H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina de la acción finalista
Traducción y notas por JosÉ CEREZO MIR
Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

-

Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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illctiiiiiciiio~'. a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático. Ahora bien. Marcelo S~nicri~i:.PALABRAS PREVIAS Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección. l~ioiiienajca 1.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f.ZI. Giittingvri. HAN\ WEI~ZEa Lc . Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e.L. feclia de la piiblicación ii~icial del libro.-cclilss~jslcrlis. Verlag Otto Scliwartz.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI. dentro d e sil copiosa bibliografía penal.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. Eiric. luego d e finalizada la s e g u n d a guerra.y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn.ze~. de donde procede la versión castellaila. ' tlans Wi:i. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI. c.reedita u n a obra ya clásica del Prof.i nic. "iiili-ocl~icc~ió~i. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/.EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '.i-si.i i i ' . la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano. la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 . ese aiio 1951. 1951.

Koln. 189. a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'. Tr-alado de cler-echo Perial.. 4. :' C l a ~ i s KOSIN. . 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. así como gran cantidad de discípulos extranjeros. Pero. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí.ii-IC\ur. basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL" para G ü n t h e r J n ~ o i j s . dentro de las modernas orientaciones dogmáticas. pág. en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-. él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-".Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. págs. por cierto. "Parte gcnrral". bajo la dirección de WELZEL. sin embargo. 23.' e d . que en la actualidad. se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule). M ü n c h e n . bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS.G i l .G. en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional. 1982. ha tomado otro rumbo teórico. 1 9 9 2 . '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge". en Srrwi~i:~wr:~ri.y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional. Granada.~~~~-Gi:i . Beck. Por lo demás.Sin diida algiina. 1998. "H~IIS Welzel zuin Gedenken". Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. 281. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji. Arrnin KAEFMANN.:scii~ci<. Slruj?ccli1. Buenos Aires. cuanto menos. Carl Heyinanns Verlag K. Allyerneirier. M . No en balde.E b e r h a r dS. Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él. pág. 1993. tributario de los planteos del funcionalismo sistémico.ritui:~si:r:. e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert. FIaiiiinurabi. editorial Com a r e s . L L Verlag C. Bund I Gr-uridlageri. el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante. lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". pág. De un modo ii otro.

"Parte general". B.Verlag J . la ultiiila de 1969.o bien la monografía sobre "La teoría de la acción Jinali~ta"~. " ' . la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. 1940.). Walter de Gruyter. finalmente. (Existe u n a versión castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. bajo el titulo: I-Ians WELZEL. Berlin. Buenos Aires. La teoría de la acciór-ilfir-ralista. págs. r-ial. quien Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs. Geburtstag. 1939. no es menos cierto que al período de Gottingen corresponden también trabajos de gran valía. Editoi-ial rlcpalilia. hecha por Fontáil l3~i. A pesar de ello. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzüger-r. 16. a título de ejemplo. la primera edición de s u Manual sobre "Parte generalv7. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker. constituye el tramo de la mayor producción científica del maestro. ZStW. JosÉ CEREZO MIR. Urn dies[irialt. Tübingen. s e publica u n a traducción italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI).Har-idlurigslelire. Festschr$t. Band 58. la traducción al griego (realizada por ANABENAKIS) y.. Buenos Aires. Fue traDerecho peducida al castellano. los Estudios para el sistema de derecho penal". como obvia consecuencia del prestigio científico alcanzado por el autor. Mohr (Paul Siebeck). Berlin. 1974. Studien zum Sysleni des StraJrechts. Walter de Gruyter.fiir Hans Welzel zurn 70. iniciado a partir 'le 1951. 49 1 y ss. (Esta obra alcanzó a tener catorce ediciones. u n a versión al idioma japonés (de TAIRA FUKUDA). C . En la década del sesenta. Koclue Depalina Editor.que ese período de Bonn. 1 9 5 1 ) . la estupenda versión castellana del Prof. En el caso concreto de la monografía que estamos presentando. 1949. págs. 1956).r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI. trad.

vol.UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof. Editorial Ariel. CEREZO MIR.quien había sido disesfuerzo del Prof. 2" ed. podían encontrarse e n ARTURO RODIXIC. El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ.'. por ejemplo. Editorial Ariel.vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de D a s neue Bild. en "Anales de la Universidad de Valencia". ~ Una nueva concepcióii del delito. . que se cípulo de WELZEL realiza la traducción integral del libro que hoy reeditamos. La cloctrir-ia d e la acción firialista. Curso 1953. 1978. " El riuevo sisieriia del derecho penal. 3 1 y SS.. cit. Uiia irit r-oducciórr u la doclr-iiia d e la acción firialista. Barcelona. " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. Hay u n a edición independiente posterior. ' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z . antes de la traducción completa encarada por el Prof. analizó minuciosamente los rasgos esenciales de la obra.1954. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista. 1964. . JUAN doctrina finalista". En realidad. 58-65. u n verdadero "clásico" dentro de la literatura welzeliann. quien manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild. Ida doctriiia Jir-ialista. XXVII. . pronunciado en la Universidad de Valencia".. De todas maneras. págs. es recién gracias al excelente MIR. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954. . aparecida en 1952. 1963. o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof. publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. págs. e introduce así el libro al mundo hispano hablante. 01). versión castellana y notas por J o s é C E I ~ E Z O MI[<.. en s u Manual de 1940".las únicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografía de WELZEL.. Barcelona. comparándolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL. CEREZO en la Universidad de Bonn.

LOS orígenes ideológicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. pág. hasta finales de la década del sesentaL4. intercalando autores clásicos y modernos. e n "Anuario '' '" . ob. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-eclio per-ial. l 4 Santiago Min Puic.H. cit. vía de ejemplo: Monika FROMMEL. De la misma opinión: Hermann BLEI. sino que es hija de s u historia.. Sólo así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categorías básicas de la teoría del delito se h a n ido desarrollando pausadamente.NOS parece útil. se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboración de la dogmática penal de nuestro tiempo. Naturalmente. antes de cerrar esta breve presentación introductoria. 109. La doctrina finalista y la prolongada polémica que ella desató. pág. Miinchen.Beck. Bosch. a lo largo de u n proceso de discusión de varias décadas". ya casi inasecluible en las librerías "de viejo". Sólo así se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drásticas. 1983. 246. Y en puridacl.Strafrecht. explicar las razones que nos determinan a la reedición de la obra. 1976. Allgen~eirierTeil. 18. pag. De acuerdo a la línea editorial de la colección. dominaron ampliamente el debate jurídico-penal de la posguerra. si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideológicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de ROXIN. los ecos de dicha discusión a ú n no se h a n acallado por completo. Barcelona. WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno. Verlag C.

vol. págs. que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teoría del delito u n inesperado giro metodológico. págs. págs. trad.). Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. B de F. j~tridico-penal y legitirriación política e n el Eslado dernocrático dederecho. enero-abril 1993. fasc. 2 15 y siguientes. 1 fi Winfried MASSI."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". lX WEI:LEI. No nos parece justo. 1931.I. Gottingen. y teoría del delilo. 621-632: Sergio POL. Sisterna mayo-agosto 1989. 703 y SS. "Cuadernos de los Institutos".demonización" de su teoría.:MER. . 1. WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy claras. págs. Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ acción". F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. 1975. n o 45. en M á s allá del derecho riatural y del positivislnojurídico. No 126. l 7 Ka~~salilül urtd Hartdlia-ig. Universidad Nacional de Córdoba. (Existe u n a versión castellana: Causalidad L J accióri. págs. Band 5 1. 1. Ed. 1953. 279 y SS. la de Derecho Penal y Ciencias Prnales". fasciculo 11.DES. Córdoba. el joven WELZEL -contaba a la sazón con veintiseis años de edad y se desempeñaba como asistente e n la Universidad de Koln-.en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". (Hay versión castellana por Ernesto GAIIZON VAI. La cierlciaj~iridico-penal e n la Repílblica Federal Alernc~na. tonlo XLII. págs. 1995. 19 Gonzalo D.I. Buenos Aires.ZStW. tomo XLVI. Festschrijt J ~ i r 1-1. julio-agosto 1989. págs. 4 5 y SS. que viera la luz en el año 19311 7 . 1962. págs. Universidad Nacional de Córdoba. Niederrneyer. 189-21 1. 3 18-322. de Conrado Finzi.OFI'. comenzó a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontológica -explícitamente fundado en las denominadas "estructuras lógico- objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-. impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'.. en "Nuevo Foro Penal". Instituto de Derecho Penal. 4445. que signaron todo s u desarrollo teórico y ocuparon toda s u vida: la relación entre ser y deber ser.

viéndolo como instrumento conformador de valoresz5.:L.. en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. ob. 1962. sino obligar como derecho2'.LI:L. 1974. que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la garantía de corrección científica de la teoría jurídicoComo también es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideológico-. págs. Madrid. pág. Él reaccionó contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico2'. Strafjechi~dogi71ali1c. de Felipe González Vicen. Ver WP:[. la pregunta sobre la misión del derecho penal fue para WELZEL. Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit. pág. trad. Al decir de KAUFMANN. 2" rd. 283. Santiago. que lo condujo a defender su función ético-social. Es cierto. 1976. NN. cit. ob. 2: i HASSEMIIII.del deber. pág. desde el comienzo. WELZI. en "Reed.. 1975. cit. 46. KAUFMANN. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik.. StraJjechlsdogn~utik. tan luego. (hay versión castellana. 13: WELZEL. Editorial Jurídica de Chile. u n problema filosófico.. d e Gruyter. 252). ob. 2" Derecho L J ética. si no quiere sólo coaccionar a través del poder.ob. Biblioteca Jurídica Aguilar. pág. que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable. 282. Strafrechtund Philosophie.. Var~derihoeck-Rupreclit. cit. cit. trad. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. Gottingen. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio. Por ello. cual requisito mínimo que debe atender el orden social. pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustración republicano-federa122. pág.. " " " . KAUI'MANN. 283. pág. Berlín. 4" ed. per-ial alemán. 1-6. 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ .en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir. la base de validez del derecho". por tanto.

A partir de WELZEL. Madrid. fasc. 1964.. e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". Buenos Aires. enero-abril 1977. ahí que HIKSCH. 1. 199 1. realidad y valor"'. De uno de los discípuIos más ortodoxos. califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor significación. Marburg. bien puede sostenerse que el dolo constituye. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. pág. enero-abril 1993. Obras conzplelas. 2( i J o s é Cr:rzr. "El desarrollo de la dogrriática penal después de Welzel". el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental. 5. al interior de la teoría del delito. el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1. Como lo h a señalado SCHUNEMANN. 9. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de acción final. 54. WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal. probablemente. entonces. 13. con s u tajante separación entre ser y deber ser. necesariamente. 1999. Tecnos. " . Iroy.:MANN. tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana. EIJirialisnio. pág. el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. no 5. tomo XLVI. pág. N . tonlo 1 . pág. El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales. "' WISI. u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'". Elwcrt Verlag. e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos. G . en Dereclzo Perzal. Ese punto de partida determina.Rubinzal-Culzoni Editores. desde KARL BINDING~'. 15.:zo Min. vista Argentina de Ciencias Penales". pág. que es aceptada también por los autores no finalista^'^.%I-t. Bernd SCIIUNI.En punto a s u sistema del ilícito.

cait. Por lo pronto. c. le permitió diferenciar el desvalor de acción y el desvalor de resultado. 16: S c r i r . $12: Arriiiii K. s . ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r . (11). No obstante. ~ i : \ i .LI. siiperadas. concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. ob. cit. La definicióii de la tentativa. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri. :35ffi-:ic)C>.a í i i i . cabe resaltar una notoria acentuac~óii del subjetivismo en la estructtira del delito.s 11'~~12(~1.( >iroll1 p ( ~ ~ . otros aciertos en el orden tlogniático.zi-1..gregar. en el fondo. r i i I'<~sl. resta u n argumento último para jiistii'icar definitivamente esta reeclición. a ú n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto"..: de los cincuenta-.. o el concepto finalista de autor.IXY. pág.\I~I.De igual manera. ob. entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL. Wi:i. Un argumento que allá.s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit. tiene el inocultable aroma del horilenaje. absolutamente predominante en Améric:i latina.. p á < x . \ ~o!. A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados cabría a. las bases ontológicas del sistema o s u coriiiotacióri eticista.sclir-j/f/lir11ciri. 56. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosóíica. pag. " Z I I I IS ~ t . cit. formada en la rigidez del sistenia caiisalista.por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle FIir<s<:ii. Toda una generación de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-. todavía. pág. centrado en el tfominio del hecho.lo . clescubrió a través de W E L Z E otro L horizonte.. s u concepción del injusto personal..*. de generalizatla aceptación". resulten cuestionadas -mejor. que el Cócligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual.it. ::1 .

siglo. WELZEL nos ensefió a pensar y nos plantó de cara al problema central de la ciencia penal. . que continúa siendo el problema del hombre. agosto d e 2001. Mor-itevideo. Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición u homenaje editorial pueden llegar a saldar. Así y todo.

.. .. . ...... . . .... .......... Objeciones de la doctrina de la acción causal a la doctrina de la acción finalista ... .. Crítica de la doctrina de la acción causal 3 .. ............ ... Norn-ia....... ...... tipo y antijuridicidad ... ~rólogo del autor a la 4" edición (1960) ..... 11..... .. .. ......... .......... .... Prólogo del autor a la edición española (1964) .. .. La estructura fundamental cle la acción .... .. .... ......... .... ..... . . ...... Evolución del concepto del tipo en la dogmática ..... GONZALO D...... .ÍNDICE GENERAL Palabras previas del Dr. ..... ... Doctrina discrepante: el concepto causal de la acción ..... .... La doctrina de la acción causal ... F E R N Á N U E Z ... . ... .... ... La acción en las rlorrnas del derecho penal 111. . 2.... Índice de abreviaturas ..... ..... .... 11.... .. 111. .... .. CAPÍ'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIÓN 1.... ... .. La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto ... . TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL 1... . ... 1. .. . ... ...........

.. Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad ........ ............... 2..... a ) El cuidado necesario e n el tráfico .... La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl ......... .... V.. ... 84 89 89 93 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 1...... .... ........ 1 .... ........... . El concepto personal de lo iiljusto ...... El resultado: la lesión o el peligro del bien jurídico .. b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico ..... 11. .jui-idicidad..t ~ ~ ) ~ . ....... ................ . .......... 1....... la culpabilidad como i . .. . ......... . ........ .. ...... . . C~ilpabilidad y voliiiitad..... Evolución del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmática ... La acción típica . 9 7 11. ......... .... ................. ......... .............. . 112 113 11 3 1 17 119 124 LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO l . .. .. .. ............ ............ La coilstatación de la anti........o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo 125 126 . .... ...... .. ......... ... .. .... ........... La constatación d e la antijuridicidad .. El tipo .... ... 106 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS l .... ......IV. tipos cerrados y abiertos .. 11...... ...... . La aiitijilriclicidad . . . .. Tipo y adecuación social ........ 2....... .. ......... ........ .............

......... 129 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD 1. . ..... . . . . 156 156 160 162 173 180 ..... . . .... La teoría de la c~ilpabiliclac~ .. . .. ....... .... .. .. ..... . . 3.. La cognoscibilidad de la antijuridicidad . . .. El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realización del tipo como elemento de la reprochabilidad . ... .. 2. .. .. .... ....... . Los problemas del libre albedrío .. . 1.. 134 134 137 El aspecto categorial ... .... El aspecto antropológico ... . La teoría del dolo... . .. . . .... 2..... . 1 . .. ..... . . . . a ) Probleinas particii1ai. . . ... 11.. .. ..... . . . .. . .e~ .111.. .. . . .. .. 1 4 5 La definición legal d e la imputabilidad . 11.. .. ..... .. . El clesarrollo d e la concepción normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna .. 2........... .. ... La 1.. ..... .............. ......... ..... ... .... El aspecto caracterológico ..... ... .. 1 4 7 CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1. ... .. . . . .. . . . . ... 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatación d e la iinputabilidad .. Los principios valorativos de la ética social de las teorías del dolo v de la c~ilpabilidad ...

