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Son coautores de robo con homicidio todos los que cumpliendo el acuerdo previo concurren al ilícito con el portador del arma de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios.

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Son coautores de robo con homicidio todos los que cumpliendo el acuerdo previo concurren al ilícito con el portador del arma de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios. ACUERDO En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, a los 24 días del mes de abril de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (artículos 47 y 48 de la ley 5.827), con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la presente causa número 4.897 (registro de Presidencia nº 19.109) caratulada: “U., C. A. s/recurso de casación” y sus acumuladas nº 4.954 (registro de Presidencia nº 19.110) “P., M. R. s/recurso de casación”, nº 5.102 (Registro de Presidencia nº 19.111) “E., O. J. y L., C. E. s/recurso de casación” y nº 5.103 (Registro de Presidencia nº 19.112) “P., A. y M., Á. s/recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal”; conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI. ANTECEDENTES En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Junín, condenó a O. J. E., M. R. P., C. E. L. y C. A. U. a doce años de prisión, accesorias legales y costas e inhabilitación absoluta por igual término, a cada uno de los nombrados, como coautores responsables del delito de robo con homicidio; y dictó veredicto absolutorio respecto a A. O. P. por el delito antes mencionado, en carácter de partícipe necesario, y a Á. E. M. en calidad de coautor. Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Oficial de U., los Defensores Particulares de E., L. y P., y el Agente Fiscal, vinieron en casación. La defensa de U., denunció inobservancia o errónea aplicación de los artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; 11 y 29 de la Constitución Provincial; 1, 106, 210, 373, ss. y cc. del Código Procesal Penal, por defecto grave de procedimiento, absurda y arbitraria valoración de las pruebas que llevaron a una incorrecta interpretación y aplicación del artículo 165 del Código Penal, pues: El Tribunal fundamentó escasamente la desestimación de la declaración de U. en el debate, y receptó lo declarado por el nombrado en la investigación preparatoria, donde dijo haber tenido un rol absolutamente pasivo en los hechos juzgados, ya que si para el sentenciante se quedó afuera del lugar donde ocurrieran los acontecimientos, más allá de si

estuviera o no de acuerdo en llevar adelante un delito contra la propiedad, mal puede considerárselo coautor de un homicidio en ocasión de robo ya que tal parecer viola los principios de culpabilidad, causalidad y reserva. No hay prueba contundente que acredite que U. sabía que uno de los consortes tenía un arma de fuego, no pudiendo cargar con el hecho que cometió otro, correspondiendo al menos aplicar el beneficio de la duda (artículo 1 del Código Procesal Penal), debiendo responder por lo que eventualmente se comprometió - esa promesa era a todo evento participar de un delito contra la propiedad -. Ninguna prueba existe para considerar a su pupilo coautor de un acontecer que no cometió, no planeó, ideó o instigó, no consintió ni previó, por lo que en definitiva no tuvo el mentado dominio de ningún hecho. Tampoco se puede aplicar lo que se llama dominio funcional, ya que si bien acompañó a otras personas para cometer el delito contra la propiedad, tuvo una participación pasiva y secundaria en el acontecimiento que produjera el fallecimiento de la víctima – U. no entró al lugar, quedándose esperando en la esquina de la casa donde ni siquiera se consumó el desapoderamiento -. U. no desarrolló ninguna conducta típica en forma de dolo ni tampoco violó ningún deber de cuidado o con falta de previsibilidad: se representó participar en un robo simple, sin saber que alguno de los copartícipes llevaba un arma de fuego, por lo que tampoco se pudo representar el resultado. Por tanto, el fallo carece de fundamentación y lógica, siendo absurdo, al prescindir de pruebas esenciales, arribando a una conclusión antojadiza y arbitraria que pretende ser cubierta con la regla del artículo 373 en función del 210 ambos del Código Procesal Penal, pero que no satisface los recaudos necesarios para ser considerado como ajustado a derecho. En consecuencia, peticionó se case el veredicto impugnado, absolviendo a U. por los hechos que resultara condenado y, subsidiariamente, se lo condene al mínimo legal posible en orden al delito de robo simple en grado de tentativa. Por su parte, la Defensora de M. R. P., denunció quebrantamiento de las reglas del pensamiento lógico en violación de lo normado en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, ya que: El Tribunal incurrió en absurda valoración de la prueba por omisión de valorar elementos probatorios esenciales. Tuvo por acreditado que el hecho en juzgamiento fue cometido por su pupilo en base a las actas de procedimiento de fs. 51 y vta. que fuera ratificada en el debate; de fs. 54/55 donde se procede al secuestro en casa de C. de un gorro pasamontañas, un guante de lana y un arma de fuego tipo revólver calibre 22, y la intervención telefónica de fs. 60 y 78 que da cuenta de una conversación sostenida entre E. y L. Que el Tribunal relata el hecho a partir de la primera declaración de U., habiendo efectuado otras dos más sumadas a la del juicio, que resultan diversas y contradictorias, y persiguen un solo fin, que es desvincular del escenario de los hechos a M., E. y L.

Que en la prestada durante el juicio ya se involucra como la persona que entró a lo de N., siendo P. el que efectuó el disparo. No surge entonces la certeza necesaria para determinar que fue su pupilo el que disparó a la víctima, que éste ha dicho la verdad, ocultó el revólver, capucha y guante que le dio U. -quien habla además de presión policial y señala a un numerario fallecido que ya no podía declarar-. E. y L. refieren que fueron U. y M. los que ingresaron a la casa de N., no atribuyéndole participación a P., sólo dijeron que concurrieron a la casa del último para dejar los elementos que usaron y que luego le secuestraran. En cuanto a la escucha telefónica se deberá realizar una interpretación amplia desprendiéndose de la misma que P. no tuvo nada que ver con la muerte. En el caso se produjo una valoración absurda de las pruebas, más aún si se toma a las declaraciones de U. como dispares y nada creíbles, con respecto a las de P., E. y L. Si su defendido quiso cooperar lo fue en un hecho menos grave, debiéndose aplicar lo dispuesto en el artículo 47 del Código Penal siendo que la pena a imponer es la correspondiente al delito que se prometió ejecutar, es decir robo simple en grado de tentativa. Pero hay más, pues la conducta de P. encuadra en la figura del encubrimiento, ya que lo único realizado por aquél fue ayudar a ocultar los elementos del delito. Solicitó por ende, se lo absuelva en relación al delito que se le ha endilgado, calificando el hecho de marras como encubrimiento, o robo simple en grado de tentativa. A fs. 62/70 de la causa nro.19.111 el Defensor de O. E. y C. L., denunció quebrantamiento de los artículos 210, 371 inciso segundo y 373 del Código Procesal Penal e inobservancia y violación de los artículos 42, 47 y 166 inciso segundo del Código Penal y, consecuentemente, errónea aplicación del artículo 165 de ese cuerpo legal en razón de las siguientes consideraciones: El sentenciante violó las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba que llevó a la condena de sus asistidos, que ya integralmente indican la inconveniencia de adjudicar culpabilidad a los mismos. El Tribunal no se ajusta a la descripción de la materialidad ilícita que trae la acusación, rozando el principio de congruencia y alerta el quebrantamiento de los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal. La acusación alude a que tres fueron las personas que entraron en la casa de N., cuando otras dos esperaban en el vehículo Renault 9, mientras que en el veredicto se menciona que cuatro llegaron a la vivienda, quedándose una en la puerta y la restante en el interior del automóvil, por lo que la resolución acusa vaguedad e imprecisión de los elementos para atribuir penalidad a un hecho.

