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Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos

UNA NUEVA MIRADA JURÍDICA SOBRE LA IGUALDAD Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

COMISIÓN I: IGUALDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA

Autores:

Escribano E. Jorge Arévalo Escribana Alicia Beatriz Rajmil

Miembros del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe (2ª Circunscripción )

República Argentina 2010

Igualdad y Derechos Humanos. En el desenvolvimiento de la vida cotidiana. 1. reconociendo las diferencias entre los seres humanos. especialmente en relación a la capacidad de las personas para el ejercicio de sus derechos. Modificaciones al régimen tradicional del Código Civil Argentino. como profesional del Derecho en ejercicio de una función pública. Concepto actual sobre discapacidad. 1. Curatela. Conclusiones y Ponencias. Capacidad jurídica y autonomía. Nueva interpretación a la luz de la legislación vigente. 2. 2. El mundo jurídico hoy ha comprendido y declarado . personas con discapacidad o segregadas por diferentes motivos. El rol del escribano. VI. son sujetos plenos de derecho y se les debe reconocer su protagonismo y participación en los asuntos que les incumban. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se habla de una nueva mirada jurídica que. IV. los derechos de todos. ancianos. II. Desde la función notarial debemos advertir y comprender los grandes cambios que se han operado en el mundo jurídico. I. Su actuación en la instrumentación de actos que comprenden derechos de las personas en situación de vulnerabilidad.así lo demuestran las más recientes Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos . I. III. el escribano. INTRODUCCION: EL ESCRIBANO Y LOS NUEVOS PARADIGMAS. Introducción: El escribano y los nuevos paradigmas. debe garantizar eficazmente y de manera personalizada. El Estado a través de sus políticas públicas e instituciones debe asegurar que así sea. en las relaciones jurídicas que en cada caso involucran sus intereses.que los niños. Bibliografía. 3. V. rescata y otorga relevancia a la voluntad de aquellos . Supremacía Constitucional. Régimen de sustitución de la voluntad del sujeto por su representante legal.SUMARIO. respetar su voluntad y garantizar el ejercicio por sí de sus derechos en la medida de sus posibilidades. VII.

que sin lugar a dudas ha sido drásticamente impactado por las más recientes convenciones internacionales sobre derechos humanos. pag.1 En este contexto. Emanuele. Nuevos derechos y autonomía de la volunta”. La historia de los derechos humanos da cuenta de una singular evolución. que por su edad. debe dar certeza y seguridad a los actos que los garantizan. Debemos adecuar a ella la instrumentación de los actos que diariamente nos son requeridos. Trascendente resulta su función entonces. asesorar con ecuanimidad y elaborar en cada caso las estrategias jurídicas que. 1 . En efecto. es función del escribano. requieren una protección legal complementaria para ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las demás personas. en el ámbito de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. que se relaciona con nuestro quehacer profesional. como los menores de edad y las personas con discapacidad. Por la fe pública que el Estado deposita en él. IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS La historia da testimonio del tratamiento que a través de los tiempos recibieron las personas en situación de vulnerabilidad. es decir de aquéllas. He aquí los objetivos del presente trabajo: a) señalar los significativos cambios operados desde la legislación vigente en la condición jurídica de las personas con discapacidad y. Los escribanos no somos ajenos a esta nueva realidad jurídica y social. Ediciones La Rocca. En este sentido. en el marco de la ley. enfermedad. aseguren el respeto a la cabal voluntad de las personas y la vigencia de sus derechos. II. Afirma también que no se podría hablar de derechos de la personalidad sin considerar la autonomía de juicio de la persona humana.anteriormente ignorados por el Derecho. No obstante. desde la protección de los derechos individuales de todas las personas frente al poder de los CALO. interpretar las reformas legislativas operadas. BIOETICA. En general han sido segregadas socialmente y en el campo jurídico se les ha vedado el goce pleno de sus derechos. a nivel internacional desde principios del siglo XX se advierte una tendencia a acordar principios universales en la protección de los derechos de las personas para asegurar su ejercicio igualitario. b) destacar en este ámbito la responsabilidad y trascendencia de la función social del escribano.285. nuestra tarea reclama también una nueva mirada jurídica sobre los preceptos del Código Civil Argentino. discapacidad o diferentes circunstancias de la vida.

