar de clima por razones de salud, gastos de internación derivados de una terapéutica prolongada7; el tratamiento de ortodoncia8. 3. Monto La determinación de la suma mensual debe orientarse a lograr un prudente equilibrio entre el monto de la cuota, las necesidades a satisfacer y la aptitud del alimentante para cubrir tal finalidad9. Los alimentos pueden totalizarse parte in natura y parte en dinero. Así, cuando los alimentistas ocupan, como vivienda, un bien del alimentante, éste debe integrar su prestación en especie adicionando el pago de los gastos que ocasione su mantenimiento y servicios. No basta con la mera facilitación del inmueble10. 4. Modificación de la mensualidad La cuota de alimentos es eminentemente circunstancial y variable, por lo que a su respecto no existe convenio ni resolución judicial definitiva, en tanto sólo se mantendrá inalterable mientras no se modifiquen las circunstancias que le sirvieron de presupuesto". El presupuesto para la procedencia del incidente de modificación de la cuota alimentaria reside en un cambio sustancial de la situación vigente al tiempo del establecimiento de la pensión primigenia12. 5. Aumento No es viable la solicitud de aumento de la cuota, si no se acreditan las circunstancias que determinan un alza en las necesidades del alimentario13 y que, correlativamente, los recursos del alimentante puedan soportar ese incremento, sea porque sus ingresos han pasado a ser maCNCiv., sala G, 16-6-88, L.L. on Une. CNCiv., sala H, 29-4-97, L.L. 1997-D-438. 9 CNCiv., sala K, 26-8-99, L.L. 2000-D-883, 42.916-S. 10 CNCiv., sala B, 18-5-91, L.L. 1992-A-26, DJ. 1992-1-365. 11 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 29-2-2000, L.L. 2001A-645, 43.290-S; L.L. Litoral 2000-1235. 12 CNCiv., sala A, 18-4-88, L.L. on Une. 13 CNCiv., sala J, 30-12-99, L.L. 2000-C-931, 42.779-S.
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Art. 372

yores que los tenidos en cuenta para la fijación de la cuota anterior, o bien, que se ha visto aliviado de sus cargas familiares o de otra índole14. 6. Reducción El posterior nacimiento de hijos del alimentante no puede provocar automáticamente la disminución de la cuota alimentaria fijada por una sentencia, ya que la igualdad entre todos los hijos de aquél no significa que los gastos correspondientes a cada uno de ellos sean idénticos, en tanto las necesidades de unos y otros pueden variar'5. La variación de los presupuestos fácticos existentes al momento de celebrarse el acuerdo de alimentos -en el caso, el alimentante vio disminuidos sus ingresos y conformó un nuevo grupo familiar con hijos- torna procedente la reducción de la cuota respectiva16. El alimentante tiene derecho a una reducción proporcional de la cuota alimentaria por el tiempo que el hijo convive con él, en la medida en que aquélla está destinada a cubrir rubros atendidos en especie durante esa época, tales como alimentos, transportes, esparcimiento, etcétera; en efecto, si además de enfrentar el gasto directo, el alimentante debiera abonar la cuota íntegra, haría doble pago por el mismo concepto, dando lugar a un injustificado enriquecimiento para el otro progenitor17. 7. Efectos constitutivos de la sentencia Los efectos ex nunc de la sentencia de cesación de alimentos encuentran fundamento en su carácter constitutivo, pues establece una nueva situación jurídica en razón de los hechos probados en el incidente. La solución contraria importaría exigir al alimentado la devolución de las cuotas percibidas desde la demanda o desde su notificación, desconociendo la naturaleza de la prestación, que tiene destino de consumo, pues se dirige a resolver las necesidades del beneficiario. Después del pronunciamiento de la sentencia de cesación de alimentos cabe la posibilidad de rechazar el reclamo por cuotas anteriores que
CNCiv., sala B, 7-5-96, L.L. 1996-E-158. CNCiv., sala A, 19-12-2002, L.L. del 14-2-2003. 16 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 29-2-2000, L.L. 2001A-645, 43.290-S; L.L. Litoral 2000-1235. 17 CNCiv., sala A, 21-3-97, L.L. on Une.
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permanecen impagas, pues tales cuotas ya no pueden ser exigidas en virtud del cese de la causa que dio origen al crédito 18 . La sentencia que hace lugar a la disminución del monto de la cuota alimentaria tiene efectos retroactivos sobre las cuotas vencidas y no percibidas por el incumplimiento del alimentante, pero no con relación a las mensualidades ya percibidas por el alimentado, pues estas últimas son irrepetibles 19 . Art. 373 Cesa la obligación de prestar alimentos si los descendientes en relación a sus ascendientes, o los ascendientes en relación a sus descendientes cometieren algún acto por el que puedan ser desheredados (Texto según ley 23.264/85).

Concordancias: arts. 268, 367, 800 -incs. Io y 3o-, 3747, 3748. A) Bibliografía especial BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. II-B, p. 884; CRESPI, Eduardo, Obligación alimentaria: prescripción y caducidad. Suspensión de su curso en relación al alimentante incapaz, en D.J. 1987-2-609; DA SILVA PEREIRA, Caio Mario, Institugoes de Direito Civil, 3a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1979, vol. V; MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Buenos Aires, 1922; V1LLELA, Joao Baptista, citado por BELMIRO, Pedro Welter, Alimentos na Uniao Estável, 2a ed., La Salle, Canoas, 1998; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, Alimentos y cargas familiares, La Ley Actualidad, Madrid, julio de 1999. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Ámbito abarcado por la norma. 2. Cesación por conducta injuriosa del alimentado. 3. Naturaleza jurídica de la caducidad del derecho alimentario. 4. Otras causas de cesación del derecho.

1. Ámbito abarcado por la norma En este comentario sólo nos referimos a la extinción del derecho
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CNCiv., sala A, 21-4-97, L.L. 1997-D-10. CNCiv., sala C, 22-3-96, L.L. on Une.

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Art. 373 alimentario parental, evitando incluir el análisis de las causas de cesación de tal derecho entre esposos o entre ex cónyuges (arts. 210, 218) y a la desaparición de este deber cuando se hubiere derivado de un matrimonio putativo (arts. 222 y 223), o al finalizar la patria potestad (art. 264), o en la revocación de la adopción simple (art. 335 in finé) o de una donación (art. 1837). El tema exige una precisión previa. Debemos diferenciar las hipótesis en que se pierde el derecho con efecto extintivo, sin que renazca posteriormente, de aquellas situaciones en que sólo se suspende su exigibilidad por no concurrir alguno de los presupuestos que permiten demandar su cumplimiento. En estos casos el derecho subsiste en una especie de vida latente porque su reclamo sólo se posibilita cuando se combinan o convergen simultáneamente la penuria de quien demanda con la potencialidad económica del obligado. El artículo sólo contempla uno de los motivos de desaparición extintiva del derecho alimentario, basado en la inconducta del que pretende la asistencia alimentaria; pero ésta no es la única causa de extinción del débito alimentario entre parientes. A ellas nos referimos sintéticamente al finalizar el desarrollo de la doctrina derivada de este artículo. 2. Cesación por conducta injuriosa del alimentado Algún autor sostiene que es equivocada la postura de hacer depender el derecho a solicitar alimentos de la buena conducta de quien los reclama. De ser procedente este raciocinio, determinaría que el Estado negara comida a los encarcelados porque han delinquido y no tuvieron buen comportamiento (Joao Baptista Villela). Sin embargo, la generalidad de la doctrina justifica la sanción basándose en que "hay un presupuesto moral que no puede faltar en las relaciones jurídicas, y que ha de presidir la subsistencia de la obligación alimentaria" (Da Silva Pereira). 3. Naturaleza jurídica de la caducidad del derecho alimentario Se trata de una sanción civil que el pariente puede imponer a sus presuntos alimentistas cuando ellos hubieran incurrido en procederes
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incompatibles con la ética familiar. Es una sanción punitiva que cumple una función pública, social, de prevención, disuasión y escarmiento respecto de los actos reñidos con el sentir moral y social de la comunidad en cuanto a la consideración que se supone debe observar quien pretende un débito alimenticio solidario. La sanción, de alguna manera, también contempla el interés privado del pariente ofendido actuando como reparación del trastorno o desasosiego soportado. Se trata de hechos que resuelven ex nunc (o impiden conservar) la vocación alimentaria del autor respecto del pariente zaherido; siempre constituyen un proceder culposo, gravemente reprochable, al quebrantar el deber de reverencia hacia aquellos que nos dieron el ser y demás antepasados (art. 266) o cuando los ascendientes transgreden el precepto de "no exasperar a los hijos" (Pablo a los Efesios, 6, 2 y 6), obrando de manera incompatible con el orden familiar establecido. La hipótesis legal envuelve el reconocimiento de una de las escasísimas potestades familiares privadas sobreviviente a la modernización del derecho familiar. Aun cuando el régimen alimentario familiar es de orden público, de acatamiento absoluto y forzado, la norma les reconoce a los parientes esta potestad privada de castigar, un verdadero ius puniendi, que les permite derogar un derecho asistencial de observancia imperiosa, excluyendo al autor de la afrenta de los derechos alimenticios que pudieran corresponderle frente al baldado. Pero esta potestad de punir no es libre ni arbitraria, sino que está acotada, tanto por las causales señaladas en los artículos 3747 y 3748 como por la forma de efectuar esta declaración de condena (juicio ordinario). Sólo opera officio iuris y no de pleno derecho o ministerio legis (ppe legis). Con esta sanción se rompe la reciprocidad proclamada por el artículo 367, porque mientras el ofensor pierde su vocación alimentaria respecto del agraviado, éste conserva sus derechos parentales plenos respecto del primero. Lo mismo sucede con la pérdida del beneficio de competencia impuesta, por las mismas causales, en el artículo 800, incisos I o y 3o. El pariente denigrado por alguna de las causales de desheredación puede invocarlas al solo efecto de privar al descendiente o ascendiente, autor del agravio, del derecho alimentario sin que deba acreditar que lo ha desheredado por testamento, y sin que esté obligado a hacerlo.
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Art. 374 Por ende, si no concreta la desheredación en un testamento válido (art. 3745), al producirse el fallecimiento del ultrajado, los otros herederos del causante no podrán solicitar la desheredación aunque la causal se hubiere probado en el juicio de cesación del derecho alimentario. Cuando son varios los alimentantes y sólo uno de ellos resulta afectado por la causa de desheredación, en el supuesto de obtener en juicio el cese del respectivo deber, su porción personal se extingue sin que acrezca respecto de los demás no comprendidos en la desheredación, los cuales mantendrán únicamente su parte original de la deuda. Si no fuera así no se efectivizaría la sanción ya que sólo se desviaría la obligación (Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga); en cambio, otra doctrina (Machado, Busso) afirma que sólo se libera el vejado y que el o los demás codeudores (actuales o eventuales) deberán soportar el peso económico de la totalidad de los alimentos necesarios como si el eximido no existiera o fuera insolvente. 4. Otras causas de cesación del derecho a) Muerte del beneficiario, subsistiendo el derecho de los herederos a cobrar las cuotas devengadas en vida del alimentado y no percibidas. b) Fallecimiento del alimentante. Los herederos, si bien no suceden en el deber alimentario, están obligados a abonar los atrasos en que pudiera haber incurrido el causante hasta su muerte, siempre que no estuvieran prescriptos. c) Declaración de inexistencia del vínculo parental presupuesto para obtener la pensión alimenticia, por ejemplo, nulidad de reconocimiento, nulidad del matrimonio que genera la afinidad, nulidad de la adopción, revocación de la adopción simple, etcétera. No puede solicitarse el reintegro de lo abonado hasta la sentencia de nulidad, salvo caso de dolo. C) Jurisprudencia Ver en comentario al artículo 372, Jurisprudencia, N° 7. Art. 374 La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada
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con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna. Concordancias: arts. 19, 21, 825, 844, 849 (nota), 872, 1445, 1453, 2076, 4027 -inc. Io-; ley 13.944, arts. 1° a 3o; Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, art. 7 -inc. 7-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25.

A) Bibliografía especial
BO, Giorgio, // diritto degli alimenti, Giuffré, Milano, 1935, vol. I; BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. II-B; CICU, Antonio, El Derecho de Familia, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediar, Buenos Aires, 1947; La natura giwidica dell 'obbligo alimentare fra congiunti, en Rivista di Diritto Civile, 1910; CÓRDOBA, Marcos, comentario al art. 374, en BUERES, Alberto y HIGHTON, Elena (dirs.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,1.1; DEMOLOMBE, Charles, Cours de Code Napoleón, t. IV {Traite du mariage, t. JI), troisiéme édition, París, 1886; DIEZ-PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, y ed., Ariel, Barcelona, 1993; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Prestaciones económicas posconyugales, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año académico 1999, Córdoba, 2000; comentario al art. 236, ps. 1064 y ss., en BUERES y HIGHTON (dirs.), Código Civil y normas complementarias... cit.; Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyuges, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; LAFAILLE, Héctor, Obligaciones, Buenos Aires, t. 1; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho y obligación alimentaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 134; MIZRAHI, Mauricio Luis, El régimen de alimentos para cónyuges divorciados y los acuerdos en el divorcio consensual, en L.L. 1997-D-1167, sec. doct.; REBORA, Juan Carlos, La familia, Buenos Aires, 1926, t. II; REINA, Víctor, en el Prólogo a la obra de FÉLIX BALLESTA, María Ángeles, Regulación del divorcio en el Derecho francés, Publicacions de l'Universitat de Barcelona, 1988, p. 6 (aunque no está numerada); REINA, Víctor y MARTINELL, Josep M., Curso de Derecho matrimonial, Marcial Pons, Madrid, 1995.
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Art. 374

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Orden público asistencial indisponible. 2. Caracteres derivados de la naturaleza extrapatrimonial. a) Indisponible, b) Irrenunciable. c) Imprescriptible e intermitente, d) Inherente a la persona e intransmisible, e) Inembargable e incompensable, f) Intransigible. g) No idóneo de gravámenes. Pignoración, h) Especificidad de garantías y cautelas. 3. Otros caracteres derivados de la naturaleza asistencial alimentaria. 4. El excepcional estatuto alimentario familiar no admite aplicación extensiva. 5. Alimentos negocíales. 6. Cualidades creditorias comunes de los alimentos negocíales. 7. Inercia interpretativa.

1. Orden público asistencial indisponible La relación alimentaria es de naturaleza extrapatrimonial en el sentido de la nota al artículo 2312, según la cual "Si [...] los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in jure [...] Así, el que hace cesión de sus bienes a sus acreedores, no comprende en la cesión, ni su libertad, ni sus facultades personales..." Todo lo consignado puede predicarse del derecho alimentario. Se trata, pues, de un derecho inherente a la persona y no al patrimonio, pues no tiene la sustancia de los genuinos y disponibles créditos del Derecho Civil patrimonial en los que sólo se atiende al interés privado del titular (arts. 19 y 872). En cambio, en los alimentos familiares, aunque el contenido último de la prestación, en general, se resuelva en el pago de una suma de dinero, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho porque la vida humana no está en la esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos enfáticamente que es un derecho personal extrapeculio, que integra la esfera del orden público asistencial indisponible. 2. Caracteres derivados de la naturaleza extrapatrimonial De esta índole extrapatrimonial se derivan sus caracteres secundarios: es insusceptible de renuncia, prescripción, transmisión inter vivos o mortis causa, compensación, embargo, ejecución, transacción, pignoración. Lógicamente nos referimos a la deuda alimentaria en abstracto y
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general y no a las cuotas vencidas y no pagadas, las cuales entran en el poder de disposición del beneficiario. a) Indisponible Esta relación no está en el ámbito de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario se le reconoce a la persona "aun en contra de su voluntad" (Cicu), porque no es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual, sino que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida humana que debe ser asegurada y protegida. b) Irrenunciable Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables (arts. 19 y 872). En esta categoría están encuadrados los alimentos familiares, reconocidos por razones de solidaridad que hacen a la superior organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia (recordemos que, en teoría, es diferente renunciar al derecho que abdicar de su ejercicio; sin embargo, en la práctica, si el titular no ejerce el derecho implícitamente equivaldría a su renuncia, teniendo en cuenta que nadie puede ser forzado a hacer uso de este derecho que es de ejercicio personalísimo por el sujeto capaz). c) Imprescriptible e intermitente Si el derecho alimentario es irrenunciable se impone admitir su imprescriptibilidad ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de prescripción. Aunque la ley no lo consigne explícitamente la imprescriptibilidad del derecho alimentario es sostenida por la doctrina y la jurisprudencia (ver sec. Jurisprudencia, pertinentes en el ap. 3). Coincidiendo con destacados autores (Busso, López del Carril, Córdoba) pensamos que la omisión del artículo 4019, al no incluir el derecho alimentario entre las acciones imprescriptibles no genera inconvenientes interpretativos,
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Art. 374 porque la obligación alimentaria reconoce a la "intermitencia" como una característica específica ya señalada por Demolombe; esto significa que la pretensión alimentaria se renueva a cada instante en que concurren los requisitos que la hacen exigible. Y, así, la obligación no puede tener plazo de vigencia. Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo hacen exigible (necesidad de quien lo reclama, pudiencia del obligado y vínculo familiar), y como, en principio, no procede reclamar la satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría continuamente a correr en el momento actual, por lo que nunca puede tenérsela por operada. En este sentido recordamos el brocárdico latino actioni non ñatee non prcescribitur, por cuanto el deber alimentario se va renovando momento a momento en todo caso en que el alimentista se encuentre en situación de necesidad y el requerido tuviera los fondos indispensables para resultar obligado. Es como si, en cada instante, fuera naciendo una nueva acción. El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmación requiere distinguir entre el deber asistencia! alimentario (que, en sí mismo y por su naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente. La acción para exigir alimentos familiares futuros no prescribe por el transcurso del tiempo; pero la acción tendiente a percibir las cuotas alimentarias vencidas se pierde por la prescripción. Rechazamos la hermenéutica que pretende una caducidad prematura por "falta de reclamo oportuno por el alimentario". Esta tesis "ecléctica" es inadmisible porque, aunque se apoye en normas locales de procedimiento, tiende a imponer una caducidad "inventada" pretorianamente, ignorando la regla jerárquica específica contenida en el artículo 4027, inciso Io, según el cual se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias. d) Inherente a la persona e intransmisible En los alimentos familiares ex lege la obligación nace simultánea339

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mente con el estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que fundamentan la demanda. El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la relación asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal). Naciendo del parentesco cualquier transmisión inter vivos o mortis causa está interdicta porque siendo esencialmente intransmisible el estado de la persona, también lo es el crédito o la deuda emergente. La cesión o el traspaso hereditario haría desaparecer el requisito del vínculo parental que debe existir entre las partes cesando la relación alimentaria. El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas que ya se incorporaron al patrimonio del alimentado. Cuando la muerte hace desaparecer a uno de los sujetos (sea activo o pasivo) se extingue la obligación por faltar uno de los presupuestos de exigibilidad. Los herederos no adquieren los derechos alimentarios activos que pudieran haberle correspondido al difunto ni asumen los deberes alimentarios que pesaban sobre el de cuius. Porque estos derechos y deberes sólo se imponen al deudor alimentista y se le reconocen al acreedor en función del nexo de parentesco existente entre ellos y de las respectivas posibilidades y urgencias de ambos (según las circunstancias fácticas, en caso de muerte del alimentado, su heredero podría gozar del derecho alimentario respecto del mismo pariente que alimentaba al causante; pero esta situación sólo se constituiría a título propio y personal entre el heredero y el alimentante pero nunca iure hereditatis). Los acreedores no podrían ejercer los derechos de su deudor por vía de la acción subrogatoria. Y, así, intentando subrogar al alimentista no podrían demandar al obligado para satisfacer sus pretensiones porque la acción es personalísima y, además, porque la pensión es inembargable. Tampoco los acreedores del alimentante podrían, por vía subrogatoria, apelar el monto fijado en primera instancia ni iniciar incidentes por cesación o reducción de cuotas, aspirando a mejorar el patrimonio de su deudor y allanar el cobro de sus acreencias.
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e) Inembargable e incompensable Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables e incompensables. Por ende, el fuero de atracción universal del concurso y de la quiebra no los absorberá (art. 156, LCQ) a diferencia de los alimentos originados en un convenio, que no están exentos de esta atracción procesal (E.D. del 18-8-2000). La deuda de alimentos es incompensable porque como explica Vélez en la nota al artículo 825 no pueden ser compensados los créditos inembargables. Siendo así, la compensación supondría para el acreedor alimentario verse constreñido a un pago forzado, sin su voluntad o aquiescencia, con el agravante de que se imputaría a ese pago un derecho que no es embargable, y respecto del cual el titular no puede ser obligado a cederlo. f) Intransigible La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción. Vélez en la nota al artículo 849 manifiesta que, aunque él personalmente es partidario de admitir la transacción en cuestiones sobre alimentos, para no discrepar con todos los códigos publicados y con la doctrina de los escritores de derecho, estableció la restricción en el artículo 374. Las razones que el Codificador invoca para fundamentar su postura {si no se establece interdicción respecto de los pródigos no hay razón para prohibir las transacciones entre mayores de edad por cuestiones alimentarias) han perdido respaldo legal desde que la ley 17.711 incorporó al ordenamiento civil la figura del pródigo en el artículo 152 bis. La prohibición de transigir -aplicable al compromiso arbitral- abarca tanto a los alimentos presentes como a los futuros. Respecto de las cuotas devengadas, López del Carril sostiene que están comprendidas en la interdicción que es absoluta; sin embargo, otros acreditados autores (Segovia, Llerena, Salvat, Busso, Belluscio), siguiendo a García Goyena sostienen que son susceptibles de transacción. Asimismo, se
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admite que las partes celebren acuerdos sobre alimentos familiares siempre que el contenido de sus cláusulas se sujete a todas las condiciones legales. Tales convenios sirven para evitar discusiones acerca de la necesidad y pudiencia de los sujetos involucrados, para precisar o modificar la forma de cumplir la obligación (en especie o en dinero) y, en su caso, determinar el monto de la mensualidad. Todo sin perjuicio de la revisabilidad judicial de semejantes actos jurídicos familiares cuando se alegue que los mismos envuelven una renuncia parcial o transacción prohibida por no respetar las características que deben satisfacer los alimentos de génesis legal. Por ejemplo, serán nulas las cláusulas que atenten contra la índole asistencial del derecho, como sucedería cuando se estableciera una renta tan baja y desproporcionada a las necesidades y potencialidades de las partes a punto tal que su admisión implique una verdadera renuncia del derecho. g) No idóneo de gravámenes. Pignoración El derecho alimentario no puede ser objeto de gravamen de ninguna clase ya que el artículo que comentamos empece el "constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos". Vinculada con esta norma, el artículo 2076 dispone que "La renta que constituya una pensión alimenticia no puede ser empeñada ni embargada..." Para López del Carril están comprendidas en la veda tanto las prestaciones atrasadas como las futuras, alegando que si se permitiese la cesión, compensación, empeño, etcétera, de cuotas alimentarias se favorecerían los contratos leoninos y vergonzosos, el aprovechamiento de las urgencias del alimentado y su despojo. Belluscio, favorable a la cesión de cuotas devengadas, manifiesta que estas operaciones serían lícitas permitiendo al necesitado obtener dinero de inmediato sin tener que esperar la ejecución de bienes del alimentante. h) Especificidad de garantías y cautelas En la obligación alimentaria familiar, en razón de sus particularísimas condiciones de exigibilidad y por su inherencia personal, no se admiten las garantías y cautelas generales, planteándose graves problemas para asegurar su efectivización porque, muchas veces, el deudor
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Art. 374 de mala fe, para sustraerse a satisfacer su obligación simula insolvencias, finge escasez de medios, vacía su patrimonio, con lo que pretende demostrar la falta de pudiencia, en especial si no tiene empleo o función en relación de dependencia laboral. Las fianzas personales son de muy discutido empleo frente a la especial naturaleza y caracteres del derecho alimentario. Suponiendo que al obligado, después de cubrir sus necesidades personales y de reservar lo pertinente para atender a los legítimos compromisos que pesan sobre su patrimonio, no le sobrasen recursos para costear las necesidades del alimentista, en tal caso, no incurre en incumplimiento si desatiende la obligación, porque faltaría uno de los requisitos legales de exigibilidad de la misma que es la potencialidad económica del deudor. Sería absurdo que entrase a operar accesoriamente la garantía de una deuda no exigible; no se podría ejecutar la caución otorgada. En general nuestros tribunales no hacen lugar a los embargos sin monto para asegurar el cumplimiento de los alimentos futuros, en razón de que el embargo restringe el derecho de propiedad al determinar una relativa indisponibilidad del bien. Se ha dicho que la medida sólo procede, en principio, tratándose de una obligación exigible a la fecha en que se peticiona y no en una mera sospecha de incumplimiento del alimentante en el porvenir. Sólo en casos excepcionales, cuando los antecedentes del obligado hacen presumir con alto grado de certeza su inobservancia, se ordenó semejante cautelar solicitada. Tales inconvenientes sirven para justificar y defender la sanción penal estructurada en la ley 13.944 como medida extrema para lograr el pago "por temor al castigo" y evitar el vaciamiento patrimonial malicioso con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. 3. Otros caracteres derivados de la naturaleza asistencial alimentaria El estatuto del derecho alimentario familiar se integra con un conjunto de inmunidades y de prerrogativas típicas emergentes de la índole extrapatrimonial del derecho. Estas singulares características se han analizado en el estudio del presente artículo; pero, además, debemos
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poner de relieve otras particularidades de excepción vinculadas con la naturaleza asistencial de los alimentos familiares. En esta categoría recordamos la esencial mutabilidad del quantum, eminente propiedad privativa de los alimentos asistenciales que ya fue objeto de detenido examen (ver comentario al art. 372, Doctrina, ap. 6). También traemos a colación la reciprocidad de los alimentos parentales, aludida en el artículo 367 in fine. Fuera de eso, ahora señalamos: a) el régimen procesal que impone trámites rápidos a fin de asegurar o favorecer la efectiva y pronta cobertura de las carencias primordiales de la persona (ver comentario a los arts. 375 y 376); b) el otorgamiento de una peculiar consideración impositiva mediante exenciones o deducciones especiales por cargas de familia a favor del obligado a tributar, y, por último, c) la específica protección penal estructurada, ya que, en ciertos supuestos y situaciones extremas, su inobservancia es castigada penalmente, de acuerdo a la ley 13.944, de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, lo que podría constituir una excepción a la veda, de rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac), de imponer prisión por deudas. El castigo demuestra que este deber no es de naturaleza patrimonial. Es en el ámbito patrimonial en donde rige la prohibición de sancionar con prisión el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias. El artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac), dice: "Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios", al igual que la norma del artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que estipula: "Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil". 4. El excepcional estatuto alimentario familiar no admite aplicación extensiva Las características reseñadas son propias y exclusivas de los alimentos familiares. Al respecto, rige, con toda severidad, el principio romano exceptionis sunt strictissimaz interpretationis, es decir, las reglas excepcionales son de interpretación y aplicación restricta. Las
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Art. 374 normas del llamado ius singulare o "de derecho excepcional" (como las que integran el ordenamiento alimentario familiar), por su mismo carácter, por estar establecidas contra tenorem rationis, no pueden ser extendidas analógicamente (non sunt producendum ad consequentias) (Diez-Picazo). 5. Alimentos negocíales Es imprescindible destacar que, en nuestro país, no existe un precepto legal que ordene la aplicación supletoria de las reglas excepcionales de los alimentos familiares ex lege a los que reconocen otro origen o causa fuente. Pero, aun cuando existiere semejante remisión, las normas de los alimentos asistenciales tampoco se aplicarían imperativa y prioritariamente sino sólo en defecto de la particular regulación convencional. Así lo preceptúan los esquemas normativos de otros países que se refieren a la temática. Basta como ejemplo el artículo 244 del Código Civil de Panamá que dispone la aplicación subsidiaria de las reglas sobre alimentos familiares a las hipótesis en que por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, "salvo lo pactado, lo ordenado por el testador, o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". La norma reconoce la posibilidad de regular los alimentos convencionales de acuerdo al criterio de las partes que le dieron origen; ello es imposible respecto de los alimentos "ex lege " que existen con prescindencia de la voluntad de los sujetos involucrados y, por lo tanto, son inderogables e indisponibles y están regidos por un estatuto imperativo e inmodificable por los particulares vinculados en la relación alimentaria. Esto significa que, en los alimentos ex hominum dispositione, a falta de normativa convencional expresa (art. 1197), habrá que determinar cuál fue la voluntad de las partes (tampoco tendrá un valor absoluto, sino relativo, el sometimiento consensual a las reglas de los alimentos legales. Dicha cláusula sólo compromete a las partes pero no puede perjudicar a terceros pretendiendo privilegios que sólo puede reconocer la ley. La voluntad privada no tiene virtualidad para generar alimentos asistenciales de naturaleza familiar, los cuales son dotados por las normas especiales -que los originan jurídicamente- de un complejo protectivo tendiente a la efectiva y rápida percepción de los
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medios indispensables para hacer frente a las necesidades de la vida), y si con este procedimiento no se aclaran las dudas, las mismas deberán ser resueltas por los principios comunes en materia de obligaciones de naturaleza patrimonial (Bo, Busso, Rébora, Lafaille). En nuestro país se han alzado voces contrarias a esta hermenéutica (Mizrahi). 6. Cualidades creditorias comunes de los alimentos negocíales En los alimentos de génesis negocial (convenio, testamento), sólo se atiende al interés privado de los sujetos de la relación. Al no estar comprometido el superior interés de la sociedad no rigen los presupuestos ni los específicos condicionamientos de la asistencia alimentaria ex lege. A su respecto, existe libertad tanto para crearlos o no, modificarlos o hacerlos cesar porque pertenecen al ámbito del derecho patrimonial disponible. Es posible cederlos o trasmitirlos por causa de muerte. Son susceptibles de renuncia, transacción, prescripción, compensación, embargos y gravámenes. No son recíprocos y su cuantía no está sujeta a la mutabilidad propia de los alimentos legales. La vigencia de la obligación estará determinada en el acuerdo en el que se fijará un término, sin perjuicio de que se la pueda estipular en forma indefinida o vitalicia. Cualquier cambio no previsto ni convenido sólo podrá obedecer a una situación excepcional basada en la teoría de ¡a imprevisión debiendo excluirse todo ajuste periódico, de rutina, derivado de una inexistente naturaleza alimentaria de la prestación. No gozan, activa ni pasivamente, del trato impositivo privilegiado, propio de las cargas de familia; están sujetos al régimen procesal ordinario que corresponda a las acreencias comunes, y, así, entre otros aspectos, la apelación tendrá efecto suspensivo y no devolutivo; la falta de pago no está reprimida con las sanciones penales que castigan los delitos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, etcétera. Por último, el crédito alimentario negocial posibilita la constitución de garantías idénticas a las que admiten los créditos comunes ya que son ajenos, en cuanto a su exigibilidad, a las mutaciones que experimenten los recursos del obligado sin depender de su poca o mucha fortuna, y, en caso de insolvencia del deudor, las cauciones establecidas se podrán ejecutar según las reglas de la garantía acordada. Además, como la deuda no es inherente a la persona, permite su cumplimiento
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por un tercero pudiendo avalarse por un fiador solidario y principal pagador (art. 2013). Incluso, no hay obstáculo para que quienes revisten la calidad de fiadores, firmen el convenio, asumiendo esa responsabilidad. Es factible, pues, asegurar su cumplimiento por medio de fianzas personales o de garantías reales otorgadas por el deudor o por un tercero. 7. Inercia interpretativa La cuestión crítica, en el caso concreto, consiste en determinar la naturaleza jurídica de los alimentos estipulados en el convenio: si se trata de auténticos alimentos negocíales, es decir, que nacen ex novo del acuerdo o si, por el contrario, constituyen una simple reglamentación de los alimentos cuyo origen es la ley y respecto de los cuales el convenio no los hace nacer sino que sólo sirve para admitir la existencia de los presupuestos legales de exigibilidad y para determinar consensuadamente el monto. Esta tarea exige un atento examen de la génesis del acuerdo y de la regulación alimentaria, y la convergencia de ánimos y de voluntades que le dieron origen. La cuestión reviste importantísima trascendencia práctica porque su dilucidación determinará el régimen jurídico aplicable: si son alimentos ex lege se rigen por el estatuto de los alimentos familiares entre parientes; en cambio, si son alimentos ex nomine dispositione se regularán por las cláusulas del convenio y, subsidiariamente, por los principios del derecho creditorio patrimonial (sobre este particular Demolombe manifiesta que las pensiones alimentarias convenidas no se rigen por las reglas relativas a la obligación puramente legal. Dichos principios no deben aplicarse si la deuda de alimentos, contraída incluso entre personas a las cuales la ley le impone la obligación alimentaria de proveérselos recíprocamente, tiene otro origen, tiene una causa-fuente distinta de la ley; por ejemplo, si deriva de un contrato a título oneroso o de una donación propiamente dicha. Sostiene que, en tales casos, debe aplicársele las reglas ordinarias de los contratos o de las donaciones y tratarla como una verdadera acreencia). Lógicamente, nuestra judicatura deberá conocer, detectar y comprender la distinta naturaleza jurídica posible de los alimentos estipulados en un convenio, lo que muchas veces pasa inadvertido debido al poco tiempo de que se dispone
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para estudiar los expedientes y a las acendradas costumbres de aplicar sólo las normas de los alimentos familiares de raíz legal. En nuestro país, como en España después de los cambios de su legislación matrimonial, "los hábitos de quienes han de aplicar jurisdiccionalmente la reforma han dado lugar a múltiples aberraciones doctrinales y a resultados prácticos enervantes" (Víctor Reina). C) Jurisprudencia
SUMARIO: I. Intransmisible mortis causa. 2. Imprescriptible. 3. Compensación. 4. Intransigible. 5. Delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar. 6. Embargos por futuros incumplimientos.

1. Intransmisible mortis causa No es admisible imponerle al alimentante la contratación de un seguro de vida en favor de sus hijos menores, pues con posterioridad a su fallecimiento no se devengan nuevas cuotas alimentarias, por lo que se debe accionar contra los obligados subsidiarios. Lo contrario importa otorgar al deber asistencial carácter transmisible mortis causa, cualidad que expresamente veda el artículo 374 del Código Civil1. 2. Imprescriptible Los deberes personales en las relaciones de familia, que engendran prestaciones susceptibles de apreciación pecuniaria, como los alimentos a la esposa, son de carácter permanente y, por lo tanto, imprescriptibles mientras el matrimonio subsiste2. No es posible sustraerse a ellos invocando la prescripción por mediar una prolongada separación3. A pesar de haber sido omitida la respectiva acción de la nómina contenida en el artículo 4019, el derecho a reclamar alimentos es imprescriptible. Esta característica no se aplica para las cuotas vencidas y no reclamadas, las cuales prescriben en el lapso de cinco años desde que la pensión fue devengada4.
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CNCiv., sala A, 17-2-97, L.L. on Une. Cám. Civ. Ia Capital, 10-7-47, J.A. 1947-11-819. Cám. Civ. Ia Capital, 6-3-41, L.L. 21-746. CNCiv., sala A, 12-5-98, L.L. 1998-F-144, D..I. 1999-2-1143.