11. 3.... 54/52) 2.. La exigibilidad en los delitos dolosos ......... La exigibilidad e n los delitos culposos . 1. El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusión de la culpabilidad . C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena ............... El estado de necesidad penal (arts..... El estado de necesidad putativo ........ 1.b) Razón y medida de la reprochabilidad del error de prohibición en particular c) El error de subsunción en particular d) Restricción de la punibilidad al conocimiento de la prohibición ........ B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho ........

1932 GA ................ 1 9 3 1 Frank-Festg ... Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG .......... Gerland........ Berichle über die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission..-Nipperdey ....... 1885 BVcrfG .... A ~ i h a u ............ Haridbiicli des Strafrechis. Biirgerlichen Reclits........... Floegel-Hart ung............... Problenie der Strafrechtsreforni....... Gerichtssaal ............... Strasserzuerlcehrsreclit....... Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH ....... 1959-60 Floegel-Hartung ................. Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i..... De~itscliesRechl DRZ .......................... Frank.......... Goltdammers Archiv 1'ür Sti-afrecht G S ..... En~ieccerus-Nipperdey................................ 1959.. Reii-ihard Frank.................................. inovil Club general de Alemania D J .............. Teil d ...................... 1930 Gerland .. Der Allg........... Bericht . 18" ed.. Binding.. Festgabe Sur R............... Deutsches Sti-afrechts Dohna....... 194 1 Dreher...................... Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) .......... 15" ed.......... 2" ed....................... Bundesanzeiger Enn..... 2" ed....ÍNDICE D E ABREVIATURAS BAG .................. Graf zu Dohna................................... D e ~ i t s c h e s Justiz DR ..........Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ ....... Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb . De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l................ editada por el AutoDAR .................. F r a n k ......... Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR ........ Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre........... Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit.. 12" ed...

Hirsh....... 1 9 4 4 (arts.. 1959 LK . . 1954 Kaufmann............. Festschrilt z.... 1... J..... 4" ed. ............... 1932...... 1930 Hirsch..... Hundei-t J a h r e Deutsches Rechtsleben.......... 1-151): 6" y 7. Kammergericht (sala de Audiencia provincial) Kohlrausch-L... Armin K a u f n ~ a n n ........ v.. Str-afrectiisreJori~~..... 1 "' tonio.... 1929 (Leipziger Komineiitar): 6" e d .... tomo 1....... Nachschlage~verk des BGH .. 8" cd....................... Deutschen J u r i s t e n t a g .. 1959 KG ..... Lehrbuch d e s Strafrechis...............Grosser Seilat (salas reunidas) G ~ i l a c hen t .. publicacla por Jagusch y MezgeiLiszt-Scli..... La "Parte especial" está citada en s u 25" ed.... Allgeiiieiner Teil............. Deillsches Sirafrecht... Jurislisclie Wochenschrift J Z ............. Lind~nmajer-Mo11rjn.. comentado por Ebermayer-Lobe-Rose~~berg.. editada por Nagler..... supleinento de D J J M B 1 NRW ...' ed........ 1960 HRR ......... Strafgesetzbuch..... J a g ~ i s c h ...... Normentheorie ... 1960 JW ........... Armin Kaufmann......... Hochstrichterliche Rechtsprechung. Neg. terlass~~ngsdelilcte. 42" ed.....~.. Die Lehre uon den negatiuen Tatbesta~~dsinerlcrnalen. v.... Hippel. H.... 1951 y 1953.................. 11 ............ . UnterlasDie Doginaiik der Unsungsdelikte ..............Mezgei-.... Das Reichsstra/geselzb~~cl~... Gutachten der Strafrechtslehrer. ....................... 1926: tomo 11................. 1954 HESt.... 26" ed. S . v............. Liszt-Schmidt........ 1932 Hippel.............. Kohlrausch-Lange................... Hippel............ 1925 LM ........... Talbestandsiiierkmale ............... Boletin oficial del Ministerio de J ~ i s t i c i a de Nordrhein-Wesllalen J R . Lebendiges ~ ~ Toles n d in Bindingsnoriilqr~theorie..... Materialien z..Gr... Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen Hippel ... J u r i s t i s c l ~ eR ~ i n d s c h a u JT-Festschrifl .............................. Lelirhucli des de~tlscheii Slrurrechts. Juristenzeitung Kaufiiiann............

. ...... 1959 Schwciz......z<ci-.. d e ~ i ~ s c l i r Rc..Niedirschi-iflen über.. Virkchrsr-cchtsa11i1ii1~111~......... 1959 ............ 1958: I3c..............ri1.. 1927: 12" ed.. 'fcil V R S ........ Mez........ ( Z ) .. 3" ctl....................... J-It~Ilniiill~ M. Das S/r.....lií) r1c...MilLiriic........ Moi~nlss(~hi-il'l Siii......... G e t ~ u r t s t a g . J .....c..sls .h....... J~ii~ispr~icleiicia clel Iicic~hsgei-icht en niaicria lwiial liC........ $1... l o sic.......................' ecl.......... ........ MDIi .s d ~ i i i s clieri Vollccs. Maiiri1c............ Zeitschrift f'iir Rechtsvergleich~~ng unci interiiationale Recht sprobleii~e SclilEIA ...1oi-c.....Strczj¿¿esctzbr~cl~. 1942 probleiiir ........ 1 1" ecl.Senlencias del Rcicl~sjiei-ichlen materia perial RG Iisl>r......... ICohlra~ishzuIn 70...........li Allg...... Mezger..~~(~~--I'c...RechL i n Ost ~ i i i d\Vest......r-c. . Audiei-icia lei-ritorial Olsl~auseii..13T ............... 1960 1-iii-Etliiiiiiicl Mrzgc\r........ 2" ecl...o ...... c ~ l i Frslschi-ifi ril'l.......... ... 1 .. All.. Vei-glcichericle Darstellung des de~itscheii untl arisl~i~discllcii Sli-al¡-eclils: Allg....dic S i t z ~ i n g e ndeiGrossen Strrifreclitskoiliiiiissiori.... 2" cd...... Slr'ali-eclil........... 1953 Eiri Ixlii-b~icli.......... Tt'il....clii s ~ ~ 1 .....ger.. Sch\veizerische Zeitschrift Ciir Slrafrrc~ht SJ% ... Moiialssc... E....... IJroliler7~ecler... Z .......7'cil......... Sciitc>iic~ias tlel Rciclisger-icht cri iliatci-ia civil KOW ... Schoiikt--Schriiclrr-........1-i~-11'1 liii.... (hasta el arL......l I ir:ilic....1944) RG ..... S ü d d e ~ i t s c h e Juristrnzeituiig VIIA: VDB ..........iyii-......... M<....... eiil Sl~idic~iibiicli.. rlcl tl(................ O l s h a ~ i s e i i s l<oriiiiierilar .............. Dcitlsclies S(ru/i-ecl~l.... 1954 ~~....................Slrc<fi-eclzlsernc~~eri~r~g (E....... S r i i l e n r i a s drl Tribiinal Supi-emo cle 121 Zona británica OLG .... 11.. 9" ed.... xf. 2" ecl........... Sciitcncias de i o (lo..... Tcil iinti Res.......... Schlcwig-1-Iolsteiriischer Anzriger Schijn ke-Schr.lii-iiiiiiiall~iologir~ i r i c l St 1-ziIi-rchIsrcSoi-]ti KriinBi NiecIrrsrhriflei~. 246)....sondci-cr..r!fi-c~clil d(............. Teil.................. Slruli-ccl~i.... 1956-60 NJW .. . ........ Bonii. zum SLGB. 1933 Mczr?........ Neue Juristische Woche~isclirift 0GI-I .............

........ 11. Alclrcclle S l r ..... ~ ~ ( ........ .....l~c~rCi-. .. 1948 ZAk ...... Wclzel..Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt .. ... v.... Webei-...........u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre.. ...... ... A1<1L I C ........IVclz(~l............Zeitschrift clrr Akadv~iiieIür cle~itsches Rrcht Z ..... Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils...... 1953 Wt.. S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ ..

Con ello quedó también sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edición de s u libro. cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a una discusión. que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ. Expongo. De este modo podrán conocer directamente mi doctrina.PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ESPANOI~A Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua española. de 1953. siempre benevolente. de la que he recibido valiosas sugerencias. que quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. Me alegro tanto más. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo. La cor~secuencia jurídico-penal más importante de la comprensión de que la acción no es u n proceso meramente causal sino final. ~IEZ La doctrina de la acciónfirialista. consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor . ahora a los lectores españoles el desarrollo ulterior de mi doctrina. pues. dentro del gran círculo cultural español. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ. Su rnismo deseo de que mantuviéseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n parte. aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por razón de la lengua.

Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. o s e a la lesión del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la . CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos. Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos. sino también para los ciilposos. pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn. Le agradezco al Dr. p u e s p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado.n el de la acción.del resultado. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción.forma d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad. . estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto. sino tan1hií.

p. ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante". u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . W I I K I . la aceptación acrítica" d e l a s ne. 703). puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo. OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl.W.Str.E N H E RprevieGER "de .ISCII lema. . cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td . col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas". 2. e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista. HAKTMANN. etcétera. HAIYI'MANN.d e HARI'MANN. aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción. Ahora h a b l a HALL. Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(. .rii~a d e la accióri finalista. HARTMANN. E n los últiinos tiempos. "tesis clásica del finalismo". a saber el d e Nicolai HARTMANN. 5 1 . 1960) p a r a la doct. 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii . me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo.PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N La riueva edición d e e s t e libro.

llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista. F. entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. al contrario. N. Todos estos trabajos. sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas. recogió en s u pensamiento los conocimientos. No tendría. en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores. Erich JAENSCH. objeto de u n a interpretación errónea. al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que. Theodor ERISMANN. en parte. LINKE y Alexandex. sin duda.PFANDER.doctrina. hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente. de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento) del filósofo. Richard HONIGSWALD. del curso no-causal de . sin embargo. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930. Ahora. sin embargo. recién fallecido. Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N. entre otros. precisamente. creo que no puedo seguir guardando silencio. HARTMANN. Este no es el caso. de los actos de pensamiento. ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. hast a la acción "externa"). En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna". Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER.

Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológica allí citada. claramente. ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho. de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N. clespues de 1930. 1935) y a utilizar ahora el término más familiar de . La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas. nota 67). HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j. d e claridad poco comíin. que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus. sin embargo. en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad".i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento. También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos" . en mi libro Naturalisn~us und Wertp?.ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano. u n realismo critico.filosofía o d e los valores en el dereclzo penal. publicados después de 1935. que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a. apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo). es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). los ~eSarrolló en s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser. El gran esquema sistemático de N. p. HARTMANN y en s u problen. 79. Destaqué al mismo tiempo. No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción.'finalidad".

gica. 37) tlr cl~icla cloct riiici clt. la afii-ii~acióri clc: AI-tli~iiKAIII. HARTMANN. sino (de modo primario) categorías oritológicrrs. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps.D había destacado ya [antes de la Metaphysik der. ' . 340 y SS. aparecido dos años m a s tarde.). elenientos o~itológicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas. El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(.ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961.SWAI. Fil. filosóficas de la década de 1920-1930. que no son sólo categorías gnoseológicas.zr-1. por.i-n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló.i cltii-o ttiii~1~ii. ijbcr. p. Puetle designarlos con palabras. destacar s u s caracteres.de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia".W. pero ellos nlismos son el elementos individual.11 cl srritido -y la iiic.b)iiecl. e s decir. si los recoge en los tipos.en que. <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di.Wer-t~trry~ri Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl. De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-.Str. que Cai-ccc d c fiiridaiii~nto. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos. 11s.del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71 "El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili. la cxsti-uct~ii-as lógico-objc~tivasI-rprrsrritc. material. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io.I\/I. l a iiic'ttifisic:i. IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT. ~icritico.) y de nii trabajo.El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . G S 103. c r r ? podcr h a t ~ l a i c .clida. P. l r vri-cI:ides cxtc.e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya. z i p . ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. 704). Wi:i. detrás de la ontología de N. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z. 704 y SS.ello.

~ii'~i.Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii. 69.ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico. del tipo (.iciori jiiridico posible. cn la rc~:iliclaci.ral clt..i coiici-<:la(Sucl~logik). . 1 L I lio-agosto 1961.Jui-isprudeiicia". clur s e orierita directament c."liey. sin d u d a .I\(. Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas". 18 s i g ~ i i r n l r s ."Ncil~irder. .II Iia ¿lciar.itiii ( > i i (11 a r t í c ~ i l o %[ir.c.is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c.cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or.e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.o-okjrti\i.r r i - . Ell. describirlo lingiiísticii y concelitualmerlte. 634 y ss. $10 y SS. v i i i i al-ti(-ulo.r:x~\~i. pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve meY diante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura ontológica.o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo ~ci. clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre. las c. ps.is v s ~ relc\lancia i j~iríclira".Str.strtictiii-as I ~ g i c ~ o . De ello se deciuce para la metodología. 8 y SS.F:N(. . . 11s.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc. previamente dacla. l'iiI)lic.ás tarde.) cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones jurídicas" (GS 103. a i i i i c. l.1 F~~stsc:lii-ili 1.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente ISsti-~ic>tiii-as Ió.atlo eii í. ps.lV. eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('. del elemeiito material iilisnio.struct~iras lógico-o-jrtivas.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalista.) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. 346). Sobi-c. " I d a natiiralcza clc l a s cos.gislacióii y .j<:to d e conocii-iiiciito.gic.liiiiitll ( p s . p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (.) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontológica. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der.ol~j. cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n. el problen-ia d c la rsistrncia rle las c. S(.lclo SLI I~)sic. sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico determinado."Naliír.d c . pl-evianlrnte da<l«.iitc~iiclci-.Suclic".rwi. ver Si. Gciic. W>stipos p~leclrri solo 'reflej.Yistc~ric~ia dc. dellía ser designado con la palabra "ontológico". p. 1 .

y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc. y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung.: GALI. 11s. y 32 y SS. e n cambio. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. s e g ú n e s t o s a u t o r e s . Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales.la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado a la estr~icturu. necesito sólo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o niños viables..'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver.B. 1953. sino sólo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisión de tales actos). Puede exigirles. por ejemplo. 12 y 13: ENC. p s .La ley e s libre.difícilmente discutible. Berlín. St. tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación p a r a el derrcho. 1952. Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. Festschr. ps. ps. s e deriva todo lo demás por s i mismo '. ~ i . 8" ed. 101 y ss. 5 c. 3 y SS.AS. ps.G. sin embargo. NJW.flr-iu1 d e l u ucciór-i. 1956. 1950. ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto.ISCII. Einleitung 111. Leipziger Komr7lentar zii1l-i. que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. Eb. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii. 1 3 y SS. d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. cómo la decisión valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s est r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir. 1 3 y SS.: y BOCI<L:I. J Z . no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. 1961. De este hecho -a mi juicio. p. . 15 1 y siguientes. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt. 1 9 5 7 . 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. sino sólo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisión de tales actos. p s . Mrsz~~rz.MANN. ps... Niegan..d e r Suche". sin embargo. 1 9 5 5 . y posteriormente e n .. f. r ~ i . q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad). Schriiidt.

