FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM CURSO DE DIREIRO

WILLIAM JAQUES GNOVA

FORO POR PRERROGATIVA DA FUNO

MARLIA 2009

WILLIAM JAQUES GNOVA

FORO POR PRERROGATIVA DA FUNO

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Carlos Ricardo Fracasso

MARLIA 2009

GNOVA, William Jaques Foro por prerrogativa da funo / William Jaques Gnova; orientador: Carlos Ricardo Fracasso. Marlia, SP: [s.n.]. 2009. 65 f. Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Curso de Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2009. 1. Competncia por prerrogativa de foro 2. Especialidade 3. Princpios constitucionais CDD: 341.415

 Deus, pela proteo e foras em todos os momentos de minha vida.

Aos meus pais, Jairo e Jane, e a meu irmo, Wesley, cujos exemplos de dedicao e humildade me motivam a crescer.

Aos

amigos

Marielen

Conrado

pela

compreenso e pacincia incondicional.

Aos amigos de sala por me proporcionaram momentos inesquecveis.

Ao professor e orientador Carlos Ricardo Fracasso cujos ensinamentos foram de

fundamental importncia para minha formao intelectual.

A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta.

Rui Barbosa

GNOVA, William Jaques. Foro por prerrogativa da funo. 2009. 65 f. Trabalho de Curso (Bacharelando em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2009.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto o estudo do instituto do Foro por prerrogativa da funo. Consistente em uma espcie de competncia originria que determinados rgos de jurisdio superior possuem para conhecer, processar e julgar determinados cargos e funes pblicas, esse instituto sobrepe-se s demais espcies de competncia previstas no ordenamento jurdico brasileiro em razo de sua especialidade. Diuturnamente, principalmente pelos meios jornalsticos, a prerrogativa de foro taxada de inconstitucional. Contudo, trata-se de competncia legtima, estabelecida pela prpria Constituio Federal. O aspecto mais criticado com relao a essa competncia originria o fato dos rus que so julgados pelos Tribunais raramente ser condenados pelos crimes praticados em razo da m estruturao dos rgos de jurisdio superior. O combate corrupo e aos demais crimes praticados por pessoas ocupantes de cargos e funes revestidos com referida garantia clamado pela sociedade e, somente poder ser alcanado por meio de uma reestruturao dos Tribunais. Palavras-chave: Prerrogativa de foro. Especialidade. Princpios constitucionais.

SUMRIO
INTRODUO...................................................................................................................7

CAPTULO 1 - EVOLUO HISTRICA DO FORO POR PRERROGATIVA DA FUNO............................................................................................................................. 9 1.1) Conceito........................................................................................................................12 1.2) Natureza jurdica...........................................................................................................13 1.3) Origem e evoluo histrica.........................................................................................14 1.4) Foro por prerrogativa da funo no direito comparado................................................19 1.5) Previso legal e constitucional..................................................................................... 21 CAPTULO 2 - COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FORO EM OPOSIO S OUTRAS ESPCIES DE COMPETNCIA................................................................. 25 2.1) Conexo e continncia..................................................................................................25 2.2) Competncia pela prerrogativa de funo e o Tribunal do Jri....................................29 2.3) Competncia pela prerrogativa de funo e a competncia territorial e material........ 31 2.4) Competncia pela prerrogativa de funo e a exceo da verdade.............................. 34 2.5) Competncia pela prerrogativa de funo aps a cessao do exerccio funcional..... 36 2.5.1) Smula n 394 do Supremo Tribunal Federal........................................................... 36 2.5.2) Lei n 10.628/02........................................................................................................ 37 2.5.2.1) Competncia pela prerrogativa de funo nos crimes propter officium aps o fim do exerccio funcional................................................................................................... 38 2.5.2.2) Competncia pela prerrogativa de funo nos atos de improbidade administrativa.......................................................................................................................40 2.6) Competncia pela prerrogativa de funo e os crimes de menor potencial ofensivo...43 2.7) Competncia pela prerrogativa de funo e o habeas corpus...................................... 44 CAPTULO 3 - FORO POR PRERROGATIVA DA FUNO A LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS................................................................................... 46 3.1) Conceito de princpios..................................................................................................46 3.2) Princpio da igualdade.................................................................................................. 47 3.3) Princpio do juiz natural............................................................................................... 50 3.4) Princpio do duplo grau de jurisdio...........................................................................53 3.5) Argumentos contrrios prerrogativa de foro..............................................................57

CONCLUSO..................................................................................................................... 61

REFERNCIA BILIOGRFICA........................................................................................64

INTRODUO
Nos Estados modernos, a Jurisdio exercida com exclusividade pelo Poder Judicirio. Entretanto, ante a complexidade e diversidade de matrias submetidas a este Poder e a extenso do territrio dos Estados, houve a necessidade da criao de vrios rgos jurisdicionais, para que o trabalho fosse dividido e, por conseqncia, os limites nos quais cada rgo pode atuar fossem fixados. Trata-se da competncia que, segundo Tourinho Filho, o mbito, legitimamente delimitado, dentro do qual o rgo exerce o seu Poder Jurisdicional (2003, p. 76). A competncia de cada um destes rgos fixada por trs critrios: territrio, matria e prerrogativa de funo. O presente trabalho est centrado na competncia por prerrogativa da funo tambm denominada de competncia originria ratione personae ou ratione muneris, popularmente conhecida como foro privilegiado. Essa espcie de competncia encontra amparo na Constituio Federal (arts. 29, X, 102, I, b, 105, I, a e 108, I, a), nas Constituies Estaduais, Leis Orgnicas Judicirias e no Cdigo de Processo Penal. Esse instituto o poder que alguns rgos superiores da jurisdio possuem para processar e julgar determinadas pessoas em razo da relevncia das funes que exercem na Administrao Pblica. A prerrogativa no das pessoas, mas do cargo ou da funo que a pessoa exerce. Os cargos que tem essa prerrogativa so aqueles que tm grande importncia no cenrio poltico-jurdico do pas. A finalidade da prerrogativa do foro a preservao da justia, evitando que um juiz privilegie seu superior visando alguma vantagem, e a manuteno da ordem hierrquica no ordenamento jurdico brasileiro. Embora consagrada na legislao de inmeros pases, a competncia por prerrogativa de funo tem sofrido crticas por ofender os princpios constitucionais da igualdade e do juiz natural, bem como por levar impunidade. Outra questo bastante polmica a sua extenso mesmo aps a cessao da funo. Com isso, surgem as seguintes indagaes: a) o foro por prerrogativa da funo fere os princpios da igualdade e do Juiz natural?; b) o foro por prerrogativa um incentivo impunidade e corrupo?; c) quais as conseqncias da criao e extino da smula 394?; d) se o crime foi praticado durante o exerccio das funes, a prerrogativa de foro deve continuar aps a sua cessao?

Atualmente, os crimes de peculato e corrupo passiva nos mais altos escales da Administrao Pblica vm crescendo de forma assustadora. Os constantes desvios de dinheiro pblico acarretam os chamados escndalos, como os do mensalo e da mfia das sanguessugas, os quais so praticados no exerccio de funes pblicas por pessoas que tem a prerrogativa de foro. H uma constatao geral que os Tribunais no tm estrutura para a apurao e julgamento em primeiro grau desses crimes, o que tem levado impunidade, invariavelmente pela prescrio. Em razo disso, a presente pesquisa tem a finalidade de demonstrar o surgimento, desenvolvimento e aplicao da competncia por prerrogativa da funo; o seu conflito com as demais espcies de competncia adotadas pelo ordenamento jurdico brasileiro; question-lo luz dos princpios constitucionais da igualdade, do juiz natural e do duplo grau de jurisdio e, por fim, demonstrar os problemas que tal prerrogativa vem causando em decorrncia da maneira como utilizada e apresentar possveis solues para tais problemas. O presente trabalho ser desenvolvido pelo mtodo dedutivo, iniciando a coleta de dados de pesquisa bibliogrfica em doutrina, jurisprudncia, leis, smulas, artigos de revistas e sites jurdicos, buscando uma melhor compreenso do foro por prerrogativa da funo, visando soluo dos problemas apresentados. Posteriormente, ser realizada a anlise do material coletado com as decises proferidas pelos tribunais a fim de solucionar as questes pesquisadas.

1) COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FORO: ORIGEM E EVOLUO HISTRICA

Antes de ingressar na anlise especfica da competncia por prerrogativa de foro em razo da funo, h necessidade de uma breve introduo da funo estatal de dirimir conflitos, analisando, ainda que sucintamente, os institutos da jurisdio e da competncia. Nos primrdios da civilizao, o homem vivia no estado de natureza, onde no havia regras, os litgios eram resolvidos pela fora bruta e cada indivduo agia da maneira que bem entendesse. No entanto, o ser humano percebeu que caso continuasse a resolver os litgios com a eliminao do semelhante, no conseguiria sobreviver e causaria o perecimento da prpria espcie, razo pela qual comeou a se agregar em comunidades. Para que estas comunidades prosperassem, era necessrio que as pessoas se organizassem de modo a criar uma sociedade justa, coibindo as aes por conta prpria e pela auto-tutela. Este impasse passou a ser resolvido pelo contrato social que, segundo Rousseau, resume-se a uma regra:

a alienao total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de tda (sic.) a comunidade; porque, primeiramente, cada qual se entregando por completo e sendo a condio igual para todos, a ningum interessa tornla onerosa para os outros (1997, p. 30).

Ao abrir mo de sua liberdade, todos os homens tornam-se iguais, uma vez que so detentores dos mesmos direitos e deveres perante toda a sociedade. Com a alienao de seus direitos em face do todo, o homem acabou criando um organismo poltico organizado, que exerce sua soberania sobre um determinado territrio denominado Estado. Diante da cesso das liberdades e garantias ao Estado por parte de seus associados, no mais se fala em justia pelas prprias mos (auto-tutela), pois o Estado chama para si o dever de solucionar todos os conflitos que ocorrem em seu territrio. Para preservar a ordem dentro de seu territrio, o Estado cria normas abstratas que incidem sobre possveis fatos que possam ocorrer entre os homens durante seu convvio social, bem como impe sanes queles que as descumprem. Ao conferir esses direitos e garantias aos seus cidados, o Estado assume dever de fiscalizar o cumprimento das regras de comportamento e de aplicar as sanes a quem descumpri-las.

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Assim, ocorrendo algum conflito de interesses, cabe ao Estado, com fundamento em suas normas pr-estabelecidas, solucionar as lides, proferindo decises que satisfaam o direito das partes envolvidas. Este poder-dever do Estado de solucionar os conflitos denominado de jurisdio, termo que provm do latim ius dicere e significa, etimologicamente, a atividade de dizer o direito (MACHADO, 2009, p. 135). Jurisdio a funo estatal desempenhada por meio do devido processo legal que tem por finalidade a aplicao do direito objetivo, criado pelo prprio Estado, na soluo de conflitos de interesses e no resguardo dos direitos subjetivos. Segundo Jos Frederico Marques, Jurisdio pode ser conceituada como funo que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que seu segundo o Direito Objetivo (1983, p. 67). Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, a jurisdio consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei (1980, p. 66). Contudo, a jurisdio no apenas a aplicao do direito objetivo ao caso concreto, mas tambm a interpretao deste com base nos princpios constitucionais que regem o Estado de Direito. Desde Montesquieu, com sua formulao tripartida, os Poderes so independentes, cabendo ao Judicirio interpretar e aplicar a lei vigente, e jamais criar uma lei, pois isso de competncia exclusiva do Poder Legislativo. Dentro dessa tica, o juiz seria boca da lei e no teria outro papel a no ser dizer o que a lei, o que que est escrito (DALLARI, 2001, p. 200). Neste contexto, lei e direito se confundem, so expresses sinnimas. Entretanto, a impossibilidade de as leis ordinrias preverem abstratamente o contedo dos princpios constantes das Constituies modernas faz com que o Judicirio submeta, no caso concreto, uma prvia anlise de sua correspondncia com os princpios constitucionais, independentemente de seu reconhecimento explcito ou implcito na norma legal. Esta vinculao do juiz aos princpios e no lei incrementada pela teoria da argumentao jurdica, que pensada para a aplicao do Direito e no para a sua criao (RIPOLLS, 2005, p. 74/75). Ocorre que, o Estado, como instituio, no tem a possibilidade de exercer a jurisdio, necessitando de pessoas fsicas para exercer esta parcela do Poder. Estas pessoas so os magistrados que atuam em segmentos do territrio e, em muitos casos, apenas em determinadas matrias ou em graus diferentes em razo do princpio do duplo grau de

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jurisdio. No bastasse isso, h vrios graus de jurisdio, o que exige a atuao escalonada do Poder Judicirio. A par disso, o Estado-Juiz no consegue exercer, concomitantemente, a jurisdio em todo o seu territrio e sobre todas as matrias, havendo necessidade de estabelecer regras para que um rgo jurisdicional atue em determinado local do Estado e, em outras circunstncias, apenas em assuntos especficos, como Direito Civil, Criminal, Trabalhista, etc. Por isso, para cada rgo jurisdicional foi atribudo um mbito de atuao. A esta diviso na atuao do Poder Judicirio d-se o nome de competncia. Proveniente do latim competentia, competncia significa Atribuio, capacidade ou faculdade concedida por lei a algum ou a algum rgo para fazer alguma coisa, conhecer ou decidir algum assunto (SIDOU, 1.990, p. 119). Paulo Rangel sustenta que competncia (...) o espao legislativamente delimitado, dentro do qual o rgo estatal, investido do poder de julgar, exerce sua jurisdio... (2007, p. 307). Trata-se da delimitao da jurisdio, ou seja, o espao dentro do qual pode determinada autoridade judiciria aplicar o direito aos litgios que lhe forem apresentados, compondo-os (NUCCI, 2006, p. 227). Dessa forma, a competncia a possibilidade legal que os rgos jurisdicionais tm para atuar perante determinado fato ou, em outras palavras, seria a medida da jurisdio ou a repartio do poder jurisdicional (MACHADO, 2009, p. 306). Como afirma Hlio Tornaghi, a jurisdio um poder, enquanto que a competncia a permisso legal para exercer uma frao dele com excluso do resto (apud MACHADO, 2009, p. 305) No processo penal existem trs espcies de competncia: a) em razo da matria (ratione materiae): aquela estabelecida em razo da natureza do ilcito penal praticado. Esta espcie de competncia uma das formas de distribuio do exerccio da jurisdio e tem por fundamento a matria a ser discutida. Analisando a estrutura do Poder Judicirio, nota-se que esta diviso feita de forma residual pela Constituio Federal e distribuda nas comarcas pelas Leis de Organizao Judiciria, na qual h juzes com competncia exclusiva para atuar nos processos criminais, cveis, infncia e juventude, fazenda pblica, pequenas causas, famlia e sucesses etc. No mbito criminal, a competncia em razo da matria encontra-se prevista no art. 69, inciso III do Cdigo de Processo Penal. Ainda no mbito penal, existem outras divises da competncia em razo da matria, havendo Varas especializadas para o julgamento dos

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crimes dolosos contra a vida, crimes de menor potencial ofensivo e, na cidade de So Paulo, h diviso de competncia pela natureza da pena, ou seja, Varas que julgam crimes apenados com recluso e outras que julgam crimes apenas com deteno. Entretanto, como a Lei n. 11.719/2008 passou a conceituar os procedimentos no mais pela espcie de pena (recluso e deteno), mas sim pela quantidade de pena, possvel que a Lei de Organizao Judiciria paulista proceda modificaes quanto competncia das Varas Criminais da Capital. b) em razo do local do fato (ratione loci): a fixada em razo do local do crime ou do domiclio do ru e prevista no art. 69, incisos I e II do Cdigo de Processo Penal. Disposta como regra pelo art. 70 do mesmo diploma, a competncia territorial constitui uma das formas de distribuio do exerccio da jurisdio e se baseia no local onde o ilcito penal foi praticado. Essa regra funda-se no fato da infrao penal perturbar a tranqilidade social e abalar a paz e o sossego da comunidade envolvida (NUCCI, 2006, p. 230). Em razo disto, o legislador achou por bem determinar como regra primordial de competncia territorial o local da infrao, a fim de acabar com o sentimento de impunidade que poderia pairar sobre a comunidade atingida. Na prtica, o Estado divide seu territrio em segmentos, denominados na justia comum estadual de comarcas e, na justia comum federal, de subsees. esta diviso que torna possvel aos rgos estatais exercerem sua funo jurisdicional sem transtornos. c) em razo da pessoa (ratione personae), tambm denominado de prerrogativa da funo: consiste no poder que os rgos de jurisdio superiores, no caso os Tribunais, tm de processar e julgar ocupantes de cargos e funes pblicas relevantes para o Estado. Por tratar-se do tema central desse trabalho, essa espcie de competncia ser analisada em separado.