En ella encontramos el reconocimiento constitucional de que las personas en situación de vulnerabilidad deben contar con las mismas oportunidades y el mismo trato en el ejercicio de sus derechos que las demás personas. 5 Ver DABOVE. Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil. y el pleno goce y ejercicio de los derechos. con una visión abstracta del ser humano.H. se consagraron derechos específicos de ciertos grupos más vulnerables de personas. las mujeres. El principio de igualdad se vincula hoy de manera inescindible con el ejercicio pleno de los derechos y la capacidad jurídica de las personas. Graficarte S. a partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Nuestra Carta Magna nos está hablando de autonomía y capacidad.Estados2. Son aquellas que deben garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato. 23 incorporado a la Carta Magna en la reforma del año 1994.2ª Circunscripción2009. Se demanda una mayor igualdad en los hechos y para ello es necesario partir del reconocimiento de las diferencias existentes entre los seres humanos. los ancianos y las personas con discapacidad. El desarrollo del principio de igualdad y no discriminación es la piedra angular en esta evolución. 2 . que se refiere a las medidas de acción positiva o como algunos las han llamado: de discriminación inversa.5 Creemos que esta norma no ha recibido por parte de la doctrina la atención que merece. pero recién se expresa con mayor contundencia en el artículo 75 inc. se comienza a hablar entonces de “igualdad de oportunidades”. En este sentido es contemplado en el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional. en particular respecto de los niños. Económicos y Culturales de 1966. como los niños o las personas con discapacidad4.16 de nuestra Constitución Nacional. se avanzó hacia el reconocimiento de los derechos sociales y colectivos3.. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe. que sustenta las más recientes convenciones internacionales. Originariamente se refiere a “la igualdad formal o igualdad ante la ley” y así es receptado en el art. “Igualdad y No Discriminación en los Actos de Autoprotección. María Isolina y Dariel BARBERO. Nuevas razones para la acción en favor de los derechos de los grupos vulnerables”. se formaliza en el campo internacional. página 56. También fue incorporado al código civil velezano en el concepto de “sujeto de derecho”. cuyo reconocimiento deriva de la revolución francesa. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración. El posterior desarrollo de los derechos sociales lo torna insuficiente. Es importante señalar que los instrumentos internacionales fueron gradualmente estableciendo un mayor poder vinculante para los estados signatarios y la responsabilidad de Con su incorporación en la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en la posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Este principio. “Derecho de Autoprotección”. y en el proceso de especificación de estos derechos. 3 Especialmente a partir del Pacto Internacional de los Derechos Sociales. 4 LLORENS.