"La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica". Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana. 1929. 1 8 y nii articulo.1-tericcen a la esfr1-a del s e r . 2 9 y siguientes. Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli. S e a lo q u e f ~ i e r e . 13ancI.i:ii.El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s conociclo completainente. ni la conducta filial podría s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a . ps. si s e considera "primero" a . como esenciales.- Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler. 11. S. p s . 1950.rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc." N a t ~ l r d e r Suche". Una breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliográficas en el cap. julio-agosto 1961.1 0 1). libro). 1959. 1961-62. Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo- .vi~i-xii~i:ici~ii.9 9 . p. Gottingen. capaz de regirse por los criterios del sentido.ri. sin eiiibargo.ruvi. 11s. q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S. dice S~i~i:. VI de estc. Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle. a d e m á s .i.~~II\.lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción hiiiiiana. de la verdad y del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi. clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista. 2. cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista).I. "Rev. cit. y GI:IILI:N.r~i. L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio podi-ía s e r percibida. Armin KAUI'MANN. General de Legislación y Jurisprudencia".. Idas e s t i .. La decisión valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho.-.i. Con (-110 no quiere decir S. Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well. i-eclilstlieoretisc\ie Problern del. E s posible.I. 5" ed. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración" I I . 1 9 y SS.NWEI~I. si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable.II n o nie(como cree E N G I S Cob.u c t ~ i r a s lógico-ol-jetivas pc.~\\~i:~cr~~.iiwir:~w~ri. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condición del ~ i o m b r e final de la acción s e a n datos ór-ilicos. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios. 198). pc~-o s e clestaca~isólo d e l a multit~id tlr d a t o s ónticos.. abierto al iiiurido..

i . Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico.u c t ~ i r a final clc la accibn r. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r .~iiasno tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii. cit. Mrncioiin.11 :I la c s t r . Eii estos casos falta. el inceridio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva. 2.)..ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f.sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol. p s . Los ejemplos qucx cita M~riioi~r.] Si el derecho partc. n o s o n . Toda acción (incluso l a s instintivas y pasionales). e n re. de este libi-o. cap. Schmidt. 1961. e t c .~~tc sobre rl lado causal. rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin. No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic. p . Sclimidt. 3 1.la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad.ntica dii-rcción". 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. u n a dire<. VI. donde é s t a ración jurídica. no lile parrccn siempre convinceritcs. etc. s i n embargo. cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii.i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri.11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i.icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt. los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese cii el sorikinbulo. a mi juicio.zi:i. por ejemplo.. 147-8. ol?jctivo.ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. \VELLI-I. si11 d u d a . "está b a s a d a f.jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1. Eb. El contenido d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. la accibn.trrcrl de Iirics.iii:c. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . Eb. No e s posiblr dcclucir. ira. liig.las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación cic.ie 121 \ralor. sobre e s t a distinción.). I'estsclii-ií't t . algunos movimientos reflejos. o cxtcrno de la ella. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal.n por Ji:sc. pero no la dirección cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver.ilidad.11 el seiltido de cii. ller. e n canibio.ic.i c~oncliict. dice Lr:i<scri. ejcmplos d c acciones no finalcs. ) .

1 "). p. 55-6 y cap.id¿i iic~c>c-sariairiente cle este modo.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo.Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit.:I. a mi r~iteritler. cic lo injusto. 196 1 fasc.s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io.I~uede s e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc.i . como propor i i ZIMML-I?.osas y s u relevancia juridica". E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll. coi-iio acción sin resultarlo. .a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó n delicti\. 136).¿i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (. 111.ISCII ( Z L ~"IN .~. Das deutsclie StraJi-ecl~t. Ida piinicibn de l a tentativa. de este libro: L~OCKI:I-MANN. ¿lntij~iridicidad (ver i ~ i iartíciilo "I. Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto. (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930. 152 y SS. e n rni opinión. e s drcir. adoptado previamente. L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies. "Anuario de Derycl-io Penal". ps.. q u e n o . . e s decir n o podrB SPI. e n este sentido WELLEI. 3 1. A i i i i juicio si s e define la "teiitati\.ps. p. un "reflejo". 15 1 y SS. 2 7 v SS. pero no puede ser ya un factor configurante de la acción.).cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver. cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos. no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l . tlespersonalizacla. corno h a señalado B~CK~. p s .clefii. ps.. E s imaginal)le u n Código Prnal.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri.: y nii articulo. 1. 1960. Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-e c. ENC. así definida. a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei.la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente.oiilo s e r responsal~le.] De u n Código Penal de dicha índole s e derivaría u n a concepción purainente objetiva. cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i ó clc n 1. conio acción dirigida por la voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelictiyo. 107) cret. pero de ahi no s e deriva.ali~r der.i ~iccesiducltlt. "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol". llevaría consigo la nt. Ida tentativa.7" ed.

Esto no le impide. a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN. qiie le debo la aclaración de que las extrañas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores. sin embargo. HAICMANN pude encontrar una considerable confirmación y aclaración de mis propias opiniones. no puedo sino atribuirlo. Ver tariibiéi~ el artículo citado de E~cisc:ri. refiriéndose a mí. 57). Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n cia". el que WURTENBERGER hable hoy. creo. especialmente a s u concepción de u n reino independiente de cualidades irreales de significación (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN.. Naturalisn~us.Str. o apuntan al ~lienos. ps. Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas. 340 y SS.Mientras que en la doctrina de la acción de N . de la culpabilidad y del error).2. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurítlica". a lo tentativa). sin embargo. es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Código. p. Über Wertungen ir71 Strafrecl~t. me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores. 715 y SS. "Rev. de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas".. juiio-agosto 1961. S u s elementos esenciales estan en él expiiestos. el problema funtlaiileiltal está tratado incluso con más extensión que en cualquier otro de mis trabajos posteriores. . Quizás se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido después a él con más frecuencia. G S 103. Teniendo esto en cuenta. también el programa para la derivación de las consecuencias jurídicas está en él esbozado (doctrinas del tipo. Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fundamentos de la doctrina de la acción finalista. ps.W 51.

sulllo. Esta conclusión depende. la doctrina de la acción finalista tiene que fracasar en ellos. porque la crítica de la doctrina de la acción finalista se ha concentrado precisamente en la dogmática de los delitos culposos.tendría que ser antljurídica si causa u n resiiltado típico. toda acción -incluso la más adecuada y correcta. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que en los delitos culposos el resultado no está producido finalmente. los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito de que sólo ~ t e i l e a salió acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. Aun cuando los detractores de la doctrina de la acción finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo. porque con el desarrollo del tráfico en los últimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia práctica mayor de la que habían tenido hasta ahora. Si la premisa fuera cierta. ni son ciertas. a u n a información insuficiente. que quizá sea posible arrollar a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos culposos. puedo repetir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edición de mi Manual. por otra parte. sin embargo. de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento más importante y único de lo injusto. Por lo que respecta a la nueva edición. sin embargo. Ambas cosas ni están demostradas. Que en u n trabajo de treinta años de elaboración de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirídica~. . A un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al aiitor. Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboración: en primer lugar. es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas.

Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a . 1~1g. sin duda.. pero curnple sólo tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad. 2 1 ) . Cor-i el desvalor de la acción queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. Con éste queda y a r o n s tituiclo... no s e cxplicaria por ' . 1930. 196 1. p.i. según él. en relación con su punibilidad (así. la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito. sino en la forma de ejecución de la acción emprendida. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto.n juriclico. p. p. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte. Wi.zei. a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1. E s t a restricción de l a punibilidad puede obedecer. Aquí se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado. lo importante es si e n ésta s e ha observado..zr:i. cit. s e g ú n Wei. mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de él. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii. hace treinta anos. la iniporta~icia del desvalor de la acción. aiitijuridira.Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado.En este punto ENGIS(-H había observado ya. acent ú a aqui cxcesivainente. NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s . 277). o no.zrii. u n elemento que se encuentra entre la causación objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lüssigkeit. lo injusto de los delitos culposos. ya. ENGISC'H. a nii entender. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i.ic. el cuidado necesario en el tráfico.

Así col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la doctrina (le la acción c a u s a l . Wi:i. u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos. por h a b e r dedilcido.ncia clc la iiiobsc.iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (así.:z Mos. primario.ilposos.r\. descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado).). Con ello s e lleva tanil~ién a siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista. q u e s e determina e n función del cuiciado objetivo. 1963.i.i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo. (Si:.. 11.. ni en la ciilpal~ilitfad.zi:i.La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ociipar t a m l ~ i é ncon ello.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io. . las consecuencias d e ~ L Is Fe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. 75 v SS. Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle.E n la niieva edición s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas típicas. e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la uccióri. p s .\i<i. de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI).zr:r. esencial. Si e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos d e uccióri. esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado. a ini juicio.~iencia de \Vi:i. cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct. Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. 2 1 ) . descritas sólo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales. d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica. sino q u v e s . el centro de la relevancia jurídica e n los delitos ci. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic. mientras tanto.

1959. Borirl.la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~ ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniútica de los delitos de oniisiór~). Navidades de 1960. .

u n acontecer "final" y no solamente "causal". se basa en que el hombre. ps. Z. sino que es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada inomento. Ethik. Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente. La acción es. las consecuencias posibles de s u conducta.I'MAYN. o el carácter final de la acción. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en función del fin. en el asesinato todos los actos están dirigi- . H. por u n lado. por tanto. 191 y siguientes.W. 49 1 y N.a gráfica. por tanto. asignarse.\II. 3" ed. "ciega"..EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN WKI. y u n rayo mortal."vidente". mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin. 703 y SS. ps. conforme a u n plan. ps.LI. a la consecución de estos fines.Str. 58.. fines diversos y dirigir s u actividad.: La acción humana es ejercicio de actividad final. Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato.I~. por otro. La "finalidad". la causalidad. SS. La finalidad es. puede prever. por ello -dicho en fo11n. 5 1 . gracias a s u saber causal. dentro de ciertos limites.

dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de s u intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella quetlaría destruida la acción en s u estructura y sería rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios necesarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecución, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la acción). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como niedios de la acción. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la selección de los medios

)3 tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecución del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura s u producción e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quieren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecución del fin (el botín), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realización de esta forma concreta del hecho se extiende también al efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realización el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que sólo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realización se extendía la dirección final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los había incluido, por ello, en s u voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no habia pensado en ellos. o había confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

En este sentido. Sobre el concepto de voluntariedad. ha sido producida de un modo causal. si se hace mentalmente abstracción del contenido de s u voluntad. realiza. pero no realiza una acción final de matar. determinada en s u coriterlido. el del tirador en relación con alcanzar el árbol. 8 ) . detrás del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve. El acto voluntario de la enfermera es sólo . más allá de s u característica (abstracta) de la mera voluntariedad. realizan también "actos voluntarios''. es decir en s u forma esencial. siendo indiferente qué consecuencias quería producir el a u tor. pone una invección de morfina demasiado fuerte. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue- . por la acción final. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. sólo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. ciego. que es incapaz de caracterizar u n a acción de u n coriteriido determinado. La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER. El que para ejercitarse. sin duda. pero no u n a acción final de matar. sin duda. sin ella queda sólo la voluntariedad.firial en relación con la inyección. LK (8" ed. la consecuencia ulterior. con la mera "voluntariedad". Si se quiere comprender. dispara contra un árbol. La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario. nota 13. En ambos casos. u n a acción final de invectar. p.La enfermera que. en los casos mencionatios. por ello. la acción. de consecuencias mortales.y mata a este hombre. ver MEZGER109. concreta. pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. la enfermera y el tirador. u n disparo final de entrenailiiento. sin embargo. sin sospechar nada. La finalidad no debe ser confundida. hace.. no querida (la muerte).

etcétera.) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad". y en relación con el efecto concomitante. etc. No hay. producido para lograr el fin. por ejemplo. en s u contenido. e s decir. u n sentido múltiple. montar a caballo. por ello. la acción del ejemplo antes mencionado es: e n relación con el fin perseguido. son actividades dirigidas fi- . esquiar. u n a privación de libertad. comprendido por la voluntad de realización. la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). que la consecuencia producida voluntariamente represente. bailar. para el sentido de la acción final. de modo que el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en la simple actividad. o "en absoluto". Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria. "matar". sin embargo. Una acción final puede tener.. naturalmente. por ello. La dirección final se extiende tanlbién. "escribir". A este respecto es indiferente. por la voluntad y no ser queridos. en la estructura total de la acción. u n a lesión de la propiedad. sino sólo en relación con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realización. con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. . Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final. . hacer gimnasia. para heredar al muerto). acciones finales en sí. "herir". el medio utilizado. en relación con el medio utilizado. sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo. o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo. Así. o incluso u n mero efecto concomitante.cien "ser causados voluntariamente. por s u relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. (. u n a acción de matar. a la realización externa de la acción. como "construir". el fin deseado.

sino al contrario favorecida. sino sólo a 1'13 ctccroi-ies. que pueden configurar finaliiiente el futu ro. c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic. 2 . Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul. del mismo modo que l a s acciones cleshonestas. Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o .c . f. etcétera. sin tluda. sobre todo.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. § 1. Sobre la dirección final de la .ver cap. Eb. menoscabada. I . Las normas jurídicas. El análisis de la dirección final que acabamos de realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la voluntad (dirección de la acción). 5 11. e s decir. la tlirec<:ióii final clc las acciones. pri-« i i l ~ i . ]. 11. n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos. S(:hii~iclt.as norilias s e diferencian según l a s acciones que prohiben u ordenan. jurar.xialinente.~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s. 1 y 215. por otra parte. Festsclir. a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver. La dirección final de u n a acción no s e ve. pasear e s también u n a actividad dirigida finalmente.~ c. por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automáticos por s u constante ejercicio. cap. VI. En i I misnio seiiticlo lJ~s(.~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. LA ACCION E N LAS NORMAS DEI DERECHO PENAL La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal. VII.formación de la voluntad (dirección d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior. Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. taiii1jii. 148.

3. u n incendio. por ejemplo. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión: en ellos la producción final de u n resultado. Exigen en la selección y utilización de los medios la aplicación de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado necesario en el tráfico". ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya dirigida a producir iina situación o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. sin embargo. El ordenamiento jurídico exige. conduce u n coche o limpia u n a ventana. es exigida. por ejemplo. o un efecto concomitante de la acción. Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de selección y aplicación de los medios. la lesión de transeúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. realiza u n a acción qiie no v a dirigida a la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados. u n a acción deshonesta contra la naturaleza. etcétera. siguicntes. En ellos la medida mínima. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea- . de dirección final. pero es reulizudu.l . unas lesiones co~porales. adecuada al tráfico. una acción de matar. con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor. está prohibida. pero no uplicudu. Sobre las norrnas de los delitos culposos. para evitar el resiiltado no deseado. con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. 1~0 284 1~i y~. qiie tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo. el r-iiedio. 2. ya sea este resultado el fin. El que. Estas acciones son los delitos culposos de comisión. M A N N . ver h u i . socialmente no deseado.