1.1)

Conceito

A competncia em razo da pessoa (ratione personae), tambm denominada de competncia por prerrogativa da funo, segundo Tourinho Filho, consiste no poder que se concede a rgos Superiores da Jurisdio de processarem e julgarem determinadas pessoas (2003, p. 129). primeira vista, pode parecer que este instituto busca rechaar as demais regras de competncia em razo das qualidades pessoais do autor do crime, da ser popularmente chamado de foro privilegiado. Contudo, no isto que ocorre.

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Muitas funes pblicas so de grande relevncia para o Estado, como por exemplo, o exerccio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Os ocupantes destes cargos, seja por eleio direta, nomeao ou aprovao em concursos pblicos, necessitam de prerrogativas para que possam exerc-los com independncia e liberdade de quaisquer presses. No seria coerente que essas pessoas, em razo da grande relevncia do cargo que ocupam (cite-se como exemplo a funo de guardio da Constituio Federal de um Ministro do Supremo Tribunal Federal) e da influncia que suas decises tm na vida da populao em geral, sejam julgadas pelo mesmo juiz natural de pessoas que no tenham tais responsabilidades. Destarte, a relevncia da funo pblica que est protegida pela prerrogativa de foro e no a pessoa que a exerce. A questo da prerrogativa de foro ser concedida em razo da funo reforada pelo fato de cessar o benefcio com o trmino do exerccio da funo, seja por trmino de mandato ou por exonerao do cargo, quando ento a pessoa passar a ser julgada pelo juiz singular. No se trata, portanto, de foro privilegiado que nada tem em comum com o foro por prerrogativa de funo. Segundo Hlio Tornaghi: Fro privilegiado o que se concede a algum como favor pessoal. No o que se baseia na prerrogativa da funo exercida pela pessoa (1959, p. 291). Assim, o foro por prerrogativa da funo a fixao de competncia originria nos Tribunas para o julgamento de pessoas que ocupam relevantes cargos e funes para o Estado, de forma a no constituir privilgio pessoal, mas sim garantia da funo ocupada.

1.2)

Natureza jurdica

Normalmente, as regras de competncia esto fixadas no Cdigo de Processo Penal e nas Leis de Organizao Judiciria. Assim, os artigos 69 e seguintes do Cdigo de Processo Penal estabelecem e detalham as regras de competncia, enquanto a organizao judiciria de cada Estado divide o territrio, fixando os lugares em que cada juiz exerce sua jurisdio. Segundo Frederico Marques, referida competncia originria dos Tribunais constitui uma garantia:

No Processo Penal, o que se ensina que, em lugar de privilgio, o que se contm nessa competncia ratione personae constitui sobretudo uma

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garantia. Os dispositivos que a estabelecem, como dizia o Professor Beleza dos Santos, nas lies proferidas em Coimbra em 1919, longe de representarem um favor, muito ao contrrio exprimem um dever de justia. o que tambm ensina Alcall-Zamora, para que no se cuida, na espcie de um privilgio odioso, e sim de elementar precauo para amparar a um s tempo o acusado e a justia e ainda para evitar por esse meio a subverso resultante de que inferiores julgassem seus superiores. (apud DELGADO, 2004, p. 10).

Por se tratar de garantia constitucional dos cargos e no das pessoas que os ocupam, a competncia por prerrogativa da funo possui carter imperativo, ou seja, no pode ser renunciada pela autoridade que goza, nem por qualquer outra pessoa (DELGADO, 2004, p. 10). Alm disso, conforme destacado por Athos Gusmo Carneiro: A competncia fixada na Constituio apresenta-se exaustiva e taxativa: dispositivo algum de lei, ordinria ou complementar (salvante, evidentemente, emenda prpria Constituio), poder reduzir ou ampliar tal competncia (DELGADO, 2004, p. 11) Portanto, conclui-se que a prerrogativa de foro em razo da funo trata-se de uma garantia que determinados cargos possuem para ser processados e julgados perante um rgo de jurisdio superior. Referida garantia concedida de forma expressa e taxativa pela Constituio Federal, no podendo ser reduzida ou estendida por meio de lei infraconstitucional. Alm disso, por tratar-se de garantia que visa preservar a imparcialidade do julgamento, a mesma possui carter imperativo, no podendo ser afastada pela vontade de seu ocupante.

1.3)

Origem e evoluo histrica

A primeira notcia que se tem de um foro por prerrogativa da funo remonta ao Egito antigo, no denominado sindrio, ou tribunal dos setenta, assemblia esta composta por setenta juzes que possuam a competncia originria para o julgamento de senadores, profetas, chefes militares, cidades e tribos rebeldes. Aps isso, tm-se notcias deste instituto na ltima fase do imprio romano (sculo V) no qual, por influncia da igreja catlica, senadores eram julgados por seus pares e os eclesisticos pelas jurisdies superiores.

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Em seguida, h relatos que o Cdigo Visigtico de 652 (uma mistura do direito romano com o germnico) manteve o tratamento desigual entre os rus, dependendo de sua classe social. A partir do Sculo XIII, os reis comeam a lutar contra a jurisdio da igreja, procurando fixar o conceito de crimes comuns e crimes eclesisticos, buscando, assim, estabelecer o limite entre poder espiritual e temporal para definir a quem competia decidir cada caso (PAO, 2000, p. 21). Apesar do surgimento das justias reais, no h abandono do privilgio no julgamento. Sob a influncia do direito romano e cannico (amparados pelo direito consuetudinrio) que vigoraram em Portugal do sculo XIII ao XV, D. Joo compilou as normas vigentes, publicando em 1.446 as Ordenaes Afonsinas (homenagem a D. Afonso V). Referidas ordenaes passaram por mudanas e revises, sendo publicadas como Ordenaes Manuelinas (homenagem a D. Manuel). Depois, D. Felipe II reformou as Ordenaes Manuelinas, publicando em 1.603 as Ordenaes Filipinas, que continuaram em vigor mesmo depois da restaurao da monarquia portuguesa (1643). No h nas Ordenaes o foro por prerrogativa da funo de forma expressa, mas previa o privilgio a determinados cargos, pois dizia que a pena ser aplicada pelo juiz, levando-se em considerao a gravidade do caso e a qualidade da pessoa. Alm disso, proibia a utilizao de ferros (espcie de algemas) na priso de fidalgos e pessoas da mesma casta, e previam imposio de penas brandas em relao a eles. Destaca Jos Joaquim Caetano Pereira e Souza:

esta podia ser relaxada pela Homenagem, definida como licena concedida ao ru em razo de sua qualidade pessoal para estar solto em Juzo debaixo da sua promessa. Desfrutavam do instituto os fidalgos, Desembargador, Cavaleiros, Doutores, Escrives da Real Cmara, e suas mulheres, ainda que vivas, desde que conservando-se em honesta viuvez, Deputados da Real Junta do Comrcio e da Companhia Geral da Agricultura da vinhas do Alto Doiro. (apud, PAO, 2000, p.23).

Assim, nota-se que as Ordenaes mantinham os privilgios em relao aos nobres, pois tambm impediam que estes fossem sujeitados ao tormento (espcie de interrogatrio com ofensas fsicas que tinham por objetivo fazer o ru dizer a verdade). As Ordenaes do Reino vigoraram no Brasil at 25 de maro de 1824, quando D. Pedro I proclamou a Constituio Poltica do Imprio do Brasil. Neste diploma h a extino

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do foro privilegiado e comea a surgir o foro por prerrogativa da funo como conhecido atualmente. O art. 179, inciso XVII da Constituio do Imprio expresso ao banir os privilgios pessoais.
Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte: 17. exceo das causa, que por sua natureza pertencem a Juzes particulares, na conformidade das Leis, no haver fro privilegiado, nem Comisses especiais nas causas cveis ou crimes.(ALMEIDA, 1959, p.158)

Dessa forma, o que se buscou foi a extino do julgamento dos rus com base em atributos pessoais. A Constituio do Imprio criou o Tribunal de Justia (art. 163) e previa a prerrogativa de foro em seu art. 164, ao dizer que: A ste (sic) tribunal compete: 2 Conhecer dos delitos e erros de ofcio que cometerem os seus ministros, os das Relaes, os empregados do Corpo Diplomtico e os Presidentes das Provncias (ALMEIDA, 1959, p.157). Referida prerrogativa tinha como base a proteo da hierarquia, impossibilitando que pessoas que ocupassem cargos ou funes muito importantes fossem julgados por seus subalternos, garantindo assim a imparcialidade do juiz e do julgamento. Nesse sentido, salienta Marqus de So Vicente:

Era sem dvida de mister atribu-la a uma corte (sic) ilustrada e independente para que se tivesse a garantia de um julgamento imparcial. Demais, a ordem hierrquica, as idias da conveniente subordinao, no permitiriam que tais funcionrios fossem submetidos ao julgamento de autoridades subalternas (apud PAO, 2000, p.25).

Outra hiptese de prerrogativa de foro prevista no art. 47 da Carta Constitucional era a competncia do Senado para julgar os crimes comuns cometidos pelos membros da Famlia Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, Senadores e Deputados, estes enquanto estivessem exercendo o mandato, e tambm os crimes de responsabilidade dos Secretrios e Conselheiros de Estado. A prerrogativa de foro tambm foi mais especificamente disciplinada pela Lei de 15 de outubro de 1827, a qual tratava dos crimes de responsabilidade, destinando-se aos Ministros, SecretConselheiros de Estado, definindo as regras de processamento e julgamento

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de referidos cargos. Nestas hipteses, a denncia podia ser interposta por qualquer pessoa perante a Cmara dos Deputados, sendo ela responsvel em proceder acusao por meio de uma comisso por ela constituda, sendo o julgamento de competncia do Senado. No ano seguinte, entrou em vigor a Lei de 18 de setembro, a qual criou o Supremo Tribunal de Justia, mais alta corte judicial do Imprio, e que tinha como competncia originria o julgamento de seus prprios membros, os empregados do corpo diplomtico, os Presidentes das Provncias e, como destaca Pao (2000, p. 27), os membros das Relaes. Em 1832 foi promulgada a Lei de 29 de novembro que instituiu o Cdigo de Processo Criminal e que previa, em seu captulo V, a forma de denncia e processamento dos crimes de responsabilidade praticados pelos empregados pblicos, sendo estes: membros do Supremo Tribunal de Justia, das Relaes, empregados do Corpo Diplomtico, Presidentes de Provncia, comandantes militares, juzes ou, na ausncia deste, a autoridade judicial que residisse na localidade. Com a instituio do regime republicano, foi editado o Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890 que organizou a Justia Federal, cujo exerccio seria por meio do Supremo Tribunal Federal, dos Juzes Federais ou Juzes de Seco (um em cada Estado e no Distrito Federal). Com o advento do Decreto, surge pela primeira vez o foro por prerrogativa de funo em favor do Chefe do Executivo, dizendo que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em nica instncia, o Presidente da Repblica por crime comum. Posteriormente, em 24 de fevereiro de 1891, foi promulgada Constituio Republicana dos Estados Unidos do Brasil. Esta nova Carta Constitucional recepcionou o Decreto n. 848 de 1890 e previa que o julgamento do Presidente da Repblica seria feito pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade e pelo Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns. A nova Constituio tratou tambm do foro especial dos juzes federais, os quais seriam julgados pelo Supremo Tribunal Federal no caso de praticarem crimes de responsabilidade. Os membros do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, eram julgados perante o Senado. Por fim, vale destacar que competia ainda ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar de forma originria e privativamente os Ministros de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, exceto os conexos com os do Presidente da Repblica, que eram julgados pelo Senado. Em respeito ao art. 54, 2 da Constituio Federal, a acusao, o processo e o julgamento do Presidente da Repblica foi disciplinado pelo Decreto n. 27 de 07 de janeiro de 1892.