el trabajo. la no discriminación y la integración plena en la sociedad. Se pretende así. 8 LLORENS. e incursiona en el Derecho Privado. Como resultado de esta evolución. 7 6 . el genocidio. los derechos humanos constituyen el fundamento esencial de los regímenes democráticos y conforman un sistema universal de valores necesario para el desarrollo y bienestar de todas las personas y es deber de los Estados promover y garantizar su protección igualitaria. Noviembre 1999.. sino también a los garantistas de la personalidad tales como el derecho a la salud. 10 Aprobada por nuestro país a través de la ley nacional 23849 e incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (art. pag 55.9 Se trata. la participación en asuntos de su incumbencia. 4635). con ese fin. En el actual escenario jurídico.6 Abarcan materias que hacen a la vida cotidiana de las personas y a sus relaciones jurídicas. cit. Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil. Miguel. Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil. que las personas en situación de vulnerabilidad ejerciten por sí. En igual sentido.7 Se reconoce de esta manera el rol trascendente del Derecho en la vida cotidiana de las personas y en la satisfacción de sus necesidades inmediatas. La Convención Internacional de los Derechos del Niño10 y la ley 2606111 reconocen el derecho de los niños. cit. los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico aplicable. CALÒ. la identidad. niñas y adolescentes a participar en todos los asuntos en que se encuentren involucrados sus intereses. página 59. 9 CILLERO BRUÑOL. 11 Sancionada en el año 2005 (Adla LXV-E. reconociéndoseles el status de sujetos de derecho. la propiedad.. se introduce el concepto de autonomía graduada de acuerdo a la real aptitud de discernimiento del sujeto para el acto concreto a otorgar. la intimidad. reconoce los derechos de las niñas. 75 inc. LLORENS. página 58. ámbito reservado antes en forma privilegiada al Código Civil. la vivienda digna. los tratos crueles e inhumanos. Sin dudas este concepto se opone al tradicional régimen jurídico de incapacidad de nuestro código civil. en definitiva. hoy los derechos humanos no se refieren sólo a graves y generalizadas violaciones como la tortura. cit. en la medida de lo posible. la toma de decisiones sobre el propio cuerpo. Número 1. la educación. 22) otorgándosele jerarquía constitucional. la autonomía. niños y adolescentes y garantías procesales para asegurar su vigencia.la sociedad en su conjunto en la protección y reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en Revista Justicia y Derechos del Niño. 8 Hoy. de acuerdo a su desarrollo y madurez. de asegurar el ejercicio de los derechos inherentes a todos los seres humanos en pos de alcanzar la igualdad material y no sólo una igualdad formal. Santiago de Chile UNICEF página 69.

(CIDPD) La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. la incapacitación judicial absoluta de una persona. sordera.la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad12 propicia un sistema de apoyos en la toma de decisiones. de los derechos humanos. III. conforma hoy nuestro derecho vigente. que comprende generalmente derechos que está en condiciones de ejercer por sí misma. Se reemplaza la mirada asistencialista por la mirada jurídica. . que por cierto es una responsabilidad insoslayable. Incorporada al derecho argentino por ley 26378 en el año 2008. en un todo de acuerdo con el orden de supremacía normativa consagrada por nuestra Constitución Nacional. tanto ambientales como personales. Las discapacidades incluyen deficiencias físicas. sino que su compromiso más trascendente es garantizar el efectivo ejercicio de sus derechos. pero mientras tanto nos obligan a una interpretación armónica de sus normas y a adecuar nuestros actos diarios a los nuevos postulados. el disfrute pleno y en igualdad de condiciones que las demás. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. proteger y garantizar a las personas con discapacidad. barreras físicas y actitudes imperantes. mentales. Sin lugar a dudas. La obligación asumida por los Estados partes no se limita a la implementación de políticas públicas para satisfacer las necesidades básicas de las personas con discapacidad. se convierte en un 12 Aprobada por nuestro país por ley 26378. que impiden su participación en la sociedad. con la prudencia necesaria que la seguridad jurídica reclama.1 Concepto actual sobre discapacidad La convención reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la deficiencia de una persona y los factores contextuales. Nuestra Constitución Nacional. que faciliten a la persona con discapacidad el ejercicio de sus derechos en la medida de sus posibilidades. Se trata de obstáculos. deterioro de la movilidad y deficiencias en el desarrollo. intelectuales y sensoriales tales como ceguera. El propósito de la convención es promover. en lugar del tradicional régimen de sustitución de su voluntad por la del representante legal. la legislación vigente y la más moderna doctrina y jurisprudencia dan cuenta de la necesidad de modificar el código velezano. III.

