H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina de la acción finalista
Traducción y notas por JosÉ CEREZO MIR
Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

-

Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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i-si. dentro d e sil copiosa bibliografía penal. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/.PALABRAS PREVIAS Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f. la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 .i nic. ' tlans Wi:i. 1951. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e.ZI. Giittingvri. HAN\ WEI~ZEa Lc .EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '.y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn. "iiili-ocl~icc~ió~i.i i i ' . l~ioiiienajca 1.-cclilss~jslcrlis.reedita u n a obra ya clásica del Prof. a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático. luego d e finalizada la s e g u n d a guerra. Ahora bien.ze~.illctiiiiiciiio~'. de donde procede la versión castellaila. Verlag Otto Scliwartz. c. Marcelo S~nicri~i:. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores. ese aiio 1951. feclia de la piiblicación ii~icial del libro.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI. Eiric.L.

FIaiiiinurabi. editorial Com a r e s . 1 9 9 2 . 4. 23. que en la actualidad. a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'.ritui:~si:r:. lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-". 281.~~~~-Gi:i . Granada. . en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional. Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule). tributario de los planteos del funcionalismo sistémico. 189. bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS. Allyerneirier. Bund I Gr-uridlageri. No en balde. Buenos Aires..Sin diida algiina. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí. sin embargo. "Parte gcnrral". pág.' e d . "H~IIS Welzel zuin Gedenken". Tr-alado de cler-echo Perial. 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. en Srrwi~i:~wr:~ri. Koln.:scii~ci<. así como gran cantidad de discípulos extranjeros. :' C l a ~ i s KOSIN. M ü n c h e n . '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge".y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional. Slruj?ccli1. por cierto. bajo la dirección de WELZEL. pág. L L Verlag C. Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él. M . Por lo demás. Carl Heyinanns Verlag K.Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. 1982. Pero.G. dentro de las modernas orientaciones dogmáticas. 1993. e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert.E b e r h a r dS.ii-IC\ur. Arrnin KAEFMANN. 1998. Beck. pág.G i l . basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL" para G ü n t h e r J n ~ o i j s . en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-. el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante. De un modo ii otro. ha tomado otro rumbo teórico. págs. cuanto menos. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji.

Verlag J . de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker.). C . 49 1 y ss. 1939. Buenos Aires. la traducción al griego (realizada por ANABENAKIS) y. 1 9 5 1 ) . los Estudios para el sistema de derecho penal". B.que ese período de Bonn. Studien zum Sysleni des StraJrechts. constituye el tramo de la mayor producción científica del maestro. 16. la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. ZStW. Tübingen. iniciado a partir 'le 1951. Mohr (Paul Siebeck). Festschr$t. En el caso concreto de la monografía que estamos presentando. Band 58. En la década del sesenta. Walter de Gruyter. 1940. A pesar de ello. "Parte general". 1949.r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI. hecha por Fontáil l3~i.Har-idlurigslelire. " ' . 1956). Berlin. Fue traDerecho peducida al castellano. no es menos cierto que al período de Gottingen corresponden también trabajos de gran valía. quien Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs. u n a versión al idioma japonés (de TAIRA FUKUDA)..fiir Hans Welzel zurn 70. s e publica u n a traducción italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI). Berlin. como obvia consecuencia del prestigio científico alcanzado por el autor. La teoría de la acciór-ilfir-ralista. Geburtstag. JosÉ CEREZO MIR. la ultiiila de 1969.o bien la monografía sobre "La teoría de la acción Jinali~ta"~. a título de ejemplo. (Esta obra alcanzó a tener catorce ediciones. la primera edición de s u Manual sobre "Parte generalv7. págs. la estupenda versión castellana del Prof. finalmente. Koclue Depalina Editor. trad. (Existe u n a versión castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. Buenos Aires. bajo el titulo: I-Ians WELZEL. Editoi-ial rlcpalilia. r-ial. 1974. Urn dies[irialt. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzüger-r. Walter de Gruyter. págs.

XXVII. Editorial Ariel. JUAN doctrina finalista". págs. e introduce así el libro al mundo hispano hablante. publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. Curso 1953. Ida doctriiia Jir-ialista. " El riuevo sisieriia del derecho penal. u n verdadero "clásico" dentro de la literatura welzeliann. comparándolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL. 2" ed. Uiia irit r-oducciórr u la doclr-iiia d e la acción firialista. págs.las únicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografía de WELZEL. . vol.quien había sido disesfuerzo del Prof.1954.. podían encontrarse e n ARTURO RODIXIC.. compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954. . Barcelona.vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de D a s neue Bild. 58-65. ~ Una nueva concepcióii del delito. ' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z . pronunciado en la Universidad de Valencia". De todas maneras. en "Anales de la Universidad de Valencia". La cloctrir-ia d e la acción firialista.. 01). aparecida en 1952. antes de la traducción completa encarada por el Prof. quien manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild. que se cípulo de WELZEL realiza la traducción integral del libro que hoy reeditamos. 1964. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista. CEREZO en la Universidad de Bonn. es recién gracias al excelente MIR. 3 1 y SS. Hay u n a edición independiente posterior. " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof. por ejemplo. En realidad. .UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof.. versión castellana y notas por J o s é C E I ~ E Z O MI[<. Editorial Ariel.'. El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ. Barcelona. cit. 1963. en s u Manual de 1940". CEREZO MIR. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . analizó minuciosamente los rasgos esenciales de la obra. 1978. .

Beck. ya casi inasecluible en las librerías "de viejo". vía de ejemplo: Monika FROMMEL. Bosch.H. 246. ob. l 4 Santiago Min Puic. De la misma opinión: Hermann BLEI. pag. dominaron ampliamente el debate jurídico-penal de la posguerra. pág. WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno.Strafrecht. LOS orígenes ideológicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. La doctrina finalista y la prolongada polémica que ella desató.. antes de cerrar esta breve presentación introductoria. hasta finales de la década del sesentaL4. Barcelona. los ecos de dicha discusión a ú n no se h a n acallado por completo. Y en puridacl. Allgen~eirierTeil. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-eclio per-ial. se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboración de la dogmática penal de nuestro tiempo. 1983. Sólo así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categorías básicas de la teoría del delito se h a n ido desarrollando pausadamente. De acuerdo a la línea editorial de la colección. 1976.NOS parece útil. intercalando autores clásicos y modernos. Sólo así se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drásticas. sino que es hija de s u historia. a lo largo de u n proceso de discusión de varias décadas". explicar las razones que nos determinan a la reedición de la obra. 109. pág. e n "Anuario '' '" . Verlag C. cit. Naturalmente. 18. Miinchen. si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideológicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de ROXIN.

fasc.. vol. No nos parece justo. págs. el joven WELZEL -contaba a la sazón con veintiseis años de edad y se desempeñaba como asistente e n la Universidad de Koln-. 1962. 189-21 1. Instituto de Derecho Penal. l 7 Ka~~salilül urtd Hartdlia-ig. Universidad Nacional de Córdoba.demonización" de su teoría.). págs.I. de Conrado Finzi. 4 5 y SS. 2 15 y siguientes. Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ acción". Ed. tomo XLVI. (Hay versión castellana por Ernesto GAIIZON VAI.DES. Niederrneyer. F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. Gottingen.ZStW. Festschrijt J ~ i r 1-1. (Existe u n a versión castellana: Causalidad L J accióri. en M á s allá del derecho riatural y del positivislnojurídico. 1 fi Winfried MASSI. la de Derecho Penal y Ciencias Prnales". que signaron todo s u desarrollo teórico y ocuparon toda s u vida: la relación entre ser y deber ser. B de F. 1. fasciculo 11. págs.:MER. págs. enero-abril 1993.OFI'. Sisterna mayo-agosto 1989. 1931. Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. págs. que viera la luz en el año 19311 7 . que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teoría del delito u n inesperado giro metodológico. 1953. n o 45. en "Nuevo Foro Penal". págs. 4445. 279 y SS. comenzó a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontológica -explícitamente fundado en las denominadas "estructuras lógico- objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-. . impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'. j~tridico-penal y legitirriación política e n el Eslado dernocrático dederecho. págs. trad. 1. 3 18-322. Band 5 1. 1995. 19 Gonzalo D. Buenos Aires."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". págs. 1975. No 126.en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". tonlo XLII. y teoría del delilo. "Cuadernos de los Institutos". 703 y SS. julio-agosto 1989. WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy claras.I. Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba. 621-632: Sergio POL. lX WEI:LEI. La cierlciaj~iridico-penal e n la Repílblica Federal Alernc~na.

KAUFMANN. 1974. 1975. Gottingen. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik. d e Gruyter. cit. en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie.. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio. pág. págs. per-ial alemán. viéndolo como instrumento conformador de valoresz5. de Felipe González Vicen. 282. cit.ob. 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . 2" Derecho L J ética. por tanto.. pág. que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la garantía de corrección científica de la teoría jurídicoComo también es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideológico-. desde el comienzo. 13: WELZEL. NN. WELZI. pág. u n problema filosófico. Es cierto. que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable. 283. pág. 1-6. cual requisito mínimo que debe atender el orden social.. la base de validez del derecho". " " " . 1962.. Al decir de KAUFMANN. Madrid. trad. trad. cit. Strafrechtund Philosophie. (hay versión castellana. Santiago. 2" rd. Editorial Jurídica de Chile. 2: i HASSEMIIII.:L. ob. KAUI'MANN. 46. Var~derihoeck-Rupreclit. StraJjechlsdogn~utik. cit. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. pág. Strafjechi~dogi71ali1c. en "Reed. tan luego. 252). Por ello. Ver WP:[. 1976. Berlín. 283. ob. pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustración republicano-federa122. sino obligar como derecho2'.LI:L.en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir.del deber. si no quiere sólo coaccionar a través del poder. Biblioteca Jurídica Aguilar. ob. que lo condujo a defender su función ético-social. 4" ed. la pregunta sobre la misión del derecho penal fue para WELZEL.. pág. Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit.. Él reaccionó contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico2'.

u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'". 1964.En punto a s u sistema del ilícito. Marburg. " . el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. vista Argentina de Ciencias Penales". en Dereclzo Perzal. De uno de los discípuIos más ortodoxos. probablemente. EIJirialisnio. fasc. al interior de la teoría del delito. pág. pág. WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal. no 5. pág. 2( i J o s é Cr:rzr. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. Como lo h a señalado SCHUNEMANN. A partir de WELZEL. desde KARL BINDING~'. Buenos Aires. necesariamente.%I-t. Tecnos. pág. 54. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1. el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad.:zo Min. e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". 15. bien puede sostenerse que el dolo constituye. 1999. tomo XLVI. N . 199 1. Bernd SCIIUNI. el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental. 5. 9. G . enero-abril 1993. califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor significación. 13. "El desarrollo de la dogrriática penal después de Welzel". enero-abril 1977. Ese punto de partida determina. tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana. entonces. "' WISI. Obras conzplelas. Iroy. 1. El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales. que es aceptada también por los autores no finalista^'^. e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de acción final. pág. tonlo 1 . ahí que HIKSCH..:MANN. con s u tajante separación entre ser y deber ser.Rubinzal-Culzoni Editores. realidad y valor"'. Madrid. Elwcrt Verlag.

resta u n argumento último para jiistii'icar definitivamente esta reeclición.lo . centrado en el tfominio del hecho... otros aciertos en el orden tlogniático. le permitió diferenciar el desvalor de acción y el desvalor de resultado. Wi:i. ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r . r i i I'<~sl.it. La definicióii de la tentativa.( >iroll1 p ( ~ ~ . ::1 . siiperadas.a í i i i . s u concepción del injusto personal. absolutamente predominante en Améric:i latina. que el Cócligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual. resulten cuestionadas -mejor. 56. Toda una generación de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-. en el fondo.por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle FIir<s<:ii.s 11'~~12(~1. :35ffi-:ic)C>. 16: S c r i r . ob. las bases ontológicas del sistema o s u coriiiotacióri eticista. cabe resaltar una notoria acentuac~óii del subjetivismo en la estructtira del delito. clescubrió a través de W E L Z E otro L horizonte.\I~I..gregar. cit. entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL.IXY. concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados cabría a. ob. " Z I I I IS ~ t .. c. No obstante.zi-1. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri. cait.*.: de los cincuenta-. de generalizatla aceptación". p á < x .. todavía. Por lo pronto. a ú n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto". pag. o el concepto finalista de autor.s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosóíica. \ ~o!.LI.. cit. tiene el inocultable aroma del horilenaje. ~ i : \ i . formada en la rigidez del sistenia caiisalista. s . $12: Arriiiii K.sclir-j/f/lir11ciri. Un argumento que allá. pág.De igual manera. pág. (11).

Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición u homenaje editorial pueden llegar a saldar. Mor-itevideo. que continúa siendo el problema del hombre. WELZEL nos ensefió a pensar y nos plantó de cara al problema central de la ciencia penal.siglo. . agosto d e 2001. Así y todo.

Objeciones de la doctrina de la acción causal a la doctrina de la acción finalista . .. .... tipo y antijuridicidad .... .. .. Índice de abreviaturas ..... .... ...... ..... .. 2... ... TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL 1. Evolución del concepto del tipo en la dogmática ... .. Doctrina discrepante: el concepto causal de la acción .......... F E R N Á N U E Z ..... . .. . La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto ..... .. 11.... ..... ...ÍNDICE GENERAL Palabras previas del Dr.. .... La acción en las rlorrnas del derecho penal 111.. .... ............... ..... La doctrina de la acción causal ...... ..... ........ Prólogo del autor a la edición española (1964) ....... CAPÍ'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIÓN 1.. .. ........ Norn-ia. .. .... .... ...... . . La estructura fundamental cle la acción .. ........ ...... ...... . .... 111. 1... .. ..... ~rólogo del autor a la 4" edición (1960) ...... ..... . .. ...... Crítica de la doctrina de la acción causal 3 . 11. . . .. .... ..... GONZALO D. ...... ....

.... ......t ~ ~ ) ~ ... ... La acción típica .. tipos cerrados y abiertos ......IV.. ....... .... La coilstatación de la anti. ................. . .. Evolución del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmática . Tipo y adecuación social ... 2.. .... ... ..... ............... La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl ....... ...... . La aiitijilriclicidad .. ........ 1. 1 ...... ... 11.. ..o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo 125 126 .. b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico .... .. ....... ... ... ...... 84 89 89 93 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 1................ El concepto personal de lo iiljusto ...... . ................... . .. El tipo ......... la culpabilidad como i ... .. ........... Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad ....... ............... ... ...jui-idicidad..... 11................ La constatación d e la antijuridicidad .... 106 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS l .... .. 9 7 11.... ......... .... ........... .. .... .. ... 112 113 11 3 1 17 119 124 LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO l .... ......... ........ .. ... C~ilpabilidad y voliiiitad..... . . a ) El cuidado necesario e n el tráfico .... . . .. ... ... ........... El resultado: la lesión o el peligro del bien jurídico ..................... .. V.. 2..

. . .. . . 156 156 160 162 173 180 . .. ..... . .. ..... ... a ) Probleinas particii1ai.e~ .. . 3.. .. . ...... . . ..... . ..... ... ...... .. . La teoría de la c~ilpabiliclac~ . ... . .. . ... 2.. . El aspecto antropológico . ... ...... 2.... ..... Los problemas del libre albedrío .. .. ..... .. 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatación d e la iinputabilidad ........ ...... .. . .. 1...... .. Los principios valorativos de la ética social de las teorías del dolo v de la c~ilpabilidad . El aspecto caracterológico ... . El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realización del tipo como elemento de la reprochabilidad . .. . 134 134 137 El aspecto categorial .... 11... . La cognoscibilidad de la antijuridicidad .. . 129 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD 1... ... .. ... . . . ...... 1 4 5 La definición legal d e la imputabilidad ... . La teoría del dolo.. .... ...... .... .. .. .. ... .... ... .. . . 1 4 7 CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1. .... El clesarrollo d e la concepción normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna .... . . .. ......... . . .111. La 1. . ..... ...... ... . . 11.... 2. .. . 1 . .. .

.... 1... El estado de necesidad putativo .....b) Razón y medida de la reprochabilidad del error de prohibición en particular c) El error de subsunción en particular d) Restricción de la punibilidad al conocimiento de la prohibición ......... La exigibilidad en los delitos dolosos ....... 54/52) 2. B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho ..... El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusión de la culpabilidad .. 1... La exigibilidad e n los delitos culposos .. 3....... C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena .. 11...... El estado de necesidad penal (arts........

......... Bericht ..... 18" ed.. inovil Club general de Alemania D J ........................... Graf zu Dohna...................... 1959...... 1930 Gerland .................... Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb ...... Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG ....... 12" ed............. Berichle über die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission... Binding.................... De~itscliesRechl DRZ ..... Floegel-Hart ung.. editada por el AutoDAR ........................................ Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre........-Nipperdey ... Gerichtssaal ........ 2" ed... 194 1 Dreher..... Der Allg......................................... Strasserzuerlcehrsreclit............. Deutsches Sti-afrechts Dohna. A ~ i h a u ......... Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH ........................... En~ieccerus-Nipperdey.. Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) ........... Haridbiicli des Strafrechis.................... 1885 BVcrfG . Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR . Biirgerlichen Reclits... Reii-ihard Frank................ De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l.. 1932 GA .. Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit. 15" ed........ Goltdammers Archiv 1'ür Sti-afrecht G S ................... Festgabe Sur R. 1959-60 Floegel-Hartung ............ Teil d . F r a n k . Frank...................... Bundesanzeiger Enn.................. Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i...... Problenie der Strafrechtsreforni.......Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ ...... D e ~ i t s c h e s Justiz DR ............ 1 9 3 1 Frank-Festg ........... Gerland.................ÍNDICE D E ABREVIATURAS BAG ............ 2" ed...........................

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1953 Wt. .u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre.... Alclrcclle S l r . A1<1L I C .......... .........Zeitschrift clrr Akadv~iiieIür cle~itsches Rrcht Z ..... 1948 ZAk ... ..l~c~rCi-. S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ ...... .... ~ ~ ( ................... ..........Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt ................ v.. Wclzel....IVclz(~l.. Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils.. 11. Webei-.

de 1953. ahora a los lectores españoles el desarrollo ulterior de mi doctrina. Su rnismo deseo de que mantuviéseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n parte. siempre benevolente. cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a una discusión. Me alegro tanto más. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ. dentro del gran círculo cultural español. de la que he recibido valiosas sugerencias. que quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. Con ello quedó también sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edición de s u libro. pues. Expongo. consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor . ~IEZ La doctrina de la acciónfirialista. aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por razón de la lengua. De este modo podrán conocer directamente mi doctrina. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo. La cor~secuencia jurídico-penal más importante de la comprensión de que la acción no es u n proceso meramente causal sino final. que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ.PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ESPANOI~A Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua española.

pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn. Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. o s e a la lesión del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la . sino tan1hií.n el de la acción. Le agradezco al Dr.forma d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad. sino también para los ciilposos. . Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos. estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto. CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos.del resultado. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción. p u e s p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado.

Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(. 5 1 . W I I K I . . HARTMANN. 1960) p a r a la doct. HAKTMANN. p. . la aceptación acrítica" d e l a s ne.rii~a d e la accióri finalista. "tesis clásica del finalismo".Str. 703). me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . Ahora h a b l a HALL. HAIYI'MANN.W. aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción.d e HARI'MANN.E N H E RprevieGER "de . OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl. ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante". u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . a saber el d e Nicolai HARTMANN.PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N La riueva edición d e e s t e libro. etcétera. puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo.ISCII lema. q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td . 2. col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas". E n los últiinos tiempos. e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista. 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii .

En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna". precisamente. sin embargo. hast a la acción "externa"). recogió en s u pensamiento los conocimientos. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930. de los actos de pensamiento. Theodor ERISMANN. Este no es el caso. sin embargo. Erich JAENSCH. hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente. de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento) del filósofo. entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. HARTMANN. sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas. recién fallecido. F. LINKE y Alexandex. Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. Richard HONIGSWALD. Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER. al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. Ahora. en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores.doctrina. N. llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista. No tendría. entre otros. de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica. Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N.PFANDER. sin duda. objeto de u n a interpretación errónea. en parte. puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. del curso no-causal de . creo que no puedo seguir guardando silencio. ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que. Todos estos trabajos. al contrario.

en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad". También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos" . No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción. Destaqué al mismo tiempo. El gran esquema sistemático de N. 1935) y a utilizar ahora el término más familiar de . publicados después de 1935. de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j. Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológica allí citada. nota 67). HARTMANN y en s u problen. u n realismo critico. es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). claramente. d e claridad poco comíin.ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde. ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho. los ~eSarrolló en s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser.filosofía o d e los valores en el dereclzo penal. que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a. clespues de 1930. que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus. 79.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie.'finalidad". sin embargo. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano. p. apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo). en mi libro Naturalisn~us und Wertp?. La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas.

Str. Fil. IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT. 704). 704 y SS. que no son sólo categorías gnoseológicas.zr-1. z i p .clida.de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". 37) tlr cl~icla cloct riiici clt.Wer-t~trry~ri Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl.b)iiecl. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z.I\/I.gica. la afii-ii~acióri clc: AI-tli~iiKAIII. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io.D había destacado ya [antes de la Metaphysik der. l a iiic'ttifisic:i. detrás de la ontología de N. ijbcr. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps. e s decir.i-n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló.en que.).i cltii-o ttiii~1~ii. sino (de modo primario) categorías oritológicrrs. De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-. Puetle designarlos con palabras. material. pero ellos nlismos son el elementos individual.SWAI.El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N .del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71 "El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili.ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos.11 cl srritido -y la iiic. El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(. p. ~icritico. <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di. G S 103. P. aparecido dos años m a s tarde. la cxsti-uct~ii-as lógico-objc~tivasI-rprrsrritc. 11s. HARTMANN. destacar s u s caracteres. Wi:i.W. ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. filosóficas de la década de 1920-1930.e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya. por. l r vri-cI:ides cxtc. c r r ? podcr h a t ~ l a i c . si los recoge en los tipos.) y de nii trabajo. ' . que Cai-ccc d c fiiridaiii~nto. 340 y SS.ello. elenientos o~itológicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas.

c. . 69. v i i i i al-ti(-ulo. ps. sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico determinado.rwi. " I d a natiiralcza clc l a s cos. del elemeiito material iilisnio.iitc~iiclci-.ol~j.Jui-isprudeiicia".I\(.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalista. W>stipos p~leclrri solo 'reflej.gic.F:N(.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\.ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico.r r i - .liiiiitll ( p s . . sin d u d a . ps. Ell. pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve meY diante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura ontológica.e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii.iciori jiiridico posible."Naliír. clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre.o-okjrti\i. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der.atlo eii í.i coiici-<:la(Sucl~logik). dellía ser designado con la palabra "ontológico".r:x~\~i.II Iia ¿lciar. el problen-ia d c la rsistrncia rle las c.lV.) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. p. describirlo lingiiísticii y concelitualmerlte. $10 y SS.j<:to d e conocii-iiiciito.Yistc~ric~ia dc. pl-evianlrnte da<l«. cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n. a i i i i c.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc. cn la rc~:iliclaci. las c. .Suclic".struct~iras lógico-o-jrtivas. clur s e orierita directament c. S(. .is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c."Ncil~irder.ás tarde.d c .is v s ~ relc\lancia i j~iríclira".) cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones jurídicas" (GS 103.cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or. 1 L I lio-agosto 1961.itiii ( > i i (11 a r t í c ~ i l o %[ir. l. 18 s i g ~ i i r n l r s .lclo SLI I~)sic.strtictiii-as I ~ g i c ~ o .o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo ~ci. del tipo (.) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontológica. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente ISsti-~ic>tiii-as Ió. previamente dacla. 11s. De ello se deciuce para la metodología.1 F~~stsc:lii-ili 1. 634 y ss."liey. p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (. Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas". eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('. 8 y SS. 346).ral clt. Sobi-c. 1 .Str. Gciic. ver Si.gislacióii y . l'iiI)lic..~ii'~i.

1950. necesito sólo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o niños viables. s e deriva todo lo demás por s i mismo '.. Leipziger Komr7lentar zii1l-i. p s . St. y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc. 8" ed.. ps. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. Festschr. sino sólo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisión de tales actos). Mrsz~~rz. sin embargo. por ejemplo.: y BOCI<L:I. 15 1 y siguientes. ~ i . Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. f.la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado a la estr~icturu. d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad.. 1 9 5 7 .flr-iu1 d e l u ucciór-i.AS. 1 3 y SS. 1953. p. 101 y ss. sino sólo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisión de tales actos.B. Niegan.: GALI. ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii. y posteriormente e n .d e r Suche".'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver.MANN.ISCII. J Z .difícilmente discutible. 1 3 y SS. Einleitung 111. ps. 1952. 1 9 5 5 . ps. no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Schriiidt. q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad). NJW.. . Eb. s e g ú n e s t o s a u t o r e s . Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. 5 c. 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. r ~ i . y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung. Puede exigirles. que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt. 11s. e n cambio. 1961. Berlín. 1956. p s . 12 y 13: ENC. cómo la decisión valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s est r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir.G. tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación p a r a el derrcho. 3 y SS. sin embargo. y 32 y SS.La ley e s libre. ps. De este hecho -a mi juicio..