.dos. 1957. 54 y ss. ver mi Manual.Finalital. la doctrina que Ilcgó a ser doiiiiriaritc.. Moderrie Wege der. 44 y ss. Z Str. Wi.rjisr<. Ur7z die finale Handlurzgslelire. La doctriria d e la acciór-i causal Bajo la influencia de las corrientes niecanicistas e n las ciencias d e la naturaIeza d e fines del siglo XIX . nota privia 11. ps. IA doctrina dc la acción. Gr<isr~~civi. 15 1 y ss. ps. Crr:r:zo. Sobre ellas.esto. M A U I ~A.fit~alista("Anales de la Universidad de Valc.{inalisLico d i aziorie. Así.: sol~i-c..I.1. 27.i. ps. 1950. 1935: Gi-. GAI. Niicsi:. 1904: v .. ver Wr:i. F.. Wrq. Blütter. ps. J Z 56. 195 1: SAN. 1949.Jur. Vorsalz und Fahrlassiglceif. Sobi-e la critica.ps. E s t a s n o r m a s cluec-la11observadas con la realización de la acción exigida e iilfi-ingiclas con la omisión d e dicha acción. sobre esto Nrrss~:. J Z 56.. 703 y SS.I. hloderiie Waridlurigeri dcr Verhrecheiislelire.MANN. 1955: Roijruci~i:~ Muiloz. % 5 1. 1951 . MI:ZGEI<. ahora: St r-aJr-ecl-tt liclie Unlersucliungen. R. 49 1 y SS. sobre esto. 24 y SS. t . 47 y SS. 1949. 1953-54).rsr:. Zl~iri Aufi~au des Str-uli-eclilssyslei-r~s.ING. 6 13 y ss. 299 y cs. Gnlndziigc: R\r)iri<i tfaridltirigsheyr~L]. Uber das Verhültriis vori Tüler-scliqJ urid Teilrialir-r~e.: Rr-I-i. 126 y siguientes. ~ IT. Italiana di Diritto Penale". I . Lisz. sobre esto.: Scric~xr<i:-Sc~irco~j~~r~.zr:i. JZ 58.O. 3 16.: v. Buscir. IA leoria del1 'azionesfilialista. replica en la 2" ed.: 58. WLCIZEL. Prospet tive del concet to. 1. Sobre la polémica en torno al concepto finalista de la acciói~. W 71. 335.SlraJrechlsdogmalik. Lclrrbitcli: una ~ ~ i s i bd ii c conjunto eii Mr-z~r:~?. Diritlo penale italiano ( 1 950) 11. ver ENGISCII en IJr-oblerne. 108: 1.: BOCI<I:I. 457: N~\\rj\ii~\\l~i<i. 1949.r. sobre esto WP:~-ZF:I.AMAI<II\... ps.zr:i... 388. Capitulos 25-27.(Wierij 1955. 141 y ss.ncia". a liiics clvl siglo XIX: BI:I. "Riv. 1950.

qiié es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). por "voliiritario". Por "cluerer" tlel~ía entenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de la voluntad". e n la misma época. todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. todo acto "que. psicológicai~ientecomo aquel proceso cit. conciencia" "por el que poneliios causas" (v. Cap. LISTI. por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H.E-iar-tdlur~gshc~yr{f/. que exige únicamente la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cuál era el coriteriido del querer. hay que "admitir aquel concepto amplio de acción. Acción es. libre de la presióii i~iec&iiica o psicológica.surgió. "mera~nente" subjetivo. a este respecto. e n la ciencia del derecho penal. por consiguiente. Lb. "la acción" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario". u n a doctrina que desgarró la acción e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"). esté motivado por re presentacioiies" (v. Como escribia R A n n ~ u c t i(1904). liig. p. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. 1). Si . según esto. que es delinido "Sisiológicainente conio enervacióri. sino sólo carisado de u n a manera determinada (a saber. 28. Lrsz-I-. por u n lado y el contenido de la voluntad. aquel concepto. por otro. la acción no es u n movimiento corporal caracterizado de algún niodo. Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídico-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia.. según el cual. o la "enervació~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad). 130). Según esta doctrina.). cit.

Para constatar la existencia de u n a acción basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. p. Grundz. la injuria. Por ello es conveniente hablar. . Handlur-igsbegr{ff. también.y hasta qué punto. KITZINGER. como factor cIe dirección para la acción. 129).). perceptible por los sentidos" y concebía. . de u n concepto causal de la acción.. sino que incluso la destruye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario").. 107). 2. Desconoce que toda acción es iina obra (más . p.. . 14 y RADBRUCH. como "una modificación material. (. del mundo exterior.) este problema no guarda relación con el concepto de la acción (. coino u n a producción de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb. también. por insignificante que sea. 2 7 ) . siguiendo a BELING. 70. el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER. estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor. Cap. Crítica d e la doctrina d e la acción causal El defecto fundamental de la acción causal colisiste e n que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad. ps. p. 108 y SS. El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER. Ver. por ejemplo. Ort und Zeít 2" ed. Aloderne Wege. La doctrina dominante se h a apartado. im Strafrecht. . de este naturalismo extremo y concibe la acción como u n a modificación causal de la realidad social. En u n principio LISZT había concebido la acción de u n modo completamente naturalístico. Lo que haya querido es aquí indiferente. en lugar de u n concepto "naturalístico". carece aquí de relevancia.

por consiguiente u n a acción en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. el suceder externo. seguirá siéndolo cuando se prodtizca el resultado. La doctrina de la acción causal no puede conseguir. con ello no puede variar la función de la voluntad e n la acción. sino como tina acción con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de la conducta externa. es decir. necesaria. conduce al resultado. la resoliición de voluntad pertenece al tipo de la acción" (LK. También MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumación. El contenido de la voluntad.o menos lograda).. 5 1. niega. mediante la cual la voluntad humana configura. 111. sino iina acción que upunta a u n resultado elegido previamente. que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige. ¿Cómo podría definirse de otro modo la tentativa de homicidio. todavía que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la acción). por ello. e n la tentativa. dirige el suceder causal. La docti-iiia de la acción causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. por la voluntad. con gran claridad. si s e sigue el desarrollo de la acción desde la tentativa a la consiii~iación. conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal. de la acción. a este respecto. p. ver. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto. con u n . u n concepto social de la acción. 8" ed. Ante este hecho fracasa toda interpretación causal de la acción. 15). sin embargo. cap. Con ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntad y la acción. Esto s e advierte. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante. se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor.En la definición de la tentativa fracasa ya la docirina de la acción causal.

como fenómeno social. también. s u s comienzos.final a u n detern~iriado resultado querido (como fin. etc. 119). u n a "coacción". Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente. mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts. Sólo mediante la referencia . ciiando se contrapone a la doctrina de la acción finalista u n concepto "social". Parece haberse olvidado hoy. nota 40 a. como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son. no puede decir qiié es en sentido social una acción de matar. o efecto concomitante). con todo detalle. S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg. por . corno ha deducido Erj. Z 58 (1938). con toda razón. medio.: sólo así s e obtiene u n concepto social de la acción. a s a ber la voluntad final de realización de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal". de apoderarse de una cosa. etcéter a . que el dolo. u n a acción de "engañar". Ahora bien. con u n contenido deterr-ilinado. El punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realización.11. puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre. fue la comprensión de la acción coino u n fenómeno social. u n a coaccióri. La acción. 14. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista.contenido determinado. 494 y siguientes. ilimitadas. es posible definir lo que es u n a acción de "i-iiatar".de "apoderarse" de una cosa ajena. GALLAS. ps. u n a accion de enyuriar. Sobre este problema. este concepto de la acción no es pasible tampoco de clelii-i~itación: incluso el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción de matar. que uno de los propósitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o. en principio. Ver Z 67.

45). A. 1. con sentido. del hecho culposo. WELZEL. ¿Cómo podría existir el ánimo de lucro. e n el art. tendencias). 1. de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anímicos). pone de manifiesto. desgarra no sólo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo. 128. 242. Sin el dolo. 3 1). aunque haya considerado durante mucho tiempo que éste era s u "campo". 3 11. Por ello no puede insertar. 5. ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. integrado por elementos objetivos y subjetivos. Ver. J Z 54. admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones. sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosa? La sentencia errónea del BGH. para el derecho penal. estos elementos están allí en el aire. Cap. Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de la participación y en la de la culpabilidad. cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación. sino en la acción . 16. 4" ed. sin embargo (ver cap. es ya u n a parte integrante de la acción típica y que ésta se compone. no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (así. pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. por tanto. por ejemplo. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesión del bien jurídico). MEZGER. sino incluso el mismo tipo subjetivo. VIII. los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad. 111. como elerneiito d e I u acción. 5 1). 47. sino todo el hecho. sobre ello. b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos.. 1.consiguiente. de u n modo muy instructivo. si se excluye de él al dolo. Desconoce que la parte esencial. 2. 111. Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad. y mi Manual. ver cap.

la curva carente de visibilidad y había chocado. Esto s e puede demostrar rápidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias. mientras que la acción de B era . al conducir. aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de la lesión de A. porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario en el tráfico. sólo la acción de A tendrá relevancia para u n delito culposo. sino en las características de las acciones realizadas por A y B.sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) . . en la mera causació~i de la lesión del otro. La acción de A era aritijurídica. La doctrina de la acción causal resulta. sin duda.leniento i-rierainente adicion. con B. iin c. Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es también el desvalor de la accióri y no el mero desvalor del resultado. sin cinbargn. Si B. éste tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto".defectuosa. A y B resultan con lesiones corporales. El resultado [I~siOn o peligro del bien jurídico) no e s .il o restrictivo. lo "esencial" para el delito culposo no consiste. se había mantenido en el lado derecho de la carretera. por ello. sin embargo. mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro. mientras que A había "cortado".chocan en u n a curva sin visibilidad. a ini juicio. así. sin d u d a . hacía la izquierda. el desvalor e s e n cial clel delito culposo. sino cort. Cada uno de ellos h a causado aquí.j~irídica por la razón inversa. por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la acción. p u e s la causación clel resultado c s sOlo antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e querría encontrar en las dos acciones los criterios " El desvalor cle la acción es.

miiy esencial". de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de la doctrina de la acción finalista. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurídica. mientras no esté especialmente justificada" (no s e trata. coino se intenta decir I~. iiber. ha caiisado uritijurídicun~erite la lesión corporal de A y que sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infracción del cuidado debido). ps.Vol-satz und hoy). 277 y siguientes. ENGIS(:~I había observado ya. la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c. igualmente. e n el caso mencionado. socialmente deseados. con ello viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación del resultado. consec~ientemente. por tanto. toda conduct a que represente u n a condición del resultado. Al coinpi-endei.rsct-r h a llamado ya la atención (1930)sobre est.la significación del . qiie está sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad.fines necesarios. si se las considera únicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal tendría cliie condiicir. la doctrina del "riesgo permitido".a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal. E~c. que obliga "a considerar típica. Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t.a la consideración extraña de que B.decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri. que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento.11 el inomento en que descubrió e n la r-esolucióri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto). según la ciial la acción de B e s juridica. eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraña. por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado. Si la doctrina de la acción causal elabora.

e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la acción final llevada cabo realmente. 196 1). e n relación con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". a n t e todo. ésta p a s a a ociipar también el centro d e los delitos culposos. lo misiuo q u e la constatación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG. El desvalor d e la acción. 1772). p u e s el en. Karlsrulie. la doctrina de la acción causal queda también s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos. 3 .juiciamiento del valor o el desvalor d e la acción depende decisivamente d e la configuración d e la acción concreta. e s u n a tarea judicial. Ver. q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n . e n la sitiiación concreta. NJW 55. s i debe entender sólo por "acción" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad? Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción. Studienges. J u r . Celle.por consiguiente. Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul a la doctrina de la acciór-rfiriulista Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. La determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apropiada". consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la acción por el autor y la dirección exigida por el derecho. Pero.desvalor tle la acción. Sobre l a s objeciones m á s a n t i g u a s . Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . ¿cómo puede realizar el juez la determinación d e la conducta exigida. decisivo para los delitos culposos. o "conforme al cuidado"). La doctrina d e la acción causal fracasa. sobre toda esta tliateria: Welzel.

Ésta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la acción. Ahora l ~ i e n aceptaría . cit. esto no es u n a interpretación. p. sino que basa también sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r. 2).R~ttler-Festscl~r~ft. 1889. que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad. tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo. ps. desgraciadamente. que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de ellos. Este reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal. de modo convincente. La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la acción causal. LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit. Lehre vom Verbreclren urid Strafe.malentendidos evidentes. las cri(Lelrrb~~cli. 119 y SS. 1900. 109. no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la acción en el concepto de "voluntariedad". 28 y 7 1. al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible". sino una desviación completa de s u s explicaciones en Lb.lug. 25. si estiiviéseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal. 393. Que no cabe pensarlo. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran. J Z 58. 1912. 1. está superada. con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. en forma retrospectiva. 59). u n contenido. La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos. Si MEZGER. descrita por mi. del mismo modo MEZGER. ps. ps.). nota 13 (ver también lo que hemos dicho en este cap. lo ponen de manifiesto las explicaciones más importantes de la aguda crítica de . 86 y SS. me remito a las ediciones anteriores de este libro.)y M. ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN...

149. los diversos actos de ejecución de la acción. EL>. ciegamente. no sólo la anticipación del fin últinio de la acción. es demasiado tardía y s e convierte a la representación de los fines en mero "reflejo". asimismo. Wi:i:zi. p. Scf-iitlclpr-irizip. el Jiri ÚItiIda I-ciferencia de Wcr. a este respecto. no qiiicrci 7 . ante la que se ve. Si s e considera en la "dirección de la acción. q ~ i e d a r í a drstr~iitio r. la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas7. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das .zi:r. en la rúbrica de la culpabilidad". destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la acción finalista.1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic.). sino también la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. Der slr-u/. 172 y SS. no sólo el fin último.i. sin ellas. 391). En éstas. sino también los fines intermedios. u n a vez que se ha desarrollado.NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la acción es dirigida por la voluntad. "primero". debiendo tenerse en cuenta. supuestaniente. La segunda frase contradice a la primera: "Una dirección de la acción" prescindierido de la representación de los fines es u n a contradicción. desaparece. Se prescinde únicamente de la representación de los fines de esta dirección" ( J Z 58. o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. clue forma parte de las "representaciones de los fines". como "el guía ciego de los ciegos".-cclilliclic H u ~ . La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "después. Una dirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines". es decir. sin embargo. a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la acción c s poco afoi-tunada. Al del fin últiiiio. según las representaciones de los fines".i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. ps. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final. la "cuadratura del círculo". fi f. Sch11iiclt. la acción. la quintaesencia de la doctrina de la acción causal. Esta es.

No es posible prescindir. con indiferencia de que al emprender s u acción haya pensado o no en este peligro. es decir. c-l ncxo final. de si el autor hubiese podido conocer la desviación de s u acción de la conducta exigida: este es el problema. ps. el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad. sin duda. rio por el Jiri. pero el n~odo en que trató de realizar el fin. tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción. pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilización. el fin de A. ni siquiera "provisionalmente". sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la acción final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. pero no lo es la ejecución (total) de la acción (por lo cual. de estas características de la acción (como presupuesto de s u antijuridicidad). Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a acción "cualquiera" (que condicione el resultado). de estas o aquellas características (que se distancie más o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoración de la antijuridicidad en la culpa. como acción con finalidad juridicamente irrelevante inducía a error). es. sino precisamente esta acción. (Se prescinde sólo provisionalmente del problema. y no sólo el clue haya cortado la cursa. de la culpabilidad). ulterior.mo es normalmente irrelevante. La clireccibn final. "atomizar". jurídicamente irrelevable. la definición de la acción culposa. de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la dirección final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a acciórifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal. a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la dirección contraria. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". de llegar rápidamente al lugar m á s próximo. sino la rnedida en que lo haya hecho. es jiirídicaniente relevante. sin embiirgo. 7 y 10). real. el modo conio dirigió los diversos actos. . 1959. En el ejemplo antes citado.

s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial".La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo". La caiisaliclad erz derecho per-ral. 1959). 550 y siguienobjetivamente debido tes. para encontrar e n s u concepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r .deslindar la acción de los procesos meramente naturales. la objeción de q u e la acciói-i c a u sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. doctrina d e la accióii .finalista. D a s Scliu1dp1-inzip. precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. precisaniente. Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a acción. e n estos delitos.(y e n el resultado coincide h a s t a aquí con la doctrina d e l a acción finalista).MANN.' Aquí s e advierte. Las consecuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l . i n este senticio. El concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i misiuo. El concepto de la accióii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal. El r e s ~ i l t a d o final. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". 1961. p. No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian- ' . cori toda claridad. Artliur KAUI.guración de la acción. 1962. 1 3 2 . Roi)iiicui-z M u ~ o z La . u n a comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos. N o ni? parece correcta. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acció11: y esta ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de. por ello. '. El concepto c a u s a l de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a manifestación de voluntad. pero no n o s dice qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s características o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y r. a p e s a r d e h a b e r encontrado. p s . Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario.I. por ejemplo. la acción finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en la dirección y confi. La doctrina de la acción finalista permite. la difercncici existeritt: entre. s i n d u d a .. 11.n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquivr a prrvisto. 173: y GIMI<I:I<NI\.