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El plazo de prescripción de la obligación de pagar las cuotas alimentarias atrasadas, previsto en el artículo 4027, inciso I o del Código Civil, comprende a las cuotas ya fijadas por sentencia o por convenio. Todo sin perjuicio de que el derecho de reclamar la pensión es imprescriptible porque la acción de alimentos no se funda en necesidades pasadas, sino en las actuales del alimentado5. El artículo 645 del Código Procesal ha recogido la doctrina plenaria en virtud de la cual la inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas correspondientes al período de inacción. La inactividad debe serlo por un lapso prolongado como para presumir falta de necesidad del alimentado. La determinación del plazo de inactividad y la verificación de los presupuestos indispensables queda librada a la apreciación judicial6. En el comentario al presente artículo hemos desechado esta tesitura por las razones doctrinarias consignadas. Compartimos la interpretación tribunalicia que reacciona contra la corriente jurisprudencial antes referida que pretende declarar la caducidad de las cuotas atrasadas, en caso de que su reclamo fuere "tardío". De acuerdo a la interpretación que defendemos, se ha dicho que "el derecho a percibir las cuotas alimentarias atrasadas sólo se pierde por la prescripción, dado que la falta de reclamo oportuno por el alimentario no extingue la obligación relativa a esas cuotas atrasadas. Una regla que contraríe la expresada carece de respaldo legal y pugna con el artículo 4027 del Código Civil que al establecer para esas obligaciones una prescripción quinquenal, hace imposible su caducidad en un plazo menor"7. 3. Compensación Los artículos 374 y 825 (nota) aplican el principio de incompensabilidad de los créditos inembargables, ya que la compensación supondría para el acreedor un pago forzado. La compensación legal es una forma directa de la compulsión o ejecución coactiva, pues el acree5 6 7

CNCiv., sala B, 29-5-97, L.L. 1997-F-55, D.J. 1998-2-357. CNCiv., sala F, 14-9-90, T,.L. 1991-B-320, D.J. 1991-2-181. CCC de San Isidro, sala I, 10-10-89, E.D. 136-287. 349

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dor que la invoca provoca un resultado similar al de un cobro forzado al lograr una liberación coactiva patrimonialmente equivalente. Por ello, el crédito que se pretende compensar no debe estar sustraído al poder de agresión de los acreedores; característica esta última que no se compadece con el crédito alimentario, que es inembargable en virtud del artículo 374 in fine del Código Civil8. El alimentante obligado por sentencia o convenio no puede pretender compensación alguna por lo que entregó al alimentado en especie, prestando servicios o efectuando pagos a terceros en relación con los rubros que integran la cuota alimentaria, pues carece de facultades para alterar unilateralmente este aspecto de su obligación9. Los gastos que hubiera realizado deben considerarse como una simple concesión no autorizada o meras liberalidades en beneficio del alimentado. Sin embargo, cabe admitir la compensación en situaciones extremas, cuando la aplicación de la norma del artículo 374 derive en consecuencias irrazonables10. Así, los pagos efectuados por el alimentante en concepto de gastos de educación no pueden considerarse liberalidades o compensaciones prohibidas por el artículo 374 del Código Civil, por lo que deben descontarse de la cuota de alimentos". El principio contenido en el artículo 374 es inaplicable a los gastos efectuados directamente por el alimentante con anterioridad a la determinación de la cuota provisional, si tales erogaciones comprenden rubros que deben ser cubiertos por ésta, como los relativos a servicio médico y vestimenta. De ahí que, en la liquidación de alimentos, deban descontarse semejantes gastos en especie realizados, en la medida que ellos guarden relación con los ítems que necesariamente deben ser satisfechos con la cuota. En cambio, aquellas erogaciones superfluas en absoluto, que constituyen meros obsequios o liberalidades, carecen de entidad para ser deducidas12. También es inadmisible (art. 374, Cód. Civ.) la compensación que
CNCiv., CNCiv., 10 CNCiv., 2002-5-17. 11 CNCiv., 12 CNCiv.,
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sala B, 21-5-98, L.L. on Une. sala K, 10-12-2002, L.L. 2003-A-594. sala A, 13-4-98, L.L. on Une; sala K, 5-9-2002, L.L. 2002-F-9, RU sala M, 29-11-99, L.L 2000-C-924, 42.755-S. sala A, 27-5-96, L.L. 1996-E-61, D.J. 1996-2-1069.

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pretendiere oponer el apelante cuando se le reclaman las cuotas posteriores, invocando que los pagos que hizo mientras tramitó la apelación exceden la cuota que la Alzada fijó en definitiva13. 4. Intransigible La cláusula por la cual se dispuso en el convenio de disolución de la sociedad conyugal la adjudicación del inmueble sede del hogar conyugal en forma exclusiva a la madre de los menores, con el objeto no sólo de saldar las deudas que su ex cónyuge mantenía con ella por alimentos atrasados sino, también, con la intención de imputar el remanente (cuyo valor no se encuentra determinado) a los alimentos futuros -estableciéndose que la madre atendería en forma exclusiva a la manutención de los hijos menores de las partes hasta que alcanzaran la mayoría de edad-, importa una clara violación al artículo 374 del Código Civil, toda vez que la misma no significó un acuerdo sobre el modo cómo se cumpliría con la prestación alimentaria a cargo del progenitor de los menores sino, por el contrario, su liberación a ese irrenunciable deber. Ante esta situación corresponde establecer la nulidad de tal estipulación14. 5. Delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar El delito previsto en la ley 13.944 es independiente de la institución civil de la prestación de alimentos, ya que no es necesario que exista fallo que imponga la obligación y determine el monto para efectuar la denuncia. La ley penal tiende a reprimir las más trágicas y dolorosas formas de abandono económico de la familia, y por tanto no debe estar condicionada a un presupuesto que al demorar sus efectos traicionaría su finalidad, que reside en la pronta represión del abandono económico. Para la aplicabilidad de la ley 13.944 se exige la prueba del estado de efectiva necesidad de quien debe recibir los medios. La obligación recién surge frente a un estado de necesidad extremo, al que no es indispensable llegar para hacer civilmente exigibles los
CNCiv., sala K, 26-4-99, L.L. 2000-C-922, 42.748-S; sala B, 25-2-97, L.L. on Une. 14 CNCiv., sala D, 12-6-98, L.L. on Une. 351
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alimentos. Siendo así, la comprobación del estado de necesidad es cuestión librada a la investigación y criterio judicial (del dictamen del Asesor de Menores de Cámara)15. En su tipo objetivo, el delito se configura con una omisión alimentaria que ponga en peligro la salud e integridad física del alimentado. Se integra, en el plano del tipo subjetivo, con un dolo de sustraerse a ese débito alimentario pudiendo haberlo cumplido16; pues no se substrae a su obligación asistencíal, aunque no la preste, el que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado17; pero no es necesaria la representación de la acción que se debía realizar, bastando en todo caso con que el sujeto sepa el deber que tiene y las circunstancias que lo posibilitan18. Las dificultades económicas "del alimentante" no excusan el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debiendo mediar una incapacidad económica auténtica, total, insuperable y no provocada, y, en su caso, demostrarse la voluntad de cumplir19. 6. Embargos por futuros incumplimientos No resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias futuras en razón de que la indisponibilidad de un bien -en el caso un inmueble- debe sustentarse, a fin de no afectar el derecho de propiedad, en la existencia de una obligación exigible a la fecha en que se peticiona tal medida y no en una conjetura acerca de la conducta futura del alimentante20. Un privilegio sólo puede resultar de una disposición legal -artículo 3876 del Código Civil-, y no existe ninguna que le permita al acreedor en un juicio de alimentos, trabar un embargo "sin monto" para obtener
CNCiv., sala E, 30-9-88, L.L. 1990-E-24. CNCCorr., sala I, 5-2-89, L.L. 1990-B-619, 38.137-S; sala VII, 11-5-90, L.L. 1990-D-221, D.J. 1991-1-26. 17 CNCas.Pen., sala III, 28-11-2001, D.J. 2002-1-302, L.L. 2002-A-907. 18 CNCCorr., sala I, 17-11-89, L.L. 1990-B-243, D.J. 1990-2-432. 19 JCorr.Men. Ia Nom. de Córdoba, 22-2-99, L.L. 1999-E-924, 41.950-S; L.L.C. 1999-748 y 1999-1098, con nota de Adrián Pérez Lance. 20 CNCiv., sala D, 11-2-97, L.L. on Une.
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una preferencia respecto a los futuros embargos que puedan trabarse sobre el inmueble en cuestión. Un embargo sin monto, sujeto a las contingencias del juicio por alimentos sostenido por las partes, no puede ser admitido, pues tornaría inaplicable la disposición contenida en el artículo 1174 del Código Civil21. Pero la jurisprudencia admite condicionadas excepciones al principio. Así, se ha resuelto que sólo puede decretarse la traba del embargo en garantía de la percepción de cuotas alimenticias futuras cuando circunstancias particulares permitan inferir que no mediará cumplimiento voluntario por parte del deudor, como son los reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento de bienes, el intento de insolventarse o de ausentarse del país o, en general, cualquier motivo que autorice suponer fundadamente que el cumplimiento forzado de la condena podría tornarse imposible22. Toda vez que resulta imprescindible asegurar la cobertura de las necesidades básicas del alimentado, por el carácter asistencial de la cuota, dado que las prestaciones alimentarias son sucesivas y tienen la misma causa, resulta viable hacer lugar al pedido de embargo u otras medidas cautelares para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando particulares circunstancias permiten inferir que no habrá un cumplimiento voluntario, aunque señalándose el carácter excepcional con que debe adoptarse la medida, ya que se trata de obligaciones aún no vencidas23. Art. 375 El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo.
Concordancias: arts. 272, 367, 368, 370 a 374, 376, 1275.
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CNCiv., sala D, 7-6-99, L.L. 1999-F-355, D.J. 2000-1-570. CNCiv., sala H, 2-11-2000, L.L. 2001-B-763, D.J. 2001-2-328. CNCiv., sala K, 7-5-97, L.L. on Une. 353

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A) Bibliografía especial
ARAZI, Roland, Juicio de alimentos, en Enciclopedia de Derecho de Familia, 1.1, del mismo autor El proceso de alimentos, en RDPC, N° 20011, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 199; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Alimentos: reajuste de las cuotas abonadas durante el juicio, en L.L. 1978-A-722; CONVERSET, Juan, El demandado en el juicio de alimentos, actuación y prueba, en E.D. 126-873; DUTTO, Ricardo J., Juicio por incumplimiento alimentario y sus incidentes, Rosario, 2000; LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE, Jorge, Juicio de alimentos, Universidad, Buenos Aires, 1997; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Tipo de procedimiento para la petición de alimentos. Procedencia del recurso extraordinario, en E.D. 109-955; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Aspectos procesales del juicio de alimentos en el Código Civil y en el Proyecto de Código Civil de 1998, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 213; QUEVEDO MENDOZA, Efraín, Juicio de alimentos provisorios urgentes, en J.A. 1979-IV-728; TURRIN, Daniel M., La citación del demandado en el proceso de alimentos, en L.L. 1989-A-961.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Trámite sumario. 2. Alimentos provisorios.

1. Trámite sumario El régimen procesal es particular y sumarísimo debido a la premura que supone atender a la necesidad. Los alimentos exigen ser pagados "a tiempo" porque al necesitado les resultan impostergables para vivir hoy y no mañana o más adelante. Los requerimientos indispensables para la vida constituyen una urgencia vital. Deben satisfacerse sin retardo porque si se posponen llegan tarde. Y llegar tarde puede significar enfermedad o muerte. En el ámbito procesal, la protección del derecho y de la prestación alimentaria se manifiesta de diversas formas, por ejemplo, en orden a la competencia territorial múltiple ya que, por aplicación extensiva a todo reclamo de alimentos asistenciales, familiares y cuasifamiliares, resulta que las normas del artículo 228, inciso 2o, otorgan al que pretende alimentos la posibilidad de elegir para litigar los tribunales del
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domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia habitual del reclamante-alimentista, del lugar de cumplimiento de la obligación, o del lugar de celebración del convenio de alimentos, en tanto coincida con la residencia del demandado (Díaz de Guijarro, Borda, Bossert). 2. Alimentos provisorios Frente al vital imperativo de satisfacer sin dilaciones un requerimiento alimentario la ley autoriza al juez para que, durante el proceso, fije alimentos provisorios y, al no haberse regulado un trámite específico, los magistrados suelen decretarlos como medida cautelar siempre que -"según el mérito que arrojaren los hechos"- el derecho subjetivo alegado sea verosímil y haya peligro en la demora. Acreditados tales requisitos procede ordenarlos inaudita parte, quedando excluidos del trámite previo de la mediación obligatoria. Si existen dudas se podrá estructurar un proceso sumarísimo para oír al demandado cuidando que semejante sustanciación no desbarate el impostergable pronunciamiento. Las urgencias alimentarias, al no compadecerse con los tiempos procedimentales por más ágil que sea el trámite previsto, constituyen el fundamento de la ley para autorizar la fijación de alimentos provisorios, lo cual no implica anticipar el pronunciamiento definitivo sobre la cuestión. De esta manera, la cuota que se estipula debe alcanzar para cubrir las necesidades básicas imprescindibles del accionante mientras se sustancia el juicio de alimentos propiamente dicho. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Alimentos provisorios. 2. Litisexpensas.

1. Alimentos provisorios Los alimentos provisionales tienden a cubrir las necesidades inmediatas de los alimentados durante el lapso que demanda la sustanciación del proceso, en el que podrá valorarse la procedencia de la pretensión. Por tanto, no es posible realizar un examen pormenorizado de los
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hechos, pues pueden existir otros elementos que con una más amplia valoración influyan luego en la decisión final'. El magistrado no está obligado a esperar comparendo alguno para adoptar una resolución en materia de alimentos provisorios, ni es necesario escuchar previamente al alimentante, por cuanto se tiende a brindar satisfacción a una necesidad de naturaleza urgente que, en el estadio inicial del pleito, no admite debate u oposición del obligado a su pago2. Dado que el proceso de fijación de cuota alimentaria es un proceso de conocimiento pleno sumamente abreviado, el pedido de alimentos provisorios debe tener un trámite aún más rápido pues quien lo solicita alega una urgencia tal que ni siquiera puede esperar el dictado de esa sentencia. De ahí que por la urgencia y naturaleza del derecho que se resguarda, tal petición -al igual que las medidas cautelares comunespuede ser acogida, acreditada su verosimilitud, inaudita parte, es decir, ante la sola petición de la actora, pues este tipo de alimentos tiene carácter cautelar. Si bien a los efectos de resguardar el derecho de defensa en juicio, el juez puede, de modo previo al otorgamiento de alimentos provisorios, sustanciar tal petición con la contraparte, tal sustanciación no debe dar lugar a la producción de prueba que desnaturalice la urgencia ínsita en tal petición3. Como los alimentos provisionales se encuentran gobernados por el régimen de las medidas cautelares, pudiendo ser decretados aun inaudita parte, se encuentran excluidos del procedimiento de mediación obligatoria (art. 2o, inc. 6o, ley 24.573)4. La determinación de la cuota de alimentos provisorios (art. 375, Cód. Civ.) no requiere el análisis pormenorizado de las manifestaciones vertidas en la demanda y sujetas a prueba, sino una somera apreciación de las mismas, toda vez que tiende a satisfacer necesidades impostergables del alimentado durante la sustanciación del proceso y hasta la fijación de la cuota definitiva5.
CNCiv., salaG, 21-6-96, DJ. 1996-2-1103, SJ. 1121; L.L. I996-D-896, jurisp. agrup., caso 11.075; 8-5-96, L.L. on Une; sala K, 28-4-97, L.L. on Une. 2 CNCiv., sala K, 22-4-96, L.L. on Une. 3 CNCiv., sala D, 12-6-98, L.L. 1999-C-174, D.J. 1999-2-685. 4 CNCiv., sala I, 1-10-98, L.L. 1999-F-790, 42.220-S; J.A. 1998-1V-490. 5 CNCiv., sala I, 23-5-2000, L.L. 2000-D-618, D.J. 2000-3-206. 356
1

Art. 376 2. Litisexpensas

En virtud del artículo 375 del Código Civil, la prestación de litisexpensas debe fijarse con criterio riguroso, atendiendo al requisito legal de la carencia de bienes y recursos por parte del solicitante. Ello así, pues la determinación de la prestación de litisexpensas responde a evitar el eventual impedimento de acceso a la justicia por carencia de recursos económicos, constituyendo un medio tendiente a asegurar la vigencia efectiva de la garantía constitucional de igualdad ante la ley6. Art. 376 De la sentencia que decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada.

Concordancias: arts. 374, 375, y disposiciones locales pertinentes de los Códigos de Procedimientos y sobre creación, funcionamiento y atribuciones de los Registros de deudores alimentarios morosos. A) Bibliografía especial CARRANZA CASARES, Carlos A. y CASTRO, Patricia, Las "astreintes" y el cumplimiento puntual e íntegro de la obligación alimentaria, en L.L. del 22-5-87; MOSSET ITURRASPE, Clara y MOSSET ITURRASPE, Jorge, El incumplimiento alimentario: sanciones nuevas, en RDPC, N° 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 235; SPOTA, Alberto G., Efectos de la sentencia ordenando la cesación o modificación de los alimentos, en J.A. 76-264. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Recursos contra la sentencia. 2. Medidas constrictivas y/o punitorias aplicables frente a la omisión alimentaria. 3. Registro de deudores alimentarios morosos.

1. Recursos contra la sentencia Contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos asistenciales, ex lege, no se admite recurso alguno con efecto suspensivo. Únicamente procede otorgarlo al solo efecto devolutivo.
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CNCiv., sala H, 11-8-97, L.L. 1998-E-703, D.J. 1998-1-870. 357

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La ejecutoriedad del pronunciamiento de primera instancia no puede suspenderse porque como este efecto implicaría ignorar la urgencia, podrían derivarse perjuicios irreparables. El apremio de lo que es imprescindible para subsistir no admite dilación de especie alguna. Por ello el recurso se otorga al solo efecto devolutivo y la sentencia recurrida se ejecuta mientras no sea revocada por el superior. Vale decir que, hasta tanto se resuelva la cuestión existe el derecho a percibir lo estipulado, aunque -luego- en la Alzada se deniegue o se reduzca la cuota que antes se fijó. Lo recibido en concepto de alimentos no debe devolverse o restituirse si la sentencia que los acordó sufre reformas en la segunda instancia. Formalmente, no habría pago sin causa o indebido porque, en virtud del efecto devolutivo del recurso, en el lapso de su tramitación, existió el derecho a cobrar los alimentos. Pero, el argumento sustancial que justifica la solución del código reside en la especial naturaleza de los alimentos asistenciales que, en este punto, deroga los principios generales sobre pago indebido y enriquecimiento sin causa propios del Derecho Privado patrimonial. En síntesis: los alimentos percibidos se adquieren definitivamente y son irrepetibles. Una vez pagados no es posible exigir al alimentista ninguna restitución aun cuando más tarde, en un nuevo juicio, pudiera llegarse a establecer su falta de derecho. Siendo irrepetibles, es lógico que quien recibe los alimentos no pueda ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. La prohibición del efecto suspensivo de la apelación no rige respecto de las sentencias que denegaren los alimentos familiares demandados. Tampoco rige la norma cuando el pronunciamiento recae sobre alimentos de naturaleza negocial; en estos casos, tratándose de un juicio patrimonial ordinario, el recurso debería tener efecto suspensivo y, además, podrían requerirse las garantías pertinentes para asegurar el reintegro de lo percibido si la sentencia fuera revocada. 2. Medidas constrictivas ylo punitorias aplicables frente a la omisión alimentaria El incumplimiento del deber alimentario es uno de los aspectos
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Arl. 376 más preocupantes de las relaciones familiares. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han esforzado en hallar los medios adecuados para lograr una seria observancia de los alimentos familiares, habiéndose propuesto una serie de medidas constrictivas tendientes a lograr su efectivización, o sanciones ejemplares que sirvan de advertencia poniendo de resalto el interés y el compromiso de la sociedad en la satisfacción de estos deberes. En relación con las formas de asegurar o de compeler al pago de la mensualidad, se han ideado diversos instrumentos sustanciales y/o procesales, entre los que podemos citar: a) Astreintes (art. 666 bis); b) suspensión del régimen de visita (que rechazamos porque desconoce el correlativo derecho a ser visitado del sujeto pasivo, como se expone infra) (ver comentario al art. 376 bis, Doctrina, apartado 4); c) suspensión del trámite del incidente de reducción de cuota; d) suspensión del juicio de divorcio; e) prohibición de salida del país (conculca derechos constitucionales y se asemeja a la prisión por deudas); f) embargo de remuneraciones e indemnizaciones laborales sin sujetarse al porcentaje de inembargabilidad (80%) del salario mínimo vital y móvil, con el único límite de dejar al obligado el monto necesario para su subsistencia; g) retención de las cuotas alimentarias en la fuente de ingresos del alimentante, estableciendo, como lo hace el CF de El Salvador, la responsabilidad solidaria, por el crédito alimentario, del empleador que no cumplió con la retención ordenada; h) finalmente, se están generalizando en las jurisdicciones locales los Registros de deudores alimentarios morosos, facultados para adoptar medidas que contribuyen al cumplimiento. La omisión alimentaria, además, puede determinar sanciones para el remiso: a) Privación de la patria potestad si configura abandono (art. 307, inc. 2o); b) revocación de la adopción simple (art. 335, inc. b);
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c) separación o divorcio por su culpa, como injuria grave (arts. 202 y 214, inc. Io); d) indignidad para suceder (art. 3296 bis); e) en los alimentos derivados de una donación existe una sanción específica que se traduce en la revocación de la donación (art. 1858, inc. 3o); f) además de las sanciones civiles, se establecen sanciones penales para el incumplidor alimentario (ley 13.944). 3. Registro de deudores alimentarios morosos En numerosas provincias se han creado Registros Públicos de Alimentantes Morosos y en algunas ya se ha reglamentado la ley respectiva y tienen aplicabilidad práctica: Provincia de Buenos Aires, ley 13.074; Chaco, ley 4767 (reglamentada por res. 246/2001); Chubut, ley 4616; Ciudad de Buenos Aires, leyes 269 y 510 (reglamentada por dec. 320/2000); Córdoba, ley 8892 (reglamentada por dec. 297/2003); Entre Ríos, ley 9424; Jujuy, ley 5273; Mendoza, ley 6879; Misiones, ley 3615; Río Negro, ley 3475; Salta, ley 7151; San Juan, ley 7072; San Luis, ley 5202; Santa Fe, ley 11.945 y Tucumán, ley 7104. Las funciones y alcances de los Registros dependen de la normativa local, pero son muy similares en todas las jurisdicciones. Por ejemplo, una vez que el juez competente, a pedido de parte, ordenare la inclusión en el Registro de los alimentantes incumplidores, los ministerios y organismos de la administración pública local, antes de proceder al otorgamiento de habilitaciones, certificaciones de libre deuda, préstamos o subsidios destinados a actividades productivas, deberán verificar si la persona que los solicita se encuentra incluida en el Registro y, si así fuera, suspenderá el trámite de la solicitud hasta tanto el interesado acredite su baja en el Registro (art. 4o, ley 3615, Misiones). El Tribunal Electoral local no podrá proceder a la habilitación de candidatos a cargos electivos sin la previa verificación de que la persona no se encuentra incluida en el Registro (art. 9o, ley 269, Ciudad de Buenos Aires) y, en su caso, se suspenderá la proclamación hasta que el candidato regularice su deuda alimentaria (art. 5o, ley 3615, Misiones). Las instituciones u organismos públicos de la Ciudad de Buenos Aires
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Art. 376 no pueden abrir cuentas corrientes, tarjetas de crédito, otorgar habilitaciones, concesiones o permisos, ni designar como funcionarios/as jerárquicos/as a quienes se encuentren incluidos en el Registro (art. 4o). El Consejo de la Magistratura debe requerir la certificación respecto de los postulantes a magistrados o funcionarios judiciales. En caso de comprobarse la existencia de deuda alimentaria pendiente, el aspirante no podrá participar del concurso o ser designado en el ámbito tribunalicio mientras no se reciba la comunicación judicial de cancelación de la deuda. Idéntico requisito se exige para los postulantes a integrar el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad y sus funcionarios (art. 10, ley 269, Buenos Aires). Similar preceptiva se aplica cuando un negocio, industria o actividad habilitada cambie de titularidad (art. 8o). Disposiciones análogas, aunque con menos extensión, se han adoptado en Córdoba en donde, al igual que en la Ciudad de Buenos Aires, se determina que el Registro llevará un listado de todos los obligados que adeuden tres o más cuotas alimentarias consecutivas, o cinco alternadas (art. 2o, ley 8892, Córdoba). La nómina se formará con el comunicado que, a pedido de parte, el juez interviniente deberá enviar al Registro con los datos identifícatorios del incumplidor alimentario. Tanto para la inscripción como para la cancelación se deberá correr vista al alimentante (arts. 4o a 7o). La Administración Pública cordobesa y sus organismos autárquicos y descentralizados deberán requerir la certificación del Registro para el ingreso o promoción de sus agentes. Si éste resultare moroso, deberán comunicar al Registro dentro de los diez días de iniciada o modificada la relación laboral (art. 8o, ley 8892). Los postulantes a cargos electivos provinciales o a ingresar o ascender en la justicia tendrán que adjuntar al resto de la documentación requerida la constancia del Registro (arts. 9o y 10); en su caso, es obligatorio comunicar al Registro la relación laboral establecida. A su vez, los funcionarios del Registro deberán comunicar al juzgado correspondiente, en el plazo de diez días, toda información que se denunciare respecto de los deudores alimentarios. En general, en todas las normativas locales sancionadas se invita a los bancos y entidades financieras que operan en la respectiva jurisdicción a adherirse al régimen creado a los efectos de recabar in361

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formación ante el Registro, previo a proceder a la apertura de cuentas corrientes, cajas de ahorro, otorgamiento de créditos y tarjetas de crédito, o cualquier tipo de operación financiera o comercial (art. 11, ley 8892, Córdoba; similar, art. 11, ley 269, Ciudad de Buenos Aires). Con esta información cruzada se pretende viabilizar el cobro de las deudas alimentarias. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Irrepetibilidad e incompensabilidad de los alimentos percibidos. 2. Mediación y conciliación. 3. Improcedencia de planteo de hechos nuevos en la Alzada. 4. Ejecución de sentencia. Litispendencia. 5. Alimentos y beneficio de competencia. 6. Recurso extraordinario. 7. Costas. 8. Pacto de cuota litis. 9. Medidas judiciales para forzar el cumplimiento.

1. Irrepetibilidad e incompensabilidad de los alimentos percibidos El derecho a cobrar la cuota alimentaria surge desde el dictado de la sentencia de primera instancia, de modo que los pagos que, en su consecuencia, se hacen durante la sustanciación del recurso no son incausados, ni deben restituirse aun cuando -luego- la Alzada reduzca o deje sin efecto la cuota fijada por el a quo1. Este principio -que es ius receptu- impide también que la cuota menor obtenida se compense con las abonadas durante el lapso en que se sustanció el recurso, porque hasta el segundo acto jurisdiccional, dado el efecto devolutorio propio de esta apelación, existió el derecho a percibir el importe mayor2. El destino de consumo de los alimentos percibidos impide tanto la repetición como la compensación de los alimentos ya abonados (art. 374, Cód. Civ.)3. La irrepetibilidad contra el alimentado y la incompensabilidad señalada surgen de la naturaleza específica de la prestación alimentaria "que deroga los principios generales sobre pago de lo indebido y enriquecimiento sin causa", aunque puede admitirse como excep1 2 3

CNCiv., sala K, 26-4-99, L.L. 2000-C-922, 42.748-S. CNCiv., sala B, 16-12-74, L.L. 1975-B-949. CNCiv., sala B, 25-2-97, L.L. on Une.

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Art. 376

ción el caso en que el alimentista hubiere incurrido en dolo para hacerse acordar los alimentos4. Al tener carácter declarativo, la sentencia que reconoce el derecho alimentario retrotrae sus efectos a la fecha de notificación de la demanda. A partir de ese momento resultan exigibles las cuotas que deberían haberse pagado junto con el respectivo interés moratorio5. 2. Mediación y conciliación En aquellas jurisdicciones en que la mediación y conciliación se aplican en forma previa y obligatoria a los procesos de alimentos, corresponde que las cuotas alimentarias fijadas se abonen a partir de la fecha en que comienza el proceso de mediación6; es decir que tendrán vigencia desde la presentación delformulario de mediación, pues como este proceso es el primer acto que permite exteriorizar la necesidad del actor, la dilación en el acceso a la jurisdicción no puede perjudicarlo en el reconocimiento del alcance de sus derechos. De lo contrario, tal proceso se erigiría en una carga para aquél, que desalentaría su predisposición a negociar frente a la premura de dar por concluido tal trámite previo en miras a franquear el acceso al juicio7. 3. Improcedencia de planteo de hechos nuevos en la Alzada En el juicio de alimentos, es inadmisible la introducción ante la Alzada de un hecho nuevo -en el caso, la crisis económica y su repercusión en la solvencia del demandado- si el mismo da lugar a una causa nueva -reducción de la cuota- que debe promoverse por separado8. 4. Ejecución de sentencia. Litispendencia En las ejecuciones de alimentos es improcedente la recepción de prueba, salvo un recibo emanado del ejecutante que se refiera de modo
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala sala

E, 21-8-78, E.D. 82-267. A, 30-11-98, L.L. on Une. L, 12-5-98, L.L. 1999-F-793, 42.231-S; E.D. 182-110. K, 17-9-98, L.L. 1999-F-790, 42.216-S; E.D. 182-108. K, 13-8-2002, L.L. 2002-E-476. 363

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claro y concreto a la obligación ejecutada, pues la única excepción admisible en este marco cognoscitivo es la de pago documentado9. No hay litispendencia entre una causa penal pendiente, iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en los términos de la ley 13.944, y un proceso de ejecución de alimentos, pues no concurren los requisitos para que proceda la excepción ni existe posibilidad de pronunciar sentencias contradictorias. Por ende, no debe diferirse el tratamiento de la cuestión planteada en sede civil hasta la conclusión del proceso penal, pues aquél es el ámbito jurídico para hacer efectiva la ejecución de alimentos devengados pero no percibidos10. 5. Alimentos y beneficio de competencia La concesión del beneficio de competencia sólo procede frente a un acreedor con interés puramente pecuniario y se lo debe rechazar frente a un reclamo de prestaciones alimentarias atrasadas pues de lo contrario su admisión provocaría el incumplimiento de los deudores alimentarios a los que bastaría que sus hijos arribaran a la mayoría de edad para insertarse en ese marco normativo evitando, de esa forma, el pago de la prestación a la que están obligados por los vínculos de parentesco". 6. Recurso extraordinario A los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, constituye sentencia definitiva en el marco de los derechos debatidos el pronunciamiento que dispone implícitamente el cese de la cuota alimentaria convenida (del dictamen del procurador fiscal, que la Corte hace suyo)12. 7. Costas En materia de alimentos, las costas deben ser impuestas al alimen9 10 11 12

CNCiv., sala K, 10-12-2002, L.L. 2003-A-594. CNCiv., sala E, 21-5-96, L.L. 1996-D-764, D.J. 1996-2-489. CNCiv., sala B, 10-11-89, L.L. 1990-B-570. C.S.J. de la Nación, 16-5-2000, L.L. 2001-B-638, D.J. 2001-2-312.

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Art. 376

tante, con la limitación que se deriva del artículo 25 de la ley 24.431. Lo contrario significaría un gravamen mayor en la pensión fijada a favor del menor13. Dado el carácter asistencial de la prestación alimentaria, las costas, aun cuando el monto de la cuota fijada sea inferior a la demandada, deben ser impuestas al demandado, pues de otro modo se vería disminuida la posibilidad del alimentista de atender sus necesidades por la prestación alimentaria14. El alimentado debe soportar el pago de las costas devengadas en el juicio de alimentos cuando no se trate de la declaración correspondiente a la sentencia que fija los alimentos, sino de una simple incidencia suscitada en su trámite. Una solución distinta implicaría posibilitar cualquier planteo improcedente por parte del alimentado, quien siempre estaría amparado por la exención de costas15. 8. Pacto de cuota litis Si bien puede sostenerse la validez de un pacto de cuota litis celebrado por la tramitación de un juicio de alimentos si el mismo constituye la única solución para que el menor cuente con buen patrocinio letrado, corresponde declarar la nulidad del convenio si el porcentaje estipulado excede notoriamente los máximos arancelarios previstos en la ley 21.839 para los vencedores. El pacto estableciendo un porcentaje en concepto de honorarios sobre lo que el menor perciba importa un acto de disposición del eventual capital del menor y, por ello, requiere para su otorgamiento la intervención del Asesor de Menores y la pertinente autorización16. 9. Medidas judiciales para forzar el cumplimiento La paralización de los procesos conexos al de alimentos es un
CNCiv., sala J, 12-11-98, L.L. 1999-D-438, D.J. 1999-1-1023. CNCiv., sala F, 17-9-98, L.L. 1999-D-209, D.J. 1999-3-415; CCCom.CAdm. Ia Nom. de Río Cuarto, 22-3-2000, L.L. 2000-F-977, 43.195-S; L.L.C. 2000-1245. 15 CNCiv., sala A, 4-11-96, L.L. on Une. 16 CNCiv., sala F, 3-10-96, L.L. on Une.
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medio más de coerción admitido para lograr el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los alimentantes17. Si existen otras vías adecuadas para satisfacer la prestación alimentaria incumplida o si la conducta del alimentante no aparece claramente configurada como maliciosa o deliberada, acceder a la petición de suspender juicios conexos podría lesionar seriamente tanto el derecho de defensa en juicio como el de acceder a la jurisdicción, prerrogativas éstas de raigambre constitucional que, en principio, no pueden ser cercenadas, a menos que éste sea el único camino para remover una resistencia injustificada en menoscabo de los derechos esenciales del alimentista18. La condena pronunciada en sede penal contra el alimentante, con fundamento en el incumplimiento de los deberes de la asistencia familiar, y el expediente sobre ejecución de alimentos, tienen virtualidad para provocar la suspensión del juicio de divorcio19. Si el acuerdo celebrado entre las partes respecto a los alimentos es reciente, no se ha invocado una variación de la situación de hecho considerada por aquéllas al tiempo de emitir su consentimiento y el alimentante ha incurrido en atraso, el apercibimiento de astreintes es ajustado a derecho en virtud de la índole de la prestación comprometida20. El empleador del demandado en un proceso de alimentos no puede aducir sus dificultades económicas para eximirse de la obligación de depositar en término y a nombre del juzgado las remuneraciones embargadas, atento a su carácter alimentario21.
Art. 376 bis Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente

CNCiv., sala E, 30-9-88, L.L. 1990-E-24. CNCiv., sala B, 19-6-97, L.L. on Une. "CNCiv., sala F, 20-5-96, L.L. 1996-E-675, 39.136-S; DJ. 1996-2-1326, S.J. 1181. 20 CNCiv., sala H, 29-9-97, L.L. 1997-F-770, D.J. 1998-1-497. 21 CNCiv., sala K, 13-8-2002, D.J. del 5-11-2002, N° 7; L.L. 2002-F-769.
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Arl. 376 bis Capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso (Agregado por ley 21.040/75). Concordancias: arts. 206, 236, 271; Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849, arts. 9 - § 3-, 10 — 2—, 12y 14, y ley 24.270, que reprime la obstaculización § del contacto de menores con sus padres no convivientes. Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 23.849, Constitución Nacional, art. 73, inc. 22: Disposiciones especialmente relacionadas con el artículo 376 bis del Código Civil. Art. 9, § 3: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Art. 10, § 2: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin [...] los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país..." Art. 12: " 1 . Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. "2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional". El derecho de comunicación reconocido a los padres está plasmado en el artículo 14: "...2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades".