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No ano de 1934 foi promulgada a Constituio Republicana dos Estados Unidos do Brasil. As inovaes pertinentes ao tema foram: a ampliao da competncia originria da Corte Suprema para processar e julgar o Presidente da Republica, seus prprios Ministros, nos crimes comuns, e os Ministros de Estado, o Procurador Geral da Repblica, os juzes dos Tribunais Federais e os das Crtes de Apellao dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros Diplomticos, nos crimes comuns e de responsabilidade. A Carta constitucional tratou da competncia originria das Justias Estaduais quando estabeleceu a competncia privativa da Crte de Apellao para processar e julgar os juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade. No mbito da jurisdio poltica, a Constituio Federal de 1934 previu que nos crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da Repblica, ou Ministros de Estados quando conexos com os daquele, e os Ministros da Corte Suprema, a competncia originria seria de um Tribunal especial, composto e presidido pelo Presidente da Corte Suprema, e composto por mais nove juzes, sendo que trs deles seriam Ministros da Corte Suprema, trs membros do Senado Federal e trs membros da Cmara dos Deputados. Esta sistemtica permaneceu por pouco tempo, pois, em 10 de novembro de 1937, foi outorgada uma nova Constituio que trouxe modificaes no quadro da competncia originria dos Tribunais. Ocorreu o resgate da denominao de Supremo Tribunal Federal para a Corte Suprema, mantendo o que a Carta anterior dizia com relao competncia originria deste rgo, excluindo, entretanto, o Presidente da Repblica de sua competncia. Dispunha do art. 87 da Constituio Federal de 1937 que o Presidente da Repblica teria imunidade para os crimes comuns, no podendo ele ser responsabilizado durante o exerccio de suas funes por atos estranhos s mesmas, podendo ele ser responsabilizado pelos crimes comuns somente depois de expirado seu mandado. Em 1967, outorga-se uma nova Constituio que foi renovada pela Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, instituindo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Esta Carta trouxe poucas novidades, uma delas sendo que o rito procedimental para o processamento e julgamento dos casos de competncia penal originria do Supremo Tribunal Federal deveria ser estabelecido em seu regimento interno, e outra advindo da aprovao da Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, que distribuiu a competncia penal originria ao Tribunal Federal de Recursos, passando este a ser competente para processar e julgar os juzes federais, do trabalho e os membros dos Tribunais Regionais

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do Trabalho, bem como dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal e os do Ministrio Pblico da Unio nos crimes comuns e de responsabilidade. O fim do regime opressivo da ditadura militar culminou na promulgao da Constituio Federal de 1988. De carter democrtico social e cunho garantista, esta Carta disciplinou com maior especificidade o Poder Judicirio, designando o Supremo Tribunal Federal como seu guardio. Criou tambm o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais Regionais Federais, os quais substituram o Tribunal Federal de Recursos. A Constituio Federal de 1988 contemplou todos os Tribunais existentes no Brasil com competncia originria para julgar agentes pblicos com prerrogativa de foro em razo da funo. A mesma manteve a jurisdio extraordinria dos rgos polticos, atribuindo ao Senado a competncia originria de processar e julgar o Presidente, o Vice-Presidente da Repblica pelos crimes comuns e de responsabilidades e os Ministros de Estado, os Comandantes das Foras Armadas nos crimes de mesma natureza conexos com aqueles. Tambm previu a competncia originria para o julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Destaca ainda que os membros do Congresso Nacional devero ser julgados pelo Senado pela prtica de crimes de responsabilidade.

1.4)

Foro por prerrogativa da funo no direito comparado

A espcie de competncia ora estudada no instituto exclusivo do ordenamento jurdico brasileiro. Inmeras so as Constituies que prevem a prerrogativa de foro em razo da funo de modo semelhante nossa Constituio Federal. Na Itlia, a primeira redao dada ao art. 96 de sua Constituio concedia competncia originria Corte Constitucional para julgar os Ministros de Estados pela prtica de crimes ministeriais, ou seja, aqueles praticados pelos Ministros no exerccio do cargo, estendendo-a aps a cessao do cargo. Atualmente, com a reforma do referido dispositivo legal, no existe mais prerrogativa de foro para os Ministros de Estados quando cessado o cargo, conforme a nova redao do art. 96 da Constituio Italiana:

O Presidente do Conselho dos Ministros e os Ministros, tambm se deixaram o cargo, so submetidos, para os crimes cometidos no exerccio das suas funes, jurisdio ordinria, com prvia autorizao do Senado da

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Repblica ou da Cmara do Deputados, segundo as normas estabelecidas pela lei constitucional. (Traduo Livre)

vlido ainda ressaltar que a Constituio Italiana, em seu art. 134, prev a competncia originria pela prerrogativa de funo ao Presidente da Repblica:

A Corte Constitucional julga: sobre as controvrsias relativas legitimidade constitucional das leis e dos atos, tambm com fora de lei, do Estado e das Regies; sobre os conflitos de atribuies entre os poderes do Estado e sobre aqueles entre o Estado e as Regies, e entre as Regies; sobre as acusaes aprovadas contra o Presidente da Repblica, a norma da Constituio. (Traduo Livre)

J na Espanha, a prerrogativa de foro independe da natureza do crime praticado, bastando o autor do fato ocupar qualquer um dos cargos que possua esta prerrogativa. Desta forma, a Sala Penal do Tribunal Supremo competente para processar e julgar o Presidente da Repblica, os Deputados, Senadores e demais membros do Parlamento espanhol por crimes praticados durante a investidura.

Art. 71 CF Espanhola [...] 3 Nas causa contra Deputados e Senadores ser competente a Sala Penal do Tribunal Supremo.

Entretanto, da mesma forma que ocorre no Brasil, em 1991 o Tribunal Supremo restringiu esta competncia quando cessado o cargo no curso do processo, remetendo-se os autos para a instncia ordinria. A Constituio sua no prev a existncia de competncia originria em razo da prerrogativa de funo, contudo, h algumas hipteses de julgamento em nica instncia pelo Tribunal Federal daquele Estado. Nos Estados Unidos e na Holanda no h nenhuma previso de prerrogativa de foro. Entretanto, a Carta Constitucional norte-americana dispe sobre a imunidade parlamentar dos membros, dispondo que:

em nenhum caso, exceto de traio, felonia e violao da paz, eles (Senadores e representantes) podero ser presos durante sua frequncia s sesses de sua respectiva Cmaras, nem quando a elas se dirigirem, ou delas retornarem; e no podero ser incomodados ou interrogados, em qualquer outro lugar, por discurso ou opinies emitidas em uma outra Cmara (art. 1, seo 6 da CF Americana de 1787) (revista do advogado, p. 115).

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Tambm adotado nos pases da Amrica Latina, o foro por prerrogativa da funo aparece na Constituio argentina de forma mais restrita que em nosso ordenamento, ao dispor em seu art. 53 que compete Cmara dos Deputados acusar o Presidente, VicePresidente, chefe do gabinete de Ministros, Ministros e os membros da Corte Suprema por crimes comuns, de responsabilidade e os praticados no exerccio da funo. Destaca, ainda, o art. 59 da carta constitucional que compete ao Senado julgar os acusados pela Cmara dos Deputados. Na Colmbia, a Constituio Poltica de 1.991 adotou o foro por prerrogativa da funo para os seguintes casos:

Art. 235 So atribuies da Corte Suprema de Justia: [...] 23. Julgar o Presidente da Repblica ou quem faa suas vezes e os altos funcionrios de que trata o artigo 174, por qualquer fato punvel que lhe seja imputado, conforme o artigo 175 nmeros 2 e 3. 24. Investigar e julgar os membros do Congresso (traduo livre).

Por fim, a Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela dispe em seu artigo 266, que so atribuies do Tribunal Supremo de Justia declarar se h ou no razo para o ajuizamento de ao em face do Presidente da Repblica ou quem faa suas vezes, dependendo o prosseguimento da causa de prvia autorizao da Assemblia Nacional. Ressalta, ainda, no item 3, que tambm compete ao Tribunal Supremo de Justia ajuizar ao em face do Vice-Presidente, dos integrantes da Assemblia Nacional ou do prprio Tribunal Supremo de Justia, dos Ministros, do Procurador Geral, do Promotor Geral, do Controlador Geral da Repblica, do Defensor do Povo, dos Governadores, oficiais, generais e almirantes das Foras Armadas Nacionais e os chefes de misso diplomtica da repblica.

1.5)

Previso legal e constitucional

Conforme j destacado anteriormente, todos os Tribunais do pas tm competncia para julgar originariamente crimes praticados por ocupantes de cargos relevantes. O Supremo Tribunal Federal, criado pelo Decreto n 848, de 1890 e acolhido pela Constituio Federal de 1891, possui como funo precpua a guarda da Constituio Federal, entretanto, concomitantemente, possui competncia originria para processar e julgar os agentes pblicos, segundo o art. 102, I, alneas b e c, nas seguintes hipteses:

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a) nas infraes comuns: o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Deputados Federais, os Senadores, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio; b) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade: os Ministros de Estado e os Comandantes das Foras Armadas - Marinha, Exrcito e Aeronutica (salvo nas hipteses de crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente ou Vice-Presidente da Repblica, hiptese em que se aplicam os arts. 52, I, e 102, I, c, da CF), os Membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente. Nesse ponto vale ressaltar que o cargo de Presidente do Banco Central, at o ano de 2004, era de natureza especial. A partir de 13 de agosto de 2004, com a edio da Medida Provisria 207, que depois foi convertida na Lei n 11.038/04, referido cargo passou a ter a natureza de Ministro de Estado, passando ento a gozar da prerrogativa de foro em razo da funo. Ao dispor no texto constitucional que o Supremo Tribunal Federal competente para julgar originariamente os crimes comuns e de responsabilidade, o constituinte no faz distino entre as espcies de crime comuns. Desta forma, a doutrina entende que por crime devem-se compreender todas as espcies de infrao penal diversa do crime de responsabilidade. Neste sentido:
Para o Supremo, o foro por prerrogativa da funo atinge tambm o crime eleitoral e at mesmo a contraveno penal. Considera que a Constituio, quando aludida a infrao comum no art. 102, inc. I, letras b e c, s teve a preocupao em distingui-las do crime de responsabilidade, abrangendo, assim, qualquer infrao penal. (FERNANDES, 2000, p. 131-132).

Ao Superior Tribunal de Justia, alm da competncia recursal para a anlise de matria que ofenda lei federal, compete julgar e processar originariamente, conforme art. 105, I, a da Constituio Federal: a) nos crimes comuns: os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; b) nos crimes comuns e de responsabilidade: os Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, os dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os dos Ministrios Pblicos da Unio que oficiem perante Tribunais.

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Nesse ponto, cabe ressaltar que os membros do Ministrio Pblico da Unio s gozaro da prerrogativa de foro se atuar perante um dos Tribunais previstos no art. 105, inciso I, alnea a, da Constituio Federal. Alm disto, caso a determinao de sua atuao perante um dos Tribunais previsto no referido artigo seja posterior prtica de um crime, deve-se deslocar o juiz natural deste agente para o Superior Tribunal de Justia. Neste sentido j se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

Sendo assim, parece lcito asseverar no obstante alegadamente cometida a infrao penal em primeira instncia que a superveniente investidura do membro do Ministrio Pblico da Unio, em cargo ou em funo por ele efetivamente exercido perante tribunais, tem a virtude de deslocar, ope constitucionis, a competncia originria para o Superior Tribunal de Justia. (STF Pleno HC n 73.801-0/MG Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 9.4.1996, p. 10.593).

J os Tribunais Regionais Federais tm competncia originria para processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade os juzes federais da rea de sua jurisdio, incluindo os da Justia Militar e da Justia do Trabalho e os Membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. Por fim, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal tambm tm competncia para julgar originariamente pessoas que ocupam cargos relevantes. Dispe a Constituio Federal que compete aos Tribunais de Justia julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, os Juzes Estaduais e do Distrito Federal e Territrios, os membros do Ministrio Pblico dos Estados, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral, de acordo com art. 96, III, bem como os Prefeitos, conforme art. 29, X. Quanto ao Superior Tribunal Militar, a Constituio Federal silenciou sobre sua competncia, cabendo Lei n 8.457/92 disciplinar a matria. Segundo este diploma, compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar, originariamente, os Oficiais-Generais das Trs Armas, nos crimes militares prprios ou imprprios, salvo os Oficiais-Generais Comandantes da Marinha, do Exercito e da Aeronutica, que conforme acima destacado, so julgados pelo Supremo Tribunal Federal. No mbito eleitoral, a competncia por prerrogativa de foro exercida pelo Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais Eleitorais. Assim, se um Prefeito Municipal praticar um crime eleitoral, ser julgado perante o Tribunal Regional Eleitoral e no pelo Tribunal de Justia. Neste sentido, a Smula 702 do Supremo Tribunal Federal afirma: A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia

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comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau. Seguindo o mesmo raciocnio, se um Governador de Estado praticar um crime eleitoral, ser julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Por fim, valido reforar que o conceito de crime comum dado por excluso, ou seja, todo aquele que no se ope aos crimes de responsabilidade. Sobre este assunto, destaca Tourinho Filho:
Todavia a expresso infrao penal comum est empregada no art. 102, I, b e c, da Constituio Federal em contraste e oposio a crime de responsabilidade. O que no for crime de responsabilidade ser infrao penal comum, abrangendo, inclusive, a de menor potencial ofensivo. (2003,

p.132).

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2) COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FORO EM OPOSIO S OUTRAS REGRAS DE COMPETNCIA

As regras de competncia em razo do local da infrao e da matria no se repelem, e sim se complementam. Assim, a um crime praticado em Marlia, aplica-se a competncia em razo do local, ou seja, um juiz da Comarca de Marlia que ir julg-lo e, dentro da Comarca, haver a aplicao da competncia em razo da matria, com a distribuio do processo para um dos juzes criminais. Entretanto, como ser demonstrado, a competncia por prerrogativa de funo normalmente se sobrepe s demais regras de competncia.

2.1)

Conexo e continncia

Em seu sentido literal, a conexo o nexo entre duas coisas ou fatos. No mbito jurdico, este nexo diz respeito ao vnculo existente entre determinadas condutas, sejam elas comissivas ou omissivas, que gera para um rgo jurisdicional a possibilidade de julg-las em conjunto. De acordo com Tourinho Filho:

a conexo existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo que aconselha a juno dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita viso do quadro probatrio e, de conseqncia, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestao jurisdicional com firmeza e justia (2003, p. 188).

Assim, nota-se que a conexo no uma regra de fixao de competncia, mas sim um instituto processual penal que, em determinados casos, quais sejam, quando h algum vnculo entre os crimes, determina a alterao da competncia, unindo processos para serem julgados por um nico juzo (MACHADO, 2009, p.335). Dito isso, conclui-se que os efeitos da conexo so a unio de todos os processos interligados, bem como a prorrogao da competncia do juzo que julg-los. Por prorrogao de competncia compreende-se como a ampliao momentnea da competncia de determinado juzo para conhecer uma causa fora das hipteses de competncia fixadas na legislao processual. Um exemplo utilizado por Tourinho Filho elucida o assunto:

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Se um crime cometido em Mogi-Guau e outro em So Joo da Boa Vista, havendo entre eles conexo, ambos sero apreciados em um s processo, e, assim, evidente que, se o processo tramitar pelo juzo de So Joo da Boa Vista, este ter, em relao infrao cometida em Mogi, sua competncia prorrogada (prorrogatio fori) (2003, p. 188) .

Esse vnculo entre os crimes que determina a conexo classificado da seguinte maneira: a) conexo intersubjetiva: quando h uma relao entre os autores de duas ou mais infraes (art. 76, I, CPP); b) conexo material ou substantiva: quando existe uma ligao circunstancial entre vrias infraes (art. 76, II, CPP); c) conexo processual, instrumental ou probatria: quando a prova de uma infrao influenciar a prova de outras infraes (at. 76, III, CPP) (MACHADO, 2009, p. 366). J a continncia constitui outro instituto processual que tambm determina a unio de duas ou mais aes em virtude da impossibilidade de dividi-las (TOURINHO FILHO, 2003, p. 193). Para Bonfim, Configura-se a continncia quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, causa de pedir e pedido), esteja contida em outra. (2009, p. 242). No mesmo sentido que a conexo, a continncia no regra de fixao de competncia, mas sim instituto que determina que duas ou mais infraes sejam julgadas simultaneamente em virtude da existncia de certas peculiaridades. A continncia classificada como: a) subjetiva: quando duas ou mais pessoas so acusadas pelo mesmo fato, seja o concurso de pessoas necessrio ou eventual; b) objetiva: quando a infrao penal for cometida nas hipteses dos arts. 70, 73 e 74 do Cdigo de Processo Penal. Diante desses institutos e suas respectivas classificaes, pergunta-se: como determinar o foro prevalente quando as causas forem reunidas? Dispe o art. 78 do Cdigo de Processo Penal qual juzo exercer a vis attractiva dos processos pelas seguintes regras: a) no concurso de competncia entre o Tribunal do Jri e outro rgo da jurisdio comum, prevalece a do Tribunal do Jri, tornado-se o juiz natural, alm dos crimes dolosos contra a vida, dos crimes a eles conexos; b) no concurso de competncia entre rgos jurisdicionais de mesmo grau, o juiz natural o do local do fato ao qual imputada a pena mais grave, ou do local onde houver ocorrido o maior nmero de infraes se as penas a elas cominadas forem de igual gravidade, ou, nos demais casos, pela preveno; c) no concurso de competncia entre rgos jurisdicionais de graus diversos, prevalecer o de maior graduao; d) no concurso entre jurisdies comum e especial, sempre prevalecer a especial.