y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho. en el ejercicio cotidiano de nuestra función. incluida la libertad de tomar las propias decisiones y a la igualdad de oportunidades. En el artículo 7 se establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez. como luego veremos. Capacidad jurídica y autonomía El artículo 3 de la CIDPD proclama los principios generales entre ellos: el respeto a la dignidad inherente. Estas salvaguardias deben . la autonomía individual. El art. coadyuva frecuentemente en generar discapacidad. para comprender el contenido. Esto se vincula a nuestra labor artesanal. podríamos decir en una barrera jurídica. no debemos participar en la proliferación de obstáculos que restrinjan el efectivo goce de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. procurando su activa participación en la máxima medida de sus posibilidades. 12 con claridad meridiana establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. asimismo consagra la obligación de los Estados Partes de proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad y salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. a través de su rígido régimen de capacidad e incapacidad de las personas. Este es el caso. que en cada caso concreto deberá atender a las reales aptitudes del sujeto. III. En el artículo 4 los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. de nuestro código civil que. los alcances y las consecuencias del acto a instrumentar. Los escribanos.2. que entorpece su participación e integración a la sociedad. Y que Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten.obstáculo.

Editorial Temis S. 47. . 14 HOOFT. Colombia. en el plano jurídico. 4. la excepción. que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos. a ser propietarias y heredar bienes. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. independiente e imparcial. en igualdad de condiciones con las demás. 3. Bogotá.A. la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos. que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida. los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad. controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios.asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos. la voluntad y las preferencias de la persona. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.005. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. En igual sentido se ha evolucionado en otras disciplinas.13 Resulta evidente que los postulados de la convención se manifiestan específicamente en lo concerniente al ejercicio efectivo de los derechos y se sustentan en la libertad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Casos bioéticos en la jurisprudencia. por ejemplo en la psiquiatría moderna todo tratamiento debe estar dirigido a la recuperación de la libertad disminuida o ausente. pag. 2. Bioética. Se valoriza así. la voluntad y las preferencias de la persona. y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. En este campo se sostiene hoy la necesidad de superar la idea tradicional acerca de la asociación inexorable y cuasi automática entre enfermedad mental e incapacidad absoluta en la toma de decisiones. la voluntad de las personas y su real aptitud de discernimiento para cada acto. Establece un modelo de apoyos para ayudar y acompañar a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. Esta tendencia ratifica entonces que la capacidad jurídica de las personas es la regla y su incapacidad. hipotecas y otras modalidades de crédito financiero. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos. Derecho y Ciudadanía. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 2. en oposición al régimen de nuestro CC de sustitución de su voluntad por la del representante legal.14 13 Art. tendencia que se vislumbra actualmente en el moderno derecho comparado y en otros instrumentos internacionales como en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Pedro Federico. por parte de una autoridad o un órgano judicial competente.

Emilio García Méndez (compilador). Niños y Adolescentes.3. página 13. el Derecho Privado de nuestro país. cit. “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”. Se habla hoy del Estado Constitucional de Derecho. en Protección Integral de Derechos de Niñas. 16 DABOVE. Editores del Puerto. y en especial las que tienen jerarquía constitucional por el art. las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…” El artículo 75 inciso 22 establece que “…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…” Recordemos también que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). entendemos que queda comprendida en este concepto desde el momento de su ratificación por nuestro país. 75 inc. contiene numerosas disposiciones que contradicen su espíritu y sus preceptos. página 82. La autonomía. Mauricio Luis. en franca evolución. El artículo 31 dispone que: “Esta Constitución. Los jueces cobran protagonismo en la interpretación y aplicación de la ley acorde a los principios y a la normativa constitucional. aprobado por nuestro país advierte que “…una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” Diferentes congresos y jornadas jurídicas se expiden en igual sentido. que la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.16 Afirmamos pues.15 Si bien la CIDPD no tiene aún jerarquía constitucional. donde el centro del sistema jurídico lo ocupa la Constitución Nacional y a ella debe adaptarse la normativa interna. aún en difíciles circunstancias y en grave estado de salud. Así las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 2001) concluyeron que “Las Convenciones Internacionales ratificadas por la República. centra su atención en los derechos de las personas enfermas III. supremacía consagrada por la propia Carta Magna. Supremacía Constitucional La constitución y los tratados internacionales se ubican actualmente en la cúspide del sistema jurídico.Desde la bioética se propende a respetar la voluntad y la autonomía del paciente. 15 MIZRAHI. María Isolina y Dariel Oscar Barbero. 22 de la Constitución Nacional. junto con la beneficencia y la justicia son los principios de esta materia que. . Sin dudas. resulta de incuestionable y directa aplicación en nuestro régimen jurídico interno y prevalece sobre el Código Civil según el escalonamiento normativo constitucional señalado. prevalecen sobre las leyes internas que contradigan sus preceptos y debe ser considerada como derogada toda norma que resulte contradictoria con otras posteriores o de mayor rango”.