Una breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliográficas en el cap. "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica". julio-agosto 1961. General de Legislación y Jurisprudencia". 1959. Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well. Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana.i:ii.1 0 1). ps. Gottingen. dice S~i~i:. q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S. 2 9 y siguientes. pc~-o s e clestaca~isólo d e l a multit~id tlr d a t o s ónticos.II n o nie(como cree E N G I S Cob..I.ri. cit. 1 9 y SS. y GI:IILI:N. La decisión valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho.-. sin eiiibargo. 5" ed. L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio podi-ía s e r percibida.El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s conociclo completainente.vi~i-xii~i:ici~ii. abierto al iiiurido. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios. libro). 198). si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable..r~i.I. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración" I I . p s . 2. de la verdad y del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi.iiwir:~w~ri.NWEI~I. 1961-62. cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista). S. i-eclilstlieoretisc\ie Problern del. Armin KAUI'MANN. 11s. a d e m á s . Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo- . capaz de regirse por los criterios del sentido. E s posible. si s e considera "primero" a .~~II\. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condición del ~ i o m b r e final de la acción s e a n datos ór-ilicos.. clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista. 13ancI. 1 8 y nii articulo. VI de estc..ruvi.u c t ~ i r a s lógico-ol-jetivas pc.i. 1929. ni la conducta filial podría s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a ." N a t ~ l r d e r Suche".9 9 .~\\~i:~cr~~. p. como esenciales.- Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler.rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc.lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción hiiiiiana. 1950. Con (-110 no quiere decir S.i. S e a lo q u e f ~ i e r e . Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle.1-tericcen a la esfr1-a del s e r . Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli. "Rev. Idas e s t i . 11.

la accibn. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal.11 el seiltido de cii. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r .ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f.11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i. si11 d u d a . algunos movimientos reflejos.sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig. ) . los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese cii el sorikinbulo. liig. donde é s t a ración jurídica.u c t ~ i r a final clc la accibn r. a mi juicio. Sclimidt. cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii. el inceridio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C. Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico.iii:c.i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva. o cxtcrno de la ella. sobre e s t a distinción. No e s posiblr dcclucir.).11 :I la c s t r .i c~oncliict.. 1961. ejcmplos d c acciones no finalcs. VI. n o s o n .~iiasno tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii.la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad.icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. e n canibio. pero no la dirección cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver. ol?jctivo. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . 3 1. 2.ilidad. 147-8. Toda acción (incluso l a s instintivas y pasionales).ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. no lile parrccn siempre convinceritcs.). rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin. por ejemplo. Eii estos casos falta.ic.n por Ji:sc. cit.ie 121 \ralor.. No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic. s i n embargo. ller. etc. de este libi-o. \VELLI-I. Mrncioiin.trrcrl de Iirics. e t c . e n re. 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. Eb.jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1.las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación cic. Los ejemplos qucx cita M~riioi~r. dice Lr:i<scri. Eb. p s . p . cap. I'estsclii-ií't t . l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt.i . u n a dire<.zi:i. "está b a s a d a f. El contenido d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. ira.~~tc sobre rl lado causal.] Si el derecho partc. Schmidt.ntica dii-rcción".

i ~iccesiducltlt.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri. así definida. cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos. de este libro: L~OCKI:I-MANN. llevaría consigo la nt. corno h a señalado B~CK~.7" ed..ali~r der.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo.osas y s u relevancia juridica".clefii.Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit.:I. un "reflejo". "Anuario de Derycl-io Penal". ps. coi-iio acción sin resultarlo. e n este sentido WELLEI. ¿lntij~iridicidad (ver i ~ i iartíciilo "I. A i i i i juicio si s e define la "teiitati\.id¿i iic~c>c-sariairiente cle este modo.. 136). q u e n o . 2 7 v SS. Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii. E s imaginal)le u n Código Prnal. . 1960. 3 1.ISCII ( Z L ~"IN .] De u n Código Penal de dicha índole s e derivaría u n a concepción purainente objetiva.¿i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (. tlespersonalizacla. adoptado previamente. "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol". cic lo injusto.i . Das deutsclie StraJi-ecl~t. 15 1 y SS. 107) cret.s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io.oiilo s e r responsal~le. 1. p s . ps.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto. ENC. Ida piinicibn de l a tentativa. Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-e c. L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies. cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i ó clc n 1. e s drcir.la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente.I~uede s e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc. E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll. [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei. (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930. p. 55-6 y cap. p. como propor i i ZIMML-I?. 196 1 fasc.cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver.ps. a mi r~iteritler. pero de ahi no s e deriva. e s decir n o podrB SPI. pero no puede ser ya un factor configurante de la acción.).a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó n delicti\.: y nii articulo. a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. Ida tentativa. 111.~. . conio acción dirigida por la voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelictiyo. e n rni opinión. 152 y SS. 1 "). no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l .

W 51. también el programa para la derivación de las consecuencias jurídicas está en él esbozado (doctrinas del tipo. p. refiriéndose a mí.2. no puedo sino atribuirlo. juiio-agosto 1961. Teniendo esto en cuenta. especialmente a s u concepción de u n reino independiente de cualidades irreales de significación (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung. Naturalisn~us. Quizás se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido después a él con más frecuencia.Mientras que en la doctrina de la acción de N . de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas". o apuntan al ~lienos. el problema funtlaiileiltal está tratado incluso con más extensión que en cualquier otro de mis trabajos posteriores. ps. Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fundamentos de la doctrina de la acción finalista. Esto no le impide. me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores. Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas. 715 y SS. creo. HAICMANN pude encontrar una considerable confirmación y aclaración de mis propias opiniones. Ver tariibiéi~ el artículo citado de E~cisc:ri. a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN. a lo tentativa). G S 103. es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Código. sin embargo. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN.Str. qiie le debo la aclaración de que las extrañas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores. 340 y SS. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurítlica". S u s elementos esenciales estan en él expiiestos. "Rev. de la culpabilidad y del error). ps. el que WURTENBERGER hable hoy. 57)... . Über Wertungen ir71 Strafrecl~t. Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n cia". sin embargo.

ni son ciertas. es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas. puedo repetir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edición de mi Manual. A un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al aiitor.sulllo. por otra parte. sin embargo. toda acción -incluso la más adecuada y correcta. los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito de que sólo ~ t e i l e a salió acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que en los delitos culposos el resultado no está producido finalmente. . Esta conclusión depende. porque con el desarrollo del tráfico en los últimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia práctica mayor de la que habían tenido hasta ahora. Si la premisa fuera cierta.tendría que ser antljurídica si causa u n resiiltado típico. sin embargo. de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento más importante y único de lo injusto. Aun cuando los detractores de la doctrina de la acción finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo. que quizá sea posible arrollar a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos culposos. Por lo que respecta a la nueva edición. la doctrina de la acción finalista tiene que fracasar en ellos. Que en u n trabajo de treinta años de elaboración de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirídica~. Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboración: en primer lugar. a u n a información insuficiente. porque la crítica de la doctrina de la acción finalista se ha concentrado precisamente en la dogmática de los delitos culposos. Ambas cosas ni están demostradas.

p.i.. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i. Aquí se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a . hace treinta anos. s e g ú n Wei. según él. NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s . Cor-i el desvalor de la acción queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos. sino en la forma de ejecución de la acción emprendida. a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave. ya.En este punto ENGIS(-H había observado ya. 1~1g. en relación con su punibilidad (así.zrii.zei. mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de él. Con éste queda y a r o n s tituiclo. E s t a restricción de l a punibilidad puede obedecer. p. sin duda. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto. la iniporta~icia del desvalor de la acción. la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito. lo importante es si e n ésta s e ha observado. cit. a nii entender.ic. 277). aiitijuridira. u n elemento que se encuentra entre la causación objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lüssigkeit. lo injusto de los delitos culposos.. el cuidado necesario en el tráfico. 1930. 2 1 ) . no s e cxplicaria por ' . 196 1.n juriclico. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo.. pero curnple sólo tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad. o no.zr:i. Wi.Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. acent ú a aqui cxcesivainente. ENGISC'H. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1. p..

d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica. esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado. sino q u v e s . .\i<i.:z Mos. cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct. a ini juicio. q u e s e determina e n función del cuiciado objetivo. Wi:i.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io. primario. Si e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos d e uccióri. e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la uccióri. mientras tanto. descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado).r\.zi:i. esencial.E n la niieva edición s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas típicas. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo.ncia clc la iiiobsc. (Si:.).. ni en la ciilpal~ilitfad.i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc. 1963. por h a b e r dedilcido.zr:r.iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (así. las consecuencias d e ~ L Is Fe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. 2 1 ) .La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ociipar t a m l ~ i é ncon ello. 11.i.~iencia de \Vi:i. Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle. de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI). descritas sólo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic. u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos..ilposos. Con ello s e lleva tanil~ién a siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista. Así col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la doctrina (le la acción c a u s a l . p s . Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. 75 v SS. el centro de la relevancia jurídica e n los delitos ci.

la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~ ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniútica de los delitos de oniisiór~). Navidades de 1960.1959. . Borirl.

5 1 . SS. a la consecución de estos fines. y u n rayo mortal. 58. sino que es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada inomento.LI. por otro. 191 y siguientes."vidente". Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente. 3" ed. por u n lado. Z. gracias a s u saber causal. La finalidad es.I'MAYN. las consecuencias posibles de s u conducta. 703 y SS.EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN WKI. Ethik. mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin.\II. o el carácter final de la acción. La "finalidad".. ps. ps. fines diversos y dirigir s u actividad. 49 1 y N. por tanto.I~. puede prever.Str.W. en el asesinato todos los actos están dirigi- ..a gráfica. ps. asignarse. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en función del fin. por tanto. conforme a u n plan. "ciega". Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato. la causalidad. La acción es. u n acontecer "final" y no solamente "causal".: La acción humana es ejercicio de actividad final. se basa en que el hombre. por ello -dicho en fo11n. dentro de ciertos limites. H.

dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de s u intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella quetlaría destruida la acción en s u estructura y sería rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios necesarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecución, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la acción). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como niedios de la acción. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la selección de los medios

)3 tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecución del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura s u producción e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quieren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecución del fin (el botín), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realización de esta forma concreta del hecho se extiende también al efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realización el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que sólo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realización se extendía la dirección final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los había incluido, por ello, en s u voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no habia pensado en ellos. o había confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

ver MEZGER109. más allá de s u característica (abstracta) de la mera voluntariedad. dispara contra un árbol. sin duda. El que para ejercitarse. por ello. determinada en s u coriterlido. ciego. ha sido producida de un modo causal. La finalidad no debe ser confundida. si se hace mentalmente abstracción del contenido de s u voluntad. Sobre el concepto de voluntariedad. pero no realiza una acción final de matar. en los casos mencionatios. realiza. Si se quiere comprender. la consecuencia ulterior. sólo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. sin embargo. El acto voluntario de la enfermera es sólo . la enfermera y el tirador.. La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario. nota 13. concreta. realizan también "actos voluntarios''. el del tirador en relación con alcanzar el árbol.La enfermera que. pone una invección de morfina demasiado fuerte.firial en relación con la inyección. 8 ) . LK (8" ed. no querida (la muerte). que es incapaz de caracterizar u n a acción de u n coriteriido determinado. pero no u n a acción final de matar. pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. En este sentido. de consecuencias mortales. es decir en s u forma esencial. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue- . sin duda. u n disparo final de entrenailiiento. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. con la mera "voluntariedad". por la acción final. la acción. p. u n a acción final de invectar. hace. siendo indiferente qué consecuencias quería producir el a u tor.y mata a este hombre. La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER. sin ella queda sólo la voluntariedad. detrás del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve. En ambos casos. sin sospechar nada.

A este respecto es indiferente. "herir". con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. "escribir". . por ejemplo. o "en absoluto".cien "ser causados voluntariamente. u n a lesión de la propiedad. por la voluntad y no ser queridos. La dirección final se extiende tanlbién. bailar. el fin deseado. No hay. sin embargo. la acción del ejemplo antes mencionado es: e n relación con el fin perseguido. Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria. el medio utilizado. la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). hacer gimnasia. e s decir. comprendido por la voluntad de realización. . Así. sino sólo en relación con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realización. acciones finales en sí. esquiar. sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo. etcétera. en la estructura total de la acción.) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad". etc. montar a caballo. producido para lograr el fin. naturalmente. de modo que el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en la simple actividad. Una acción final puede tener. en s u contenido. o incluso u n mero efecto concomitante. o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo. por s u relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. para heredar al muerto). en relación con el medio utilizado. por ello. "matar". que la consecuencia producida voluntariamente represente. u n a acción de matar. y en relación con el efecto concomitante. u n sentido múltiple. son actividades dirigidas fi- . Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final. a la realización externa de la acción. u n a privación de libertad. (. por ello.. como "construir". para el sentido de la acción final.

LA ACCION E N LAS NORMAS DEI DERECHO PENAL La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal. 148. pasear e s también u n a actividad dirigida finalmente. 1 y 215. VI.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. pri-« i i l ~ i .as norilias s e diferencian según l a s acciones que prohiben u ordenan. En i I misnio seiiticlo lJ~s(. ].~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s. § 1. por otra parte. Las normas jurídicas. cap. sino al contrario favorecida. El análisis de la dirección final que acabamos de realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la voluntad (dirección de la acción). sin tluda. Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul. 11. I . sino sólo a 1'13 ctccroi-ies. f.xialinente. VII. La dirección final de u n a acción no s e ve. c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic. del mismo modo que l a s acciones cleshonestas. la tlirec<:ióii final clc las acciones. sobre todo. Sobre la dirección final de la . jurar. Eb.c .~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. taiii1jii. 5 11. 2 . a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver. n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. Festsclir. por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automáticos por s u constante ejercicio. menoscabada. etcétera.formación de la voluntad (dirección d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior. Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho. S(:hii~iclt. Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita. e s decir. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o .ver cap. que pueden configurar finaliiiente el futu ro.~ c.

realiza u n a acción qiie no v a dirigida a la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados. u n a acción deshonesta contra la naturaleza. una acción de matar. El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. para evitar el resiiltado no deseado. está prohibida. pero no uplicudu. 1~0 284 1~i y~. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea- . u n incendio. unas lesiones co~porales. ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. por ejemplo. Estas acciones son los delitos culposos de comisión. etcétera. En ellos la medida mínima. qiie tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo. o un efecto concomitante de la acción. M A N N . ver h u i . ya sea este resultado el fin. siguicntes.l . El ordenamiento jurídico exige. es exigida. de dirección final. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión: en ellos la producción final de u n resultado. Exigen en la selección y utilización de los medios la aplicación de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado necesario en el tráfico". Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya dirigida a producir iina situación o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. socialmente no deseado. sin embargo. pero es reulizudu. por ejemplo. Sobre las norrnas de los delitos culposos. 3. conduce u n coche o limpia u n a ventana. con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de selección y aplicación de los medios. 2. la lesión de transeúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. El que. adecuada al tráfico. el r-iiedio. con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor.

Así.(Wierij 1955. ahora: St r-aJr-ecl-tt liclie Unlersucliungen. Diritlo penale italiano ( 1 950) 11. I . 3 16. La doctriria d e la acciór-i causal Bajo la influencia de las corrientes niecanicistas e n las ciencias d e la naturaIeza d e fines del siglo XIX .r. IA leoria del1 'azionesfilialista.: sol~i-c.: BOCI<I:I.. 6 13 y ss.{inalisLico d i aziorie.i... "Riv. 1957. a liiics clvl siglo XIX: BI:I. 47 y SS. 1904: v . 1953-54). 195 1: SAN. ps.ps. Lisz. Wi. sobre esto WP:~-ZF:I. t .. 1951 . Zl~iri Aufi~au des Str-uli-eclilssyslei-r~s. E s t a s n o r m a s cluec-la11observadas con la realización de la acción exigida e iilfi-ingiclas con la omisión d e dicha acción.rjisr<. sobre esto. ver Wr:i. 1949. 1950.ING.MANN. Niicsi:. 126 y siguientes. WLCIZEL..I. 1935: Gi-. Moderrie Wege der. Sobre la polémica en torno al concepto finalista de la acciói~. hloderiie Waridlurigeri dcr Verhrecheiislelire. 44 y ss. 299 y cs. 703 y SS.Finalital. Vorsalz und Fahrlassiglceif.fit~alista("Anales de la Universidad de Valc. Ur7z die finale Handlurzgslelire. Crr:r:zo. 335. 108: 1. Sobi-e la critica. Italiana di Diritto Penale".rsr:. 457: N~\\rj\ii~\\l~i<i.zr:i. ~ IT. ps.AMAI<II\. 54 y ss. R. 1949. nota privia 11. IA doctrina dc la acción. Prospet tive del concet to.. 24 y SS. ver ENGISCII en IJr-oblerne.Jur.zr:i. ps. Wrq.dos. % 5 1.O. Uber das Verhültriis vori Tüler-scliqJ urid Teilrialir-r~e.. 1949. GAI. W 71.ncia".. J Z 56. ver mi Manual. 27. ps. 1955: Roijruci~i:~ Muiloz. 1950. M A U I ~A. sobre esto Nrrss~:. Gnlndziigc: R\r)iri<i tfaridltirigsheyr~L]. 1. Capitulos 25-27.: Scric~xr<i:-Sc~irco~j~~r~. 141 y ss. JZ 58.SlraJrechlsdogmalik. 15 1 y ss. J Z 56. Sobre ellas.. 388. F.I.: v. Lclrrbitcli: una ~ ~ i s i bd ii c conjunto eii Mr-z~r:~?. la doctrina que Ilcgó a ser doiiiiriaritc. Z Str. Gr<isr~~civi.1. replica en la 2" ed. Blütter. Buscir. 49 1 y SS.: Rr-I-i. ps.. MI:ZGEI<.: 58.esto. sobre esto.

Por "cluerer" tlel~ía entenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de la voluntad". por u n lado y el contenido de la voluntad. liig. Si . u n a doctrina que desgarró la acción e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"). LISTI. por "voliiritario". según esto. qiié es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. Lrsz-I-. según el cual.. 1). psicológicai~ientecomo aquel proceso cit. Lb. 28.). aquel concepto. Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídico-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia. hay que "admitir aquel concepto amplio de acción. "mera~nente" subjetivo. esté motivado por re presentacioiies" (v. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). Acción es. a este respecto. cit. o la "enervació~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad). por otro. e n la ciencia del derecho penal. conciencia" "por el que poneliios causas" (v. p. libre de la presióii i~iec&iiica o psicológica. por consiguiente. e n la misma época. todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H. la acción no es u n movimiento corporal caracterizado de algún niodo. Según esta doctrina. todo acto "que. sino sólo carisado de u n a manera determinada (a saber.surgió. que exige únicamente la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cuál era el coriteriido del querer. Como escribia R A n n ~ u c t i(1904). 130).E-iar-tdlur~gshc~yr{f/. "la acción" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario". Cap. que es delinido "Sisiológicainente conio enervacióri.

p. perceptible por los sentidos" y concebía. . 129)..). Cap. . en lugar de u n concepto "naturalístico". p. del mundo exterior. En u n principio LISZT había concebido la acción de u n modo completamente naturalístico. im Strafrecht. Grundz. 107). 108 y SS. siguiendo a BELING. por ejemplo. Por ello es conveniente hablar. . Ver. 2. p. Desconoce que toda acción es iina obra (más . estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor.) este problema no guarda relación con el concepto de la acción (. Handlur-igsbegr{ff. sino que incluso la destruye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario"). Lo que haya querido es aquí indiferente. El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER. Para constatar la existencia de u n a acción basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. coino u n a producción de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb. 70. 2 7 ) . Ort und Zeít 2" ed. como "una modificación material. como factor cIe dirección para la acción. carece aquí de relevancia. la injuria. . KITZINGER.. de este naturalismo extremo y concibe la acción como u n a modificación causal de la realidad social. La doctrina dominante se h a apartado. el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER. (. ps. de u n concepto causal de la acción. por insignificante que sea. también. 14 y RADBRUCH. también.y hasta qué punto.. Aloderne Wege. Crítica d e la doctrina d e la acción causal El defecto fundamental de la acción causal colisiste e n que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad.

También MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumación. ver. 8" ed. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante.o menos lograda). a este respecto.En la definición de la tentativa fracasa ya la docirina de la acción causal. 15). Con ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntad y la acción. con gran claridad. necesaria. Esto s e advierte. u n concepto social de la acción. mediante la cual la voluntad humana configura. si s e sigue el desarrollo de la acción desde la tentativa a la consiii~iación. la resoliición de voluntad pertenece al tipo de la acción" (LK. es decir. con u n . sino iina acción que upunta a u n resultado elegido previamente. que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige. por ello. por consiguiente u n a acción en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. el suceder externo. 5 1. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto. sin embargo. conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal. conduce al resultado. seguirá siéndolo cuando se prodtizca el resultado. por la voluntad. todavía que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la acción). ¿Cómo podría definirse de otro modo la tentativa de homicidio. con ello no puede variar la función de la voluntad e n la acción. Ante este hecho fracasa toda interpretación causal de la acción. sino como tina acción con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de la conducta externa. niega. El contenido de la voluntad.. p. La docti-iiia de la acción causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. e n la tentativa. La doctrina de la acción causal no puede conseguir. se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor. cap. 111. de la acción. dirige el suceder causal.

también. u n a "coacción". u n a acción de "engañar". mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts. con todo detalle. u n a accion de enyuriar. La acción. con toda razón. con u n contenido deterr-ilinado. Sobre este problema. fue la comprensión de la acción coino u n fenómeno social. 14. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista. ps. como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son. u n a coaccióri. este concepto de la acción no es pasible tampoco de clelii-i~itación: incluso el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción de matar. etcéter a . es posible definir lo que es u n a acción de "i-iiatar". etc. Sólo mediante la referencia . El punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realización. corno ha deducido Erj.final a u n detern~iriado resultado querido (como fin. como fenómeno social.de "apoderarse" de una cosa ajena. Ahora bien. no puede decir qiié es en sentido social una acción de matar. ilimitadas. de apoderarse de una cosa. que el dolo.11. o efecto concomitante). 494 y siguientes. Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente.contenido determinado. por . puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre. s u s comienzos. ciiando se contrapone a la doctrina de la acción finalista u n concepto "social". Parece haberse olvidado hoy. 119). en principio. nota 40 a. Ver Z 67. GALLAS.: sólo así s e obtiene u n concepto social de la acción. a s a ber la voluntad final de realización de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal". medio. S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg. que uno de los propósitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o. Z 58 (1938).

4" ed. desgarra no sólo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo. de u n modo muy instructivo. J Z 54. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesión del bien jurídico).consiguiente. 128. 16. VIII. 5. aunque haya considerado durante mucho tiempo que éste era s u "campo". si se excluye de él al dolo. con sentido. sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosa? La sentencia errónea del BGH. 1. no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (así. MEZGER. para el derecho penal. A. es ya u n a parte integrante de la acción típica y que ésta se compone. por tanto. 1. del hecho culposo. 1. pone de manifiesto. estos elementos están allí en el aire. Por ello no puede insertar. tendencias). como elerneiito d e I u acción. 3 1). 45). Desconoce que la parte esencial. b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos. 242. Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad. 2. 111. 3 11. Ver. por ejemplo. 111. integrado por elementos objetivos y subjetivos. los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad. cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación. 47. WELZEL. Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de la participación y en la de la culpabilidad. de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anímicos). sino en la acción . 5 1). ver cap. admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones. sobre ello. sin embargo (ver cap. y mi Manual. Sin el dolo. sino incluso el mismo tipo subjetivo. sino todo el hecho. pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. Cap. ¿Cómo podría existir el ánimo de lucro.. e n el art.

porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario en el tráfico. mientras que la acción de B era . sin embargo. Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es también el desvalor de la accióri y no el mero desvalor del resultado. Si B. iin c.chocan en u n a curva sin visibilidad. éste tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto". por ello. el desvalor e s e n cial clel delito culposo.leniento i-rierainente adicion. insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e querría encontrar en las dos acciones los criterios " El desvalor cle la acción es. Esto s e puede demostrar rápidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias. La doctrina de la acción causal resulta. sino en las características de las acciones realizadas por A y B. La acción de A era aritijurídica. sólo la acción de A tendrá relevancia para u n delito culposo.sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) . en la mera causació~i de la lesión del otro. El resultado [I~siOn o peligro del bien jurídico) no e s .il o restrictivo. mientras que A había "cortado". se había mantenido en el lado derecho de la carretera. hacía la izquierda. A y B resultan con lesiones corporales. por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la acción. Cada uno de ellos h a causado aquí. p u e s la causación clel resultado c s sOlo antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. a ini juicio. . la curva carente de visibilidad y había chocado. con B. aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de la lesión de A. sino cort. sin cinbargn. sin duda. así. sin d u d a . mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro. al conducir. lo "esencial" para el delito culposo no consiste.j~irídica por la razón inversa.defectuosa.