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Com relao prorrogao de foro em razo da conexo ou continncia, vale ressaltar a existncia da Smula 122 do Superior Tribunal de Justia, a qual dispe: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal. Por fim, resta definir o juiz natural nas hipteses onde um crime cometido em concurso de agentes e um dos autores detenha o foro por prerrogativa de funo. Para a doutrina, o foro por prerrogativa de funo, nas hipteses de conexo ou continncia, estender-se-ia aos co-autores da infrao penal. Esta corrente funda-se no art. 78, III do Cdigo de Processo Penal, que dispe que no concurso de jurisdies de graus de hierarquia diferentes, prevalece o de maior graduao. Apesar dessa interpretao, h quem sustente que a unio de processos nos rgos de jurisdio superior, em razo de um dos autores do ilcito possuir a prerrogativa de foro em razo da funo, caracterizaria uma ofensa Constituio Federal. Segundo Tourinho Filho, quando uma pessoa que possui foro por prerrogativa da funo e outra que no possui praticam um crime em co-autoria, o titular da prerrogativa de foro deve ser julgado pelo Tribunal definido na Constituio Federal como seu juiz natural e o co-autor pelo juzo de 1 grau. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 197/205). Esta corrente baseia-se no atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal com relao aplicao das regras de conexo e continncia no Tribunal do Jri. A Suprema Corte tem sustentado que nos casos de crimes dolosos contra a vida em que um dos autores possui a prerrogativa de foro e os demais no, no h que se falar em unio de processos.

A competncia do Tribunal do Jri no absoluta. Afasta-a a prpria Constituio Federal, no que prev, em face da dignidade de certos cargos e da relevncia destes para o Estado, a competncia de tribunais art. 29, inciso VIII; 96, inciso, III; 108, I, alnea a; 105, inciso I, alnea a e 102, inciso I, alnea b e c. A conexo e a continncia arts. 76 e 77 do Cdigo de Processo penal no consubstanciam formas de fixao de competncia, mas de alterao, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos arts. 79, incisos I, II e 1 e 2 e 80 do Cdigo de Processo Penal. O envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em relao a um deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, no afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alnea d do inciso XXXVIII do art. 5 da Carta Federal. A competncia, porque disciplinada mediante normas de ndole instrumental comum, no conducente, no caso, reunio dos processos. A atuao de rgos diversos integrantes do Judicirio, com duplicidade de julgamento, decorre do prprio texto constitucional, isto por no se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. Envolvidos em crime doloso contra a vida Prefeito e

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cidado comum, biparte-se a competncia, processando e julgando o primeiro o Tribunal de Justia e o segundo o Tribunal do Jri. Conflito aparente entre as normas doas arts. 5, inciso XXXVIII, alnea d, da Lei Bsica Federal e 76, 77, e 78 do Cdigo de Processo Penal (JSTF 184/348)

Contudo, aparentemente, esse posicionamento tem se sustentado somente em relao ao conflito de jurisdio entre a competncia pela prerrogativa da funo e a competncia universal do Tribunal do Jri. Tanto verdade que, apesar de manter esse posicionamento, em 2003 o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 704 com a seguinte redao: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. Assim, resta claro que, atualmente, sempre que estiver presente a conexo ou continncia de crimes ocorrer a unio de processos nos rgos de jurisdio superior quando um dos autores detiver a prerrogativa de foro, salvo nas hipteses do conflito de jurisdio com o Tribunal do Jri. Contudo, essa regra no se mostra absoluta. Em determinados casos, em razo da complexidade da ao (como ocorreu no famoso caso do mensalo), conforme dispe o art. 80 do CPP, h a possibilidade do desmembramento da ao. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal j manifestou reiteradas:

AO PENAL. TERCEIRA QUESTO DE ORDEM. CO-RUS COLABORADORES. DENNCIA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE ACUSAO FORMAL CONTRA OS RUS NESTA CORTE. INCOMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO ORIGINRIO. INCONVENINCIA DA REUNIO DOS PROCESSOS. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. MANUTENO DO FEITO NO JUZO DE ORIGEM. ARROLAMENTO DOS CO-RUS COMO TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS NA CONDIO DE INFORMANTES. VIABILIDADE. RESPEITO AOS DITAMES LEGAIS E AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO. QUESTO DE ORDEM RESOLVIDA PARA AFASTAR A QUALIDADE DE TESTEMUNHAS E MANTER A OITIVA DOS CO-RUS NA CONDIO DE INFORMANTES. 1. No viola a deciso do Supremo Tribunal Federal que indeferiu o desmembramento do presente feito o oferecimento de denncia, no primeiro grau de jurisdio, contra dois envolvidos que no constaram da denncia oferecida na presente ao penal. 2. Inviabilidade do aditamento da denncia ofertada nestes autos, tendo em vista o extremo prejuzo que causaria instruo do feito e estabilizao subjetiva da demanda. 3. Impossibilidade do ajuizamento autnomo da denncia nesta Corte, uma vez que os co-rus colaboradores ora denunciados no primeiro grau no detm o privilgio do foro por prerrogativa de funo

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perante o Supremo Tribunal Federal. Ausncia de jurisdio do Supremo Tribunal Federal, na hiptese. 4. Necessidade da denncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n 9.807/99 e do acordo de colaborao firmado pelo Ministrio Pblico Federal com os acusados. 5. Legitimidade da manuteno do processo e julgamento do feito perante o juzo de primeiro grau de jurisdio. 6. O fato de no terem sido denunciados nestes autos no retira dos envolvidos a condio de c o-rus. Da a impossibilidade de conferir-lhes a condio de testemunhas no feito. 7. De todo modo, por no terem sido ouvidos na fase do interrogatrio judicial, e considerando a colaborao prestada nos termos da delao premiada que celebraram com o Ministrio Pblico, perfeitamente legtima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porm na condio de informantes. Precedente. 8. Respeito ao princpio do contraditrio e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo de colaborao, para o qual se exige a efetividade da colaborao, como prevem os artigos 13 e 14 da Lei n 9.807/99. 9. Questo de ordem resolvida para julgar ausente violao deciso do plenrio que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condio de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-rus colaboradores nestes autos, na condio de informantes. AP 470 QO3 / MG MINAS GERAIS. TERC. QUEST. ORD. AO PENAL. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 23/10/2008. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009. EMENT VOL-02358-01 PP-00102. Inqurito. Embargos declaratrios recebidos como agravo regimental. Desmembramento. Possibilidade. Art. 80 do Cdigo de Processo Penal. Elevado nmero de indiciados e complexidade da causa. 1. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental 2. Na forma de inmeros precedentes da Suprema Corte, o elevado nmero de agentes e de condutas demandam complexa dilao probatria a justificar o desmembramento do feito requerido pelo Ministrio Pblico Federal, ressaltando-se que apenas o denunciado detm prerrogativa de foro por ser Deputado Federal (art. 80 do Cdigo de Processo Penal). 3. Agravo regimental desprovido. Inq 2168 ED / RJ - RIO DE JANEIRO. EMB.DECL.NO INQURITO. Relator(a): Min. MENEZES DIREITO. Julgamento: 15/04/2009. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009. EMENT VOL-02371-01 PP-00183.

2.2)

Competncia pela prerrogativa de funo e o Tribunal do Jri

H muito tempo os estudiosos do direito penal e processual penal buscam definir o juiz natural nos crimes dolosos contra a vida quando o autor do ilcito tem foro por prerrogativa de funo. O Tribunal do Jri o rgo jurisdicional institudo em nosso ordenamento jurdico desde a Constituio Imperial de 1824 (art. 152). O referido Tribunal tem sua competncia ratione materiae para julgar os crimes dolosos contra a vida fixada pela Constituio Federal de 1988 em seu art. 5, inciso XXXVIII. Entretanto, esta competncia no absoluta, posto

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que, em determinados casos, o Tribunal do Jri cede sua competncia a outro Tribunal quando ela determinada em razo da prerrogativa da funo. Diante disso, a primeira indagao que surge : como solucionar um conflito de normas, uma vez que tanto a competncia ratione materiae como a competncia ratione personae so estabelecidas pela Constituio Federal? A soluo para essa controvrsia, que de longe no chega unanimidade, vem sendo a aplicao da interpretao de normas, levando-se em conta a hierarquia e a especialidade. No presente caso, nota-se que no h hierarquia entre as normas, uma vez que ambas possuem a mesma natureza legal, qual seja, norma constitucional. Contudo, analisando sob o ngulo da especialidade, pode-se chegar a uma soluo. Ao atribuir a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida ao Tribunal do Jri, o legislador constituinte no se preocupou com quem seria o autor do referido delito, apenas levou em considerao a matria a ser julgada pelo referido rgo jurisdicional (crimes dolosos contra a vida). Por outro lado, ao atribuir a competncia originria aos rgos de jurisdio superior para processar e julgar determinados ocupantes de cargos e de funes pblicas, o constituinte levou em conta a relevncia do cargo ocupado pela pessoa levado a julgamento. Isto posto, nota-se que a competncia pela prerrogativa da funo mais especfica, pois somente aplica-se a determinados cargos, independente do ilcito penal que a pessoa tenha cometido, enquanto que a competncia do Tribunal do Jri, fixada em razo da matria, estende-se a todos os autores de crimes dolosos contra a vida. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j se pronunciou reiteradamente da seguinte forma:

AO PENAL. QUESTES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALNCIA. RENNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NO RECONHECIMENTO. EXTINO DA COMPETNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. 1. O ru, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da Constituio da Repblica, que garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competncia do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste ltimo. Os crimes dolosos contra a vida esto abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. 3. A renncia do ru produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinao da competncia do Supremo Tribunal Federal para o juzo

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criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato. 4. Autos encaminhados ao juzo atualmente competente. AP 333 / PB PARABA. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Revisor(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 05/12/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJe-065 DIVULG 10-042008. PUBLIC 11-04-2008 Competncia do Tribunal de Justia firmada na conformidade do disposto no art. 96, III da Constituio Federal. Conquanto constitucionalmente definida a competncia do Tribunal do Jri, para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, no pode sobrepor-se do Tribunal de Justia, por prerrogativa de funo, igualmente cometida pela Constituio. RSTJ, 21/96.

No mesmo sentido foi o pronunciamento do Superior Tribunal de Justia:

A Constituio da Repblica reeditou a instituio do Tribunal do Jri, atribuindo-lhe competncia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII). A Carta Poltica, igualmente, estabeleceu ser de competncia do Tribunal de Justia processar e julgar os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (art. 96, III). Interpretao sistemtica da Constituio (norma especial derroga norma geral) autoriza concluir, porque o homicdio crime comum, ser da competncia do Tribunal de Justia processar e julgar Promotor Pblico acusado desse delito (HC 3.316/PB Reg.: 95/0011439-9 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiario D.J.U., 10.3.1997, n.46, p. 5.997).

Contudo, seguindo a mesma linha de interpretao, caso a prerrogativa de foro em razo da funo seja estabelecida por Constituio Estadual, lei complementar, lei ordinria ou qualquer diploma legal inferior norma constitucional, aplicando-se a interpretao em razo da hierarquia das normas, prevalecer a competncia do Tribunal do Jri. (FERNANDES, 2000, p. 154). Destarte, caso um Secretrio Estadual possua prerrogativa de foro fixada pela Constituio Estadual e venha a cometer um crime de homicdio, o juiz natural competente para julg-lo o Tribunal do Jri.

2.3)

Prerrogativa de foro e a competncia territorial e material

A competncia originria por prerrogativa da funo sobrepe-se competncia territorial (locus delict commissi), ou seja, a partir do momento que a Constituio Federal fixa o juzo natural de um cargo beneficiado pela prerrogativa de foro em razo da funo, a

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competncia dos rgos de jurisdio superior determinada independente do local do ilcito penal. Com relao ao Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais superiores (Superior Tribunal de Justia, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior Eleitoral), no h nenhum problema, uma vez que sua jurisdio alcana todo o territrio nacional. Entretanto, poderia surgir alguma controvrsia em face da competncia ratione personae e ratione loci quando a competncia pela prerrogativa de funo for dos Tribunais Regionais ou dos Tribunais de Justia dos Estados ou do Distrito Federal, uma vez que estes rgos possuem competncia territorial delimitada. Assim, imagine que um juiz federal da 3 regio pratique um furto simples no Estado do Rio Grande do Sul (Tribunal Regional Federal da 4 regio). Qual seria o juiz natural competente para julg-lo? Conforme dispe o art. 70, caput, do Cdigo de Processo Penal, em regra, a competncia para processar e julgar o autor de um crime a do local onde o crime se consumou ou, no caso de tentativa, onde foi praticado o ltimo ato executrio. Contudo, a Constituio Federal prev em seu art. 108, I, a, que compete aos Tribunais Regionais Federais julgar originariamente os juzes federais a eles subordinados pela prtica de crimes comuns e de responsabilidades. Diante disso, tendo em vista que o juiz natural do autor do crime o Tribunal Regional Federal da 3 regio e que a competncia pela prerrogativa de funo prevalece sobre competncia do local do fato, nota-se que o Tribunal competente o Tribunal Regional Federal da 3 regio. Nesse sentido: RT 506/318 TJSP pleno; RT 412/113 TJSP pleno; RTJ 75/420 STF; RJTJSP 42/249 e RT 499/302 Cm. Cjs. Crs. TJ; e RT 534/380 TJPR Esclarecido isto, verifica-se que o foro por prerrogativa da funo restringe a competncia em razo do local e estende a competncia dos Tribunais Regionais e dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal. Outra questo relevante que merece ser abordada com relao ao precedente do Superior Tribunal de Justia, que compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os agentes com prerrogativa de foro nos Tribunais de Justia Estaduais, quando estes praticarem crimes de competncia da Justia federal.

Deputado Estadual. Crime praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio. Competncia. A Constituio de 1988 omissa quanto ao rgo competente para julgar deputado estadual acusado da prtica de crime em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas

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autarquias ou empresas pblicas. Aos Tribunais de Justia no se pode atribuir competncia por prerrogativa de funo, quando lhes falta jurisdio. Compete ao Tribunal Regional Federal processar e julgar deputado estadual que tenha no Tribunal de Justia o foro por prerrogativa de funo, se o acusado da prtica de crime em detrimento de bens, srvios ou interesses da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas pblicas (STJ - HC 372/DF. Relator: Ministro Costa Lima. Data do Julgamento: 27 de junho de 1990).