El “a quo” en ningún momento dijo cual resultaba la prueba que acreditaba la existencia de un plan y el rol de cada uno de los participantes. Utiliza los dichos de L. y E. para fundamentar la condena, siendo que éstos no pueden servir de basamento, ya que está probado que no ingresaron a la finca, entre los elementos que lo acreditan se encuentran los dichos de la cónyuge del occiso. No pueden entonces ser considerados coautores del delito de homicidio en ocasión de robo, debiéndose evaluar su intervención, en el peor de los casos, a la luz de los artículos 47, 42 y 166 inciso 2do. del Código Penal. Que U en su declaración señala que con P. fueron a la vivienda, ignorando los restantes que iban a cometer el robo, y que se encontraban armados. La testigo De T. dice que fueron tres las personas y que otras dos entraron y dispararon un arma de fuego, contradiciendo los dichos de U., sus defendidos y la testigo C. que afirma haber visto a dos desplazándose cerca del domicilio de las víctimas. De T. expresa que las características de las personas no resultaban ser las de L. y E. siendo que el segundo solía pasar por su domicilio y al primero lo conocía de chico. Encontrándose sus pupilos a una cuadra y media del hecho, no se ha determinado qué rol cumplían allí, el pronunciamiento dice que los atacantes se alejaron en un auto pero no refiere si eso obedecía a un plan acordado, por lo que no participaron en el desapoderamiento ilegítimo y menos en el homicidio. La imposibilidad de establecer la coautoría viene del análisis y consideración de la prueba, indicando que hubo distinta participación en el suceso, así el veredicto erróneamente atribuye coautoría, con dominio del hecho, a tres personas que ingresaron a la casa, mientras otra permanecía en la entrada y una quinta en el automóvil Renault 9, por lo que el fallo establece distintas conductas que merecen probarse con convergencia intencional y distintas sanciones. La resolución no determina quiénes fueron los que entraron, quién se quedó en la puerta y quién lo hizo en el vehículo, conduciéndose por la solución más fácil que es que todos se hagan cargo de todo. La muerte de N. no estaba en los planes de los que ingresaron, ya que presumieron que estaba de viaje, lo que configura un elemento que señala el desconocimiento de sus pupilos del robo y el homicidio resultante. La conversación telefónica mantenida por E. y L. demuestra que no tuvieron el dominio del hecho. Es exigua la contribución de sus defendidos en el resultado acaecido -desconocían el desapoderamiento y que los restantes implicados se encontraban armados-. A lo sumo, sus acciones quedan atrapadas por las previsiones de los artículos 42 y 166 inciso segundo del Código Penal.

Solicitó, se case la sentencia absolviéndose a E. y L. por el hecho que se los condenara y, subsidiariamente, se mude la calificación, reduciendo las penas impuestas en función de la ausencia de agravantes específicos y genéricos. En las antípodas, el Fiscal interpone recurso de casación contra el veredicto absolutorio a favor de A. P. y A. M., denunciando absurda apreciación de la prueba producida al quebrantar las normas legales contenidas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Provincial, en relación a la sexta persona que intervino en el hecho como la que aportó los datos para perpetrar el ilícito, destacando que: El Tribunal si bien adelantó opinión sosteniendo que tres de los imputados – U., E. y L. – refirieron que fue L. P. la persona que les marcó el hecho al decirles que en casa de N. había dinero, las disímiles circunstancias de tiempo y lugar y modo fueron valoradas por el juzgador como no aptas para arribar a la imputación cargosa de P. También sopesó que De T. negó la existencia de dinero pero por otro lado afirmó que P. le había manifestado que estaban bien y que la habían pegado con el viejito. Que lo que no ponderó el Tribunal es que “el viejito” cobraba una jubilación italiana en dólares circunstancia conocida por el encartado. Que, habiendo analizado el Tribunal las cuatro declaraciones vertidas por U., sostuvo incólume la primigenia entrega, pero es evidente que el “a quo” dio crédito a la tres primeras y sobre ellas se estructuró la sentencia que condenó a éste, P., L. y E Es indiscutible la participación de P., ya que, se domiciliaba al lado de la casa de la víctima, mantenía una relación sentimental con De T., sabía que en la casa vivía “un viejito” que cobraba una jubilación en dólares proveniente de Italia y, por ende, que allí había dinero, dato que le suministró a E., L. y U. Ello surge de las declaraciones vertidas por los nombrados, que más allá de diferir en el modo en que ocurrió el hecho y las personas que actuaron, son absolutamente coincidentes en sindicar a P. como la persona que propuso el robo en la casa de los N., y la circunstancia de apuntar a éste no fue a los fines exculpatorios teniendo en consecuencia un importante valor cargoso. Con respecto a la intervención de M., argumentó que el Tribunal también toma como verosímil la declaración de U. de fs. 132/133 que incorpora al nombrado como la quinta persona y que en el lugar de los hechos permaneciera en el vehículo en que se movilizaban, considerando mentirosas las declaraciones de P., E. y L. en cuanto le adjudican a M. un rol protagónico. El recurrente no comparte el modo en que el juzgador reconstruye el hecho, considera que U. y P. lo ejecutaron, el primero reduciendo a De N. con el arma de juguete, el segundo disparando con otra hacia la víctima, y de los otros tres, uno ingresa también a la casa y dos permanecen en las inmediaciones del lugar, no surgiendo del debate qué ubicación tomó cada uno. Entendió que la intervención de M. surge de las declaraciones de los imputados y arbitrariamente fueron desechadas por el Tribunal.