277 y siguientes.a la consideración extraña de que B. e n el caso mencionado. la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c. de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de la doctrina de la acción finalista. socialmente deseados. por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado. Si la doctrina de la acción causal elabora.Vol-satz und hoy). con ello viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación del resultado.fines necesarios. E~c. coino se intenta decir I~. consec~ientemente. qiie está sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad. ps. por tanto. Al coinpi-endei. toda conduct a que represente u n a condición del resultado.la significación del . igualmente. iiber.decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri. que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento. mientras no esté especialmente justificada" (no s e trata.rsct-r h a llamado ya la atención (1930)sobre est. si se las considera únicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal tendría cliie condiicir. según la ciial la acción de B e s juridica.a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal. que obliga "a considerar típica.11 el inomento en que descubrió e n la r-esolucióri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto). ENGIS(:~I había observado ya. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurídica. miiy esencial". la doctrina del "riesgo permitido". eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraña. ha caiisado uritijurídicun~erite la lesión corporal de A y que sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infracción del cuidado debido). Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t.

p u e s el en. La doctrina d e la acción causal fracasa. 3 . NJW 55. decisivo para los delitos culposos. Pero. 196 1). Celle. ésta p a s a a ociipar también el centro d e los delitos culposos.juiciamiento del valor o el desvalor d e la acción depende decisivamente d e la configuración d e la acción concreta. s i debe entender sólo por "acción" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad? Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción. J u r . El desvalor d e la acción. lo misiuo q u e la constatación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG. 1772). Ver. e n relación con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la acción final llevada cabo realmente. a n t e todo. e n la sitiiación concreta. consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la acción por el autor y la dirección exigida por el derecho. Sobre l a s objeciones m á s a n t i g u a s . Studienges.desvalor tle la acción. e s u n a tarea judicial. sobre toda esta tliateria: Welzel. Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul a la doctrina de la acciór-rfiriulista Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. la doctrina de la acción causal queda también s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos. ¿cómo puede realizar el juez la determinación d e la conducta exigida. q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n . Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . o "conforme al cuidado"). La determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apropiada".por consiguiente. Karlsrulie.

Este reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal.lug. esto no es u n a interpretación. ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN. que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad.)y M. 1889. lo ponen de manifiesto las explicaciones más importantes de la aguda crítica de . La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos. que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de ellos. del mismo modo MEZGER. de modo convincente. nota 13 (ver también lo que hemos dicho en este cap. si estiiviéseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal. 86 y SS.). ps. J Z 58. Que no cabe pensarlo. tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo. Ésta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la acción. 1912.. 59). LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit. 119 y SS. en forma retrospectiva. 1900.malentendidos evidentes. Ahora l ~ i e n aceptaría . cit. 28 y 7 1. Si MEZGER. desgraciadamente. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran. sino una desviación completa de s u s explicaciones en Lb. 109. 393.. no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la acción en el concepto de "voluntariedad". 2). ps.R~ttler-Festscl~r~ft. me remito a las ediciones anteriores de este libro. Lehre vom Verbreclren urid Strafe. 25. al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible". descrita por mi. está superada. sino que basa también sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r. las cri(Lelrrb~~cli. u n contenido. 1. p. ps. con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la acción causal.

i. u n a vez que se ha desarrollado. 172 y SS. supuestaniente. "primero". ciegamente. la acción. ante la que se ve. 391). Esta es. destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la acción finalista. la "cuadratura del círculo". no sólo la anticipación del fin últinio de la acción. En éstas. Der slr-u/. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final.-cclilliclic H u ~ . no qiiicrci 7 . es decir. Se prescinde únicamente de la representación de los fines de esta dirección" ( J Z 58. debiendo tenerse en cuenta. La segunda frase contradice a la primera: "Una dirección de la acción" prescindierido de la representación de los fines es u n a contradicción. sin embargo. Una dirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines". a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la acción c s poco afoi-tunada. en la rúbrica de la culpabilidad".1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic. ps. los diversos actos de ejecución de la acción.zi:r. La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "después. como "el guía ciego de los ciegos". sin ellas. q ~ i e d a r í a drstr~iitio r. a este respecto.NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la acción es dirigida por la voluntad.i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. sino también la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. sino también los fines intermedios. Wi:i:zi. no sólo el fin último. Sch11iiclt. la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas7. desaparece. fi f.). es demasiado tardía y s e convierte a la representación de los fines en mero "reflejo". clue forma parte de las "representaciones de los fines". Al del fin últiiiio. o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das . p. 149. la quintaesencia de la doctrina de la acción causal. Si s e considera en la "dirección de la acción. asimismo. EL>. el Jiri ÚItiIda I-ciferencia de Wcr. Scf-iitlclpr-irizip. según las representaciones de los fines".

No es posible prescindir. ulterior. tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción. sin embiirgo. de si el autor hubiese podido conocer la desviación de s u acción de la conducta exigida: este es el problema. "atomizar". real. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la acción final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. con indiferencia de que al emprender s u acción haya pensado o no en este peligro.mo es normalmente irrelevante. de estas o aquellas características (que se distancie más o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoración de la antijuridicidad en la culpa. de llegar rápidamente al lugar m á s próximo. de la culpabilidad). de estas características de la acción (como presupuesto de s u antijuridicidad). de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la dirección final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a acciórifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal. ps. rio por el Jiri. jurídicamente irrelevable. sin duda. pero no lo es la ejecución (total) de la acción (por lo cual. pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilización. y no sólo el clue haya cortado la cursa. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". (Se prescinde sólo provisionalmente del problema. el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad. sino la rnedida en que lo haya hecho. el fin de A. el modo conio dirigió los diversos actos. Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a acción "cualquiera" (que condicione el resultado). pero el n~odo en que trató de realizar el fin. En el ejemplo antes citado. ni siquiera "provisionalmente". la definición de la acción culposa. c-l ncxo final. es decir. 7 y 10). La clireccibn final. . 1959. como acción con finalidad juridicamente irrelevante inducía a error). sino precisamente esta acción. es jiirídicaniente relevante. a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la dirección contraria. es.

doctrina d e la accióii .' Aquí s e advierte. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. u n a comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos.deslindar la acción de los procesos meramente naturales. La caiisaliclad erz derecho per-ral. 11. para encontrar e n s u concepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '. por ejemplo. 173: y GIMI<I:I<NI\. El concepto c a u s a l de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a manifestación de voluntad. Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario. la acción finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en la dirección y confi. 1961. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acció11: y esta ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de.I. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". Roi)iiicui-z M u ~ o z La . '. N o ni? parece correcta. a p e s a r d e h a b e r encontrado. p. p s . precisaniente. i n este senticio. No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian- ' . s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial". precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. la objeción de q u e la acciói-i c a u sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. por ello.La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo".(y e n el resultado coincide h a s t a aquí con la doctrina d e l a acción finalista). p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y r. pero no n o s dice qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s características o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s .n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquivr a prrvisto.MANN. El concepto de la accióii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal.guración de la acción. Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a acción. e n estos delitos. 1959). 1962.. Artliur KAUI. s i n d u d a . El concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i misiuo. Las consecuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l . La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r . D a s Scliu1dp1-inzip. La doctrina de la acción finalista permite. El r e s ~ i l t a d o final. cori toda claridad. la difercncici existeritt: entre. 1 3 2 . 550 y siguienobjetivamente debido tes.finalista.

En e l plario o~itológico cabe deteriiiiriar el ánibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. 35 y SS. y Ror>iuc. . 32 y e n la edición anterior d e este libro. 1.i. que s e encontraba h a s t a entonces e n te el criterio de l a fiiialidad potencial. No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlológico.. en función de la voluntad individual. lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B. y. en los delitos r u l p o s o s . el p u s sale y B. debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo. 4 0 y ss. 1959. Moderiie Wege del. 18 y S S . 11s. ps. EB. 44. N I I I ~ . al mismo tiempo. 130). l a s ps. nota 29. a este respecto.I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( . SCHMIDT. 11s. el sentido de u n a acción. n o puede s e r establecida.ión del nivel dc. y 5 9 y S S . p. 8 y 9 ) . puesto que determina el sentido social de u n a acción. rriediarite el concepto clc la acción. el concepto de la acción finalista.: vt. mi articulo a n t e s citado. Arzt i n Strafrecht.IIO I~ISNAI. El corte da. espvcialiiivnte.. seria u n concepto "final-subjetivo". e n la 6" ed. ~ p. sin embargo. Nir:ss.la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr exigir. demasiado unilateralmente. por t a n t o . Para poder tomar posición ante esta objeción. antes.p.zr:r. ps.L a doclr-iiia d e l a acciór~ Jirialislc~. "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia". la valoración de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella).62 El. 75. aquí desarrollado. p. en u n absceso oculto de B. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii. sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto. E n e s t e sentido. V SIS. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. MAYER. Mrialitcil. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. Mr:zcr:ri. Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así.jat.ur-zM u ~ o z .. Wr:i. ps. La 1. pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. .6 y SS.dcx b a s e p a r a determinal. ) . s e anticipa. casualrilente.I. Wi-i. cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt. A toma u n cuchillo y le da u n corte a B.i-.6 y ss.zi:i. seiiieri Grundziigen. h) Con arreglo a la segunda objeción. XXVII.SlraJrecl~tsdogri~atilc. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949). Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como "causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi. La relación entre la acción final y el resultado.

es toto coelo diferente. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho. 55 1 v 11). (Para destacar aíin más claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is.sino.fon-rertto de la salud. Esto es cierto también en sentido contrario. si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la acción: la operación desafortunada. sino fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u tor ha impreso en la acción. que tiene por consecuencia la n1ilert. El sentido social de u n a acción s e determina no sólo según el resultado.un peligro grave. A. objetivo. puede situarse la llclea en una clínica. de la acción de u n "chulo de navaja". en primer término. externamente igual.e del paciente. llevándose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico. que causa sólo la inuerte del paciente (art.) El sentido social de la acción de A es completa~llentediferente del de iina intervención quirúrgica. Aiinque la operación fracase. realizada por iin médico. Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la voluntad final del autor. estructiiras sociales diferentes de la acción. El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también. 2 11-2). Todo esto no significa. entre dos enfermeros. aunque el médico haya cometido iin error profesional. sin embargo. en sii sentido social. es salvaclo. sigiie siendo u n a acción dirigida al . o de u n "tirador". a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado. de ningún modo. es u n a tentativa de lesiones. que la voliintad del autor "decida" sobre el sen- . pero sólo de iin modo secundario (ver cap. 222). el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo. VIII. mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts.

se anade al valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor. u n desvalor de la acción.) u n a doctrina de la impiitación: a saber. ps. entretanto. la acción queda sólo interitada. al concebir la acción huinana como u n a obra. Por esta incapacidad fracasa también la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la acción.sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibién determinante del sentido social de la acción. el sentido social cle la acción no se determina sólo según la uolur-itud. sino también según el res~lltudo producido o no produciclo. sino (. s e apaga al caer) y al que s e añade u n desvalor del resultado. formulada por MAI~IOFER. en relación con posibles efectos conconiitantes. u n a doctrina de la iinptitación objeti- .. Según este último se determina si. en relación con ella. 44 y SS. de ella "que no es en verdad. puede comprender los dos aspectos de la acción. y hasta qiié punto. del resultado. ulterior. mientras que la doctrina de la acción causal puede explicar sólo la causación del resultado. que se arroja e n el bosque seco. u n a 'doctrin a de la acción'. si a causa del defecto de dirección se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo. pero no la ejecución de la acción. por ejemplo. el incendio del bosque). Si el autor procede iinprudenternente en la ejecución de s u acción. Pero no ella sola.(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea se advierte. con s u defecto de dirección. que existe ya por si mismo. La doctrina de la acción finalista. si se produce. Este mismo autor ha dicho. si la cerilla encendida. la acción realiza o no s u obra: la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce. Al ser la acción final u n a obra. propiamente. aunque no se produzca ningún resultado (por ejemplo. . el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la acción y del resultado). . en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER. crea.

p. Si el disparo no '' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/. lesiones ciilposas. La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada. precisamente.va (causal) de resultados. disparo e n lugar habitado. Con ello confirnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC. por ello. E'rarlk-Festgube 1.EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL. Pero cuál sea la acciórz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio. donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano. 282).L. de ningún modo. 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la acción el criterio de la adecuación. s e g ú n el.E~<. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece. o puro accidente desgraciado. Acció11 es."toda coi-iducta socia11-iiente relevante". f. lesiones dolosas. FINC. Ji:scrriccrc considera q u e la concepción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida. sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción!'. puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n c. p. cuyo criterio es 'idéntico n la teoría de la adecuación' " (2 70. Schiiiidt. Eb.de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de u n dete1-lliinado resultado.esto queda inás allá de la doctrina de la imputaciói~ y no puede ser determinado. sino u n a nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiación). por l a dirección de la voluntad (finalidad). según él. para Jr:sciib:c~.1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Únicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". . sino la causalidad potencial" (HE(.. "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)". cuyos prol~lemas terminan. . 187). Conducta e s . que aquí no está en tela de iuicio la Sinalidad teleológica. Fcstscl-ir.. la teoria de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A.

. q u r p u r d e s e r . Niiestros verbos designan no sólo acciones. Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omisii)n. cit.da a B. por ello. por ello. respuesta: l a accion (en scntido vstricto. cit. para designar meras causaciones de resultados. La docirina de la acción finalista no es. p . DUSObjektú~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig.. falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo. s i n eiiibargo. en el ejemplo antes citado.. sin embargo. el problema de la accióQ se plantea del mismo niodo.l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la acción finalista es también puramente ter~ ~ ~ i n o l ó g isi c ase : dice. L a objeción rilás importante de M n i i . o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisión) (ob. esto debería significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70. 167). según él. FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER. 151). final y no final) y la on-iisitin (no-acción). i ~ ~ e n reparo os tiene afín en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad. sino de la estructura objetiva de la acción. p. que la enferinera no ha realizado una acción de matar. 140). 1959). que el rayo "mata" a u n hombre. u n a teoría de las significaciones de las palabras. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir. sin embargo. S u coriccpto carcc:r. el que la expresión "accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes el rrsiiltado (causalidad). Más diidoso es. sino tílimbién -en sentido figurado. conducta filial y n o final (!) (ob.procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados. No n o s d e fine. Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya dijera11BELING. en el priiner ejemplo. l a s dos formas dt.

ni por aproximación.siendo. insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e las palabras "acción de matar" y la "acción causante (fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ ~~on. Ya desde u n punto de vista piiramente lingüístico. por u n descuido. en relación con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc. . en el blanco. de interés para la doctrina de la acción finalista: para ella son sólo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la acción. en relación con el resultado producido y no. la expresión "accióri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) está m á s influida por la ir~tenciónconfiguradora de la acción. sin sospechar nada.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes. que el condrictoihaya iniciado u n a acción de matar -aunque la miierte estuvo muy próxima.-iórl d e niatar. desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiiístico. prirnariariierite. la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior. en carilbio. no cabe decir. apropiada esta afirmación para la acción de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a . que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieilcia méctica. habría sido aquél el comienzo de u n a accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil. inas bien.de v e r l . Estos problen~as terininológicos carecen. de modo satisfactorio. ~ con ~ el concepto de la uccióri) pueda ser definida. sin d u d a . hiere tan gravemente a u n transeíii~te. sin embargo. la enfermera. que por el r-c~s~illudo producido. al poner.

concretada en ti?os legales. La acción tiene que infringir. y ha de ser. de tal modo. de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica". podría hacerlo mediante u n a disposición s u - .TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL Una acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar. que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria. la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en uri delito. La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurídico. además.presupone la antijuridicidad del hecho. La tipicidad. l . la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente. reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable". por consiguiente. La tipicidad. a s u vez.

de la conducta prohibitla. N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe h a c e r u omitir. e s decir. lo iliiis exacta posible. sin duda. de iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con- . . s u iliamente general. Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a descripción ol~jetiva. según la medida d e s u tulpabilidad.el ciududaiio y el j~1c. ) . h u r t a r . Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibición. o socialista. para el derecho penal.r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria será castigado. o c o m u n i s t a . etcétera. Por ello. La iniportancia esencial. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar. Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones.)". el derecho penal tiene que preocuparse. cometer adulterio. . con u n a pena licita. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales. ni el juez qué e s lo q u e debe castigar-. de conseguir u n a descripción objetiva. Sólo gracias a la materia de la prohibición pued e n coilocei. comprende. Por ello. ps. Una disposición penal ~01110 ésta. cle sil inaleria de la pi-oliil~ición: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e.inaterial. le pero precisarilente por s u carácter geiieral no permite conocer qué conductas concretas est rin prohibidas. 10 1 y S S . Podría ser fornlulada tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrático. toda conducta ~>~uiib imagiiiable. s e r á castigatlo (. nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurídico.zclilé formas de coiicliict a están proliibitfas.

cta El "tipo" e s la materia de la prohibición de las disposiciones penales. sino sólo la realización clc acciones dirigidas o q u e 1levc.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c . No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. sin einbargo. convincente. 1959. 2.~ilpabilidadcon responsabilidad. Lo injusto criminal q u e d a sólo plrnamente constituido. 1906). h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC. e s decir l a producción efectiva del resultado. El derecho n o puedc. coiiio reprochabiliclad de lo i . s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico. p. e n e s t e s e n t i d o . La producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente. a l a materia d e la prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos (cuino sclialé ya en mi artículo citado). cit. desde el concepto de l a p e n a -corno expiación. prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado. I. infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado. Sr~wri. r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad.sino q u e identifica c. f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. es la descripción objetiva.. 1 1 ) . cuancfo al dcsvalor d e la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. 3.fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial. s u argumentación. No me parece viable. n o puede pertenecer. 50 y ss. material.wr-rrnr. pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclavía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). a rni entender. S . 1963. sin embargo. p. (Lehre uom Verbreclieri. lug. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal".a . S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~. de la conducta prohibida. por ello.. El resultado real. por tanto. separata de la Sch. excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídiros.j ~ l s t o .n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El coricepto clc la acción-finalista cor7zo. &t¿i está. pero por verse en 61 l a r-iit-jor garantía de sil integridad.y de la ciilpabilidad no me parece. sin d u d a .Str. sino también en los delitos ctolosos (ver. Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjón. p . q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o . 79.quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic. e s decir al des\rnlor del resultado. "' Esta c. 245). mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible.creta. p a r a 1:i medicla de lo injusto. las.

cn cXste cap.i. 363 y s s . 11s.. por ejeinplo. lug.1 r(. ps.: y Dr:r. la opinión dominante Dcr-een la doctrina española. Criii. 1946. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev" inli-accitiii clc. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición. "Pucs (como dice Ariniri I<. 1. u n <:ontenido m á s ariiplio qur la materia dt. "Parte genei-al". Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o específico de u n a fig~ira delirtiva.). 34 y s s . El tipo tiene.zi:i.ins (Z. La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo. de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicín. 177 y SS. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie. ss. a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia.sNoniier~tl~eo~~te. asiiilisino. e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c.W. corno Arrnin KAIII:MANN. 1. en car~ibio. Ésta es. Toda conducta típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~.iciM A N N . . 74-75).. "Parte general". 75. ps. pucs.Str.o C A I ~ ODereclio N. 335 y SS. 3 0 5 y ps..i. la pr«hibicibn. cit. ROSAL. a cste 1-cspecto. E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca1 x 1 del principio de legalidad. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus). con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. 12" ed. i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc. ps. 1956. 11. ps. y 102. el intcrito d c ~Ar. ver. clio perial. . Cor~ieiilai-íos al Código Periui.i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl: vei-. la critica de Wsr. 16 y SS.de 1111 2. 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi- . es decir. 5 111. Del-echo periul cspafiol. Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g. AN-SONONECA. Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t .:no ine parece viable. y 3 7 5 y ss.. perial..rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial.conoc:iniiento de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si. traduccióri de Rouruc. 5 .ur:z Mri~oz. 1. sino medio para la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos".67. y 330. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i. 1949. ps. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la nota siguiente).: Feru<isri SAMA.

No todos los tipos responden. l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc. al indicarle sólo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo. En ambos casos s e trata. mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el tráfico". por ejemplo. En los delitos impropios de omisión (ver mi Maniial.misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibición (el tipo).. Por esta razón. del modo niás preciso y cxhaiistivo. en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisión. con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre"). pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son tan variadas. ante todo. 27) queda sin precisar el círculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posiciói~ de garante".. 2 12. se basa en la idea de que la . que no puede ser descrita de u n modo gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr. . Hay muchos en los cuales la ley describe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez la labor de completar la otra. A estos tipos "abiertos". sin embargo. la ley describe sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien jurídico).ntes de sil comisión. sin duda. o tipos "cerrados". mediante la indicación de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como. l a s figuras delictivas. Cap. de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisión en la delimitación de la punibilidad. En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV). los encontramos. en el art.sci-iba e n la ley. a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo". los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez". propia del Estado de derecho. o que "necesitan ser con~pletados".

en ciertos casos. las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas). S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el autor. En ambos casos. toda realización del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia. por ejemplo. en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el circulo de los autores. De ahí se deriva "el carácter contrario a la norma" de la conducta. Alitijrcr-iclicidud cs. de las prohibiciones: no debes matar. la acción de matar a u n hombre). 3 . suficientemente preciso. El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n modo exhaiistivo. por ejemplo. en los delitos culposos es el cuidado necesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante". etcétera. Ambas. pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal). 1 : i condiicta típica. que describe formas posibles de conducta humana. Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo. sin embargo. Existen preceptos que permiten.es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal. por medio del cual puede completar el tipo. como si ha de ser completado por el juez. esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. En este caso la realización del tipo de una norma prohibitiva es furidica. la realización del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta. pues el ordenamiento jurídico iio se colnpone sólo de rloi-nias. pero no es siempre ur~tij~irídica. conducir sin observar el cuidado debido. El tipo es u n a figura conceptual. I I L ~ C S . el juez dispone de u n punto de orientación. sino también de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones"). hurtar."preciso" mediante conceptos abstractos. Ahora bien. cometer adulterio.1c1 cor~tradicciór~ d e la 1-ealización de urr tipo .

1. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO DESVALORATIVO. Antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde. en ENGISCH. Norrnentheorie.cor~ el orderzanzier~~o jurídico erl s u cortjunto (no sólo con una norma aislada). frecuentemente. o de la materia de la norma). Es u n a figura puramente conceptual. Ver BINDING. sino el ordenanliento jurídico. que: 1 . ps. FISCI-IEIZ. KAUFMANN.namiento jurídico e n s u conjunto. la realización antijurídica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. ps. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO 1. Heclilswidrigkeil. sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo. 2. necesariamente a u n a grave confusión mental. H. 11. Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido.. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear. 104 y SS. A. como tal. pues. y 248 y siguientes. La identificación. p. ps. del tipo y la antijuridicidad tendría que conducir. 1. Festschrift. 46 y SS. El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). Por ello s e dice. por tanto. que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta típica.. Normen. con s u s normas y preceptos permisivos. sino sólo s u realización puede ser antijurídica. 138 y SS. el carácter metafórico de esta expresión. El . La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. muchas veces propugnada. JT. Ver también B E L I N G . Es preciso tener presente. u n orden valioso de la vida social. 407. No el tipo (como figura conceptual). sin embargo. No hay tipos antijurídicos. Resulta.

en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibición). Así. Sólo si la perturbación de la posesión adopta la forma del apoderamiento y éste se realiza con ánimo de lucro.juez podría. Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo". por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". . La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo". Si se es consciente. la acción. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil). al recaer sobre la conducta típica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. En realidad la palabra "objetivo" está utilizada aquí en dos sentidos distintos. El objeto que es considerado antijurídico. s u objeto. Del mismo iodo. sin duda. p. sin embargo. h a surgido la creencia errónea de que la antijuridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del mundo exterior) de la acción. u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. 21. los daños no dolosos no son u n a materia de prohibición penal. es decir. que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. 3 . pero no en el derecho penal. BGH (2) 24. En este sentido. Mieiltras que la antijuridicidad. constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anímicos (subjetivos). 858 del Código Civil). por ejemplo. puede decirse. por ejemplo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a materia de prohibición en el derecho civil (art. a lo sumo. 2. sino sólo civil (ver los arts. la conducta tipica de un hombre. del carácter metafórico de la expresión. La antijuridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral. como mera contradicción erltrt la realización del tipo y las exigencias del derecho. será también u n a materia de prohibición del derecho penal. en cambio. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico. es.

en general. La antijuridicidad es u n a pura relación (una contradicción entre dos miembros de u n a relación). para el derecho penal. en cambio. por ejemplo para la legítima defensa. reguladas en los diversos sectores del derecho. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. es decir. en cambio. u n a materia de prohibición penal. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente. lo cual. La perturbación arbitraria de la posesión y los daños no dolosos son también antijurídicos. En algunos casos. lo injusto es. son antijurídicas. La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico. del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión). puede dar lugar a confusiones. pues. el hurto. en caso de s u realización. pero no una materia de prohibición civil. La materia de prohibición es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. y la tentativa del delito es también antijuridica para el derecho civil. algo sustancial: la conducta antijuridica misma. La antijuridicidad es un predicado. La antijuridicidad. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico es. Todas las materias de prohibición. sin embargo. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es también e n el otro. es. . u n injusto penal específico. la misma en todo el derecho. lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antiju~ídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. no es perjudicial. pero existe sólo una antijuridicidad unitaria.La tentativa de delito. e n cambio. sin duda. por ejemplo para el interdicto de retener. para todo el ordenamiento jurídico. Existe. la tentativa de homicidio. sin embargo.