1959.. No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlológico.IIO I~ISNAI.: vt. ) . 11s. el sentido de u n a acción.6 y SS. 35 y SS.la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr exigir. 4 0 y ss. la valoración de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella). ps. ps.dcx b a s e p a r a determinal. aquí desarrollado.6 y ss. Mrialitcil. E n e s t e sentido. mi articulo a n t e s citado. MAYER. 32 y e n la edición anterior d e este libro. Wi-i. a este respecto. Nir:ss. que s e encontraba h a s t a entonces e n te el criterio de l a fiiialidad potencial. En e l plario o~itológico cabe deteriiiiriar el ánibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. . debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo. por t a n t o . 75.I. nota 29. La relación entre la acción final y el resultado. EB. al mismo tiempo. demasiado unilateralmente.. 11s.. ps. en u n absceso oculto de B.ur-zM u ~ o z . seiiieri Grundziigen. Wr:i. 18 y S S . y. n o puede s e r establecida. puesto que determina el sentido social de u n a acción.62 El. XXVII. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. y 5 9 y S S .I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( . en función de la voluntad individual. p. l a s ps. N I I I ~ . V SIS.i-.L a doclr-iiia d e l a acciór~ Jirialislc~. cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt. el p u s sale y B. 8 y 9 ) .SlraJrecl~tsdogri~atilc.zr:r. sin embargo. Moderiie Wege del. sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. seria u n concepto "final-subjetivo".i. e n la 6" ed. antes. p. ~ p. Mr:zcr:ri. en los delitos r u l p o s o s . rriediarite el concepto clc la acción. La 1. SCHMIDT.zi:i. s e anticipa. Para poder tomar posición ante esta objeción. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949). . 1. lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B. Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como "causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi. casualrilente. el concepto de la acción finalista.p.ión del nivel dc.jat. y Ror>iuc. A toma u n cuchillo y le da u n corte a B. Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así. Arzt i n Strafrecht. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii. "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia". espvcialiiivnte. 44. 130). El corte da. h) Con arreglo a la segunda objeción.

en sii sentido social. aunque el médico haya cometido iin error profesional. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho. Todo esto no significa. estructiiras sociales diferentes de la acción. que causa sólo la inuerte del paciente (art. sino fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u tor ha impreso en la acción. sigiie siendo u n a acción dirigida al . VIII. es salvaclo. que la voliintad del autor "decida" sobre el sen- .sino. que tiene por consecuencia la n1ilert. puede situarse la llclea en una clínica. El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también. 55 1 v 11).fon-rertto de la salud. es toto coelo diferente. (Para destacar aíin más claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is. de ningún modo.e del paciente. es u n a tentativa de lesiones. pero sólo de iin modo secundario (ver cap. A. 2 11-2). llevándose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico. externamente igual. a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado. realizada por iin médico. 222). mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts. El sentido social de u n a acción s e determina no sólo según el resultado. de la acción de u n "chulo de navaja". entre dos enfermeros. si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la acción: la operación desafortunada.) El sentido social de la acción de A es completa~llentediferente del de iina intervención quirúrgica. o de u n "tirador". Esto es cierto también en sentido contrario. el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo. objetivo. Aiinque la operación fracase. Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la voluntad final del autor.un peligro grave. en primer término. sin embargo.

el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la acción y del resultado). que se arroja e n el bosque seco.. aunque no se produzca ningún resultado (por ejemplo. entretanto. se anade al valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor. y hasta qiié punto. Pero no ella sola. s e apaga al caer) y al que s e añade u n desvalor del resultado. puede comprender los dos aspectos de la acción. Este mismo autor ha dicho. La doctrina de la acción finalista. sino (. en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER. si la cerilla encendida. al concebir la acción huinana como u n a obra. Si el autor procede iinprudenternente en la ejecución de s u acción. Al ser la acción final u n a obra.(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea se advierte. formulada por MAI~IOFER. Según este último se determina si. . la acción queda sólo interitada. ps. u n desvalor de la acción.sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibién determinante del sentido social de la acción. si a causa del defecto de dirección se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo. el sentido social cle la acción no se determina sólo según la uolur-itud. si se produce. u n a doctrina de la iinptitación objeti- . en relación con ella.) u n a doctrina de la impiitación: a saber. la acción realiza o no s u obra: la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce. ulterior. 44 y SS. mientras que la doctrina de la acción causal puede explicar sólo la causación del resultado. de ella "que no es en verdad. Por esta incapacidad fracasa también la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la acción. por ejemplo. crea. con s u defecto de dirección. el incendio del bosque). . u n a 'doctrin a de la acción'. del resultado. propiamente. sino también según el res~lltudo producido o no produciclo. que existe ya por si mismo. en relación con posibles efectos conconiitantes. pero no la ejecución de la acción.

Pero cuál sea la acciórz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio. E'rarlk-Festgube 1. s e g ú n el. "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)".esto queda inás allá de la doctrina de la imputaciói~ y no puede ser determinado. sino u n a nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiación).E~<. p. por l a dirección de la voluntad (finalidad). lesiones ciilposas.va (causal) de resultados. Con ello confirnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC. 282). f. FINC. La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece. Ji:scrriccrc considera q u e la concepción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida. por ello. 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la acción el criterio de la adecuación. Acció11 es. o puro accidente desgraciado. p. la teoria de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A. Fcstscl-ir. cuyo criterio es 'idéntico n la teoría de la adecuación' " (2 70..EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL. según él. . Eb. 187). cuyos prol~lemas terminan. disparo e n lugar habitado."toda coi-iducta socia11-iiente relevante". de ningún modo.L.1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Únicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". que aquí no está en tela de iuicio la Sinalidad teleológica. precisamente. lesiones dolosas..de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de u n dete1-lliinado resultado. sino la causalidad potencial" (HE(. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". Si el disparo no '' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/. . donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano. para Jr:sciib:c~. Conducta e s . puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n c. La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada. sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción!'. Schiiiidt.

Niiestros verbos designan no sólo acciones. DUSObjektú~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig.procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados. i ~ ~ e n reparo os tiene afín en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. conducta filial y n o final (!) (ob. Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya dijera11BELING. sin embargo. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir. sino de la estructura objetiva de la acción. s i n eiiibargo. esto debería significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70. 140). No n o s d e fine. el problema de la accióQ se plantea del mismo niodo. sino tílimbién -en sentido figurado. respuesta: l a accion (en scntido vstricto. según él. Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omisii)n. 1959). cit. cit. que el rayo "mata" a u n hombre. sin embargo. p.. o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisión) (ob. en el priiner ejemplo. falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo. L a objeción rilás importante de M n i i . FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER. S u coriccpto carcc:r. para designar meras causaciones de resultados. . q u r p u r d e s e r . 167). u n a teoría de las significaciones de las palabras.da a B. l a s dos formas dt. de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad. por ello. p . Más diidoso es. 151). que la enferinera no ha realizado una acción de matar. final y no final) y la on-iisitin (no-acción). en el ejemplo antes citado. el que la expresión "accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes el rrsiiltado (causalidad).. por ello.l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la acción finalista es también puramente ter~ ~ ~ i n o l ó g isi c ase : dice. La docirina de la acción finalista no es.

en el blanco. de interés para la doctrina de la acción finalista: para ella son sólo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la acción. que el condrictoihaya iniciado u n a acción de matar -aunque la miierte estuvo muy próxima.siendo. sin embargo. la enfermera. en relación con el resultado producido y no. la expresión "accióri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) está m á s influida por la ir~tenciónconfiguradora de la acción. al poner. ~ con ~ el concepto de la uccióri) pueda ser definida. insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e las palabras "acción de matar" y la "acción causante (fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ ~~on. .-iórl d e niatar. que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieilcia méctica. ni por aproximación. de modo satisfactorio. apropiada esta afirmación para la acción de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a . prirnariariierite. Ya desde u n punto de vista piiramente lingüístico. en relación con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc. sin sospechar nada. en carilbio. desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiiístico. por u n descuido.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes. sin d u d a . habría sido aquél el comienzo de u n a accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil. hiere tan gravemente a u n transeíii~te. Estos problen~as terininológicos carecen. no cabe decir. que por el r-c~s~illudo producido. la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior. inas bien.de v e r l .

de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica". Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria. l . La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurídico. reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable". la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente. La tipicidad. del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar. y ha de ser.TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL Una acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. podría hacerlo mediante u n a disposición s u - . concretada en ti?os legales. La acción tiene que infringir. a s u vez.presupone la antijuridicidad del hecho. la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en uri delito. además. por consiguiente. La tipicidad. que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. de tal modo.

Una disposición penal ~01110 ésta.r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria será castigado. Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibición. ) . s u iliamente general. La iniportancia esencial.el ciududaiio y el j~1c. cle sil inaleria de la pi-oliil~ición: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e. de la conducta prohibitla. sin duda.zclilé formas de coiicliict a están proliibitfas. . 10 1 y S S . s e r á castigatlo (.inaterial. según la medida d e s u tulpabilidad. comprende. N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe h a c e r u omitir. h u r t a r . ps. el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales. Por ello. o c o m u n i s t a . el derecho penal tiene que preocuparse. para el derecho penal. de iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con- . le pero precisarilente por s u carácter geiieral no permite conocer qué conductas concretas est rin prohibidas. o socialista. de conseguir u n a descripción objetiva. cometer adulterio. con u n a pena licita. lo iliiis exacta posible. etcétera. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. e s decir. Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a descripción ol~jetiva. . toda conducta ~>~uiib imagiiiable. Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones. nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurídico. Podría ser fornlulada tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrático. Por ello.)". Sólo gracias a la materia de la prohibición pued e n coilocei. ni el juez qué e s lo q u e debe castigar-. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar.

n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El coricepto clc la acción-finalista cor7zo. h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC. coiiio reprochabiliclad de lo i . 1906). Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídiros. excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". &t¿i está. por ello. I. "' Esta c. r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad. (Lehre uom Verbreclieri. s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico. 1959. sin embargo. separata de la Sch. Sr~wri. p. p . 1 1 ) . sino también en los delitos ctolosos (ver.~ilpabilidadcon responsabilidad.y de la ciilpabilidad no me parece. 2. p a r a 1:i medicla de lo injusto.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c .Str. cit. es la descripción objetiva.wr-rrnr. sino sólo la realización clc acciones dirigidas o q u e 1levc. 3. 79. infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado. a rni entender. de la conducta prohibida. No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. e s decir al des\rnlor del resultado. e s decir l a producción efectiva del resultado. mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible. convincente.quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic. q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o .fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial. La producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente. S . El derecho n o puedc. p. 1963. sin einbargo.. por tanto. Lo injusto criminal q u e d a sólo plrnamente constituido.a .. pero por verse en 61 l a r-iit-jor garantía de sil integridad. 245).j ~ l s t o . f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. cta El "tipo" e s la materia de la prohibición de las disposiciones penales. s u argumentación. S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~.creta. prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado. a l a materia d e la prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos (cuino sclialé ya en mi artículo citado). cuancfo al dcsvalor d e la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. 50 y ss. e n e s t e s e n t i d o . No me parece viable. material. sin d u d a . las. pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclavía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo).sino q u e identifica c. El resultado real. Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjón. desde el concepto de l a p e n a -corno expiación. n o puede pertenecer. lug.

clio perial. 74-75). ps. 5 . 1. Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g.: Feru<isri SAMA. 177 y SS. de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicín. . ps. La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo. traduccióri de Rouruc. "Parte general".:no ine parece viable..W. "Pucs (como dice Ariniri I<. e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c.i. Toda conducta típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o específico de u n a fig~ira delirtiva. a cste 1-cspecto. y 102.o C A I ~ ODereclio N. 16 y SS.67. ROSAL. 363 y s s . pucs. ps. perial. Ésta es. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i. u n <:ontenido m á s ariiplio qur la materia dt. 11s.de 1111 2. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev" inli-accitiii clc. ss. Cor~ieiilai-íos al Código Periui.. "Parte genei-al". i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc. 1956. 1.iciM A N N . 12" ed. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt.i. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus). ver. 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi- .. asiiilisino.sNoniier~tl~eo~~te. y 3 7 5 y ss. la critica de Wsr.ur:z Mri~oz.Str. a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia. El tipo tiene. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie. 1949. en car~ibio. Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t . la opinión dominante Dcr-een la doctrina española. E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca1 x 1 del principio de legalidad. lug. 1946. 3 0 5 y ps. Del-echo periul cspafiol. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición. 75. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la nota siguiente).ins (Z. Criii. sino medio para la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos". ..1 r(.rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial.: y Dr:r. con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. ps.. y 330.). ps. es decir. 5 111. corno Arrnin KAIII:MANN. por ejeinplo. 335 y SS. 34 y s s . 1. 11.zi:i. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~. el intcrito d c ~Ar. cn cXste cap.conoc:iniiento de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si. la pr«hibicibn. cit. AN-SONONECA.i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl: vei-.

con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre"). propia del Estado de derecho. sin embargo.. los encontramos.misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibición (el tipo). sin duda. por ejemplo. No todos los tipos responden. o que "necesitan ser con~pletados". que no puede ser descrita de u n modo gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr. 2 12. la ley describe sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien jurídico). l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc. en el art. del modo niás preciso y cxhaiistivo. l a s figuras delictivas. mediante la indicación de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como.sci-iba e n la ley. Cap. los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez". mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el tráfico". En ambos casos s e trata. de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisión en la delimitación de la punibilidad. se basa en la idea de que la . Por esta razón.. 27) queda sin precisar el círculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posiciói~ de garante". ante todo.ntes de sil comisión. . En los delitos impropios de omisión (ver mi Maniial. pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son tan variadas. en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisión. al indicarle sólo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo. A estos tipos "abiertos". En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV). o tipos "cerrados". Hay muchos en los cuales la ley describe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez la labor de completar la otra. a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo".

S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el autor. por ejemplo. el juez dispone de u n punto de orientación. como si ha de ser completado por el juez. Alitijrcr-iclicidud cs.es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal. pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal)."preciso" mediante conceptos abstractos. 1 : i condiicta típica. conducir sin observar el cuidado debido. que describe formas posibles de conducta humana. El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n modo exhaiistivo. de las prohibiciones: no debes matar. Existen preceptos que permiten. Ahora bien. El tipo es u n a figura conceptual. hurtar. En este caso la realización del tipo de una norma prohibitiva es furidica. las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas). la realización del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. por ejemplo. Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo. cometer adulterio. pues el ordenamiento jurídico iio se colnpone sólo de rloi-nias. esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. sino también de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones"). toda realización del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia. en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el circulo de los autores. por medio del cual puede completar el tipo. De ahí se deriva "el carácter contrario a la norma" de la conducta. la acción de matar a u n hombre). Ambas. En ambos casos. suficientemente preciso. etcétera. en los delitos culposos es el cuidado necesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante". pero no es siempre ur~tij~irídica. I I L ~ C S . La norma prohibe la realización de estas formas de conducta. en ciertos casos. 3 . sin embargo.1c1 cor~tradicciór~ d e la 1-ealización de urr tipo .

ps. Heclilswidrigkeil. Resulta. 104 y SS. 138 y SS. Norrnentheorie. que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta típica. La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. sino el ordenanliento jurídico.. por tanto. p. Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido. sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo. que: 1 . El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). sin embargo. No hay tipos antijurídicos. La identificación. 407. Antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde. Por ello s e dice. 2. pues. A. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO DESVALORATIVO. Ver BINDING. 46 y SS. Normen.. ps. ps. del tipo y la antijuridicidad tendría que conducir. KAUFMANN. H. Es u n a figura puramente conceptual. Festschrift. como tal. Ver también B E L I N G . con s u s normas y preceptos permisivos. sino sólo s u realización puede ser antijurídica.cor~ el orderzanzier~~o jurídico erl s u cortjunto (no sólo con una norma aislada). el carácter metafórico de esta expresión. 1. necesariamente a u n a grave confusión mental. la realización antijurídica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. No el tipo (como figura conceptual). JT. o de la materia de la norma). FISCI-IEIZ. 11. u n orden valioso de la vida social. 1. Es preciso tener presente.namiento jurídico e n s u conjunto. en ENGISCH. y 248 y siguientes. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO 1. El . muchas veces propugnada. frecuentemente. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear.

por ejemplo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a materia de prohibición en el derecho civil (art. en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibición). Sólo si la perturbación de la posesión adopta la forma del apoderamiento y éste se realiza con ánimo de lucro. sin embargo. 21. Del mismo iodo. es decir. Mieiltras que la antijuridicidad. a lo sumo. u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. p. Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo". que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico. la conducta tipica de un hombre. en cambio. pero no en el derecho penal. puede decirse. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil). por ejemplo. por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". s u objeto. los daños no dolosos no son u n a materia de prohibición penal. En este sentido. La antijuridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral. constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anímicos (subjetivos). Si se es consciente. 3 . será también u n a materia de prohibición del derecho penal. al recaer sobre la conducta típica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. del carácter metafórico de la expresión. repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico.juez podría. h a surgido la creencia errónea de que la antijuridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del mundo exterior) de la acción. sin duda. Así. . La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo". es. 2. la acción. El objeto que es considerado antijurídico. sino sólo civil (ver los arts. En realidad la palabra "objetivo" está utilizada aquí en dos sentidos distintos. como mera contradicción erltrt la realización del tipo y las exigencias del derecho. BGH (2) 24. 858 del Código Civil).