También estimó como incriminante la fuga del encartado después de perpetrado el hecho. Conforme lo expuesto, solicitó se case el veredicto dictando nuevo pronunciamiento y condenando a P. a doce años de prisión y a M. a catorce años de prisión, con accesorias legales y costas, para ambos, por resultar el primero partícipe necesario y el segundo coautor del delito de mentas. Concedidos los recursos, radicados en la Sala con trámite común, los defensores particulares de L., M., P. y P., a fs. 121, 122, 123 y 125 prescindieron de la audiencia de informes sin presentación de memoriales sustitutivos. Por su parte, la Defensora Oficial Adjunta, optó por el memorial (fs.128/136) mediante el que mantuvo los motivos de agravio planteados en cada uno de los recursos por U. y E., agregando la errónea aplicación del artículo 165 del Código Penal por falta de motivación, ya que en ningún momento el Tribunal afirmó la autoría en cabeza de sus asistidos. Dijo que la norma no es de aplicación supletoria ni residual, y el hecho de que la muerte se presente como “eventualidad” no habilita la subsunción típica si no se acredita la relación causal objetiva y subjetiva. Si bien la sentencia funda la calificación en una subjetividad concreta – dolo eventual -, la misma ostenta una fundamentación sólo aparente y arbitraria que no explica la comunicabilidad del “homicidio” para el supuesto coautor a quien no se le reprocha la comisión material del mismo, descartando arbitrariamente la posibilidad de un desplazamiento del artículo 165 a favor del 166 inciso segundo en virtud de la cláusula del 47, todos del Código Penal. Si sólo puede tenerse por acreditada la existencia de una voluntad previa para robar no puede perderse de vista en los casos de coautoría, la ampliación del plan original, puesto que aquellas acciones que en el propósito común se ejecutan a título personal configuran en realidad supuestos de “exceso del coautor”. Afirmó que no podría suplirse la omisión de motivar el punto recurriéndose a la teoría de elevación del riesgo creado, y complementar en esta instancia esa falta de motivación, supondría introducir un argumento que debía contener el veredicto y que no necesariamente será el que sustentó la decisión, lo que significa que todo añadido importará la intromisión en cuestiones propias del juez de mérito y no de los del control. Aunque la figura del artículo 165 del Código Penal tenga carácter complejo no puede desautorizar los principios de culpabilidad y tipicidad imponiendo una responsabilidad de tipo objetivo, debiendo existir necesariamente una relación entre el desapoderamiento y la muerte, y la existencia de cuanto menos culpa con representación. La discordancia entre la calificación legal adoptada y la totalidad de las circunstancias fácticas tenidas por acreditadas y la falta de motivación respecto de la subsunción normativa seleccionada por el “a quo”, torna la sentencia en arbitraria, imponiéndose su anulación a fin de calificar el hecho como robo agravado por el uso de arma, en grado de tentativa.

Subsidiariamente, dijo que hay errónea apli-cación del artículo 165 del Código Penal, como figura consumada ya que no hubo desapoderamiento alguno, y como la figura básica sigue siendo un delito contra la propiedad, es la posibilidad de disposición de los bienes la circunstancia que determina o no su consumación con independencia de su modalidad comisiva. En otro punto denunció arbitrariedad por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, violación del debido proceso y defensa en juicio al omitir el Tribunal valorar el buen concepto de U., como peticionara oportunamente la Fiscalía. El juzgador consideró como pauta aumentativa la pluralidad de intervinientes y la nocturnidad, pero no motivó en forma adecuada la valoración de las circunstancias referidas incurriendo en arbitrariedad y falta de motivación, ya que estas agravantes aparecen entonces como afirmaciones dogmáticas. En atención a lo expuesto, solicitó se case la sentencia a nivel de calificación como así también en cuanto a las agravantes y atenuantes valoradas con la consiguiente disminución de pena. Por su parte el Fiscal de Casación a fs.137/145, solicitó se rechacen los recursos impetrados a favor de los imputados y se haga lugar al interpuesto por la agente fiscal de juicio contra el veredicto absolutorio de P. y M. ratificando y remitiendo a los planteos allí esgrimidos. En cuanto a los recursos presentados por las defensas, señaló con respecto a U., que el encuadre legal dado por los juzgadores a los hechos ilícitos acaecidos resulta ajustado a derecho, ya que quien asume la conducta de robar como en el presente supuesto, y con motivo u ocasión del robo resulta un homicidio, dicha conducta queda inmersa en el artículo 165 del Código Penal que describe un robo calificado por el resultado, captando entonces a quien participa del robo con motivo del cual se produce el homicidio, aún cuando se haya planeado el primero y no el segundo. En cuanto al rol que le cupo a U., destacó que participar en la comisión del delito, es por sí, el hecho común de dos o más personas cuyos aportes convergen y se encaminan hacia la producción de una misma acción delictiva, no puediendo desconocerse que la coautoría absorbe todas las conductas que confluyen a la perpetración del ilícito ya sea que se trate de actos ejecutivos principales o secundarios. Consideró que la valoración efectuada por el Tribunal de los diversos elementos de prueba y a partir de las que se tuviera por acreditada la conducta de U. ha sido lógica y razonada, dando debido fundamento de porqué se ha tomado como cierta la primer declaración del nombrado y porqué fue descartada la deposición desarrollada en el debate, de lo que resulta debidamente probada la autoría responsable del encartado en el delito imputado como así también la calificación arribada, siendo inatendible el recurso que ataca dichos extremos. Por otro lado señaló que la presentación realizada por la defensa ante esta instancia en la que cuestiona las atenuantes y agravantes ponderadas es improcedente, ya que no es posible la introducción de nuevos motivos de casación más allá de la interposición del respectivo recurso, habida cuenta de su carácter extraordinario.

En cuanto a P., entendió que el recurso interpuesto no puede traer favorable acogida, ya que las cuestiones relacionadas con la valoración probatoria se encuentra vedada en esta sede casatoria, salvo caso de absurdo que entiende no se ha demostrado en el presente. Sostuvo, a mayor abundamiento, que el juzgador ha valorado adecuadamente los diversos elementos probatorios, encontrándose certeramente acreditada la autoría del encausado en el hecho ilícito que se le endilga. Así fue considerada como prueba de cargo la declaración del coimputado U. en la cual indicó a P. como uno de los integrantes del grupo que ingresó a la casa de N. y participara en el acontecimiento, como así también que en la casa de Ca., lindante a la de P., se hallaran por indicación de éste un gorro pasamontañas, un guante de lana negro y un arma de fuego calibre 22, sumada como prueba indiciaria la conversación telefónica en la que se hace expresa referencia al nombrado, por lo que el razonamiento lógico adoptado por el Tribunal no ofrece fisuras. En cuanto a que el imputado haya querido cooperar en un hecho menos gravoso, entendió que el encuadre jurídico dado por el sentenciante a los hechos y que le fueran endilgados a P. resulta acertado, remitiéndose con respecto al tema a lo ya referido precedentemente en cuanto al coimputado U. También solicitó el rechazo del recurso interpuesto a favor de E. y L., por haberse acreditado debidamente el cuerpo del delito y la autoría responsable de los nombrados. Dijo sobre el particular, que el Tribunal tuvo por comprobada la intervención de los mismos a partir de sus propias declaraciones: ambos reconocen haber planeado ir a robar dinero a la casa de los N., reunido previamente en un bar y dirigido a la noche en el automóvil de L. hacia las inmediaciones de la vivienda donde aconteciera el ilícito, como así también la declaración del coimputado U., la que según afirma el “a quo” se encuentra corroborada por distintos elementos de juicio. El acta de procedimiento que resulta coincidente con sus dichos en torno a que utilizó un arma de juguete, y congruente con lo narrado por los dos primeros respecto de la reunión previa en el bar y las tres personas que menciona coinciden con el triángulo protagónico de la conversación telefónica grabada el día del hecho. También se condice con dos tramos aportados por la víctima, en cuanto a que la misma se encontraba en la vereda momentos antes a los sucesos y también con que el sujeto que se trabó en lucha medía alrededor de un metro ochenta habiendo indicado U. que L. era el más alto de los tres, y con lo declarado por la testigo S. vecina de la familia víctima. No habiéndose acreditado los vicios alegados concluyó que el agravio debe ser desestimado. Con respecto a la inobservancia de los artículos 42, 47 y 166 inciso segundo del Código Penal, se remitió a lo ya expuesto anteriormente al dar tratamiento al reclamo de la defensa de U. En cuanto a la presentación efectuada por la Defensora en esta Instancia, volvió a decir que resulta claramente improcedente ya que no es posible la introducción de nuevos motivos en casación.

Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes CUESTIONES Primera: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo: Primero. En mérito de los elementos de prueba seleccionados por el juzgador en los que basa su convicción en parte con el cotejo de las diversas declaraciones prestadas por los imputados, principalmente la del encartado U., descartando algunas circunstancias contenidas en las mismas y valorando cargosamente otras, con apoyatura para ello en restantes elementos de prueba esenciales como las declaraciones de la víctima supérstite, el vecino S., y la del personal policial interviniente en los diversos actos investigativos, por nombrar algunas, entre las que incluyo las probanzas incorporadas por su lectura con conformidad de las partes, amerita dejar en claro algunos puntos que conforman la materialidad ilícita, que no han sido controvertidos y aparecen probados fehacientemente en el veredicto. En primer lugar, la entrada ilegítima y violenta de por lo menos tres personas encapuchadas a la vivienda de la familia N. aproximadamente a las 01.20 horas del 27 de Diciembre de 2001, con fines de apoderarse de una suma de dinero obrante en el lugar; que uno de los sujetos portaba un revólver de juguete y por lo menos otro un arma de fuego apta para el disparo; la intimidación de éstos hacia M. B. De T. de N. y su resistencia al ataque, posterior forcejeo con el delincuente que portaba la imitación y la rotura del objeto; la aparición en tal escenario de J. L. N., y el disparo producido por el individuo que detentaba el arma apta, impactando en el ojo derecho del nombrado ocasionándole su muerte, como así también la huida de los sujetos en un automóvil Renault 9 que los había transportado hasta el lugar (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal). Tales extremos conforman en un primer estadio la materialidad ilícita, y digo en un primer estadio porque los embates de los recurrentes se ciernen en torno a la cantidad de participantes en el hecho – el sentenciante apunta cinco -, la forma que les cupo a cada uno en el mismo y en el caso del fiscal, el tramo previo que indica a otro individuo como el que aportara el dato del presunto dinero existente en la casa de los N. y que la señalara para el atraco, como así también la participación de un quinto integrante. Por ende la solución de cada uno de los motivos que han traído las defensas y el Ministerio Público Fiscal, influye por su enlace con la descripción de la materialidad ilícita en cuanto a la cantidad de sujetos que intervinieron, su continuación en el análisis a nivel de autoría -responsabilidad e intervención- que les cupo a cada uno de los imputados, para luego arribar al exámen de la calificación. De la responsabilidad de U.

Reconocida por parte del imputado su intervención en el hecho, tal como lo refiere el sentenciante al señalar el contenido de las declaraciones del nombrado, las mismas se levantan como piezas medulares indicadoras de autoría, por lo pronto en el delito contra la propiedad. El juzgador ha valorado por ciertos los dichos plasmados en la declaración del 29 de diciembre de 2001, ampliada el 2 de enero y 12 de marzo de 2002. El imputado llegó en el automóvil conducido por L. a las inmediaciones de la casa de los N., bajó hacia la vivienda, antes dieron vueltas y vieron a la mujer en la puerta, conteste con lo declarado por ella en cuanto refiere haber estado en la vereda precedentemente al hecho. También, con justeza, el Tribunal ha tenido por cierto, que U. participó del intento de apoderamiento con por lo menos dos de sus compañeros, más allá del análisis valorativo que realiza de lo expuesto en la audiencia en cuanto a quienes fueron los que efectivamente entraron a la casa, él reconoce haberlo hecho. Es clara la indicación que hace M. B. De T. respecto a que sus atacantes eran tres, cuestión que echa por tierra la pretensión de U. de exculpar a algunos de los coimputados, ya que aduce que sólo fueron dos, (él y P.), pero se mantiene inalterable el reconocimiento efectuado por éste que entró al hogar de los N. Tal versión también arrasa con lo expuesto en la declaración del 2001 en cuanto a que sólo se había quedado en la vereda y desde allí escuchó el tiro. Y es en este punto que no coincido con la valoración del sentenciante, ya que no encuentro razón alguna para que el propio U. mintiera en la audiencia acerca que fue él uno de los que entró a lo de los N. y cargara sobre sus hombros la implicancia de tal circunstancia desvirtuando sus anteriores declaraciones. La razón de restar veracidad a lo que dijo en la audiencia, no ha sido producto de impresiones recibidas por el Tribunal, sino de un errático confronte de elementos, que más allá del número de personas - indiscutiblemente fueron tres y no dos como dijo U. -, no plantea contradicciones. Que el que portaba el arma de juguete era el más alto – según la testigo De T. – y haber señalado a L. como el más alto, en nada controvierte que pudiera ser uno de los otros dos. Que P. fue quién disparó el arma de fuego tampoco se contrapone con los elementos de la causa, con sólo ver las probanzas que sostiene el juzgador cuando indica a éste como uno de los autores. De los relatos, surge que había más de un arma de juguete, en un momento se refiere a la que él tenía y otra que supuestamente le dan a M. P. La posesión cuando fuera aprehendido de un estuche para un arma de juguete que coincide con el modelo y marca de fábrica con el pedazo o fragmento tipo corredera perteneciente a dicha réplica secuestrada en las inmediaciones del lugar del ilícito por