En estos supuestos se debe designar un curador para el inhabilitado para asistirlo. Podemos observar que nuestro régimen legal en esta materia. 477 y 478 CC). sin su participación. 141 CC). debe así ser declarada en juicio (art. más allá de la terminología arcaica y discriminatoria empleada. con lo que desde el inicio se le resta participación y protagonismo. especialmente en lo que se refiere a su capacidad de obrar. y por lo tanto incapaz de administrar sus bienes o de dirigir su persona. IV. en tanto reconocen derechos personales fundamentales. La ley establece quiénes pueden pedir la declaración de demencia (art. que contempla los casos de embriaguez habitual. La única flexibilidad introducida a este régimen es la “inhabilitación” regulada en el artículo 152 bis. El juez nombra al curador del interdicto según un orden imperativo establecido por nuestra ley. 144 CC) pero no prevé la intervención del propio interesado. Nuestro código civil regula el régimen jurídico de “incapacidad” de las personas “dementes y sordomudas que no saben darse a entender por escrito” mediante la designación por el juez de un representante que sustituye al declarado incapaz y que lo representa en todos los actos de la vida civil. pero no se prevé la designación del curador para sí mismo. uso de estupefacientes.711/1968). tarea a la que el notariado no puede permanecer ajeno.140 CC). 476. está muy lejos de proteger los intereses y los . Por lo tanto se impone reinterpretar bajo estos criterios el régimen que regula la capacidad jurídica de las personas. IV.L. Nuestro código civil determina que para que una persona sea considerada “demente”. Régimen de sustitución de la voluntad del sujeto por su representante legal. prescindiendo de su participación (arts. independientemente de su reglamentación. MODIFICACIONES AL RÉGIMEN TRADICIONAL DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. Los padres pueden por testamento designar curador a sus hijos mayores de edad dementes o sordomudos (art. para convalidar sus actos actuando conjuntamente. del Código Civil (introducido por el D. previa verificación tanto de la “enfermedad mental” como de la falta de “aptitud” para esas tareas (art. de quienes se encuentran disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la demencia y de los considerados pródigos. 17. Curatela.Adviértase que las normas a las cuales nos referimos.1. 479). integran el grupo de las llamadas “normas operativas” y por ende resultan de aplicación inmediata y directa.