10) no comprende el sentido de esta distinción.MEZCER(L. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenían antes). v. Es indiscutible que la perturbación arbitraria de la posesión (art. K. Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland. La doctrina del tipo de BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos. Hlr<sci1. 1957.. V. Ver. pues dice que con ella se crearía "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". B E L I N otro más restringido: "el tipo del delito formulado con precisión por el derecho positivo" (L. 23) y lo convirtió en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) . que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. 1960. sin embargo. 858 del Código Civil) es también antijurídica para el derecho penal y que no existe. BELING "ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinento subjetivo-anímico. Mientras que antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de desglosó ~ de este tipo los caracteres del delito.. Este último defecto lia queda- . para ella u n tipo penal de lo injusto. Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen. antes desarrollado. antijurídica (2) y culpable (3). Scinvi~ircicrri-. El concepto del tipo.Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig.tesis d e Bonn. 1906). La distinción de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa. p. Spriestershach. 1960: ver.. 8" ed. se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen. también.

"el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. La afirmación de la tipicidad siipone la constatación de la diferenciación valorativa de u n a acción para el derecho penal. atribuida a BELING. pero nuiica "valorativamente ne11trales".IN(. ~ n á s . 147) h a dado pábulo. La constatación de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral. desconoce s u función esencial. pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo. La afirmación del carácter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas. de la multitud de conductas h u m a n a s . de u11 acontecimiento fáctico. valorativamente indiferente.. a la opinión de que el tipo sea sólo la descripción. al qrre se añade únicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad. selecciona. incluso: dado que el tipo e s la descripción de la materia de la prohibición. s u realización e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad ción. BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la constatación de la t. La fi-ase de BEI. inherente al Estado de derecho. aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. sin embargo.do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la acción. Esta interpretación del concepto del tipo. Pero -y en esto tiene razón BELINGno implica todavia la antijuridicidad. Dado que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (mandatos y prohibiciones). .ipicidad de u n a acción no se ha afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. m á s bien. sino que contiene también preceptos perrnisivos. la realización de la materia tle la prohibición 110 es necesariamente antijuridica.

de la antijuridicidad de la conducta. le asegura la posición de u n elemento independiente del delito. No es correcta.ve la función independienk del t i - . Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI. Allgenieine Strafi-echtslel-rre. sólo hay u n a realización antijurídica del tipo y toda realización del tipo es antijurídica. condicionados históricamente. Tipo y antijuridicidad. hace posible mediante el juego de la prohibición y el precepto permisivo. 1. la conducta relevante para el derecho penal. materialmente.. Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica. al mismo tiempo. del tipo "desvalorizado" d e BEI. respectivamente. realización del tipo e injusto. según ella. la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica. de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho. 97).INC. de describir niaterialmente la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferenciación valorativa) y convertirla. 63. las causas de justificación son circunstancias negativas del tipo. p.que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. idénticos. independiente. previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad. Esta función del tipo. con ello.IN(. p. El tipo es. tlestri.. la constatación ineqiiívoca. la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER. a pesar de todos s u defectos. por tanto. mal orientada. El tipo no abarca más que la antijuridicidad. MEZGER. e n cambio. antijuridicidad y culpabilidad).. 3" ed. del tipo en el concepto trimemhre del delito es. 9" ed. la antijuridicidad "tipificada" (SAUER. elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son. y LISZT (tipicidad. Al describir.La significación material. en la base para la constatación inequívoca de la antijuridicidad.

no concibe las causas de justificación como circuristancias negativas del tipo. elemento del tipo con indiferencia .W. ~G :~ S. sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificación. GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificación e s sólo posible. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria. mediante ]a descripción de la condiicta prohibida. nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN. J Z 55. la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibién la tipicidad de la conducta. No acli~iite.ps. SI se conoce antes. 49. A diferencia de SAUER y MEZGER. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realizadel tipo. ps.ZP:L.Str. junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. con esta función. más bien. Ahora bien. el tercer elemeiito del delito. la tipicidad de u n a condiicta ción ar~tljurídica sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl. Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2.. que el tipo sea la descripción n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que sea. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad. 67. bargo.. p. ps.). la tipicidad d e la condiicta. Ver también N A G I . 37 y ss. sino al contrario. 210 y siguientes. WEI. Este 110 puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis- t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl. 111. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad. Z 67. 16 y SS. por lo menos.'O.

A la iilterpretación del tipo c o ~ n o materia de la prohibición. le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS.L>ASno sólo los delitos impropios de omisión. que aquí s e sustenta. al rnisino tiempo. Si las palabras tienen un sentido objetivo. La medida de la diferenciación. El tipo no s e agota. 23). Pero el tipo no es sólo la materia de la prohibición.82 El. evidentemente. el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibición.Puesto que la diferenciación valorativa. la "materia de la prohibición" es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". apenas. la descripción n-rutcr-iul de la conducta proliibida. sin duda v en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-). expresada con claridad. coino vimos antes.r~c. Un reproche infi~ndado. reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~eníarios del tipo. de acuerdo con iin determinado criterio. al menos. Existen también. es decir. que ~nediaiztes u definición como materia de la pro/ribiciórl. que no puede ser decisivo para la significación material del tipo en la estructura del delito (p. no puede ser. 25). o hasta qué punto. sin duda. NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI. L a interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihicióri jurídica supone. jurídica." (p. sino tambien. la niatcrin de la prohibición. La actitud de GALLAS obedece también a la oposición al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. sino . seria sólo u n principio formal. A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con GA~. una caracterización n~ater-ial de la conducta típica y no sólo s u relevancia jurídica (difereiicia valorativa). de si. que tienen que ser conipletados por el juez. sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada más. y este criterio rector tiene que permitir. tipos "abiertos". del tipo. propia del Estado de derecho. que represent. en la des-cripción legal de la materia de la prohibición.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1.

también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relación de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún punto de apoyo objetivo para la averiguación de la conducta típica por el juez. Precisamente porque es así, s e plantea el difícil problema de la determinación legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo, formales, no son objeto de la debida atención en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiración meramente "formal" la búsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibición, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibición. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relación de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la única razón de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia será puesta de manifiesto más adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto
" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima (9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto se quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, "normal", de la vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lea d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. histórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica. e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la rectificación de q u e la adecuación social e s también importante p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl tráfico.

con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte. aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intención de producir s u muerte mediante u n a agravación de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch. 294 de la Ley de sociedades anónimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. l a ed. 200). al que quiere y puede llevarla a cabo. En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelación de Munich declaró que la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conducta antijurídica ("Seufferts Archiv". a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. del que es heredero. ferroviario o aéreo e s u n a conducta socialmente adecuada. la participación en el moderno tráfico motorizado. e n los tipos del art. 354). p. por casualidad. Será. s u conducta no sería socialmente adecuada. s i el sobrino tuviera noticia. de modo que. de s u empeño (ver KAUFMANN. en contra de mi opinión e n Z 58. Asimismo. sobre la profundidad y la frialdad del agua.sión de u n bien jurídico. Y al contrario. 5 19). p. DStR embarazo (ver H. por ejemplo. 2 12. 38. no están comprendidos por ello. socialmente adecuado y no constituirá u n a acción típica de homicidio. no hace desistir de u n a acción de salvamento el que llama la atención. . 266 del Codigo Penal. Naturalmente. de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de él. incluso. 109. 14. u n sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si anima a s u tío. Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestión ordenada. aiinclue luego resulten ruinosos. MAYER.. sin faltar a la verdad.

152). Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea fácil.Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art.) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertiría. 331.de que el otro cónyuge se suicide (BGH 7 . sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de acción social.no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. "Si el camarero (. la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo. e n la Inayor parte de los casos. a) Marido y mujer están obligados. el jugar cantidades. 268 y 19. 268). en virtud del deber de garante. jurídicamente a llevar vida conyugal. 223. el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada. las de libertad irrelevantes del al-t. . 284 y SS. Por ello. de los arts. 19.. sin duda. . 152. e n una especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH. que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro -cogi~osciblepor el cónyuge. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7. a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico inotorizado. 239. Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepción actual de la libertad personal. Por ello. la conducta de servir bebidas alcohóli- . del art. las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad. pero de la infracción de este deber se derivan sólo consecuencias para la existencia del matrimonio. b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"). etcétera.

259). es decir. incluso. también. La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de la libertacl de acción social. sin diida. Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z 58. 527) -y a pesar de la distinción de principio entre ella y las caiisas de justificación (p. Sólo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado. Como ámbito riorn~al de libertad de acción social s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "libertad" de acción. de tina autor-izació~i para realizar acciones típicas.incliii e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí despiiés (cle la 4" a la 8" ed. u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11. J Z 60. de 11ii Maniial). Hirist i r . en atención al tipo desgraciado del art.: ver. un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable".516. el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la protección de la colectividad y del cliente (BGH. pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial. Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. segíin s u tenor literal. que les sirve de base y es silpuesto (tácitamente) por ellos. pesa sobre la teoría cle la aclecuación social desde el principio. socialinente inadecuadas. 78) sobre todo en poli-mica coii S(.). Por esto qiiedan también excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b s u m i d a s en ellos.onceptos. 1960. 178 con nota de WELZEI. La distinción insiificiente entre la adeciiación social v las caiisas de jiistificación.cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesión a u n cuando. coino consecuencia de ella. 369) aclararon los c. Kar-lsrulie. lug. cit. Z 74. 240. Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72. se produzca la lesión de iin bien jiiridico. como una caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario.

valora. h a a c tuado de modo contrario a la norma. sino solamente s u antijuridicidad. la tipicidad de u n a conducta. ideas muy confusas en la doctrina. La tipicidad y la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. iio sil Si el autor ha 1-ealizado. por ello. sin enil~argo. como vimos. por preceptos permisivos. La infracción de la norma es la coritradicción de la realización del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto. En caso de que concurran. Las normas prohibitivas se ven interferidas. en cambio. la legitirna defensa. del "menoscabo insignificante" sólo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesión sociuln~errtcirrelevante). La antijuridicidad es. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificación". en ciertos casos. la aLitoayuda. objetiva y subjetivaniente. etcétera. la realización del tipo no es antijuridica. Pero no es idéntica a ella. Las causas de justificación no excluyen. ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la función y la importancia Sundamental de la adecuación social: el mismo concepto. que impiden que la norma jurídica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican. por ejeniplo. utilizado por él. Sobre esto existen. la conducta típica de u n a norma prohibitiva. porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificación como "caracteres negativos del tipo". de modo . el consentimiento del ofendido. sin embargo. la realización del tipo. por consiguieiite.

Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposición penal. la legítima defensa no excluye dicha materia. Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie.)". Z 65.. 1 1 . 208 y siguientes. Del mismo modo. en qué lugar de la ley esté regulada una causa de justificación. sino la antijuridicidad de sil realización.. Es indiferent.s u antijiiridicidad. necesariame& la realización del tipo de la prohibición y se refiere a él. No es correcta. a este respecto. la materia cle la prohibición).1 3 y SS. Sólo la acción de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibición. y otros.no sólo la antijuridicidad.Z 67.. por tanto. ) . . 284 y S S . de la legitima defensa) no afecta.ER. el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo.no s e convertiría e n u n carácter "negativo" del tipo. la opinión de MEZC. SCHRODER.e. El precepto permisivo (causa de jiistificación) presupone. excepto en caso de legítima defensa (. sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitación de la pasión del juego y en la explotación de dicha pasión.que s u concurrencia debe excluir. al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u realización. 2 12 -"el que matare a u n hombre. sin embargo. . 178. WELZEL. . que consideran que el tipo es u n a figura estilística casual. Aun cuando la legítima defensa estuviese incluida en el art. 11s. etc. en los juegos ilicitos (arts. o elimina. La conciirrencia de la causa de justificación (por ejemplo. LK art. sino iina causa de justificación (aunque esté mencionado en la misma disposición legal). puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!). sino que excluye -por determinadas razones. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro. 20 y SS. ps. sobre esto. sino también el tipo (por consiguiente. Ver. 59.

es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena. 205). puesto que la regla (el tipo) representa estadísticamente la excepción y la excepción (la causa de justificación) la regla.. Z 67. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepción consiste en que se parte de u n a falsa relación. sino sólo la antijuridicidad de s u realización. Estas últimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibición. en cambio. El derecho penal es u n a materia normativa y no estadística. Pero en miichos casos (por ejemplo. Armin KAUI-M A N N . o del art. Mezger-Festscl-rr. u n a parte de la materia de la prohibición del art.. La legítima defensa. que puede ser sólo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. 208 (duelo "sin padrinos") y el art. de ningún modo imaginable. La relación entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha de ser entendida también sólo de u n inodo normativo v no estadístico. 237. WELZEL. sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificación (precepto permisivo). e interpretar esta última como una relación de regla-excepción. Esto no lo advierte v. 212. sobre ello. coino las que contienen.ps. los arts. Los elementos de la relación no son tipo-causa tle justificación. no es. constituyen la inateria de la prohibición especial del art. WEBEII. 136 y SS. En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificación. 208 (a diferencia del art. .Las causas de justificación no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo. 208 y siguientes. con mucho. 237 (rapto "sin consentimiento de los padres"). al de las antijurídicas. J Z 55. por ejemplo. La conducta "norinal". 3 7 . en las detenciones) el número de las detenciones jurídicas excede. no excluye tampoco dicha materia. la relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser invertida.

sobre ello. por ejemplo. y 209. 9". Normentheorie. s e aplica u n a circunstancia atenuante. ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificación del a r t . 268 y SS.). ps. 4 6 y SS. de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo. si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir- . 101. Norr?ten. estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales. Código Per-ial. l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Código Penal. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación. Rechtswidriglceit. "Parte pectiva (ver.. La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significación que la falta de u n carácter del tipo: ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí reducida al absurdo. ps.isa de justificación. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. B I N D I N G FISCHER. WEI'ZEL. ps. En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t . 208 y siguientes''. . ps.La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significación independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). 8" (legitima defensa. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurídicamente irrelevante. 257 y 286. 1949.. H. si concurre iina cai.. La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación resONKCA. Dereclio perial. La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la antigua teoría de los imperativos. Z 67. ANTON Comentarios al general". De acuerdo con e s t a interpretación. 104 y SS. Ver. 325 y SS. A. y Fenn~ixSAMA. KAUFMANN. ps. q u e d a excluida no sólo la antijuridicidad. ps. 1. 1. ps.). 37 y SS. que desconocía la significación independiente de las autorizaciones. etc. J Z 55. 191 1. De acuerdo con ella. q u e d a Código.

1890. 1 8 9 9 . Pncii~co. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresión ilegítima. 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciación d e la exiniente incompleta.428-9: VIZMANOS Y ÁI. cuanclo el error fuera vencible. 186 y S S . Eri algunas sentencias (ver. El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i. y III. 11 1 y ss. y VIAIIA. Lo niisnio h a sucedido e n algúii caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio legítinio d e u n dc. 1 8 7 0 . 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva. contradicción con la norma y la antijuridicidad. n o quedolosa -como seria obligado. Código Perra1 rerorn-iado de 1870. En ese caso habría que aplicar el a r t . o de exceso por error. las de 1 4 d e abril cl? 1887. y VIII. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t . 525 y SS. de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. 9". u n a circunstancia atenuante.VAIIEZ. 1. ps. 1 8 9 0 .recho. 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t . 1 9 5 y SS. y 111. e n la intensidad d e la reacción. oficio o cargo. de la tipicidad.2.. la necesidad de la defensa -anibos esenciales-. y 11. . 3 0 3 y SS. 3 0 de mayo de 1935. Madrid. Código Perla1 explicado... 6 2 8 y siguientes. c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. por ejemplo. 64-65.. e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa. 565. ps. 1. 1. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad. G r a n a d a . antes descrita. y 111. Coi~ieillal-ios a l Código Pei~al. 13s. 5 6 5 . 1856. por ejeiiiplo. N o parece q u e éste s e a el espíritu d e l a ley. del núiuero 11 del a r t . 1848. ps. En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusión a dicha posibilidad: ver. concordado y cornerilado.. 11s. ps. 1848. 1. ps.. tipos cer-rudos y abiertos a) De la relación. p s . se c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación. 1. El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado.:ZURIGA. El Código Perzul d e 1870. p. 80: Gnorz~ru). 8" . 388 y SS. 2" ecl. p s . o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-.

sólo que aquí el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posición de garante".iiaturaliiiente. Una vez h e c l ~ oesto. en la coacción del art. En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc.sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic.deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la antijuridicidad. comprende las acciones más corrientes - (sinterici:~ 9 / 1 / 1899). la acción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo. la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatación de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo (causa de justificación). llevar a cabo iin estudio d c lege. b) La situación es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo. se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva.~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. En esta disposición se describe como acción típica (entre otras). N o me e s posil~lc.riado la cxiiric-ntc. s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. . la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada. nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. Dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo. s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente ía criri. Este mélodo es aplicable también en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados".fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s . por ejemplo. Una vez comprobada la realización ciel tipo.stos o-jcti\ws.clu' s e daba11 los si. 240. "cuidado necesario en el tráfico"). la averiguación de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados". tal como está descrito en la ley. como. Este tipo.

240 -según el cual. N i ~ u ~ n s c l . d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie esté prohibido. r~~~. lo qut. . .. aunclue el tipo esté a q u í m á s perliig. sobre esto. . ~ Ecit. 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie.contiene sólo iin juicio valorativo ("reprochable"). G . 639.d e la vida cotidiana. L. Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri. 1 ) s . Kuxr:ru-. Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del a r t .r r i i VI. N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~ \Zii:i:zr:l. 282 y S S . 10 1 . 2 7 6 y SS.). qiie n o piledeii Sol-mal. en parte.. : adoptan. 19551. La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc. El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido. ps. 2 5 3 (chantaje). 1959: y BOXIN.parte d c la "materia d e la pi-ohihición". N. u n a actitud critica: 1 Iir<scr~. 28 1 y S S . B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57. 257. % 67. I I N N . Ver. pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qiié acciones se hace referencia. ps. filado (sobre ello. O.

A lo injusto debían pertenecer. de la acción. u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general). los caracteres objetivos. del contenido subjetivo de la voluntad. pero en el sentido. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal. primero. partiencio de la distinción: "objetivo-subjetivo". como u n mero proceso causal externo. completamente . de este modo s e incluyó todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad. Esta separación se vio a u n apoyada dogmáticamente por la coiifiisión existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. E v o ~ u c r ó DEL ~ CONCEI>. era fácil que s u r giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo. mientras que los elementos subjetivos. La dogmática del derecho penal intentó com- prender.I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0 DE LOS TIPOS DO1. el concepto de lo injusto.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 5 1.OSOS E N LA DOGMÁTICA 1 . debían constituir la "culpabilidad". que separaba tajantemente la acción. Dado que la antijuridicidad es. externos. exclusivamenle. animicos. según opinión admitida.

Se a~l\~irtió que e 1 1 tnuchos tipos.OS '' . como la relación subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. que anima el acontecer externo':'.(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior. revela aíin nias claramente que la acción típica no puede ser coinprendicla. la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto. 242).qo IJciial ispaiíol. aparentemente tan clara. la tendencia \.r:r:z Musoz.sino que está también constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t .jeii~l'lo. 357-358 y 388: AN.illc.os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt. sin la tendencia subjetiva de la voliintad.frente a la perttirbación arbitraria de la posesión. sino que sólo el áninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. 2. 4 3 0 ) .iurias (al-t. 1. ps. de lo externo y lo interno. materialmente. L a doctrina de los elt. al contrario. do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo. Lo injusto especifico del hurto [art.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi. 5 1 4 ) y robo [ a r t . como lesión o peligro de iin bien jurídico. 457).iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana. el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11. prohibida en el derecho civil.tlil'ci-<. la culpabilidad aparecía.~isos deslionestos ( a r t . 4 4 0 ) . 1. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . J3or)i:ic. 1955.I. n o t a s a la tradiicción del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii. 497 y l a s miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. la iritcncióii dr. La "apropiación. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separaciók. Ver. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo. y en la asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad. no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena. por . en el delito de apropiación indebida. rnti-r otros. lo objetivo y lo subjetivo.oliiptuosa r n el drlito de al. en absoluto. 5 0 0 ) .

ps. . Esta grieta no indujo.llOS 0 0 S 0 $313 Con este descubrimiento se había abierto iina grieta profunda en el sistema anterior. : Di-1. El dolo es ya. Dereclio perra1 español. l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . Llereclio perla1 1. Kos~i.1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA. 2 9 0 . ps. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa". 11s. en la tentativa.l l e - . Al examinar los tipos penales. 57 y S S . sólo "excepciones de la regla". 43) el dolo es uno de ellos. El dolo es. "Parte ge~leral". se advirtió. Iler-cclio pei-iul. sin embargo.1 . este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato. p. 1961. a la opinión dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto. ps. 1960. por ello.ON. ps.. sin atender a la resolución de voluntad del autor. 1. ONEC:/\. 7 1 6 y S S . segí~n cuál sea el dolo del autor. 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan. 1949.. 0 N y l O N J O l O llI. La ley 1 1 del delito. sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. 1. 368). que en la tentativa (art. es decir. Si alguien hace u n disparo.. desde iin punto de vista puramente "objetivo".o CAI. o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. Madrid. 296 y siguientes.r. 1. sin duda alguna. 1954. ps. corporal)" (MEZGER. que pasa junto a otro. un elemento del tipo. en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto.. no es posible saber qué tipo es el que concurre. 1957. 1956.12" ed. segíin la doctrina dominante. de la concepció~-i puramente "objetiva" de lo injusto. Valladolid. "Partc genei-al". y J u a n DEI. por ello. 2" ed. 3 . Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis inédita). u n a tentativa de lesiones corporales. adeniás. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal". 179-180: Cursi. Cr-rt~zo. En efecto.Iios~i. sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva.

p. 1957. ciega. ps. ps.que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la tentativa. Z 67. tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación.La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo niás allá clue la opinión dominante.. 7 9 . GALIAS. p. 1. a la conclusión. sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo. o en el art. el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar. ps. 1837: HOCICI:I~MANN. pues. con sentido y sin dificultad. o el del homicidio culposo. de la posesión. 187. 38. 262 (en relación con el art. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art. 1960. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco. 246). 15 1. 182 y SS. 226). p. sino sólo en u n a acción final de apoderamiento.rs. 297. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. FUI~UIIA. el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. además. En ambos casos se llega. Sólo así es posible insertar.y Corir>or3~. U n ánimo de lucro no puede darse en u n a lesión causal.8 0 . T. los elementos subjetivos de lo injusto. A. M~urucri. Z 7 1 . Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire. de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. 2 12). Un ánimo de r-eclioperial espariol. en relación con el 224). 3 1 y SS. ZII'PI. Ver Weizi. en el tipo. en relación con el 186. de que el dolo no es sólo u n elemento de la culpabilidad. 1. 13. NJW 54.:LIUS. también BGH.. además. 225.. S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen. .

p. según la segunda. al hecho objetivo. en el art.y si la acción típica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie. Tanto el1 la tentativa como en la consumación.al "tipo de acción" -por consiguiente. por ejemplo en el art. El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que la resolución delictiva. desde luego. 212? Según la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto. en cambio. por necesidad lógica. que ha expuesto varias veces. 212 y 226 del Código Penal. sobre todo sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a la consumación es "completamente arbitraria". cuando escribe. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en el delito consumado. 1. por consiguiente.al tipo de la acción. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad 15 . En el mundo de la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alterada por el legislador. por ello. que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap. no al dolo. así. ¿Qué función h a de cumplir el dolo. en contradicciones. como. Incurre. 14). La doctrina dominante s e ve también obligada. 212 a la muerte causada y. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. No cabe deci -. según estas palabras.el dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". es u n argumento metodológico. a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. LK ( 8 ) . en la diferencia entre los arts. según Mr:zc~rz. donde según la ley decide lo 'subjetivo'. En cambio. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión contraria. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado. 2) 15. la resolución delictiva pertenece. lo es. por ejemplo. Cj 111. allí existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial".lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesión puramente causal de u n bien jurídico. a la acción típica.

u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. ps. q u e conservan dicho carácter d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo. 1.nxc~:. Leipziger I<orrinzentar. Rittler-Festsclir. e n la consuiilacióii (ver ENGISCI~. 1958. 1956. 298-99).stschr{ft. La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl. e n el hurto. s i g ú n Mi:zc. 8 9 . El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la acción. Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt.ps. Existen. 436 y SS. s ~ g í i r lMKZC. al inisrrio tiempo. El á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa.rscr-r (RittlerFc.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio de l a tentativa. Str-afi-echl. por ejeniplo.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto. JT-Festschr.9 0 y Ixipziger. p.Kor-nrlzeiitui-. e11 caxlibio. pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n.. 1952.El intento de salvación realizado por E~<. 1 8 5 del Código Penal :ileiiián pertenecen a este grupo. segúri MEZCEII y I. 8" cd. p. M~:zcisriy LANCE llegan a a . e s decir.)-al decir sin enibargo. Esto sucede. inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la acción (M~:zc~:n. Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad. p.. 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung. elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". 6 7 5 ) . no me parece aclniisible ?n los terniinos I > L I C ~ recaer. 1.[CII y LRNGE. 1957. 174.. ii f inar que gran partt. p. 436). 8" ed. p s . siii e111f~argo. pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia. ps. e n los delitos de intención. Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resolucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo.r-13. J Z . La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipación de la protección del derecho. La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b jcti\. Fesischr-iii Deutscher Juristentag. ~ .

Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá de recari. La punición d e la tentativa sOlo tienc sentido. La resolución delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. ps. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la .~:i? de distinguir la resolución clelictiva y el dolo. coriio niera lesión o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. Imr -j?mplo. segiin Mi-zc.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial español. q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria pul-aniente lógica.qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo Iorrnulados por Mi-zci:i<. El clolo (sobre el intento d c Mr:zc. Iiabi-a clc. La re~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto. E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripción de lo injiisto punible. pero no r n cl delito consumado. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto. ps. Una vez adoptado por i. pcor no del h u r t o consuniado. e n c1 delito consumado. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumación. N o c s posible. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli- . La pena de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p ción ~ r r s o n a l de lo injusto. al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad. ) . Dc lo conIr-ario. vt1r mi artículo a n t e s citado.1 iin criterio rector. 6 1 y 6 6 ) . por ello. dentro de u n a concepción clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y el desvalor del resultado. e n cambio. El clerecho seria libre. e s decir u n a concepción detc. sino lógico-objetiva. e n cambio.~:i<.lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción. por ejeniplo.iicialt. 57 y s s . El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían. p u e s .sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad.rminacla clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc.

injustas (ver. e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo. El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. pero no en el clclito consui-iiaclo. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad.J Z 58. por faltar el desvalor del resultado. ps. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa. sin embargo. la ciencia del derccl-io. Estas coritrac1iccioiic. (lug. p. el sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto. 61 y SS. 336.s soii contrarias a la justicia. tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-i de ciiidado.ISCH va m á s allá. ische Problen~ der''NCL~LLIdel.. En cuailto el mismo EN(. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. 437)."es infringida. 26-27 y 30-31. cit. de lo injusto penal (así ya Now~riowsrtr. cl derecho incurriría en u n a contradicción lógico-objetiva. coritradicciones c11 la valoración jurídica. incliiso. sino taiiibién al del clclito consuinado. nota 7).Saclie". .Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. por toda conducta dolosa. ps.). pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente. por ello.e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto. en realidad. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et .pres u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepción ur~itai-ia. al iiiisi-rio tie~iipo. Las coritradiccioncs lógico-ol?jctivas soii.la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa. pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y. como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya. por tanto. Si el juicio desvalorativo dc. ps. De a h í s e deduce que sólo el concepto de la acción finalista y no el conceptos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa. material.

separata del "Anuario de Derecho Penal". Si el autor cree erróneainentr qut.i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1.to de la acción caiisal.r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría del delito. Coi. e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'.zi:i. lo i r i justo. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal ( . 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr.. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). no cliiyda excluido el dolo. El razonaniicnto clr \Vi. por tanto.:i. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español .a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t . c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. O 1 y SS. 1961.). r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt. 8" (ver la nota 12). l . En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr. fundamentalmente terminológicas. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación. Sobre las objeciones. los clclitos clolosos 111 . p s 301 y 5s. e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. ps. 11s. Son validos. ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva. E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. ps.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl. El clolo. i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit. ciiyo carácter cle elemento configurador objetivo de la acción había piiesto clc manifiesto la doctrina de la acción finalista. considera también recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). y Una nueva cortcepciór~ del clelito. puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto.a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad. para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art. 6 6 y siguieiltes.

). ps. ps.Qué sentido tendría en este ulti~iio caso la exigencia dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición c~ilpable tendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. La jetivamente clel~ido) inclusión de la llainada culpa jurídica en el art. 8" coi110 sinóniino de dolo.. 91 y SS. en el misino art. 8 del a r t . 3". 1962. por la intención y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito. sin embargo. de base legal. 565 no es posible. Corii)ori~ pretende distinguir. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. 600 en cl delito de daños) según la medida d c la reprocliabilidacl.. 3" del a r t . 668-669). 565 (como el núni. (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~. E s t a distinción del dolo y de la iiialicia carece. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención -ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo. a ini juicio. 307 y SS.. ps. por otra parte. e s clecir la culpa de hecho. no será posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infracción de reglamciitos. ps. según él. Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho doloso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibición. 6 9 y SS. desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol. fasc. notas a la traducción del Tratado del 1. Lo injusto no s e agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). Esta últiina estaría integrada. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII. ¿. 586 y el art.y el térinirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. y 130 y SS. Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. cepción del delito. Todo r. que cl Icgislador ~itilizó los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i" . el dolo y la riialicia.1 art. o el art. sin violentar el tenor literal del precepto. 600) está recortado para la culpa eri senticlo propio. 5 6 5 ( o en el nuiii. 3" del a r t . 586 eri los delit«s contra las personas. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales".1.

la actitud en que conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia decía. l o . si algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a . al comentar el art. p. lo que el Código de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia. l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena (.la definición del delito doloso: "La intención. 74). en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art. 11 del Proyecto: "Sin embargo. será castigado sin distinción alguna con arreglo a este Código. y e n el art. 2" ed. . no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil. ordenanza reglamento particular de este reino. cit. podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho reglamento. lo que é s t ~ Código Perial concordado L/ cor-nenlado. "El Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea.. En el art. No s e acogió. La malicia de qué allí se habla era la intención y no podría ser otra cosa. pero en ningún caso s e adinitir á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versión o conspiración del extranjero contra la Constituci.ón política de la inonarquia". coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación de los principios de justicia reconocidos generalinente. LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o extranjero que dentro del territorio de las Españas comete alg ú n delito o culpa.)". sino u n a inera contravención de ley. que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella.. pero sin malicia. p. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. 2" s e definían "las culpas": "Comete culpa el que libremente. añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito o culpa que hubiere cometido. 1. 8 1). En el Código Penal de 1822 s e utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso [el a r t . Pero bien mirado el punto. incluso. P~ciiilco contenía según él -en s u primer párrafo.tenido de la persona del autor. que de la antijuridicidad. . . sino que la acción es sólo antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. 1856. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias".

servirán p a r a agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran". 2. los deberes que le obligaban a este respecto. antijurídico: la comisión antijiiridica del hecho en autoría mediata por medio cle un instriimento que actúa jurídicamente. e n caii-ibio. sin duda. Lo injusto de u n mismo hecho puede tener. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico). En la mayor parte de los delitos es. todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. para el otro. El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser. son más punibles para el funcionario (art. que acabamos de rechazar. diversa gravedad para los diferentes codelincuentes. en cambio. e s injusto personal. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo. . por ello.lo cometió. Lo injusto e s injusto d e la accióri referido al autor. A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les aplic a r á . d e acuerdo con el a r t . 53. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla del párrafo 1" del a r t . maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad serán castigados coiiio autores según el art. esen" Los ascendientes. La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de u n bien juridico. l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u tor. 445 del Código Penal español. La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobación d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado. tutores. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. 223). 50 se basa en la idea de lo injusto personal". junto con otro individuo que no e s fiincionario. 60. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. 340) que para el que no lo es (art. la importante regla del párrafo 2" del art.

qut: castiga la tentativa inidbnea (art. 52). .dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento.sólo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a acción personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c ción). El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la acción.sualor. La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tien. por ejemplo. En n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene. El clc. u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán. s i n embargo. coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art.personal de la acción e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. que carece de indepeiiclencia. 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado. de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro). '"ste e s también el caso del Código Penal español. e n la tentativa inidónea". 3" y párrafo 2" del art. El desvalor. nunca eii el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. pero sólo colno elemento parcial de la acción personalmente antijurídica.cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico.

1951 : J Z 56.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS Ver EXN[CI<.Z 68. 19 10. nece sarios para la consecución de él. selecciona los medios de la acción. Fir~alitat. prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente. Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit. Nrr:s~. por ello.u~. El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. En este punto interviene el ordenamiento jurídico y ordena que en la realización de toda acción que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesión de iin bien Jurídico. Vorstaz und fihrlassigkeit. Das Wesen der Fahrlassigkeit. E N cisci 1 . 535 y siguientes. Los delitos culposos se basan también en que la acción humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin. del modo más conciso y acertado. junto al fin o en s u lugar. sino al final o desenlace). se observe "el cuidado necesario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias. 457: Bor. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste. mediante el adagio latino: Quidquid agis. en la tlivergencia enti-e la acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo . 1930.

. de que el elemento esencial. 222 (del mismo inodo. a . ~ i r o Las disposiciones penales niás importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre será castigado (. . BGH 6. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a significación restrictiva. 4n e d . Consiste. 24. 45). la accióri. 5 11. art. .dc. el art. 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl". . 309 para el incendio. el art. . sobre el fundamento de la mei-ior extensión de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. "pues el juicio de la antijuridicidad (. 330.)". En este sentido BGH (2) (salas reunidas). / L I I ~ . 1. Ver. 1 . VIII. A.las notas 4 y 6.al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". o s e deduce claramente de la índole del delito de que s e irate (por ejemplo. 230 para las lesiones corporales. e n el art. Ei. los culposos son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión ciilposa está establecida expresamente e n la ley penal. 131).) no puede dejar de atender a la acción que condiice al resultado". del delito ciilposo consiste e n la niera lesión del bien jurídico (ver MEZ(. e n el desvaIor. delii~iitadora. . Con ello se ha abandonado la concepción dominante hast a hora. el párrafo 2" de los '" Vci. 314 para la inui-idación. sohre todo.EK. A diferencia de los clelitos dolosos. in .realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfico. el art. para el derecho penal. 3 1.

etc. El juez tiene que averiguar.i~lpn". Una conducta responde al cuidado objetivo. 12 1 y 347 para la evasión di: presos). en el tráfico.i:ic. de hecho. al-t. tar-ripoco. cuál es el cuidado necesario en el tráfico. a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto. en el art. E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. V I ) B V. 147: Nnc. si coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[ . sino sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico". para el autor. con arreglo a u n criterio general. sino sólo por una "uccióri ciilposa". si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite. 276 del culposamente el que no observa Código Civil: "Actí~a el cuidado necesario en el tráfico". 222. sino el qiie sea r-iecesurio. 1 Eri los delitos culposos la acción típica no esta "cl-/?nida e11 la ley". tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados". en la situación concreta en que s e encuentra y después.El concepto del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto objetivo y norrnativo.K. no sirve de pauta. de u n modo sumamente acertado. S u s tipos s o i ~por .. constatar si ésta era o no conforme al cuidado debido.irts.. es decir. . Pues la muerte de i i r i hoinl)re. 11. Ver. pues.i. ello. 1. mediante una comparación de esta conducta debida con la acción real. Este criterio está descrito. no puede ser causada poi-(.Lis/i. el cuidado que s e observe. Para la detrrniinación de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor. en primer lugar.

teligerite y pruderite eri la situación del autor. o de "lo socialmente . El juicio de la adecuación queda absorbido.~d". no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana.ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. e n este sentido. L a participación en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada. El segiincio aspecto. u) El concepto del cuidado objetivo comprende. por ejemplo. BGH 7. la consideración de todos los efectos de u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente")."concicn~iido y consciente de sil . pues cle lo contrario tendría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito social. eii las senter~cias del derecho del tráfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid. 1 1 8 . pues. por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". En él se oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver.1~111111r 1111 coiidiictoi. que aparece. "concierizudo". Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede . Para deter1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente". sino casi a cada paso. p) No toda acción. I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de los deiiias. 8 3 ) . por ejemplo. sin embargo. e n primer lugar. se aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico". e n el concepto del cuidado objetivo. en virtud clel cngt-anaje de todo el tráfico. 12. o "cuidadoso". El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina. (le la conducta "pr-t~dcnte". Por esta cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados. que según un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido.

a las que son inherentes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos peligros. 294. OLG Neustadt. 169. del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos. En el proceso de concreción del concepto de cuidado s e pueden fijar también ciertos principios generales de carácter material: esto es. 118. además R G 71. mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso. los más conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones. 55. ps.or:c~i. s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". que "son el resultado de . el principio de confianza rige sólo para el que s e comporta correctamente en el tráfico.-H~inuivc. en VRS 7. 83. Fi. Entre los últimos. 73. . 93: 13. 201. Estas reglas pueden condensarse en auténticos preceptos jurídicos como. que "tienen por objeto la conducta correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4. 1 1" e d . numeros a s disposiciones de tráfico. principios de experiencia sobre la vinculación de determinados peligros a ciertas formas de conducta. 73. 12. 200. la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza". S 1rassenuerke/~rsrecl~t. e s instructiva la sentencia. 2056. Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales. R G 70. en VRS 14. por ejemplo. 80. 9. puestos e n relación entre sí. el que participa e n el tráfico puede confiar e n que los demás s e comportan también correctamente. 71. 385). BGI-1 7. Desde los dos puntos de vista. 27 y siguientes. fundamental para el tráfico urbano y según el cual. Según e1 BGI-1. DR 41. 206. 8.responsabilidad".

por ello. e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56. el cuidado necesario en el tráfico) no puede ser deternlinado nunca. 370. sólo u n iridicio. en el caso concreto. sino sólo por medio del principio metodológico. en la situación del autor. sin embargo. Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. Siempre cabe la duda. 349: 7 3 . dentro de ciertos límites. por medio de las reglas y principios generales de experiencia.u n a previsión general de posibles peligros. Las reglas de tráfico pasan a cumplir. 7 8 ) . basada en la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4. de si concurre o no uno de éstos. 12. de iin modo exhaustivo. BGH 4. Por esta razón. por ello. u n a fun- . el principio de ¿acor-iJarua d a lugar a una importante concreción material del concepto del cuidado. Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado. con ello. por ello. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos. ni tampoco de las medidas policíacas de seguridad. 185. de la acción que realizaría un Iionibre inteligente y pruderite. es sólo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido. El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir. De todos modos. pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. sin embargo. El hecho de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s . 185). e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevención de ellos. también. para la gran masa de casos siiililares o "típicos". al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m á s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el tráfico. la infracción de medidas polici&cas de seguridad.

adquiere u n a base firme para saber cómo debe comportarse. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el tráfico. La determinación concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad. para él. cómo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7. más que la observancia del cuidado necesario en el tráfico. toda acción que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es típica. in . en el sentido de los delitos culposos. Por ejemplo. toda acción que corresponda al cuidado necesario en el tráfico. 82). 3 111. 3. 118). 1. el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla. pues . todo el que participa en el tráfico. en que los demás se corilporten también correctamente. al contrario.ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. No es típica. si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5. si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en dirección contraria (BGH 13. a. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado. 551). o el cuidado necesario e n el tráfico. a nadie. El ordenamiento jurídico no puede exigir. el cuidado necesario en el tráfico se diferencia según la capacidad del autor. el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la acción planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo.fine). De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se encuentra el autor y satisface con ello. .la gravedad de lo injusto (ver cap.La acción real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico. es la omisión de la acción. la "coriducta correcta". el cuidado necesario en el tráfico.

11. J Z 58. 457: HICNKKL. CAEMMI:IIP:R... 19 y ss. Gr. condenaría a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER.. cit. 11. p. Gemeines Deutsches Strafrecht. 30. M~urwcir. a esta opinión el Tribur~al Federal [BGH (2)24. Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico.) ps. CAEMMERER.r~r. Recl~iswidrigkeil. 308. 301. Z 58. Vorsalz und Fahrlassigkeii. Neues Bild ( l a ed. 3 17).. SchuZd und Verantworlung.Z 71. 2 1. 1 15 y SS. e n opinión dominante. 1. lug. Sireik ~cndSlrafiechl. p. GALLAS. 344 y SS. Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción.R. 14. Se h a adherido. Si s e produce la lesión de u n bien jurídico como consecuencia de u n a acción de este tipo. v. Segí~n la concepción aquí desarrollada y que se h a convertido. p. ps. 11. en contra. Z 67. 107. s e tratará de "una desgracia pero no de u n injusto". de lo contrario tendría que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles. J Z 56. fundamentalmente. 335 y SS. de u n modo semejante. EnilNipperdey. Ver ENGISCII. WELZI~I. ante todo. ScIi~~ldrecIil. ps. Taiheslandsnierkrnale.. Festscfir. entre tanto. la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto .. ver mi Manual.. F u r t u u ~ . VRS. es posible el estado de necesidad. 11. Nir. p. 558 y SS.. 137. Finalitat. 28: t-Iir~scrr. 282. v. p.118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI. M A Y E I ~ 140. 360. 42: Bor. ps.19 1 1 . pero no la legítima defensa (discutido.: contra STOLI.. 78 y SS. Neg. Z 67. nota JT122. 14. cit. 208 y SS. lug. 83 y SS. WERI.:srs. A.. ps. LAJ<P:NZ. NIKSI. Cap. 195 1. H. . producida por u n a acción conforme al cuidado objetivo. aunque con la desviación de concebir la conducta correcta en el tráfico como u n a causa de justificación. 134. 126 y SS. ps. Igualmente en el derecho civil: v. Mezger-Feslschr.:. ps. l c)... ps.. Fiscire~<. con razón.. 7 1 y SS. 4" ed..

5 6 7 . el eleinento clecisivo de lo injusto. la función inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué conducta está mandada. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial".~i-io .Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol.n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1. 5 1. y CILI!II. ti(.El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teoría del clelito. I)c. con las consecuencias que s e expusieron en cap. ocasionado por ella). "I. 76-77 y 8 0 . 129). Dado que ésta ve en el resultado y no en la acción. 196 1.. 1.fine). que le sirve de base. p s . 2. 1)s. ver cap. cumple en el concepto del delito culposo. coino destaca v. . 2" EII España conci11c..I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ". Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de la acción causal. una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado. ps. en u n a situación determinada". 64-65 y 68: Corci)ou. C ~ M M E R(lug. E R cit. La constatación de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad. 1962. 2. VIII.~.Aiici.I:N:\I. de hasta qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto. tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad. El 1-esultado: la lesión o el peligro del bier-ijurídico Al tipo de los delitos culposos pertenece también. ir1 . es decir. A.. se plantea el problema d e la c~ilpabilidad.r-c~clioI>vn. permitida o prohibida. junto a la acción típica y como otro carácter del tipo. 5 111.6 8 ..de los delitos c u l p o ~ o s ~ Sólo ~ .:itr-zo. independiente del problema y de la culpabilidad.il". p.

E ~ ( . por ello. pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico. no responde al ciiitlatlo. dcl tipo. El desvalor de la accióri. lug. cit. pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo. del desvalor del resultado. ni dismiiiuii. Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' . I f\i C . de la Jalta d c ohsc-. ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado.i Si. Con él surge iin nuevo elemento. Al desvalor de la acción se añade aquí.a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. p. 8 3 ) . coi110 tal. e n sri mayor parte. Pues iina acción e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen. sin d u d a . p. u n desvalor tlel resiiltado. como delitos de lesió~i. precisaniente.por s u Salta.u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar.r-ucrriciadel . I. (lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción.con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado.. Iiig. con niiic1i. la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. cit. adicioricll.a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico.I-elcvancia para el der-ccllopenul.. se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI. 342). Se h a Iiablado. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy.ec~iencía. como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe.

Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido. Ver MEZGER. la acción imprudente ha cuusado. 59. que es iiiadeciiada y el paciente se muere.). 284. VRS 5. debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre. 578 v SS. 1. La circunstancia de que el resultado se haya producido.): a un conductor. Lin médico emplea para la anestesia. NJW 59. art. se le echa iin nino a la calzada. i.EXNI:J<. pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello. Los resultados que que- . se advierte que el paciente se habría i~iuerto también aunque le hubieran puesto la inyección indicada de novocaína. como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido. citadas p01. En estos casos. 5 8 3 . BGH. Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG. precisar-iiente.LK (1944). que conduce iniprudentemente. 11. El resultado causado tiene también sólo interés para el tipo si es la realización de la falta de observancia del cuidado debido. qiie no era objetivamente cognoscible por el rnédico. en caso contrario se debe absolver. cle la producción del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. tan de repente. que habría tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. 23 c. l .sino la relación. 351. pues el resiiltado se habría producido también aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. OLG Sluttgart. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen erróneamente el RG y NAGLER. Frank. BGH 1 1 . exigida por el tipo. sin duda. clocaí11a. LK (8" ed. Festgubc 1. pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo. 111. como consecuencia de s u estado. BGH. En iina operación quiríirgica. la lesión del bien jurídico.cuidado. en vez de novocaína. 551. en la autopsia .

lleva a cabo iii-ia acción peligrosa. cuando todas las condiciones s e . como resultado de los tipos culposos.sp~iés resiilte que no venía nadie por la pista c l i i c ocii1. pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante. u n observador inteligente. BGH 13. con 1111 peligr-o. NJW 56. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa. OLG Celle.aba A. hacia la izquierda. 222. tiene que contar con los vehículos que pueden venir en dirección coiiti-aria. de un bien jrir-íclico. aiiiiqi~eclc. Al esigirse ahora. 1451). que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad. surge u n nuevo concepto de peligro. BGH 3.V. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación del concepto tle peligro. cada vez inás. LM. en lugar de u n a lesión. según u n juicio objetivo. que la acción que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurídico. h) Las leyes más modernas s e conforman. Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión corporal. 62. cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo. BGH. lo mismo que A. 75). según s u concepto. pAi-rafo 2" del Código Penal. Ex post. art. n o 1. 272. que no pueda ver la curva.d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos. s e habrá realizado únicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38. Ida acción que infringe el cuidado debido tiene que ser ya.) y el art. 2 19. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St. u n a acción qiie. No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29. Ver los arts. 3 16. 351: HENKEL. cree u n peligro para los bienes jurídicos. además. VRS 15. pero no la muerte.0. puesto que e n el niomenlo de cortar la curva.

e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuación. El momento decisivo para la realización del juicio de adecuación. 89. sino en el inomento e n que el bien jurídico entra e n el radio de eficacia de la acción. para saber si iina acción es peligrosa. si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. si se encontraba realmente en la curva. cuando éste realizó la inaniobra peligrosa. contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. sin ei1-it~argo. la lesión era segura o i i i l posible.han hecho cognoscibles. 10. que tiene por base.iconteciniiento determinado y s e pregiinta. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para la juventud. en relación con u n bien jurídico. 84 del Código Penal y los arts. si ha sido p~iesto eri peligro. En iiuestro caso. difusión u oferta en venta (BGH 8. con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai ción o peligroso para la juventud. El cuidado exigido consiste aquí en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicación. e n la pista de A. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto sólo en peligro. en cambio. es el momento del coniienzo de la acción. no la situación en el momento del comienzo de la acción. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en peligro. entonces se supone que el bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii . 133).el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribución. desde este momento. Si s e pregunta. . la acción de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. El art. Versan sobre la publicacióii y dif~isión de escritos con u n contenido de alta traición y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos.

el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. constituye u11 indicio de la antijuridicidad.. ps. 184). 308. i r . 442). Ésta puede quedar excluida por las causas de justificación. : Hiriscri. Sobre todo ello. VRS 16. e . nota 122. : M~ui~~c A. Neg. Pueden encontrar aplicación. vcr Nrr:si:.T. el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia. 436 y S S .La realización de la acción típica y s u materialización en iina lesión o peligro de u n bien jurídico. Ftrialitat. ante todo: la legítirna defensa. . VRS. 7. 45 y S S . T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p. ps.

del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica.LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO E1 concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa. La culpabilidad contiene. consiste el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl. que es el que la convierte en delito. aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. En esta doble relación. como de u n a no dolosa.u n nuevo elemento. como vimos. u n a doble relación: la acción del autor no es como exige el derecho. La antijuridicidad es. sin tener en cuefita si el autor habría p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas. La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico. u n a relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social. sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la acción no es como debía haber sido de acuer-do con el derecho. el juicio . pues.

Y al ser sobre todo la voluntud de la acción. U n problema distinto es el de si y hasta qué punto. C ~ L I ~ A U I I . Toda culpabilidad es.desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma.piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. pero sólo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado. tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción). 5 11. Sólo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. sólo esto puede serle computado como "mérito" reprochado como "ciilpabilidad". pero no u n a corporación 1 1 otro ente colectivo. como si no aplica la dirección final mínima exigidaiina resol~icióil de voluntad corzforme con L a nonna. Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voliintad. por consiguiente). El autor habría podido adoptar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica -tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo. con la misma razón. en cor-i~paración con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear. Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo. aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma. responde u n a corporación por los tfelitos cometidos por s u s órganos. culpabilidad de la voluntad.Y I »VOLLJNTAD: AL> LA C'IILPABILIDUD C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO 1. (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le". por estar dotado de u n a voliintad. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es". . el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. piies.

.iscii y 1 l. 2 10: I > O V . la voluntad de la acción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía actuar conforme a las normas.I:. 1953: SC:IILII. Al representarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap.al ordenamiento jurídico personificado por el legislador o el juez. GA 54. que repercute a ú n hoy muchas ve- . . La esencia de la culpabilidad puede ser definid a . 1958: va a ú n m á s lcjos. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carácter metafórico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción misma del autor y no está situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la acción. iin concepto graduable. es más o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I. de "reprochabilidacl". 25 1 : J~~:sciir~:cri. mediante la palabra. La culpabilidad puede ser mayor o menor. 1.los arts. La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la acción.ii~i. a la comunidad jurídica por s u conducta contraria al derecho. del nlodo más exacto.I-I. J L 54.sc. % 65. 15. se denomina también. % 7 0 .NS. BGFI 5.:rjr:r{. 540: Scirivi:iz. 245: 1ji.1%52. Por ello es falsa la antigua doctrina.isi. 32: L. 5 11). Con arreglo a este criterio.z. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. E.un'c. 2. Wi. DRiZ 51. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs. Verliur~dl~~r~geri des 40.. 155..V a . muchas veces. 11. ver ini Manual.AN<. a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. 2. pero no es la voliintad misma. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto. no miiy bella estilisticamente. 3. clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. 261: IJRC.i. 237. Cap. 12. según lo importante que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla. 53.