personal policial, resulta un elemento más que acredita su intervención en el hecho, y repito, que el imputado no desmiente. Las declaraciones de los coimputados E. y L., también utilizadas en el veredicto, confirman que U. fue uno de los que entró. La argumentación más fuerte que plantea la defensa es que él no sabía que alguno de sus acompañantes portaba un arma de fuego y que nunca tuvo dominio del hecho. Es verdad que según los dichos de la víctima M. B. De T. uno de ellos poseía un arma de juguete, por haberlo enfrentado y trabarse en lucha para quitársela, pero también es cierto que, habiendo planeado el robo, rondando la casa para fijar el mejor momento de ataque, y hacerlo a sabiendas que no estaba deshabitada – ya habían visto a De T. en la vereda momentos antes -, no es posible hipotizar que en su ingenuidad U. descartara totalmente que alguno de sus compañeros tuviera un arma de fuego apta para disparar, que de hecho por lo menos uno tuvo, y estimo en este punto que no hay lugar para la duda beneficiante. En cuanto al discutido dominio del hecho y siendo un planteo que se repite me explayaré en el avance del recurso. Por las razones expuestas, el motivo que embate contra la afirmada autoría de U. no prospera (artículos 1 “a contrario” 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal). De la responsabilidad de P. Suficientes resultan los elementos colectados en origen para atribuir autoría al coimputado P., adelanto en este tramo la improcedencia de la pretensión articulada, y voy a las razones: Haciendo uso de las declaraciones vertidas por el co-imputado U., el juzgador comienza a construir su cargoso andamiaje a partir de la directa imputación que el nombrado realiza hacia su compañero de ruta P., como otro de los que ingresaran a la morada de las víctimas con fines furtivos. El secuestro en la casa lindante a la que habitaba el imputado, y a indicación de éste, de un gorro pasamontañas color negro, con inscripción “Vélez” que fuera reconocido por U. como el que llevaba P. cuando ingresó a lo de los N. y el mismo que estaba en el asiento trasero del rodado con el que huyeran; un guante de lana y un arma de fuego tipo revólver, que también U. refiere como de iguales características a la que viera en la parte de atrás de dicho automóvil. Remata la inteligencia de la resolución la conversación telefónica sostenida por L. y E. (en copia a fs. 20 de la causa nro.19.112) en el que ambos aludían al estado de la víctima y relacionan lo sucedido con el actuar de “Martín” refiriéndose a P. Tales extremos fueron convincentemente valorados por el juzgador y repulsan los planteos de la recurrente ya que se unen indiscutiblemente para formar un entramado probatorio y eficaz de que M. P. fue otro de los partícipes en el hecho que victimizara a N., lo que determina el rechazo del motivo (artículos 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).

De la responsabilidad de L. y E. Sostiene la defensa que son ajenos al hecho, y que en el veredicto no se han determinado las conductas que cada uno desplegara. Con lógica acumulativa el Tribunal asienta las bases surtidoras de la convicción, a partir de los dichos de ambos, en tanto reconocen haber participado en la planificación previa al frustrado desapoderamiento – chequeo de la casa elegida -, el haberse reunido en un bar con U. y Lalo P., y en el auto de L. hacia las inmediaciones de la vivienda. Tal como refiere el Tribunal, no es lógico pensar que luego de haber participado de las tareas de inteligencia quedaran fuera del escenario, siendo que la señora de N. refirió que fueron tres los atacantes, por lo que indiscutiblemente alguno de los acusados integró el trío o esperaba afuera, ya sea en el auto o en la vereda. La testigo relató que el que se trenzó en lucha, era el más alto –un metro ochenta – quién poseía el arma de juguete, U. señala a L. como el de mayor estatura, circunstancia que afirma el sentenciante. U. dijo que L. conducía el rodado que los transportaba, que el Renault 9 era de su propiedad, que a eso de las 22 horas se subió al auto en el que iban E. y el nombrado, pasaron a buscar a P., y los primeros le dijeron que todavía no se podía entrar a la casa, que había que esperar, dan una vuelta y ven a De T. en la puerta, tal como ella misma cuenta, que L. le da un arma entregándole una réplica propiedad de U. ya que a la tarde el primero se la había pedido. Dichos elementos el juzgador los enlaza con la mentada conversación telefónica sostenida por ambos imputados – cuyas voces ellos reconocen – aludida en el acápite precedente, diálogo que señala a P. y la conveniencia que éste se vaya a otro lugar, denota una circunstancia conocida por los imputados de cita. Robustece el entramado la juramentada del testigo S., que viniendo en su automóvil, en hora y lugar del hecho escucha los gritos de una mujer y ve un vehículo estacionado que sale a gran velocidad, un Renault 9 grisáceo de vidrios polarizados y una calcomanía en la parte trasera, coincidente con lo declarado por U. y con las características del vehículo de L. De tales probanzas el Tribunal afirma circunstancias que confluyen en un solo sentido: la certeza en la imputación de autoría, tanto de L. como de E. que lo acompañaba, enumera así la confesión de haber planeado ir a robar dinero a lo de N., el chequeo del lugar, la reunión con U. y P. y el haberse dirigido en el automóvil de L. al lugar de los hechos. Entonces, habiéndose probado que L. acompañado por E. se encontraban en el auto que llevaba al resto de los coimputados, y cuanto menos condujeron hasta el lugar del hecho dispuestos a cometer el apoderamiento, siendo que antes intervinieron en su planeamiento y chequeo, esperaron y luego del intento de robo, producida la muerte de la víctima mediante un arma de fuego, huyeron todos en el auto propiedad del primero, cuya conducción estaba a su cargo, resultan circunstancias que permiten colegir la intervención necesaria de ambos en el hecho en juzgamiento, por lo que la direccionalidad de autoría arribada en la sentencia resulta ajustada a derecho y es por ello que el recurso en este tramo

no prospera (artículos 45 del Código Penal; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal). De la responsabilidad de Á. M. El veredicto demuestra una fisura lógica al descartar los dichos de E. y L. y los de su primo y coimputado U. –aunque sólo en parte-, motivándose solamente en la mendacidad de sus dichos. Recepta la declaración primera del último en la que M. se incorpora como una quinta persona a la que invitaron a comer pizzas a la casa de P., que ignorando el propósito de robo permanece en el lugar del hecho a bordo del vehículo que los movilizaba. Nada quita ni pone que M. no haya participado en la preparación del robo y el chequeo del domicilio, si luego estuvo cuanto menos en el auto y esperó, sin perjuicio que E dice que los que se bajaron del rodado fueron U. y M., siendo que junto con L. iban en el vehículo hacia el lugar donde se cometió el ilícito. U. en una de sus declaraciones afirma que en el auto también estaba M., que éste no bajó, que se bajó con P., no olvidemos que la creíble víctima De T. fue clara en cuanto dijo que eran tres los agresores, si E. y L. estaban en el rodado, resulta razonable concluir que los que descendieron fueron U., P. y M. Tampoco encuentro razón valedera para que E. mintiera con respecto a la presencia de M., más aún siendo que éstos no se conocían con anterioridad, según U. Si bien éste lo menciona en su última declaración diciendo que sólo iban a comer pizzas a lo de P., que nada sabía del robo y que sólo se quedó en el auto, tal circunstancia no resulta creíble, ya que al haber ido cuanto menos de acompañante, supo y participó del ilícito, ¿o acaso se pretende que no advirtió que tres sujetos portando armas de fuego por lo menos una de juguete - y encapuchados se bajaran del coche hacia una casa ajena?. Otro tramo inverosímil es que luego de ocurrido el hecho, fuera dejado a una cuadra y media de su domicilio sin haberle dado explicación de lo ocurrido. De lo expuesto se desprende, con grado de certeza suficiente, que M. participó en el hecho que se le endilga a sus compañeros, y es por ello que el recurso fiscal en este tramo debe acogerse favorablemente (artículos 45 del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 461 del Código Procesal Penal). De la responsabilidad de A. P. Idéntico carril transita la imputación a P., vastos elementos de prueba se ciernen en torno a su intervención, cumpliendo el rol de indicar a la familia N. como blanco y suministrar sus datos a los ejecutores, asegurando la existencia del botín. Frente a las diversas probanzas colectadas, de las que el juzgador recepta cargosamente para otros imputados, resulta endeble la absolución a la que arriba, basada en la valoración parcial de las declaraciones de U., E. y L., y las contradicciones existentes con respecto a las circunstancias de tiempo y lugar en las que P. les marcara a la víctima, suministrándoles los datos para cometer el ilícito, siendo rebatibles cada una de ellas. Voy a las razones.