A ) Bibliografía especial GUASTAVINO, Elias P., Régimen de visitas en el Derecho de Familia. Artículo 376 bis del Código Civil, en J.A. 1976-1-657 y ss.; LOMBARDI, César Alfredo, La prestación alimentaria: su protección, ponencia presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1991, J.A. 1991-11-681; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La 367

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prestación alimentaria: su protección, ponencia presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1991, J.A. del 1991-11-686; M1ZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, § 207; MOLINARIO, Alberto, Estudio del artículo 376 bis del Código Civil, en L.L. 1976-D-851; REBUFFO, Myriam y MORCILLO, Silvia, Derecho a la coparentalidad, tesina inédita, Posgrado a distancia de Especialista en Derecho de Familia, Córdoba-Rosario, 2002.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Derecho-deber de comunicación, a) Respecto de hijos menores que no conviven con sus padres, b) Respecto de determinados parientes, c) Vías de comunicación y personas comprendidas. 2. Frecuencia de las comunicaciones y guarda compartida. 3. Derecho del menor a ser oído. 4. Restricción, suspensión o condicionamiento del derecho-deber. 5. Obstrucción indebida de la apropiada comunicación.

1. Derecho-deber de comunicación La adecuada comunicación que, entre las formas de ejercitarla, incluye las visitas personales, es uno de los típicos derechos-deberes familiares porque no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. a) Respecto de hijos menores que no conviven con sus padres El derecho de visita del padre o madre que no convive con sus hijos menores o incapaces se reconoce al no guardador para allanar el cumplimiento de los deberes de comunicación, vigilancia, control y, en especial, para permitirle ser parte activa en el proceso de formación y enseñanza de su progenie (arts. 264, inc. 2o, 271 y 278). Así se justifica afirmar su índole de derecho-deber desde que la comunicación presencial o por otros medios no es una pura prerrogativa paterna, que encuentra su raíz en la naturaleza, sino que se trata de una facultad funcional pues sirve para simplificar la observancia de los deberes señalados, impuestos en beneficio de la correcta integración de la personalidad del menor que requiere la figura de ambos progenitores (esquema de lo masculino y de lo femenino).
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Arl. 376 bis

b) Respecto de determinados parientes El ordenamiento familiar no sólo regula la comunicación con los hijos menores de padres separados; también abarca otras situaciones genéricas referidas al compromiso que pesa sobre los que ejercen una función protectriz respecto de menores, incapaces o mayores aminorados. A los padres, tutores, curadores y guardadores les incumbe el deber de permitir que la persona a su cargo tenga la benéfica comunicación o visita respecto de los familiares con los que acusa un mutuo vínculo alimentario. Como el texto que examinamos reglamenta la visita de determinados parientes (arts. 367 y 368), en estos supuestos la facultad se consigna no sólo para favorecer la observancia del deber de formación integral (que podrá incidir, por ej., en las visitas de los abuelos a sus nietos) sino que, recayendo en personas mayores de edad incapaces, enfermas, imposibilitadas o que sufren la debilidad propia de la vejez, se regula este derecho-función para facilitar el cumplimiento del deber (jurídico y moral) de asistirla. La visita de una persona amiga (familiar o no) puede servir de importante apoyo espiritual ya que abre la alternativa de revelar tribulaciones, miedos, angustias, remordimientos, inquietudes de toda naturaleza. Tales confidencias, junto al condigno intercambio de ideas, son susceptibles de generar equilibrio anímico, seguridad, aceptación de las circunstancias, aliento para sobrellevarlas, sosiego, paz, etcétera; además, mediante la constatación del estado en que se encuentra el pariente disminuido se impone el auxilio material, jurídico, moral o afectivo (arts. 266 infine, 482, 3295, 3296). A través de estos contactos es posible proteger la voluntad testamentaria del enfermo o disminuido que, con cierta frecuencia, se halla "cercado" por los que tienen interés en heredarlo. c) Vías de comunicación y personas comprendidas Según interpretación doctrinaria y tribunalicia que compartimos, se debe autorizar la comunicación por diferentes vías: presencial pública, o reservada sin testigos; por correo postal o electrónico, teléfono, etcétera. Esta facultad funcional comprende también, según las circunstancias, el derecho de albergar durante uno o varios días al con369

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tactado y de compartir vacaciones y viajes con el mismo, pero no sólo con los parientes referidos en el artículo 376 bis. El derecho de visita engloba, también, a ciertas personas unidas por diversos lazos de naturaleza no parental, verbigracia, padrinos, confesores, médicos, amigos, novios, pareja extramatrimonial, ex cónyuge, maestros, antiguos tutores o guardadores, etcétera. En este entendimiento, la justicia de menores de Córdoba fijó un régimen de visita a favor de la ex concubina del padre adoptivo que había criado a la niña adoptada por su compañero como si fuera su propia hija adoptiva y que no tuvo posibilidad jurídica de adoptarla por la prohibición legal de que dos personas que no sean cónyuges adopten conjuntamente (diario La Voz del Interior del 28-6-2003, p. 12). 2. Frecuencia de las comunicaciones y guarda compartida Con relación a la frecuencia de las visitas, es conveniente que los menores traten con la mayor asiduidad posible a sus padres por los provechosos efectos que se derivan en cuanto a su formación, corrección, vigilancia y educación. Así se logrará uno de los fines perseguidos: que el niño, que ha perdido el diario contacto doméstico con uno de sus progenitores, subsane, en la medida de lo posible, esa falta, siempre que la multiplicación de las visitas y comunicaciones de otra índole no origine trastornos o desórdenes en el régimen normal del hogar en que habita. La fluida y habitual interrelación paterno-filial, a la que se aspira, se ve notablemente facilitada en las situaciones de guarda compartida del hijo. Esta modalidad, practicada con seriedad, es muy beneficiosa para el menor. Afortunadamente, poco a poco se incrementan los casos de divorciados que eligen, acuerdan y regulan este tipo de guarda. La justicia deberá homologar el convenio siempre que las circunstancias familiares y el mejor interés del menor lo avalen. 3. Derecho del menor a ser oído Las preferencias y opiniones personales del menor deben consultarse imperiosamente en todos los asuntos que afectan al niño (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12.1 y 2, ley 23.849). Sus
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Art. 376 bis pertinentes pareceres influirán en la decisión judicial, en mayor o menor grado, de acuerdo a la edad y madurez del niño. Tales apreciaciones del menor -que no deben confundirse con sus intereses-, si bien no son vinculantes para el juez, cuando provienen de un adolescente que puede discernir sobre el tipo de guarda y forma de llevar a cabo las visitas, deben ser tenidas en cuenta; de lo contrario sólo se perturbaría su tranquilidad espiritual, sin obtener resultados positivos en cuanto al estrechamiento de los vínculos con el progenitor, o con el pariente o extraño que pretenda la comunicación o la visita, en sus diversas formas. 4. Restricción, suspensión o condicionamiento del derecho-deber Los derechos-deberes de comunicación, vigilancia, control, formación y asistencia, implicados en la visita de un niño por su progenitor se regulan atendiendo al primordial interés del menor; por ende, sólo si tal interés lo reclama podrá restringirse, por ejemplo, recortando las visitas presenciales, permitiendo únicamente entrevistas en determinados lugares, autorizando comunicaciones que no sean en persona sino por medios indirectos. Tanto las limitaciones como la suspensión del ejercicio deben obedecer a causas graves absolutamente probadas, que hagan imprescindible la medida en beneficio del menor. El mismo principio rige respecto de la comunicación con mayores de edad enfermos o disminuidos. Análogas directivas deberán observarse respecto de personas privadas de la libertad, salvadas las diferentes circunstancias y armonizando el derecho familiar de visitas con las exigencias de la seguridad previstas en el régimen carcelario. En doctrina se discute si procede suspender el régimen de visita paterno frente al incumplimiento de sus deberes alimentarios. Destacados civilistas (Méndez Costa, Borda, Díaz de Guijarro, Masnatta, Guastavino, Belluscio) admiten la sanción aunque con diversos matices que intentan respetar el interés del menor, y apelando a la prudencia necesaria para no generar más daño familiar. Estamos en absoluto desacuerdo con esta pena puesto que, en realidad, con el pretendido escarmiento se castiga al hijo que tiene el derecho de mantener una provechosa comunicación con sus padres.
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Semejante suspensión sancionatoria de algún modo ignora que todo régimen de visita se establece atendiendo a la utilidad formativa que la comunicación con el progenitor tiene para el menor. Muchos comparten esta postura (Lombardi, Mizrahi). 5. Obstrucción indebida de la apropiada comunicación La ley 24.270 sanciona con prisión de un mes a un año al que "ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes". Por aplicación de esta norma, en tiempo reciente el Juzgado en lo Correccional de la 6a Nominación de Rosario condenó a una mujer porque prohibía al padre, del que estaba separada, la visita a la hija de ambos (diario La Nación del 1-9-2002, p. 21). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicación analógica. 2. Ampliación de los legitimados. 3. Naturaleza, fundamentos y contenido. 4. Guarda compartida y comunicación con los hijos. 5. El interés del menor. 6. El derecho del menor a ser oído. 7. Restricción, privación, suspensión o condicionamiento del derecho-deber. 8. Impedimento de contacto del menor con padre no guardador. 9. El derecho de visita del recluso con su familia. 10. Visita por la pareja del recluso.

1. Aplicación analógica El artículo 376 bis del Código Civil es de aplicación analógica cuando se trata de reglamentar el derecho de visita que asiste al progenitor que no tiene la guarda de sus hijos, pues establece una directriz genérica sobre el modo de realizar las visitas, aconsejando atenerse primordialmente a las circunstancias del caso1. 2. Ampliación de los legitimados Además de los parientes que cuenten con el derecho subjetivo que les reconoce el artículo 376 bis del Código Civil, el régimen de visitas debe ser otorgado a quienes pueden invocar un legítimo interés familiar, por ejemplo, a los tíos del menor, e incluso a los extraños no parientes
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CNCiv., sala A, 12-3-96, L.L. 1996-D-332.

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Arl. 376 bis

que mantengan con éste un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo, que determina, según el Derecho Canónico, el llamado parentesco espiritual2. 3. Naturaleza, fundamentos y contenido Los progenitores que no ejercen la guarda tienen derecho a tener una adecuada comunicación con sus hijos menores, incluyendo la prerrogativa de que pasen parte de sus vacaciones con ellos o pernocten en su casa. Se trata de una facultad que, por su propia naturaleza, es inalienable e irrenunciable, por lo que sólo puede ser suspendida cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad de los menores o su salud física o moral3, todo lo cual requiere la incorporación a la causa de elementos suficientes como para descartar la continuidad de las visitas4. El derecho de visita de los padres a sus hijos, por tener su fundamento en el orden natural, no se pierde con el divorcio ni con la privación de la patria potestad, en tanto tiende a preservar la integridad de la relación paterno o materno-filial. Es esencialmente mudable, por lo que su modificación puede ser reclamada en todo tiempo frente a serios motivos que obliguen a resguardar al menor de los peligros ciertos y no eventuales que pudieran derivar de su cumplimiento5. La observancia de un régimen de visitas no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también un derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive, siendo necesario tal contacto ya que su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de las figuras paterna y materna, en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de variadas consecuencias6. Para establecer el régimen corresponde tener en cuenta la necesidad del niño de concretar una buena relación con su padre -en el
CNCiv., sala F, 18-5-93, L.L. 1994-B-240, D.J. 1994-1-290. CNCiv., salaK, 26-12-2001, L.L. 2002-A-565, D.J. 2002-1-531; id., 3-11-2000, L.L. 2001-C-952, D.J. 2001-2-543. 4 CNCiv., sala L, 26-12-97, L.L. 1998-D-245, D.J. 1998-3-211. 5 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 25-9-97, L.L. 1999-C-737, 41.491-S; L.L. Litoral 1998-2-711. 6 CNCiv., sala K, 3-11-2000, L.L. 2001-C-952, D.J. 2001-2-543.
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caso, se dispuso visitas sin presencia de terceros y con pernocte del menor en el domicilio paterno cada quince días-, y, en particular, que el derecho de visita, cuyo ejercicio es incuestionable y concebido primordialmente en beneficio del menor, no consiste sólo en ver periódicamente a una persona sino en tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación7. 4. Guarda compartida y comunicación con los hijos Debe homologarse el convenio de guarda compartida celebrado por los cónyuges divorciados, ya que éstos, en principio, tienen derecho a plantear su propio proyecto para poder vincularse, de la manera más conveniente, con los hijos menores, según el específico funcionamiento familiar; máxime si se repara en que, por las características de la cosa juzgada en los procesos de familia, siempre se podrá intervenir si se pone en evidencia que lo acordado perjudica a los menores8. 5. El interés del menor Se requiere acreditar incontestablemente que el contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste9. Lo primordial es el interés de los hijos, su provecho y bienestar. Todo, sin descuido de los legítimos derechos-deberes de ambos titulares de la patria potestad, sin preferencia entre ellos10. 6. El derecho del menor a ser oído A los fines de la guarda de un menor ha de consultarse la voluntad y deseo del mismo, atendiendo a la edad que tiene y a su circunstancia pasada". El derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse su ejercicio a través de la figura del
CNCiv., sala K, 27-2-2002, D.J. 2002-1-614, D.J. del 13-3-2002, N° 614; L.L. del 14-3-2002, N° 6; L.L. 2002-B-445; id., 26-12-2001, L.L. 2002-A-565, D.J. 20021-531; 26-12-97, L.L. 1998-D-245, D.J. 1998-3-211. 8 CNCiv., sala H, 28-4-2003, L.L. del 13-5-2003, N° 6; R.U. 2003-3-44. " CNCiv., sala F, 18-5-93, L.L. 1994-B-240, D.J. 1994-1-290. 10 CNCiv., sala K, 17-10-97, L.L. 1998-B-754, D.J. 1998-2-276. 11 C.S.J. de la Nación, 5-9-89, L.L. 1990-A-86. 374
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Arl. 376 bis

representante promiscuo del menor -en el caso, con relación a la tenencia y al régimen de visitas en el marco del juicio de divorcio-, ni de una figura como la del tutor ad lítem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue (del voto del Dr. Pettigiani)12. Por contravenir lo normado en el artículo 12, incisos Io y 2o de la Convención sobre los Derechos del Niño que consagra la garantía de expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, corresponde anular de oficio lo resuelto con relación a la tenencia y al régimen de visitas de los hijos del matrimonio, sin que el tribunal haya tenido contacto con los menores ni recabado su opinión. La omisión es manifiesta ya que el fallo sólo remite en este punto a lo dictaminado por el Ministerio Pupilar en tanto que la representación que el asesor de incapaces ejerce no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal del juez con el menor13. Para evaluar la continuidad de un régimen de visitas, resulta relevante la negativa manifestada por el menor, atendiendo a su edad y a lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño14. Cabe denegar la solicitud de establecer un régimen de visitas de la abuela paterna respecto de su nieta, ante el deseo expresado por la menor de 10 años de no entrevistarse personalmente con aquélla, a lo que se suma lo expuesto por los especialistas actuantes, que vierten opiniones contradictorias sobre la aptitud psíquica de la abuela para entablar dicha relación personal, la cual podría resultar perjudicial para la menor, cuyo interés se debe priorizar por sobre los deseos y derechos que los adultos pudieran considerarse habilitados a deducir15. 7. Restricción, privación, suspensión o condicionamiento del derecho-deber La visita o comunicación sólo puede ser retaceada o suprimida cuando, de su ejercicio, se derive un daño para la salud física o la
SCBA, 2-5-2002, Ac. 78.728, L.L. 2003-A-425; D.J. 2003-1-522, con nota de Leonardo P. Ferrare 13 ídem nota anterior. 14 CNCiv., sala B, 10-4-97, L.L. 1999-D-749, 41.641-S; J.A. 1998-11-476. 15 CNCiv., sala K, 29-11-95, L.L. 1996-E-639, 38.968-S.
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correcta formación espiritual del menor, que se traduzca en un disturbio pernicioso en la culminación de su desarrollo psicológico o exista posibilidad fundada de otro tipo de agresión16. Cualquier limitación deberá resolverse con fundamentos en causas de extrema gravedad debidamente acreditadas17. No procede condicionar las visitas del menor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo del padre no guardador ya que se presume que tal relación aprovecha principalmente al hijo18; sin embargo, se ha considerado que el incumplidor alimentario no puede solicitar la protección compulsiva de su derecho de visita porque "es contradictorio que se recurra a los jueces para pedir garantías al ejercicio de los derechos, y a la vez sustraerse de sus decisiones para el cumplimiento de los deberes"19. 8. Impedimento de contacto del menor con padre no guardador Se encuentra configurado el delito de obstrucción indebida de la comunicación con el padre no conviviente (art. 2o, ley 24.270) si la imputada se trasladó a otra provincia sin que el traslado fuera impuesto por sus superiores en forma obligatoria sino que ella voluntariamente lo requirió y mudó al menor sin la debida autorización legal, pese a tener suficiente tiempo para solicitarlo al juez civil interviniente en las actuaciones relativas al régimen de visita de sus hijos20. 9. El derecho de visita del recluso con su familia El Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia, no obstante las restricciones a las libertades personales que conlleva el encarcelamiento. En este sentido, el derecho de visita es un requisito fundamental para asegurar el respeto a la integridad y
16 CNCiv., sala G, 5-11-85, L.L. 1986-A-300; sala D, 31-5-82, L.L. 1984-C-624, 36.659-S; 30-10-81, E.D. 97-775; sala E, 23-4-80, E.D. 88-332. 17 CNCiv., sala F, 7-2-96, L.L. 1996-D-64, D.J. 1996-2-650. 18 CNCiv., sala A, 27-6-85, L.L. 1985-E-151; sala C, 24-3-81, L.L. 1983-A-565; 26-3-85, L.L. 1986-B-333. 19 CNCiv., sala A, 27-6-85, L.L. 1985-E-151. 20 CNCCorr., sala Vil, 6-5-98, L.L. 1999-D-339.

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Art. 376 bis

libertad personal de los internos y, en consecuencia, el derecho de protección a la familia de todas las partes afectadas21. 10. Visita por la pareja del recluso La requisa practicada a una letrada previa a entrevistar a un interno alojado en la unidad penitenciaria, quien es su pareja además de su defendido, al igual que a "toda persona que concurre como visita" (art. 194, decreto 1373/62), no resulta violatorio de tratado internacional ni norma constitucional alguna, máxime cuando las requisas que se vienen realizando en la persona de la letrada no le impiden cumplir las funciones y obligaciones de profesional de derecho, en relación a otros internos clientes, que por economía de tiempo decide llevar a cabo el mismo día que visita a su concubino. Todo sin perjuicio de que, como defensora, podrá visitar a sus defendidos sin límite de tiempo (voto de la mayoría, fallo del Tribunal Criminal)22.

21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 15-10-96, Informe 38/96, caso 10.506, Argentina, L.L. 1997-E-784. 22 CNCas.Pen., sala I, 5-4-99, L.L. 1999-D-143, con nota de Ricardo Tirigall Casté; L.L.B.A. 1999-574.

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TÍTULO VII DE LA TUTELA CAPÍTULO I DE LA TUTELA EN GENERAL Art. 377 La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

Concordancias: arts. 57 -inc. 21-, 117, 126, 380, 411, 415, 433, 450; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 2.1, 2.2, 2.3, 3.2, 5, 14.1, 18.1, 18.2, 27.2.

A) Bibliografía especial
BORDA, G. A., La regla de la gratuidad de la tutela y la cúratela, en L.L. 1986-864; PORTAS, N. L., Criterio que debe inspirar las decisiones judiciales en materia de tutela, en L.L. 63-261; ROSENBUSCH, E. O., Remoción y suspensión del tutor, en J.A. 1946-1-20; nota de redacción: Designación de tutor especial, en L.L. 55-271, nota jurisprudencial; IGLESIAS REDONDO, Guarda asistencial, tutela "ex lege" y acogimiento de menores, en Derecho Civil, Cedecs, Barcelona, 1996; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., Patria potestad, tutela y cúratela, Depalma, Buenos Aires, 1993; DREYZIN DE KLOR, Adriana, La protección internacional de menores, Advocatus, Córdoba, 1996; ZAMÓN MASDEU, Luis, Guarda custodia de los hijos, Bosch, Barcelona, 1996; AUTORINO STANZIONE, Gabriella, Divorzio e tutela della persona, Scientifiche Italiane, Napoli, 1981; CANO TELLO, Celestino A., La nueva regulación de la tutela e intituciones afines, Civitas, Madrid, 1984; CHARDO, Olivier Jacques, Traite des trois puissance, malí 9

GRACIELA M E D I N A

rítale, paternelle e tutélaire, Cotillón, París, 1841; D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de Menores, 3 a ed., Astrea, Buenos Aires, 1986; DE COUTO GÁLVEZ, Rosa María, Los problemas legales más frecuentes sobre la tutela, asistencia y protección de personas mayores, Comillas, Madrid, 1999; MOSSET ITURRASPE, Jorge; D'ANTONIO, Daniel Hugo y NOVELLINO, Norberto José, Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; TAIANA DE BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis R., Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Astrea, Buenos Aires, 1996; CAZEAUX, Pedro Néstor y TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Responsabilidad de los curadores, en Derecho de las obligaciones, 3 a ed., Platense, La Plata, 1996; DIEZ, Fabiana, Responsabilidad del tutor y del curador judicial, en Responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1999; VALLEJOS, Mario Alberto, El proceso civil, Buenos Aires y Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto. 2. Diferencias con la patria potestad, la tutela y la cúratela. 3. Caracteres de la tutela. 4. Fines. 5. Supuestos de aplicación de la tutela.

1. Concepto En la actualidad la tutela es el conjunto de deberes y derechos que la ley establece en relación a una persona para la formación y protección integral de un menor de edad no sujeto a la patria potestad (D'Antonio, Méndez Costa). En tal orden de ideas ha sido definida como la institución tuitiva, y personalísima, que funciona como carga pública representando y cuidando de la persona del menor no sometido a la patria potestad; atendiendo a su salud física y moral, a su educación y asistencia; administrando al incapaz y asumiendo su representación legítima (López del Carril). Si comparamos las definiciones antes dadas con la establecida en el artículo 377, advertimos que esta última es incompleta y responde al concepto de familia patriarcal y autoritaria que se tenía en el siglo pasado, por eso se la menciona como un mero "derecho" y no se alude a los deberes, y se dice que su fin es "gobernar" la persona y los bienes del menor, sin establecer un fin.
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Art. 377 Pero hoy es indiscutible que la tutela no se limita a un grupo de derechos, sino que también genera deberes, y que tanto deberes y derechos tienen un fin que es la protección integral del menor. La falta de adecuación legislativa no impide que mediante la complementación de las normas vigentes con la Convención sobre los Derechos del Niño se concluya que la tutela ya no puede ser concebida sólo como un conjunto de derechos, de facultades o de poderes, sino que, actualmente, es un régimen de derechos y deberes, que tienen un fin específico cual es la protección integral del menor. Cabe aclarar que los derechos a los que alude el artículo 377 no son derechos subjetivos, sino potestades o medios instrumentales para la realización de la función (Diez-Picazo), de allí que resulta de fundamental importancia el fin de la función de la tutela que es lograr la protección y formación integral del menor, y por ello este instituto tiene un carácter "debido", en tanto impone al tutor el deber de ejercer el cargo. 2. Diferencias con la patria potestad, la tutela y la cúratela La diferencia se da en que la patria potestad es un derecho natural, mientras que la tutela es una institución emanada de la ley y fundada en su condición de instituto puramente legal. Con la cúratela la distinción radica en que mientras la tutela es una institución tuitiva de los menores, la cúratela busca la protección de incapaces mayores de edad (art. 468), es decir de los dementes interdictos y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 469). 3. Caracteres de la tutela Personalísima: el cargo de tutor tiene carácter personalísimo e intransmisible por actos entre vivos o de última voluntad; sin embargo, ello no es impedimento para que el tutor designe un mandatario que lo represente en sus funciones, siendo el tutor el responsable de los daños que pueda ocasionar el mandatario en el ejercicio de su representación. Unipersonal: en nuestro Derecho está prohibido el denominado tu381

GRACIELA MEDINA

tor subrogado o protutor del Derecho francés que actúan como tutores conjuntos; en este sentido, el artículo 386 prohibe a los padres de los menores el nombramiento de dos o más tutores. Las funciones de vigilancia y control del denominado tutor subrogado son sustituidas en nuestro Derecho por el Ministerio de Menores, ejerciendo una representación promiscua conforme a los artículos 59 y 381 (Méndez Costa). Supletoria o subsidiaria del ejercicio de la patria potestad, en los casos en que exista oposición de intereses entre el menor y sus padres o por extinción, pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad. Obligatoria: el artículo 379 establece que nadie puede excusarse de asumir el cargo de tutor sin causa suficiente; será el juez quien en el ejercicio de sus facultades examinará y apreciará la causal de excusación (Borda). Contralor estatal: la tutela en nuestro Derecho se encuentra sujeta a la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores (conf. art. 381). Parte de la doctrina entiende que no le corresponde exclusivamente la inspección y vigilancia al Ministerio de Menores, sino que dicho control es ejercido igualmente por los jueces (Belluscio). 4. Fines Cuidado de la persona del menor: el tutor, en el ejercicio de sus facultades, debe educar y alimentar al menor con los mismos cuidados que un padre (conf. art. 415). Cuidado de los bienes del menor: el tutor debe administrar los intereses del menor, siendo responsable por todo perjuicio que se ocasione por el incumplimiento de sus deberes (art. 413). Representación del menor: el fin primordial de la tutela es suplir la falta de representación del menor; representarlo en todos los actos civiles (conf. art. 411). 5. Supuestos de aplicación de la tutela La tutela se aplica en los siguientes casos: - Cuando sea desconocida la filiación paterna y materna del menor. - Cuando se produce el fallecimiento de ambos padres o se decreta la situación legal de ausencia.
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Art. 377

- Cuando fallece uno y el otro se encuentra privado legalmente de la patria potestad. - Cuando ambos padres son privados de la patria potestad. - Cuando ha recaído sentencia de incapacitación de los padres del menor o del progenitor supérstite. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Supuestos de aplicación. 3. Fin de la tutela. 4. Caracteres de la tutela, a) Unipersonal, b) Supletoria. 5. Funciones del tutor, a) Representación del menor, b) Cuidado de la vida del menor, c) Administración de los bienes del menor.

1. Concepto 1. La tutela es una institución cuasi familiar de protección, no sólo de menores huérfanos, sino también de aquellos que se encuentran abandonados por ellos, o sea que funciona supletoriamente cuando falla o falta la patria potestad1. 2. El escueto concepto dado por la norma ha sido completado por la jurisprudencia que ha señalado que el vocablo "gobernar" debe entenderse en el sentido de dirigir y formar al menor con similares atributos y deberes que los que tienen los progenitores2. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha especificado claramente que es un medio de protección de incapaces y que tiene por objeto la formación de la persona del niño3. 2. Supuestos de aplicación La tutela se concede a los menores sin padres reconocidos4 o con progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad5, como así en el supuesto de que los padres hayan sido declarados incapaces6.
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CCC de Azul, 25-2-93, D.J. 1994-1-735. CNCiv., sala A, 3-8-82, J.A. 1983-11, síntesis. C.S.J. de la Nación, 29-8-74, E.D. 60-427. CNCiv., sala A, 8-9-67, L.L. 128-951. S.T. de Santa Fe, sala 2a, 16-8-60, J. 18-112. CNCiv., sala D, 22-6-54, L.L. 75-617. 383

GRACIELA MEDINA

3. Fin de la tutela 1. La representación es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situación de inferioridad de los incapaces, autorizando a otros a ejercer los derechos y facultades de cuyo ejercicio -con finalidad exclusivamente tuitiva- se los priva. Surge entonces, de su propia razón de ser, que no constituye un fin en sí misma, sino un instrumento que el legislador ha instituido para el solo beneficio de los incapaces, a los que supone protegidos, amparados, tutelados por la acción de los representantes que, por hipótesis, buscarán lo más acorde para el interés en cuyo nombre actúan. Prueba de ello es que la ley los aparta cuando sus intereses entran en oposición con los de los representados, situación para la cual prevé la designación de tutores o curadores especiales (arts. 61 y 397, Cód. Civ.) (del voto en disidencia del Dr. Petracchi)7. 2. La justicia -en el caso del discernimiento de la tutela de tres hermanos huérfanos- debe velar en primer término por la conveniencia e interés de los menores, por encima de las legítimas afecciones de los abuelos8. 4. Caracteres de la tutela a) Unipersonal La tutela es una carga pública que de conformidad con el claro dispositivo legal -artículo 386 del Código Civil- tiene naturaleza unipersonal9. El desdoblamiento de la tutela es inconveniente y contraría el espíritu de la institución; en efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 377 del Código Civil, la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, y si el vocablo "gobernar" ha de entenderse en el sentido de dirigir y de formar, es obvio que debe procurarse que esas atribu7 C.S.J. de la Nación, 13-11-90, L.L. 1991-B-473, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; J.A. 1990-IV-574; E.D. 141-268; D.J. 1991-1-526. 8 CNCiv., sala B, 31-5-79, L.L. 1979-C-348. 9 CCC de San Martín, 23-4-81, supl. L.L. 1981-421.

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Art. 377

ciones concurran en una sola persona: al fin y al cabo, el tutor viene a llenar el vacío dejado por los padres, lo que explica que sean análogos sus deberes y atributos10. b) Supletoria La tutela se otorga a los menores que carecen de padre y madre, por no haber sido reconocidos por ellos", o porque ellos la han perdido o han sido suspendidos en su ejercicio12, como el caso de que el progenitor que reconoció al hijo fuera declarado demente13. 5. Funciones del tutor a) Representación del menor La ley designa al tutor representante legítimo del menor en todos los actos civiles, destacando que debe tener en la educación y alimentos de aquél los cuidados de un padre, al igual que en la administración de sus intereses (arts. 411 a 413, Cód. Civ.). Como contrapartida, el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art. 415, mismo ordenamiento)14. b) Cuidado de la vida del menor El solo hecho de haber pedido la madre que ejerce la patria potestad sobre su hijo autorización para abortar es causa suficiente para privarla de la misma (art. 307, Cód. Civ.) y nombrar un tutor al nasciturus ya que la vida de éste había sido puesta gravemente en peligro (del dictamen del asesor de menores de primera instancia)15. c) Administración de los bienes del menor La representación es el medio por el cual el ordenamiento positivo
CNCiv., sala A, 3-8-83, J.A. 1984-11, síntesis. Cám. Civ. Ia Capital, 30-6-42, J.A. 1942-III-195; CNCiv., sala A, 8-9-67, L.L. 128-951. 12 S.T. de Santa Fe, sala T, 16-8-60, J. 18-112. 13 CNCiv., sala D, 22-6-54, L.L. 75-617. 14 CNCiv., sala A, 3-8-83, J.A. 1984-11-146, síntesis. 15 Jl'Inst.Civ. N° 25 de Capital, 26-4-88, E.D. 132-460.
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permite suplir la situación de inferioridad de los incapaces, autorizando a otros a ejercer los derechos y facultades de cuyo ejercicio -con finalidad exclusivamente tuitiva- se los priva. Surge entonces, de su propia razón de ser, que no constituye un fin en sí misma, sino un instrumento que el legislador ha instituido para el solo beneficio de los incapaces, a los que supone protegidos, amparados, tutelados por la acción de los representantes que, por hipótesis, buscarán lo más acorde para el interés en cuyo nombre actúan. Prueba de ello es que la ley los aparta cuando sus intereses entran en oposición con los de los representantes, situación para la cual prevé la designación de tutores o curadores especiales (arts. 61 y 397, Cód. Civ.) (del voto en disidencia del Dr. Petracchi)16. Art. 378 Los parientes de los menores huérfanos están obligados a poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley les concede.
Concordancias: arts. 390, 398, 456, 470.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Denuncia de la orfandad del menor o de la vacancia de la tutela. 2. Parientes obligados a denunciar. 3. Juez competente.

1. Denuncia de la orfandad del menor o de la vacancia de la tutela Cuando un menor ha quedado huérfano o ha estado bajo tutela y ésta ha finalizado antes de que el menor llegue a la mayoría de edad, el artículo 378 establece que los parientes están obligados a denunciarlo ante los jueces.
16 C.S.J. de la Nación, 13-11-90, L.L. 1991-B-473, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; JA. 1990-IV-574; E.D. 141-268; D.J. 1991-1-526.

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Art. 378 Creemos que la denuncia también puede hacerse en los siguientes supuestos: a) Cuando se decreta la situación de ausencia. b) Cuando fallece un padre y el otro se encuentra privado de la patria potestad. c) Cuando ambos padres son privados de la patria potestad. d) Cuando ha recaído sentencia de incapacitación de los padres del menor ausente. En los últimos casos enumerados la falta de denuncia no puede acarrear la sanción porque ésta, por ser una privación, es de interpretación restrictiva y no puede aplicarse por analogía. 2. Parientes obligados a denunciar El Codificador no establece qué parientes están obligados a denunciar; esto ha dado lugar a tres interpretaciones divergentes, que resulta importante enumerar. En primer lugar, a los que les corresponde la tutela legal (Busso). En segundo lugar están los que sostienen que los parientes obligados a denunciar son los ascendientes y descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines (Borda). Por último tenemos los que comparten el criterio anteriormente mencionado agregando la variante de que los obligados son los que tienen vocación hereditaria (Belluscio). 3. Juez competente El juez competente para intervenir en la denuncia y establecer el discernimiento de la tutela es el del domicilio de los padres al fallecer, al ser privados de la patria potestad o al ser suspendidas del ejercicio de esta última. Si los padres tenían un domicilio fuera de la República al momento de la muerte, el juez competente para el discernimiento de la tutela será el del país donde residían los padres. Es decir que no corresponde la intervención de jueces argentinos cuando los padres del menor hayan tenido domicilio fuera del país, salvo que el menor se encuentre abandonado en la Argentina. En lo referente a la muerte o remoción del tutor, ha de intervenir el mismo tribunal que lo nombró.
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C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicabilidad de la sanción. 2. Carácter del denunciante.

1. Aplicabilidad de la sanción Jurisprudencialmente se ha señalado que la sanción por la omisión de denuncia tiene que ser interpretada según las circunstancias del caso1, teniendo en cuenta que lo que se busca es sancionar una omisión de diligencia que traiga como resultado privar al menor de los cuidados necesarios a su persona o bienes2. En tal sentido, se ha resuelto que no corresponde sancionar a los parientes por la omisión si la denuncia fue realizada por el apoderado del ex tutor acompañando la partida de defunción3. 2. Carácter del denunciante Sólo tienen el carácter de parte en el incidente de disposición tutelar los padres o tutores de los menores dispuestos y el representante tutelar del Ministerio Público de Menores4. Art. 379 La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente.
Concordancias: arts. 390, 398, 456, 470.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Carácter personalísimo y obligatoriedad de la tutela. 2. Causas de excusación y su interpretación.
1 C.S.J. de Tucumán, J.A. 26-878, que realiza la interpretación del texto en función del interés del menor. 2 CNCiv., sala D, 9-5-73, L.L. 152-41. 3 CCC de La Plata, sala II, 11-3-32, J.A. 37-1143. 4 C.S.J. de la Nación, 9-5-89, L.L. 1990-A-86.