En el juicio de la culpabilidad. como s u soporte específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a acción (típica. es la voluntad de la acción. en cambio. que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la acción típica. de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción. en general. e n el sentido relevante para el derecho penal. se examina la reprochabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurídico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad. antijurídica) puede ser culpable. en sentido estricto (la reprochabilidad). antijurídica y culpable. La identificación de un estado anímico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje. C:iilpabiliclad. O. por ejemplo. antijurídica) culpable (en este sentido se habla.ces. pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). antijurídica. en particular (como u n a espe- . el estado animico descrito en el tipo subjetivo). [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anímico (por ejemplo. sino también el dolo. o como acción culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad). sin embargo. en este sentido amplio. Un estado anímico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor. En este capítulo se trata. en el art. como s u posible portadora. La culpabiliclad. P. presupone. no sólo la voluntad de la acción. u n a determinada voluntad o u n a determinada acción. o (en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica. es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio.) del "probleina de la culpabilidad"). 263 de la Ley procesal penal (St. Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la acción culpable.

la voliintad de la acción que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo. sin embargo. la voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora del reproche de la culpabilidad. 111. La poleinica entre la ~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la acción finalista no versa. EL DESARROLLO NORMATIVA DE DE LA C O N C E P C I ~ N LA CULPABILIDAD EN LA D. Este es el problema nuevo y específico de la culpabilidad dentro del concepto del delito.OGMÁTICA MODERNA La comprensión de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado . en el derecho penal. tipicidad y antijur-idicidad. "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: acción (conducta). En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la acción. no son sólo elementos de la culpabilidad. es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. del reproche de la culpabilidad. No obstante. el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos. sólo ella puede ser portaclora. en el sentido del derecho penal. sino sólo sobre si pertenece úr~icumer~te a la culpabilidad.cie de la voluntacl de la acción).es ya ar-ites u n elemento de la acción. A la culpabilidad. sólo lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser ciilpable. aiinclue todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad). Por ello. sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador).

344) de construir la culpa de u n modo puramente psicológico fracasó. . El primer paso para la coinprensión del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgr¿Jk.Notstar~d. (Dc. lo misino que en la constatación de la antijiiridicidad. como elemento esencial.de rin largo proceso de desarrollo. 1922) y la doctrina dominante. 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. puesto que en ella falta la relación psiqiiica del autor con el resultado. lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. Scl-ruld rind Sclruldstufei-2. G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n .IN(~ (Urrscl-r~tld. Pero aíln antes que e n la antijuridicidad se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la separación entre lo externo y lo interno.eirz Scl-iuldproblern. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1. en cambio. la culpabilidad debía ser "la relación animica del autor con el resultado". que de estas dificultades había que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad. 1913). por lo menos en el dolo. En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que la concepción psicológica de la culpabilidad era insostenible. Fj 1). ¿En qué debía consistir la relación anímica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrelló la concepción psicológica de la ciilpabilidad. En la dogmática moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no". la relacioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del aiitor con el resultado".r. FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf. 1907) y le siguieron pronto BEI. 111. 191O). El intento de RADBRUC H (2 24. 194) creía. Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad. Aíin no s e había aclarado. sin embargo. nos cncontrainos ante el resultado de iina . a ú n s e incluía la "relación psíquica" en el concepto de la culpabilidad. Doir~lz(Aufbau.

En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores.lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl.j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla. El concepto de la culpabilidacl.Estos i.ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl.irgo. erróneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción. IAI ciistincioii clc la \. 1x1-o n o ca1)i.i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . 11~11. (lile había (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria. la doctrilla d e la acción finalista asigna al dolo. e n u n principio. con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la acción e s cull~ahle.ii-art c>i-rscIt. Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic.(:jc:niplo la concicncia clc 1. sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado. los elementos subjetivos-animicos v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i ¿iiiti. cllie n o p~ii.i distiiicitin d r la vuioi-acióri v sii ol. eni1~.rsos c.ictcr lógico Ida inipiilabilidncl c l r la acc. n o coi11prende.jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto. qiie h a bían sido atribuidos. como tal.icXto. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA.i~ctlor-acióri". dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción. s u lugar apropiado. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v. iiifIs rluc i n 1. como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l. a elementos anímicos. i-c.clcn sci.ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Iógicai~ic~iitc c.i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl.isl¿iclaclos al tipo y ¿i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-. .. ción.ilor.iic.lito.itl. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida.iciOri e n los cii\rc. p i x s . separó tajantemente la vulorclcióri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~.lviiiciitos iio 11iic.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación.cl~ic.1 tl(.aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Iógicctrricrit(~.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit. El 11rol)lt~iii:icoiisistc.tr.1 ~ i i i ( . c a d a vez mfis. con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la '"~n c. e n cambio.

o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad".1 :32 El. Con la inclusión del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún elemento objetivo. en realidad. en absoluto. puesto que la actitud subjetiva del autor en relación con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap. como la que sustenta recientemente GEKMANN.m 1)I:I. NIIISVf) S1S. completamente infundadas. En los delitos culposos. VIII. por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido. del error sobre el tipo y del error de prohibición.I'I~:iZ. ni queda. de la participación. I)l:l<lií . en la doctrina de la participación. gracias a la acentuación de la función objetiva de la voluntad. de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad. al incluir la infracción del cuidado debido en el tipo. El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es. etcétera. 5 1). por ello. son. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la acción finalista por "la subjetivización de lo injusto". quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad. La doctrina de la acción finalista no debe ser confundida. . sin embargo. por tanto. con ello se destaca. sino que. por ello. así como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. al mismo tiempo. por ejemplo. subjetivado en lo más mínimo. claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la acción típica. 1 1 0 IJISNAl solución correcta de los problemas de la acción. con u n a concepción puramente subjetiva de lo injusto. la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraños. A. al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia. con el destaque el desvalor de la acción. conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivación del derecho penal (como. del objetivismo causal-). s u depuración de elementos extraños. precisamente.

pero sólo lo qLie haya hecho de ellas o cómo las haya empleado. erx esta . como si no responde a la medida mínima exigida de dirección final. que el autor hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si va dirigida dolosamente a la realización del tipo. Toda culpabilidad es. pues. culpabilidad de la voluntad. puede serle atribuido como "mérito" o reprochado como culpabilidad. es decir. sino en el sentido concreto de que este hombre. Sólo aquello que depende de algún modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn.LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad.una resolución de voluntad conforme con la nornla. El reproche de culpabilidad presupone. en comparación con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía haberlas empleado. conforme con la norma. por consiguiente).pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. por tanto. y esto no en el sentido abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor.

1950: R o i iizcr<r:~. ¿Es posible teóricamente la adopción de la resolución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedrío.de la capacidad concreta de culpabilidad. 2. de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana debía existir u n a linea evolutiva directa. 5" e d . hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad de acuerdo con la norma. tradicionalmente. En caso de que se admita esta posibilidad. sobre esto. ps. Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos. 358.:id~n. Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie.situación. Sciir. (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT había basado con-ipletamente en esta . G E I I L E N Der . . El hombre era únicamente el último eslabón de la especie de los primates.p. 3 (1951). ~ Die Schicliteii der Personlichkeit. La teoría evolucionista.) 5 1. había enraizado profundamente al hombre e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la época. Mensch. Si-or~ii.) 2. . Este problema se descoinpone. 1929. 1952. Osferr. 5" e d . LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO Los problemas del libre albedrío presentan tres aspectos diferentes: uno antropológico. LOI~ISNZ. uno caracteriológico y otro categorial. El aspecto antropológico Ver. V . en otros dos: 1. ¿tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor. 36 1 y S S . J oJJ: Recht. que se inicia con DARWIN y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del siglo XIX. 1. s u inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de los instintos animales. .

con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones. GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas.). de aquellos reguladores biológicos que conducen al animal con seguridad. . iina gran involución de las formas innatas de conducta. La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos. LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los instintos animales. cit. ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicación en el problema categórico. por coilsiguiente. ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad. 370 y SS. El hombre. lug. . según s u esencia. de 1882.. 362).doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final.) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~. cit. desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ. el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por sí mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes. por no hablar de la íntima relación de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso. sino "precisamente. En contraste fundamental con el animal. es también u n ser especialmente indefenso. por s u gran "libertad de los instintos". es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbación de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional. el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ. El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas.. instintivas. al contrario. 4 . que. lug. p. los movimientos instintivos (.No sólo filósofos sino también zoólogos y psicólogos de animales (STORC~I. ps. de conducta.

para poder vivir" (STORCII. 366). en cambio. individual-especifico. Al hombre. al que diera SCHILLER expresión clásica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no sólo indica el destino. lug. como al animal. Con ello vuelve la antropología filosófica (como la moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento filosófico. como iin sentido vinculante de la vida. El animal posee u n sistema de acción. que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no sólo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal. la vinculación de su espíritu a los criterios de la verdad. en virtud de la transmisión hereditaria. cada uno para s u persona. del sentido y del valor. Sólo el hombre. s u sistema de acción -en el fondo.I. llenando s u s disposiciones.). Al hombre no le es dudo biológicamente el orden de su existencia. el hoinbre tiene que adquirirlo. u n ser con u n a disposición a la responsabilidacl. . dadas de u n modo general. como una caracteristica positiva y decisiva del hombre. m á s exactamente. . tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad.. El hombre es u n ser responsable o. sino que le está confiado responsablemente como tarea. este es el criterio decisivo.:I<) corresponde. "Al animal le es inmanente el sistema de acción típico de s u especie. sino que lo realiza también ella sola. cit. . pero vacías de toda forma detallada de ejecución. Cada hombre tiene que elaborarse.en un periodo de aprendizaje. segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo s u conducta por medio de actos responsables. como persona. sin embargo. que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie completamente nueva de fenómenos". le indica sólo el destino y le confía s u realización (. p.I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (ScIIEI.

I'oi-sori: L\'i. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor.1 miii-itlo estei-ior (dir-c. qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la \roliintacl. lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción. las pasiones. esclusiva~-iiente.. cit. de modo que a p a rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos. El aspecto cal-uctci-ológico Vc. a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos e n c. lo cautivan. s e reSería. incliiso los impulsos instintivos. los deseos. por ello.Ai!/bciic dc. II(v.. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio.2 . Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la especie y la aiitoconseivación.ii~c~ici~:i:.:i. pasiolies y aspii-aciones.sino de la dirección d e los iinpiilsos ariirnicos. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realización cle iin fin. 428 y siguiciitcs. qite afectan al Yo. Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad.ccioil cic lu acciór~). las uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas". A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:- .liabiaii-ios analizado h a s t a horil.: I. lug. etc. h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas.1. las iilclinacioiies.r.ii.:i:sc. e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora. los intereses. procedentes de los instintos. La clirección Sinal qiic. No s e ( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad. % 60.1icri.zi:i. ps. lo toman.1. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva él "mismo". como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo. El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible.

13. Los impulsos pueden ser también dirigidos. p.deciera la decisión de la acción: también las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda acción "está basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI. es decir. del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). HENKEL (Der Menscl~ini Reclil. sin embargo. y precisamente según s u contenido de sentido y de valor para u n a configuración de la vida que s e extienda más allá del momento presente.:RS<:FI). el más fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos). s u fuerza. Studium Generale. En cambio. es decir. tan pronto como intervienen los actos de dirección. sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. Objeto de esta dirección final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato. t . mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas". Ahora bien. Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. no se experinientan ya sólo los iiiipul- . decide sólo. exclusivamente en la capa profunda. Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeño y al contrario. conforme a sentido. 238) Ilega a u n a concepción demasiado restringida de la doctrina de la acción [inalisia. en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. en caso de contraposición entre ellos. La función anímica correspondiente es la voluntad.sino los impulsos que apremian para s u realización (direcciónde los impulsos). El criterio de esta dirección no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin. Al no diferenciar debidamente la dirección de la accióri de la dirección de los impulsos. La decisión de la acción es entonces sólo el resultado del impulso que h a llegado a dominar.

en las que se apoyan.. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido. los actos del pensamiento y de la voluntad. Los actos de la función del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas. puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisión de la acción. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda. La significación insustituible de la función de clirección de la voluntad. Sólo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo. s e convierten en motivos. el sentido y el valor y permite. etcétera. al hombre la regulación de s u s impulsos. no causales. que le está confiada de modo responsable después de la desaparición de los instintos biológicos. En este proceso. Z 60. sin embargo. coiiforme a sentido.i. los intereses.I . ps. u n a aspiración. en que hace posible una nueva configuración de la vida humana de acuerdo con la verdad. También en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de dirección conforn~e a sentido. orientada en el sentido. Vci. con ello. es decir. al apoyarse e n ellos la decisión de la voluntad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas).I A I ~ M A NEtliik: . consiste. Después de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre- . Wi:izt. las aspiraciones. u n interés. 428 y siguientes. sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significación valorativa para u n a configuración correcta de la vida. el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso. de acuerdo con este contenido de sentido.sos en s u fuerza er-ilotiva.~. son los fines de los impulsos instintivos. destruido.

debe estar necesariamente prefijada. precisamente. puede hacérsele responsable de haber adoptado la decisión falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la vía del indeterminismo tradicional. sin duda. el n~onisn-io causal. por consiguiente. al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada. nada que ver con el anterior. que podría ser hecho responsable de s u s actos. El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo. el reproche de que el hombre haya adoptado la decisión falsa e n lugar de la correcta. el indeterminismo destruye. puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relación con el anterior. e n de la cual. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe sólo u n a única forma de determinación. El estado posterior del sujeto no debe tener. que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad. pues éste destruye. ni a través de u n sujeto idéntico. En el monisrno causal no es posible. Con esto. es decir. puesto que toda decisión -con indiferencia de si es falsa o correcta. A la solució~l nos aproximamos sólo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinación. sin embargo. del que surgió la decisión. precisamente. únicamente. ni de modo inmediato. En el ámbito del acontecer externo de la acción hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal gunta ble al medio virtud . el acto de voluntad posterior no podría guardar ninguna relación con el anterior.del "sí". al sujeto idéntico. puesto que en otro caso estaría ya determinado por algo. sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posihombre el dominio de la coacción causal por de u n a dirección orientada en el sentido.

sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor. No s e trata ahora de la libertad de la acción. El problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo. de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores. se producen a menudo. de u n modo vidente. Si se presta de nuevo más atención y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico. Ahora tenemos que ver si es posible la dirección. por consiguiente el fin que tiene a la vista. sino que se determina ella misma. Este acontecer defectuoso discurre todavía completamente por vías causales: u n a determinada conexión asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". errores típicos de escritura. conforme a sentido. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de . o sin la concentración necesaria. Aquí interviene u n a nueva forma de determinación: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores. es el que determina la ejecución del acto. en cuanto viene la palabra. puede observarse a ú n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. como es sabido. Esta forma de determinación se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensión de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales. Si me doy cuenta de la equivocación constante y hago u n esfuerzo de atención. de los in~pulsos ar~írnicos del hombre. percibo todavía la antigua tendencia asociativa. Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo.por el nexo final. sino de la libertad de la voluntad.

Pero no sólo 1-0s sino también los impulsos para pensar no pueden estar determinados únicamente por causas anteriores. por ello. sino según razones videntes. pero no de modo que él. con la máxima claridad. no se determina e n el proceso del conocimiento segíln s u mera fuerza. diversos pasos del pensamiento. la forma fundamental de realización de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento. las que determinan los pasos del pensamiento. como en la predestinación). que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. o impedido completamente. quizás contrarios. La forma de ejecución de los actos de pensamiento revela. pero s u relación con los demás impi~lsos. en la finalidad el fin determina los pasos que a él conducen. e n los estados de cansancio. son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento. como condición material. Pero estas condiciones previas. Que el pensamiento se basa también en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado. son mera "infraestructura". u n impulso de la capa profunda (u11 interés en conocer). sino porque contiene las razones videntes. No son las c a u s a s ciegas. causales. a s u vez. arrastre hacia sí ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final. Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad. apoyándose en las cuales el pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él.es necesario. sino que este s e determina a sí mismo. pero no de la forma de s u ejecución: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segíin causas ciegas. Con ello no se h a dicho. de acuerdo con el contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista.pensamiento apoya s u s diversos pasos. como e n las conexiones asociativas. es decir. sin embargo. sino según s u .

sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. el valor y el desvalor (así. La libertad no es. la admisión de u n a libertad así. Es la libertad d e la coac. Mieiitras lo no valioso cit. indiferente a sentido.ción causal. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios.contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es sólo posible si puede ser asumido responsablemente como la realización de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. 714. sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. nos conduciría solo. es decir.no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significación permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedrío. HARTM A N N .la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente.~c~. Ethilc. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicaría iin conocimiento. que no estén fijados. p. ciega. la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente objeto del juego de s u s impulsos. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. No es -como cree el indeterminismo. por consiguiente.- . por ejemplo. por condiciones previas). o de u n modo absiirdo). también mal. sino también que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea plena de sentido.espo~~sabilid. de nuevo. ciegamente. p a r a la aii todeterminación confornie a sentido. sin fundamento. El conocimiento supone no sólo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir. al caniino erróneo del indeterininismo v destruiría el sujeto tlc la i.

etc. sino el quedar preso y dependiente. Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del análisis del problema de la libertad. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. eii l a crii~-iinologia aparece. apetito sexual. La pregunta acerca de córno puede el hombre liberarse de la presión causal para la autodeterminación conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido. no puede ser contestada. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el niiindo circunciante. Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste. voliintad no libre. En la falta de este acto se basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella. ansia de poseer. animosidad. e incluso u n a contradicción.termina al hombre. qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila. Este análisis del problema de la libertad permite aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia. codicia.) y no h a intervenido todavía el acto de la libertad. sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. lo hace en la fornia de la presión caiisal (como ira. Las dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso. en todos los aspectos. lo mismo que la pregiinta acerca de cómo ronsigiie la causa producir el efecto. La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la aiitodeterminación conforme a sentido. . Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto. No es la decisión conforme a sentido a favoidel inal. envidia. La pregiinta niisina carece acliii de sentido. Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradicción.

El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto que e n realidad no existe una contradicción. en la gknesis del delito ( S A U E F ~ . ps.: Srsisi.. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisión de cometer el delito proceda enleramente. 1956: Miszc. r. 3" ed. 2 1 3 y Delilile. sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme a sentido. enteramente. Ver K. Ühcr i~ioliviscli i~r-iklare 1. coino ser determinado a la responsabilidad. parte del conociiiiieiito antropológico de que el hombre.rsr<.. ps. es capaz de iina .i. S S .cliriur~gsJQ~~i~jIceil. El delito es. corno ser determinado a la responsabilidad.~c. en efecto. Mezger-- Festsclrrijl. 1959. está existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos. .) es un juego peregrino. La culpabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial. Cooi:. o en parte. por ello. ps. Scr iru:ir>r:rz. junto a la disposición y el ~niiiidocii-ciindante. 1. I<rinlinologie. sino precisamente la falta de u n a decisión conforme a sentido en u n sujeto responsable. 14 1 y SS. L I producto ~ de factores causales y la suposición e incluso la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutaciórz de la inzputabilidad Con el conocinliento de que el hombre. 59 y SS. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminación. de una voluntad libre y no del concurso de la disposición y el mundo circundante. Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc.

puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1. el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales. Acliiel acto. etc.sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli. pertiirbaciones de la coricicilcin. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico. no es pasible de percepción. pues el "objeto" de que aquí se trata. la capacidad concreta de culpabilidad. sino sólo averiguarlo de iin modo enipírico-práctico. del que s e deriva u n a afirmación sobre la realidad individual. pero no se sabe todavía si este hombre. con razón.i ~ ( ' l .~ ' ~ p<ir. Una constatación de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia. u n a definición general de la naturaleza del hombre y de s u libertad. Ahora bien. . era realmente capaz de autodeterminación conforme a sentido.ilidad. sino u n juicio existencial. pero la excliisión de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo.jiiicio científico. por el qiie el hombre s i clc\-. sin duda. de la i s l ) ( ~ ~ . i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 .i por encinia del iiiilnclo de los objetos. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espíritu. Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil limite. e n la sitiiacion concreta. a responder "cientificamentc" a esta pregunta. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivación: la subjeli\riílacl clcl siijeto.. conscientes de s u responsabilidad.autodeterminación conforme a sentido y con la comprensión de la estructura categorial de esta forma de detei-ininación. coi110 las enfermedades mentales. por ello se niegan. sobre todo por terceras personas. e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia. Esta experiencia empírica plantea aqiii precisamente especiales dificultades. s e ha logrado ya. los psiquiatras.

Es más fácil. estos son los que por s u juventud (y sordomudez). u n acto teórico. La capacidad de culpabilidad tiene. sino u n acto puramente existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como tú.no puede ser nunca objetivado. que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de . El juicio de que u n hombre determinado. e n u n a determinada situación. no son capaces de culpabilidad. según ello. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminación conforme a sentido. por ello. formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todavía. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Código Penal. que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinación de la voluntad". por ello. como igual. no es. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es. o por s u anormalidad mental. pues. como s u s ceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. La definición legal d e la imputabilidad Mientras que el art. capaces de la inisma autodeterminación plena de sentido. en s u nueva reducción (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933. Es lo absolutamente no-objetivo. 51 en s u redacción originaria definía la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinación de la voluntad". en conexión a s u vez con el art. Arts. o no son ya. 2. la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión. es capaz de culpabilidad.

ver mi M a n u a l . por juventud o por 2stados mentales anormales. p.voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la voluntad (conforme a sentido). Sobre la regulación legal. c-n particular. 133 y siguientes. Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73. 122). ps. el autor no es capaz de 2ulpabilidad. Si falta uno solo de ellos. .

En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterológicas anteriores (cap. sin en~bargo.:IIL[. Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la función del Yo. Der Menscl-i. VI. sería imposible. 1952.al realizar u n a acción antijurídica. ps. 5" ed. si la personalidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme . RWIIACKEI?. 2). 5 1. Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. . Ahora bien. a ella confiado.N. confiados al hombre como tarea. como órgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la existencia. Esta falta puede ser u n fracaso único del Yo-centro responsable de la persona. 4" ed.CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD Ver WELLEI~... Die Schichlei-rder Personlichlceit. u n a vida humana ordenatia conforme a sentido. o al control del Yo). sin embargo. Z 60.: GI. Culpabilidad es la falta de autodeterminación conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico de la existencia. 428 y SS. puede basarse también. en u n a capa permanente de la personalidad.

instintos desarrollados de seleccionar y evitar. Esta decisión previa forma parte de la función de u n a "capa de la personalidad". "una presencia de decisiones fundamentales evidentes. . todas las demás tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. intelectual. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde allí" (GEHLEN. es lo qiie se denomina carácter adquirido. Carácter. la gran cantidad de excitaciones "emocionales". incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente. 87). 405). En el Yo-centro consciente hay u n saber de índole especial. es decir.u n depósito de las decisiones adoptadas anteriormente. Se vería también paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. Este "orden de actitudes y reglas de conducta". u n a a una. u n a disposición tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nuestros intereses importantes.frente a las excitaciones de la capa profunda. u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. Es u n a estructiira interna de la personalidad.controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales". situada entre la capa profunda y el Yo-centro. que -vista desde la capa profunda. El Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas. p. que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. al rechazar u n a s y permitir las otras. artístico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER. del horizonte de posibilidades. de tipo lingiiistico. La conducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente. Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro. aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre. p.

o en la estructura defectuosa. Al irse insertando el hombre en la vida social. Lb. dirigen aquí ya en lo inconsciente. 354 y SS. mediante la recepción pasiva y la conducta activa. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo. o en el negligente y temerario. la disposición tensa a la realización de tareas y a evitar peligros. o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. de esta capa de la personalidad. al dirección de los intereses más importantes y de las aversiones. es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teorías siguientes: 1. el caso en el delinc u e i t e habitual. mediante la educación y la propia experiencia. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raíz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad. como base determinante de la acción antijuridica. que no ha desenvuelto suficientemente la atención inconsciente a los peligros. en gran medida. ps.ER. KOHI. por ello. la conducta de la persona. La culpabilidad puede tener ya. o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa. MEZGER.en este sentido. por ejemplo. s u raíz en la falta.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción . La teoría de la voluntad. Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado allí acogida. Este es. es decir. construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. la más antigua (EhG E L M A N N . el fomento o la represión de las pasiones. en u n defecto reprochable del carácter (la llamada "culpabilidad del autor"). De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente. que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social. que ha dejado crecer en si la pasión. o e n el delincuente pasional.

que incli~so al colocar el recipiente no pensó en las posibles consecuencias iilteriores? 2. Tocl.i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de interés. J3~c.jer se olvida de guardar iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas. la teoría de la volilntad le reprocha "ql~e antes. sin diida. ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión del 1)ier-i jiiridico. en efecto. hay al20 más que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer. sin duda. W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit. La tcoria del sentimiento advierte. 1 9 10. pero no cón-io pueda serle reprochada .i 1í1 vida social.Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento. ¿Qué sucede. que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infracción colrscier~tedel deber. 356). pero sobre todo las actividades profesionales. la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión del bien juridico.r 1. Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit.coriscier-iie del deber. O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) . cuando tenia todavía presente el deber de asistencia. 1930) considera que la razón de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o interés por iin bien juridico (EXNEII). La teoría del sentimiento (EXNER. El hol-iibre s e inserta en la vida . sin embargo. si la miijer era t a n impriidente. Si u n a iilu. no e s ~oc1. en esto. como tal. teoria explica.rsc. contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos. 11. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER. el olvido. La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir.iviaciilpabilidad. Lb.

en u n a "tendencia determinante" que. reacciona "automáticamente".social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. Esta reserva de disposiciones para la acción. tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir. El cliie aprende. aprendidas y practicadas. de un modo laborioso. libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atención a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atención a las incidencias del tráfico. en una disposición inconsciente (automatizada) para la acción. La dirección final de la acción puede formar así centros de gravedad porque. ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan. . a conducir u n automóvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante. por e. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. los cambios de marcha y los frenos. sierilpre cambiante. habiéndose convertido después. tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo. es aplicable en todos los sectores de la vida humana. del tráfico. nos permite realizar fines cada vez más lejanos y amplios. dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situación de peligro). en el ejemplo del conductor. repitiendo aisladamente los diversos actos. Todas las disposiciorles para la acción que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes. no sería imaginable el veloz tráfico moderno. por sil frecuente repetición. Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la acción.jemplo. y en la medida e n que. así con10 la correspondiente atención a los peligros y el 111odo de afrontarlos. Esta reserva de disposiciones para la acción automatizadas. que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Lo que hemos visto aquí.

el que conduce iin coche. 468 y sigtiientt. en la medida e n que al emprender s u acción final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la acción. adquiridas conscientemente.tiene que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente de la acción y s u s elementos automatizados. Aunque la corrección de nuestras acciones no s e basa. pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Ver WELZEL. 11s. en u n a dirección consciente e n el caso concreto. Por ello. la incorrección puede serle reprochada al autor como culpable.puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones para la acción. o -dicho de otro modo. l-iabiendo podido coi-iocerlos. por ejemplo. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la acción utilizadas en su ejecución. e n gran parte. . sino e n disposiciones para la acción adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas. tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reacción. Z 60.~.

conforme a sentido. de la voluntad. a una conducta antijiiridica real. Lo que se reprocha es la resolución de voluntad antijuridica en relación con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida). conforme a sentido. es decir. Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). como en el rufián. sólo es objeto de consideración en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o -en unos pocos casos excepcionales. en cambio.LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único de la dirección. de que se comporte jurídica o antijurídicamente. como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del carácter adquirido. Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminación libre. del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad. u n a relación específica en que se encuentra la voluntad de la acción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es . Es.de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. La reprochabilidad se refiere. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no. como vimos.