Puede ser que en las declaraciones enunciadas existiera algún tipo de contradicción que no hace a la esencia del asunto porque los tres fueron contestes y concordantes al sindicar a P. como la persona que les aportara los datos. L. refiere que esa noche se juntaron en el bar “El Escritorio”, llegaron U. y P. quienes habían ido a chequear el domicilio de N. en el auto del último, E. referencia idéntica circunstancia. El juzgador dice que U. circunscribe esa reunión una semana antes del hecho, diciendo que ese día se encontraban L. y E. y es allí donde conoce a P., comentándole que había visto a la mujer de N. sacar plata de un sillón, invitándolos a cometer el hecho esa noche y no lo hicieron. Luego U. en otra declaración desconoce quien le habría dado el dato, cuestión que bien pudo ser negada posteriormente pero no rebate lo dicho con anterioridad que fuera expresado con más detalle, no existiendo razón suficiente para que U. mintiera o efectuara una versión falsa en cuanto al rol de P., ya que en nada influye para su propio descargo de autoría. Otra circunstancia considerada es la que surge de la declaración de De T., al decir que negara la existencia de dinero en su domicilio, que nunca guardó dinero en el sillón y menos frente a P. El análisis de este extremo no desacredita que el último hubiera tomado conocimiento, aunque bien pudo ser errático, o tal vez en base a hipótesis sin certificar, que había valores en la casa. Tal es así que la propia víctima dice que éste le refiere “que ellos sí estaban bien” y que “la habían pegado con el viejito” entendiendo que se refería a la parte económica; por otro lado, son circunstancias que comprueban el mutuo conocimiento de P. y De T. Lo cierto es, que los elementos analizados resultan suficientes para afirmar que P. fue quien aportó los datos para determinar la vivienda e indicar a una familia que podía poseer un jugoso botín para el robo, y es por ello que su participación resultó necesaria para la comisión del ilícito, que en este caso terminara con el homicidio de cita. Por las consideraciones expuestas corresponde hacer lugar al motivo traído por la agente fiscal del juicio (artículos 45 del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal). De la calificación y su adecuación. 1.- Ha sido motivo de agravio para las defensas de todos los imputados la calificación sustentada por el juzgador, en cuanto sostienen que sus pupilos no tuvieron el dominio funcional del hecho, pues solo se comprometieron con ejecutar un delito contra la propiedad, no hubo dolo de matar, y participando solamente de un robo frustrado. No hay espacio para el ingreso de hipótesis remotas, probado está que los imputados se pusieron de acuerdo para robar a la familia N., que cuanto menos uno de ellos disparó ultimando al hombre, con los límites que impone el recurso, la calificación es inmodificable

para el hecho atribuible a los que convergieron con armas de fuego para llevar a cabo sus designios furtivos, y emplearlas de ser necesario, como ocurrió. En el sistema de ampliación del concepto de autor, que trae el Código Penal, como opuesta a la cooperación, auxilio o ayuda constitutiva de la complicidad primaria en la que desemboca el Tribunal, se encuentra la coautoría por la puesta en obra del delito en sí, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo, como explica Ricardo C. Núñez (ver “Derecho Penal Argentino”, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argañarás-Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) que, tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la víctima mayor terror, mayor peligro ante un doble ataque y debilitada su resistencia defensiva. Por tanto, son coautores de robo con homicidio, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del hecho planeado. Dentro de lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautoría en el dominio del hecho (véase Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”, actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes), cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos, como el de autos, de la colaboración alternativa, en los que existen diversas posibilidades fácticas de realización típica, y en que diversos miembros del grupo se encuentran preparados para la ejecución de cada una de tales alternativas de realización, la que sólo tiene lugar por parte de uno de los integrantes, quien llevando a la práctica una de ellas, ejecuta la lesión al bien jurídico vida. Por tanto, si de la base fáctica se desprende que en plena ejecución del robo, uno de los autores dispara el arma de fuego que portaba, es claro que pusieron en práctica la razón por la que fueron a robar provistos de ese instrumento, y hablo en plural pues se trata de una contribución al obrar en común que es atribuible a los integrantes del grupo. Por ello, el reclamo relacionado con el obrar en común endilgado no puede prosperar, ya que el argumento de que la acción homicida no formó parte del acuerdo previo se desentiende, por lo dicho en el párrafo anterior, de las circunstancias comprobadas de la causa. Por otras palabras, si fueron a robar con un arma de fuego, es improcedente el planteo de ajenidad en el homicidio, ya que el medio empleado importa que, al menos se representaron que con él podían herir o matar a la víctima, o a quien se interpusiera en sus designios. Insisto, el reclamo relacionado con el obrar en común endilgado no puede prosperar, ya que el argumento de que la acción homicida no formó parte del acuerdo previo se desentiende, de las circunstancias comprobadas de la causa y en consecuencia, ese pacto los hace responsables a todos, aunque en la ejecución fuera uno sólo el autor del homicidio, pues existe inmediata imputación recíproca atribución de cada una de las contribuciones individuales efectuadas en el marco del acuerdo para robar, y que por lo tanto comprende el homicidio que se llevó a cabo, y por estos fundamentos el motivo dirigido a conmover la conclusión a nivel de coautoría debe decaer, ya que la sentencia ha adoptado una