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Art. 379

1. Carácterpersonalísimo y obligatoriedad de la tutela La tutela como función o conjunto de derechos y deberes atribuidos a una persona para que sean ejercidos en beneficio de un menor es personalísima; ello implica que no se transmite mortis causa ni por actos entre vivos, pero hay que poner de relevancia que su carácter personal no impide que algunos actos sean ejercidos por representantes o por mandatario, bajo la responsabilidad del tutor (Uriarte, Zannoni). 2. Causas de excusación y su interpretación Atento a que la ley no realiza una enunciación de las causales de excusación, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 398, sin perjuicio de la apreciación judicial que se realice, debiendo estar suficientemente fundada la excusa que se alegue. No se puede ser muy estricto con la suficiencia de la excusa, ya que quien no quiere desempeñar el cargo, difícilmente pueda ejercer adecuadamente la función en beneficio del menor (Borda, Belluscio, Zannoni, Palmieri, Portas). Las causales de excusación suficiente podrían ser: 1) Edad; 2) enfermedad; 3) ocupaciones personales; 4) ocupaciones profesionales; 5) falta de vínculo entre tutor y tutelado; 6) cualquier otra causa. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Naturaleza unipersonal de la tutela. 2. Tutela como carga pública. 3. Renuncia sin causa legal que la justifique. 4. Cesión o transmisión por sucesión.

1. Naturaleza unipersonal de la tutela La tutela es una carga pública que tiene naturaleza unipersonal1.
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CCC de San Martín, sala I, E.D. 95-714. 389

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La tutela es personal, lo cual significa que las funciones deben ser ejercidas únicamente por el tutor, sin perjuicio del asesoramiento que pueda requerir en los casos especiales que puedan presentarse2. La circunstancia de que la administración de los bienes del menor sea de importancia y autorice a que el tutor tenga auxiliares rentados que se desempeñan bajo su responsabilidad, no obsta a que el carácter del cargo sea personal3. La tutela y la cúratela son cargos eminentemente personales, que se disciernen a las personas en quien recaen y cuya cesación determina la de las personas que en su nombre pueden intervenir en calidad de mandatarios4. 2. Tutela como carga pública La tutela es una carga pública que, de conformidad con el claro dispositivo legal (art. 386, Cód. Civ.), tiene naturaleza unipersonal5. 3. Renuncia sin causa legal que la justifique La tutela es una carga social, por lo que no puede ser renunciada sin causa que lo justifique, ya que interesa al orden público6. 4. Cesión o transmisión por sucesión El carácter fundamental de la tutela es la función personalísima del cargo discernido, por lo que su ejercicio no puede ser cedido ni transmitirse por sucesión7. Art. 380 El tutor es el representante legítimo del menor en todos los negocios civiles.
Concordancias: arts. 62, 377, 386, 393, 411; arts. 6o, 23 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; resolución 2492 del Ministerio de Salud de Mendoza.
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CCC de CNCiv., CCC de CCC de CCC de CCC de

Morón, sala II, Rep. E.D. 18-1063-17 y E.D. 106-414, sum. 22. sala II, J.A. 3-392. La Plata, J.A. 18-347. San Martín, sala 1, E.D. 95-714. Morón, sala II, Rep. E.D. 18-1063-12 y E.D. 106-414, sum. 16. Tucumán, Rep. E.D. 18-1063-16 y E.D. 106-414, sum. 21.

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Art. 380

A) Bibliografía especial
La indicada para el artículo 377; además: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Los disminuidos mentales, la esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo, en Derecho Privado, libro homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; BENEDIT, Guillermo Matías, Derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, en WEINBERG (dir.), Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; BIDART CAMPOS, Germán J., La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida, en E.D. 125-540, nota a fallo; La transfusión de sangre, en E.D. 114-113; Terapias obligatorias en oposición a las convicciones religiosas y morales del enfermo, en E.D. 134-296, nota a fallo; GROSMAN, Cecilia, Los derechos del niño y adolescente al cuidado de su propio cuerpo y, en especial, la protección de su salud reproductiva, presentado en el Congreso de Derechos y Garantías. Siglo XXI, organizado por la Asociación de Abogados: realiza un análisis de la situación legislativa en países como Francia, Inglaterra, los Países Bajos, España, Quebec y algunos Estados de EE. UU., que autorizan al niño a decidir por sí en una franja que transcurre entre los 12 y los 16 años, y en Revista Temas de Derecho Privado, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires; El significado de la Convención sobre los Derechos del Niño en las relaciones de familia, en L.L. 1993-B-1989; WEINGARTEN, Celia, Contrato y responsabilidad médica: el deber de información y el consentimiento informado, en J.A. 1997-1823; GORVEIN, Nilda S. y POLAKIEWICZ, Marta, El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, en E.D. 165-1283; CESAR-BIANCHI, M., Objettivi e limiti degli intervente sanitari sul minore, en MESTITZ (dir.), La tutela del minore: norme, psicología ed etica, Giuffré, Milano, 1997; HAMMARBERG, Thomas, The rights ofdisabled children: The Convention on the Rights ofthe Child, en AA. VV., Human rights and disabledpersons, Martines Nijhiff, London, 1995; MARTUCCELLI, Flavio, / minori disabili: normative internazionale e ordinamento italiano, en Minori, bioética e norme "standard" nel Diritto Internacionale, M. R. Saulle Scientifiche Italiane, Napoli, 1995; GARCÍA GARCÍA, Lucía, Marco jurídico de la enfermedad mental. Incapacitación e internamiento, en Revista General del Derecho, Valencia, 2000; SANTOS MORÓN, María J., Incapacitados y derechos de la personalidad: tratamientos médicos. Honor, intimidad e imagen, Escuela Libre, Madrid, 391

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2000; DURAND, B., Ethique et handicap mental de l'enfant. Aux frontiéres de la vie: paroles d'étique, t. II; Audiencia Provincial de Gerona, 25-11-93, Revista General de Derecho, febrero de 1995, año LI, N° 604/605; SEOANE RODRÍGUEZ, José A., La esterilización: Derecho español y Derecho Comparado, Dykinson, Madrid, 1998. Notas a fallo: SANZ, Raúl, Un fallo doblemente acertado, en E.D. del 23-10-91; BIDART CAMPOS, Una conducta autorreferente judicialmente protegida, en E.D. del 23-10-91. B) Doctrina SUMARIO: 1. Representación. 2. Actos que pueden realizar los tutores en representación de los menores. 3. Actos que pueden realizar los menores por sí sin autorización del tutor, a) Matrimonio, b) Mandato, c) Menor que no puede ser atendido por sus padres. Suministros indispensables, d) Reconocimiento extramatrimonial de hijos del menor, e) El menor adulto no necesita autorización paterna para estar en juicio criminal, f) Capacidad para testar, g) Contrato de depósito y comodato, h) Donación. 4. Actos que no pueden realizar los tutores como representantes. 5. La negativa a recibir tratamientos médicos. 6. La esterilización de incapaces.

1. Representación El menor es un incapaz de hecho que necesita de un representante legal para todos los actos de la vida civil que no fueran exceptuados por este Código (ver comentario al art. 62). No obstante que el menor es básicamente un incapaz, legislativamente se le concede, día a día, mayores capacidades y se lo faculta a realizar una serie de actos por sí o con la asistencia del tutor. Por otra parte, los avances en la biotecnología y en la medicina permiten hoy la prolongación de la vida en condiciones antes impensables; esto enfrenta el difícil problema de determinar la validez del consentimiento dado por el representante legal cuando el incapaz no se encuentra en estado de comprender la situación en la cual ha sido colocado, sobre todo en lo referente a los derechos humanos. 2. Actos que pueden realizar los tutores en representación de los menores La tutela, como expusimos en el artículo 377, tiene como fines: a) El cuidado de la persona del menor: el tutor en el ejercicio de
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Art. 380 sus facultades debe educar y alimentar al menor con los mismos cuidados que un padre; b) el cuidado de los bienes del menor: el tutor debe administrar los intereses del menor, siendo responsable por todo perjuicio que se ocasione a su menor por el incumplimiento de sus deberes; c) ejercer la representación del menor: el fin primordial de la tutela es suplir la falta de representación del menor, siendo el tutor el representante legítimo del menor en todos los actos civiles. El artículo en análisis establece que la representación del tutor se extiende a los actos que el menor no puede realizar por sí mismo. La representación que ejerce el tutor es similar a la que los padres tienen para con sus hijos menores; sin embargo, la tutela no es similar a la patria potestad, pues existe una serie de restricciones consagradas por la ley (art. 432) que limitan su ejercicio. El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles, creando así una extensiva administración del patrimonio del pupilo. Sin embargo, es necesario destacar los actos de administración de los actos de disposición. Los primeros se encuentran comprendidos dentro de los actos de desempeño normal del cargo tutelar; en cambio, en los actos de disposición a título oneroso el tutor, en principio, sólo tiene capacidad incompleta para realizarlos (Llambías) (conf. arts. 424, 426, 434, 435, 438 y 443), y para los actos de disposición a título gratuito el tutor necesitará autorización judicial, que será dada si existen garantías reales suficientes (conf. art. 450). 3. Actos que pueden realizar los menores por sí sin autorización del tutor Los menores pueden a partir de los 10 años de edad adquirir posesión de las cosas (art. 2392), trátese de una originaria, derivada o traslaticia, de donde se ha derivado que también pueden usucapir. Desde la sanción de la ley 23.515 pueden celebrar matrimonio las mujeres que hayan cumplido 16 años y los varones de 18 años (art. 166, inc. 5o), para lo que se requiere el asentimiento de los padres,
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aunque estuvieran emancipados por habilitación de edad (art. 168). Si bien se habla de asentimiento de los padres, recordemos que el tutor administra y representa legalmente al menor y, conforme al artículo 57, inciso 2o, el tutor se encuentra facultado para prestar tal asentimiento. a) Matrimonio El artículo 167 autoriza a dispensar el requisito de la edad, lo que se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. De este modo se ha eliminado la enumeración de casos de dispensa (Rivera). b) Mandato Por otra parte, el artículo 1897 autoriza a los incapaces a actuar como mandatarios de otros válidamente respecto de terceros. Algunos autores sostienen que la norma en análisis sólo se refiere a los menores adultos (Machado, Segovia, Borda), mientras que otros consideran que la ley no hace distingo alguno por lo que comprende también a los impúberes (Llambías). c) Menor que no puede ser atendido por sus padres. Suministros indispensables El artículo 269 establece que de no poder el menor ser atendido por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán con autorización de ellos. Este artículo se refiere a los menores adultos e impúberes, en razón de la protección del menor en situaciones de abandono. d) Reconocimiento extramatrimonial de hijos del menor El menor adulto conforme al artículo 286 puede reconocer hijos sin necesidad de autorización paterna.
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Art. 380

e) El menor adulto no necesita autorización paterna para estar en juicio criminal El artículo precedentemente citado establece que el menor adulto no necesitará autorización paterna para estar en juicio cuando fuere demandado criminalmente. f) Capacidad para testar Conforme al artículo 3614, "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo". Asimismo, el artículo 286 mencionado dispone que el menor adulto no necesitará autorización de los padres para testar. Cierta parte de la doctrina entiende que la prohibición del artículo 3614 no se ve ampliada por el artículo 286, sino que viene a aclarar que el menor que ha cumplido 18 años de edad puede testar sin la necesidad de autorización de sus padres (Zannoni, Bosert). g) Contrato de depósito y comodato Es capaz el menor de 14 años de edad para recibir y responder por un contrato de depósito (art. 2228), como así también para responder por un contrato de comodato en caso de haberlo celebrado mediando dolo (art. 2259). h) Donación Los hijos de familia no pueden hacer donaciones sin licencia de sus padres; sin embargo, pueden hacer donaciones de lo que adquieren por el ejercicio de su trabajo (art. 1807, inc. 7o). 4. Actos que no pueden realizar los tutores como representantes Por principio general, el tutor como representante del menor puede obrar en todos aquellos actos jurídicos que se realicen en interés del menor. Existen dos clases de excepciones a dicha representación: a) Actos de carácter personalísimo que por su propia naturaleza pueden ser celebrados solamente con la voluntad expresa del
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GRACIELA MEDINA

sujeto interesado, como testar y celebrar matrimonio por medio de representante y suplir la voluntad del incapaz cuando se trata de una incapacidad de derecho (ley 24.193) respecto de los menores de 18 años para donar sus órganos. La ley 24.193 en su artículo 15, párrafo 5o, dispone que el consentimiento debe ser dado por persona capaz mayor de 18 años y que no puede ser sustituido ni completado, b) Los actos que expresamente se enumeran en el artículo 450. 5. La negativa a recibir tratamientos médicos La cuestión radica en determinar si el tutor puede negarse a que el menor sea sometido a una intervención quirúrgica que puede salvarle la vida, o si puede pedir la suspensión de un tratamiento médico sin cuya realización va a morir o solicita que se lo desconecte de un aparato que le ayuda a prolongar la vida en condiciones indignas. Nuestra jurisprudencia registra precedentes en los que se ha puesto de resalto la no obligatoriedad de los tratamientos quirúrgicos. Así lo expuso la Cámara Nacional de Comercio, sala H, el 21 de febrero de 1991, al decir que "Entre los derechos a la integridad física relativos al cuerpo y a la salud, es dable afirmar que nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamientos clínicos o quirúrgicos o examen médico cuando está en condiciones de expresar su voluntad". Y que "no surgiendo del caso que la conducta del paciente configure una forma de suicidio, debe respetarse la voluntad de aquél y la solución viene impuesta por la índole de los derechos en juego que determinan que el paciente sea el arbitro único e irreemplazable de la situación. El principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza a la vida. Ello es así porque es él quien se expondrá a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a la posibilidad de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones y a una intervención médica que, a veces, sólo ofrece la posibilidad de una prolongación transitoria de la vida" (notas a fallo de Sanz y Bidart Campos). Adviértase que en los dos casos citados los pacientes sometidos a los tratamientos médicos podrían haber vivido muchos años y, sin
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Arl. 380 embargo, el tribunal aceptó el poder de autodeterminación del ser humano relativo a la decisión de la calidad de vida que se pretende; la situación resulta diferente cuando está de por medio la vida de un menor y el consentimiento tiene que ser dado por representante. Creemos que en el tema se debe ser muy cauto, estar siempre en principio a la preservación de la vida y aplicar directamente la Convención sobre los Derechos del Niño en lo que hace a la necesidad de que éstos deben ser escuchados. En principio, se debe respetar la vida del menor, pero al mismo tiempo hay que tener en cuenta que en el artículo 23 de la citada Convención, los Estados han reconocido al niño mental o físicamente disminuido el derecho a tener una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a sostenerse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 6. La esterilización de incapaces La esterilización de incapaces se presenta como un problema arduo, ya que el derecho a procrear o no hacerlo es un derecho personalísimo y en principio no admite su ejercicio por representante. Por otra parte, resulta indiscutible que no se pueden esterilizar indiscriminadamente incapaces por razones eugenésicas. La cuestión resulta judiciable cuando medien razones terapéuticas para la esterilización del incapaz, o cuando su propia incapacidad le impida atender adecuadamente a su descendencia. Coincidimos con la doctora Kemelmajer de Carlucci en que resultan inconstitucionales las leyes provinciales o reglamentaciones ministeriales que autorizan la esterilización de incapaces sin intervención judicial, ya que el órgano judicial es el que, en definitiva, debe revisar un acto de tanta trascendencia. Con intervención judicial consideramos que en algunos casos puede admitirse la esterilización del incapaz, por las siguientes consideraciones: - Si se admite la posibilidad de aborto de la mujer incapaz profunda (idiota o demente, art. 86 del Cód. Pen.) que ha sido violada, no vemos por qué no admitir una intervención tendiente a
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GRACIELA MEDINA

evitar embarazos no deseados, sobre todo cuando por su propia incapacidad tales mujeres suelen ser víctimas fáciles de abuso sexual. - Pretender el control o supervisión continuo por parte de los tutores a fin de evitar toda actividad sexual resulta a veces imposible y, en otros supuestos, más invasivo y lesivo de los derechos de la incapaz. - La justificación de las esterilizaciones de incapaces graves está en su imposibilidad de dar réplica a las exigencias éticas y jurídicas que derivan de la condición de madre. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Desdoblamiento de la tutela. 2. Impedimento del desempeño conjunto de tutores. 3. Designación de uno solo en razón de evitar perjuicios en la administración de los bienes del menor. 4. Las atribuciones del tutor deben concurrir en una sola persona.

1. Desdoblamiento de la tutela Al encontrarse entre los derechos y deberes de los tutores la tenencia y vigilancia de los menores, acordar su guarda a una persona distinta implicaría un desdoblamiento de la tutela, lo que es inconveniente y contraría el espíritu de la institución1. 2. Impedimento del desempeño conjunto de tutores La impeditiva facultad de desempeño conjunto excluye la posibilidad de existencia de otro tutor, aunque sea de control y no de dirección de la tutela, salvo los casos especiales previstos en el artículo 397, incisos 7o y 8o del Código Civil2. 3. Designación de uno solo en razón de evitar perjuicios en la administración de los bienes del menor Nuestra legislación prevé la designación de un solo tutor como
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CNCiv., sala A, Rep. E.D. 19-1346-3. CCC de Tucumán, Rep. E.D. 18-1063-20 y E.D. 106-414, sum. 25.

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Art. 381

medio de evitar disímiles criterios de ejercicio de su función -en el caso de existir más de uno- con evidentes perjuicios en la administración de los bienes del menor3. 4. Las atribuciones del tutor deben concurrir en una sola persona El vocablo "gobernar" contenido en el artículo 377 del Código Civil ha de entenderse en el sentido de dirigir y de formar, por lo que es obvio que debe procurarse que esas atribuciones concurran en una sola persona4. Art. 381 La tutela se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores.
Concordancias: arts. 59, 396, 414, 459, 491 a 494; ley 10.903, arts. 3o, 4o, 8o.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Representación promiscua del Ministerio de Menores. 2. El contralor es ejercido por el juez y por el Ministerio de Menores.

1. Representación promiscua del Ministerio de Menores Es la intervención que con carácter complementario y necesario incumbe al órgano que asiste y controla la actuación judicial o extrajudicial de los representantes necesarios del incapaz (Busso, Borda). La representación promiscua es ejercida por el Ministerio de Menores o Ministerio Pupilar, institución que es organizada por la nación y por cada una de las provincias en el ámbito de su jurisdicción.
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CCC de Tucumán, Rep. E.D. 18-1063-19 y E.D. 106-414, sum. 24. CNCiv., sala A, Rep. E.D. 19-1346-4. 399

GRACIELA M E D I N A

2. El contralor es ejercido por el juez y por el Ministerio de Menores La vigilancia del tutor no sólo es ejercida por el Ministerio de Menores sino también por el juez. Cabe recordar que el Estado en definitiva es garante de la salud de los ciudadanos; la reglamentación del patronato del Estado sobre los menores se encuentra reglamentada en la ley 10.903, conocida como "Ley Agote", la cual atribuye el ejercicio del patronato a los jueces con competencia en lo criminal, concediéndoles facultades relativas a la disposición de los menores que hayan resultado autores o víctimas de un delito. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Facultades del asesor de menores, a) Interés superior del menor, b) Designación de guardador. 2. Intervención procesal. 3. Nulidad procesal.

1. Facultades del asesor de menores a) Interés superior del menor La designación del tutor ad lítem es procedente cuando los intereses del menor están en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren, pero la ponderación de ese interés corresponde al asesor de menores1. b) Designación de guardador El asesor de menores está habilitado por sí mismo para solicitar que se designe guardador para el menor que carezca de representante legal. El deber más amplio de requerir la designación de un tutor lo faculta para pedir la de un guardador, si para el caso lo considera más adecuado2. 2. Intervención procesal La intervención procesal del Ministerio Público Pupilar en el marco
1 2

CNCiv., sala B, 5-9-88, L.L. 1989-C-448. CNCiv., sala G, 12-10-88, L.L. 1989-A-547; D.J. 1989-1-739.

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Art. 382

del artículo 59 del Código Civil es integrativa y no sustitutiva de los padres o tutores especiales; este último supuesto en caso de colisión de intereses con aquéllos3. 3. Nulidad procesal La nulidad del procedimiento seguido sin intervención del Ministerio Pupilar -en el caso, tutela peticionada por los abuelos de un menor- es de carácter relativo, pues la finalidad de la sanción radica en proveer a la buena defensa de los intereses del incapaz4. Art. 382 La tutela se da, o por los padres, o por la ley, o por el juez.
Concordancias: arts. 61, 389, 392, 394, 397; ley 10.903, art. 8o.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Ciases de tutela. 2. Delación del cargo. 3. Necesaria intervención de los jueces.

1. Clases de tutela En nuestro Derecho la tutela admite varias clasificaciones según el criterio que se adopte. Por su objeto puede abarcar la persona y bienes del pupilo o solamente los bienes. Por la tipicidad de sus funciones puede ser fija en el caso de la tutela general que comprende la guarda, asistencia y representación de los menores, o variable que es la tutela especial que sólo se concede para actos especiales, por determinadas situaciones "variables" que pueden coexistir con la representación legítima. Por la persona que la designa puede ser otorgada por los padres,
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CNCiv., sala F, 22-11-82, L.L. 1983-C-130; E.D. 104-528. CCCLPaz de Curuzú Cuatiá, 3-10-2000, L.L. Litoral 2001-1208. 401

GRACIELA MEDINA

por la ley o judicialmente; ésta es la clasificación que comprende el artículo 377. 2. Delación del cargo La delación es la designación o llamamiento de la persona que ha de ejercer el cargo tutelar, que da lugar a las tres clases de tutela que se conocen desde el Derecho Romano: testamentaria, legítima y dativa. 3. Necesaria intervención de los jueces Si bien la norma en comentario prevé que la tutela puede ser dada por la ley, por el juez o por los padres, siempre para deferir la tutela tiene que intervenir necesariamente el Poder Judicial a fin de realizar un control de legalidad en las calidades del tutor. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Designación de un tutor especial. Facultad privativa del juez. Donación. 2. Juez. Fundamentos de la designación tutelar. 3. Tutela general y tutela especial.

1. Designación de un tutor especial. Facultad privativa del juez. Donación En principio, cuando la necesidad de designar un representante especial a los menores deriva de la existencia de intereses encontrados entre padres e hijos, el nombramiento constituye una facultad privativa del juez, ya que resulta impropio admitir, al dilucidar las cuestiones que los intereses opuestos suscitan, que una de las partes pueda designar a la persona que haya de representar a su contrario en la controversia, pero cabe admitir en el presente caso que la designación de tutor especial se haga a propuesta del recurrente toda vez que, en realidad, no es el caso de oposición de intereses a que se refiere el inciso I o del artículo 397 del Código Civil, pues se trata de la donación de un inmueble no remunerativa que el padre desea hacer a favor de sus hijos1.
1

CNCiv., sala F, 14-3-80, L.L. 1980-B-393.

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Art. 383 2. Juez. Fundamentos de la designación tutelar La decisión relativa a la disposición tutelar de un menor no puede carecer de fundamento o tener un fundamento tan escaso que lleve ínsita la arbitrariedad que caracteriza al acto jurisdiccional, singularizado como un mero acto voluntario del juzgador2. Los jueces tienen amplias facultades en materia de disposición tutelar, al comprobarse la situación fáctica de que el menor se encuentra en peligro de deterioro moral o material, lo que no implica que la decisión carezca de fundamento o lleve ínsita la arbitrariedad que caracteriza al acto jurisdiccional singularizado como un mero acto voluntario del juzgador3. 3. Tutela general y tutela especial La tutela puede ser general o especial. La primera es la normal, que se ejerce sobre la persona y sobre los bienes del menor. Puede tener origen en una disposición paterna de última voluntad, en la ley o en la decisión del juez. La tutela especial sólo se refiere a asuntos determinados de carácter exclusivamente patrimonial en los cuales la representación del menor no podría, por distintos motivos, ser ejercida por sus padres o tutores generales4.

CAPÍTULO I I DE LA TUTELA DADA POR LOS PADRES
Art. 383 El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento. Concordancias: arts. 239, 305, 308, 394, 475, 3614, 3617.
2

CCC de San Martín, sala II, 21-10-93, L.L. 1994-B-631; D.J. 1994-1-928. CCC de San Martín, sala II, 21-10-93, E.D. 159-479. 4 CCCMin. de San Juan, sala I, 7-11-79, J.A. 1980-11-257.
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403

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. De la forma de designación de la tutela por los padres. 2. De la designación del tutor por los padres menores de edad. 3. De la designación del tutor por los padres adoptivos. 4. De la designación del tutor en vida de ambos cónyuges. 5. De la revocación del testamento y la designación del tutor.

1. De la forma de designación de la tutela por los padres Los progenitores pueden designar tutores por escritura pública o por testamento; si lo hicieren por este último medio cualquiera de las formas testamentarias resulta válida, así se puede nombrar tutor en un testamento ológrafo, en uno cerrado o en uno por acto público. Este derecho es una facultad exclusiva de los padres que no puede ser realizado por otros parientes aun cuando pretendieran concretar la designación de tutor también por testamento (Uñarte). El fundamento de la posibilidad de que los padres designen tutores a sus hijos se encuentra en el ejercicio de la patria potestad y resulta una manifestación de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones personales de la familia. 2. De la designación del tutor por los padres menores de edad La norma establece que los menores de edad pueden designar tutor a sus hijos. En el caso de los menores de edad, la edad en la que adquieren capacidad para designar tutor a sus hijos varía si lo hacen en instrumento público o en testamento. Si la designación es testamentaria sólo la podrán hacer a los 18 años (art. 3614); en cambio, si es por escritura pública la pueden realizar a partir de los 14 años. 3. De la designación del tutor por los padres adoptivos El precepto nada dice acerca de si los padres adoptivos pueden designar tutor a los menores.
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Art. 383

Ninguna duda cabe de que el adoptante por adopción plena está facultado para nombrar tutor a su hijo adoptivo porque la adopción plena confiere un estado similar al de la afiliación legítima. En cuanto a la adopción simple, el adoptante podrá nombrar un tutor a su hijo adoptivo, pero esta designación sólo será válida si los padres biológicos han fallecido o han sido privados de la patria potestad, porque, de lo contrario, la extinción de la adopción simple provoca el retorno de la patria potestad a los progenitores biológicos (Borda, Medina, Zannoni, Belluscio). 4. De la designación del tutor en vida de ambos cónyuges Como la posibilidad de designar tutor encuentra su fundamento en el ejercicio de la patria potestad, solamente será válida la designación cuando ninguno de los progenitores capaces viva porque si no la muerte de uno de ellos provoca que la patria potestad sea ejercida por el otro. Cabe aclarar que estando los dos padres vivos, cualquiera de ellos puede designar tutor al menor por testamento o por escritura pública para después del fallecimiento. Pero la designación siempre estará condicionado a que el otro padre no viva, haya sido declarado ausente o sea incapaz de ejercer la patria potestad (Busso, Zannoni). 5. De la revocación del testamento y la designación del tutor El testamento es un acto esencialmente revocable, por ello cabe preguntarse qué ocurre cuando en el testamento se designa un tutor y tal disposición de última voluntad es revocada. En el caso hay que determinar cuál es la causa de revocación del testamento. Si ésta fuera la celebración de nuevas nupcias, la designación subsiste porque la razón de la revocación, en este caso, es estrictamente patrimonial. En cambio, si la revocación deviniera de la redacción de un testamento posterior, habría que determinar si la designación de un tutor no es incompatible con el nuevo testamento (Busso, Zannoni). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La facultad de designar tutor es un derecho exclusivo de los padres. 2. Preferencia de la tutela testamentaria. 3. Invalidez.
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GRACIELA MEDINA

1. La facultad de designar tutor es un derecho exclusivo de los padres Se trata de una facultad privativa del progenitor supérstite1. En este sentido se ha decidido que el tío no tiene facultad de designar tutor especial en el testamento para sus sobrinos menores de edad, instituidos herederos2. 2. Preferencia de la tutela testamentaria La tutela dada por los padres prevalece sobre la tutela legal. Así se ha rechazado el pedido de una abuela que pretendía se le acordase la tenencia de una nieta que se encontraba bajo la tutela de una persona designada al efecto por su padre en un testamento3; como también en otro caso se rechazó la pretensión de la abuela legítima para ejercer la tutela con preferencia a la tutora designada por el padre en el testamento4. 3. Invalidez Se ha considerado nulo el nombramiento de un tutor hecho por el causante al instituir heredero a un menor que no es su hijo, aunque la designación haya obtenido confirmación judicial5. Art. 384 El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o condición no prohibida.
Concordancias: arts. 385, 386, 388, 393, 418, 454.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nombramiento bajo condición. 2. Libertad en la elección de la forma.
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Cám. Civ. T Capital, 8-9-26, J.A. 22-360; CNCiv., sala C, 6-10-52, L.L. 68-718. Cám. Civ. 2a Capital, 8-6-18, J.A. 1-880. Cám. Civ. 2a Capital, 10-5-37, J.A. 58-483. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 1946-1-20 Cám. Civ. Ia Capital, 27-8-26, J.A. 21-799.

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Art. 385 1. Nombramiento bajo condición Esta norma permite que la designación de tutor esté subordinada a condiciones suspensivas o resolutivas siempre y cuando no sean prohibidas por la ley. Así, por ejemplo, se podría nombrar un tutor condicionado a que este último no cambie de religión. 2. Libertad en la elección de la forma La designación del tutor no está sujeta a fórmulas sacramentales, siempre y cuando las palabras del progenitor que lo designa no dejen dudas sobre su voluntad. En el caso de nulidad del testamento por defecto de forma, la designación carecerá de valor, pero consideramos conveniente que sea tenida en cuenta por el juez al momento de conceder la tutela. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Formas no solemnes.

1. Formas no solemnes Nuestros tribunales han resuelto que aunque formalmente no se lo haya designado tutor, la manifestación del padre de que un tío del menor se encargará de la educación de éste, importa confiarle la tutela1. Art. 385 Son prohibidas y se tendrán como no escritas, las cláusulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su administración todas las veces que se le ordena por este Código, o lo autoricen a entrar en la posesión de los bienes, antes de hacer el inventario.
Concordancias: arts. 384, 408, 418, 458 a 460, 3515, 3858.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377.
1

Cám. Civ. 2a Capital, 20-10-30, J.A. 34-493.
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GRACIELA MEDINA

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Cláusulas prohibidas. 2. Validez de la designación. 3. Límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones familiares en razón del interés del menor.

1. Cláusulas prohibidas Ni el testamento ni la escritura pública en los cuales los padres designan tutor al menor pueden contener cláusulas que eximan a los tutores de hacer el inventario de los bienes, de dar cuenta de su administración o entrar en posesión de los bienes sin inventario. 2. Validez de la designación La inclusión de las cláusulas prohibidas por el artículo 385 en el instrumento de designación de tutor no produce la nulidad de la designación, que subsiste, sino que simplemente ocasiona la invalidez de aquéllas. 3. Límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones familiares en razón del interés del menor La autonomía de la voluntad del padre para designar tutor a su hijo y establecerle condiciones y plazos tiene como límite el interés del menor, por ello las obligaciones que el tutor tiene de rendir cuentas y hacer inventario de los bienes no pueden ser eximidas por el arbitrio paterno. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principio general.

1. Principio general La obligación de rendir cuentas incumbe a quien administra bienes total o parcialmente ajenos1. Art. 386 La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como
CCC de Azul, sala II, 28-3-96, "Cancina y Olza, Juan Carlos c/Cancina, Nelly Elena y otros s/Rendición de cuentas. Nulidad", LLBA 1996-575.
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1

Art. 386 tutores conjuntos: y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos. Concordancias: arts. 397, 1899, 3870. A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Carácter unipersonal. 2. Designación de varios tutores. Alcances. 3. Fideicomiso testamentario. 4. La designación de tutor de varios hermanos no necesariamente debe ser única. unipersonal

1. Carácter

Nuestra legislación prevé que la designación del tutor debe recaer en una sola persona. 2. Designación de varios tutores. Alcances La norma establece que la designación de varios tutores en un testamento ha de entenderse como designaciones sucesivas para el caso de muerte o incapacidad. 3. Fideicomiso testamentario

Si bien el Código prohibe la designación de dos tutores, uno para la persona del menor y otro para la administración de sus bienes, mediante el instituto del fideicomiso testamentario se puede lograr que los bienes sean administrados a favor de los menores por una persona física o jurídica diferente a la designada como tutora. En este aspecto debe primar la autonomía de la voluntad del padre ya que se atiende mejor al interés del menor cuando se confía la administración de la propiedad fiduciaria en entes o personas especializadas en gestiones patrimoniales y se deja la guarda del me409

GRACIELA MEDINA

ñor para personas individuales con mejor formación y posibilidad de colaborar en la formación integral del niño. 4. La designación de tutor de varios hermanos no necesariamente debe ser única La ley no establece expresamente que todos los hermanos tienen que tener el mismo tutor; en la generalidad de los casos puede ello resultar lo más conveniente al interés de los niños, pero no siéndolo hay que respetar la autonomía de la voluntad paterna cuando no contraríe el interés de los menores. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Inadmisibilidad del nombramiento de múltiples tutores. 2. Concurrencia de un solo tutor.

1. Inadmisibilidad del nombramiento de múltiples tutores La jurisprudencia ha resuelto en forma unánime que no se puede nombrar dos tutores para que ejerzan por separado las funciones de tutela y de guarda1. 2. Concurrencia de un solo tutor El desdoblamiento de la tutela es inconveniente y contraría el espíritu de la institución; en efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 377 del Código Civil, la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, y si el vocablo "gobernar" ha de entenderse en el sentido de dirigir y de formar, es obvio que debe procurarse que esas atribuciones concurran en una sola persona: al fin y al cabo, el tutor viene a llenar el vacío dejado por los padres, lo que explica que sean análogos sus deberes y atributos2.
1 CNCiv., sala C, L.L. 64-609; ClaCC de Mercedes, L.L. 63-262; Cám. Civ. Ia Capital, L.L. 28-322; CCC de Bahía Blanca, J.A. 1958-IV-14, sum. 174; CNCiv., sala B, J.A. 1967-111-240; Cám. Civ. Ia Capital, L.L. 28-322; CNCiv., sala C, L.L. 64-609. 2 CNCiv., sala A, 3-8-83, J.A. 1984-11, síntesis.

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Arls. 38/ - ¿88 Art. 387 Los padres pueden nombrar tutores al hijo que deshereden.

Concordancia: art. 394. A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Objeto de la disposición.

1. Objeto de la disposición La razón de este artículo se funda en el caso de que el hijo que incurra en causa que importa su desheredación no exime a los padres del derecho de proveer a su tutela. La doctrina es unánime al afirmar que la sanción impuesta al hijo es ajena a la voluntad de los padres en el ejercicio de la patria potestad, y se entiende con razón que existiendo tal situación, mayor es el sentido de aplicar esta medida. Art. 388 La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernirá el cargo al tutor nombrado.

Concordancias: arts. 391, 399 a 401. A) Bibliografía especial La citada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Finalidad de término tutela "legalmente dada".

1. Finalidad de término tutela "legalmente dada" Con el fin de confirmar si la tutela otorgada por los padres está "legalmente dada", no sólo ejerce el control y vigilancia el Ministerio de Menores (art. 371), sino que también es el juez quien deberá con411

GRACIELA MEDINA

firmar dicha tutela y su posterior discernimiento. La doctrina entiende que la tutela legalmente dada importa un análisis o saber acerca de si el nombramiento se ha realizado en forma legal; por el contrario, otro sector entiende que confirmar si la tutela se encuentra legalmente dada responde a una facultad judicial en razón del estudio de las aptitudes del tutor designado por los padres (Busso). Conforme surge del artículo en análisis, la confirmación judicial representa un requisito ineludible de la tutela, que debe cumplimentarse con anterioridad al discernimiento del cargo de tutor. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La confirmación como control de legitimidad extrínseco y examen de idoneidad del futuro tutor. 2. Requisitos para la confirmación. 3. Interés superior del menor. 4. La injerencia del juez en las tres clases de tutela.