Essa deciso fundou-se no fato de que a distribuio de jurisdio da Constituio Federal ter utilizado o critrio residual para a fixao da jurisdio da Justia estadual. Diante disto, qualquer ilcito penal praticado em detrimento de bens, interesses e servios da Unio seria de competncia da Justia federal (art. 190, IV da Constituio Federal). Este posicionamento foi alvo de vrias crticas e de fato no se mostra correto em face ao nosso sistema constitucional. Por tratar-se de garantia de determinados cargos, a Constituio Federal previu de forma expressa e taxativa as funes revestidas com a prerrogativa de foro, bem como quais seriam os rgos jurisdicionais competentes para julg-los. Desta forma, ao atribuir a competncia por prerrogativa da funo aos Tribunais de Justia dos Estados, a Constituio Federal ressalvou apenas a competncia da Justia eleitoral. Novamente nota-se a existncia de um conflito de normas constitucionais, sendo estas uma que prev a competncia originria do Tribunal de Justia dos Estados para julgar determinados cargos (art. 96, III da Constituio Federal) e outra que determina que os ilcitos praticados em detrimento de bens, interesses e servios da Unio sejam julgados pela Justia federal (109, IV da Constituio Federal). Conforme j foi destacado no item anterior, o critrio utilizado para soluo de conflitos de normas de mesmo grau de hierarquia o da especialidade. Percebe-se que, ao atribuir a competncia Justia federal para conhecer as causas onde haja detrimento de bens, interesses e servios da Unio, o legislador constituinte instituiu uma regra geral, e ao instituir a prerrogativa de foro em razo da funo, preocupouse com a funo pblica a ser julgada, independente da pessoa lesada. Portanto, sendo a norma que institui o foro por prerrogativa da funo uma norma especial, deve prevalecer sobre norma geral de fixao de competncia da Justia federal. Neste sentido o entendimento doutrinrio:

Magistrados e membros do Ministrio Pblico Devem ser julgados pelo Tribunal ao qual esto vinculados, pouco importando a natureza do crime que cometam e o lugar da infrao, seguindo-se a competncia estabelecida na Constituio Federal. Assim, caso um juiz estadual cometa um delito de

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competncia da Justia Federal, ser julgado pelo Tribunal de Justia do seu Estado. O mesmo com o juiz federal que cometa um crime da esfera estadual: ser julgado pelo Tribunal Regional Federal de sua rea de atuao. Frise-se que pouco importa o lugar da infrao penal. Se um juiz estadual de So Paulo cometer um delito no Estado do Amazonas, ser julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo. (NUCCI, 2006, p. 248)

Da mesma forma j manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 68.846-2, estabeleceu a competncia do Tribunal de Justia para julgar, nas hipteses de conexo ou continncia, as causas penais em que figures, dentre os acusado, magistrado estadual, ainda que cometidas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio e de autarquias federais (RE 170.125-1/RJ. 1 Turma. Relator: Min. Ilmar Galvo. Data do Julgamento: 20/09/1994.)

2.4.) Foro por prerrogativa de funo e a exceo da verdade

O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 85, trata da competncia originria dos Tribunais para a anlise da exceo da verdade quando a vtima de um crime contra a honra gozar da prerrogativa de foro. A exceo da verdade um instituto processual penal que permite ao autor dos crimes de calnia e difamao a oportunidade de provar que o fato imputado a determinada pessoa verdadeiro. Neste sentido, destaca Bitencourt: Exceo da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado (art. 141, 3, do CP), por meio de procedimento especial (art. 523. do CPP). (2003, p. 342). Esse instituto processual penal tem por base a preservao do interesse pblico em saber quem o verdadeiro autor de um crime. O Cdigo Penal previu a possibilidade de utilizao desse incidente processual nos crimes de calnia e difamao. No crime de calnia, a exceo da verdade admitida em todos os casos, salvo nas hipteses do art. 138, 3, do Cdigo Penal. J na difamao, a demonstratio veri somente admitida se o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes. No caso da exceo da verdade, conforme dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal, a competncia originria dos Tribunais somente se d quando a vtima do crime detentora da prerrogativa de foro.

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Portanto, caso seja imputado a um juiz de primeira instncia um fato criminoso e o autor do fato apresente a exceo da verdade, dever o incidente processual, juntamente com os autos principais, ser remetidos ao Tribunal competente para sua apreciao. A partir deste momento, surgem algumas questes que merecem ser esclarecidas. Primeiramente, apesar de o art. 85 do Cdigo de Processo Penal dispor que a exceo da verdade deve ser remetida ao Tribunal competente quando o querelante gozar de prerrogativa de foro, deve-se destacar que esta regra no restrita aos crimes de ao penal privada, estendendo-se s demais aes. Neste sentido, destaca Nucci:

Alcance do termo querelante: entenda-se como a vtima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra ter, no plo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministrio Pblico assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representao da vtima, funcionrio pblico ofendido no exerccio de suas funes (art. 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal) (2008, p. 254).

Outro ponto relevante a ser ressaltado com relao ao processamento da exceo da verdade nos Tribunais. Nestas hipteses, seria o Juiz de primeira instncia que realizaria toda a fase instrutria do feito e depois remeteria os autos ao Tribunal para o julgamento, ou seria de competncia do Tribunal realizar todo o processamento da exceo? O nosso ordenamento jurdico tem como um de seus princpios fundamentais a garantia do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII, da Constituio Federal). De acordo com tal preceito bsico de nosso sistema, qualquer pessoa que praticar um crime s poder ser processada e julgada pelo seu juiz natural. Por juiz natural, deve-se entender como a autoridade judiciria previamente determinada pelo ordenamento jurdico, investida de competncia para conhecer, processar e julgar determinado fato. Assim, seguindo o exemplo supra, tendo em vista que o juiz natural dos magistrados de primeira instncia so os Tribunais de Justia dos estados-membros, cabe a eles realizar toda a fase instrutria e decisria. Com relao aos efeitos do julgamento da exceo da verdade por parte dos Tribunais duas hipteses podem ocorrer: a) caso seja acolhida a exceo da verdade, o processo principal ser julgado extinto, cabendo ao Tribunal remeter as cpias necessrias ao Ministrio Pblico para a apurao do fato; b) caso no seja acolhida a exceo, os autos principais devem ser remetidos ao juzo de origem para o regular prosseguimento da ao penal.

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2.5)

Foro por prerrogativa da funo aps a cessao do exerccio funcional

Desde a primeira vez que o foro por prerrogativa da funo foi institudo em nosso ordenamento jurdico, seus titulares buscam garantir sua aplicao mesmo depois de findo o cargo ou funo que lhes concede essa prerrogativa. Por muito tempo essa questo foi matria pacificada em todos os Tribunais de nosso Estado, no sentido de que a prerrogativa de foro estendia-se aos ex-ocupantes de determinados cargos e funes. Entretanto, atualmente, a prerrogativa de foro no mais se estende aos ex-titulares de cargos revestidos com esta prerrogativa. A questo foi expressamente tratada pela primeira vez no sculo XIX, com a promulgao do Decreto n 27 de 07 de janeiro de 1892, que, em conformidade com a Carta Constitucional da poca, dizia que a ao penal de competncia originria dos Tribunais pela prerrogativa de funo somente poderia ser proposta durante o exerccio funcional. Esse diploma legal prevaleceu at o ano de 1964, ocasio que o Supremo Tribunal Federal, com o escopo de maximizar a proteo dos cargos e funes mais relevantes de nosso Estado, editou a smula 394 com o seguinte teor: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.

2.5.1) Smula n 394 do Supremo Tribunal Federal

Com a edio do referido ato, os titulares da prerrogativa de competncia ratione personae tiveram estendido este direito mesmo aps a perda do cargo. Durante esse perodo, caso um Ministro de Estado praticasse um crime e a ao penal fosse intentada contra ele somente aps o fim do exerccio do cargo, ainda assim ele somente poderia ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Nos 35 anos de vigncia da Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, muitos foram os beneficiados pelos seus efeitos, pois os titulares de cargos com esta prerrogativa no se preocupavam com eventuais proposituras de aes, uma vez que sabiam que quanto mais alta a hierarquia do Tribunal, mais defasada sua estrutura e mais chances teriam de no ser punidos. Alm disso, poderiam praticar quaisquer crimes durante a ocupao do cargo sem se preocupar com o momento da instaurao de inqurito ou propositura de ao penal, pois sempre teriam seu juiz natural em algum Tribunal.

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Na vigncia da Constituio Federal de 1988, em processo relatado pelo ento Ministro Sydney Sanches, nos autos onde o ex-Deputado Federal Jabes Pinto Rabelo foi denunciado pela prtica do crime de falsidade ideolgica (Inqurito n 687/SP), o Supremo Tribunal Federal, por votao unnime, cancelou a Smula 394. Este cancelamento baseou-se no fato de nem a Constituio Federal de 1988 e nem os demais dispositivos legais utilizados como fundamento para a edio da referida Smula, em nenhum momento, contemplarem extitulares de cargos ou funes pblicas com a prerrogativa de foro. Alm disso, ressaltou em seu voto que a Constituio Federal de 1988 visa garantir a todos os cidados de nosso Estado um tratamento igual, portanto, no faria sentido tratar um cidado que no exera nenhuma funo relevante para o nosso Estado de forma diversa dos demais. Neste sentido, ponderou o Ministro:

[...] a prerrogativa de foro visa a garantir o exerccio do cargo ou do mandato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exerc-lo. (...) as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados comuns, como so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

Por fim, o Ministro Sydney Sanches destacou, chamando sua deciso de julgamento poltico, que a cada dia o nmero de processos no Supremo Tribunal Federal est crescendo rapidamente, inviabilizando cada vez mais o exerccio de suas atividades. deciso que cancelou a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, buscando evitar tumulto e at eventuais nulidades, foi concedido o efeito ex nunc, ou seja, o cancelamento s gerou eficcia a partir da data da deciso. Assim, com esta deciso da Corte Suprema, caso o Procurador-Geral da Repblica, cargo contemplado com a prerrogativa de foro (art. 102, I, b, da Constituio Federal), durante o exerccio de sua funo pratique um crime e a ao penal seja proposta aps a cessao do cargo, ser esta pessoa processada e julgada originariamente pelo juzo de 1 instncia. Entretanto, a notcia da revogao da smula no foi vista com bons olhos pelos ocupantes de cargos revestidos com essa prerrogativa, principalmente pelos titulares de cargos eletivos que possuem a competncia ratione personae por tempo determinado. Diante disto, os parlamentares, aprovaram a Lei n 10.628/02.

2.5.2) Lei n 10.628/02

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Em 2002, o Deputado Federal Bonifcio de Andrada apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 6.295, o qual foi aprovado em 24 de dezembro de 2002, que assim dispunha:

Art. 1. O art. 84 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo penal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1. A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica; 2. A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.249, de 02 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.

A apresentao do projeto e a aprovao do referido diploma legal mostra a insatisfao de alguns segmentos revestidos com a prerrogativa de foro, uma vez que a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal exercia um papel de ferramenta libertadora do exercente da funo de eventuais perseguies futuras. A partir da discusso do referido projeto, foi publicada em 24 de dezembro de 2002 a Lei n 10.628, que alterou o Cdigo de Processo Penal nos termos acima. Analisando o caput do artigo, nota-se que no houve alterao em seu contedo, mas sim uma atualizao, pois foi suprimido o extinto Tribunal de Apelao e acrescentou o Superior Tribunal de Justia, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal. J os pargrafos acrescentados a esse artigo tiveram uma grande repercusso no mbito jurdico. Confrontando diretamente com a deciso do Supremo Tribunal Federal que cancelou a Smula 394, o Congresso Nacional instituiu novamente a aplicao da prerrogativa de foro aps o trmino do exerccio funcional e estendeu a mesma prerrogativa para os atos de improbidade administrativa.

2.5.2.1) Prerrogativa de foro nos crimes propter officium aps o fim do exerccio funcional

Apesar do 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentado pela Lei 10.628/02, parecer uma legalizao da Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, nota-se que

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no isso o que realmente ocorre. Desrespeitando os ditames constitucionais, o legislador ordinrio instituiu que a prerrogativa de foro estende-se ao agente, mesmo aps o fim do exerccio do cargo, desde que o crime seja relativo a atos praticados no exerccio da funo. Apesar de tal proposta parecer nova, nota-se que o legislador nada mais fez do que adotar a proposta feita pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence, quando do julgamento que resultou no cancelamento da Smula 394, de edio de uma nova Smula que estendesse a prerrogativa de foro em razo da funo aos crimes propter officium. Contudo, mesmo estando apoiado pelos Ministros Nelson Jobim, Nri da Silveira e Ilmar Galvo, poca a questo restou vencida. Diferente da Smula 394, o 1 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal no estende a prerrogativa de foro a todo e qualquer tipo de crime, mas apenas aos atos praticados pelo agente no exerccio da funo. Apesar de durante toda sua tramitao pelo Congresso Nacional referida lei ter sofrido vrias crticas com relao sua inconstitucionalidade, mesmo assim foi aprovada. De sorte, possui inconstitucionalidade tanto na forma, quanto no contedo. Com relao forma, destaque-se que a referida lei tem natureza ordinria. O ordenamento jurdico brasileiro possui a caracterstica de possuir uma Constituio rgida, em razo da necessidade de um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edio das demais espcies normativas (MORAES, 2006, p. 5). Em razo disto, qualquer matria constitucional que se pretenda alterar somente pode ser feita por meio de ementa Constituio, nos termos do art. 60 da prpria Constituio Federal. Ao legislador ordinrio foi dada a prerrogativa de criar leis que regulamentem ou tornem exeqveis os ditames constitucionais, concretizando assim o seu contedo. Entretanto, a ele no foi concedida a competncia de interpretar a Constituio Federal. Ao editar uma lei que visa dar certa interpretao Carta Constitucional, o legislador invadiu a competncia atribuda ao Supremo Tribunal Federal de guardio da Constituio, violando o princpio da tripartio de poderes. Consequentemente, o Ministro Seplveda Pertence, em seu voto na ADIN n 2.797/DF que declarou inconstitucional o 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, destacou que: De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente inconstitucional. Portanto, h inconstitucionalidade formal pelo fato do legislador ordinrio, por meio de lei ordinria, tentar impor determinada interpretao a norma hierarquicamente superior.