incluida la psicosis.17 IV. sin diferenciar la existencia o no de una declaración judicial de incapacidad. la normativa de la CIDPD. Su participación conforme a la evolución de sus aptitudes y facultades. Hooft que “. no debe por ello ser considerado automáticamente incompetente. Viola sin dudas.. Pedro Federico. a participar en todo asunto de su interés. adquiere un papel preponderante en el sistema diseñado. Por otro lado al ser tan vago y poco definido el concepto de “demencia” cualquier alteración de la persona. al no admitir el ejercicio de la capacidad jurídica de manera adecuada a las aptitudes reales del sujeto. las personas con discapacidad gozan de plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas y se establece un sistema de apoyos para que pueda ejercer por sí misma sus derechos en la medida de que sus aptitudes se lo permitan. Sin dudas hay disposiciones que debemos considerar derogadas y en el resto del régimen velezano se impone una interpretación flexible y armónica con los nuevos postulados. El alcance de estas modificaciones ha generado un gran debate en la doctrina. Debemos reiterar aquí que el concepto de autonomía adecuada a la real aptitud de discernimiento de la persona y su derecho. Pag 45 . Resulta claro que según la CIDPD. Se verifica así un cambio fundamental de criterio.. Más aún se postula que el juicio o la opinión de ese paciente debe ser respetado en aquellas áreas en las que se lo considera capaz de participar en la toma de decisiones”. de la medicina y de otras disciplinas sobre la igualdad y los derechos fundamentales de las personas en situación de vulnerabilidad. la persona en situación de vulnerabilidad no es más un simple objeto de protección y control sino es sujeto pleno de derechos y no puede estar ausente en las decisiones que le conciernen. Se impone pues interpretar nuestro derecho privado de acuerdo con las nuevas normas vigentes. puede a discreción del juez. Nueva interpretación a la luz de la legislación vigente.2. introducen trascendentes modificaciones en el régimen jurídico de capacidad estatuido por nuestro Código Civil. como así también en la labor notarial. 17 HOOFT.un paciente afectado de una enfermedad mental.derechos del declarado jurídicamente incapaz y se aparta ostensiblemente de los actuales conceptos de la ciencia jurídica. dar lugar al proceso de incapacidad En tal sentido nos dice el Dr. más allá de que le impida o no el goce de sus derechos. más allá de las circunstancias que lo rodeen. cit.

. Pionero en el tema el juez Cárdena en una conocida sentencia señaló: "Si el juez puede privar a una persona de dirigirse a sí misma y de administrar sus bienes en forma total. Fundamentalmente que no se trata de conceptos absolutos Nuestra jurisprudencia está avanzando en el mismo sentido. entre las cuales se encuentra una diferente manera de ejercer la voluntad (por ejemplo de parte del trabajador o del consumidor) y la directa atribución de relevancia a la voluntad de quienes con anterioridad estaban privados de ella.. 19 18 años en nuestro país. cit. 1132. Pedro Montes. si es un incapaz absoluto. ya que no es posible sostener que alguien debe ser informado y escuchado y que debe tenerse en cuenta lo que dice. pag. Derecho y Ciudadanía.18 Emanuelle Calò se refiere a los nuevos derechos que se imponen hacia el final del siglo XX. también puede hacerlo parcialmente". Se refiere a la "capacidad como variable" y sostiene que la capacidad no se puede manejar ya únicamente por parámetros rígidos como el de la mayoría de edad el día que se cumplen los 21 años 19 o el del interdicto declarado como incapaz absoluto. más allá de la subsistencia de disposiciones que tienden a la protección del tráfico jurídico.. 116. 47. Pedro Federico. de acuerdo a nuestra actual legislación 20 CALO. "La declaración de incapacidad.20 En cuanto a los disminuidos intelectuales o mentales. Miguel A. LA LEY 2007-B. Pedro F. la extensión y límites a esa incapacidad e indicar cuáles actos puede otorgar el interdicto por sí mismo o con asistencia del curador21. como los menores y los enfermos. Irene Beatriz. Casos bioéticos en la jurisprudencia.47 y 51. Colombia. pág. en El Derecho t. pero dejan 18 CÁRDENAS. ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos?" en Revista Notarial 953. Hooft sostiene que a la luz de la nueva normativa.23 Otros fallos siguen el mismo camino y así declaran la interdicción del sujeto.A. Eduardo José Cimadoro. 33 y ss. página 72. 2. Editorial Temis S. Bogotá. 22 CORNELLI. en el juicio de insania se debe determinar hoy el grado de incapacidad del interdicto. etc. Emanuele. el Dr. los que partiendo del previo reconociendo de las diferencias traen en el plano jurídico consecuencias variadas. pág.Eduardo Cárdenas afirma que el régimen jurídico capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevas normas de derechos humanos. 126 y en La Ley 1985-E. pág. Miguel A. Cornelli22 sostiene que las sentencias de incapacidad no determinan igual consecuencia en el orden patrimonial que en el orden de los derechos personalísimos o de familia.. Bioética. 21 HOOFT. 23 Autos: Del V. . “La escucha del niño en el proceso judicial de familia".005.L. Mirta Herscovici. J. Es decir que desde diferentes análisis la doctrina va encarando esta nueva forma de entender la capacidad o incapacidad de las personas.