1. La confirmación como control de legitimidad extrínseco y examen de idoneidad del futuro tutor La confirmación a la que se refiere el artículo 388 del Código Civil, cuando existe un contradictor legítimo, impone no sólo un control de legitimidad extrínseco sino también un examen de la idoneidad de quien pretende asumir la representación del incapaz; de lo contrario, se quitaría sentido a la convalidación judicial exigida por los artículos 388 y 399 del Código Civil y, además, marginaría al juez de un aspecto esencial de su misión. Lo dicho, claro está, no importa autorizar una mera comparación de relativas conveniencias como es posible hacer en otro tipo de tutelas, sino posibilitar un control de la decisión paterna; para corroborar que no sea inadecuada para el menor, la voluntad del progenitor no puede ser entonces el único factor a ponderar en un caso sujeto a juzgamiento, en el que fundamentalmente se debate el destino de una niña1. 2. Requisitos para la confirmación Para que la confirmación del tutor designado por el padre sea pro1 CNCiv., sala E, J.A. 1988-11-178; CD LexisNexis, marzo de 2002, doc. N° 230169.

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Art. 389 cedente, aquél no debe encontrarse afectado por ninguna de las inhabilidades que prevé el artículo 398, y además debe tener la idoneidad a que alude el artículo 3912. 3. Interés superior del menor El nombramiento de tutor por el padre se halla sujeto a la confirmación por el juez, quien al efecto debe contemplar primordialmente los intereses del menor3. 4. La injerencia del juez en las tres clases de tutela En las tres clases de tutela el juez tiene injerencia: en la testamentaria y legítima su actuación es de confirmación con sujeción a los requisitos y condiciones legales, y en la dativa su atribución es plena4. CAPÍTULO III DE LA TUTELA LEGAL Art. 389 La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores (Texto según ley 23.264).
Concordancias: arts. 384, 390, 391.

A) Bibliografía especial La indicada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Carácter subsidiario de la tutela legal.

1. Carácter subsidiario de la tutela legal La tutela legal se presenta en aquellos casos en que los padres no
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Cám. Civ. T Capital, 19-10-48, L.L. 52-700. Cám. Civ. 2a Capital, L.L. 52-700; J.A. 1948-IV-636. SCBA, L.L. 70-571. 413

GRACIELA MEDINA

han nombrado un tutor (tutela dativa) o bien el tutor designado no acepta o cesa en su cargo; la tutela legal reviste carácter de subsidiaria, ya que suple la falta de tutela dativa. Es de remarcar que con la reforma introducida por la ley 23.264, la tutela legal es aplicable tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Para algunos el término tutela legal está mal utilizado, ya que todas las formas de tutela son legales en cuanto están previstas en la ley (Belluscio). La tutela legal tiene lugar cuando: a) Los progenitores hubieran fallecido, no hubieran elegido tutor o estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. b) El tutor nombrado falleciere, renunciare o por interdicción no entrare en el ejercicio de su cargo. c) El tutor hubiera cesado en el ejercicio de su función por: 1) falta del cuidado debido a la persona del menor; 2) falta de atención a los bienes del menor; 3) falta de inventario; 4) celebración de contratos de compraventa o locación de los bienes muebles o inmuebles del pupilo; 5) falta de cuidado de la salud, seguridad, moralidad o educación del menor; 6) presentación de alguna de las incapacidades del artículo 398. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Tutela solicitada por los abuelos. Desaparición de los padres del menor. 2. Abandono del menor. Pedido de nulidad de la tutela por la progenitora.

1. Tutela solicitada por los abuelos. Desaparición de los padres del menor Cabe dar curso al trámite de tutela intentado por el abuelo del menor, cuyos padres desaparecieron en 1976; recibir la prueba ofrecida y oportunamente resolver la cuestión de fondo, sin que la decisión importe adelantar opinión sobre la cuestión. Pero atento a que en el caso se halla incluida como materia del proceso la suspensión del ejercicio de la patria potestad, se considera que debe citarse por edictos
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Art. 390

a ambos progenitores, cuya ausencia se invoca, en la forma contemplada por el artículo 18 de la ley 14.394'. 2. Abandono del menor. Pedido de nulidad de la tutela por la progenitura El juez a quo ha hecho prudente ejercicio de sus atribuciones legales al rechazar la demanda de cesación y nulidad de la tutela y reintegración en el ejercicio de la patria potestad entablada por la madre soltera de la menor bajo tutela, si median las siguientes circunstancias: se trata de una hija adulterina; la actora no ha demostrado que desde la fecha en que dice haber hecho entrega de la menor hasta que dedujo la demanda se haya ocupado de aquélla ni subvenido a sus necesidades; la reconoció formalmente como hija en fecha reciente, lo que demuestra que cuando se otorgó la tutela la menor debía ser considerada legalmente como hija de padres desconocidos, y por último, no ha negado que tuviera con el mismo padre otros hijos, igualmente adulterinos, lo que quiere decir que es el suyo un hogar irregularmente constituido2. Art. 390 La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos (Texto según ley 23.264).
Concordancias: arts. 391, 398, 400; ley 11.357, arts. 3°, 8o; ley 10.903, art. 8o. A ) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. 2. La enumeración del artículo 390 no es de orden forzoso y la designación del cargo de tutor se halla supeditada a la idoneidad del mismo. 3. Discernimiento de la tutela, a) Tutela legal por incapacidad de los padres del menor, b) Tutela legal por fallecimiento de los padres del menor.
1

CNCiv., sala C, 10-7-81, L.L. 1982-B-145, con nota de Augusto C. Belluscio; E.D. 96-668. 2 CNCiv., sala C, 6-10-52, L.L. 68-718; G.F. 206.339. 415

GRACIELA MEDINA

1. Concepto El artículo en análisis realiza una enumeración al establecer a quién correspondería la tutela legal, sin distinción de sexo ni parentesco. Conforme al comentario del artículo 389, no existe distinción alguna para la aplicación de la tutela legal respecto de hijos matrimoniales o extramatrimoniales. 2. La enumeración del artículo 390 no es de orden forzoso y la designación del cargo de tutor se halla supeditada a la idoneidad del mismo Como se dijo, no hace distinción alguna de sexo o parentesco. Asimismo, la falta de un orden forzoso entre los familiares señalados para el cargo de tutor pone en pie de igualdad a los distintos parientes del menor. En consecuencia, a falta de los padres corresponderá conceder la guarda a los abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos sin distinción de sexos, debiendo ponderarse especialmente el interés del menor, la idoneidad del tutor para ejercer el cargo y, en supuestos de guardas preexistentes, valorar particularmente los beneficios que aportará no innovar, salvo que poderosas razones autoricen lo contrario. Se entiende entonces que se encuentran supeditados a la condición de "idoneidad" para el desempeño del cargo, y la apreciación de esta condición es una cuestión de hecho que, por imperio del artículo 391, queda librada al juez de la tutela, quien no debe cotejar pruebas que se presenten por los postulantes, sino que para apreciar la "idoneidad" sólo debe limitarse a investigar si existen parientes idóneos para el desempeño. 3. Discernimiento de la tutela Para el discernimiento de la tutela algunos consideran que es importante distinguir la causa que le dio origen. a) Tutela legal por incapacidad de los padres del menor Ante la incapacidad de los padres del menor por privación o sus416

Art. 390

pensión de la patria potestad, nuestro ordenamiento prevé que el tutor será el curador que intervenga en la cúratela de sus padres, dejándose de lado aquí la preferencia del artículo 390 en análisis. b) Tutela legal por fallecimiento de los padres del menor Ante el fallecimiento de los progenitores, la ley llama a ejercer el cargo de tutor a aquellas personas que tengan un mayor acercamiento o proximidad de parentesco con el menor. Corresponderá al juez la selección de la persona que reúna los requisitos que contempla el artículo 391. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Designación como tutor al tío abuelo de la menor por ausencia del padre. 2. Ausencia de los padres del menor. Designación ministerio legis. 3. Discernimiento de la tutela. 4. Tutela legal por incapacidad de los padres del menor.

1. Designación como tutor al tío abuelo de la menor por ausencia del padre Si la menor se halla en la situación que prevé el artículo 309 del Código Civil, habiendo iniciado el tío abuelo materno las actuaciones tendientes a ser designado tutor, resguardándose adecuadamente el derecho de defensa del padre -citado por edictos- y tomando intervención la defensora oficial, procede la designación de tutor (art. 377, Cód. Civ.). Ello es así pues, supuesta como está la debida ausencia del interesado -se ha cumplido por vía analógica con el trámite pertinente de la ausencia simple (arts. 15 y concs., ley 14.394), exigido por la jurisprudencia en estos supuestos para su trámite-, nada obsta a dar tutor a la menor y ningún agravio causa dicha solución, beneficiosa para aquélla. Repárase que las funciones del tutor durarán lo que la ausencia del padre (art. 309), de tal modo que el reaparecido puede asumir de inmediato sus derechos, sin necesidad de intervención judicial'.
1

CNCiv., sala F, 2-2-82, E.D. 99-302. 417

GRACIELA MEDINA

2. Ausencia de los padres del menor. Designación "ministerio legis" El abuelo en ausencia de los padres asume ministerio legis la tutela legítima del menor (art. 390, Cód. Civ.). No es necesario valerse de la adopción plena para crear un emplazamiento familiar distinto, para sustituir a la madre -en la especie- en el ejercicio de los derechos y deberes que emergen de la patria potestad2. 3. Discernimiento de la tutela Las informaciones encaminadas al discernimiento del cargo de tutor a los parientes, enumeradas en el artículo 390 del Código Civil, deben comprobar acabadamente las calidades del artículo 398, indagándose expresamente a los testigos sobre cada una de ellas3. 4. Tutela legal por incapacidad de los padres del menor El curador del padre incapaz será tutor de los hijos de éste cuando han estado bajo el ejercicio de la patria potestad, pero no cuando el padre por causa grave ha sido privado de la misma4. Art. 391 El juez confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor (Texto según ley 23.264).
Concordancias: arts. 392, 400, 406.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Confirmación de la tutela legal. 2. La idoneidad del tutor a designar. 3. Idoneidad e inhabilitación. 4. ¿Qué parientes pueden pedir la tutela legal?
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CCC de Morón, salal, 9-6-92, LLBA 1994-601; J.A. 1992-111-558; E.D. 152-656. CCC de Bahía Blanca, 20-5-37, L.L. 9-66. 4 SCBA, 10-3-39, L.L. 14-457.
3

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Art. 391

1. Confirmación de la tutela legal El juez, quien es el que tiene a cargo la dirección de la tutela, deberá atender a su confirmación evaluando dos elementos fundamentales: a) la solvencia, y b) la reputación como parámetro para medir la idoneidad de la persona a designar. Cabe entender que éstos no son los únicos elementos configurativos de la idoneidad; de tal manera, ello no excluye que la falta de idoneidad pueda estar referida a circunstancias no contempladas, máxime cuando en su parte final el precepto en estudio señala que siempre deben tenerse en cuenta los intereses del menor (Llambías). El artículo en análisis en su anterior redacción consideraba como manifestación de la idoneidad razones de índole patrimonial o buena reputación. La jurisprudencia interpretó que la carencia de recursos económicos no funda, por sí sola, la exclusión de un pretendiente a la tutela, aun cuando no sea una condición ajena a la idoneidad. Hoy el mismo establece parámetros concretos cuando se utiliza a lo largo de nuestro ordenamiento las expresiones "interés familiar" e "interés del menor", analizándose los significados de ambos términos y la posibilidad de otorgar a cada uno de ellos una categoría jurídica determinada (Mizrahi). El interés familiar y el del menor no se contraponen por principio sino que están recíprocamente vinculados. El interés familiar abarca la comprensión de lo necesario o conveniente para la familia vista en su integridad; en esa dimensión, el interés del menor queda subordinado a aquél (Zannoni). La valoración de la idoneidad debe posibilitar que la compulsa de ésta entre los pretendientes a la tutela se realice sujeta a un criterio flexible, en atención a que las personas llamadas por la ley no tienen un derecho subjetivo al cargo (Portas) y solamente por causas graves el juez debe privarlos de la tutela legal. 2. La idoneidad del tutor a designar El juez como director de la tutela deberá atender a la idoneidad de las personas enumeradas en el artículo 390. La solvencia y reputación deben ser probadas por quienes pretenden
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GRACIELA MEDINA

obtener la designación de tutor, distinguiéndose de la inhabilitación para el cargo a que refiere el artículo 398. Sin embargo, el derecho a la tutela legal acuerda que los parientes supeditados a la condición de idoneidad y apreciación de las condiciones al cargo es una cuestión de hecho (art. 391), dejada librada al arbitrio del juez. Pero ningún precepto legal impide que los parientes sin derecho a la tutela legal cuestionen la idoneidad de los que, teniendo vocación legal para ejercerla, pretendan el nombramiento. En la apreciación de la capacidad o idoneidad del pretendiente, los jueces no pueden hallarse sometidos a la rigidez de las normas que son propias del juicio contradictorio y pueden por ello tener en cuenta todas las probanzas aportadas con ese fin, pues, ante todo, es el interés de los menores el que priva en la designación de la tutela. Es por ello que los tribunales con mayor flexibilidad van tomando en cuenta elementos relevantes del pretendiente, como la edad, el grado de cultura, los sentimientos del menor hacia él, su trabajo, los medios económicos, nivel de vida, el entorno familiar, si posee hijos de la misma edad o convive con una familia tipo, etcétera. El juez debe investigar y examinar con total libertad las condiciones y elementos aportados del candidato. 3. Idoneidad e inhabilitación No debe confundirse la idoneidad a que hace referencia el artículo en análisis con la inhabilidad para ejercer el cargo que señala el artículo 398. Esta última norma apunta a una incapacidad de derecho para desempeñar la tutela que obedece a causas diferentes a las que aquí se contemplan (Llambías). Quien pretende ser designado como tutor deberá acreditar, si el juez así lo requiere, su propia idoneidad y demostrar que se encuentra excluido de las inhabilidades del artículo 398. 4. ¿Quéparientes pueden pedir la tutela legal? ¿Quiénes se encuentran legitimados para solicitar al juez que se los designe como tutores? Creemos que un hermano que ha alcanzado la mayoría de edad puede pedir para sí la tutela de sus hermanos menores,
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Arl. 391

si hasta entonces hubiera sido ejercida por otro pariente, siempre que el pedido hubiera sido efectuado al producirse la primera designación. La prima hermana de un menor huérfano puede reclamar para sí la tutela y oponerse a que sea designado el abuelo, quien es además su abuelo; al actuar así lo hace iure proprio ya que los parientes excluidos de la tutela legal tienen derecho a impugnar la idoneidad de los que, poseyendo vocación para ejercerla, pretenden el nombramiento, y ese derecho puede ser ejercitado sin perjudicar el proceso mientras no exista nombramiento firme del tutor, dada su finalidad. Un pariente no incluido entre los enumerados por el artículo 390 se encuentra legitimado para objetar la idoneidad de los parientes postulados. Es importante destacar que el derecho a oponerse al nombramiento del tutor legal no es transmisible por herencia. La muerte del titular hace cesar la personería del representante; por todo lo cual son ineficaces las actuaciones que éste produjo a nombre del causante con posterioridad al deceso. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Tutela legal: requisitos, a) La solvencia económica del tutor es un elemento valorado para otorgar la tutela, b) La solvencia económica del tutor no es un elemento valorado para otorgar la tutela, c) Interés del menor, d) Circunstancias relativas a la idoneidad del tutor. 2. Solvencia del tutor. Responsabilidad en el desempeño de su cargo. Resarcimiento. 3. Abuelo paterno que expresa su conformidad para que sea designado el abuelo materno como tutor de un menor cuyo padre es insano. 4. Para el discernimiento de la tutela deberán comprobarse las calidades del artículo 398.

1. Tutela legal: requisitos a) La solvencia económica del tutor es un elemento valorado para otorgar la tutela Aunque ambos abuelos son física y psíquicamente idóneos, los restantes elementos aportados inclinan a otorgar la tutela al abuelo materno. En efecto: la abuela paterna sólo goza de una jubilación muy escasa, mientras que el abuelo tiene una industria. Y si bien es cierto que parientes paternos de los menores han ofrecido su ayuda económica, hay otro elemento que contribuye a la solución que se adopta: la
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GRACIELA MEDINA

vivienda. Ello así porque la abuela vive en un pequeño departamento, en tanto el abuelo, según resulta del informe de autos, dispone de una casa de dos plantas, con dormitorios para los menores y con "un patio con amplias comodidades de esparcimiento para los niños". En la casa, además, vive la tía carnal de los menores, quien por su sexo y fundamentalmente por su edad se halla en mejores condiciones que la abuela para atenderlos. Es de agregar que dicha tía casada tiene a su vez hijos, por lo que aquéllos convivirán con éstos, sus primos (en el caso, discutieron la tutela de tres hermanos huérfanos el abuelo materno y la abuela paterna de los menores)1. b) La solvencia económica del tutor no es un elemento valorado para otorgar la tutela La circunstancia de que la abuela materna tenga un mejor pasar económico que los abuelos paternos -con quien el niño vive desde hace años- de ninguna manera es suficiente para preferirla como tutora2. c) Interés del menor Con el objeto de evitar nuevos conflictos en los menores, que se provocarían por los sucesivos cambios en la guarda, el tribunal considera conveniente que ellos continúen bajo la guarda de la abuela materna mientras se sustancie y resuelva este juicio, estableciéndose al mismo tiempo un amplio régimen de visitas a favor de la otra parte, pues los menores necesitan mantener y aun consolidar los lazos afectivos existentes con respecto a ambas aspirantes a la tutela3. d) Circunstancias relativas a la idoneidad del tutor Se ha entendido que la idoneidad del tutor para ejercer la tutela no se encuentra afectada por el analfabetismo4 ni por la aversión mostrada por el menor hacia la abuela que la solicita5, ni por el dis1 2 3 4 5

CNCiv., sala B, 31-5-79, L.L. 1979-C-348. CNCiv., sala E, 21-3-83, L.L. 1983-D-209. CNCiv., sala C, 30-3-82, E.D. 106-409. C.S.J. de Tucumán, JA. 12-1013. SCBA, 23-4-40, J.A. 73-375.

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Art. 391

tanciamiento que existía entre el padre del menor y el pretendiente6, ni por la edad avanzada o carencia de medios de vida, aunque son elementos que deben computarse según las circunstancias particulares de cada caso7. Por el contrario, se ha sostenido que sí se ve afectada la idoneidad cuando la persona que pretende la tutela se embriagaba frecuentemente8, o se encontraba embargada, inhibida o concursada9. 2. Solvencia del tutor. Responsabilidad en el desempeño de su cargo. Resarcimiento En relación a la solvencia del tutor, debe tenerse en cuenta que ella, en caso de mal desempeño de sus funciones, pueda responder económicamente para resarcir el perjuicio que ocasionó y que tenga un equilibrio económico suficiente para verse lo más alejado posible de la tentación de disponer inadecuadamente de los bienes cuya custodia se le confía. A tales fines, valen no sólo los ingresos personales que cada uno de los pretendientes pueda tener, sino su conducta anterior al momento de efectuar su petición de ser envestidos como tutores; en el caso, todo lo que hicieron o lograron antes de imaginar que en algún momento podrían verse privados de sus hijos y con la responsabilidad de tutelar a sus nietos10. 3. Abuelo paterno que expresa su conformidad para que sea designado el abuelo materno como tutor de un menor cuyo padre es insano Si la segunda esposa del declarado insano no ha concurrido al juicio de tutela del hijo menor de éste, no ha sido nombrada curadora del mismo, y el abuelo paterno del menor expresó su conformidad
6 CCC de La Plata, sala II, L.L. 9-471; en contra: Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 47-961. 7 ClaCC de Mercedes, 22-5-51, L.L. 63-262. 8 Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 35-269. 9 Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 65-496; CCCom.CAdm. de San Francisco, 24-3-98, L.L.C. 1998-1011. 10 ídem nota anterior.

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GRACIELA MEDINA

con que fuese designado tutor el abuelo materno, corresponde que el nombramiento recaiga en éste". 4. Para el discernimiento de la tutela deberán comprobarse las calidades del artículo 398 Las informaciones encaminadas al discernimiento del cargo de tutor a los parientes, enumeradas en el artículo 390 del Código Civil, deben comprobar acabadamente las calidades del artículo 398, indagándose expresamente a los testigos sobre cada una de ellas12, debiendo versar sus dichos acerca de la aptitud propia del interesado y no sobre la falta de aptitud del oponente, ya que si no se desnaturalizaría el carácter voluntario del juicio13.

CAPÍTULO IV DE LA TUTELA DATIVA Art. 392 Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando, existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella (Texto según ley 23.264).
Concordancias: arts. 379, 390, 400, 406, 455, 457.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. 2. ¿Quién está facultado para designar al tutor? 3. Carácter subsidiario de la tutela dativa. 4. Causas que determinan la tutela dativa. 5. Elementos valorados por el juez.
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CNCiv., sala D, 22-6-54, L.L. 75-614. CCC de Bahía Blanca, L.L. 9-66. Cám. Civ. I a Capital, J.A. 51-842.

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Art. 392 1. Concepto La tutela dativa es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley confiere al juez para efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio (Llambías). La tutela dativa es otorgada por el juez cuando: a) Los padres no hubiesen designado un tutor; b) no hubiese parientes capaces de ejercerla; c) el tutor hubiese renunciado o fuera removido del cargo, y d) no hubiere tutela testamentaria. 2. ¿Quién está facultado para designar al tutor? La doctrina ha sido dispar al considerar que la ley menciona sólo al juez como facultativo para dar tutor a un menor. El criterio amplio entiende que el concepto de jueces abarca no sólo a la primera instancia, sino también a los tribunales de apelación, quienes en consecuencia se encuentran facultados para realizar la designación. La doctrina intermedia considera que si bien la designación de tutor corresponde al juez de primera instancia, sólo cuando se aleguen razones especiales de preferencia podrían intervenir los tribunales superiores (Llerena, Borda). La doctrina minoritaria entiende que la designación del tutor corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, siendo facultad de los tribunales superiores sólo la de revocar el nombramiento que hubiera efectuado el Inferior. 3. Carácter subsidiario de la tutela dativa Así como dijimos que la tutela legal tiene carácter subsidiario ante la falta de tutela dada por los padres, nuestro ordenamiento aplica tal carácter a la tutela dativa, ya que ante la falta de tutela legal o testamentaria deberá el juez proveer al menor de un tutor. 4. Causas que determinan la tutela dativa Para que pueda efectuarse el nombramiento de la tutela dativa, algunos entienden que resulta indispensable que se demuestre, acabadamente, la ausencia de parientes que resulten idóneos para el desempeño
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GRACIELA MEDINA

del cargo (Machado). Otros entienden que es suficiente que nadie se presente a hacer valer sus derechos a una tutela testamentaria o legal, ya que no parece razonable imponerle al peticionante de la tutela dativa la carga de probar la inexistencia de parientes con derecho a la tutela legal (Busso). 5. Elementos valorados por el juez Los reparos de orden económico que se puntualizan para el cargo de tutor, para algunos, no son óbices para la designación, sino que es importante apreciar a través de múltiples condiciones el conjunto de aptitudes y posibilidades físicas, mentales, morales y legales apreciadas en concreto. Sin embargo, la decisión de las cuestiones sobre tutela deben inspirarse primordialmente en el interés de los menores, porque su régimen legal ha sido establecido en su exclusivo beneficio. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Causas de la tutela dativa. 2. Normas de designación del tutor de las cuales no puede prescindir el juez. 3. Prueba. 4. Carácter subsidiario de la tutela dativa. 5. Proceso sucesorio. Tutor ad lítem designado de oficio. Estado de necesidad del menor. Abandono.

1. Causas de la tutela dativa El artículo 392 del Código Civil autoriza la tutela dativa cuando no existen los parientes llamados a ejercer la tutela legal o los mismos no sean capaces e idóneos', aun cuando se trate de parientes ilegítimos, con tal de que justifiquen las condiciones de responsabilidad y honorabilidad que la ley exige2. Para que proceda la tutela dativa deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que los padres no hayan hecho designación válida de tutor; b) que no existan parientes de los indicados por el artículo 390 para ejercer la tutela legal, o bien c) que existiendo estos últimos no la pudieren desempeñar por haber renunciado o por haber sido removidos o por carecer de idoneidad3.
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CNCiv., sala C, E.D. 106-409 y Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 12-779. Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 59-504. CCC de La Plata, sala II, Rep. E.D. 18-1068-89.

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Arl. 392

2. Normas de designación del tutor de las cuales no puede prescindir el juez La ley no ha dejado librada al buen criterio del juez la designación de la persona que debe desempeñar la tutela de los menores, pues le ha fijado normas de las cuales no pueden prescindir, entre ellas, la de no conferir el cargo a un extraño si hay tutor testamentario o en su defecto algún pariente de los llamados por la ley que estuviesen capacitados para el cargo legal4, máxime si se ofrece el cargo gratuitamente5 y media conformidad del menor6. 3. Prueba No resulta de las partidas agregadas al juicio que la menor se halla sujeta a la patria potestad, desde que de las mismas no surge su filiación; procede la designación de tutor dativo conforme a lo dispuesto por el artículo 377 del Código Civil7, debiendo preferirse aquel que tuvo a su cuidado al incapaz8 a aquel que carezca de medios de vida9. 4. Carácter subsidiario de la tutela dativa El sistema de nuestra ley subordina la tutela dativa a la legal, lo que significa, en otras palabras, que la tutela dativa tiene carácter subsidiario, en defecto de la tutela testamentaria y de la tutela legal10. 5. Proceso sucesorio. Tutor ad lítem designado de oficio. Estado de necesidad del menor. Abandono Resulta admisible el pedido de beneficio de litigar sin gastos efectuado en el sucesorio por la tutora ad lítem designada de oficio, si a poco de que se observan las constancias obrantes en el incidente y en
SCBA, L.L. 18-921; Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 64-179; Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 4-42. 5 Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 59-504. 6 CCC de La Plata, sala II, J.A. 34-1475; CCC de Dolores, J.A. 33-1235. 7 Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 1942-111-195. 8 Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 4-42. 9 Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 47-961. 10 CCC de La Plata, sala II, Rep. E.D. 18-1068-90. 427
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GRACIELA MEDINA

el universal se desprende el estado de necesidad en que se halla la heredera menor y la imposibilidad de hacer frente a los gastos que irrogue la tramitación de la sucesión ab intestato. Además actúa como hecho corroborante la circunstancia que surge de la iniciación del sucesorio, ya que éste fue promovido por un apoderado de la Subsecretaría de Estado del Menor y la Familia, ante el desamparo en que se encontraba la menor luego de la muerte de ambos progenitores". Art. 393 Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales (Texto según ley 10.903).

Concordancias: arts. 384, 455. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Quiénes no pueden ser designados tutores.

1. Quiénes no pueden ser designados tutores El artículo en análisis establece una limitación sobre aquellas personas que no pueden ser designadas tutores. No podrán ser tutores los socios, amigos y parientes dentro del cuarto grado del juez que entiende en la causa tutelar o de los empleados del tribunal; tampoco se dará
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JNCiv. N° 4, 6-7-82, L.L. 1982-D-326.

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Arts. 394 - 395 - 396 - 397 a una sola persona varias tutelas de menores que provienen de distintas familias. El criterio sentado por el legislador es el de evitar que pueda ejercitarse cualquier clase de influencia sobre el juez que lo aparte de las consideraciones personales de pretendientes a tutor y del real interés del menor (Borda). C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. Inhabilidad de empleados y parientes del tribunal que entiende en la tutela.

1. Inhabilidad de empleados y parientes del tribunal que entiende en la tutela La esposa de un empleado del juzgado y secretaría donde se sustancie el expediente en que se halla interesado un menor se encuentra alcanzada por la inhabilidad establecida por el artículo 393, razón ésta por la que no puede ser designada tutora ad lítem del incapaz 1 .

CAPITULO V DE LA TUTELA DE LOS HIJOS NATURALES Art. 394 Art. 395 Art. 396 (Derogado por ley 23.264). (Derogado por ley 23.264). (Derogado por ley 23.264).

CAPÍTULO VI DE LA TUTELA ESPECIAL Art. 397 Los jueces darán a los menores, tutores especiales, en los casos siguientes: 1. Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren.

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CNCiv., sala A, L.L. 116-780, 10.797-S. 429

GRACIELA MEDINA

2. Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos. 3. Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres. 4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial. 5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador. 6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor. 7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor. 8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.
Concordancias: arts. 61, 272, 282, 1225, 2457, 3456.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Causas de la tutela especial, a) Oposición de intereses, b) Pérdida de la administración, c) Bienes fuera del lugar de tutela, d) Conocimientos especiales. 3. Otras causales.

1.

Concepto

La tutela especial sólo se circunscribe a la defensa de los bienes o pleitos determinados del menor para con sus padres o tutor y se limita sólo a intereses exclusivamente de índole patrimonial, mientras que la tutela general es mucho más amplia y comprende el gobierno de la persona y de los bienes. Ello explica que la tutela especial coexista con la patria potestad o la tutela general y esté limitada a asuntos específicos y sea de carácter excepcional.
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Art. 397

2. Causas de la tutela especial a) Oposición de intereses El artículo en cuestión menciona tres circunstancias de oposición de intereses entre el pupilo y sus representantes legales: con sus padres (inc. Io); con su tutor general y especial (inc. 4o), y con otro pupilo de un tutor común o con otro incapaz del que el tutor sea curador (inc. 5o), todo ello circunscripto a la determinación de los hechos que se prueben y al prudente arbitrio judicial. La incompatibilidad de intereses no se presume y los jueces para proceder al nombramiento de un tutor especial sólo pueden fundarse en un hecho real y determinado. b) Pérdida de la administración Cuando los padres se ven privados de la administración de los bienes de sus hijos, el tutor especial administra todos los bienes del menor, excepto la salvedad prevista en el artículo 295, en el cual los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos pero conservan el derecho de usufructo. c) Bienes fuera del lugar de tutela La ley exige la concurrencia de dos requisitos: 1) Que los bienes estén situados fuera de la jurisdicción del juez de la tutela, y 2) que exista dificultad por parte del tutor de administrarlos (Llambías). d) Conocimientos especiales El inciso 8o establece que el juez dispondrá de tutela especial en aquellos negocios en donde se exija del tutor la aplicación continua de conocimientos especiales o de una administración distinta dada la naturaleza de los negocios o de los objetos que estén bajo la administración; en este supuesto también alude exclusivamente a la tutela. Por otra parte, es importante remarcar que la administración tutelar
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GRACIELA MEDINA

en cuanto a los bienes puede ser total (inc. 2° del art. 397, y conf. art. 303), particular (incs. 3o y 6o del art. 397) o universal (arts. 397, inc. 7o, y 3749). 3. Otras causales Las causales contempladas en el artículo 397 revisten carácter meramente enunciativo, pues no son las únicas que proceden para la designación de un tutor especial. Así, el artículo 282 dispone que si le negaren ambos padres o uno de ellos su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Carácter de la tutela especial. 2. Designación del tutor. Facultad privativa del juez. 3. Designación de un tutor para que lo represente en un juicio contra sus padres. 4. Improcedencia del inciso 8o del artículo 397. 5. Privación a los padres de la administración de los bienes del menor. Casos. 6. Pedido de guarda y tutela especial. 7. La oposición de intereses debe ser actual y evidente. 8. Falta de oposición de intereses. 9. Retribución.

1. Carácter de la tutela especial La tutela especial reviste carácter excepcional y es de alcance restringido1. La tutela especial prevista en el artículo 397 del Código Civil constituye un remedio de excepción frente a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad; este carácter restrictivo no debe ser llevado a situaciones extremas que tornen ilusoria su aplicación, ya que debe estarse a las características que rodeen a cada caso en particular. Además, debe tenerse presente que la enumeración contenida en la norma es simplemente enunciativa2. La enumeración contenida en el artículo 397 es simplemente enunciativa habiéndose designado tutor especial a un menor en un juicio
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CNCiv., sala C, 23-8-79, E.D. 84-412. CNCiv., sala C, 10-6-88, J.A. 1989-1, síntesis.

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Arl. 397

en que dos mujeres se atribuían su maternidad, imputándose ambas el incumplimiento de los deberes correspondientes3. 2. Designación del tutor. Facultad privativa del juez La designación de tutor ad lítem de un menor en el supuesto del inciso I o del artículo 397 del Código Civil constituye una facultad privativa del juez, que no puede quedar en manos de la madre impedida de ejercer la representación de su hijo, ya que si el impedimento surge de la existencia de intereses encontrados entre madre e hijo, resulta impropio admitir, al dilucidar las cuestiones que los intereses opuestos suscitan, que una de las partes pueda designar a la persona que haya de representar a su contraria en la controversia4. Se ha sostenido que la designación de un tutor ad lítem a los menores constituye una facultad privativa del juez, que no puede quedar en manos del padre que tiene intereses encontrados con aquéllos5. 3. Designación de un tutor para que lo represente en un juicio contra sus padres En el supuesto contemplado en el artículo 285 del Código Civil -autorización solicitada por un menor de edad para demandar a sus padres- el juez debe designar un tutor especial para que represente al menor en el juicio y actúe solamente en él6. 4. Improcedencia del inciso 8S del artículo 397 El inciso 8o del artículo 397 del Código Civil se aplica a supuestos en que se trate de negocios que exijan al tutor personalmente la aplicación continua de conocimientos especiales, por lo que no procede cuando se trata de cuestiones legales que pueden ser consultadas a un profesional7.
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CCC de Rosario, J.A. 1955-IV-81. CNCiv., sala C, 30-6-83, J.A. 1983-IV, síntesis. CNCiv., sala C, E.D. 16-762. TFam. de Formosa, 7-7-99, L.L. 2000-D-875, 42.890-S; L.L. Litoral 2000-349. CNCiv., sala C, 23-8-79, E.D. 84-412. 433

GRACIELA MEDINA

5. Privación a los padres de la administración de los bienes del menor. Casos El inciso 8o del artículo 397 del Código Civil alude solamente a los menores bajo tutela, destacándose que aunque la ley no distingue ni excluye a los que se encuentran bajo la patria potestad, dada la naturaleza de ésta no puede privarse a los padres de la administración de los bienes sino en aquellos casos expresamente previstos por la ley, siempre basados en razones graves8. 6. Pedido de guarda y tutela especial Tratándose del pedido de guarda y tutela especial que solicita la abuela paterna respecto de sus nietos en contra de la madre, quien actualmente convive con otro hombre y no asiste ni ayuda económicamente a los menores, nos hallamos ante un supuesto de la denominada tutela especial, que está regida por las disposiciones de los artículos 61 y 397 del Código Civil, y la misma se presenta cuando hay oposición de intereses entre los hijos menores y su representante legal, en el caso, la madre9. 7. La oposición de intereses debe ser actual y evidente La designación de un tutor especial por mediar oposición de intereses debe ser actual y evidente, no siendo suficiente que la misma sea eventual o meramente posible10. 8. Falta de oposición de intereses No media oposición de intereses por el hecho de que un pariente del tutor inicie acciones contra el pupilo", o cuando el menor pide que se lo autorice a viajar al extranjero para continuar sus estudios contra la voluntad del padre12, o cuando el padre tiene en condominio
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ídem nota anterior. TFam. N° 5 de Rosario, 4-4-97, J.A. 1999-11, síntesis. CFed. de Bahía Blanca, L.L. 21-688; Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 35-132. SCBA, J.A. 25-473. CNCiv., sala A, L.L. 89-36.