La antijuridicidad. en cambio. Existe. en cambio. u n injusto penal específico. lo injusto es. para el derecho penal. En algunos casos.La tentativa de delito. La perturbación arbitraria de la posesión y los daños no dolosos son también antijurídicos. son antijurídicas. La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico. algo sustancial: la conducta antijuridica misma. sin embargo. lo injusto un sustantivo. por ejemplo para la legítima defensa. en general. La materia de prohibición es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. pero no una materia de prohibición civil. es. . sin embargo. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente. sin duda. y la tentativa del delito es también antijuridica para el derecho civil. por ejemplo para el interdicto de retener. pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. Lo injusto es la conducta antiju~ídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. reguladas en los diversos sectores del derecho. del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión). La antijuridicidad es u n a pura relación (una contradicción entre dos miembros de u n a relación). u n a materia de prohibición penal. no es perjudicial. es decir. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. en caso de s u realización. lo cual. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es también e n el otro. para todo el ordenamiento jurídico. Todas las materias de prohibición. la misma en todo el derecho. pues. el hurto. puede dar lugar a confusiones. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico es. La antijuridicidad es un predicado. e n cambio. la tentativa de homicidio.

Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland. V. Ver. Spriestershach. sin embargo.. antijurídica (2) y culpable (3). 1960: ver. El concepto del tipo. 1906).Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig. 858 del Código Civil) es también antijurídica para el derecho penal y que no existe. Es indiscutible que la perturbación arbitraria de la posesión (art. La distinción de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa. Hlr<sci1. BELING "ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinento subjetivo-anímico. K. Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen. 10) no comprende el sentido de esta distinción. también. Este último defecto lia queda- . La doctrina del tipo de BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos.MEZCER(L. 1957. p. pues dice que con ella se crearía "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". Scinvi~ircicrri-.. 8" ed. B E L I N otro más restringido: "el tipo del delito formulado con precisión por el derecho positivo" (L. v.. que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Mientras que antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de desglosó ~ de este tipo los caracteres del delito. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenían antes). 23) y lo convirtió en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) . 1960.tesis d e Bonn. antes desarrollado. para ella u n tipo penal de lo injusto. se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen.

La fi-ase de BEI.do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la acción. de u11 acontecimiento fáctico. desconoce s u función esencial.IN(.ipicidad de u n a acción no se ha afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. inherente al Estado de derecho. "el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. La afirmación de la tipicidad siipone la constatación de la diferenciación valorativa de u n a acción para el derecho penal. sin embargo. 147) h a dado pábulo. incluso: dado que el tipo e s la descripción de la materia de la prohibición. Pero -y en esto tiene razón BELINGno implica todavia la antijuridicidad. m á s bien. de la multitud de conductas h u m a n a s . Dado que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (mandatos y prohibiciones). valorativamente indiferente. pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo. ~ n á s . al qrre se añade únicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad. pero nuiica "valorativamente ne11trales". BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la constatación de la t. s u realización e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad ción. La afirmación del carácter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas. atribuida a BELING. . la realización de la materia tle la prohibición 110 es necesariamente antijuridica. a la opinión de que el tipo sea sólo la descripción. aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. La constatación de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral. sino que contiene también preceptos perrnisivos.. selecciona. Esta interpretación del concepto del tipo.

Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica. según ella. MEZGER. tlestri. Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI. de describir niaterialmente la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferenciación valorativa) y convertirla. de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho. y LISZT (tipicidad. El tipo es. mal orientada. las causas de justificación son circunstancias negativas del tipo. en la base para la constatación inequívoca de la antijuridicidad. condicionados históricamente.. le asegura la posición de u n elemento independiente del delito. p. sólo hay u n a realización antijurídica del tipo y toda realización del tipo es antijurídica. la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica. la antijuridicidad "tipificada" (SAUER. previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad. No es correcta. elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son.ve la función independienk del t i - . Allgenieine Strafi-echtslel-rre. por tanto.que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. del tipo "desvalorizado" d e BEI.. independiente.IN(.INC. 9" ed. la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER. hace posible mediante el juego de la prohibición y el precepto permisivo. materialmente. Al describir. Tipo y antijuridicidad. la conducta relevante para el derecho penal.La significación material. la constatación ineqiiívoca. idénticos. Esta función del tipo. 3" ed. e n cambio. p. 1. antijuridicidad y culpabilidad). a pesar de todos s u defectos. respectivamente. al mismo tiempo. de la antijuridicidad de la conducta. del tipo en el concepto trimemhre del delito es. realización del tipo e injusto. El tipo no abarca más que la antijuridicidad. con ello.. 97). 63.

No acli~iite. 111. 67. A diferencia de SAUER y MEZGER.. ps.ZP:L. 37 y ss. Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2. nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN. no concibe las causas de justificación como circuristancias negativas del tipo. la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibién la tipicidad de la conducta. más bien. mediante ]a descripción de la condiicta prohibida. ps. elemento del tipo con indiferencia . SI se conoce antes. WEI. Este 110 puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis- t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl. por lo menos. dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificación e s sólo posible. 49.W. el tercer elemeiito del delito. la tipicidad de u n a condiicta ción ar~tljurídica sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl. con esta función. J Z 55. Ver también N A G I . 16 y SS. Z 67. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad. que el tipo sea la descripción n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que sea. sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificación. Ahora bien. GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad.Str.ps. 210 y siguientes. ~G :~ S. p.'O. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realizadel tipo.).. sino al contrario. la tipicidad d e la condiicta. junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria. bargo.

le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS. reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~eníarios del tipo. la niatcrin de la prohibición. jurídica. NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI. Pero el tipo no es sólo la materia de la prohibición. El tipo no s e agota. que aquí s e sustenta. A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con GA~. que ~nediaiztes u definición como materia de la pro/ribiciórl. sino tambien. que tienen que ser conipletados por el juez. expresada con claridad. 23). que no puede ser decisivo para la significación material del tipo en la estructura del delito (p.L>ASno sólo los delitos impropios de omisión. o hasta qué punto. evidentemente. en la des-cripción legal de la materia de la prohibición. una caracterización n~ater-ial de la conducta típica y no sólo s u relevancia jurídica (difereiicia valorativa).Puesto que la diferenciación valorativa. Existen también.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1. al rnisino tiempo. del tipo.82 El. 25). sin duda. es decir. la descripción n-rutcr-iul de la conducta proliibida." (p. que represent. apenas. el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibición. A la iilterpretación del tipo c o ~ n o materia de la prohibición. seria sólo u n principio formal. sin duda v en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-). coino vimos antes. y este criterio rector tiene que permitir. sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada más. La medida de la diferenciación. la "materia de la prohibición" es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". sino . L a interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihicióri jurídica supone. propia del Estado de derecho. La actitud de GALLAS obedece también a la oposición al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. al menos. tipos "abiertos". Si las palabras tienen un sentido objetivo. de si. Un reproche infi~ndado. no puede ser.r~c. de acuerdo con iin determinado criterio.

también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relación de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún punto de apoyo objetivo para la averiguación de la conducta típica por el juez. Precisamente porque es así, s e plantea el difícil problema de la determinación legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo, formales, no son objeto de la debida atención en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiración meramente "formal" la búsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibición, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibición. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relación de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la única razón de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia será puesta de manifiesto más adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto
" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima (9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto se quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, "normal", de la vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lea d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. histórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica. e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la rectificación de q u e la adecuación social e s también importante p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl tráfico.

de modo que. e n los tipos del art. . 14. l a ed. aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intención de producir s u muerte mediante u n a agravación de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch. Y al contrario. de s u empeño (ver KAUFMANN. 200). incluso. 109. 294 de la Ley de sociedades anónimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. Será. por casualidad. s u conducta no sería socialmente adecuada. 2 12. s i el sobrino tuviera noticia. Naturalmente. 354). al que quiere y puede llevarla a cabo. del que es heredero. por ejemplo. Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestión ordenada. a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. p.. 5 19). Asimismo. En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelación de Munich declaró que la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conducta antijurídica ("Seufferts Archiv". no están comprendidos por ello. sin faltar a la verdad. MAYER. la participación en el moderno tráfico motorizado. u n sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si anima a s u tío. no hace desistir de u n a acción de salvamento el que llama la atención. p. 38. con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte. 266 del Codigo Penal. DStR embarazo (ver H. de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de él. ferroviario o aéreo e s u n a conducta socialmente adecuada.sión de u n bien jurídico. socialmente adecuado y no constituirá u n a acción típica de homicidio. aiinclue luego resulten ruinosos. sobre la profundidad y la frialdad del agua. en contra de mi opinión e n Z 58.

la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo. sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de acción social. e n una especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH. 152). del art. La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea fácil. 331. Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepción actual de la libertad personal. Por ello.) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertiría. e n la Inayor parte de los casos. 284 y SS. 19. etcétera. 152. de los arts. 268). .no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. las de libertad irrelevantes del al-t. Por ello. . Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"). que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro -cogi~osciblepor el cónyuge. en virtud del deber de garante.Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. a) Marido y mujer están obligados. pero de la infracción de este deber se derivan sólo consecuencias para la existencia del matrimonio.. las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad. jurídicamente a llevar vida conyugal. el jugar cantidades.de que el otro cónyuge se suicide (BGH 7 . la conducta de servir bebidas alcohóli- . 223. a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico inotorizado. "Si el camarero (. sin duda. el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada. 268 y 19. 239. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7.

incluso.516. Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c. socialinente inadecuadas. como una caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario. coino consecuencia de ella.). un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable". también. Kar-lsrulie.onceptos. 259).: ver. en atención al tipo desgraciado del art. u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11.incliii e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí despiiés (cle la 4" a la 8" ed. La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de la libertacl de acción social.cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesión a u n cuando.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72. el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la protección de la colectividad y del cliente (BGH. segíin s u tenor literal. es decir. 78) sobre todo en poli-mica coii S(. Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z 58. de 11ii Maniial). 240. Como ámbito riorn~al de libertad de acción social s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "libertad" de acción. pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial. 369) aclararon los c. 1960. de tina autor-izació~i para realizar acciones típicas. se produzca la lesión de iin bien jiiridico. lug. Por esto qiiedan también excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b s u m i d a s en ellos. Z 74. Sólo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado. 178 con nota de WELZEI. pesa sobre la teoría cle la aclecuación social desde el principio. La distinción insiificiente entre la adeciiación social v las caiisas de jiistificación. sin diida. que les sirve de base y es silpuesto (tácitamente) por ellos. J Z 60. 527) -y a pesar de la distinción de principio entre ella y las caiisas de justificación (p. Hirist i r . Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. cit.

La infracción de la norma es la coritradicción de la realización del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). por ejeniplo. sino solamente s u antijuridicidad. en cambio. en ciertos casos. por ello. ideas muy confusas en la doctrina. la conducta típica de u n a norma prohibitiva. iio sil Si el autor ha 1-ealizado. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificación". En caso de que concurran. Las causas de justificación no excluyen. sin embargo. de modo . utilizado por él. por preceptos permisivos. porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificación como "caracteres negativos del tipo". la legitirna defensa. la aLitoayuda. la tipicidad de u n a conducta. h a a c tuado de modo contrario a la norma. la realización del tipo. que impiden que la norma jurídica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican.valora. La tipicidad y la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. como vimos. ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la función y la importancia Sundamental de la adecuación social: el mismo concepto. del "menoscabo insignificante" sólo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesión sociuln~errtcirrelevante). etcétera. La antijuridicidad es. sin enil~argo. Sobre esto existen. Pero no es idéntica a ella. objetiva y subjetivaniente. Las normas prohibitivas se ven interferidas. el consentimiento del ofendido. por consiguieiite. la realización del tipo no es antijuridica. la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto.

sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitación de la pasión del juego y en la explotación de dicha pasión. sino que excluye -por determinadas razones. . SCHRODER. WELZEL. excepto en caso de legítima defensa (. la legítima defensa no excluye dicha materia.s u antijiiridicidad. Es indiferent.ER. sobre esto. Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie. Ver. la materia cle la prohibición). sino también el tipo (por consiguiente. sino la antijuridicidad de sil realización. ps. Del mismo modo. puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!). el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo. en los juegos ilicitos (arts. 20 y SS. . ) . 11s. de la legitima defensa) no afecta. o elimina. No es correcta. a este respecto.no s e convertiría e n u n carácter "negativo" del tipo. 59. El precepto permisivo (causa de jiistificación) presupone. sin embargo.)".no sólo la antijuridicidad. 284 y S S .que s u concurrencia debe excluir. .e. en qué lugar de la ley esté regulada una causa de justificación. necesariame& la realización del tipo de la prohibición y se refiere a él. La conciirrencia de la causa de justificación (por ejemplo. y otros. 208 y siguientes... la opinión de MEZC.Z 67..1 3 y SS. 178. etc. Aun cuando la legítima defensa estuviese incluida en el art. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro. al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u realización. LK art. Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposición penal. Sólo la acción de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibición. 1 1 . sino iina causa de justificación (aunque esté mencionado en la misma disposición legal). por tanto. Z 65. que consideran que el tipo es u n a figura estilística casual. 2 12 -"el que matare a u n hombre.

por ejemplo. 205). sobre ello... 136 y SS. . Esto no lo advierte v. 212. WELZEL. no excluye tampoco dicha materia. WEBEII. es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena. e interpretar esta última como una relación de regla-excepción. 208 y siguientes. con mucho. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepción consiste en que se parte de u n a falsa relación. La legítima defensa. Pero en miichos casos (por ejemplo. J Z 55. en las detenciones) el número de las detenciones jurídicas excede. La conducta "norinal". 3 7 . Z 67. o del art. la relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser invertida. En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificación. La relación entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha de ser entendida también sólo de u n inodo normativo v no estadístico. Estas últimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibición. de ningún modo imaginable. no es. El derecho penal es u n a materia normativa y no estadística. u n a parte de la materia de la prohibición del art.ps. al de las antijurídicas. coino las que contienen. que puede ser sólo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificación (precepto permisivo). 237 (rapto "sin consentimiento de los padres"). puesto que la regla (el tipo) representa estadísticamente la excepción y la excepción (la causa de justificación) la regla. en cambio. Los elementos de la relación no son tipo-causa tle justificación. constituyen la inateria de la prohibición especial del art. los arts. Mezger-Festscl-rr. 237. 208 (duelo "sin padrinos") y el art.Las causas de justificación no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo. 208 (a diferencia del art. Armin KAUI-M A N N . sino sólo la antijuridicidad de s u realización.