administrar y disponer de parte de su pensión. velando a su vez por la seguridad y la certeza de los actos que involucren sus intereses. B. ya que el tribunal la considera con aptitudes suficientes para ello. con excepción de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad. el respeto a los derechos reconocidos.subsistente su aptitud para ejercer sus derechos en determinadas áreas de su vida civil. que en esta materia y a partir de la normativa citada. Letra F N° 29489 exp. de manera imparcial y objetiva. 17035).. garantizará en los actos que instrumente. Se lo autoriza luego a trabajar. SU ACTUACIÓN EN LA INSTRUMENTACIÓN DE ACTOS QUE COMPRENDEN DERECHOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD El escribano. el debido asesoramiento. sin perjuicio de los recaudos del caso. el escribano debe asegurar el respeto a aquellos derechos y la participación de la persona de acuerdo a sus reales aptitudes de discernimiento para el caso concreto y a las características del acto a otorgar. Asimismo consideramos que el escribano es el profesional idóneo para explicar a las personas con la mayor claridad y sencillez posible los alcances del acto que se ha de celebrar. Podemos afirmar entonces. de algún trabajo remunerativo25. es el profesional idóneo para garantizar el respeto a los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. 10/05/2006 Declara a M. 24 Fallo inédito del Tribunal de Familia de La Plata. E. Significa esto que ante la instrumentación de dichos actos. dando fe el notario de ello. asegurando que el destinatario comprenda debidamente lo que se le informa y manifieste. s/ declaración de insania". es autorizada a percibir. 25 Fallo inédito del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón. tanto la doctrina como la jurisprudencia han comenzado a evolucionar abandonando los parámetros rígidos establecidos en el código velezano y atendiendo al discernimiento concreto de la persona en situación de vulnerabilidad para el otorgamiento de determinado acto. reconocidos por nuestra Carta Magna y la más reciente legislación nacional e internacional sobre el tema. Autos "H. así como la autenticidad del instrumento otorgado con la certeza de la fe pública. Fundamental resulta la labor notarial para difundir e incorporar en la conciencia colectiva los nuevos paradigmas a que hemos hecho referencia y que tienen que ver con la igualdad de todos los seres humanos. frecuentes en las escribanías. previniendo el conflicto. R. su opinión. Cumple así con su función social. con total libertad y discernimiento. como profesional del Derecho en ejercicio de una función pública. Una persona declarada insana y que se encuentra internada. antigua aspiración de la humanidad en su lucha para erradicar la injusticia y la discriminación. . que puede continuar ejerciendo. EL ROL DEL ESCRIBANO. V. De esta manera. etc. incapaz para dirigir su persona y administrar sus bienes. por ejemplo ejercicio de la patria potestad24. A. en el ámbito de su competencia.