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J com relao matria, a inconstitucionalidade funda-se no fato de o 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal dispor que a competncia originria dos Tribunais pela prerrogativa de foro estender-se-ia aos titulares de cargos pblicos revestidos com tal prerrogativa mesmo aps a cessao da funo. Conforme j discutido no item 2.5.1 e j decidido pelo Supremo Tribunal Federal, referida interpretao afronta diretamente a Constituio Federal, pois, em nenhum momento, ela refere-se aplicao da competncia originria dos Tribunais para os ex-exercentes de cargos agraciados com esta prerrogativa. Diante disto, correta foi a deciso do Supremo Tribunal Federal ao declarar inconstitucional o 1, do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que nele havia ntida inconstitucionalidade formal e material. Vlido tambm destacar a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 2 da Lei 11.036/06. Referido diploma legal transformou o cargo especial de Presidente do Banco Central em Ministro de Estado. Com a promulgao da referida lei, o Presidente do Banco Central passou a possuir prerrogativa de foro em razo da funo perante o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b e c da Constituio Federal). J seu pargrafo nico estendeu a prerrogativa de foro em razo da funo para os ex-ocupantes do cargo de Presidente do Banco Central em ralao aos atos administrativos praticados no exerccio da funo. Apesar de ainda no ter sido declarada sua inconstitucionalidade, nota-se que tal instituto ofende a Constituio Federal pelos mesmos fundamentos acima narrados, razo pela qual deve ser retirada do ordenamento jurdico.

2.5.2.2) Prerrogativa de foro em razo da funo nos atos de improbidade administrativa

Alm de ampliar a extenso da prerrogativa de foro para os casos previstos em nosso ordenamento jurdico, a Lei n 10.628/02 tambm inovou com a instituio do foro por prerrogativa da funo pela prtica de atos de improbidade administrativa. Da mesma forma que o 1 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, o 2 tambm possui inconstitucionalidades. Contudo, antes de analis-las, faz-se necessrio uma breve introduo sobre a lei que dispe sobre a improbidade administrativa (Lei n 8.429/92). A proteo do patrimnio pblico nem sempre foi to ativa e vigorosa como nos dias atuais. O primeiro diploma que disciplinou a proteo do patrimnio pblico foi a Lei n 3.164/57, tambm conhecida como Lei Pitombo-Godi Ilha.

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Alm de ser um diploma inovador na proteo do patrimnio pblico, referida lei conferiu ao Ministrio Pblico e a qualquer pessoa a iniciativa da ao civil (art. 1, 2). Tambm disps sobre o registro obrigatrio dos valores e bens pertencentes ao patrimnio privado dos que exerciam cargos ou funes pblicas da Unio e de suas entidades autrquicas. Contudo, a Lei Pitombo-Godi Ilha foi falha no sentido de ater-se a apenas uma espcie de enriquecimento ilcito e estabelecer perda dos bens adquiridos pelo exerccio indevido da funo pblica. (FAZZIO JNIOR, et al, 1998, p. 31/32). Posteriormente, foi promulgada a Lei n 3.502/58, conhecida como Lei Bilac Pinto, que regulava o seqestro e o desapossamento de bens obtidos em razo do enriquecimento ilcito dos agentes pblicos das administraes direta e indireta. Este diploma trouxe um rol exemplificativo de hipteses caracterizadoras de enriquecimento ilcito. Frise-se que, at a segunda metade da dcada de sessenta, por administrao pblica indireta compreendia-se somente as entidades autrquicas, pois somente com a entrada em vigor do Decreto-lei 200/67 que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas passaram a ser assim compreendidas. Com a finalidade de regular a proteo do patrimnio e da probidade pblica, conforme dispe a Constituio Federal de 1988, foi promulgada a Lei n 8.429/92, que elenca os legitimados para a propositura da ao, as hipteses de improbidade, as sanes pela prtica de tais aes, dentre outras disposies. No que concerne ao tema desse trabalho, primeiramente deve-se analisar a natureza da ao de improbidade. Seria ela uma ao civil ou penal? A Constituio Federal, em seu art. 37, 4, dispe sobre as sanes pela prtica de atos de improbidade, ressalvando a possibilidade de o agente pblico mprobo ser processado criminalmente. Em virtude dessa expressa disposio, conclui-se que a ao de improbidade uma ao civil, pois caso assim no fosse, no teria a Carta Constitucional ressalvado a possibilidade e propositura da ao criminal concomitantemente com a ao de improbidade. Nesse sentido, j se manifestou o Tribunal Regional Federal da 1 Regio:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. "AO" DE IMPROBIDADE. NATUREZA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA PESSOA JURDICA. INQURITO. USO COMO SUPEDNEO PARA A PROPOSITURA DE "AO" DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. EXAME DA INICIAL DA "AO" DE IMPROBIDADE. ALCANCE. I - A ao de improbidade administrativa possui natureza cvel, como ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da , Rel. Ministro Seplveda Pertence, veiculando pretenso ao reconhecimento de responsabilidade, com a imposio das sanes respectivas, independentemente da responsabilidade

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penal propriamente dita. A imposio de responsabilidade por prtica de atos de improbidade administrativa, com fundamento no art. 3o da Lei 8.429/92, alcana tanto pessoas fsicas quanto jurdicas. II - Esta Terceira Turma vem admitindo o uso de provas obtidas em procedimentos investigatrios criminais para fundamentar a propositura de aes de improbidade, durante cujo procedimento essas provas sero submetidas ao adequado contraditrio. III - Na fase preliminar do rito da ao de improbidade, na qual o Juiz, em exame superficial, formular juzo quanto s condies da ao e pressupostos processuais e, no que se refere ao objeto da ao, ele cuidar to somente de juzo de contedo negativo, ou seja, a evidente inexistncia de ato de improbidade. Assim, no o momento de grandes perquiries sobre os elementos da responsabilidade, o que demandar instruo adequada. IV - Recurso que se nega provimento. TRF1 - AG 21295 MT 2006.01.00.021295-5. Relator(a): Desembargador Federal Cndido Ribeiro. Julgamento: Tue Dec 18 00:00:00 CST 2007. rgo Julgador: Terceira Turma. Publicao: 01/02/2008 DJ p.1443.

A Constituio Federal concede a prerrogativa de foro em razo da funo apenas no mbito criminal. Em nenhum momento ela dispe sobre a prerrogativa de foro para as aes civis. Tentar criar uma competncia ratione personae para as aes cveis por meio de lei ordinria afronta diretamente a Constituio Federal. A Constituio Federal, ao instituir a competncia originria dos Tribunais pela prerrogativa de funo, estabeleceu um rol taxativo de suas hipteses e concedeu s Constituies Estaduais a possibilidade de ampliar esse rol (art. 125, 1 da Constituio Federal). Em razo da taxatividade deste rol exposto na Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se da seguinte maneira:

A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional, e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida, no comporta a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo do art. 102, I da Constituio da Repblica. O regime de direito estrito, a que se submete a definio dessa competncia institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Poltica, a afastar, no mbito de suas atribuies jurisdicionais originrias, o processo e julgamento de causas de natureza civil que no se acham inscritas no texto constitucional (aes populares, aes civis pblicas, aes declaratrias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da Repblica ou contra qualquer autoridade, que, em matria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitas jurisdio imediata do Tribunal. (CF, art. 102, I, d). (RT 711/155, Ag. Rg.Em Pet. 1.738-2-MG, Rel. Min. Celso de Mello.).

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Assim, a criao de prerrogativa de foro em aes de natureza civil por meio de lei ordinria viola o devido processo legislativo e ofende as regras que dispe sobre a competncia originria por prerrogativa da funo dos rgos jurisdicionais superiores contidas na Constituio Federal, pelo que lhe recai a eiva de inconstitucionalidade. Dessa forma, tentar criar uma nova hiptese de prerrogativa de foro em razo da funo por meio de lei ordinria constitui grave ofensa Constituio Federal, uma vez que a nossa Carta Constitucional, por ter natureza rgida, somente pode ser modificada por meio de Emenda Constitucional. Portanto, mais uma vez agiu com acerto o Supremo Tribunal Federal ao declarar inconstitucional o 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal.

2.6) Prerrogativa de foro e os crimes de menor potencial ofensivo.

Outra questo muito importante com relao ao foro por prerrogativa da funo a sua aplicao nas infraes penais de menor potencial ofensivo. A Lei n 9.099/95, alm de disciplinar toda a estrutura processual dos juizados especiais cveis e criminais, trouxe grandes inovaes para o direito processual penal ao criar institutos que maximizaram a celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, tais como a conciliao e a transao penal. Outro aspecto relevante que referido diploma legal, por meio de seu art. 61, definiu como sendo infraes de menor potencial ofensivo os crimes cuja pena mxima no seja superior a dois anos, cumulada ou no com multa, e todas as contravenes penais. Aps tais consideraes surge a seguinte questo: tendo em vista que o procedimento para julgamento de processos de competncia originria dos Tribunais regido por lei prpria (Lei n 8.038/90), seria possvel aplicar a conciliao, transao penal e composio civil nas hipteses de infraes penais de menor potencial ofensivo cometida por autoridade com prerrogativa de foro? At o ano de 2006 essa questo era controvertida, pois o art. 61 da Lei 9.099/95 dispunha que a aplicao do referido diploma somente seria possvel se no houvesse procedimento especial prprio. Referida controvrsia foi superada com a promulgao da Lei n 11.313/06, que modificou o art. 61 da lei dos juizados especiais, retirando a ressalva supracitada. Diante desta anlise, conclui-se que os crimes praticados pelos agentes titulares da prerrogativa de foro em razo da funo sero sempre regidos pelo procedimento prprio da Lei n 8.038/90, mesmo que o fato constitua crime de menor potencial ofensivo. Contudo,

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nesta situao, independentemente do procedimento a ser utilizado, sempre sero cabveis os benefcios da Lei n 9.099/95. Nesse sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia:

Penal e Processual Penal. Contravenes (art. 31). Representao. Subprocurador-Geral do Trabalho. Competncia STJ. Recebimento da Denncia. Suspenso do Processo. C.F., artigo 105, I, a. Lei n 9.009/95, artigos 60, 61, 72, 73, 74, 76, 77, 89 e 92. CPP, artigo 41. 1. O STJ tem competncia para processar e julgar Subprocurador-Geral do Trabalho denunciado pela prtica de contraveno penal. 2. Superada a fase de composio amigvel dos danos civis e no ocorrendo a transao, recebida a denncia formalmente apresentada. 3. Suspenso do processo (art. 31, LCP; arts. 89, Lei 9.009/95; art. 77, Cd. Penal). Processo: Rp 179 / DF REPRESENTAO 1999/0112430-1. Relator(a): Ministro MILTON LUIZ PEREIRA (1097). rgo Julgador: CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento: 07/02/2001. Data da Publicao/Fonte: DJ 10/06/2002 p. 125.

2.7)

Competncia por prerrogativa de foro e o habeas corpus

O habeas corpus pode ser impetrado perante juzes de primeiro grau, Tribunais locais e Tribunais Superiores, sendo que a competncia de cada rgo jurisdicional fixada, segundo Antonio Alberto Machado:

a partir de quatro critrios distintos: a) por definio constitucional da competncia originria; b) em razo da competncia recursal; c) em razo do territrio onde ocorreu ou poder ocorrer a ilegalidade; e d) pela relao hierrquica entre a autoridade coatora e o rgo jurisdicional (2009, p. 668).

A competncia originria do Supremo Tribunal Federal est definida de acordo com o paciente (artigo 102, I, d, da Constituio Federal) e com a autoridade co-atora. Assim, compete Suprema Corte julgar habeas corpus quando o paciente for Presidente e VicePresidente da Repblica, Procurador-Geral da Repblica, membros do Congresso Nacional, os prprios Ministros do Supremo, Ministros de Estado, Comandantes das Armas, membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio. Por outro lado, o artigo 102, I, i atribui ao mesmo Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar originariamente habeas corpus em que a autoridade co-atora for Tribunal Superior ou quando o coator ou paciente for autoridade que esteja sujeita jurisdio do prprio Supremo, ou seja, aquelas pessoas que so originariamente processadas por infraes comuns e de responsabilidade junto quela Corte (pessoas elencadas no artigo 102, I, b e c, da Constituio Federal).

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A competncia do Superior Tribunal de Justia est estabelecida no artigo 105, I, c, da Constituio Federal, com a expressa ressalva da matria eleitoral, enquanto aos Tribunais Regionais Federais compete julgar habeas corpus em que juzes federais forem autoridades coatoras. Em linhas gerais, os habeas corpus em que a autoridade coatora for pessoa que tem direito competncia por prerrogativa da funo so julgados pelo rgo jurisdicional que tem competncia para julg-lo originariamente. Com relao ao membro do Ministrio Pblico, diverge a jurisprudncia sobre a competncia para julgar o habeas corpus quando ele for autoridade coatora. Um segmento entende que, se o promotor de justia for autoridade coatora (requisitando um inqurito policial abusivo, por exemplo), o julgamento do habeas corpus caber ao juiz da comarca onde o ato foi praticado (Recurso de Habeas Corpus n. 167.066-3 - So Paulo, rel. Ds. Cunha Bueno, j. 30.06.94). Outro segmento sustenta que, sendo o promotor julgado originariamente perante o Tribunal de Justia, o habeas corpus tambm dever ser julgado no Tribunal (RT-851/541). A segunda posio a que vai se firmando e, segundo Antonio Alberto Machado vai se pacificando o entendimento de que esse tribunal de segunda instncia mesmo o competente para apreciar habeas corpus em que o autor da coao ilegal seja o promotor ou o procurador de justia (2009, p. 669).

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3) FORO POR PRERROGATIVA DA FUNO A LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Diariamente os meios de comunicao, por uma superficial anlise do ordenamento jurdico ptrio, noticiam que a prerrogativa de foro em razo da funo inconstitucional em razo de violar os princpios da igualdade e do juiz natural. Influenciada por tais matrias, criou-se um sentimento na populao de que a prerrogativa de foro constitui um privilgio pessoal e viola os princpios constitucionais que norteiam todo e qualquer Estado de Direito. Antes de analisar a competncia originria dos Tribunais em face aos princpios constitucionais, compete fazer uma breve anlise do conceito de princpios.

3.1)

Conceito de princpios

A conceituao de princpios tema de grande divergncia perante os estudiosos do Direito, por isso, este trabalho no pretende esgotar o tema, mas sim trazer ao leitor uma sucinta noo de sua definio. A palavra princpio, proveniente do latim principiu, definida como: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo. 2. Causa primria. 3. Elemento predominante na constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra, lei [...] e no plural conceituada como sendo [...] Filos. Preposies diretoras de uma cincia, s quais todo desenvolvimento posterior dessa cincia deve estar subordinado (FERREIRA, 1988, p. 529). Usado em vrias cincias, tais como Filosofia, Sociologia, Direito, Economia, Fsica, dentre outras, a idia bsica do que seja princpio a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam (ESPNDOLA, 2002, p. 53). Alguns autores sustentam que os princpios so mandamentos de otimizao, uma vez que visam efetivar da melhor forma e com a maior eficincia possvel as demais normas existentes no ordenamento jurdico. Neste sentido, Robert Alexy define os princpios como sendo:

normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das

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possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. (2006. p. 90).

De outro lado, alguns doutrinadores sustentam que os princpios so mandamentos nucleares de um sistema, sendo neste caso, o do ordenamento jurdico. Segundo Mello, princpios so:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe da sentido harmnico. (apud SILVA, 2006, p. 91).

Apesar de parecerem contraditrios, tais conceitos se completam. Ao mesmo tempo em que os princpios so mandamentos nucleares pelo fato de serem os centros de nosso sistema normativo, tambm so mandamentos de otimizao, pois, nos casos concretos, buscam implementar a justia em situaes onde as regras, por si s, no o fazem. Assim, conclui-se que os princpios so mandamentos nucleares e de otimizao.