Elementos constitutivos de la reprochabilidad son. como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto. el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho. o ha poclido conocer. capaz de culpabilidad. A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conocido. pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios. s u s circunstancias que pertenecen al tipo. o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. en relación con el hecho concreto. o ha podido conocer. como debía y hubiera podido ser. la antijuridicidad del hecho puede ser sólo conocida si el autor ha conocido. e s decir. que s e a c u s a ya e n la . u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurídica. 5 1. E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO DE LA REPROCHABlLIDAD La diferencia fi~ndamental entre la realización dolosa y la r?o dolosa del tipo. todos aquellos que son necesarios para que el autor. Ahora bien.conforme a la norma. la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está. El conocimiento de ésta se basa en el de aquéllas. hubiera podido adoptar. las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad. por ello.

1. o para poder sufragar la estancia de s u mujer. etc. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los demás elementos subjetivos del tipo (intenciones. como hacen los defensores de la doctrina de la acción causal. enferma de tuberculosis. en esta situación. la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga. como carácter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena: mientras que el concepto dogmático de la culpabilidad queda reducido al dolo. se mantiene en el plano superior del concepto del delito. Mientras s e considere.) ¿hasta qué punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los elementos subjetivos de u n hecho. sino la reprochabilidad del dolo. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda. por ello. en el momer~tocoricreto. como tal. descritos en u n tipo legal. la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad.tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos. al contrario. Sólo cuando se advierte que no es el dolo. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena. por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisiórr concreta. constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la acción. contraria al cuidado debido. en u n sanatorio. es posible delimitar correctamente y comprender cuán grande es el número de los criterios decisivos para la culpabilidad. sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopción de esta decisión. Los elementos de la reprochabilidad son también fundamentalmente diversos según que s e trate de u n a realización dolosa o no dolosa. en la culpabilidad. del tipo. que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad. es decir. tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmático de la culpabilidad. en la medición de la pena .

1. o había podido preverla (culpa iricorisciente). dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. 322). la palabra 'culpa' es utilizada aquí. . 13. 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida de la culpabilidad'. ver mi Manual. VII. de repente. 1. sólo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI. Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal. 500) resulta completamente fuera de lugar. p. ver cap. según lo acabanios de ver. Sch~ueiz. entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar. 2 b. Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente. a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e produciría el resultado. del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite). (1944). ver N A G I ~ E K LK . la afirmación de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII. que consideraba posible.coiitaildo con la posibilidad de s u producción). Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no sólo la reprochabilidad del dolo. 2. no comprende. LK 1. p. no h a previsto la posibilidad de la producción del resultado típico habiendo podido preverla. Z 65. elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompañantes del hecho. 1. pues. en el ejemplo últimamente citado). típicos. sino tanlbién de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisión d e realizar el Iiec-ho. Cap. al emprender s u acción.surgen. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor. no debicvlcio haber confiado en ello. En los delitos culposos hay que distinguir si el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el peligro. en u n sentido amplio.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuación en el momento de la acción), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objetivo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurídica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y también, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realización dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue únicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legítima defensa.

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formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía conocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Médicos y enfermeros toman parte en la acción de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u acción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de corrección de los niños ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ógicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de la culpabilidad en el error de prohibición y la misma práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la

Los principios valoratiuos d e la ética social d e las teorías del dolo (1 d e la culpahilidad Ver Mrszcisi<. s u dolo qiieda excluido.no sólo la conciencia de los caracteres del tipo.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-. como objeto de la reprochabilidad. : MAUI<ACII.zr<i. 365 y siguiciites.. DCI-echo periuL. 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s . 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA.. NJW 5 1 . Alcl~telle SlraJrechlsproblerne. ps.e s p o ~ i da c iiIia roiicc.. Para la teoría del dolo. 1 : a r t .i. 1. (1944). 59". 11. 182. 2 3 y SS. A. 1946. N A ~ L E K LK .pción i~iteriiirdin c-ntre la troria dr. Colnerltar-ios al C>ócligoI>crlcil. 65. n o t a prrvia a l ai-t. T. Por eso era fácil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo.n teoría d(. aunque actúe con pleno conocimiento del tipo. 1456. LANG-IIi~i<icirsis~. Z 6 5 . n o t a previa del art.c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Código I .:~.1 dolo 21. "Parte gcilci-al". . La conciencia de la antijtiridicidad pertenece. "Partc gericral". Ikr-ec/io lxnctl. A. éste e s u n elemento de la culpabilidad. W~:i. 6e. 184. Ros~i.i\ c ~ . y Cuiri. VI. OLSI~AIJSI.. 368: MDR 5 1 . 5 1. Scirr<O~>isrc. ps.zr:i. Wisi. "Partc genri-al". que comprende -aquí s e aparta de la doctrina del Reichsgericht..Corioor. V. lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. La teor-ía del dolo.por ejiiiiplo..4 0 9 . ANTONONITA. 1953. MDR J R 5 2 . 196 y S S . ps. 59. a r t .ON. sino también la de la antijuridicidad. 59. Z 6 7 . 206-207: 11~1.o CAI.1. si el autor no la tiene. 6 4 6 . I. 1960.Der-pcho penal. Así surgió la "teoría del dolo". 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. 1 7 8 . 1949. cn la acción y en lo injusto. 5 8 4 . IV. 1. por consigiiiente. J Z 53.S J Z 4 8 . El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo. 59: Sciio~~irs. 50. 577: MDR 5 2 . al dolo. 12" cd. 5 1.cloctrina de la acción finalista. LK a r t . ps.

La teoría del dolo no puede poner en práctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepción o representación) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantáneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que conoce también las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realización, apenas habría delitos dolosos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aquél exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpción i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

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El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle información juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas más graves del error de prohibición. Desconoce la culpabilidad de la ética de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad concreta del autor de comprensión de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurídica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s también u n acto d e s h o nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a fórinula permite a u n a concepción autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í , con razón, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

sino la razón por la cual s e le reprocha el dolo. en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social.I<fi1(:1IO I'ENAI. BGH 2. siempre que se disponga a hacer algo.. p. strio tan1bii. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido. más bien. sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que. .r~cuarido podía coriocerlu. mientras que la conciencia de la antijuridicidad es sólo u n elemento de la reprochabilidad. Al autor s e le reprocha sil resolución de voluntad antijurídica porque podia conocer sil antijuridicidad y. 192 (201). por consiguiente. Porc~llo. . De ahí s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino sólo de la reprochabilidad.s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud ar itij~ir-idica rio sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad. omitirla. . posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración. La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor. La teoría del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u .) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurídica. está obliga do e11 todo momento a adoptar la decisión responsable de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto. si ello está o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirídico".166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I. pertenece ya a la acción y al tipo de lo injusto. La teoría del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante. Tiene que preguntarse. por ello. La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión.juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena la coli1isión ciilposa del hecho). "El hombre (. No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurídico.

p. puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL. 4551. p. Sólo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbién la comisión culposa del hecho. la teoría del dolo quiere que el que actúa con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. p. e11 u n a comisión culposa. según el cual sólo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisión. cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad. J Z 55. 142). 55. 279.WELZEL.La teoría de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad. 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposición de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7. es objetivamente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. en el priricipio del conocimiento. la destrucción. sustrac- . La misma situación s e produciría en casi todos los demás delitos del Código Penal. especialmente del estado de necesidad supralegal. p. Esta transformación de u n a realización dolosa del tipo. c) y en la creencia errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificación. p. la teoría del dolo s e basa. si conoce s u antijuridicidad. Esto s e advierte en todos los errores de subsunción que no son al mismo tiempo errores de prohibición (ver próximo punto 2. dentro de los límites de s u capacidad de conocimiento éticosocial. Lo mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art. 17 (23). al ser sólo punible s u comisión dolosa. la coacción de funcionarios. por ejemplo. El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendría que quedar impune. en los de alta traición y traición ( J Z 55. J Z 54. e n cambio. 144). el allanamiento de morada. según el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones.

el coriteriido de la resolución de voluntad (de la voluntad de realización) es irrelevante para la puni A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la . prevaricación del abogado. a u n a ampliación desrnesurada de la punibilidad. detenciones ilegales. 393). puesto que con ello s e castigaría también el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo. 456)27. la violación del secreto profesional y otros muchos más. p. ver WE~~ZE JZ L . 134). han propuesto que se castigue la comisión culposa de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría conduce necesaria~nentea la formación de lagunas inadmisibles (por consiguiente. al contrario.s '' . En esta íiltii~i~x. El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teoría del delito.ir en e1 art. . sin embargo. la sustracción o destrucción de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente. la comisión culposa del aborto.. p. p. coacciones. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci. Coizr~oriA. Esta propuesta daría lugar. revelación de secretos. 1c. la ruptura de sellos. ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955. existentes entre el error de prohibición c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisión lc culposa del hecho. allanamiento de morada. pues el art. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu. que defienden (en parte) la teoría del dolo. la coacción o las detenciones ilegales. Arthur KAUFMANN. Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . está embarazada.i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto. que la mujer. J Z 56. p. 100. etc. algunos autores. 55. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido.ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad.idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal taspañol. a quien s e hiere culposamente. de principio. Para evitar estas consecuencias inadmisibles.

en cambio. sólo s u realización es defectuos a . la voliintad va dirigida. "El médico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata Esta afirmación de Wr:~zrsr. nias bien. 1). a resiiltados que no están desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles. pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin. o averiguación) esta valoración ético-social y de que cuando lleve a cabo. en que en aqut. El concepto de la accióri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. por creer que s e trata de u n caso excepcional. especialinenle. etc. El reproche del error de prohibición culpable se refiere. privación de libertad. además.) es socialmente insoportable (antijurídica).lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs voluntaria v en esta. 1959. La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. justificado. " .1)ilidadLh. 7 y siguientes y. en la ina yor parte de los casos. porque no responde al cuidado necesario en el tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas. Si el ordenamiento jurídico declara que u n a determinada acción dolosa (aborto. parece del todo exact a . reflexión. la acción. al contenido de s u resolución de voluntad. coacción. se cerciore antes de que realmente es así. pero no e n relación con los medios y la forma de s u utilización (ver a este respecto mi articulo. que no están comprendidas e n s u voluntad de realización y debería haber dirigido consecuentemente s u conducta. (mediante el examen de conciencia. 10). en principio. a pesar de ello. qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido (antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpablemente antijurídica.no me. ri ni entender. ps. parte de la consideración de que el ciudadano puede realizar también. separata del "Anuario de Derecho Penal". prevaricación del abogado. invol~iiitaria.

desaprobado (lesión del bien jurídico). por ello. por ello. incluso. p. u n hecho doloso. p. El ordenamiento jurídico sólo disculpa. Con ello s e atiene también al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurídico (y especialmente el derecho. la integridad corporal y la vida). que requieren u n a justificación especial" (MAYER. sino (regularmente) de u n resultado jurídicamente irrelevante y a menudo. Por esta razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n unos pocos delitos "'. "' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código (arts. 565.a u n feto. realizado e n la creencia errónea de s u juridicidad. el ordenamiento jurídico puede obligar sólo al autor a prestar atención a los peligros posibles e n la realización de s u decisión. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infracción de escasa gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor- . núm. El castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. pues extiende ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. en cambio. Ahora bien. el ordenamiento jurídico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurídicos importantes (por ejemplo. 200). 3" del 586 y 600) e s defectuosa. 107). Normen IV. socialmente valioso.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING. como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros. el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos. En la comisión culposa. la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de u n resultado típico. si el error no e s reprochable.

p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido. "Partc general". l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a .4 4 3 y SS. la posibilidad d e coniisión culposa de estc: clclito.ll q u e afecta a la c.:CA. responsable al siljeto de que el contenido de s u s t ~ i i ~ ~o .). en este sentido.El principio de la responsabilidad hace.I. 11s.L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflación pen. La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisión culposa donde a t o d a s luces existe. 225. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver. "Partc general". D r hecho. 167. e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen. 5 octubre 19 14. 164). N Dereclio perial. e n la a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa. "Parte especial".I.normalmente. Derecho perlal. piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta. Niegan tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. 1958.tic. susceptible de comisión culposa. pero confia temerariamerite e n q u e así s e a .ha(-e u n a declaración falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible. ver Dereclio peiral d e la culpa. Idos d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a responsabilidad civil. si s e produce también c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver. El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisión c ~ i l p o s a (si el autor. p. La acusación o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. p. Derecho perlal. 5 6 5 y 6 0 0 ) . sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal. cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~. 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. La a c u s a c i ó n o denuncia falsa es. 5 febrero 19 10. cn el . Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s c. Sólo s e persigutXn. El Tribunal Supreriio español. el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . el falso testiinonio. y AN. e n cambio. por una parte.acia d e la saricion. sin d u d a . por ejemplo.I?S reconoce. p. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944. 225). ONI.ON QUINTANO RII>OI. pero confía e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo. ~ O ONECA. por ejernplo. a tenor d e los a r t s . o s i n d u d a de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad.

oiu. cit. 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871. e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido. p. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. 19 abril 19 13. ) . QUIN. pero cree erróneamente. Dcr-ecl-ioperlal. p. según la medida de s u capacidad de conocimiento ético-social. 1957. pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas. ob.:S. 011). de u n modo positivo y negativo. p. Niega también la posibilidad d e QUIW~A RII>oI. 168. NO ob.I. cit. 11. Ror~itic. Ver. QUIN.i. "Parte especial".447 y S S . .:s. a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes. . con error vencible.I. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes.s. 300. limita s u responsabilidad por la realización. p. 11s.\..I.resoliiciones de voluntad no esté confornle con el ordenamiento jurídico (sieiilpre que el autor.\i. cit. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena.. y Cur:i. cit. que c u e n t a con r..ANO RIJOI.I. Con ello la teoría de la culpabilidad fija claramente.1 consentimiento del inorado~-. cn el m i s n ~ o sentido. Rou~~icur. los limites de la responsabilidad Código Penal alemhn. El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. p. 3 fbrero 1898.ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuÑozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido. 309). cit. coi110 dice FIUNK.. cit. 487).I. a r t . 2 9 diciembre 1923.:~ J ~ s oob.r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido. en caiiibio.~..o C. p u e s s i encerrar es.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitación sin s a b e r . "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona". La comisión culposa. ver ob. pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte. ob. 490). 6 9 0 . 6 iiiayo 1926.. coinisión c ~ i l p o s a . etcetci-a. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. Este arguiliento no e s convincente. la posibilidad d e RII~OI. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas. Adniite. conforme al cuidado debido.I~S niega la posibilidad de coinisión culposa.I.

. ps. mientras q u e el principio del c.. sobre ello Pirir. Über.. ps. En gran part. 1 . 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Código (art. 837). Sobre el corlceplo del dolo (Atenas. 33 y SS. S J Z 48... Paul Mr.. Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolución de voluntad ar-itijurídica.: y Nib:siz. 1922) 1.. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA. 2 h. NIESE. 129. ps. Mnucr<. d e s SiraJ. A. ps. 1953. Vorsalz ~trid Falrrlüssiglceil. DRZ 49. 375 y SS. 111. J. Firialitüt. Poirzilca Clrronika. 545 y S S . 1317 y SS. 209: Wrs~jíisr~.dic cihisclici~Gruridluyeii del. 6 y SS.: Z 67. 199. 2 1 . en el art. HII>PEI.e ya en cl sentido de la teoría de la culpabilidad. SCIIMIIYI.. Gdr. 1927: F~?ANK.NII~PISIUIEY. Hi1r<-ruPdc. 205 y siguientes. 59. 194 (= J Z 52. OGH 2 . t. 5 9 . 'T. 368. 3 .onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo. ps.: Wr:~r:ri. 2. 15 y S S . Proyecto 1960). 5 1 . Festsclrr. (79):ENN. 11.ii~i~rr)i~. 6" de la Ley penal económica (sobre esto. 2: V. Oldenburg. : 71 67. Ver también el art. SJZ 48.sozialen Ordrii~r~y. Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen. 577. Bonn. 574: 50. cit. p. 65: NJW ps. 349: KO~~I. OLG Stuttgart. -NII'I>ISRIIISY.r<rir. 400 y SS. 46 y SS. Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i. 335): BGH 4.clico-social (le 121 persona. 457. lug. MAUIUCII. SJZ 47. 325 y ya C~IOIWFAS. ps.s.. 122. 164.y W A I ~ ~JI R A . 9 5 y SS. 262. J Alex Meyer. 1.L~-I. H. Akluellc SIra/rc.Gr. 6 .I?AUSC~I-LANGIS. 31 del Código Penal griego. : NJW 51. Eii. 1969.. Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo. Gutacl~ten. M. J Z 56. Vcr Wr-I. 1954. 196 y SS. 1. ver: BAG ( 15/9/ 1954).50. MDR 51. art... Hr~scr 1. La teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art.cl~lspr-oblrri~c. 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2. 1954. E. MDR 50. ps. 11. al-t. ps.:r. ésta le e s re- .

por ello. tiene que regir tan~biéii el mismo principio. le debe ser tambien reprochada. :'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit. 335. para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2' f o del art. reflexión o consulta.. mediante u n examen n15s detenido de conciencia. la pena. etc. Si el descoi~ociiiiiento de la prohibición era disculpable.yrochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo determinante del sentido.iiiedicla que en el caso anterior. en este caso. las . r n grnernl. clc. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet. con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. la máxima gravedad. si. El crror de prohibición vencible atenúa la reproclial>ilidad y por consiguiente.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto. Cuando más fácil le es al autor la autodeterminación conforme a sentido. e s dr'cir. 123). en la medida en que sea disculpable. como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibición. a tenor del párrafo 2" del art. 51 en relacion con el art. es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad. 194332 52. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad. BGH 3 . había tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2. 44. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta. q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl y la pena. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l. 51.nc n i i i g ~ i n a disposición soljrv el vrroi. por t:jriiil>lo. aunque en r-iieiioi. El reproche de la culpabilidad reviste. pero podía conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o más de cuidado.d c proliil~ición.

p s .No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad.CI\. 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art. . 1-ia adniitido. Si l a disiiiiiiución de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc. ni e s posible encoiitrai. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo. con razon. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI. p. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi. 28 febrero 1946. conio el a r t . 29 Iiinio 1936. 1949. 4 4 ) . 2" del Codigo Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir . 1956. 2" del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito".tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo. 12" e d . 9". 8" y el a r t . las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. por ejc~niplo. "Parte general".o t r a parte.ON ONI. h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t .0 CAI. conio "concepción unitaria de la ciilpahilidad".). a las nornlas jurídicas disminuye la reprochabilidad y la pena.y cl :irt. A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe ol~jctar q u e el a r t . e n l a s leyes penales eri blanco). a tenor clcl n o 1 " del a r t .1. Derec\io pcrial. e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . 6 dicienibrc 1944. no distinga sentencias de 19 octubre 1872. 7 inarzo 1943. 2 16). "Parte general".I.d e d e r r cho no pcrial (ver. Si el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. poi. Eii el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar. 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla. 13 mayo 1896 y 14 abril 1900). sin riiibargo.ON. e n relación con el ri" 1" del a r t . 6 1ii1-110 1945. 4 2 9 y SS.CI\ seliala. Ci:i-1. [ l a invocado para t:11o e1 a r t . El precepto inencionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error. coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII. 66. 6 6 (del misnio modo conlo sc. Ucr-echoperiul. cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas.

i. dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad. oxpresamei~tc cn el no 10 drl art. por ejemplo. 12" cd. 296 y 329-30. 59. como reprochahilidad (no coino "evitabilidad").juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento. 17). 59-60. 11s. que serlala con razón. ps. p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas. perlal. 2" del Código. incluso.Dereclio perial. 1.:ZO. 1949. como los que resultan de la contraposición de los párrafos 1" y 2" del art.r ~ llcr-echo . con la capacidad del autor de comprender la anti. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por analogía.2 0 4 . Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. "Parte general".5 ) . ta en r ~ l a c i ó n es decir. art. ps. Ci1iii. por ello. pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analogía estA prcvisla. ps. 165-66. pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad.s u s grados materiales. se- exclusión de la responsabilidad. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva .o C~i. ver en este sintido A N I O N OIVECA. venido a transformar así dicha fórmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver. nota 10.os. riul espanol. notas a la traducción del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir. 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. (De otra opii-iión. I. a mi El "versari in re illicita" eri el Código Peentender: ver CI. en el mismo sentido Coriuori~. pues esto no e s cierto. 102 y 103. LK. 59 (ver MEZGER. separata del "Anuario de Derecho Penal". de acuerdo con la opiilión dominante (ver MEZGER. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula psiquiátrica utilizada por el Código.I. 1962. No nie parece coi-rccta. ver. "Parte general". No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern). Der-eclio penal. el a r t . 8" y del niimero 1" del art. a este respecto. La teoría de la culpabilidad define a ésta de u n modo unitario. "Parte general". ps.:RL. 1956. las sentencias d r 2 4 febrero de 1917. 249).. 11.ON O x r .a aplicación analógica del níimero primero del a r t . AN. !Y).