se erige como un obstáculo para la plena integración y participación en la sociedad de las personas en situación de vulnerabilidad. b) Se impone por lo tanto su modificación a fin de adecuar nuestra legislación interna a los nuevos postulados constitucionales e internacionales. Esto implica un accionar responsable y prudente de los notarios a fin de preservar la seguridad jurídica y los derechos en juego. En tal sentido debe asegurar. Pero también debemos insistir en la valiosa función que al escribano compete para asegurar que nunca más los seres humanos se tornen invisibles cuando de sus derechos se trata. el notario debe calificar la real aptitud de discernimiento de su requirente para el acto concreto que va a instrumentar. y asegurar su participación en todo asunto o proceso judicial o administrativo que las involucre. En consecuencia. VI. Atento a las anteriores conclusiones elevamos las siguientes PONENCIAS 1) Se propicie desde este Congreso la inmediata modificación del Código Civil Argentino. c) Hoy el mundo jurídico reconoce que todos los seres humanos son sujetos plenos de derechos. anclados en los principios de igualdad y no discriminación. en nuestra labor profesional. d) El escribano debe cumplir un rol fundamental en este ámbito. en la instrumentación de los actos que le son requeridos. según sus aptitudes y circunstancias. con el apoyo necesario para que. Dicha modificación deberá contemplar el nuevo modelo de apoyos en la toma de decisiones para las personas en situación de vulnerabilidad. Se impone un amplio debate sobre las consecuencias del incumplimiento de estas normas que deseamos dejar planteado. y propiciar la participación de todas las personas en los asuntos de su interés. CONCLUSIONES Y PONENCIAS De acuerdo a lo expuesto arribamos a las siguientes conclusiones: a) El tradicional régimen del Código Civil Argentino sobre capacidad jurídica.. adecuando su función diaria a los nuevos postulados. encuadrar en la legislación vigente su conducta. libertad y dignidad de todo ser humano. especialmente en cuanto al régimen jurídico de incapacidad de las personas. .Así. Por lo tanto deben participar en todos los asuntos que les conciernan. puedan ejercer por sí mismos sus derechos. la plena participación de todas las personas interesadas atendiendo a su cabal aptitud de discernimiento con respecto al acto concreto que va a otorgar. de acuerdo a los postulados de la CIDPD. coadyuvamos a consolidar los derechos reconocidos.

Es necesario para ello la permanente actualización y capacitación jurídica. . recomendar desde el ámbito notarial. que garantice a las personas en situación de vulnerabilidad su participación en todos los asuntos que les conciernan. una interpretación armónica de la ley a la luz del derecho vigente. así como el afianzamiento de los valores morales que le valieron al notario la confianza de la comunidad. conforme su aptitud de discernimiento para el acto concreto a otorgar.2) Mientras tanto.

Pedro Montes.061”. Emilio García Méndez (compilador). Ley Nacional 26061.2ª Circunscripción-. María Isolina y Dariel BARBERO. Irene Beatriz. "Revista Justicia y Derechos del Niño".A. CÁRDENAS. Emanuele. “Bioética. LA LEY 2007-B CILLERO BRUÑOL. BIBLIOGRAFÍA Fuentes Doctrinales CALO. LLORENS. Editores del Puerto. Mirta Herscovici. Santiago de Chile UNICEF. Número Noviembre 1999. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe. “BIOETICA. HOOFT. “Igualdad y No Discriminación en los Actos de Autoprotección. Pedro Federico. Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil. Miguel. Ediciones La Rocca. “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad”. Mauricio Luis. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración.. "La declaración de incapacidad. Colombia. CORNELLI. . 1.VII. Eduardo José Cimadoro. Bogotá. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 2009. “Derecho de Autoprotección”. Niños y Adolescentes”.005. Fuentes legales Constitución de la Nación Argentina Código Civil Argentino. en “Protección Integral de Derechos de Niñas. “La escucha del niño en el proceso judicial de familia". Nuevas razones para la acción en favor de los derechos de los grupos vulnerables”. MIZRAHI. Miguel A. Derecho y Ciudadanía. ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos?" en Revista Notarial 953 DABOVE. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2. Editorial Temis S. Casos bioéticos en la jurisprudencia”.

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