3.2)

Princpio da igualdade

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, caput, estabeleceu um dos princpios basilares de todo e qualquer Estado Democrtico de Direito, que o princpio da igualdade. Segundo esse postulado, todas as pessoas so iguais em direitos e deveres perante a lei, sendo inadmissvel qualquer discriminao em razo de sexo, raa, crena religiosa e poltica. primeira vista pode parecer que o tratamento dispensado a todo e qualquer cidado deve ser feito de forma idntica, entretanto, no foi isso que o ordenamento jurdico ptrio buscou. O princpio da igualdade deve ser analisado sob dois aspectos. Em seu sentido formal, a isonomia deve ser compreendida como a igualdade dos cidados perante o ordenamento jurdico, ou seja, a lei no pode trazer distines entre os cidados. Tal aspecto pode ser claramente vislumbrado no caput do art. 5 da Constituio Federal, no qual o constituinte disps que todos so iguais perante a lei. Portanto, sob seu aspecto formal, o princpio da igualdade busca evitar que o legislador, ao promulgar algum diploma legal, o faa com tratamento desigual os cidados.

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A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado cunhou o princpio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito. Mas a firmara a igualdade jurdico-formal, no plano poltico, de carter puramente negativo, visando a abolir os privilgios, isenes pessoais e regalias de classe. (SILVA, 2006, p. 214).

De outra parte, esse princpio tambm deve ser entendido sob seu aspecto material, ou seja, trazer uma verdadeira efetivao da igualdade, retirando-a do mundo normativo e transportando-a para o mundo ftico. Da mesma forma que disps sobre o princpio da igualdade em seu aspecto formal, a Constituio Federal no poderia deixar de buscar a efetivao de seus princpios. Esta busca pela efetivao dos direitos e garantias do cidado nada mais do que a efetivao da igualdade entre os indivduos.

O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas. Em outra plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. (MORAES, 2006, p. 32).

O inciso XXX do art. 7 da Carta Poltica de 1988 diz expressamente que vedada a diferenciao de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Outro ponto que no pode ser deixado de lado a questo de que o princpio da igualdade no apenas o tratamento igualitrio de todas as pessoas, independente da situao em que se encontram. Apesar de tratar-se de seres da mesma espcie, os homens no so iguais. Isto se d em virtude de inmeras variveis, tais como educao, condio econmica, social, dentre outras. Em razo dessas diferenas, caso nosso sistema jurdico tratasse as pessoas diferentes de uma mesma maneira, no estaria promovendo a igualdade, mas, estaria sim aumentando a desigualdade existente entre elas. J na antiguidade, Aristteles dizia que a igualdade entre os homens somente poderia ser alcanada pelo tratamento igual para os iguais e pelo tratamento desigual para os desiguais, na medida de suas desigualdades. No mesmo sentido, destaca Moraes:

Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na

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medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia [...] (2006, p. 30).

Esse fato se mostra muito claro quando analisamos a prerrogativa de foro em razo da funo. Os cargos e funes que gozam da competncia originria so de extrema importncia para o Estado, razo pela qual no podem ser tratados de forma igual aos demais cidados que no os exercem. No h como se conceber um Estado de Direito que busca reduzir e marginalizar as desigualdades sociais e trate da mesma forma indivduos em situaes completamente distintas. Imagine que um Ministro do Supremo Tribunal Federal pratique um crime comum e venha a ser julgado por um magistrado de primeiro grau. Isso traria uma enorme presso poltica e at, quem sabe, institucional sobre o juiz da causa, podendo influenci-lo em sua deciso. Outro aspecto que demonstra que a prerrogativa de foro no ofende o princpio da igualdade que com a cessao do cargo ou funo, extingue-se a prerrogativa e h a remessa da ao para o juzo de primeiro grau. Neste sentido temos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

PRERROGATIVA DE FORO - EXCEPCIONALIDADE - MATRIA DE NDOLE CONSTITUCIONAL - INAPLICABILIDADE A EXOCUPANTES DE CARGOS PBLICOS E A EX-TITULARES DE MANDATOS ELETIVOS - CANCELAMENTO DA SMULA 394/STF NO-INCIDNCIA DO PRINCPIO DA "PERPETUATIO JURISDICTIONIS" - POSTULADO REPUBLICANO E JUIZ NATURAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O postulado republicano - que repele privilgios e no tolera discriminaes - impede que prevalea a prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, mesmo que a prtica delituosa tenha ocorrido durante o perodo de atividade funcional, se sobrevier a cessao da investidura do indiciado, denunciado ou ru no cargo, funo ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o nico fator de legitimao constitucional apto a fazer instaurar a competncia penal originria da Suprema Corte (CF, art. 102, I, "b" e "c"). Cancelamento da Smula 394/STF (RTJ 179/912-913). - Nada pode autorizar o desequilbrio entre os cidados da Repblica. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilcitos penais comuns, em favor de exocupantes de cargos pblicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade. - A prerrogativa de foro outorgada, constitucionalmente, "ratione muneris", a significar, portanto, que deferida em razo de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa - descaracterizando-se em sua essncia mesma - degradar-se

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condio de inaceitvel privilgio de carter pessoal. Precedentes. Inq 1376 AgR / MG - MINAS GERAIS. AG.REG.NO INQURITO. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 15/02/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 16-03-2007 PP-00021 EMENT VOL-0226801 PP-00110

No mesmo sentido, tem-se a interpretao do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento que culminou no cancelamento da Smula 394, conforme j destacado no item 2.5.1. Destarte, diante da desigualdade entre os cargos e funes revestidos com a prerrogativa de foro e os demais cidados, nota-se que no h ofensa ao princpio da igualdade, que, por sua prpria definio, visa o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.

3.3)

Princpio do juiz natural

Dentre os princpios constitucionais que norteiam o ordenamento jurdico ptrio e sustentam o Estado Democrtico de Direito est o princpio do Juiz Natural. Decorrente do princpio do devido processo legal, esse foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro em 1824 com a promulgao da Constituio do Imprio com a seguinte redao:

Art. 179, inc. 17: exceo das causas que por sua natureza pertencem a juzos particulares, na conformidade das leis, no haver foro privilegiado, nem comisses especiais, nas causas cveis ou criminais.

Em razo de sua essencialidade para todo o sistema jurdico, este princpio foi perpetuado nas demais Constituies:

Constituio de 1891, art. 72, 23: exceo das causas que, por sua natureza pertencem a juzos especiais, no haver foro privilegiado, nem tribunais de exceo; admitem-se, porem, juzos especiais em razo da natureza da causa. Constituio Federal de 1934, art. 113, n. 25: No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo; admitem-se, porm, juzos especiais em razo da natureza das causas. Constituio de 1946, art. 141, 26: No haver foro privilegiado nem juzes e tribunais de exceo.

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Constituio de 1967, art. 150, 15; Emenda Constitucional n. 1, de 1969, art. 153, 15: A lei assegurar aos acusados, ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo.

Nesse ponto, vale ressalvar que a Constituio de 1937, ao contrrio das demais Constituies Brasileiras, previu de forma expressa a existncia de um tribunal de exceo. Em seu art. 122, 17, dispunha que os crimes que atentassem contra a existncia, a segurana e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular seriam submetidos a processo e julgamento perante Tribunal especial, na forma que a lei institusse. No regime ditatorial de Getulio Vargas, o Tribunal de Segurana Nacional institudo pela Constituio de 1937 tinha por objetivo o julgamento dos adversrios polticos do governo (MARCON, 2004, p. 81). Com o fim da Era Vargas em 1945, e a assuno do governo pelos militares, em 1946 foi outorgada uma nova Constituio que acabou com os tribunais de exceo. Adotando de forma expressa o princpio do juiz natural, a Constituio Federal de 1988 veda completamente a possibilidade de tribunais de exceo ou ex post facto.

Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVII: no haver juzo ou tribunal de exceo; [...] LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.

O princpio do juiz natural consiste na necessidade de o ordenamento jurdico prever, anteriormente ao acontecimento do fato, qual ser a autoridade judiciria competente para julgar o autor de um crime. Antnio Alberto Machado define o juiz natural como um juiz previamente definido em lei, investido da funo jurisdicional e competente para o julgamento do fato e completa sustentando que aquele previsto constitucionalmente para o julgamento da causa antes mesmo da ocorrncia do fato a ser julgado (2009, p. 162). Analisando a garantia fundamental do juiz natural, Nelson Nery Jnior destaca que esse princpio tridimensional, pois: a) no haver juzo ou tribunal de exceo; b) todos tero direito a ser submetido a julgamento por juzes previamente constitudos na forma da lei e c) o juzo tem que ser imparcial (2009, p. 126). Portanto, para que um rgo jurisdicional esteja de acordo com o princpio do juiz natural, necessrio que ele seja previsto anteriormente ao acontecimento do fato, de forma

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genrica e abstrata, definindo qual autoridade judiciria ir julgar determinados fatos. Neste sentido:

[...] o significado do princpio do juiz natural leva a um primeiro e imperativo reconhecimento de que somente o rgo jurisdicional prconstitudo, ou seja, o rgo cuja competncia resulta, no momento do fato, de determinadas normas abstratas j existentes, que poder legitimamente exercer a jurisdio em um processo dado. (KARAM, 1998, p. 38). [...] aquele previsto antecedentemente (ex ante facto ou a priori) isto , antes de ocorrer o fato a ser julgado -, abstrato e geral, para julgar matria especfica prevista na lei. (NERY JNIOR, 2009, p. 127)

O que referida garantia constitucional busca a preservao da imparcialidade do juzo, evitando assim a criao de verdadeiros foros privilegiados, com julgamentos direcionados. Vale lembrar que no se podem confundir Tribunais de exceo com Justias especiais e foro por prerrogativa da funo. As Justias especiais, como a Justia Eleitoral, so previamente previstas na Constituio Federal, de forma genrica e abstrata, institudas para o processamento e julgamento de matrias especficas. Dessa forma, no h que se falar em ofensa ao princpio do juiz natural, pois as Justias especializadas no constituem tribunais de exceo, justamente por serem previamente previstas ocorrncia do fato. Neste sentido:

Assim como o poder do Estado um s (as atividades legislativa, executiva e judiciria so formas e parcelas do exerccio desse poder), a jurisdio tambm . E para a facilitao do exerccio dessa parcela de poder que existem as denominadas justias especializadas. Portanto, a proibio da existncia de tribunais de exceo, ad hoc, no abrange as justias especializadas. (NERY JNIOR, 2009, p. 127).

Da mesma forma, a prerrogativa de foro em razo da funo e a garantia do juiz natural co-existem harmonicamente. A prerrogativa de foro em razo da funo, assim como as demais espcies de competncia, est previsto na Constituio Federal e em alguns diplomas legais infraconstitucionais de forma prvia, genrica e abstrata no ordenamento jurdico.

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Dessa forma, estando a prerrogativa de foro de acordo com a tridimensionalidade do princpio do juiz natural, ou seja, no constituindo um tribunal de exceo, ser um juzo prconstitudo e imparcial, no h como cogitar sua ofensa a esse princpio constitucional.

3.4)

Princpio do duplo grau de jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio, decorrente do devido processo legal, constitui postulado fundamental de qualquer ordenamento jurdico. A Constituio do Imprio de 1824, em seu art. 158, dispunha expressamente o princpio do duplo grau de jurisdio ao dispor que ao Tribunal da Relao competia apreciar as decises em segunda instncia (NERY JNIOR, 2009, p. 280). Diferente da Constituio do Imprio, as demais Constituies que seguiram no mais previram de forma expressa o duplo grau de jurisdio, limitaram-se apenas a instituir os Tribunais e a atribuir-lhes competncia para processar e julgar recursos. O princpio do duplo grau de jurisdio consiste no direito que a parte tem de buscar o reexame da causa por rgo jurisdicional hierarquicamente superior ao que proferiu a deciso (NUCCI, 2006, p. 90). Tendo em vista que os magistrados, assim como os demais seres humanos, esto sujeitos a erros e falhas, o princpio do duplo grau de jurisdio viabiliza a reviso da deciso prolatada por um magistrado por um rgo jurisdicional colegiado hierarquicamente superior, buscando assim a reduo da possibilidade de erros. Nota-se, ento, que o duplo grau de jurisdio uma garantia aos cidados na medida em que a reapreciao de uma deciso torna mais difcil a ocorrncia de falhas que possam obstaculizar a justia. Alm disso, os rgos jurisdicionais encarregados de reapreciar os recursos so compostos por magistrados mais experientes e com maior sensibilidade para o julgamento de uma lide. Apesar de diuturnamente utilizado no meio jurdico, h discusso no sentido da previso expressa ou no do referido princpio no ordenamento jurdico brasileiro. De fato, a Constituio Federal e as leis ordinrias no prevem expressamente o duplo grau de jurisdio como princpio norteador do nosso Estado Democrtico de Direito. A questo passou a divergir em 25 de setembro de 1992, quando o Brasil ratificou a Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e em 2004, com a edio da Emenda Constitucional n 45.

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O 2 do art. 5 da Constituio Federal de 1988 prev que os direitos e garantias previstos em seu texto no excluem outros decorrentes dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais que o Brasil tenha ratificado. O Pacto de So Jos da Costa Rica, que dispe sobre direitos humanos, prev expressamente em seu art. 8, 2, h, que o direito de recorrer da sentena de juiz ou Tribunal superior uma das garantias judiciais. A Emenda Constitucional n 45/04 inseriu o 3 no art. 5 da Constituio Federal dispondo que as convenes internacionais que tratam de direitos humanos ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com equivalncia a emendas constitucionais quando aprovadas em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos de seus membros. Alguns autores entendem que, pelo fato da referida conveno dispor sobre direitos humanos e ter sido ratificada pelo Brasil antes da aprovao da Emenda Constitucional 45/04, este tratado teria sido recepcionado pelo ordenamento jurdico brasileiro com natureza de norma constitucional. Neste sentido:

Por outro lado, h expressa disposio no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8, item 2, h) a respeito do direito de recurso contra sentena a juiz ou tribunal superior. Os tratados internacionais, versando sobre direitos humanos, ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com o status de norma constitucional, como autoriza o art. 5, 2, da Constituio Federal (NUCCI, 2006, p. 90).

De outra sorte, h posicionamento no sentido de que os tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil sem a observncia do disposto no 3 do art. 5 da Constituio Federal ingressam no ordenamento jurdico com natureza de norma ordinria. Esse posicionamento funda-se no fato de que a ratificao dos tratados feita por meio de decreto legislativo. Esta espcie normativa caracterizada pela necessidade da presena da maioria absoluta para a instalao da sesso e da maioria simples para sua aprovao (art. 47 da Constituio Federal). Diante da caracterstica rgida da Constituio Federal do Brasil, no h como conceber sua modificao por meio de decreto legislativo. Neste sentido:

Se pudssemos entender que o decreto legislativo pode alterar a Constituio Federal, incluindo direitos, estaramos afirmando que se trata de um texto flexvel, no rgido, abandonando uma tradio constitucional e no aplicando os princpios do art. 60 e seus pargrafos, regra de imutabilidade implcita. (ARAJO, et al, 2006, p. 215).