B I N D I N G FISCHER. H. Dereclio perial. A. 104 y SS. Ver. sobre ello. y 209. por ejemplo. De acuerdo con e s t a interpretación. ps. Normentheorie. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación. 37 y SS. 1. "Parte pectiva (ver. KAUFMANN. 191 1. s e aplica u n a circunstancia atenuante.. q u e d a Código. ps. ps. l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Código Penal. 268 y SS. 4 6 y SS. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significación que la falta de u n carácter del tipo: ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí reducida al absurdo. ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificación del a r t . 208 y siguientes''. 9". La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la antigua teoría de los imperativos. de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo. Código Per-ial. 1. y Fenn~ixSAMA. . Norr?ten. ANTON Comentarios al general". De acuerdo con ella. La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación resONKCA.isa de justificación. 325 y SS. etc. que desconocía la significación independiente de las autorizaciones. 257 y 286. si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir- . En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t .La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significación independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). Rechtswidriglceit.. 8" (legitima defensa. J Z 55. ps. WEI'ZEL. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurídicamente irrelevante. ps. estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales. q u e d a excluida no sólo la antijuridicidad.).. 1949. si concurre iina cai. ps. Z 67.). ps. 101.

2. se c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación. 3 0 3 y SS. y 111. 388 y SS. 9". p s . 64-65. El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado. Pncii~co. concordado y cornerilado. o de exceso por error. 186 y S S . 1. 6 2 8 y siguientes. 1890. p s . por ejemplo. ps. 1. y VIII. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad. 525 y SS. N o parece q u e éste s e a el espíritu d e l a ley. n o quedolosa -como seria obligado.recho. las de 1 4 d e abril cl? 1887.:ZURIGA. Código Perra1 rerorn-iado de 1870. 1848. 1 8 7 0 . El Código Perzul d e 1870. 8" . cuanclo el error fuera vencible. u n a circunstancia atenuante. ps. 1. Lo niisnio h a sucedido e n algúii caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio legítinio d e u n dc. 1. ps. ps. e n la intensidad d e la reacción.. y VIAIIA.. 1 8 9 9 . G r a n a d a . de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresión ilegítima. 80: Gnorz~ru). ps. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t . 13s. . y III. En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusión a dicha posibilidad: ver. y 111. 3 0 de mayo de 1935. 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciación d e la exiniente incompleta. y 11. 11 1 y ss.. 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . contradicción con la norma y la antijuridicidad. 11s.. Código Perla1 explicado. e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa. 1 8 9 0 . del núiuero 11 del a r t . Coi~ieillal-ios a l Código Pei~al. p. la necesidad de la defensa -anibos esenciales-.. 1848. 1856. Madrid. El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . 565. c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial.. En ese caso habría que aplicar el a r t . 5 6 5 . 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva. o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-. Eri algunas sentencias (ver. antes descrita. oficio o cargo. tipos cer-rudos y abiertos a) De la relación.428-9: VIZMANOS Y ÁI. 2" ecl. 1. de la tipicidad.VAIIEZ. por ejeiiiplo. 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t . C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i. 1 9 5 y SS.

fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s .deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la antijuridicidad. nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. En esta disposición se describe como acción típica (entre otras). N o me e s posil~lc. sólo que aquí el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posición de garante". 240. se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva.~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada. En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc.riado la cxiiric-ntc. Este tipo. Dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo. como. s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. Este mélodo es aplicable también en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados". Una vez comprobada la realización ciel tipo. Una vez h e c l ~ oesto. la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatación de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo (causa de justificación). llevar a cabo iin estudio d c lege. "cuidado necesario en el tráfico").iiaturaliiiente.sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic. la averiguación de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados". . por ejemplo. comprende las acciones más corrientes - (sinterici:~ 9 / 1 / 1899).stos o-jcti\ws. b) La situación es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo. la acción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo. tal como está descrito en la ley. en la coacción del art.clu' s e daba11 los si. s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente ía criri.

28 1 y S S . Kuxr:ru-. 282 y S S .d e la vida cotidiana.contiene sólo iin juicio valorativo ("reprochable"). N i ~ u ~ n s c l . 2 5 3 (chantaje). Ver. N. 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~ \Zii:i:zr:l. % 67. El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . . : adoptan. lo qut. ps.parte d c la "materia d e la pi-ohihición". G . r~~~. . . 19551. ps. ~ Ecit. 1 ) s . filado (sobre ello. u n a actitud critica: 1 Iir<scr~. sobre esto. B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57. I I N N .. 639.). 10 1 . O. Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri. 1959: y BOXIN. pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qiié acciones se hace referencia. L.. 240 -según el cual. aunclue el tipo esté a q u í m á s perliig. en parte. 257. Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc. 2 7 6 y SS. d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie esté prohibido. qiie n o piledeii Sol-mal. la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido.r r i i VI. Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del a r t . 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie.

completamente . el concepto de lo injusto. como u n mero proceso causal externo. según opinión admitida. Esta separación se vio a u n apoyada dogmáticamente por la coiifiisión existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. exclusivamenle.I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0 DE LOS TIPOS DO1. u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general). que separaba tajantemente la acción. debían constituir la "culpabilidad". partiencio de la distinción: "objetivo-subjetivo". del contenido subjetivo de la voluntad. E v o ~ u c r ó DEL ~ CONCEI>.OSOS E N LA DOGMÁTICA 1 . externos. de este modo s e incluyó todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 5 1. pero en el sentido. era fácil que s u r giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo. A lo injusto debían pertenecer. primero. animicos. los caracteres objetivos. La dogmática del derecho penal intentó com- prender. de la acción. mientras que los elementos subjetivos. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal. Dado que la antijuridicidad es.

jeii~l'lo. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separaciók. la tendencia \. de lo externo y lo interno. aparentemente tan clara. sino que sólo el áninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. 242).sino que está también constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. revela aíin nias claramente que la acción típica no puede ser coinprendicla. n o t a s a la tradiicción del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi. 5 0 0 ) . por .oliiptuosa r n el drlito de al.illc. 357-358 y 388: AN. y en la asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad.frente a la perttirbación arbitraria de la posesión. 4 4 0 ) . 1955. La "apropiación. 1.tlil'ci-<. que anima el acontecer externo':'.os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt. como lesión o peligro de iin bien jurídico. prohibida en el derecho civil. Se a~l\~irtió que e 1 1 tnuchos tipos. al contrario. como la relación subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. Lo injusto especifico del hurto [art. do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo. la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto. 4 3 0 ) . en absoluto. rnti-r otros. 1. en el delito de apropiación indebida. el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t .iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana. 5 1 4 ) y robo [ a r t .(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior.~isos deslionestos ( a r t . sin la tendencia subjetiva de la voliintad.r:r:z Musoz. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo. 497 y l a s miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. 2. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . lo objetivo y lo subjetivo. ps. J3or)i:ic.I. no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena. L a doctrina de los elt. el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11. Ver. la iritcncióii dr. 457). materialmente.qo IJciial ispaiíol.OS '' . la culpabilidad aparecía.iurias (al-t.

2 9 0 . que pasa junto a otro. 179-180: Cursi. o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. no es posible saber qué tipo es el que concurre. Esta grieta no indujo. en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto. l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . en la tentativa. de la concepció~-i puramente "objetiva" de lo injusto. 1957. Si alguien hace u n disparo..Iios~i. sin duda alguna. . ps. ps. ONEC:/\.r. 43) el dolo es uno de ellos. 368). Dereclio perra1 español. "Partc genei-al". Valladolid. que en la tentativa (art. 0 N y l O N J O l O llI. por ello.1 . Cr-rt~zo. 7 1 6 y S S . adeniás. 11s. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal".o CAI. Llereclio perla1 1. ps. p. 296 y siguientes. y J u a n DEI. 1. El dolo es ya.l l e - . "Parte ge~leral". es decir. este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato. sólo "excepciones de la regla". corporal)" (MEZGER. 1. sin atender a la resolución de voluntad del autor.. El dolo es. se advirtió. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa". 1956. Madrid. sin embargo. Kos~i.12" ed. 1954. ps.1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol.llOS 0 0 S 0 $313 Con este descubrimiento se había abierto iina grieta profunda en el sistema anterior. a la opinión dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto. segí~n cuál sea el dolo del autor. 3 . 1949. En efecto. 2" ed. Iler-cclio pei-iul. desde iin punto de vista puramente "objetivo". 1961. Al examinar los tipos penales. La ley 1 1 del delito.ON. 1960. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA.. 57 y S S . sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva. ps. u n a tentativa de lesiones corporales. 1. : Di-1. sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. por ello. Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis inédita). 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan. un elemento del tipo.. segíin la doctrina dominante.

sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo. a la conclusión. 2 12). 1837: HOCICI:I~MANN. M~urucri. 297. además. ciega. o el del homicidio culposo. o en el art. U n ánimo de lucro no puede darse en u n a lesión causal. A. también BGH. además. p.que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la tentativa. 1960. 3 1 y SS. sino sólo en u n a acción final de apoderamiento. 38. ps. 246). S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen.. 1. en el tipo. GALIAS. Z 7 1 . En ambos casos se llega. . con sentido y sin dificultad. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. en relación con el 186. de la posesión. en relación con el 224). Ver Weizi. los elementos subjetivos de lo injusto. el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. 7 9 . 13. Sólo así es posible insertar. el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar. T. 182 y SS. 187. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art.rs. 226).y Corir>or3~.. Un ánimo de r-eclioperial espariol. pues. 1957. ps. de que el dolo no es sólo u n elemento de la culpabilidad. Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire. de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco. ps. 15 1..:LIUS. ZII'PI. 225.8 0 .La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo niás allá clue la opinión dominante. NJW 54. tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. 262 (en relación con el art. 1. Z 67. p. FUI~UIIA. p.

por ejemplo en el art. donde según la ley decide lo 'subjetivo'. en la diferencia entre los arts. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en el delito consumado. 212? Según la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto. que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap. 14). según Mr:zc~rz. por necesidad lógica.lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesión puramente causal de u n bien jurídico. la resolución delictiva pertenece. LK ( 8 ) . 212 a la muerte causada y.al "tipo de acción" -por consiguiente. que ha expuesto varias veces. allí existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial". por ello. No cabe deci -. en contradicciones. lo es. no al dolo. así. 212 y 226 del Código Penal. a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. a la acción típica. En el mundo de la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alterada por el legislador. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad 15 . al hecho objetivo. en cambio. La doctrina dominante s e ve también obligada. sobre todo sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a la consumación es "completamente arbitraria".p. En cambio.y si la acción típica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie. ¿Qué función h a de cumplir el dolo. 1. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado. es u n argumento metodológico. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. Incurre. desde luego. El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que la resolución delictiva.al tipo de la acción. según estas palabras. por consiguiente.el dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". Cj 111. según la segunda. Tanto el1 la tentativa como en la consumación. por ejemplo. en el art. 2) 15. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión contraria. cuando escribe. como.

M~:zcisriy LANCE llegan a a .r-13. 6 7 5 ) . Str-afi-echl. Leipziger I<orrinzentar. ii f inar que gran partt. ~ . q u e conservan dicho carácter d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo. Esto sucede. Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad. 1 8 5 del Código Penal :ileiiián pertenecen a este grupo. pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt. 8" ed. ps. 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung. de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b jcti\. p.Kor-nrlzeiitui-. s ~ g í i r lMKZC. 298-99). e11 caxlibio. p s .El intento de salvación realizado por E~<. 436 y SS. e n el hurto. e n los delitos de intención. Rittler-Festsclir.. Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista. p. El á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa. no me parece aclniisible ?n los terniinos I > L I C ~ recaer.. 1952. elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". siii e111f~argo. p.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio de l a tentativa. La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la acción (M~:zc~:n.. 174. u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. Existen. La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl. Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resolucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo.[CII y LRNGE. e s decir.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto. 1. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. segúri MEZCEII y I. Fesischr-iii Deutscher Juristentag.ps. J Z . 436). ps. 8 9 .9 0 y Ixipziger. por ejeniplo. 8" cd.rscr-r (RittlerFc. 1. al inisrrio tiempo.stschr{ft. e n la consuiilacióii (ver ENGISCI~. JT-Festschr. s i g ú n Mi:zc. La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipación de la protección del derecho.)-al decir sin enibargo. 1956. 1958. p. El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la acción.nxc~:. pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia. 1957.

qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo Iorrnulados por Mi-zci:i<. Dc lo conIr-ario. al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad. vt1r mi artículo a n t e s citado. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli- . coriio niera lesión o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían. p u e s . ) . por ello.iicialt. La pena de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p ción ~ r r s o n a l de lo injusto. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumación. El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. Iiabi-a clc. La re~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto.~:i? de distinguir la resolución clelictiva y el dolo. 57 y s s . El clolo (sobre el intento d c Mr:zc.rminacla clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc. La punición d e la tentativa sOlo tienc sentido. sino lógico-objetiva. pcor no del h u r t o consuniado. ps. El clerecho seria libre.sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad. e s decir u n a concepción detc. e n cambio. Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá de recari. E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripción de lo injiisto punible. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto. pero no r n cl delito consumado. La resolución delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial español. N o c s posible. e n cambio. dentro de u n a concepción clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y el desvalor del resultado. por ejeniplo. el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria pul-aniente lógica. Imr -j?mplo. ps. segiin Mi-zc. 6 1 y 6 6 ) . q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a .s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. Una vez adoptado por i. e n c1 delito consumado.~:i<.lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción.1 iin criterio rector. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la .

En cuailto el mismo EN(. 336. por ello. nota 7). coritradicciones c11 la valoración jurídica. por faltar el desvalor del resultado. 437). El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. injustas (ver. tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-i de ciiidado. pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y. Estas coritrac1iccioiic. ps.J Z 58.pres u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepción ur~itai-ia."es infringida. como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente.). ische Problen~ der''NCL~LLIdel. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad. incliiso. ps. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa. e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo. sin embargo. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. cit. por toda conducta dolosa. 26-27 y 30-31. al iiiisi-rio tie~iipo. en realidad.ISCH va m á s allá. la ciencia del derccl-io.s soii contrarias a la justicia. p. sino taiiibién al del clclito consuinado.la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa. pero no en el clclito consui-iiaclo. Las coritradiccioncs lógico-ol?jctivas soii. . cl derecho incurriría en u n a contradicción lógico-objetiva.Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. material.. Si el juicio desvalorativo dc. (lug. el sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto.e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto. por tanto.Saclie". 61 y SS. de lo injusto penal (así ya Now~riowsrtr. ps. De a h í s e deduce que sólo el concepto de la acción finalista y no el conceptos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et .

ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. ps.r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría del delito. p s 301 y 5s. E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. ciiyo carácter cle elemento configurador objetivo de la acción había piiesto clc manifiesto la doctrina de la acción finalista. 8" (ver la nota 12). Coi. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación.to de la acción caiisal.i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español..). El razonaniicnto clr \Vi. e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'. puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto. por tanto. Si el autor cree erróneainentr qut. para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). considera también recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. no cliiyda excluido el dolo. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1. O 1 y SS. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva.a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad.:i. los clclitos clolosos 111 . y Una nueva cortcepciór~ del clelito. Sobre las objeciones. i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit. 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr. 1961. En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr.zi:i. lo i r i justo.a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . El clolo. l .blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl. r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt. separata del "Anuario de Derecho Penal". e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. 6 6 y siguieiltes. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. fundamentalmente terminológicas. 11s. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español . ps. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal ( . Son validos. 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t .