663. tanto desde u n punto de vista dogmático como práctico. art. 4). Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto. en el ar. además. también. al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa. 56 en s u niieva redacción. y HARTUNC.gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no dolosa del tipo (ver 1).. De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibición se deduce que la preocupación de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar . El contenido del dolo lo define. sino que la ahorida aún más. MEZGER. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta.fundamerital. 59. NJW 55. por ejemplo. propuesta por SCEI\VARZ. LK. 526. al art. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo aún ntudio más . rio la "riivela" para la culpabilidad. J Z 55. NJW 55. en la reprochabilidad de los delitos dolosos. con precisión. 1: no pertenece a él la conciencia de la antijuridicidad (así. 1. Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combinación de dolo y culpa. 59. VIANDEN-GRUTER. Sólo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. Una combinación de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinación de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. 1057. 226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo. de u n modo convincente. en contra. Insostenible. por consiguiente. según que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprochabilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento de la prohibición). es la construcción del error de prohibición como u n a causa de exclusión de la pena.en el plano superior. El finalismo distingue.

que excluye el dolo y u n error. El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo. por consigiiiente. La distinción del error sobre el tipo y el error de prohibición plantea dificultades que están condicionadas históricamente. o la disminuye. tanto si es de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa. Error de prol-iibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho. no conoce la norma jurídica. 59). sino también sobre el "carácter ajeno" de la cosa. puesto que fue confundida siempre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error inris. etcétera. WELZEL. o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre u n a causa de justificación. u n error sobre "hechos". si es culpable.de prohibicióri. 278. A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4. 51 y el art. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. el "embargo" (en el art. que excluye la culpabilidad. "El a u tor sabe lo que hace. 197).a absoluciones injustificadas carece de fundamento: sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena. causalidad. conlo cosa. si éste está sancionado con pena (art. 137). 455). 352. pero cree erróneamente que está permitido" (BGH 2. con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente. con dolo). J Z 54. Err-oi. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo. 55. de acuerdo con el párrafo 2" del art.sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal. "funcionario". 44. excluye el dolo. La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri- . De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error. La expresión "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también equivoca). cuerpo. "documento".sobre el tipo.Error sobre el tipo no es sólo.

pero cree erróneamente tener uri derecho a disponer de ella. es decir.clico. en cambio. el error sobre caracteres normativos del tipo. El que no sabe que la cosa de que dispone está pignorada incurre en u n error sobre el tipo. más bien. el que lo sabe. 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurídico". por ejemplo. Error de hecho y error de derecho. la denoniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. Error de prohibición es. por consiguiente. creyendo erróneamente que es suya. 22: J Z 54. sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad. tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo. dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. Ver WELZEL. que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal. Aktuelle Strafieclitsprobleme. Tan equívoca como la expresión "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". Este error impide ver al autor que s u acción típica infringe el ordenamiento jurídico. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo. puede dar lugar también. son. incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). El que cree.J:fJ. por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibición. p. a confusiones. sobre las "reglas generales de la conducta". como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta. sin embargo. No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. incurre en u n error de prohibición. 278. La expresión "error de prohibición". . como el carácter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver próximo punto a. a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la prohihiciórl. El qiie le quita a otro una cosa. por el otro.

sino que sigue siendo u n a valoración del tipo. 239. 124.a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que esté mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo. 132 y otros). cc) No son tampoco elementos del tipo. "competente" (arts. 113). como "sin aiitorización" (art. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad. sino elementos especiales de la antijuridicidad. el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisión (conociendo la posición del garante). "sin permiso de la autoridad o de la policía" (art.(por ejemplo. El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibición ". . 240 y el párrafo 2" del art. 246. bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva. Por ello. 1 lo). 145a). 240. 34 1). y otros). 138 y 330c (conocierido el plan de comisión del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al tráfico en los delitos culposos. Un error sobre ellas e s u n error de prohibición.a) Problemas particulares. los caracteres: "válidas" (art. "jurídico" (art. es u n error de prohibición. 253 del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo. 137. en los arts. sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. sino reglas de la antijuridicidad. "sin autorización" (art. 277). lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios.) en u n a circunstancia del tipo. eic. 153 y SS. El párrafo 2" del art. "sin facultades" (art. :" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10). 303. 284 y otros). 123. . o "sin estar autorizado para ello" (art.

(Error de subsiincion.ién klir<sr:ii. 367). ffl . error sobre la norma complen~entaria. La creencia errónea de que concurre u n a caus a de jiistificación es u n caso de error de prohibición. de oti-a opirliO11 RCII 3 . 286: OIJG Colonia. 1955: Wi:~xi:r~.zi:i. J Z 56. Vei. el n o 1 del art. Vci. 11s. .. es decir. . Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~. 1 O : 1 :3:3: 5:5. 5:Kni:i. es u n error de prohibición.Ver Wi:i. JMI31. El que hiere a otro porque cree erróneamente que es agredido por él (legítima defensa putativa). : 519: 5 7 . NIiW 56. ~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1.tairi1. conlo tal. ver también próxiino punto c). 299. cc) En las leyes penales en blanco. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa de justificación. 50. 73 S S . en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realización dolosa del tipo. 1 Ci 1. MDR 52. 55 1 . 233. . 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo.101. 253: 4. 586: J Z 5 6 . 238: 57. d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la atleciiación social cle la acción es también iin error sobre la antijuritliciclatl. 130: de otra opinión. LANGI:. 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~.l% 52.- 257. o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de . 1 19: % 67. como si cree que concurre u n a caus a de justificación que no está reconocida por el derecho. p. aqiiellas que contienen sólo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo.W A I ~ I J M K . o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detención).

c.l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por . ~ L I < * s . Eii estos rasos. nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente.o1ii1. .¿ l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c .debería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c¿)nio en el número 1" del nrt. sino sólo en u n error de prohibición.justificación no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello.cr iiota 1 1). de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc. esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osiriói-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificación. Al decir ENGISCH (2 70.itci. porque la creencia errónea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación produce el efecto de paralizar el "impulso".licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt. 8". VI dolo y cxsl. 9". para reflexionar sobre la juridicidad del hecho.iplicaciOii anal¿~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l iirt.¿il. no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto.il)lc s c . Eri It~s cleiiiás casos Iia apreciaclo la c.í s~ijrto a la rt>glili~(-ióri grncral. Lo iiiisnio habrá de s ~ i c c d e r lógicaniente eri los deiiiás casos la suposición ci-r¿~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. En estos casos subsiste el dolo.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii. que debería derivarse del dolo.ciado e n algiina ocasión la eximente. 8"). Cuando el error vi-n invc~icil~le. pero lo niega e n Telación con el primero. No obra con desconocimiento del tipo. Esto lo reconoce la opinión dominante en relación con los dos últimos casos. en relación con las c a u s a s d c jiistificacióii del a r t .i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. i . 599) que la punición a título de dolo es "incorrecta".i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliicióri que propoiteinos (\. La opinión dominante considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo". 8" (vcr riota 30). En aiiil~os casos s e tr-. ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa. lia apr<.xiiiiente incoiiiplcta. 9" v cuanclo f \ i c . Cuarido cl cri-or liiera vcric. iio <.

en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificación putativas. Ver. como causa de justificación. Si el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad. En la concepción de la opinión dominante desempeñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado. es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal. sigue siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. la teoría del dolo. la doctrina de los "caracteres negativos del tipo". si no hizo el examen conforme a deber. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad. la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro. La práctica aplica. 7). queda sólo disculpado si incurrió en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen. HIRSCH. La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. sobre ello.(RG 62. lug. por consiguiente. 139. tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia.que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de justificación. . el intento del BGH 3. 314 y siguientes. 7. pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificación. pero hace u n a excepción para la causa de justificación mas importante (después de la legítima defensa): el estado de necesidad supralegal. BGH 3 . de la situación. de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho. cit. conforme a deber. En principio considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo. ps. de eliminar esta grave contradicción h a fracasado..

653 y SS. J Z 54. 564. 55.:rier<. etc. 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN.: LANGI. NJW 53. 51/44. 4 1 .De la tesis errónea. 323: Arr-iiiii KAUI'MANN.: 56. J Z 55. 5 1 . lionlicidio.)". de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo. de que las causas de justificación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo.zr:i<. MDR 52. 37: MAURIICII.. culpable. N J W 50. Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r. A.. i~iás antigua): J Z 55. 178. 57. 183 y 5 l . 393: E~c. 20: 57.I'MANN. Pero como las causas de justificación no excluyen la tipicidad. 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia MANN. de corrección. 210: Nirssic. Si s e hace así. JZ 53. % 67. 209: 52. la creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de la antijuridicidad. . desaparecen los reparos del sentimiento jurídico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso. 9: S(:iii<oi. 76 1: JZ 55. LK. 566.i. sino sólo la antijuridicidad. 596.iirt. 1958. JZ 52. etc. Mezger-Feslschr.. 1 1 : Ai-thur KAI. De ahí s e deduce que los tres casos de creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación son casos de error de prohibición: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la ateníia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts. T. 584: Ncucs Bild 54.) por aborto (detenciones ilegales. Z 65. 5 1 . sobre t o 353. 260. 342.iscir. Mi<zcrsr<. 1953: 1-Iici. 196: v . art. % 70. . lesiones corporales dolosas. : I=r:i<iir)n..) cornetido e n la creencia errónea. SS. de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda. s e h a deducido la consecuencia. 663: Wlci. En la sentencia debe expresarse que la punición (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (.zi. 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G . Wi. Últiiilainente. también equivocada. 379 y S S . 59 11. Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc.zr:i. DRiZ 53. de defensa. 57. 142 y SS. el dolo de lesiones).: ves también Boci<r:.i. N J W 52.

El autor conoce la prohibición. u n progreso.de la deci- . pero cree que no es válid a . de la consideración de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo. La exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa. o u n principio metapositivo. de la Constitución. Esta solución de compromiso quiere legalizar. J Z 55. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez. a diferencia del error sobre el contenido de la norma. a este respecto. WELZEL. L)re Leltrc. Z 67. en cambio. 142. tanto desde el punto de vista teórico como práctico. la situación jurídica existente hoy e n la práctica. éste debe ser tratado como u n error de prohibición y la pena debe ser atenuada a ú n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisión (Zuchthaiis. 196 (213). el hecho queda impune. en principio. I301in. 1). porque según s u opinión infringe una norma jurídica positiva de rango superior. Esta solución no es satisfactoria. por consiguiente. por ejemplo. uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~. el hecho sigue siendo punible (BGH 4. El error de validez puede ser.clos estos problemas. párrafo 2" del art. en s u acuerdo mayoritario. f irrlsr I 1 . de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibición. I 1 J . si no es disculpable. Si el error es disculpable. pero debe ser tratado en las consecuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párrafo 2" del art.para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificación. Aquí rigen también las reglas del error de prohibición. ver.sin e~iibargo. sobre todo. disculpable si el autor confía en la correcciÓn. Hace tina excepc i ó ~ i . La gran comisión de reforma del Código Penal parte. 40 del Proyecto 1960). 17 del Proyecto clc 1927). 1960.

además. o incluso la amenaza de la pena. Sobre estos problemas. ver WEI. sin embargo. b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibiciór~eri particular.sión de u n tribunal inferior. en virtud de s u escasa capacidad de juicio. J Z 5 3 . El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe. que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurídico (por consiguiente. sino e n haberlo llevado a cabo. No es necesario. . No basta tampoco. en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurídica por considerar que no es válida. Si alguien cree. con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de manifiesto por ésta.ZEL. que había negado erróneamente validez a la norma. sin embargo. la ley penal). s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen. que s u conducta es inmoral. 266. con que s u conducta esté prohibiiia. Aquí rige el principio general de la ética de la responsabilidad. El autor tiene que contar. a c t ú a con conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error de prohibición disculpable. sin embargo. como puede darse cuenta él mismo. pero con ello no . que puede infringir u n a prohibición por considerar erróneamente que carece de validez. en parte difíciles. El autor tiene que poder s e r consciente de la contradicción de s u conducta con el orden de la comunidad. de que no está libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no está capacitado.El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición es la antijuridicidad de la conducta (planeada). Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica y quiere realizar e n todo caso el hecho. sin diida. e n contra de lo que el cree.

3 4 2 . por ello. (Ver BGH 10. NJW 53. V<-r BGH 10. NJW 5 4 . 3 5 : WAI<~)IZ. 41: 12. . Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c. El extranjero (por ejemplo. lo injusto de sil conducta como adulterio. sin duda. el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera. de modo que la posibilidad de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la primera. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infracción insoportable del orden ético-social vigente.~i6ri sobre los valores ético-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea. 266). La resolución de voluntad antijuridica es reprochable sólo al autor en la medida en que éste podía conocer s u antijuridicidad. NJW 53.fl~. BGH 3. sin embargo. puede conocer. Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena según el orden ético-social vigente. En la mayor parte de las normas del Código Penal. 111curre. pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto. la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. puesto que en Suiza s e castiga sólo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguíneos. Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ . 908: d i otra opinión. 1052.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una. Aquí coincide la infracción del orden de la comunidad con la infracción del orcien ético-social vigente. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista. 471. en error de prohibición.sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina infracción insoportable del orden de la coinunidad.

antes de infringir la medida de la autoridad. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora- . e n cambio. sin embargo. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. S u error de prohibición puede ser reprochable. por ejemplo. El que posea los conocimientos jurídicos necesariosT. sino en las cuales la actividad administrativa.Cuando en virtud de sil condición de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones ético-sociales especiales de Alemania. no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexión. sil error de prohibición puede ser disciilpable (así. en el caso antes citado de homosexualidad simple). de los conductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico alemanas. El que sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. u n problema de valoración juridica. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aquí problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. 137) no e s u n problema de infracción del orden ético-social vigente (y por tanto de la propia decisión de la conciencia). El que carece de los conociinientos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocació~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiación jurídica. aciidiendo a persona entendida. En esta materia rigen los principios que a continuación Se iormulan. En el Código Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente. sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. como es el caso. sino esencialmente. S u creencia errónea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de protección propio y lo tiitela mediante la pena. ante todo.

5 ) . 3 0 3 (daños dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. 16.El error de subsunción es el error sobre la ley penal. 41 1). Como conoce. Se da. 5 SIR 219/56. c) E 2 error d e suhsur~ción en particular. criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello.tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. de ordenación -como en el dereclio penal administrativo. 303 (del mismo modo que el carpintero. 86). . Así. con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. conoce el objeto que tiene que labricar. por ejemplo. especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930. BGH 9 . por lo menos regiilarmente. BayObLG 4. e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible. Para el dolo basta siempre el conocimiento del . por ejemplo.la 1-eprochabilidad del error de prol-iibición puede basarse únicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado. En las disposiciones penales que tienen u n carácter predominante. cree que no comete el delito del art. aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). o exclusivo. de él "hay que presiiniir que puede conocer. si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37. sin embargo. o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20.tiene el dolo suficiente para el art. 172. o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. concurriendo el dolo. 183). el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formación y de su ejercicio profesional" (BGH 4. o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes. 303 no comprende a los seres vivos. coi-rectamente. es decir. que recibe el encargo de hacer una escalera.

cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el autor. sobre todo.contenido material de las circunstancias del tipo. Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relación jurídica material y no sólo la pretensión concreta. 2 del Reglamento federal de la abogacía). .Esto es posible. 356 a la pretensión coiicreta. 2 del Reglamento federal de la aboWI. 455.I. e inipide conocer al autor s u antijuridicidad.. es decir. Si el abogado conoce la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. inciirre e n u11 error no sólo sobre la ley penal (art. sino también a la profzibiciórz de la conducta.ZEL. El error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo. Ahora bien. 284. es u n error d~ prolribiciór~. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados.276. gacía). incurre en u n error no sólo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta. e s completamente irrelevante. 55. por el ar-t. si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. 356. 17. Así. Éste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados. pues el aiitor no podía diidar. sino también sobre sil prohibición. 45 1. sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art. el abogado. Ver BHG 5. al inenos. 45 1. J Z 54. cuya antijuridicidad podía conocer ya por otro lado (por ejemplo. E s u n "error de siibsunción". segiin el art. no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to". 356). 7. p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad. 356. El error de subsunción (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significación: a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidad de u n a conducta. de la ilicitud civil de sii conclucta.

Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fáctica. naturalmente. 325. .). que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti- . BGH 4. por no tratarse de u n juego en el sentido del art. 286). 55. 455. 135). declarando además que el error de subsunción era en general irrelevante. Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa dolosamente. con el dolo del art. d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibición. asimismo. pero había sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorización. sino incluso sobre la prohibición de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino. 13. 17).el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que actúa con conocimiento del carácter aleatorio de sil negocio (por consiguiente. J Z 54. La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsunción no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas "de ellos". El empresario incurre aquí también en u n error no sólo sobre la punibilidad.El legislador puede disponer. sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. ver BGH 4. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ámbito del error de subsunción. 352. El error de subsunción empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL. en un error de prohibición -disculpable. sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurídico. 286. 276 y SS. que es donde la había trazado equivocadamente el Reichsgericht. 7.Se encuentra.

iscTrr. bajo pena la infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso".Feslsclrrfft 1. El coilocii~iiento de la prohibición afecta exclusivamente a la rep.fracasa por el simple hecho de que la prohibición d e rcalizar uri tipo rio puede ser.uria parte irite grante d e este niismo tipo. Si el legislador coloca. por tanto. Una vez que h a sido reconocida hoy en la práctica la verdadera relación existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -según la cual. Toda la polémica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibición pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender. por ejemplo. la prohibición de la conducta.ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica. gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibición. 327 y 328. NIilSVO SIS7. "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad. JT. puesto que en ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportación. gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición.lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl. Ver BELING. en los arts. con ello excluye todo error de prohibición (incluso el culpable) del ámbito de la punibilidad. separado del dolo" (BGH 2. el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificación -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibicióil-. por ejemplo.1:MA 1. 407.192 E l . Este es e'l caso. en ENc.el legislador tiene que deducir también de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular . ya que la primera solución -inclusión de la prohibición e n el tipo. 208). sólo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibición.

de poder adoptar s u decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. por consiguiente de la iniputabilidad. en la situación concreta. podia adoptar s u decisión de acuerdo con él. que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión. sin embargo. En general.s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar de ello. por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibición"). al cual están subordinados los elementos intelectuales. el derecho exige al autor imputable. mucho estas situaciones. Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor debía y podia adoptar u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ó ~ de ~ voluntad antijurídica. que adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolución de la voluntad. capaz de culpabilidad. que existe con independencia de la situación dada. sin duda. No se trata aquí de la capacidad gcr-ieralde decisión conforme a sentido. sólo puede hacerlo cuando el autor. sino de la posibilidad cor-icreta del autor. e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho. Hay situaciones. El derecho tiene que limitar. Esta posibilidad concreta de autodeterminación conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es el elemento más importante de la reprochabilidad. e n . ni siquiera al autor imputable que actúa con plena conciencia de la antijuridicidad.

cansancio excesivo. ver Armin KAUFMANN. incluso al autor inteligente.interés de la vigencia de s u s normas (ver. 65. si u n conductor e n u n a situación de peligro. Donde va más lejos el derecho. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante.. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido. etcétera. e n la disculpa. conocida o cognoscible por él. por ejemplo. 249 y SS. 1 0 213. a este respecto. HENKEL.). 2. NJW 53. ver también RG 58. es e n las acciones no-dolosas antijurídicas. si el peligro del bien jurídico era tan remoto. Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho". Así. Mezger-Festschr. que no se le podía exigir la omisión de la condiicta imprudente e n consideración de los grandes perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG 30. Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y excitación no culpables. 1. ps. . la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si actúa imprudentemente por consternación. Urxterlassungsdelikte. horror. 1077. que surge de repente. 451. ver OLG Hamin. ps. sin culpa suya y que exige u n a reacción inmediata. 30. BGH. por orden del labrador-. miedo. con iin caballo que tiende a desbocarse. VRS 5. que dificultan o impiden. el caso del cochero: u n criado sale. por horror o confusión no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro. sopor. según la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad. 159 y siguientes. 368: 6.

coi1 la única excepción de las pasiones "asténicas" (consternación. sino s u valoración ol~jetivapor parte del ordenamiento jurídico. que excluyen completamente la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art. sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. 157) y el lenocinio en favor de los pro- . No reconoce como causa yenc. la valoración intlividual de los motivos por parte del aiitor.rul de exclusión de la culpabilidad. 397). iniedo. 1 . a continuación. en los delitos dolosos. igualmente. el estado de necesidad en el falso testimonio (art. 2.porque en caso de que s e hubiera negado a ello habría sido despedido. 5 11.atenuando sólo la culpabilidad. en el mejor de los casos. LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. RG 74. nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido. Sólo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor. 101). Tiene en consideración los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60. horror) en el exceso de la legítima defensa. a este respecto. la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66. 195). 5 3 ) . Nunca es decisiva. cognoscible. 1). Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relación la lejanía del peligro con la importancia del daño que se derivaría de la omisión de la conducta imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peligro y más insignificante sea el daño.

porque al autor. (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisión y los delitos culposos. no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la debilidad hiimana.) El caso más i~nportante de la no exigibilidad de la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. sino que tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niisxno (KANT). sin embargo. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). ni siquiera para la salvación del cuerpo y la vida. 54/52. sin que sil acción pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6. pues en ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos. El derecho no piiede justificar. que se enciientra en la situación de necesidad. por ello. Nuestro prójimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa. sin culpa alguna por s u parte. piieden ser sólo salvados por aquél mediante la lesión de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal. El estado de necesidad.metidos formalmente. sino que puede solamente disciilparlos. Los delitos de omisión constituyen. Se trata de la lesión de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios. 57). Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo. los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvación de la vida. u n a excepción ger~eral. coino causa .

de los arls. excliisióii de la ciilpabi1id. 54/52. entregando u n cierto número de ellos a la acción homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable. afectados por la orden secreta. sino en las cuales el autor. los arts. El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusión d e la culpubilidud u) El estado de necesidad penal de los arts. en general. en que el autor o s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. sin embargo. sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana. hubieran sido sustituidos por médicos complacientes. siendo el arl. 160 y siguientes. 52/54 liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. la obediencia inquebrantable al derecho supondría para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele. si se hubiesen negado a colaborar. En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos médicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales.id. Hay situaciones. en atención a s u instinto de conservación. ver mi M a nual.dc. ps. 54 la disposición general. 52/54 se basa en la idea de que en u n a situación de peligro para la integridad corporal y la vida. Sobre los detalles de la regulación. en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas. 2 . Sólo podían salvar a los enfermos que les estaban confiados. una conducta jurídica. se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia). Por esta razón. que habrían . al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral.

2. correctamente. La causa supralegal de excliisión de la culpabilidad presupone que: . ningíxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurídica. Falta la ci. aquella inedida del respeto de los deberes sociales. Z 63. e n lugar del autor. que como lo ha l-iecho el autor. sin embargo. El orde~lamiento jurídico no puede hacerle. Cuando el mismo juez no podía actuar. por lo menos. falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho. se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboración. h u biera tenido que a c t u a r . del mismo modo.dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. en culpabilidad ante la co~niinídad juridica. como reprochabilidacl social del hecho. 17. por ello. ver otro caso e n WELZEI. 51. pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. socialmente relevante. La reprochabilidatl de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral. que pueda y deba observar. la éticamente correcta. correctamente. puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad. e n principio.. Ver OGH 1. La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito lnás aniplio de la culpabilidad moral. 32 1. porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros.lpabilidad jurídica. Tiene que haber sido infringida. de otro modo. La última decisión es. antes de que se convierta en culpabilidad jurídica. Si deja que las cosas sigan s u curso.

por ello. en u n naufragio. La solución sería diferente. X quedaría discuIpado por u n estado de necesidad supralegal. de la que está colgado más abajo B. si X quería ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A. GAI.zi. mientras que A está ya amparado por el art. Scii~in. 54.3 5 8 . Aunque B pueda estar disculpado por el art. antijurídica y culpable. . cit. 496 y OGH.I ~ ~ r r i s c . en caso de que sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos. Me. insalvable. por ejemplo. 1 . N J W 5 3 . Eri. 155: Wisi. podía quitarle a A el último salvavidas y lanzárselo a B. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos.AS. 570. X no está amparado ni por una causa de justificación. si X. 50. para que pueda cortar la cuerda. S J Z 49. BGH.I. MDR 49. ps. 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia.sclir~[t. si X le d a u n ciichillo a A. Lo mismo sucede con la participación en u n heclio realizado en estado de necesidad.r. 513.clei--Fesl. J I i 49.i<s.. El autor no s e encuentra aquí en u n conflicto moral de decisión. y 111) subjetivamente perseguía el fin de salvar.:i. S u acción sigue siendo. 37 1 : % 63. NJW 52. que se ha caído al escalar. liig.: de otra opinión 13ei~i. 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor. 54.1) la acción del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor. sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. b) No se d a una situación tal de conflicto.NJW . sino que sil intervención desviaría í~nicamente el peligro.. ni por una causa de exclusión de la ciilpabilidad. 3 1 1 y SS. o de u n grilpo de personas a otro. Ver. que se ha caído al mismo tiempo. así. por ejemplo. poco más o menos igual. de una persona a otra. ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor.

222: M~urii\cri. en la medida en que la suposición errónea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el párrafo 2" del art. s e encuentra en la misma situación anímica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta. en si ya errónea. Dado que la situación anímica del autor es la razón por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con el derecho. WI<I. en este caso se atenúa. . 3 8 2 . 130. BGH 5 Sir.. 374). 5 3 2 / 5 5 .%EI~. A. que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4). pero disculpado (ver RG 64. 44. de otra opinión Mr:z~rr. % 67. de los caracteres negativos del tipo.I.3. 374: punición a titulo de culpa. LISZ'~--SCII. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree erróneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad. 5 2 . 32 1: BGH 5. 41 del Proyecto 1960. el autor comete u n falso testimonio doloso. 51 y el art. En cambio. la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-. La transformación de u n delito doloso en uno culposo es aquí especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad. si cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. T. párrafo 2" del art. 31). 288: GI<UNIIU. El que comete u n falso testimonio en la creencia errónea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5. sin embargo. La Gran comisión d e reforma del Código Penal se h a adherido a la opinión aquí sustentada.i<. ¿debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aquí s e t r a t a de u n a traslación externa de la doctrina. la reprochabilidad.

170 c y d y en el párrafo 3" del art. es posible también en el error de prohibición.C) LA REPROCI3ABI1. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110. si se exige una conducta "sin escrúpulos". revela la especial irresponsabilidad del autor. 44. en principio. Dado cjue la falta de escrúpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egoísmo grosero.IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I. tanto si obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77. Sólo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad. en los delitos dolosos. 216). . corilo en los arts. Todo grado de culpabilidad da lugar. a la punibilidad. el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusión de la pena. en el párrafo 5" del art. de 30 de abril de 1938. 164. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave). por ejemplo.A PENA Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad. posible gracias a la aplicación inmediata o analógica del párrafo 2" del art. 24 de la Ley de protección a la juventud. La "falta de escrúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad. en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibición culpable) será tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicación de la cláusula de atenuación del art. quedando impunes los grados inferiores. 51.

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