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Nota-se, ento, que o Pacto de So Jos da Costa Rica foi recepcionado pelo ordenamento jurdico ptrio com natureza de norma ordinria. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no mesmo sentido, sustentando que, com a ratificao da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, o duplo grau de jurisdio foi institudo expressamente no ordenamento jurdico brasileiro como norma infraconstitucional. Neste sentido, advm a deciso no HC n 79785 relatada pelo ento Ministro Seplveda Pertence:

I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal. 3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais antinmicas. 1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da ordem jurdica internacional - de se r resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a supremacia sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir compromisso

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de logo com o entendimento - majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogante da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu sistema, o que no de admitir. III. Competncia originria dos Tribunais e duplo grau de jurisdio. 1. Toda vez que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia originria de um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 4, III, IV e V) ou, no o tendo estabelecido, que o proibiu. 2. Em tais hipteses, o recurso ordinrio contra decises de Tribunal, que ela mesma no criou, a Constituio no admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinria seja conveno internacional: que, afora os casos da Justia do Trabalho - que no esto em causa - e da Justia Militar - na qual o STM no se superpe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relao a todos os demais Tribunais e Juzos do Pas, tambm as competncias recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE esto enumeradas taxativamente na Constituio, e s a emenda constitucional poderia ampliar. 3 . falta de rgos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensveis a viabilizar a aplicao do princpio do duplo grau de jurisdio aos processos de competncia originria dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituio da aplicao no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada. RHC 79785 / RJ. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 29/03/2000. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 22-11-2002 PP-00057. EMENT VOL-02092-02 PP-00280. RTJ VOL-00183-03 PP-01010Parte(s).

Assim, nota-se que h em nosso ordenamento jurdico previso expressa do princpio do duplo grau de jurisdio, e que essa garantia possui natureza de norma infraconstitucional. Isto posto, observa-se que a prerrogativa de foro em razo da funo no ofende a garantia do duplo grau de jurisdio. Por ser garantia de natureza infraconstitucional, o duplo grau de jurisdio nunca entrar em conflito com norma de natureza constitucional sob pena de inconstitucionalidade da norma de menor grau de hierarquia. Alm disso, um dos fundamentos do duplo grau de jurisdio evitar eventuais erros que possam ocorrer no julgamento de uma lide por um juiz singular. As hipteses de prerrogativa de foro em razo da funo, por si s, evitam tais erros na medida em que os cargos revestidos com esta garantia sempre sero julgados por rgos colegiados e com grau de experincia considervel. Por fim, importante salientar que h possibilidade dos ocupantes de cargos revestidos com a prerrogativa de foro em razo da funo interporem recursos das decises que os julgam.

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Ao tratar do recurso extraordinrio, especial e ordinrio, a Constituio Federal previu em seu texto todos os requisitos necessrios para sua utilizao. Desta forma, caso um juiz estadual seja julgado pelo Tribunal de Justia do Estado, preenchendo os requisitos da Constituio Federal, no h motivos que impeam o seu recebimento, conhecimento e processamento. Neste sentido j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

Entretanto, no poder haver limitao ao cabimento do recurso especial ou extraordinrio, como era permitido no sistema revogado (CF/1969 119, 1), porque a atual Constituio Federal no estipulou nenhuma restrio. Os requisitos esto no prprio texto constitucional e somente eles devem ser exigidos do recorrente para que sejam conhecidos os recursos extraordinrio e especial. (NERY JNIOR, 2009, p. 280/281).

Dessa forma, conclui-se que o que vedado aos ocupantes de cargos com prerrogativa de foro em razo da funo a interposio dos recursos ordinrios que visam re-anlise do mrito, sendo plenamente possvel a interposio de recurso que tenha por finalidade evitar ofensa lei federal e Constituio Federal (recursos especial e extraordinrio, respectivamente).

3.5) Argumentos contrrios prerrogativa de foro

H quem entenda que a prerrogativa de foro em razo da funo inconstitucional por ofender o princpio da igualdade. Tal ofensa caracteriza-se pelo fato da prpria Constituio Federal prever que todos so iguais perante a lei. Assim sendo, somente por razes relevantes que o autor de um ilcito penal poderia ser julgado por um juzo especial. Dessa forma, se a prerrogativa de foro constitui meio de preservar o cargo ou funo pblica agraciado, no haveria razo para que tal regra no se aplicasse s demais reas do direito. (NUCCI, 2006, p. 241). Outro argumento no sentido de que no h que se falar em subverso de hierarquia pelo fato de tanto os magistrados de 1 grau como os de 2 grau serem independentes com relao sua atividade jurisdicional. Diante disto, desde que o juiz julgue de acordo com seu convencimento e nos termos da lei no h que se falar em inverso de hierarquia.

O fato de se dizer que no teria cabimento um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de Estado que cometa um delito, pois, seria uma subverso hierrquica no convincente, visto que os magistrados so todos independentes e, no exerccio de suas funes jurisdicionais,

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no se submetem a ningum, nem h hierarquia para controlar o mrito de suas decises. (NUCCI, 2006, p. 241) Sustenta tal corrente que a alegao de que o foro por prerrogativa da funo foi institudo com o fim de evitar que os magistrados no sofressem influncia da mdia tambm no poderia ser aceita. Em casos polmicos, nos quais h repercusso nacional e o clamor pblico buscando justia, so utilizados os meios de comunicao como forma de obter lucro, no interessando o grau hierrquico de atuao do magistrado que ir julgar tais casos, j que ele sempre ser vtima de presso, seja por meio da mdia ou pela populao. Ao dispor em seu art. 95 sobre as garantias dos juzes, a Constituio Federal buscou garantir a imparcialidade dos julgamentos. Em razo disto, concedeu-se aos magistrados a vitaliciedade, inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios. No h que se falar em possvel presso sobre os juzes de primeiro grau por parte dos magistrados de grau hierrquico superior uma vez que nenhuma influncia, seja ela positiva ou negativa, a eles pode ser feito sob pena de ofensa Constituio Federal. Outrossim, conforme destaca NUCCI, caso um juiz seja alvo de uma tentativa de influncia por parte de qualquer pessoa, poder denunciar o caso, o que somente seria prejudicial a quem buscou influenci-lo. (2006, p. 242). Por fim, ressaltam que nos casos de julgamento de aes penais pelos juzos de primeira instncia sempre haver a possibilidade de revisar o mrito da questo, o que no ocorre nas hipteses de julgamento de competncia originria dos Tribunais. Por tais motivos, no ano de 2007, os Deputados Federais Marcelo Itagiba e Jos Fernando Aparecido de Oliveira apresentaram a proposta de Emenda Constituio n 130/07, buscando a revogao de todos os dispositivos constitucionais que tratassem da prerrogativa de foro em razo da funo. Sob o argumento de ofensa ao princpio da igualdade, destaca o relator da comisso especial Deputado Regis de Oliveira que, independente da relao que o juiz de primeiro grau possua com o ru de um processo, seja ela de amizade, inimizade ou de influncia poltica, sempre haver a possibilidade de reviso da deciso por parte do Tribunal. Portanto, salienta que, em razo das garantias que cercam os magistrados e acautelam a sua imparcialidade, mais justo seria extinguir a competncia pela prerrogativa de funo e manter a possibilidade de reviso do mrito das causas. Ressalta tambm que a prerrogativa de foro em razo da

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funo ofende diretamente o princpio da igualdade na medida em que prev a prerrogativa de foro para determinados cargos e para outros no. A exemplo, cita a previso, no art. 29, X da Constituio Federal, da prerrogativa de foro em razo da funo para os Prefeitos e silencia com relao aos vereadores. Ento pergunta: Se o prefeito pode ter tal prerrogativa, porque no os vereadores que representam o povo? O prefeito, em tal aspecto mais importante (politicamente) que o vereador?. Assim, prope a presente Emenda Constitucional a extino do foro por prerrogativa da funo, fixando a competncia para os juzes de primeiro grau, condicionando a ao penal ao recebimento pelo Tribunal nela determinado. Tal proposta j foi aprovada pela comisso especial por unanimidade, e at o dia 19 de agosto de 2009 estava na pauta da Cmara aguardando votao. Entretanto, em virtude da aprovao do requerimento do Deputado Mendes Ribeiro Filho, ela foi retirada da pauta de votao.

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CONCLUSO
Diante da pesquisa realizada, conclui-se que a prerrogativa de foro em razo da funo instituto processual penal vigente em nosso ordenamento jurdico desde a Constituio do Imprio de 1824 at os tempos atuais. Durante o passar dos tempos, tal espcie de competncia foi ampliada e restringida at a sua atual estruturao prevista nos arts. 29, X; 96, III; 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I, a, todos da Constituio Federal. Tal espcie de competncia constitui o poder que determinados rgos de jurisdio superior possuem para conhecer, instruir e julgar originariamente as aes penais dos ilcitos praticados por pessoas que ocupam determinados cargos ou funes pblicas. Esta prerrogativa no constitui um privilgio pessoal, mas sim uma garantia funo agraciada com ela, pois, em razo da relevncia dos referidos cargos para o Estado, um julgamento realizado por um juiz de primeiro grau poderia ser parcial em razo de eventual presso poltica, da mdia ou social. Ficou demonstrado tambm que a prerrogativa de foro em razo da funo no instituto exclusivo do ordenamento jurdico brasileiro, estando ele previsto nas Constituies Italiana, Espanhola, Argentina, Colombiana e Venezuelana. Em seu confronto com as demais espcies de competncia previstas no direito processual brasileiro, percebe-se que a prerrogativa de foro se sobrepe s demais espcies de competncia, ressalvado nas hipteses de conflito com a competncia do Tribunal do Jri. Nestas situaes, por se tratar de normas jurdicas de mesma natureza, ou seja, normas constitucionais, nas hipteses de concurso de agentes, aquele que gozar de prerrogativa de foro em razo da funo ser julgado pelo Tribunal designado pela Constituio Federal e os demais autores pelo Tribunal do Jri. Outro ponto importante do presente trabalho foi a concluso de que a prerrogativa de foro no se estende aos ex-ocupantes de cargos agraciados com esta competncia, conforme as decises do Supremo Tribunal Federal que cancelou a Smula 394 e declarou inconstitucional a Lei n 10.628/02. Superadas as questes dogmticas, foi feita uma anlise da prerrogativa de foro em razo da funo luz dos princpios constitucionais da igualdade, juiz natural e do duplo grau de jurisdio.

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Por se tratar de prerrogativa concedida a determinados cargos em razo de sua relevncia para o Estado, nota-se que as pessoas que os ocupam encontram-se em condies diversas dos demais cidados. Assim, buscando tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades, a prerrogativa de foro no constitui ofensa ao princpio da igualdade. Da mesma forma no ofende o princpio do juiz natural, pois todos os casos de prerrogativa de foro em razo da funo esto previamente estabelecidos na Constituio Federal de forma genrica e abstrata. Portanto, no constituem tribunal de exceo e nem foro privilegiado. Tambm no ofende ao princpio do duplo grau de jurisdio, pois, por no se tratar de princpio expresso em nosso ordenamento jurdico, no h razes que impeam a limitao do direito de recorrer. Portanto, o foro por prerrogativa da funo mostra-se legitimo perante nosso ordenamento jurdico. Resta por fim esclarecer a razo pela qual a prerrogativa de foro no tem alcanado seu fim e tem sido objeto de vrias crticas. A populao em geral revolta-se com tal instituto processual pelo fato de ser uma das grandes causas da impunidade em nosso pas. Em razo da falta de estrutura para os rgos de jurisdio superior, muitos dos acusados sequer chegam a ser julgados. A indignao tanta que tal questo um dos fundamentos da proposta de emenda constitucional n 130/07 apresentada pelos Deputados Marcelo Itagiba e Jos Fernando Aparecido de Oliveira, que tem por finalidade a extino de todas as hipteses de prerrogativa de foro em razo da funo. Em sua deciso, o relator Deputado Regis de Oliveira destacou que o procurador da repblica Eduardo Lorenzoni, em matria publicada no dia 25 de abril de 2007 no jornal Correio Braziliense, p.2, disse que a prerrogativa de foro uma das maiores causas de impunidade no pas e que em seus 17 anos de atividade como procurador da repblica nunca viu um magistrado ser condenado criminalmente. Outro aspecto importante que culmina na impunidade dos autores de ilcitos penais agraciados com a prerrogativa de foro em razo da funo a falta de estrutura dos rgos de jurisdio superior j os Tribunais no possuem contingente suficiente para exercer a persecuo penal. Isto fica mais claro com a aprovao da Lei n 12.019/09, a qual confere ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de convocar magistrados de Tribunais hierarquicamente inferiores para realizar a instruo processual.

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Assim, conclui-se que a prerrogativa de foro em razo da funo legitima perante o ordenamento jurdico brasileiro, entretanto, no vem surtindo o efeito buscado pelos seus fundamentos em virtude da morosidade do judicirio. Com isso, diuturnamente deixa autores de crimes escaparem impunes em razo da falta de estrutura do Poder Judicirio para o conhecimento, processamento e julgamento das aes penais de competncia originria dos Tribunais.

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REFERNCIA BIBLIOGRFICA

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freiras Bastos, 1959.

ARAJO, Luiz Alberto David, NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. v.2.

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed. rev., at., e amp. So Paulo: Saraiva, 2004.

BONFIM, Edilson Mougenot, Curso de processo penal, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1998.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Independncia da magistraturas direitos humanos. Direitos humanos: vises contemporneas. Associao dos Juzes para a democracia, 2001.

DELGADO, Jos Augusto, Foro por prerrogativa da funo. In: PEREIRA, Antnio Celso Alves; MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque (org.). Estudos em homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2003.

ESPINDOLA, Rui Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ESPINOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, v.2.

64

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio aurlio bsico da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988.

KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. 2. ed. rev., at., So Paulo: Revista dos Tribunais , 1998.

MACHADO, Antnio Alberto. Curso de processo penal. 2. ed., So Paulo: Atlas, 2009.

______. Teoria geral do processo penal. So Paulo: Atlas, 2009.

MENESES, Geraldo Magela e Silva. Foro por prerrogativa de funo: nova diretriz do STF (cancelamento da Smula 394). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=846>.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2009.

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 4. ed. rev., amp., e at. So Paulo: Saraiva, 1990.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6. ed. rev., at., e amp. So Paulo: RT, 2007

______, Manual de processo penal e execuo penal. 2 ed. rev., at., e amp. So Paulo: RT, 2006.

65

PAO, Andr Medeiros do. Foro por prerrogativa da funo: Prefeitos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1998.

PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal: evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Revista do Advogado. 20 anos de constituio. Ano XXVIII, setembro de 2008, n 99, AASP.

RIPOLLS, Jos Luis Dez. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato social e outros escritos. 12. ed. So Paulo: Cultrix LTDA, 1997.

SIDOU, J. M. Othon (org.) Dicionrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2006.

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. rev., at., Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.1.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v.2.