calificación suficientemente motivada a través de los elementos probatorios colectados que han sido desarrollados a lo largo del presente (artículos 45 y 165 del Código Penal). 2.- Es cierto que la Suprema Corte en anterior integración se había pronunciado en el sentido pretendido por la recurrente (cfr. P. 39.271, sent. del 30 III 1993; P. 49.995, sent. del 20 IV 1993, entre otros más), pero también lo es que la Sala mantuvo el criterio seguido por el tribunal de origen y, además, esto es definitorio, el Alto Tribunal varió su doctrina, habiendo dicho en P.86.070, entre otras consideraciones que: El tipo penal previsto en el artículo 165 de la ley sustantiva, al igual que su par del 166 inciso 1, es de naturaleza compleja. De modo que si su esencia esta dada a partir de la conjunción de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna necesario que el análisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que lo componen, debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte individuales. A los fines del perfeccionamiento de la figura penal en trato deba llevarse a cabo todo el proceso ejecutivo del robo, pues de ser así no sólo se limitaría el carácter complejo de este tipo penal, sino lo que es más se estaría restando preponderancia al otro bien jurídico que integra el mencionado artículo 165, cual es la vida. De esta manera, es dable observar que de los bienes en juego este último es de mayor relevancia, si tenemos en cuenta el catálogo de bienes jurídicos previstos y contemplados en el cuerpo normativo de fondo, y de ahí su ubicación en él. Es decir, la acción penal que acomete contra el bien jurídico propiedad puede quedar en grado de tentativa o consumarse, y esta circunstancia de haberse producido "el homicidio en ocasión" de ese robo, torna indiferente el grado alcanzado por el ataque al aludido bien propiedad, pues lo decisivo para encuadrar la conducta en los términos del artículo 165 del cuerpo normativo bajo análisis, es precisamente el óbito. Por otra parte, de admitirse la tentativa sería difícil sortear la inequidad que provocaría frente a los eventuales marcos punitivos. Dicho de otro modo, tendríamos que aquél que toma parte de un proceso ejecutivo de un robo -que por circunstancias ajenas a la voluntad del autor no llegó a consumarse- en el cual con motivo u ocasión se produce un homicidio, tendría una pena más leve, que aquél que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurídico vida. Esta eventual inconsistencia en la aplicación de penas se supera con la posición que se postula, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. Pues, por definición la existencia de preceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico se concibe como un sistema. Y en el caso, la mentada interpretación es la que viene a salvar su coherencia. Esta cohesión es la que permite, por una parte, rechazar el significado que se daría a las eventuales penas a imponer en los supuestos del artículo 165 en caso de admitir su tentativa, lo cual lo haría incompatible -o si se quiere falto de equidad- con la que correspondería imponer en circunstancias del artículo 79; por la otra, atribuir al mentado artículo 165 y su consecuente pena un significado que lo dote de la mayor congruencia posible con el resto del ordenamiento.

Resulta dogmáticamente atacable la solución del concurso ideal entre el robo con homicidio en grado de tentativa y el homicidio simple, "puesto que si la ocasión y también el motivo para castigar el resultado ya se dan en el proceso ejecutivo del robo, sin que se requiera su consumación, es evidente que la ley no quiere punir en los términos de la tentativa dicha ocasión o motivo, con lo que no hay razón alguna para llegar a plantearse una hipótesis de concurso ideal (Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo. Art. 165 del Código Penal. Creus, Carlos. L.L. 1993-F153)". Otro argumento a favor de considerar que no cabe la tentativa en el caso del artículo 165 del Código Penal surge de reparar en que la sanción penal de la tentativa de un delito de lesión "sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión)" (Derecho Penal Parte General. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Ediar, pág. 783). Mientras que cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado que ella ha ocasionado. Es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo, de ahí la punición del resultado ocurrido. Es decir, el continente de esta clase de delitos -los consumados- en modo alguno abarca la imputación de riesgos, sino que en forma exclusiva lo hacen con resultados, por cuanto el "daño" se ha ocasionado. Y en el caso previsto en la norma se advierte en forma meridiana con relación al bien jurídico vida, que el resultado dañoso se provocó con el homicidio, razón por la cual no existe posibilidad alguna de hablar de riesgo para aquel bien jurídico, frente al señalado hecho del homicidio. Aquí, no existe mera proximidad de la conducta con el resultado muerte, sino que ella ya ocurrió, el daño irreparable al bien jurídico vida ya se produjo. Por tanto, si comenzó la ejecución del robo y en ese contexto se acreditó -por haberse producido- debidamente el homicidio, lo que en rigor, revela la intención del sujeto de llevar a cabo el desapoderamiento en los términos del tantas veces aludido artículo 165, no se requiere la culminación del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el artículo 42 del Código Penal ( voto del doctor Pettigiani ). La figura contemplada en el artículo 165 del Código Penal es de aquellas que se denominan "complejas" ya que amalgaman en un único tipo un supuesto de concurso ideal entre los delitos de robo con armas y homicidio (en punto a la noción de delito o figura compleja véase Luis Jiménez de Asúa, "La ley y el delito", Abeledo-Perrot; Ed. Sudamericana, Bs. As., junio 1990, pág. 528). Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1° del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1°) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1°), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, pág. 89)...". Tal como está estructurado el tipo de robo con homicidio, éste no admite la tentativa. La norma sólo requiere que el homicidio ocurra con motivo u ocasión de robo, de modo

que, producido aquél, ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. Si esto es así, la consumación exige la concurrencia de los dos hechos: el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte (cfe. e/o, Donna; "Derecho Penal; Parte Especial", Tomo II-B, Rubinzal-Cilzoni Editores, pág. 157; Tozzini, "Los Delitos de Hurto y Robo"; Segunda Edición Actualizada, Lexis Nexis, Bs. As., pág. 288 y sgtes.). Ese fue el criterio seguido en similar temática respecto del tipo contemplado en el art. 166 inc. 1º del Código Penal en P. 70.963, sent. del 1-XII-2004) –voto del doctor De Lazzari -. Dijo la Suprema Corte en P. 68.998, sent. del 28-IX-2005, "el art. 165 proviene del Código Penal español de 1848, calco del art. 425 inc. 1º de dicho digesto, norma que tiempo después pasa al Código de 1870 (art. 516 inc. 1º), posteriormente al Código de 1932 (art. 494 inc. 1º) y luego al art. 501 inc. 1º". De modo que una visión de la doctrina española es de real valía para encontrar solución a la temática en análisis. Rodríguez Devesa analiza la relación entre el robo y el homicidio partiendo del significado de esta última palabra. Para el citado autor el término "homicidio" es elemento normativo del tipo. Basa su postulado en que si fuera un elemento descriptivo bastaría que en el Código se hubiese consignado la palabra "muerte", con lo que convertiría el delito en los denominados calificados por el resultado. Desde otro andarivel sostiene llevaría a un problema de concursos, lo que devendría inadmisible en el caso. Mediante interpretación histórica llega a la conclusión de que el tipo penal exige dolo. Concluye afirmando que el delito en trato es complejo (Rodríguez Devesa, José María, "Derecho penal español", parte especial, 7ª ed., Madrid, 1977). Similar posición sustentan Muñoz Conde ("Derecho Penal. Parte especial", 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1993) y Bustos Ramírez ("Manual de Derecho Penal. Parte especial", 1ª ed., Ariel, Barcelona, 1986). Antón Oneca y Rodríguez Muñoz ("Derecho penal. Parte especial", t. II, Gráfica Administrativa, Madrid, 1949) argumentan que estamos en presencia de un delito complejo donde el legislador ha aunado dos delitos independientes, que conservan sus características propias, conformando una figura más grave a los efectos punitivos. Coincido pues, en "considerar a la figura como un delito complejo, es decir un robo calificado por homicidio (v. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba in re 'R., J.J.', sent. nº 10, del 7-V-1993)". Además, en P. 60.578, sent. del 4-V-2005, respecto a su figura paralela prevista en el art. 166 inc. 1 del Código Penal ya anticipé, que "[s]i bien el tipo en análisis se encuentra en el Título dedicado a los 'delitos contra la propiedad', no me pasa por alto que la salud y la integridad física como bien jurídico protegido poseen prevalencia por sobre el patrimonio. La naturaleza compleja de la figura en sintonía con la antedicha preponderancia, me conduce a sostener que la calificante no exige la consumación del apoderamiento ilegítimo, vale decir, se consuma cuando concurren el apoderamiento ilegítimo o su tentativa y la lesión grave o gravísima (v. Nuñez, Ricardo C.; 'Tratado de Derecho Penal'; T. IV; p. 233; Creus, Carlos; 'Derecho Penal'; Parte Especial; T I; p. 431; Donna, Edgardo Alberto; 'Derecho Penal' ; Parte Especial; T. II-B, p. 157)" – voto del voto del doctor Genoud; y, por estos fundamentos, que en parte ya fueran recogidas en la constante doctrina de la Sala,