434

Art. 397

con su hijo un bien que se dividirá mediante la venta13, o no existan controversias sobre la cuenta de la tutela, bastando en ese caso con la intervención del Ministerio de Menores14. La sola circunstancia de que las únicas herederas sean una mayor de edad y otra menor, siendo la primera tutora de la segunda, no es bastante para que se entienda que existe oposición de intereses y que cuadra la designación de un tutor especial conforme al artículo 397, inciso 4o, del Código Civil para intervenir en el juicio sucesorio, máxime cuando hay albacea designada por la testadora, que es la abuela de la menor15. 9. Retribución En aquellos casos en que la labor desarrollada por el tutor especial ha estado dirigida solamente a administrar los bienes del incapaz, resulta aplicable analógicamente lo dispuesto por el artículo 451' 6 .

13 14 15 16

Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 34-1474. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 68-739. Cám. Civ. 2a Capital, 17-9-40, L.L. 19-1038; J.A. 71-892. SCBA, J.A. 41-166. 435

TÍTULO VIII DE LOS QUE NO PUEDEN SER TUTORES Art. 398 No 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. pueden ser tutores: Los menores de edad. Los mudos (Texto según ley 23.647). Los privados de razón. Los que no tienen domicilio en la República. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. £1 que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República. (Derogado por ley 11.357). El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta. El condenado a pena infamante. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes. El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela. Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía. Los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos. Los que hubiesen hecho profesión religiosa.

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

Concordancias: arts. 54, 55, 126, 140, 141, 301, 306 a 309, 378, 391, 393, 397, 419, 431, 457, 1160. 437

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377. B) Doctrina SUMARIO: 1. Principio general. 2. Clasificación de las excepciones.

1. Principio general El principio general que establece nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de la tutela es la capacidad; sin embargo, existen numerosas excepciones. El artículo en análisis es aplicable al instituto de la tutela en general, sin hacer distinción alguna entre sus distintos tipos. 2. Clasificación de las excepciones Las excepciones enunciadas en el artículo 398 son clasificadas de la siguiente manera: a) En razón de la incapacidad (incs. Io, 2o y 3o). b) En razón de la administración (incs. 4o, 5o, 7o, 15 y 16). c) Por oposición de intereses (incs. 11 y 12). d) Por razón de orden moral (incs. 6o, 9o, 10 y 13). e) Por omisión de los deberes legales (inc. 14). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Acreedores del menor. 2. Profesión religiosa. 3. Idoneidad del tutor. Carga de la prueba. 4. Mala conducta como antecedente.

1. Acreedores del menor El supuesto contemplado por el artículo 398, inciso Io, debe considerarse aplicable también al tutor testamentario (conf. art. 2o, Cód. Civ.); pero se ha entendido que habiendo renunciado el acreedor al crédito nada obsta para su designación como tutor del menor1.
1

Cám. Civ. Ia Capital, L.L. 61-788.

438

Art. 398

2. Profesión religiosa Se ha entendido que el inciso 16 sólo comprende a los religiosos regulares, o sea, aquellos que perteneciendo a una orden han formulado votos solemnes de pobreza, castidad y obediencia2. 3. Idoneidad del tutor. Carga de la prueba Solvencia y reputación hacen a la idoneidad de la persona que se designe como tutor, la que debe ser probada por quienes pretenden obtener la designación de tutor, distinguiéndose de la inhabilitación para el cargo a que refiere el artículo 398 del Código Civil3. 4. Mala conducta como antecedente La mala conducta a que alude el inciso 9o, artículo 398, del Código Civil refiere a la pretérita, el que incide como antecedente. Es evidente que la intachable, la buena, que también incide como antecedente, puede variar, y entonces el juez tomará los recaudos pertinentes. Pero será doblemente responsable si designa como tutor a una persona con malos antecedentes cuyas posibilidades de reincidencia son mayores que el que no las tiene, dado que no es prudente realizar experimentos de recuperación con la salud mental y moral de menores bajo su patronato4.

ClaCC de La Plata, DJBA 1-492. CCCom.CAdm. de San Francisco, 24-3-98, L.L.C. 1998-1011. x 4 CNCiv., sala E, J.A. 1988-11-178, CD LexisNexis, marzo de 2002, doc. N° 230171.
3

2

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TÍTULO IX DEL DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA

Art. 399 Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores. Concordancias: arts. 388, 400, 406, 407, 417, 418; art. 777 del CPCCN y CPBA, art. 815; Cat, art. 777; Chaco, art. 780; Chubut, art. 777; Córd., arts. 848 a 852; Corr., art. 777; ERíos, art. 806; Form., art. 812; LPampa, art. 754; LRioja, arts. 427 y 428; Mis., art. 777; Neuq., art. 777; RNegro, art. 777; Salta, art. 810; SJuan, art. 768; SLuis, art. 804; SCruz, art. 761; SFe, arts. 687 y 688; SdelEstero, art. 769; TdelFuego, art. 752. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto. 2. Juez competente. 3. Forma. 4. La tutela debe ser discernida en todos los casos.

1. Concepto El discernimiento es el acto procesal en virtud del cual el juez pone al tutor en posesión del cargo, previo juramento o promesa de ley (Borda, Zannoni, Díaz de Guijarro). El discernimiento no es la elección del tutor o curador sino el acto jurisdiccional en el que se pone al tutor en posesión del cargo, y a 441

GRACIELA MEDINA

partir del cual éste puede ejercer sus funciones; por lo tanto, no se puede confundir el nombramiento del tutor, que puede provenir de la voluntad de la ley, de la elección de los padres o de la decisión del juez, con el acto de discernimiento, que sólo puede realizar el magistrado. 2. Juez competente Con respecto al juez competente para el discernimiento de la tutela nos remitimos a lo dispuesto por los artículos 400 y 405, los que deben ser compatibilizados con el artículo 5o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que consagra las normas generales en materia de competencia. 3. Forma El artículo 777 del Código Procesal Civil de la Nación establece que "Confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo". De esta norma procesal surge claramente que el discernimiento de la tutela debe ser realizado mediante acta judicial, que es el procedimiento idóneo para que el acto del juez se vea integrado con el juramento de la parte (Martínez, Zannoni; es ésta además la solución de la mayoría de los códigos de procedimiento locales). 4. La tutela debe ser discernida en todos los casos El discernimiento de la tutela es necesario en todos los casos, cualquiera que sea la forma de designación del tutor. Es decir que aunque el tutor haya sido designado por los padres o su llamamiento provenga de la ley, de todas formas el juez debe tomarle el juramento y ponerlo en posesión del cargo. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto de discernimiento y su distinción del nombramiento. 2. La tutela debe ser discernida cualquiera haya sido la forma en que se nombrara al tutor.
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Art. 399 3. Recursos contra la resolución que deniega el discernimiento. 4. El acta del discernimiento es el título que habilita para el ejercicio del cargo. 5. Imposibilidad de prestar el juramento mediante mandatario.

1. Concepto de discernimiento y su distinción del nombramiento Nuestros tribunales coinciden en distinguir la delación o llamamiento de quien se presentara como tutor de menores en los términos del artículo 480 del Código Civil, del discernimiento de la tutela, que es un acto jurisdiccional por el cual se coloca al tutor nombrado en la posesión de su cargo y que no sólo marca el inicio de la nueva representación de los menores sino que allí se produce el juramento de aquél sobre el buen desempeño de su administración y se da entrega de los bienes de los representados previo inventario y avalúo de los mismos1. 2. La tutela debe ser discernida cualquiera haya sido la forma en que se nombrara al tutor Siempre se requiere el discernimiento del cargo de tutor ante el juez competente2; aun cuando haya sido designado por el último de los padres, o en la tutela legal, se debe discernir el cargo prestando juramento de ley3. 3. Recursos contra la resolución que deniega el discernimiento En la Provincia de Buenos Aires se considera apelable la resolución del Tribunal de Menores que deniega el discernimiento de la tutela requerido por la curadora definitiva de la madre de un menor bajo el amparo del tribunal, en atención a lo dispuesto por los artículos 10, inciso c, 47 y 49, inciso 2o, del decreto-ley 10.067/834.
SCBA, 5-7-2000, LLBA 2000-1346. ídem nota anterior. 3 CCCom. de Morón, sala II, Rep. E.D. 18-1081-256; E.D. 45-731; Cám. Civ. a I Capital, J.A. 46-939. 4 CCC de Morón, sala I, 21-8-90, J.A. 1991-11-535.
2 1

443

GRACIELA MEDINA

4. El acta del discernimiento es el título que habilita para el ejercicio del cargo El instrumento habilitante para el ejercicio del cargo de tutor es el testimonio del auto de designación o confirmación y del acta de discernimiento5. 5. Imposibilidad de prestar el juramento mediante mandatario En un antiguo precedente la Cámara Civil Ia de La Plata resolvió que teniendo el cargo de la tutela carácter personal, no puede ser aceptado mediante mandatario6. Art. 400 El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.
Concordancias: arts. 90 -incs. 6o y 7 o -, 92 y sus concs., 113, 3283 a 3285, 3637, 3677, 3681; art. 777 del CPCCN y CPBA, art. 815; Cat., art. 777; Chaco, art. 780; Chubut, art. 777; Córd., arts. 848 a 852; Corr., art. 777; ERíos, art. 806; Form., art. 812; LPampa, art. 754; LRioja, arts. 427 y 428; Mis., art. 777; Neuq., art. 777; RNegro, art. 777; Salta, art. 810; SJuan, art. 768; SLuis, art. 804; SCruz, art. 761; SFe, arts. 687 y 688; SdelEslero, art. 769; TdelFuego, art. 752.

A) Bibliografía especial
La indicada en el art. 377, y ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. III; GOZAÍNI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, I a ed., La Ley, Buenos Aires, 2002. B) Doctrina SUMARIO: 1. Juez competente. Principio general. Caso de muerte. 2. Supuestos en los que la norma no determinó expresamente quién es el juez competente para discernir la tutela. 3. Excepciones a la competencia del tribunal del último domicilio del padre fallecido que tenía la patria potestad. CNECC, sala VI, BCECyC 981-706, 10.633; CNCiv., sala A, E.D. 31-240; CFed. de Bahía Blanca, L.L. 16-71. 6 ClaCC de La Plata, J.A. 25-377.
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5

Arl. 400

1. Juez competente. Principio general. Caso de muerte El juez competente para discernir la tutela es el juez del domicilio del último de los que falleciere. Esta norma tiene su lógico correlato con el artículo 90, inciso 6o, que establece que el domicilio de los menores es el de sus progenitores. Para la determinación del último domicilio del difunto hay que estar a las reglas establecidas por el Código Civil en los artículos 89 y siguientes, y a las precisiones que han venido realizando doctrina y jurisprudencia en torno a ellas. 2. Supuestos en los que la norma no determinó expresamente quién es el juez competente para discernirla tutela El artículo 400 es una norma incompleta porque sólo determina el juez competente en caso de muerte de los padres, pero hay otros supuestos en que se debe nombrar tutor al menor, a saber: - Cuando se desconoce la filiación paterna y materna del menor. - Cuando se decreta la situación legal de ausencia. - Cuando fallece uno de los progenitores y el otro se encuentra privado legalmente de la patria potestad. - Cuando ambos padres son privados de la patria potestad. A continuación trataremos de analizar cuál es el juez competente para atender las necesidades del menor en cada uno de los supuestos. 1. Cuando se desconoce la filiación paterna y materna del menor. En estos casos es de aplicación el artículo 403 del Código Civil que determina el juez competente en caso de menores expósitos. 2. Cuando se decreta la situación legal de ausencia. El tribunal del último domicilio del progenitor declarado ausente será el competente para entender en el discernimiento de la tutela pero siempre teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño permite apartarse de las reglas generales de competencia y así poder defender el interés derivado del Derecho de Familia ante el juez del domicilio del menor.
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GRACIELA MEDINA

3. Cuando fallece uno de los progenitores y el otro se encuentra privado legalmente de la patria potestad. En este supuesto consideramos que debe otorgarse primacía al lugar donde vive el menor efectivamente, ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor intermediación del juez de la causa con la situación de los mismos (Arazi-Rojas). 4. Cuando ambos padres son privados de la patria potestad. La competencia dependerá en este caso de la situación en que ha quedado el menor; así, si se trata de un menor expósito será competente el tribunal que determina el artículo 403 mientras que si es un menor el que está en guarda la tutela debe ser discernida por el tribunal donde habite el menor. 3. Excepciones a la competencia del tribunal del último domicilio del padre fallecido que tenía la patria potestad La regla del artículo 400 no puede considerarse absoluta; así, habrá que estar a la competencia del tribunal donde reside el menor cuando esta jurisdicción sea más conveniente para sus intereses, ya sea por la cercanía con el niño y su guardador como por la inmediatez que sólo se logra con una mayor proximidad, o por el lugar de ubicación de los bienes. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Competencia del juez del domicilio del menor como forma de proteger el interés del niño.

1. Competencia del juez del domicilio del menor como forma de proteger el interés del niño En múltiples precedentes se reemplaza la competencia del juez del último domicilio de los progenitores por la competencia del juez del domicilio real del menor alegando: (i) Que el interés superior del niño no sólo debe considerarse respecto de las resoluciones que atañen al fondo de las cuestiones que los involucran en el caso, sino también en lo relativo a la determinación del juez competente;
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Art. 401

(ii) que una de las maneras de protegerlo es mediante la tutela jurisdiccional, que se presume más eficaz mientras más cercana esté al menor1; (iii) que la Convención sobre los Derechos del Niño permite la posibilidad de apartarse de las reglas generales de la competencia y así poder defender el interés del menor ante el juez del domicilio de este último2; (iv) razones de economía procesal para que la jurisdicción que entiende en el manejo de esos intereses sea la más próxima al menor y a su guardador, es decir al domicilio de éstos3. Art. 401 Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual.
Concordancia: art. 400.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Juez competente. Excepción.

1. Juez competente. Excepción La norma en análisis plantea una excepción a lo dispuesto por el artículo 400, en donde podrá intervenir el juez argentino en aquellos
CNCiv., sala B, 18-8-97, L. L. 1998-E-810, jurisp. agrup., caso 13.086; conf. CrCC de La Plata, L.L. 120-240; CCC de Gral. Roca, Rep. E.D. 18-1082-271; CNCiv., sala F, R. 325.525 del 9-8-2001. 2 CNCiv., sala F, R. 325.525 del 9-8-2001. 3 ídem nota anterior.
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1

GRACIELA MEDINA

casos en que los padres aun hayan fallecido fuera del país y resulte necesario adoptar medidas favorables para la persona o bienes del menor. Algunos entienden que el Código habría confundido el concepto de residencia con el de domicilio y en realidad no habría sido intención del legislador establecer tal excepción. Otros, por el contrario, consideran que no habría razón para exigir como requisito que los padres tuvieran -al momento del fallecimiento o al organizarse la tutela- la residencia en la República, ya que la ley lo exige implícitamente al acordar la jurisdicción al juez de su residencia. Art. 402 (Derogado por ley 23.264). Art. 403 En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.
Concordancias: arts. 90 -inc. 5 o -, 393.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 377 y 400. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Competencia del juez del domicilio donde se encuentren los menores abandonados o expósitos.

1. Competencia del juez del domicilio donde se encuentren los menores abandonados o expósitos En el caso de los menores expósitos o abandonados el Código deja de lado la regla de la competencia del último domicilio de los padres para otorgar la jurisdicción al tribunal donde se encuentre el niño desamparado. La disposición en comentario es una norma especial que se aplica sobre la norma general que determina la competencia del tribunal del domicilio del último de los padres vivos; la excepción se justifica por el hecho mismo del abandono y por la urgencia de cubrir el desamparo.
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Arts. 404 - 405 Art. 404 El juez a quien compete el discernimiento de la tutela, será el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción. La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo.

Art. 405

Concordancias: arts. 397, 404, 410, 432, 455 -inc. 21-, 463. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Extensión de la competencia del tribunal que discernió la tutela. 2. Fuero de atracción.

1. Extensión de la competencia del tribunal que discernió la tutela La unidad de la función tutelar hace necesario que el juez de la tutela extienda su competencia para intervenir en todos los juicios en los cuales se hallen vinculadas cuestiones relativas a los bienes del menor. Estas normas deben ser completadas con las normas sobre competencia que contienen los códigos procesales locales. Cuando existe peligro en la demora cualquier juez podrá tomar las medidas precautorias urgentes con respecto al menor y a los bienes de éste; así, por ejemplo, si mediare denuncia por violencia familiar, ningún juez podría negarse a tomar las medidas urgentes por no haber discernido la tutela. 2. Fuero de atracción La tutela no es un juicio universal que ejerza fuero de atracción sobre las acciones en las cuales el menor tiene legitimación activa o 449

GRACIELA MEDINA

pasiva, ya que no es un proceso que tiene como mira la liquidación o distribución del patrimonio, salvo que medien motivos de conexidad, como son los juicios por remoción del tutor y al reintegro de bienes por el tutor sustituido en su cargo. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Ley aplicable. 2. El juicio de tutela no ejerce fuero de atracción. 3. Discernimiento de la tutela por un juez extranjero. 4. Ejercicio de la tutela. 5. Competencia y protección integral del menor.

1. Ley aplicable La ley del domicilio del incapaz rige la organización de la tutela' y de la cúratela2; ello, sin perjuicio de que, en caso de urgencia, el juez del lugar se encuentre facultado a tomar medidas provisionales, tanto respecto de la persona3 como de los bienes del incapaz4. 2. El juicio de tutela no ejerce fuero de atracción El juicio de tutela no tiene fuero de atracción sobre aquellos en que el menor es actor o demandado5; ni el juicio de insania tiene carácter universal, por lo cual tampoco ejerce fuero de atracción6; pero por aplicación de esta norma se ha entendido que al juez de la tutela le compete entender respecto del pedido de autorización para que el menor ejerza el comercio7, y en los juicios de remoción del tutor8. 3. Discernimiento de la tutela por un juez extranjero Se ha entendido que incluso la norma resulta aplicable en aquellos casos en que la tutela ha sido discernida por un juez extranjero en
1 2 3 4 5 6 7 8

Cám. Civ. I a La Plata, J.A. 1-549; Cám. Civ. 2a La Plata, J.A. 8-224. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 38-1047. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 68-756. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 54-461. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 51-880; Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 70-956. CNCiv., sala F, Rep. E.D. 10-587, sum. 2. CNCom., J.A. 19-493. Cám. Civ. I a Capital, L.L. 12-1177.

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Arl. 406

ejercicio de su competencia9, y en virtud de este principio el juez que discernió la tutela es a quien le correspondería autorizar la venta de un inmueble ubicado en el país, conforme a sus propias leyes, debiendo aplicarse la ley argentina con la intervención del juez nacional respecto del acto en sí10. 4. Ejercicio de la tutela No puede concebirse la existencia de una actividad tutelar que no esté íntimamente ligada a la inmediatez con los menores y su grupo familiar, toda vez que la eficacia de esa actividad está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido". 5. Competencia y protección integral del menor 1. Si los magistrados entre los que se planteó el conflicto se encuentran en análoga situación legal para asumir la función tutelar del menor, la elección debe hacerse ponderando cuál de ellos se halla en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos'2. 2. Debe dirimirse el conflicto de la disposición tutelar entre el magistrado nacional que luego de valorar la inimputabilidad del menor cedió la tutela dispuesta a favor del juez de Menores pampeano que ya había intervenido en ella, declarando la competencia de la justicia de esa provincia, si el niño se domicilia con su familia en Santa Rosa, La Pampa, y en atención al superior interés del niño, consagrado en el artículo 3o de la Convención sobre los Derechos del Niño y reconocido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional13. Art. 406 Para discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado
Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 27-944; Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 36-1456; C2aCC de La Plata, J.A. 8-224. 10 Cám. Civ. Ia Capital, L.L. 45-505. 11 C.S.J. de la Nación, 27-3-2001, SAO, sum. A00559484. 12 C.S.J. de la Nación, 5-9-2000, SAIJ, sum. A0055858. 13 C.S.J. de la Nación, 27-3-2001, SAIJ, sum. A0059483. 451
9

GRACIELA MEDINA

por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración. Concordancias: arts. 399, 407.

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377, y ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Discernimiento de la tutela, en J.A. 46-940.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Juramento de buen desempeño. 2. ¿Es necesario el juramento o basta con la promesa? 3. Consecuencias de la falta de juramento.

1. Juramento de buen desempeño Nuestro Código establece como requisito para el discernimiento de la tutela que el tutor preste juramento de desempeñar correctamente su cargo, sin exigirle caución alguna para su ejercicio, ni siquiera en el caso de que el menor tenga bienes de fortuna suficientes. 2. ¿Es necesario el juramento o basta con la promesa? Puede ocurrir que alguna persona se niegue a prestar juramento en base a una objeción de conciencia. En cuanto a la razonabilidad de la objeción de conciencia como fundamento suficiente para negarse a "jurar" la función de tutor, estimamos que ella es razonable, no sólo para negarse a "jurar" un cargo, sino para negarse a realizar cualquier acto que vulnere las convicciones religiosas o morales de una persona. Por ello, en principio, consideramos que es válida la libertad de conciencia esgrimida como excepción a la obligación de jurar el cargo impuesta por el artículo en estudio, ya que esta negativa no afecta gravemente los derechos de terceros, ni el orden público, ni otros aspectos del bien común. 3. Consecuencias de la falta de juramento La doctrina se encuentra dividida; mientras un sector se inclina por
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Art. 407

determinar que la falta de juramento produce la nulidad del discernimiento (Zabala Rodríguez, Palmieri), otros sostienen que su ausencia no determina la nulidad del discernimiento ni de los actos subsiguientes, debido a que no se trata de una formalidad esencial al punto de que la ley no prevé ninguna sanción para su incumplimiento (Borda). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Juramento del tutor.

1. Juramento del tutor a) Los escasos precedentes jurisprudenciales que existen en la materia se han inclinado por juzgar que si el tutor designado no prestó el correspondiente juramento, el discernimiento es nulo1. b) El juramento prestado por el defensor de ausentes al hacerse cargo de sus funciones no lo exime de la obligación de prestar un juramento especial cuando es designado tutor2. Art. 407 Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor.
Concordancias: arts. 399,417,456,1870-inc. I o -, 1916,1917,1969,1979,2297,2298.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Los actos realizados por el tutor antes de ser discernido en el cargo.

1. Los actos realizados por el tutor antes de ser discernido en el cargo Los actos practicados por el tutor designado antes de producirse
1 2

Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 46-939. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 46-940. 453

GRACIELA MEDINA

el discernimiento de la tutela son nulos. Recordemos que el discernimiento es el acto procesal en virtud del cual el juez pone al tutor en posesión del cargo, previo juramento o promesa de ley (Borda, Zannoni, Díaz de Guijarro); es un requisito indispensable que habilita al tutor a ejercer su función como tal, importando en principio la confirmación de los actos realizados. Los actos realizados son de nulidad relativa; pueden ser confirmados por el menor cuando hubiere llegado a la mayoría de edad o bien podrá decretarse su nulidad a pedido de éste mediante tutor especial. Los terceros de buena fe podrán reclamar daños y perjuicios al tutor que hubiera ejecutado tales actos, una vez declarada la nulidad de los mismos. La buena o mala fe de los terceros está dada por el desconocimiento o conocimiento que hubieran tenido al contratar, de no habérsele discernido la tutela al presunto tutor implicado (Bossert, Zannoni). Art. 408 Discernida la tutela, los bienes del menor no serán entregados al tutor, sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasación de ellos.
Concordancias: arts. 385, 417 a 423, 457, 3515.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Inventario y avalúo. 2. Supuestos en los cuales el tutor se exime de realizar inventario y avalúo, a) Reemplazo de un tutor por otro, b) Realización del inventario antes del discernimiento de la tutela. 3. Tiempo y forma. 4. Falta de inventario y avalúo.

1. Inventario y avalúo Como requisito ineludible la ley exige al tutor que realice para entrar en posesión de los bienes del menor el inventario y avalúo de los mismos.
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Art. 408 La finalidad de la norma es dejar sentado la cantidad, calidad y estado de los bienes que posee el menor y que el tutor recibe en administración, como también evitar la sustracción u ocultamiento de bienes e individualizar los elementos que componen el acervo del menor, fijando así el límite dentro del cual podrá responder el tutor en razón de su manejo y permitiendo establecer adecuadamente el presupuesto de la tutela que, conforme al artículo 423, debe guardar relación con la importancia de los bienes y con la inversión que ellos produzcan. 2. Supuestos en los cuales el tutor se exime de realizar inventario y avalúo a) Reemplazo de un tutor por otro En el caso de que el tutor sea reemplazado por otro, el nuevo tutor queda eximido de realizar inventario y avalúo, en razón de que hará innecesaria una nueva realización por quien ha asumido después la función (Bossert, Zannoni). Algunos entienden que el nuevo inventario es indispensable, ya que la rendición de cuentas no es suficiente para determinar los bienes existentes y faltantes, ni el estado en que éstos se encuentran (Machado). b) Realización del inventario antes del discernimiento de la tutela El artículo en análisis establece que el inventario no será necesario si se hubiere realizado antes del discernimiento de la tutela. Sin embargo, tal eximente es válida si el inventario y avalúo se hubiere realizado en un período no muy largo entre éste y el discernimiento del tutor. 3. Tiempo y forma Conforme al artículo 417, será el juez a cargo quien designará el escribano y el plazo para ejecutarlo. En cuanto a la forma, será practicado judicialmente (arts. 408, 417 y 418), debiendo el juez acompañar al tutor con uno o más parientes, u otras personas que conocieren la situación patrimonial del menor.
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GRACIELA MEDINA

4. Falta de inventario y avalúo Como surge del artículo 457, la omisión de inventario y tasación de los bienes es causal de remoción del tutor, puesto que la ley considera que es esencial salvaguardar los bienes del menor, ante la falta de éstos. C) Jurisprudencia 1. La tasación es de orden público'. 2. El juzgado no puede declinar la facultad de designar de oficio al escribano que ha de actuar en la facción del inventario de los bienes del menor, al cual el tutor deberá ajustar su cometido2. 3. La tasación de los bienes del pupilo que establece el artículo 408 tiende a una mayor individualización de los mismos, pero no es forzosa y puede prescindirse de ella cuando se trata de bienes inmuebles3 o del valor llave de un establecimiento comercial4.

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CCC de Santiago del Estero, J.A. 1952-111-10. Cám. Civ. 2a Capital, L.L. 26-242. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 45-466. CNCiv., sala C, L.L. 71-664.

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TÍTULO X DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA Art. 409 La administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este Código, si en la República existiesen los bienes del pupilo.
Concordancias: arts. 400, 405.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Ley aplicable a la administración de la tutela. Principio de pluralidad. 2. Bienes situados en la República.

1. Ley aplicable a la administración de la tutela. Principio de pluralidad Aun cuando el legislador adoptó el sistema de la unidad de la tutela en lo que hace a la competencia (vgr. arts. 400 a 404), en materia de administración y disposición de bienes se inclina al sistema de la pluralidad y adopta el sistema de la ley territorial. En virtud de ello, y coherente con el sistema territorialista de la lex rei sitce establecido por los artículos 10 y 11, para el caso de que el menor tenga bienes fuera de la República, fueren muebles o inmuebles, la administración de tales bienes se rige por las leyes del país en que aquéllos estuviesen situados (Belluscio).
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GRACIELA MEDINA

2. Bienes situados en la República En este caso se deben distinguir dos supuestos: a) Tutela discernida por juez argentino: la administración y disposición de los bienes se rigen únicamente por la ley argentina. b) Tutela discernida por juez extranjero: si bien este supuesto no fue previsto por nuestro Codificador, se deben aplicar los principios generales que se desprenden de la ¡ex rei sitce. Es decir que será de aplicación la ley argentina. El control de esa administración corresponderá, por lo tanto, al juez argentino, y no al juez de la tutela discernida en el extranjero, como podría inferirse de la interpretación aislada del artículo 404. Tal es la solución de los Tratados de Montevideo de 1889 (art. 22) y 1940 (art. 27), ya que, si bien este último hace extensiva la aplicación de la ley del domicilio a las facultades sobre los bienes, deja a salvo las prohibiciones emergentes de la lex rei sitai, que en nuestro Derecho positivo resultan, como dijimos, de los artículos 10 y 11 (Belluscio). Art. 410 Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren.
Concordancias: arts. 8o, 10, 11 y 409.

A) Bibliografía especial La indicada en los artículos 377 y 409. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Bienes situados en el extranjero.

1. Bienes situados en el extranjero En el caso de tener el pupilo bienes muebles o inmuebles situados fuera del país, aunque la tutela hubiera sido discernida por un juez
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Art. 411

argentino, la administración de aquéllos queda regida por la ley extranjera de la situación (López del Carril).
Art. 411 El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.

Concordancias: arts. 57 -incs. 2o y 3 o -, 274, 277, 380, 381, 414, 1870 -inc. 1°-.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Representación para actuar enjuicio, a) Juicio penal, b) Juicio relacionado con el empleo público o privado, c) Solicitud de habilitación de edad, d) Representación del Ministerio de Menores. 2. Actos que el menor puede realizar por sí. 3. Administración de los bienes del menor.

1. Representación para actuar en juicio El tutor es el representante legal del menor y no necesita autorización para estar en juicio salvo en aquellos casos en que la demanda la dirige contra los padres del menor. El tutor puede autorizar al menor para actuar en juicio, tal como lo pueden hacer los padres en el supuesto contemplado en el artículo 264 quáter. a) Juicio penal El menor tiene siempre la facultad de denunciar por sí ante las autoridades policiales los delitos contra él cometidos sin necesidad de ser representado por el tutor. En cambio, para actuar como demandante o querellante es necesario establecer una distinción entre los menores adultos, es decir los mayores de 14 años, y aquellos que no los tienen. El menor adulto no necesita autorización para estar enjuicio cuando sea demandado criminalmente, conforme a lo establecido por el artículo 286.
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GRACIELA MEDINA

b) Juicio relacionado con el empleo público o privado Los menores adultos que ejercieran algún empleo, profesión o industria no requieren autorización para estar en juicio, conforme a lo establecido por el artículo 283. Es por ello que pueden hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en las formas que establecen las leyes procesales. c) Solicitud de habilitación de edad El artículo 131, tercer párrafo, autoriza al menor bajo tutela que hubiese cumplido 18 años a solicitar la emancipación de edad previa información sumaria sobre su actitud; tal facultad no la tiene el sometido a patria potestad. d) Representación del Ministerio de Menores El menor es representado por el tutor y además rige sobre él la representación del Ministerio de Menores prevista por eí artículo 59. 2. Actos que el menor puede realizar por sí El menor sujeto a tutela puede realizar por sí los siguientes actos: a) Defenderse penalmente: en los casos del artículo 286, primera parte. b) Reconocer hijos extramatrimoniales. c) Testar a partir de los 18 años. d) Ejercer el mandato, según lo establece el artículo 1897. e) Adquirir la posesión, conforme al artículo 2392. f) Declarar como testigo de acuerdo a las normas procesales de cada provincia (arts. 426, CPCCN, y 276, CPPN). g) Votar. h) Ser testigo en los testamentos militares, conforme al artículo 3675. i) Celebrar contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 278.
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Art. 411

3. Administración de los bienes del menor En principio el tutor es el administrador de los bienes del menor, salvo de aquellos que el menor adulto gane en el ejercicio de su profesión, industria o comercio. La norma establece que el tutor puede administrar los bienes del menor prescindiendo de la voluntad del niño; este artículo debe ser interpretado juntamente con la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo tanto, el menor debe ser escuchado en la medida en que esté en condiciones de formarse un juicio propio y de expresar su opinión libremente, y la administración debe ser siempre ejercida teniendo en cuenta el interés del niño. C) Jurisprudencia 1. El tutor no necesita autorización judicial para representar en juicio al menor: en múltiples precedentes se ha sostenido que el tutor tiene legitimación para actuar en juicio en representación del menor sin necesidad de ser autorizado para ello'. 2. El tutor requiere autorización judicial para estar enjuicio contra los padres del menor2. 3. La revocación de la designación de un tutor deja sin efecto los actos realizados por éste en representación judicial de su pupilo: si bien el retiro del expediente en préstamo fue realizado, de conformidad con las previsiones contenidas en el inciso 3 o del artículo 127 del Código Procesal, por el tutor, si dicha designación fue dejada sin efecto por el a quo en tales condiciones, mal puede hacerse recaer sobre los menores los efectos que prevé el artículo 134 del Código citado acerca del retiro del expediente por el anterior tutor renunciante, toda vez que su nombramiento había quedado privado de toda virtualidad en orden a su función de representación de aquéllos3.
Cám. Civ. Ia Capital, 30-4-23, J.A. 10-262; Cám. Civ. 2a Capital, 14-4-43, J.A. 1943-11-407. 2 S.T. de Santa Fe, 27-8-40, L.L. 20-143. 3 CNCiv., sala F, 27-4-81, L.L. 1981-C-172. 461
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GRACIELA MEDINA

Art. 412 Debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio, o haciéndole aprender algún oficio.
Concordancias: arts. 416, 423, 1625 -segunda parte-; art. 6o, Convención sobre los Derechos del Niño.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Educación del menor. 2. La educación religiosa.

1. Educación del menor Este artículo debe ser completado con el artículo 6o de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece que se debe garantizar su desarrollo. La obligación y el derecho de los tutores de lograr el desarrollo del menor consiste básicamente en darle las condiciones necesarias que favorezcan y estimulen en forma integral su crecimiento de modo que éste siga su curso adecuado. 2. La educación religiosa Los deberes del tutor se extienden a la educación religiosa, pero en este punto hay que tener en cuenta que el tutor puede guiar al niño en el ejercicio de la libertad religiosa, pero no puede imponerle la misma ni prohibirle su práctica salvo en aquellos casos que fueran contrarios al orden, a la moral o a la salud pública, y a los derechos y libertades fundamentales de los demás. En este sentido siempre ha de tenerse en cuenta la evolución y el desarrollo del joven, quien tiene derecho a profesar una religión distinta a la del tutor o no profesar ninguna. Así, por ejemplo, si una joven hija de judíos cuyo tutor fuera judío decidiera ejercer la religión ca462

Art. 413

tólica, ello no se le podría negar conforme lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1947. El derecho del joven de profesar un culto implica el derecho de no hacerlo, por ello no pueden ser obligados a ingresar en una comunidad religiosa. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Educación religiosa.

1. Educación religiosa El tutor no puede imponerle una orientación religiosa al menor y para el ingreso a una comunidad religiosa debe solicitar autorización judicial1. Art. 413 El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes.
Concordancias: arts. 421, 450, 461, 512, 901, 902, 909.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Administración de los bienes del menor, a) Forma de la administración, b) Causa fin de la administración. 2. Tipos de actos comprendidos en la gestión. 3. Bienes excluidos de la administración. 4. Responsabilidad del tutor.