debe estarse a la consumación resuelta en origen (artículos 165 del Código Penal; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal). De las atenuantes y agravantes. Asiste razón a la defensa en cuanto a la carencia de valoración del “buen concepto vecinal” de U. como atenuante, pauta solicitada por la Fiscalía en el debate, incurriendo el “a quo” en omisión de una cuestión esencial. Son cuestiones esenciales aquellas que resultan necesarias según las modalidades del caso para la correcta solución del juicio, o las constituidas por puntos de cuya decisión depende directa y necesariamente el sentido y alcance del pronunciamiento. Responden a la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia debe atender para la resolución del litigio. Conforman ejes de los cuales no puede prescindirse por la gravitación que tienen o pueden tener en el resultado final (cfr.SCBA, Ac 64422 S 28-9-1999, Juez DE LAZZARI (SD) “Festa, Osvaldo Américo s/ Determinación de honorarios”). La defensa señala que el Tribunal omitió tratar una cuestión esencial, al no decir nada, absolutamente nada acerca de dicha circunstancia atenuante propiciada en el juicio, lo que importaría el incumplimiento de la manda establecida en el artículo 168 de la Constitución de la Provincia. En efecto. Si el Tribunal omitió lo que se dice no debía dejar de considerar, no me cabe la menor duda que la Sala debe hacerlo, y si U. posee un concepto vecinal bueno, no existiendo antecedentes condenatorios, estimo que tal pauta debe ponderarse en el sentido propiciado por la defensa. En cuanto a las agravantes estimadas por el juzgador como “la pluralidad de intervinientes” y la “nocturnidad”, aunque sólo los ha mencionado en la cuestión quinta, no puede olvidarse que la sentencia es un todo que se autoabastece y se complementa a lo largo del desarrollo –no se trata de compartimientos estancos-, por ello ha sido demostrado suficientemente a lo largo del veredicto que el hecho se cometió con pluralidad de agentes, y dicha modalidad se refleja en un plus de reproche en virtud del mayor grado de injusto que acarrea, en tanto es demostrativa de un concierto previo o forma asociada de delinquir, que trae mayor indefensión de las víctimas ya que no es lo mismo enfrentarse a un ladrón que a varios. Con respecto a la nocturnidad también es justa su valoración, ya que surge de los elementos de la causa que tal circunstancia fue elegida por los autores, tan es así que esperaron que la mujer ingrese a su casa, luego de verla en la vereda, sospechando que esa noche su esposo estaría ausente (artículos 40 y 41 del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Código Procesal Penal). La solución Las penas.

En consecuencia, propongo hacer lugar al recurso fiscal, casando el veredicto absolutorio dictado a favor de A. O. P. y Á. E. M., reenviando los autos a jueces hábiles a fin que renueven los actos necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho; hacer lugar parcialmente al recurso deducido por C. A. U. y condenarlo a once años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como coautor responsable del delito de robo con homicidio; rechazar el resto de los recursos interpuestos con costas; y regular los honorarios por la labor desarrollada luego del juicio de los doctores Carlos Esteban Torrens y Dora Emilia Piñeyro en un 25% de la suma fijada en origen (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 12, 19, 29 inciso 3ro., 40, 41, 45, 165 del Código Penal; 448, 450, 451, 452, 454, 456, 459, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77). ASI LO VOTO. A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Violini dijo: Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky y, a esta cuestión, también ME PRONUNCIO POR LA AFIRMATIVA. A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo: Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión anterior corresponde; hacer lugar al recurso fiscal, casando el veredicto absolutorio dictado a favor de A. O. P. y Á. E. M., reenviando los autos a jueces hábiles a fin que renueven los actos necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho; hacer lugar parcialmente al recurso deducido por C. A. U. y condenarlo a once años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como coautor responsable del delito de robo con homicidio; rechazar el resto de los recursos interpuestos con costas; y regular los honorarios por la labor desarrollada luego del juicio de los doctores Carlos Esteban Torrens y Dora Emilia Piñeyro en un 25% de la suma fijada en origen(artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 12, 19, 29 inciso 3ro., 40, 41, 45, 165 del Código Penal; 1 “a contrario”, 210, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 459, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la 5827). ASI LO VOTO. A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo: Adhiero, en igual sentido, al voto del doctor Borinsky. Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente SENTENCIA I- HACER LUGAR al recurso fiscal, casando el veredicto absolutorio dictado a favor de A. O. P. y Á. E. M., reenviando los autos a jueces hábiles a fin que renueven los actos necesarios para el dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a derecho. II- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso deducido por C. A. U. y condenarlo a once años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como coautor responsable del delito de robo con homicidio.

III- RECHAZAR el resto de los recursos interpuestos, con costas. IV- REGULAR los honorarios de los doctores Carlos Esteban Torrens y Dora Emilia Piñeyro, por la labor desarrollada luego del juicio, en un 25% de la suma fijada en origen. Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 12, 19, 29 inciso 3ro., 40, 41, 45, 165 del Código Penal; 1 “a contrario”, 210, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 459, 460, 461, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 28 “in fine” del Decreto 8904/77; 47 y 48 de la 5827. Regístrese, notifíquese, y oportunamente, archívese. RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI Ante mi: Andrea Karina Echenique

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