1. Administración de los bienes del menor a) Forma de la administración El tutor debe administrar los bienes del menor como si fuera un buen "padre de familia"; con esta expresión la ley indica que el tutor
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Cám. Civ. Ia Capital, 20-12-40, J.A. 73-460. 463

GRACIELA MEDINA

no requiere una formación especial para gerenciar los bienes del pupilo, basta con que actúe con la diligencia normal de un buen padre de familia. Se ha entendido que en lo que respecta a los bienes, las obligaciones de un buen padre de familia, que son las del tutor, comprenden tres órdenes de ideas: primero, hacer que ellos produzcan todos los frutos y rentas que correspondan, según su naturaleza; segundo, conservar los bienes, impidiendo que se malgasten o destruyan; tercero, aumentarlos. Éstos son, en síntesis, los propósitos que el tutor debe perseguir en la administración del patrimonio del pupilo (Prayones). No obstante que el artículo establece que debe administrar como "un buen padre de familia" sin requerir habilidades especiales, si el monto o las características de los bienes exigen una administración profesional, el tutor deberá contratarla, ya que en la faz patrimonial de su función de tutor son de aplicación las normas generales en materia de obligaciones; ello así, deberá cumplir con las diligencias que exigiere la naturaleza de los bienes a administrar teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512). Expresamente el artículo 397, en su inciso 8o, establece que cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales o una administración distinta deberá nombrarse un tutor especial. b) Causa fin de la administración La causa fin de la administración se encuentra en la preservación del interés económico del incapaz, quien no puede verse perjudicado por una gestión negligente ni imprudente. Al respecto, hay que poner de relevancia que al tutor se le exige la preservación y adecuada gestión del patrimonio, pero no se le exige que acreciente ni mejore la fortuna de su representado, ya que su obligación es de medios y no de resultado. Sostenemos que la obligación administrativa del tutor es una obligación de medios porque su deber consiste en realizar una conducta diligente orientada al cuidado de los intereses pecuniarios del pupilo, sin que se encuentre obligado a obtener como resultado su acrecen464

Art. 413

tamiento, ya que el aumento patrimonial o enriquecimiento no depende únicamente del obrar del tutor sino también de otros factores económicos variables. 2. Tipos de actos comprendidos en la gestión El principio general es que los tutores pueden realizar los actos de administración de los bienes de sus pupilos pero necesitan de autorización para los actos de disposición. Entre los actos que pueden realizar cabe enumerar el pago de impuestos, la venta de cosas muebles que formen parte del giro común de una explotación comercial o industrial, como también la locación de inmuebles. Con respecto a la locación, cabe recordar que el tutor requiere permiso del juez para rentar inmuebles por un período que exceda los cinco años, conforme al artículo 443, inciso 10. Por otra parte, los arrendamientos que los tutores hagan de los bienes de los menores llevan implícita la condición de que se acaba cuando ellos lleguen a la mayoría de edad, por aplicación analógica del artículo 300. 3. Bienes excluidos de la administración Se encuentran excluidos de la administración los bienes que deban ser gerenciados por tutores especiales (art. 397) y los que forman parte del patrimonio del menor. 4. Responsabilidad del tutor Hemos puesto de relevancia el tipo de obligación que tiene el tutor y hemos subrayado que se trata de una obligación de medios, porque ello tiene vital importancia en el plano de la responsabilidad civil del tutor, más precisamente en lo relativo al factor de atribución. En efecto, por tratarse de una obligación de medios, el factor de atribución es subjetivo, sin perjuicio de que en el supuesto de grave disminución del patrimonio del pupilo corresponderá al tutor la acreditación de un obrar diligente.
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GRACIELA MEDINA

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Conductas del tutor. Omisión de las gestiones necesarias para aceptar una donación.

1. Conductas del tutor. Omisión de las gestiones necesarias para aceptar una donación Las conductas obradas en una cuestión que atañe directamente al interés de los incapaces, como es la relativa a la omisión del tutor de cumplir las gestiones necesarias para aceptar la donación en nombre de las menores, deben ser juzgadas dentro del ámbito del Derecho de Menores, como un ordenamiento singular, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral de la persona humana1. Art. 414 Si los tutores excediesen los poderes de su mandato, o abusasen de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo, éste, sus parientes, el Ministerio de Menores, o la autoridad policial, pueden reclamar del juez de la tutela las providencias que fuesen necesarias.
Concordancias: arts. 59, 381, 459, 494; art. 19, Convención sobre los Derechos del Niño; ley 24.417, decreto reglamentario 325/96; ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires; ley 4943 de la Provincia de Catamarca; ley 4175 de la Provincia del Chaco; ley 4188 de la Provincia de Chubut; ley 5019 de la Provincia de Corrientes; ley 9198 de la Provincia de Entre Ríos; ley 5107 de la Provincia de Jujuy; ley 1918 de la Provincia de La Pampa; ley 6580 de la Provincia de La Rioja; ley 3325 de la Provincia de Misiones; ley 2212 de la Provincia de Neuquén; ley 3040/96 de la Provincia de Río Negro; ley 6542 de la Provincia de San Juan; ley 5142 de la Provincia de San Luis; ley 6308 de la Provincia de Santiago del Estero; ley 39 de la Provincia de Tierra del Fuego.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Nos remitimos al análisis realizado en el artículo 459.
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CNCiv., sala G, 25-4-96, L.L. 1997-D-840, 39.651-S; D.J. 1997-3-715.

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Arts. 4 1 5 - 4 1 6 Art. 415 El menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.

Concordancias: arts. 266, 275 a 285, 327.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Al respecto nos remitimos al comentario de los artículos 266 a 278. Art. 416 El menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades.
Concordancias: arts. 412, 423, 427 a 430.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Derecho de alimentos. 2. Incapaces que posean bienes, a) Menores con bienes que generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias, b) Menores con bienes que no generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias. 3. Incapaces que no posean bienes. 4. Menores que no tienen parientes.

1. Derecho de alimentos La norma en análisis establece el principio general de que el menor tiene derecho a ser alimentado de acuerdo a su condición y fortuna, sin establecer quién es el obligado al pago de los alimentos. Esta norma tiene que ser completada con las disposiciones que rigen la obligación entre parientes en general y con lo dispuesto por los artículos 423 y 427 a 430. De la interrelación de estos artículos surge claro que el tutor no
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GRACIELA M E D Í N A

se encuentra obligado al pago de los alimentos con sus bienes propios, salvo que sea un pariente, en cuyo caso su obligación alimentaria surge del parentesco y no de la tutela, ya que ésta no es fuente de obligación alimentaria. 2. Incapaces que posean bienes La ley distingue entre menores que posean bienes que generen rentas suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias de los que no los tienen. a) Menores con bienes que generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias En el caso de que los menores tengan bienes que generen rentas suficientes, el juez anualmente fijará la cuota que el tutor puede emplear en la educación y alimento del pupilo. Esta resolución, como todas las decisiones en materia alimentaria, no hace cosa juzgada; ello implica que puede ser aumentada o disminuida de acuerdo a las necesidades del incapaz, conforme lo establece expresamente el artículo 423. b) Menores con bienes que no generan utilidades suficientes para cubrir sus necesidades alimentarias En el supuesto de que el niño tenga bienes de capital pero que éstos no generen rentas o ellas sean insuficientes para alimentar al incapaz, el tutor está obligado a solicitar al juez la autorización para realizar parte de esos bienes, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 427. 3. Incapaces que no posean bienes Si los menores no tienen bienes suficientes, el tutor puede demandar alimentos a los parientes obligados, previa autorización judicial (art. 428).
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Art. 417

4. Menores que no tienen parientes Si el menor no tiene ni bienes ni parientes, el tutor no está obligado a darle alimentos y puede solicitar al juez su internación en un establecimiento público (art. 430). Pensamos que en este caso el juez debe sopesar la posibilidad de dar en adopción al niño en lugar de tenerlo sometido a la dependencia estatal. Art. 417 El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor, el tiempo en que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no esté hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad.
Concordancias: arts. 385, 408, 418 a 422, 457, 3515.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Plazo para realizar el inventario. 2. Actos conservatorios.

1. Plazo para realizar el inventario El juez debe fijar un plazo para la confección del inventario, el que lógicamente debe tener relación con la cuantía de los bienes a inventariar y con su ubicación geográfica. Este plazo puede ser ampliado a solicitud del tutor cuando resulte insuficiente para la confección del inventario. Al respecto nos remitimos al comentario al artículo 408. 2. Actos conservatorios Antes de la realización del inventario el tutor no puede realizar actos de administración sobre los bienes del menor, pero sí puede y debe realizar todos los actos conservatorios que sean de toda necesidad.
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GRACIELA MEDINA

C) Jurisprudencia 1. El deber de hacer el inventario es de orden público1. 2. La administración de la tutela se ejerce bajo responsabilidad del tutor en los términos del artículo 413 del Código Civil, previo inventario, bajo las garantías establecidas en las disposiciones del título respectivo del citado Código, debiendo rendir cuentas de sus gestiones y quedando siempre la continuación en el desempeño del cargo supeditada a la eficiencia del titular2. 3. Si el tutor no cumplió con la obligación de hacer el inventario, no pudo realizar, ni aun con autorización judicial, actos de disposición, como lo es la constitución de hipotecas sobre los mismos, so pena de nulidad3; ni tampoco tomar medidas sino de absoluta necesidad4; pero aunque ello pueda determinar su remoción, no corresponde la designación de un curador a los bienes5. Art. 418 Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial.
Concordancias: arts. 385, 408, 3515.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. El tutor testamentario no puede ser eximido de hacer el inventario. 2. El tutor testamentario puede ser autorizado a hacer el inventario en forma extrajudicial.
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CCC de Santiago del Estero, J.A. 1952-111-10. Cám. Civ. 2a Capital, L.L. 19-165. CCC de Santiago del Estero, J.A. 1952-111-10. CNCiv., sala C, L.L. 71-664. ídem nota anterior.

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Art. 419

1. El tutor testamentario no puede ser eximido de hacer el inventario La activo (i) (ii) (iii) existencia de un inventario en el que haya una descripción del y del pasivo es fundamental para: Conocer el patrimonio real del pupilo, Controlar la gestión del tutor, Establecer las rentas necesarias para la alimentación del incapaz.

Es tanta la importancia del inventario que el Codificador limitó el poder de la autonomía de la voluntad de los padres para después de la muerte, impidiéndoles que liberaran a los tutores de su realización. De acuerdo a la norma en comentario los padres pueden designar tutor a sus hijos, pero no pueden eximirlos de hacer el inventario de los bienes del menor; el fundamento de tal prohibición radica en que sin un inventario no se sabría la cuantía del patrimonio y, por ende, se desconocería si el cumplimiento de la administración es correcto o negligente. 2. El tutor testamentario puede ser autorizado a hacer el inventario en forma extrajudicial El poder de la autonomía de la voluntad de los ascendientes para el supuesto de designación de tutor testamentario se limita a la facultad de autorizar a los tutores para que hagan los inventarios y las tasaciones extrajudicialmente, presentándolos con posterioridad a los jueces para su aprobación (art. 3515). Art. 419 Si el tutor tuviese algún crédito contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor.
Concordancias: arts. 398, 3973.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377.
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GRACIELA MEDINA

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Fundamentos de la obligación de inventariar los créditos antes de entrar en posesión de los bienes del menor. 2. Cobro de la deuda. 3. Suspensión de la prescripción y posibilidad de cobro judicial de la deuda.

1. Fundamentos de la obligación de inventariar los créditos antes de entrar en posesión de los bienes del menor La obligación de denunciar en el inventario los créditos que el tutor tenga contra su pupilo tiene un fundamento doble, a saber: a) Impedir fraudes contra el menor: la obligación de confeccionar el inventario busca evitar que al entrar en posesión de los bienes del menor el tutor pueda destruir las constancias del pago de la deuda. Por ello se lo obliga a denunciar su acreencia previo a que se le entreguen los bienes del incapaz. b) Evitar que sean designados tutores quienes tienen créditos importantes contra el menor: por otra parte, la obligación de denunciar las acreencias contra el menor se funda en impedir que sean designados tutores quienes son incapaces de serlo por tener créditos importantes contra el menor (art. 398, inc. 11). La denuncia del crédito por el tutor le permite al tribunal determinar su capacidad para ejercer el cargo, ya que conociendo la importancia del patrimonio a administrar y el crédito contra el menor, el juez puede establecer si existe una oposición de intereses que le impida al tutor desempeñar el cargo. 2. Cobro de la deuda Si el tutor es acreedor del menor puede cobrarse sus créditos con los bienes de este último, sujeto a la aprobación de las cuentas de la tutela. La nota al artículo 3973 establece que "Si el tutor es acreedor, el derecho de compensación basta para que pueda cobrarse su deuda, sujeto el acto a las cuentas de la tutela". En realidad, la facultad del tutor de cobrarse su crédito con los bienes del deudor surge de la facultad de administración que éste tiene sobre los bienes del
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Art. 420

pupilo, y no necesariamente tiene que existir una compensación para que el tutor pueda cobrar su crédito. Cabe recordar que la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deudas; ella extingue, con fuerza de pago las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir (art. 818), y bien puede ocurrir que el tutor y el pupilo no sean acreedores y deudores recíprocos, sin embargo, esto no impide que el tutor se pueda cobrar la deuda que tenga contra su pupilo, siempre sujeto a la obligación de rendir cuenta. 3. Suspensión de la prescripción y posibilidad de cobro judicial de la deuda El curso de la prescripción se encuentra suspendido entre los menores y los tutores; la solución se justifica en razón de la armonía que debe reinar entre quienes se encuentren relacionados por vínculos de potestad, la cual podría verse alterada si los tutores y pupilos debieran velar por el mantenimiento de sus acciones (Pizarro, Vallespinos). No obstante que el curso de la prescripción se encuentra suspendido, el tutor no tiene por qué esperar hasta la mayoría de edad de su pupilo para iniciar acción tendiente a obtener la satisfacción de su crédito (Borda), debiéndose en este caso designar un tutor especial al respecto. C) Jurisprudencia El tutor que no incluye su crédito en el inventario, y más aún, si omite llevarlo a cabo no puede luego reclamarlo1. Art. 420 Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesión u otro título, deberá inventariarlos con las mismas solemnidades.
Concordancias: arts. 418, 422.
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Cám. Civ. 2a Capital, L.L. 7-158. 473

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Bienes adquiridos por el menor durante la tutela.

1. Bienes adquiridos por el menor durante la tutela Los bienes que el tutor adquiera para el menor deben ser inventariados a partir de que se hayan incorporado al patrimonio del incapaz, en tanto y en cuanto sean administrados por el tutor; ello implica que los bienes adquiridos por el menor por su trabajo personal no deben ser inventariados ni tampoco aquellos que sean transmitidos al pupilo con la condición de que no fueran administrados por el tutor. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Omisión del tutor de cumplir las gestiones necesarias para aceptar una donación en nombre de sus pupilos.

1. Omisión del tutor de cumplir las gestiones necesarias para aceptar una donación en nombre de sus pupilos Las conductas obradas en una cuestión que atañe directamente al interés de los incapaces, como es la relativa a la omisión del tutor de cumplir las gestiones necesarias para aceptar la donación en nombre de las menores, deben ser juzgadas dentro del ámbito del Derecho de Menores, como un ordenamiento singular, eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral de la persona humana1. Art. 421 Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos, la rendición judicial de las cuentas de la tutela, y la posesión de los bienes del menor.
Concordancias: arts. 417, 460.
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CNCiv., sala G, 25-4-96, L.L. 1997-D-840, 39.651-S; DJ. 1997-3-715.

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Art. 422

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Obligación de exigir ia rendición de cuentas al tutor anterior. 2. Sanciones por la omisión del pedido de rendición de cuentas.

1. Obligación de exigir la rendición de cuentas al tutor anterior Cuando el tutor sea designado en sustitución de otro se encuentra obligado a requerir inmediatamente a los herederos del tutor anterior o a quien lo haya precedido en el cargo la rendición judicial de las cuentas. 2. Sanciones por la omisión del pedido de rendición de cuentas El Código no establece una sanción expresa para el tutor que omita exigir la rendición de cuentas, pero por aplicación de los principios generales será responsable de los daños y perjuicios que su omisión le cause y, en su caso, tal inactividad será causal de remoción del cargo de conformidad a lo establecido en el artículo 457, última parte. Art. 422 Para la facción del inventario el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del menor, u otras personas que tuviesen conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo hubiese instituido por heredero.
Concordancias: arts. 408, 417, 420, 493.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Requisitos para la confección del inventario. 2. El inventario realizado en el curso del proceso sucesorio. 475

GRACIELA MEDINA

1. Requisitos para la confección del inventario El artículo establece que el inventario debe practicarse en presencia del juez y ante dos testigos que tuvieran conocimiento de los negocios o de los bienes del que hubiese instituido heredero. Coincidimos con la doctrina que sostiene que la inobservancia de estas formalidades no produce sanción alguna, lo que trae como consecuencia que no sea de práctica que se cumpla con ello (Borda, Busso, Machado, Lafaille, Llerena). 2. El inventario realizado en el curso del proceso sucesorio Si los bienes a inventariar son recibidos por el menor por sucesión mortis causa, el inventario deberá ser realizado conforme a las formalidades establecidas por los códigos procesales en el curso del proceso sucesorio. En el orden nacional en general deben hacerse judicialmente, salvo que el Ministerio de Menores autorice a que sea suplido por la denuncia de bienes. Art. 423 El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor.
Concordancias: arts. 372, 412, 416, 427 a 430.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Alimentos. 2. ¿Existe obligación de rendir cuentas sobre el uso del dinero destinado a alimentos?

1. Alimentos Corresponde al juez fijar la suma anual que ha de invertirse en educación y alimentos del menor, sin perjuicio de variarla según las
476

Art. 424

necesidades, y para ello tendrá en cuenta los bienes del pupilo, las rentas que producen, la edad del menor y sus condiciones personales y sociales. 2. ¿Existe obligación de rendir cuentas sobre el uso del dinero destinado a alimentos? La mayoría de la doctrina entiende que la obligación de rendir cuentas constituye un principio general en materia de tutela del que no cabe apartarse sin una norma expresa que así lo autorice (Busso, Llerena, Machado). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Rendición de cuentas de la suma anual fijada por el juez para invertir en educación y alimentos. 2. Elementos para cuantificar los gastos de educación y alimentos.

1. Rendición de cuentas de la suma anual fijada por el juez para invertir en educación y alimentos En contra de la opinión doctrinaria mayoritaria que indica que el tutor se encuentra obligado a rendir cuentas de la suma fijada por el juez por alimentos, la Cámara Civil en un antiguo precedente resolvió que de este importe no se debe rendir cuentas1. 2. Elementos para cuantificar los gastos de educación y alimentos Jurisprudencialmente se ha sostenido que los gastos de educación y alimentos se establecen fundamentalmente en proporción al patrimonio del pupilo2. Art. 424 Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez de la tutela.
Concordancias: arts. 425, 426 -inc. 3 o -, 460, 1244, 1245, 1881 -inc. 7% 1913.
1 2

Cám. Civ. Ia Capital, 26-12-28, G.F. 78-151. Cám. Civ. 2a Capital, 4-7-23, J.A. 11-121. 477

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Inversión de las rentas en bancos o en títulos públicos. 2. Inversiones inmuebles.

1. Inversión de las rentas en bancos o en títulos públicos El tutor se encuentra obligado a depositar a interés el dinero de su pupilo, ya sea en títulos de la deuda pública o en operaciones bancarias generadoras de interés. El artículo en comentario establece claramente que el tutor "debe" invertir el capital del incapaz (López del Carril). Para la realización de estas operaciones financieras no se requiere autorización judicial y su omisión hace responsable al tutor por las rentas dejadas de percibir. 2. Inversiones inmuebles El tutor también puede disponer del capital del menor para la compra de inmuebles; esta operación, a diferencia de la anterior, requiere conocimiento y autorización judicial. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Responsabilidad por la omisión de depositar el dinero del menor.

1. Responsabilidad por la omisión de depositar el dinero del menor Jurisprudencialmente se ha establecido que el tutor es responsable por el lucro cesante proveniente de haber omitido dar al dinero un destino productivo, ya que la inversión del capital del menor no es una facultad sino una obligación legal que en ninguna circunstancia puede eximírselo de cumplir'.
1

Cám. Civ. Ia Capital, 16-12-32, J.A. 40-442.

478

Arts. 425 - 426 Art. 425 Los depósitos que se hagan en los bancos, de los capitales de los menores, deben ser a nombre de ellos, lo mismo que las inscripciones en la deuda pública.

Concordancias: arts. 297, 424, 426, 1244. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Depósitos bancarios. 2. Depósitos judiciales. bancarios

1. Depósitos

Los depósitos bancarios del dinero de los menores administrados por el tutor deben ser realizados a nombre del incapaz y no a nombre del tutor. La realización de la inversión a nombre del representante en lugar del pupilo es causal de remoción del cargo por mala administración. 2. Depósitos judiciales

Consideramos que los depósitos deben ser realizados a nombre del menor y a la orden del juez, ya que el tutor para usar de los depósitos hechos en los bancos necesita ser autorizado por el juez previa demostración de su necesidad y conveniencia (art. 426). C) Jurisprudencia El incumplimiento de lo dispuesto por este artículo es causal suficiente para remover al tutor de su cargo 1 . Art. 426 El tutor para usar de los depósitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas públicas, necesita la autorización judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de hacerlo.

Concordancias: arts. 297, 427, 438 -inc. Io-, 1249, 1250.
1

Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 34-161. 479

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Fundamento de la necesidad de autorización judicial.

1. Fundamento de la necesidad de autorización judicial La razón del presente artículo está dada por cuanto implicando el uso del dinero su inversión, la entrega del mismo debe considerarse un acto de disposición, que requiere la pertinente autorización judicial (Busso, Lafaille). Para que el juez autorice la extracción debe acreditarse la necesidad y la conveniencia de la misma. Art. 427 Si las rentas del menor no alcanzaren para educación y alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente.
Concordancias: arts. 416, 423, 426, 438 -inc. 1°-.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Véase el comentario efectuado al artículo 412. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Elementos a tener en cuenta para reclamar alimentos para el menor. 2. Utilización de las rentas y del capital de los bienes del menor.

1. Elementos a tener en cuenta para reclamar alimentos para el menor Para aumentar la suma mensual que debe retirar el tutor debe
480

Art. 428

tenerse en cuenta la edad del menor y los gastos que puede demandar su educación, vestimenta, manutención, etcétera (art. 4267, Cód. Civ.)1. 2. Utilización de las rentas y del capital de los bienes del menor Al tutor le corresponde la administración de los bienes de su pupilo; puede llegar -con autorización judicial- a emplear no solamente las rentas, sino hasta una parte del capital de los bienes del menor, cuando las rentas no alcancen para la educación de acuerdo con su condición social2. Art. 428 Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los gastos de su educación y alimento, el tutor pedirá autorización al juez para exigir de los parientes la prestación de alimentos. Concordancias: arts. 367, 370, 372, 375. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Nos remitimos al comentario efectuado al artículo 412. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Necesidad de autorización previa para que el tutor reclame alimentos para el menor.

1. Necesidad de autorización previa para que el tutor reclame alimentos para el menor A los caracteres de la tutela especial, en cuanto a que se refiere
CNCiv., salaF, L.L. 125-761. CNCiv., sala B, J.A. 1988-11-178; CD, LexisNexis, marzo de 2002, doc. N° 230172.
2 1

481

GRACIELA MEDINA

exclusivamente a la defensa de bienes o pleitos determinados, cabe sumar la regla consagrada en el artículo 428 del Código Civil, de donde, a fin de promover juicio para reclamar alimentos de los parientes que tienen obligación de prestarlos, el tutor ad lítem debe indispensablemente requerir autorización judicial previa1. Art. 429 El pariente que diese alimentos al pupilo podrá tenerlo en su casa, y encargarse de su educación, si el juez lo permitiese.

Concordancia: art. 372. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Nos remitimos al comentario efectuado al artículo 412. Art. 430 Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o éstos no se hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlos en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.

Concordancias: arts. 280, 412, 416. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Nos remitimos al análisis efectuado en el artículo 412. Art. 431
1

El tutor no podrá salir de la República sin comunicar previa-

CNCiv., sala A, J.A. 1997-11, síntesis; CD, LexisNexis, marzo de 2002, doc. N° 117209. 482

Art. 431 mente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste delibere sobre la continuación de la tutela, o nombramiento de otro tutor. Concordancias: arts. 398 -incs. 4o y 7o-, 483. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Fundamento de la norma. 2. Resarcimiento.

1. Fundamento de la norma Recordemos que el tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles, destacando que debe tener en la educación y alimento de aquél los cuidados de un padre, al igual que en la administración de sus intereses. La representación es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situación de inferioridad de los incapaces, autorizando a otros a ejercer los derechos y facultades, y cuyo ejercicio es un instrumento que el legislador ha instituido para el solo beneficio de los incapaces, a los que supone protegidos, amparados, tutelados por la acción de los representantes que, por hipótesis, buscarán lo más acorde para el interés en cuyo nombre actúan. Por ello, la norma en análisis tiene por finalidad evitar la situación de desamparo o desprotección que se suscita en el pupilo ante la ausencia de su tutor. 2. Resarcimiento El tutor deberá reparar los daños y perjuicios que se originen en el pupilo, por su ausencia o incumplimiento en sus deberes como tal. Asimismo, el incumplimiento de lo dispuesto en este artículo importa una falta grave respecto del cumplimiento de sus deberes, la cual deberá ser apreciada por el juez según las circunstancias del caso y con miras al interés superior del menor, pudiendo llegar a la remoción del tutor en su función. 483

GRACIELA MEDINA

Art. 432 No podrá tampoco mandar a los pupilos fuera de la República o a otra provincia, ni llevarlos consigo, sin autorización del juez. Concordancias: arts. 404, 405, 432, 436. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1.

Objeto de la norma.

1. Objeto de la norma La norma en estudio establece una restricción al ejercicio de la tutela: el menor no podrá ser enviado, ni llevado por su tutor fuera del país o a otra provincia, sin la previa autorización judicial. El fin de la norma es evitar que el menor sea alejado de la vigilancia y control del juez y del Ministerio de Menores. Recordemos que la tutela es un instituto sujeto a control estatal mediante el Ministerio de Menores y el juez; por ello, en las circunstancias que marca el artículo en análisis, se debe pedir la autorización judicial evitando así la sustracción del menor del ámbito de las personas que ejercen el control. Se puede sancionar al tutor con la remoción en el cargo, si hace caso omiso a esta restricción. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Autorización de salida del país del menor.

1. Autorización de salida del país del menor Solamente en casos excepcionales debe concederse la autorización para trasladar al menor fuera de la República, no siendo suficiente motivo las circunstancias de que haya sido requerida para que aquél aprenda un oficio en el extranjero cuando lo puede hacer en el país1.
1

Cám. Civ. Ia Capital, L.L. 48-633.

484

Arts. 433 - 434 Art. 433 El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él.

Concordancias: arts. 921, 1076, 1114 a 1117. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina Remisión: Se aplican al tutor los principios sobre la responsabilidad de quienes tienen la guarda de la persona. Véanse los artículos 1114, 1117 y 1123. Art. 434 El tutor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin autorización del juez de la tutela.

Concordancias: arts. 136, 297, 410, 436 a 438, 441, 443 -inc. Io-, 1249, 1250, 1360, 1452, 1881 -inc. Io-, 2338, 3173. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. La autorización judicial. 2. Sanción. judicial

1. La autorización

Aun si los bienes del menor se hallaren fuera de la jurisdicción del juez que entiende en la tutela, se debe requerir la autorización de venta. Es un requisito esencial la autorización judicial para la enajenación de los bienes del pupilo; todos los actos de disposición, donación, permuta y cesión de derechos están prohibidos para el tutor. Se ha establecido que dicha autorización debe ser especial para cada caso y otorgada siempre con posterioridad a que al tutor se le haya discernido el cargo (Llerena, Busso). 485

GRACIELA MEDINA

2.

Sanción

La falta de autorización judicial vicia al acto de nulo, el cual podrá ser objeto de ratificación posterior. C) Jurisprudencia La norma contenida en el artículo 434 es inaplicable al cónyuge curador de su esposa que quiere vender un inmueble ganancial, ya que en este supuesto rigen las reglas de la sociedad conyugal 1 . Art. 435 Le es prohibido también constituir sobre ellos derecho real alguno, o dividir los inmuebles que los pupilos posean en común con otros, si el juez no hubiese decretado la división con los copropietarios.

Concordancias: arts. 436, 437, 439, 444 a 449.

Art. 436

El tutor debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como también la división de la herencia en que tuviese alguna parte.

Concordancias: arts. 435, 437, 438 -inc. 5o-, 443 -inc. 12-, 444 a 449, 3454, 3455. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. Art. 437 Toda partición en que los menores estén interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en que tengan una parte pro indiviso, debe ser judicial.

Concordancias: arts. 450 -inc. 7o-, 2698, 3465 -inc. Io-, 3466. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377.
1

Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 1943-III-786.

486

Art. 438

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Exigencia de la partición judicial. 2. Constitución de derechos reales sobre los bienes del pupilo. 3. División de condominio por decisión del tutor.

1. Exigencia de la partición judicial Como principio general nuestro ordenamiento legal exige que la partición de bienes muebles e inmuebles debe ser llevada a cabo en forma judicial. La excepción a dicho principio está dada por el artículo 3515, aunque es sólo relativa porque autoriza a los tutores designados por los padres de su pupilo a realizar la partición de bienes en forma privada, la que para su validez necesitará la aprobación judicial correspondiente. 2. Constitución de derechos reales sobre los bienes del pupilo El artículo en análisis prohibe al tutor la constitución de cualquier derecho real sobre los bienes muebles e inmuebles del menor bajo su administración. Algunos entienden que la prohibición es absoluta y que el juez no podría autorizarlos en ningún caso (Llerena). Otros, por el contrario, entienden que el tutor se halla facultado para gravar bienes con la debida autorización judicial. 3. División de condominio por decisión del tutor Si bien la norma no aclara expresamente que prohibe la división de los bienes del pupilo por decisión de su tutor, se trata de amparar y proteger el interés del menor, en este caso frente al menoscabo patrimonial que representaría la división de los bienes a criterio del tutor; asimismo, la división de condominio debe ser expresamente autorizada por el juez de la tutela. El artículo 436 faculta al tutor a concurrir a la división judicial que haya sido requerida por algún condómino y se le exige la división de los inmuebles cuando la continuación de la comunidad perjudicara al menor, facultándolo a promover la acción de división. Art. 438 El juez puede conceder licencia para la venta de los bienes raíces de los menores, en los casos siguientes: 1. Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educación y alimentos.
487

GRACIELA MEDINA

2. Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago. 3. Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable. 4. Cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara gastos de gran valor. 5. Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial. 6. Cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él. 7. Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento del comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento. Concordancias: arts. 136, 441, 446, 449, 454. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Carácter de la enumeración. 2. Consecuencias de la autorización de venta mal concedida.

1. Carácter de la enumeración Nuestro ordenamiento legal faculta al juez de la tutela a conceder licencia para la venta de bienes inmuebles de su pupilo. La enumeración de esta norma no es taxativa, sino ejemplificativa. Para algunos el juez sólo estaría facultado a autorizar la venta en situaciones similares y excepcionales a las detalladas en este artículo, pero debiendo acreditarse acabadamente la necesidad o notable ventaja de la venta de que se trate (Llerena). 488

Art. 439

2. Consecuencias de la autorización de venta mal concedida La doctrina discrepa si está viciado de nulidad el acto en el cual el juez hubiera autorizado la venta en casos de que no fuera procedente. Debe distinguirse si el juez ha adoptado deliberadamente conceder la autorización y ponderarlo conforme a las circunstancias del caso. Para algunos, no podría pretenderse la nulidad del acto dado que el juez, al decidir la cuestión, ha entendido aplicar correctamente la norma jurídica y, por lo tanto, el pronunciamiento dictado haría cosa juzgada y se tornaría irreversible. Por el contrario, habiendo existido un incumplimiento de los recaudos legales que no ha sido querido por el juez, tornaría procedente la acción de nulidad (Borda). Otros sostienen, por el contrario, que acordada la autorización con la debida intervención del Ministerio de Menores, no podría luego discutirse la procedencia de la autorización de validez del acto (Busso). Art. 439 No será necesaria autorización alguna del juez, cuando la enajenación de los bienes de los pupilos fuese motivada por ejecución de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese necesario hacerla a causa de expropiación por utilidad pública.
Concordancias: arts. 1324 -incs. Io a 4 o -, 2511, 2512.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMA.RIO: 1. Fundamento.

1. Fundamento Se entiende que los casos citados en este artículo se deben interpretar en forma taxativa. Asimismo, no implica que el tutor puede actuar con libertad ante la falta de autorización judicial en los casos citados, sino que por el contrario es imprescindible la intervención judicial.
489

GRACIELA MEDINA

Los tres supuestos contemplados en esta norma no son más que los casos de ventas forzosas, en donde se trata de derechos de terceros y, por tanto, siempre es necesaria la intervención del juez (Cifuentes). C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. División de condominio. Innecesariedad de autorización judicial. Innecesariedad de autorización judicial

1. División de condominio.

No es necesaria la autorización del juez de la tutela cuando se trata de dividir un condominio, siendo suficiente que la venta sea judicial y sin que importe que el bien resulte divisible o no en especie 1 . Art. 440 Los bienes muebles serán prontamente vendidos, exceptuándose los que fueren de oro o plata, o joyas preciosas; los que fuesen necesarios para uso de los pupilos según su calidad y fortuna; los que hiciesen parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria que a los pupilos les hubiese tocado en herencia, y éste no se enajenase; los retratos de familia y otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afección.

Concordancias: arts. 434, 438 -inc. 7o-, 441, 444, 3473. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Bienes excluidos de la venta. 2. Sanción.

1. Bienes excluidos de la venta El artículo 440 enumera algunos bienes que deben ser excluidos de la venta: a) Los necesarios para uso del pupilo según su calidad y fortuna;
1

CNCiv., sala D, L.L. 90-510.

490

Art. 441

b) los que hiciesen parte integrante de algún establecimiento comercial o industrial que los pupilos hubiesen heredado y no se enajenasen; c) los retratos de familia u otros objetos destinados a perdurar en su memoria. Ésta es una enumeración de tipo elástica que permite al juez tener en cuenta circunstancias particulares de cada caso, entre las que se deben computar no sólo el sexo, sino la edad de los menores (Busso). Conforme se desprende del artículo 434, aquí el legislador sólo se refiere a los bienes muebles corporales. 2. SanciónResponderá el tutor por los daños y perjuicios que cause el incumplimiento de este precepto. Sin embargo, algunos autores entienden que el tutor responde sólo por la depreciación que los bienes hubieran sufrido desde el momento en que la venta debió efectuarse (Machado, Llerena, Busso). Otros, en cambio, sostienen que, además de la indemnización mencionada, debe los intereses que el precio de venta hubiera producido, así también es responsable por la pérdida de la cosa que se hubiera producido por caso fortuito (Segovia). Art. 441 Los bienes muebles e inmuebles no podrán ser vendidos sino en remate público, excepto cuando los primeros sean de poco valor, y haya quien ofrezca un precio razonable por la totalidad de ellos, a juicio del tutor y del juez.
Concordancias: arts. 136, 442, 449.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Principio general. 491

GRACIELA MEDINA

1. Principio general Tanto los bienes muebles como los inmuebles deben ser vendidos mediante remate público, excepto cuando los bienes sean de poco valor y se haya ofrecido por ellos un precio razonable por su totalidad a juicio del juez y tutor; aquí es importante destacar que a diferencia de lo dispuesto por el artículo 442, la tasación judicial no es legalmente exigible y podrá ser solicitada por el juez o tutor si la consideran necesaria. Art. 442 El juez puede dispensar que la venta de muebles e inmuebles se haga en remate público, cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria, o porque en la plaza no se pueda alcanzar mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación.
Concordancias: arts. 441, 449.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Excepción a la venta mediante remate público.

1. Excepción a la venta mediante remate público Si bien e! principio general es la venta mediante remate público, el artículo 442 plantea una excepción, facultando al juez a dispensar del remate público, cuando la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna causa o circunstancia extrajudicial, o porque en la plaza no se pueda alcanzar mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación. Dicha tasación deberá ser llevada a cabo en forma judicial por un perito experto en la materia, designado de oficio por el juez. En materia procesal, si los bienes fueran enajenados mediante remate público, el pago del precio, previo a la tradición de la cosa,
492

Art. 443

deberá ser abonado al martiliero en su parte y el remanente se deposita en el Banco de la Nación o de la Provincia, a la cuenta y orden de autos. Si se realiza la venta en forma privada, el juez deberá disponer que el escribano autorizado retenga el pago y lo deposite en la cuenta y orden de autos. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Designación del martiliero que interviene en el remate. 2. Compra en remate público a favor del pupilo. Precio. 3. Tasación judicial para la venta privada de un bien del menor.

1. Designación del martiliero que interviene en el remate Es requisito que el juez sea quien designe de oficio al martiliero que llevará a cabo la subasta del bien1. 2. Compra en remate público a favor del pupilo. Precio No estando contemplado en el artículo 442 que las compras que pudieren realizarse para el pupilo se hagan en remate, resulta suficiente que el precio a pagar se ajuste a la tasación practicada2. 3. Tasación judicial para la venta privada de un bien del menor Cuando se realiza la venta privada de un bien inmueble perteneciente a un menor bajo tutela, la tasación judicial resulta indispensable, así como que el experto debe ser designado por el juez de oficio3. Art. 443 El tutor necesita la autorización del juez para los casos siguientes: 1. Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural del menor.
1 2 3

Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 1943-111-528. Cám. Civ. 2a Capital, J.A. 34-1285. CNCiv., en pleno, J.A. 1955-1-166. 493

GRACIELA MEDINA

2. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades. 3. Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes. 4. Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor. 5. Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores. 6. Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación. 7. Para contraer empréstitos a nombre de los pupilos. 8. Para tomar en arrendamiento bienes raíces, que no fuesen la casa de habitación. 9. Para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente. 10. Para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de cinco años. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo. 11. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio. 12. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes (Inciso agregado por ley 17.711).
Concordancias: arts. 426, 434, 1042, 1048.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. 494

Arl. 443

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Carácter de la enumeración. 2. Actos realizados sin autorización judicial. 3. Venta de hacienda. 4. Cancelación de deudas del menor. 5. Gastos extraordinarios. 6. Repudio de herencias, legados o donaciones a favor del menor. 7. Transacción o compromiso arbitral. 8. Compra de inmueble o cualquier otro objeto que no sea indispensable. 9. Créditos a favor del pupilo. 10. Locación. 11. Remisión de crédito. 12. Realización de actos o contratos en los que tenga interés un pariente del pupilo. 13. Continuación o cese del establecimiento. 14. Préstamos con garantía real suficiente.

1. Carácter de la enumeración Los actos que enumera el artículo en comentario son de disposición, razón por la cual se requiere autorización del magistrado, ya que pueden llegar a comprometer el patrimonio del menor incapaz. 2. Actos realizados sin autorización judicial La realización de los actos aquí enumerados sin la respectiva autorización judicial serán nulos de nulidad relativa, razón por la cual pueden ser confirmados y dicha confirmación sólo podrá ser invocada por el pupilo. 3. Venta de hacienda Sólo se requiere autorización judicial en el caso de la venta de la mayor parte de la hacienda, la cual no puede ser reemplazada por cría dado que esto sería un acto de disposición y podría llegar a afectar el patrimonio del pupilo. 4. Cancelación de deudas del menor El pago de deudas del tutor en nombre del pupilo exige autorización judicial, exceptuándose para el caso de que sean pequeñas cantidades. 5. Gastos extraordinarios Los gastos extraordinarios requieren en todos los casos de autorización judicial, exceptuándose las erogaciones realizadas en con495

GRACIELA MEDINA

cepto de reparación o conservación de los bienes del pupilo, sin perjuicio de su posterior aprobación. 6. Repudio de herencias, legados o donaciones a favor del menor Dado el perjuicio que le podría ocasionar al menor el repudio de la herencia o legado, se impone al tutor la obligación de requerir la autorización del juez para poder realizar dicho acto. En cuanto a las donaciones, el artículo 1808, inciso 2o, prevé expresamente que para aceptarlas se requiere autorización judicial, requerimiento que se ha extendido analógicamente a las herencias (Busso). 7. Transacción o compromiso arbitral El tutor para realizar transacción o compromiso sobre los derechos del pupilo debe requerir sin excepción alguna autorización judicial. Asimismo, el término compromiso se debe entender como un tribunal arbitral, ya sea letrado o lego. 8. Compra de inmueble o cualquier otro objeto que no sea indispensable En cuanto a la compra de inmueble, se hace estrictamente necesario la previa tasación por parte de peritos y la previa apreciación de su conveniencia para el pupilo. Por otro lado, la compra de cualquier objeto que no sea necesario para la educación y alimentación del menor requerirá siempre de la autorización judicial. 9. Créditos a favor del pupilo En este caso, el tutor debe pedir la autorización respectiva al juez de la tutela; el magistrado deberá determinar la conveniencia del empréstito, tomando los diferentes aspectos del contrato. 10. Locación Salvo en el caso de arrendamiento de un inmueble para la habitación, el tutor deberá requerir autorización judicial para locar bienes
496

Art. 444

raíces. Además se debe cumplir con este recaudo en el supuesto de arrendamiento de inmueble del menor por un plazo mayor a cinco años. En estos casos debe tenerse presente que la norma dispone que estos actos llevan consigo implícitamente una condición resolutoria, la cual se cumple en la mayoría de edad del menor o si contrajere matrimonio. 11. Remisión de crédito Cabe destacar que en este supuesto el Código se refiere a la remisión de crédito de carácter onerosa dado que la gratuita se encuentra prohibida (art. 450, inc. 6o). Asimismo, para realizarla debe pedirse la debida autorización al juez de la tutela. 12. Realización de actos o contratos en los que tenga interés un pariente del pupilo En este caso, cualquiera sea el acto o contrato que se fuese a celebrar, siempre se requiere la autorización pertinente. 13. Continuación o cese del establecimiento Ver artículos 444 a 447. 14. Préstamos con garantía real suficiente En virtud de este inciso, agregado por la ley 17.711, el juez sólo autorizará el empréstito si hay una garantía real suficiente para cubrir un eventual incumplimiento por parte del deudor de la obligación. Art. 444 Si el establecimiento fuese social, el tutor, tomando en consideración las disposiciones del testador, el contrato social, su naturaleza, estado del negocio y lugar del establecimiento, informará al juez de la tutela si conviene o no continuar o disolver la sociedad.
Concordancias: arts. 439, 445, 449, 1770. 497

GRACIELA MEDINA

A ) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concordancias con otras normas legales, a) Sociedades civiles, b) Sociedades comerciales.

1. Concordancias con otras normas legales a) Sociedades civiles El artículo 1670 dice que no tienen calidades de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no consintiesen en la substitución, o si ésta no fuese convenida con el socio que hubiese fallecido y aceptada por el heredero. Según vemos aquí, el tutor no podrá exigir la incorporación del menor, si no es consentido por los otros socios o si no fue pactado en el contrato social con el socio fallecido. b) Sociedades comerciales En este supuesto y según el artículo 90 de la ley 19.550, en las sociedades intuitupersona; la muerte resuelve parcialmente el contrato, pero en el caso de ser una sociedad colectiva y en comandita simple, si el tutor optare por limitar la responsabilidad del menor, la sociedad tendrá que transformarse de acuerdo a lo mencionado en dicha ley. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, se puede haber pactado anteriormente la entrada del menor, pero si el tutor decidiere vender la cuota parte, no correrán por tres meses las restricciones de las mismas, o la sociedad podrá optar por comprárselas, caso en el cual lo tendrá que realizar a precio de mercado.
Art. 445 Si el juez, por los informes del tutor, resolviese que continúe la sociedad, autorizará al tutor para hacer las veces del socio fallecido de que el pupilo es sucesor.

Concordancias: arts. 444, 446, 447, 1670, 1677, 1758. 498

Art. 446

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Continuación de la sociedad. 2. Excepciones.

1. Continuación de la sociedad En este artículo se contempla la situación de que el magistrado resuelva continuar con la sociedad; la norma autoriza al tutor para que sustituya el lugar del socio fallecido del que el pupilo es sucesor. 2. Excepciones En el caso de ser una sociedad civil y los socios de la misma no autorizasen su incorporación, dicha resolución quedaría sin efecto por voluntad propia de la persona jurídica, aplicándose así el artículo 1670, como también en el caso en el que existieran cláusulas contractuales de restricción a la participación de los herederos en la sociedad. Art. 446 Si el juez resolviese que la sociedad se disuelva luego o después de haberse vencido el tiempo de su duración, autorizará al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero, con asentimiento de éstos; y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidación final, y percibir lo que correspondiese al pupilo.
Concordancias: arts. 444, 445, 447, 1670 a 1673, 1730, 1770.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Disolución de la sociedad. 2. Extensión de las facultades del tutor. 499

GRACIELA MEDINA

1. Disolución de la sociedad El artículo en comentario le otorga amplias facultades al tutor, en caso de disolución de la sociedad, entre las cuales encontramos la venta o cesión de la parte de interés del pupilo. De no ser posible ello, puede promocionar la liquidación final y percibir lo que le corresponda al pupilo. Asimismo, la doctrina ha expuesto que una vez realizada la liquidación de la sociedad hecha por el tutor, es irrevocable y el pupilo sólo tendrá la respectiva acción contra el tutor por los perjuicios que le haya ocasionado. 2. Extensión de las facultades del tutor Una vez resuelta la disolución se le otorgan al tutor amplias facultades, discrepando la doctrina en cuanto a su extensión; de este modo, una parte de la doctrina entiende que habiendo sido autorizado por el juez, el tutor actúa solo sin que sea necesaria la intervención del asesor de menores (Busso). Otra parte de la doctrina entiende que tal interpretación es contraria a lo dispuesto expresamente por los artículos 59 y 494, y, asimismo, agrega que no es concebible que la liquidación de una sociedad, de la cual el menor es socio, escape al control de los órganos del Estado, puesto que no se protegerían los intereses del menor (Borda). Art. 447 Las disposiciones de los tres artículos anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas, o en comandita por acciones.
Concordancias: arts. 444 a 446.

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Fundamento de la norma. 500

Arts. 448 - 449

1. Fundamento de la norma Este artículo se aplica extensivamente a las sociedades cooperativas (art. 118, ley 20.337) (Borda). Art. 448 Si el establecimiento no fuese social, el juez, tomando pleno conocimiento del negocio, autorizará al tutor para que por sí o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de requerir autorización especial, sino en el caso de una medida extraordinaria.
Concordancias: arts. 443 -inc. 3 o -, 1694 y 1880.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Autorización judicial.

1. Autorización judicial El artículo en comentario le otorga al juez la potestad de autorizar al tutor para continuar por sí o por otra persona nombrada por él, con la explotación comercial perteneciente al incapaz, en cuanto se trate de actos de dirección, pagos, comprar y vender mercadería, pagar impuestos, tomar empleados o despedirlos, etcétera; en cambio, en el caso de ser una medida extraordinaria deberá requerir permiso del magistrado para poder realizarla. Art. 449 Si el juez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuación sería perjudicial al pupilo, autorizará al tutor para enajenarlo, en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial al menor.
Concordancias: arts. 437, 441, 442. 501

GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Cese del establecimiento comercial.

1. Cese del establecimiento

comercial

Este artículo le otorga al juez la facultad de ordenar la finalización de la explotación comercial en nombre del menor, cuando la misma o su continuación es perjudicial a este último; en este caso, el magistrado autorizará al tutor a realizar la venta previa tasación del establecimiento. Asimismo, si no se lograse vender el mismo en la subasta pública o privada, faculta al tutor a proceder según lo encontrase menos perjudicial para los intereses del menor. Art. 450 Son prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice, los actos siguientes: 1. Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público; y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa. 2. Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal. 3. Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie. 4. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario. 5. Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso. 6. Hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos. 7. Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados.

502

Art. 450 8. (Derogado por ley 17.711). 9. Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.
Concordancias: arts. 277 -inc. 1°-; 287, 297, 437 -inc. 9 o -, 443 -incs. 4o y 9 o -, 453, 768, 841 -inc. 5 o -, 861 -inc. 7 o -, 955, 1359, 1361 -inc. 2 o -, 1441, 1452 -inc. 3 o -, 1808 -incs. 2°, 3° y 4 o -, 1881 -inc. 4 o -, 2011 -inc. 3 o -, 2262 -inc. 6 o -, 3333, 3364 -inc. 5°-.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Actos prohibidos absolutamente al tutor, a) Contratos con el pupilo, b) Aceptar herencias sin beneficio de inventario, c) Realizar actos a título gratuito, d) Consentir particiones extrajudiciales en las que el pupilo sea interesado, e) Garantizar en nombre del pupilo una obligación. 2. Nulidad.

1. Actos prohibidos absolutamente al tutor El artículo en comentario enumera los actos absolutamente prohibidos al tutor, aun con autorización indebida del juez. a) Contratos con el pupilo Lo que se busca evitar con esta norma es que los intereses del tutor y del pupilo entren en colisión y también que el tutor se beneficie en desmedro del menor. b) Aceptar herencias sin beneficio de inventario La razón de esta prohibición se encuentra en que si el tutor acepta la herencia pura y simplemente puede ocasionarle un perjuicio al menor. La realización de actos contrarios a la aceptación beneficiaría no le hace perder al menor el beneficio. c) Realizar actos a título gratuito La mencionada prohibición se encuentra regulada en los incisos 5o y 6o de esta norma, en virtud de la cual el primero le prohibe al
503

GRACIELA MEDINA

tutor disponer a título gratuito de los bienes del menor, puesto que ello le ocasionaría un perjuicio patrimonial al pupilo, y el segundo inciso le impide al tutor hacer remisión voluntaria de los derechos de su pupilo. El presente artículo presenta excepciones; en primer lugar, permite la prestación de alimentos a los parientes del pupilo que lo necesiten. Con respecto a este tema la doctrina discrepa en cuanto a la necesidad de la autorización judicial para fijar la obligación; una parte de la doctrina opina que bastaría con un acuerdo entre el tutor y el beneficiario de dicha prestación (Borda), en cambio otro sector piensa que es indispensable la autorización del magistrado (Busso, Machado). Asimismo, quedan exceptuados de la prohibición los presentes de uso o pequeñas dádivas remuneratorias, cuya validez dependerá del patrimonio del menor, del vínculo que lo une al beneficiado, su posición social y demás circunstancias particulares del caso. d) Consentir particiones extrajudiciales en las que el pupilo sea interesado Esta prohibición coincide con el principio enunciado en el artículo 437, razón por la cual remitimos a lo expuesto en dicho artículo. e) Garantizar en nombre del pupilo una obligación Esta prohibición guarda estrecha relación con el artículo 2011, el cual prohibe a los tutores, curadores y todo representante necesario constituirse en fiadores en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez. 2. Nulidad Respecto al tipo de nulidad la doctrina se encuentra dividida, dado que parte de la misma opina que la norma fue establecida en beneficio del pupilo; éste, al llegar a la mayoría de edad podría confirmarla (Borda). En cambio otro sector opina que este instituto es de orden público y, por lo tanto, no podría ser confirmado (Busso, Machado).
504

Arts. 451 - 4 5 2 - 4 5 3 Art. 451 El tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor.

Concordancias: arts. 452 a 454. Art. 452 Respecto a los frutos pendientes al tiempo de principiar la tutela, se sujetará la décima a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo.

Concordancia: art. 2864. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Frutos pendientes al comienzo de la tutela.

1. Frutos pendientes al comienzo de la tutela Contempla esta norma que, dentro de la décima correspondiente al tutor deben incluirse los frutos pendientes al momento de comenzar la tutela, excluyéndose los que existan al momento de finalizar el mencionado instituto. Art. 453 El tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá lo que por ese título hubiese recibido, si contrariase a lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos sólo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor.

Concordancias: art. 178, 450 -incs. 2o y 3°-.
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GRACIELA MEDINA

A) Bibliografía especial La citada para el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Pérdida de la retribución, a) Impedimentos matrimoniales, b) Culpa grave, c) Insuficiencia patrimonial.

1. Pérdida de la retribución El artículo en comentario estipula tres supuestos en los cuales sanciona al tutor con la pérdida de la remuneración correspondiente por su labor. a) Impedimentos matrimoniales Esta sanción se encuentra contemplada en el artículo 12 de la ley 2393, donde dice que el tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el pupilo que aquél ha tenido o tuviese bajo su guarda, hasta que haya sido aprobada la cuenta de su administración, y establece como sanción la pérdida de la retribución. b) Culpa grave Cabe destacar que se entiende por culpa grave la enunciada en el artículo 457, la cual debe provocar la remoción del tutor; así, incurrirá en culpa grave en los casos que le estén expresamente prohibidos (art. 450, inc. Io), por falta de atención en los bienes del pupilo, no cuidar debidamente de la salud del mismo, etcétera. c) Insuficiencia patrimonial En el caso de que las rentas del menor sólo sean suficientes para satisfacer las necesidades alimenticias y de educación, la norma establece que la décima podrá disminuirse o no satisfacer al tutor. Art. 454 Si el tutor nombrado por los padres hubiese recibido algún legado de ellos, que pueda estimarse como recompensa de su
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Art. 454 trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado, o volver lo percibido y recibir la décima. Concordancias: arts. 3849, 3872. A ) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. El tutor no tendrá derecho a la décima cuando haya recibido un legado.

1. El tutor no tendrá derecho a la décima cuando haya recibido un legado El tutor no tendrá derecho a la décima cuando haya recibido algún legado de los padres del pupilo, el cual puede ser estimado por el juez como restitución de su labor. El tutor podrá renunciar al legado y percibir la décima. El juez podría oponerse a esta oposición, cuando la capitalización de las décimas del tutor consistieren en una suma susceptible de causar lesión a su patrimonio (Busso).

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TÍTULO XI DE LOS MODOS DE ACABARSE LA TUTELA Art. 455 La tutela se acaba: 1. Por la muerte del tutor, su remoción o excusación admitida por el juez. 2. Por la muerte del menor, por llegar éste a la mayor edad, o por contraer matrimonio.

Concordancias: arts. 132, 133, 177 -inc. 2o-, 379, 392, 457, 1979, 3865 -inc. Io-. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Cesación de la tutela. 2. Conclusión o extinción de la tutela. 3. Causales relativas. Cesación del tutor. 4. Tutela especial. 5. Conclusión de la tutela: efectos.

1. Cesación de la tutela Al acabarse la tutela puede hacerlo generando dos efectos diferentes, por un lado la cesación absoluta y por el otro la cesación en su cargo del tutor designado o cesación relativa (Belluscio). Borda, por otra parte, habla de causales absolutas y relativas de cesación de la tutela. 2. Conclusión o extinción de la tutela a) La muerte del menor (inc. 2o), la cual debe ser asimilada a la ausencia con presunción de fallecimiento. Una parte de la doctrina considera que las obligaciones no se extinguen ipso iure, sino que el tutor tendrá el deber de cristiana sepultura como lo tendría un buen padre de familia.
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GRACIELA M E D I N A

b) Mayoría de edad o su emancipación por matrimonio (inc. 2o, in fine): en caso de llegar a la mayoría de edad la tutela cesa desde el momento en que el menor cumple los 21 años. Algunos consideran que el tutor no debe continuar los negocios empezados como es en el caso de la cesación del mandato, donde el mandatario está obligado a continuar con los negocios del mandante comenzados con anterioridad a la cesación del mandato (Belluscio). En caso de emancipación por matrimonio, el tutor debe hacerse cargo de los bienes recibidos por el menor a título gratuito. c) La ley no contempla la profesión religiosa, pero si pone fin a la patria potestad, con más razón a la tutela (Belluscio). d) Recuperación de la patria potestad: si la tutela es abierta por la suspensión o privación de la patria potestad, la recuperación de la misma concluye la tutela (Llambías). e) Demencia: parte de la doctrina considera que el régimen de tutela debería convertirse en cúratela en casos de demencia del menor; otra parte opina que el cambio no debería ser obligatorio, pero sí conveniente en determinados casos (Busso). 3. Causales relativas. Cesación del tutor a) Muerte del tutor (inc. Io), que es equiparable en este caso a la ausencia con presunción de fallecimiento. Aun cuando el cargo no es transmisible hereditariamente, los albaceas herederos mayores del tutor deben poner el hecho en conocimiento del juez, sin perjuicio de que realicen las diligencias que consideren estrictamente necesarias, en razón del interés del menor y sus bienes (Llambías, Alterini). b) La excusación admitida por el juez (inc. Io): para que la excusación tenga efectos debe ser admitida por el juez. De lo contrario el tutor debe seguir en sus funciones. c) Remoción: nos remitimos al artículo 457. 4. Tutela especial La tutela especial no sólo finaliza por las razones anteriormente expuestas, sino que puede finalizar también por el cumplimiento del objeto que originó la misma.
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Art. 456

5. Conclusión de la tutela: efectos El tutor una vez finalizada la tutela tiene la obligación de rendir cuentas. Salvo esto, termina con todos sus derechos y obligaciones. Respecto de los actos otorgados en representación del menor una vez concluida la tutela, son válidos si el tercero es de buena fe. En este caso se aplica la doctrina del derecho aparente (Belluscio, Zannoni). C) Jurisprudencia 1. Aun cuando haya sido acordada la tutela de todos los menores, corresponde revocarla con respecto al segundo matrimonio que nunca convivió con sus medios hermanos, y otorgar la tutela del mismo al tío que lo acogió, si no existe ningún motivo de orden legal o moral para modificar la situación de hecho creada1. 2. La tutela concluye por la profesión religiosa del pupilo2. 3. El juez puede designar tutor dativo al hermano natural de la menor removiendo al tutor en ejercicio, aunque no haya causales que lo afecten moralmente3. Art. 456 Sucediendo la muerte del tutor, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del juez del lugar, y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor.
Concordancias: arts. 378, 1969, 1980 a 1982.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto.
1 2 3

Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 42-618. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 73-461. Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 14-1097. 511

GRACIELA MEDINA

1. Concepto Cuando sucede la muerte del tutor o la declaración de su ausencia con presunción de fallecimiento, el menor queda sin representante legal, es por esto que esta norma establece que a sus herederos mayores de edad y albaceas les pese la obligación de dar aviso al juez y adoptar medidas urgentes respecto de la persona y de los bienes del menor (actos conservatorios), haciéndose responsables éstos de los daños y perjuicios que hubieren causado al menor por su omisión. Esta intervención sólo se extiende hasta el momento en que el juez de la tutela interviene. Art. 457 Los jueces podrán remover los tutores por incapacidad o inhabilidad de éstos, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educación profesional o de sus bienes (Texto según ley 10.903).
Concordancias: arts. 408, 417, 420.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Casuales de remoción. 2. Quiénes pueden solicitar la remoción. 3. Suspensión del tutor. 4. Procedimiento para la remoción.

1. Casuales de remoción Una de las sanciones que la ley contempla para la protección del pupilo es la remoción del tutor, por: a) Incapacidad o inhabilidad: si sobreviniera alguna incapacidad sobre el tutor, como las contempladas en el artículo 398, éste podrá ser removido de su cargo. También la falta de idoneidad en la condición exigida para su designación es causal de remoción. 512

Art. 457

b) Omisión del inventario: su omisión es causal de remoción, puesto que la ley considera que es esencial salvaguardar los bienes del menor. c) Falta de cuidado de los bienes y de la persona: la falta de asistencia o cuidado a los intereses del menor, como lo son la salud, la educación y la seguridad, es causal de destitución del tutor. Cuando hay omisión de cuidado de los bienes del menor, al ser uno de los propósitos fundamentales de la tutela, resulta razonable que su desatención origine también la remoción del tutor. 2. Quiénes pueden solicitar la remoción La remoción del tutor puede ser solicitada por los parientes del menor, por el menor en caso de que sea adulto, por el Ministerio Pupilar, y también podrá decretarla el juez de oficio cuando se tratare del mal desempeño del tutor. 3. Suspensión del tutor Si bien la suspensión del tutor no está establecida en el Código, el juez puede suspender al tutor e incluso designar un reemplazo provisorio mientras dura la tramitación del incidente de remoción. 4. Procedimiento para la remoción Se entiende que el juicio de separación se debe tramitar por vía ordinaria; sin embargo, el juez podrá remover al tutor sin mayores formalidades, en casos de grave inconducta de éste, y en caso de que existan hechos que deben ser probados se aplican las reglas del incidente. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Omisión del inventario.

1. Omisión del inventario Es causal de remoción del tutor el hecho de haber omitido el inventario, aun cuando tal proceder no haya sido malicioso sino meramente negligente1.
1

CCC de Córdoba, C.J. 8-237. 513

TÍTULO XII DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA Art. 458 El tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna.
Concordancias: arts. 384, 385.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Rendición de cuentas. 2. Rendición de cuenta judicial.

1. Rendición de cuentas Uno de los deberes del tutor es rendir cuentas. Estas cuentas deben estar documentadas, y es en principio en base a éstas que deben justificarse los gastos. Pero también se le puede exigir que acredite las pequeñas erogaciones en las cuales no media recibo y queda librada su admisión a criterio del juez (Borda). 2. Rendición de cuenta judicial La doctrina es pacífica en sostener que durante la incapacidad del menor la rendición de cuentas deberá ser hecha ante el juez; esto es así porque es el juez el único habilitado para aprobar estas cuentas.
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GRACIELA MEDINA

La situación es diferente cuando cesa la incapacidad; en este caso, de acuerdo con nuestras normas, la rendición de cuentas debe hacerse ante la persona mayor de edad, ya que está capacitada para aprobar las cuentas de su tutor. Alguna parte de la doctrina sostiene que la rendición de cuentas debe hacerse también judicialmente (Machado). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. El tutor está obligado a rendir cuentas.

1. El tutor está obligado a rendir cuentas El tutor o el curador están obligados a rendir cuentas de las sumas que perciban para atender a los gastos de los incapaces a su cargo, sin que puedan eximirse de ello por la circunstancia de que existan erogaciones imposibles de documentar, ya que queda a cargo del juzgado el apreciar si han sido bien o mal invertidos dichos fondos'. Art. 459 En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de dieciocho años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.
Concordancias: arts. 61, 381, 385, 414, 463.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Procedencia de la rendición de cuentas.

1. Procedencia de la rendición de cuentas La rendición de cuentas por parte del tutor procede al finalizar la tutela, pero también cuando hay dudas sobre la administración. La
1

Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 39-833.

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Art. 460

jurisprudencia ha sido pacífica en admitir la conveniencia de pedirle al tutor la rendición de cuentas periódicas; de esta forma evita los malos manejos en la administración, ejerciendo un control más efectivo. La rendición de cuentas puede ser requerida por: a) El menor que hubiera cumplido los 18 años. b) El Ministerio de Menores. c) El juez, de oficio. d) Los parientes del menor; esto se ha entendido por analogía. e) El tutor reemplazante de otro anterior. f) Los herederos del pupilo fallecido (Borda). g) Los acreedores del menor o sus herederos en ejercicio de la acción subrogatoria (Borda). Art. 460 Acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administración, al menor o al que lo represente, en el término que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera eximido de este deber.
Concordancias: arts. 134, 385, 421, 467, 1909, 1910, 3868, 3967, 3973, 4025.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Oportunidad de la rendición de cuentas. 2. Quién debe presentar las cuentas. 3. Término de la rendición.

1. Oportunidad de la rendición de cuentas Las cuentas deben rendirse una vez acabada la tutela, ante el pupilo que ha alcanzado la mayoría de edad, aunque otra parte de la doctrina sostiene que también debe hacerse ante el juez (Machado). 2. Quién debe presentar las cuentas La presentación de las cuentas recae sobre el tutor; si éste fallece
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GRACIELA MEDINA

o deviene incapaz serán sus herederos o su representante legal quien esté obligado a presentarlas. No están obligados a hacerlo el albacea testamentario y el administrador de la sucesión (Busso, Borda). 3. Término de la rendición Las cuentas deben ser rendidas en el término que el juez considere conveniente según las circunstancias del caso. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Tutor casado con la madre de los menores.

1. Tutor casado con la madre de los menores El tutor de los menores, casado con la madre de los mismos, que por imperio legal vuelve a asumir la patria potestad sobre sus hijos, no cumple su obligación rindiendo cuentas a ésta privadamente de su gestión. La rendición debe ser judicial1. Art. 461 Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir.
Concordancias: arts. 453, 512, 902, 909, 931.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Deficiencia de las cuentas. Juicio estimatorio. 2. Prueba. 3. Juramento.
1

SCBA, J.A. 35-770.

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Art. 462 1. Deficiencia de las cuentas. Juicio estimatorio Cuando el tutor no rindiera cuentas de su administración o hubieren sido deficientemente rendidas, estará obligado a pagar la suma que su pupilo aprecie bajo juramento, aunque en definitiva será el juez quien fije un monto equitativo. 2. Prueba El menor podrá acreditar la mala administración del tutor con todos los medios que estén a su alcance. 3. Juramento Se ha entendido que el juramento sólo podrá prestarlo el pupilo que haya alcanzado la mayoría de edad. De no poder establecer un monto exacto el menor podrá declarar sobre el perjuicio recibido, pero en realidad es el juez quien estima una suma prudente, y dicha cifra no podrá ser superior a la requerida por el menor en su juramento. Art. 462 Los gastos de rendición de cuentas deben ser anticipados por el tutor; pero le serán abonados por el menor si las cuentas estuviesen dadas en la debida forma.
Concordancias: arts. 464 a 466, 3873, 3874.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Principio de la rendición de cuentas.

1. Principio de la rendición de cuentas El tutor debe adelantar los gastos de las cuentas, esto es una garantía para que no se retrase la presentación de las mismas (Belluscio). Por
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otra parte, cuando las cuentas se rindan en regla, los desembolsos son a cargo de los bienes mismos (Borda). Cabe aclarar que los gastos que se anticipan son los relacionados con la propia rendición de cuentas y no los que necesiten sus pupilos para sus gestiones judiciales (Llambías). Art. 463 Las cuentas deben ser dadas en el lugar en que se desempeñe la tutela.
Concordancias: arts. 404, 405, 431.

A) Bibliografía especial
La indicada en el artículo 377.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Juez competente.

1. Juez competente Esta norma dispone que la rendición de cuentas debe hacerse "en el lugar donde se desempeña la tutela". La doctrina pacíficamente ha entendido que es ante el juez que discernió la tutela que se hace la rendición de cuentas (Borda). El fallecimiento del tutor no altera la competencia, porque no se ve afectada por el fuero de atracción de la sucesión. C) Jurisprudencia Aun cuando el tutor haya fallecido, el conocimiento de la rendición de cuentas resulta de la competencia del juez que discernió la tutela, puesto que aquélla no está sometida al fuero de atracción del juicio sucesorio1. Art. 464 Serán abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos,
1

Cám. Civ. Ia Capital, J.A. 62-667.

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Art. 465 aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero. Concordancias: arts. 462, 466, 1949, 1950, 2298, 4025. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto. 2. Gastos indebidos.

1.

Concepto

El criterio para aprobar las cuentas es la prudencia y la razonabilidad del gasto efectuado (Borda), aunque éste no se hiciera en beneficio del menor. En definitiva, cuando el apoderado actúa dentro de sus funciones el pupilo responde aunque no haya beneficios. 2. Gastos indebidos

Los gastos indebidos sólo pueden ser reclamados en la medida en que se haya proporcionado algún beneficio para el menor. Art. 465 Hasta pasado un mes de la rendición de las cuentas, es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela, o a las cuentas mismas.

Concordancias: arts. 129, 131, 135, 841 -inc. 5o-, 1808 -inc. 4o-, 3736, 3737, 4025 -segunda parte-. A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Concepto. 2. Prescripción. 3. Nulidad. 4. Objeto de la norma. 521

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1. Concepto La norma dispone que los pactos hechos en el lapso de un mes de rendidas las cuentas de la tutela serán nulos, lo que no implica que pasado ese plazo pueda realizarse cualquier convenio. Se entiende que la norma habla del menor emancipado por mayoría de edad y no por matrimonio ni habilitación de edad (Busso, Beliuscio). Esto es porque el artículo 134, inciso Io, prohibe a los emancipados aun conautorización judicial aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. 2. Prescripción Según el artículo 4025, los convenios respecto a la administración no interrumpen la prescripción. 3. Nulidad Los convenios que se celebran en contravención a lo dispuesto en esta norma se encuentran viciados de nulidad relativa, según la mayoría de los autores. 4. Objeto de la norma La intención de esta norma es proteger al pupilo contra la falta de experiencia de éste, dándole un tiempo para examinar las cuentas. Este recaudo es insuficiente según Borda puesto que considera que es más eficaz la rendición de cuentas judicial. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aprobación de cuentas que se hallan viciadas de nulidad absoluta.

1. Aprobación de cuentas que se hallan viciadas de nulidad absoluta La aprobación que hubiere prestado el incapaz respecto de las cuentas de su cúratela del mes de su rehabilitación se halla viciada de nulidad absoluta, por lo que no puede ser confirmada1.
1

Cám. Civ. 2a Capital, L.L. 16-938.

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Art. 466 Art. 466 Los saldos de las cuentas del tutor producirán el interés legal.

Concordancias: arts. 462, 464, 622, 1913, 1950, 3874.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Desde cuándo comienzan a correr los intereses. 3. Competencia. 4. Prescripción.

1. Concepto La rendición de cuentas es una manifestación completa de los ingresos y egresos, que debe ser acompañada con la presentación de los documentos que acreditan esa partida, las explicaciones necesarias para su comprensión y un informe sobre el desempeño del mandatario (Arazi). Los saldos que resulten de las cuentas del tutor producirán intereses sin necesidad de constitución en mora, tanto para el pupilo como para el tutor, según quién sea el que tenga el crédito a su favor. Es lo que se llama mora ex lege, sin necesidad de intimación previa. 2. Desde cuándo comienzan a correr los intereses A pesar de que la ley no lo dice expresamente, los intereses comienzan a correr a partir de la aprobación de la rendición de cuentas. Este principio, sin embargo, admite excepciones: a) Cuando el tutor hubiera demorado la presentación de las cuentas, haciendo necesaria la demanda judicial, caso en el cual los intereses empezarían a correr desde la fecha de la demanda. b) Cuando el tutor hubiese utilizado fondos de los saldos favorables del pupilo en beneficio propio, caso en el cual los intereses comenzarán a correr desde el momento en que el tutor los utilizó. c) Cuando el tutor resultara acreedor a causa de haber adelantado fondos. En este último supuesto hay opiniones divididas. Según Borda, los intereses deben correr desde el momento en que las cuentas fueron rendidas. Por su parte, Busso sostiene que los
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intereses han de correr desde el momento en que los fondos fueron adelantados, solución que consideramos más equitativa porque de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa. 3. Competencia En el caso del tutor es el juez que discernió la tutela el mismo competente para conocer en la rendición de cuentas. 4. Prescripción Según el artículo 4023, la obligación de rendición de cuentas está sujeta a plazo ordinario de prescripción. Art. 467 Los que han estado bajo tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes suyos que estén en poder del tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las cuentas.
Concordancia: art. 460.

A) Bibliografía especial La indicada en el artículo 377. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto.

1. Concepto Una vez alcanzada la mayoría de edad el menor puede requerir la entrega inmediata de los bienes que estén en poder del tutor, ya que no debe esperar la rendición de cuentas para poder hacerlo. Esta disposición no hace excepciones; aunque el tutor tenga un saldo a su favor, éste no podr