3". e s clecir la culpa de hecho. Todo r. E s t a distinción del dolo y de la iiialicia carece. sin violentar el tenor literal del precepto. Lo injusto no s e agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". 307 y SS. 586 eri los delit«s contra las personas. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. 600) está recortado para la culpa eri senticlo propio. Esta últiina estaría integrada. o el art. no será posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infracción de reglamciitos. sin embargo. ps. 1962..Qué sentido tendría en este ulti~iio caso la exigencia dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición c~ilpable tendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII.1 art. 668-669). 3" del a r t . a ini juicio. ps.). cepción del delito. desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol. en el misino art. 3" del a r t . (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~. 565 no es posible. fasc. por la intención y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito. por otra parte. Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho doloso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibición.. 586 y el art. según él. La jetivamente clel~ido) inclusión de la llainada culpa jurídica en el art. ps. Corii)ori~ pretende distinguir. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención -ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo.. que cl Icgislador ~itilizó los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i" . 6 9 y SS. 565 (como el núni. y 130 y SS. 8 del a r t .1. 8" coi110 sinóniino de dolo. ps. 5 6 5 ( o en el nuiii. 91 y SS. notas a la traducción del Tratado del 1.y el térinirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. de base legal. 600 en cl delito de daños) según la medida d c la reprocliabilidacl. ¿. el dolo y la riialicia.

la actitud en que conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia decía. 2" ed. La malicia de qué allí se habla era la intención y no podría ser otra cosa. l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena (. 74). l o . 11 del Proyecto: "Sin embargo. p.. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias". "El Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea.ón política de la inonarquia".. 8 1). En el art. lo que é s t ~ Código Perial concordado L/ cor-nenlado. . sino que la acción es sólo antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo.)". incluso. p. no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito o culpa que hubiere cometido. pero en ningún caso s e adinitir á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versión o conspiración del extranjero contra la Constituci. pero sin malicia. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. Pero bien mirado el punto. 2" s e definían "las culpas": "Comete culpa el que libremente. será castigado sin distinción alguna con arreglo a este Código. y e n el art. ordenanza reglamento particular de este reino.la definición del delito doloso: "La intención. No s e acogió. 1856. si algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a . lo que el Código de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia. que de la antijuridicidad.tenido de la persona del autor. LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o extranjero que dentro del territorio de las Españas comete alg ú n delito o culpa. no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob. P~ciiilco contenía según él -en s u primer párrafo. coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación de los principios de justicia reconocidos generalinente. cit. que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil. añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art. al comentar el art. En el Código Penal de 1822 s e utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso [el a r t . podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho reglamento. . . 1. sino u n a inera contravención de ley.

junto con otro individuo que no e s fiincionario. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla del párrafo 1" del a r t . en cambio. los deberes que le obligaban a este respecto. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. tutores. La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobación d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado. e n caii-ibio. servirán p a r a agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran". La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de u n bien juridico. El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser. la importante regla del párrafo 2" del art. todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. Lo injusto de u n mismo hecho puede tener. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico). A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les aplic a r á . l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u tor. por ello. sin duda. e s injusto personal. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. 60. para el otro. son más punibles para el funcionario (art. En la mayor parte de los delitos es. Lo injusto e s injusto d e la accióri referido al autor. 223). 50 se basa en la idea de lo injusto personal". 53. diversa gravedad para los diferentes codelincuentes. . maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad serán castigados coiiio autores según el art.lo cometió. esen" Los ascendientes. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo. 340) que para el que no lo es (art. 445 del Código Penal español. 2. antijurídico: la comisión antijiiridica del hecho en autoría mediata por medio cle un instriimento que actúa jurídicamente. d e acuerdo con el a r t . que acabamos de rechazar.

personal de la acción e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado. 52).dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento. de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro). pero sólo colno elemento parcial de la acción personalmente antijurídica. nunca eii el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. En n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene. s i n embargo.sólo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a acción personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c ción). u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán. por ejemplo. '"ste e s también el caso del Código Penal español. El clc. qut: castiga la tentativa inidbnea (art. La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tien.sualor. El desvalor. 3" y párrafo 2" del art.cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico. que carece de indepeiiclencia. El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la acción. . e n la tentativa inidónea". coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art.

se observe "el cuidado necesario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias.u~. Vorstaz und fihrlassigkeit. Los delitos culposos se basan también en que la acción humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin. en la tlivergencia enti-e la acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo . 19 10. Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit. selecciona los medios de la acción.Z 68. 1951 : J Z 56. junto al fin o en s u lugar. sino al final o desenlace). mediante el adagio latino: Quidquid agis. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste. E N cisci 1 . El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. por ello. 535 y siguientes. En este punto interviene el ordenamiento jurídico y ordena que en la realización de toda acción que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesión de iin bien Jurídico. nece sarios para la consecución de él. Das Wesen der Fahrlassigkeit. Fir~alitat. 457: Bor. 1930. del modo más conciso y acertado.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS Ver EXN[CI<. prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente. Nrr:s~.

Consiste. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a significación restrictiva. el art. 314 para la inui-idación. A diferencia de los clelitos dolosos. los culposos son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión ciilposa está establecida expresamente e n la ley penal. En este sentido BGH (2) (salas reunidas). de que el elemento esencial. A. para el derecho penal. 230 para las lesiones corporales. art. VIII. . 3 1. sohre todo. "pues el juicio de la antijuridicidad (. el art. 131). 24.)".) no puede dejar de atender a la acción que condiice al resultado". 1 .EK. 1. e n el desvaIor. / L I I ~ . el art. sobre el fundamento de la mei-ior extensión de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. la accióri. in . Ei. delii~iitadora. 45). 330. el párrafo 2" de los '" Vci. .al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". 309 para el incendio. 222 (del mismo inodo. Con ello se ha abandonado la concepción dominante hast a hora. del delito ciilposo consiste e n la niera lesión del bien jurídico (ver MEZ(. ~ i r o Las disposiciones penales niás importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre será castigado (.dc. 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl".realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfico. a . . BGH 6. .las notas 4 y 6. e n el art. 5 11. 4n e d . Ver. . . o s e deduce claramente de la índole del delito de que s e irate (por ejemplo.

147: Nnc. es decir. si coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[ . 1. sino sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico". S u s tipos s o i ~por . el cuidado que s e observe. Una conducta responde al cuidado objetivo. 12 1 y 347 para la evasión di: presos). de hecho. al-t. Pues la muerte de i i r i hoinl)re. 1 Eri los delitos culposos la acción típica no esta "cl-/?nida e11 la ley". cuál es el cuidado necesario en el tráfico. ello. en el tráfico. 276 del culposamente el que no observa Código Civil: "Actí~a el cuidado necesario en el tráfico".i~lpn".irts.K. no sirve de pauta.Lis/i.i. El juez tiene que averiguar. etc. V I ) B V. si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite. Ver. para el autor. Para la detrrniinación de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor. de u n modo sumamente acertado. pues. tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados". tar-ripoco. en primer lugar. sino sólo por una "uccióri ciilposa". 11.i:ic.El concepto del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto objetivo y norrnativo. . mediante una comparación de esta conducta debida con la acción real. en el art. sino el qiie sea r-iecesurio. en la situación concreta en que s e encuentra y después. con arreglo a u n criterio general. a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. 222. piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto. E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto.. no puede ser causada poi-(.. constatar si ésta era o no conforme al cuidado debido. Este criterio está descrito.

En él se oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver. pues cle lo contrario tendría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito social. pues. Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede . e n primer lugar.1~111111r 1111 coiidiictoi. 12. no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana. Por esta cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados. e n el concepto del cuidado objetivo. Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada. 1 1 8 ."concicn~iido y consciente de sil . e n este sentido. sino casi a cada paso. Para deter1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente". la consideración de todos los efectos de u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente"). en virtud clel cngt-anaje de todo el tráfico. por ejemplo. p) No toda acción. (le la conducta "pr-t~dcnte". por ejemplo. o de "lo socialmente .teligerite y pruderite eri la situación del autor. El juicio de la adecuación queda absorbido.~d". por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". "concierizudo". El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina. I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de los deiiias. El segiincio aspecto.ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. se aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico". L a participación en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. que aparece. que según un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido. BGH 7. o "cuidadoso". sin embargo. eii las senter~cias del derecho del tráfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid. u) El concepto del cuidado objetivo comprende. 8 3 ) .

385). Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales.-H~inuivc. El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". en VRS 7.responsabilidad". que "son el resultado de . 1 1" e d . 294. puestos e n relación entre sí. Entre los últimos. Estas reglas pueden condensarse en auténticos preceptos jurídicos como. Según e1 BGI-1. 83. s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos. 27 y siguientes. S 1rassenuerke/~rsrecl~t. 2056. el principio de confianza rige sólo para el que s e comporta correctamente en el tráfico.or:c~i. Fi. 12. 201. En el proceso de concreción del concepto de cuidado s e pueden fijar también ciertos principios generales de carácter material: esto es. mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso. 73. DR 41. los más conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones. 8. 93: 13. el que participa e n el tráfico puede confiar e n que los demás s e comportan también correctamente. 169. . 71. e s instructiva la sentencia. además R G 71. R G 70. OLG Neustadt. 9. que "tienen por objeto la conducta correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4. 200. numeros a s disposiciones de tráfico. la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza". a las que son inherentes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos peligros. por ejemplo. fundamental para el tráfico urbano y según el cual. ps. 73. principios de experiencia sobre la vinculación de determinados peligros a ciertas formas de conducta. 206. en VRS 14. 118. BGI-1 7. Desde los dos puntos de vista. 80. 55.

por ello. para la gran masa de casos siiililares o "típicos". en la situación del autor. e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56. de iin modo exhaustivo. De todos modos. el principio de ¿acor-iJarua d a lugar a una importante concreción material del concepto del cuidado. El hecho de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s . sin embargo. de si concurre o no uno de éstos. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos. 185). sino sólo por medio del principio metodológico. basada en la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4. Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. por medio de las reglas y principios generales de experiencia. el cuidado necesario en el tráfico) no puede ser deternlinado nunca. con ello. Por esta razón. Las reglas de tráfico pasan a cumplir. sin embargo. es sólo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido. sólo u n iridicio. 185. e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevención de ellos. Siempre cabe la duda. 12. por ello. Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado. de la acción que realizaría un Iionibre inteligente y pruderite. El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir. 7 8 ) . u n a fun- . 349: 7 3 . BGH 4. dentro de ciertos límites. pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. ni tampoco de las medidas policíacas de seguridad. en el caso concreto. 370. también. la infracción de medidas polici&cas de seguridad.u n a previsión general de posibles peligros. al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m á s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el tráfico. por ello.

en que los demás se corilporten también correctamente. o el cuidado necesario e n el tráfico. 551). al contrario.La acción real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico. 82). el cuidado necesario en el tráfico se diferencia según la capacidad del autor. 1. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado. el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla. in . 118). cómo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7. para él. La determinación concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad. el cuidado necesario en el tráfico. adquiere u n a base firme para saber cómo debe comportarse. es la omisión de la acción. a. en el sentido de los delitos culposos. 3. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el tráfico. pues . No es típica. El ordenamiento jurídico no puede exigir. toda acción que corresponda al cuidado necesario en el tráfico. toda acción que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es típica. el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la acción planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo. si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en dirección contraria (BGH 13. todo el que participa en el tráfico.fine).la gravedad de lo injusto (ver cap. Por ejemplo. . 3 111. si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5.ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. la "coriducta correcta". más que la observancia del cuidado necesario en el tráfico. a nadie. De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se encuentra el autor y satisface con ello.

3 17). v. p. s e tratará de "una desgracia pero no de u n injusto". la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto . 11. Igualmente en el derecho civil: v. 11. H. Ver ENGISCII. 126 y SS. 134. Se h a adherido. l c). CAEMMI:IIP:R. J Z 56. 19 y ss. WELZI~I. . a esta opinión el Tribur~al Federal [BGH (2)24.. F u r t u u ~ . cit. 30. p. CAEMMERER. Festscfir. nota JT122. Recl~iswidrigkeil. 14. lug. lug. WERI. e n opinión dominante. LAJ<P:NZ.. 335 y SS. 11. GALLAS.R. cit. 7 1 y SS. ps. ps. Z 67. Mezger-Feslschr. Gr. A. pero no la legítima defensa (discutido. 1 15 y SS. 4" ed.r~r. p. de lo contrario tendría que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles. SchuZd und Verantworlung. condenaría a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER. Sireik ~cndSlrafiechl. fundamentalmente. producida por u n a acción conforme al cuidado objetivo. Finalitat. Si s e produce la lesión de u n bien jurídico como consecuencia de u n a acción de este tipo.:. 208 y SS. Segí~n la concepción aquí desarrollada y que se h a convertido.19 1 1 .. 195 1. Vorsalz und Fahrlassigkeii. Z 67. ps. de u n modo semejante. 78 y SS. 11. Gemeines Deutsches Strafrecht. ps. 301.. ps. EnilNipperdey. ps. ps.. v. J Z 58. ver mi Manual. p.. 14. M~urwcir. Cap. Nir. Z 58. Fiscire~<. 83 y SS. entre tanto. 2 1..118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI.) ps... es posible el estado de necesidad. 457: HICNKKL. Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico. 28: t-Iir~scrr. VRS. NIKSI. 558 y SS.. M A Y E I ~ 140.. 282. con razón. 344 y SS. Taiheslandsnierkrnale. 1.:srs. p. Neg.. 137. 308. 360. ante todo. ScIi~~ldrecIil.Z 71. Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción. 107. aunque con la desviación de concebir la conducta correcta en el tráfico como u n a causa de justificación. en contra. 42: Bor. Neues Bild ( l a ed...: contra STOLI..

2" EII España conci11c. una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado.. E R cit.. se plantea el problema d e la c~ilpabilidad. La constatación de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad. 2. en u n a situación determinada".El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teoría del clelito. 5 111. permitida o prohibida. y CILI!II. p s . . 129). independiente del problema y de la culpabilidad.:itr-zo. 64-65 y 68: Corci)ou. junto a la acción típica y como otro carácter del tipo. ver cap. 2. 76-77 y 8 0 .I:N:\I. 196 1. es decir..il". 5 1.Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol. 5 6 7 .n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1. ps.Aiici. de hasta qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial". 1. C ~ M M E R(lug. ir1 . con las consecuencias que s e expusieron en cap.I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ". ocasionado por ella).~i-io .~. I)c. la función inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué conducta está mandada. ti(. tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad.fine).r-c~clioI>vn.de los delitos c u l p o ~ o s ~ Sólo ~ . 1962. Dado que ésta ve en el resultado y no en la acción.6 8 . "I. 1)s. El 1-esultado: la lesión o el peligro del bier-ijurídico Al tipo de los delitos culposos pertenece también.. coino destaca v. Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de la acción causal. cumple en el concepto del delito culposo. que le sirve de base. VIII. p. A. el eleinento clecisivo de lo injusto.

8 3 ) . I f\i C .a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia.. sin d u d a . p. e n sri mayor parte. I. p.por s u Salta. coi110 tal. cit. El desvalor de la accióri.a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. precisaniente. la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. lug. dcl tipo. cit. u n desvalor tlel resiiltado. Se h a Iiablado. del desvalor del resultado.i Si. Iiig. no responde al ciiitlatlo. (lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción. como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER..E ~ ( . con niiic1i. Con él surge iin nuevo elemento. 342).r-ucrriciadel . Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' .I-elcvancia para el der-ccllopenul.ec~iencía. La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe.con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado.u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar. de la Jalta d c ohsc-. pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico. como delitos de lesió~i. adicioricll. pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy. Al desvalor de la acción se añade aquí. ni dismiiiuii. ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. por ello. Pues iina acción e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen. se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI.

pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo.cuidado.EXNI:J<. sin duda. qiie no era objetivamente cognoscible por el rnédico. exigida por el tipo. Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG. 578 v SS. 1. BGH.). Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido. 284. Ver MEZGER. se advierte que el paciente se habría i~iuerto también aunque le hubieran puesto la inyección indicada de novocaína. clocaí11a. OLG Sluttgart. que es iiiadeciiada y el paciente se muere. 11. que habría tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. Festgubc 1. precisar-iiente. se le echa iin nino a la calzada. como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido. En estos casos. NJW 59. 59.sino la relación. VRS 5. pues el resiiltado se habría producido también aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. Lin médico emplea para la anestesia.): a un conductor. 551. 351. BGH 1 1 . en caso contrario se debe absolver. pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello. debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre. la lesión del bien jurídico. 5 8 3 . LK (8" ed. 23 c. art. citadas p01. l . Frank. BGH. En iina operación quiríirgica. en la autopsia . 111. que conduce iniprudentemente. tan de repente. la acción imprudente ha cuusado. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen erróneamente el RG y NAGLER.LK (1944). Los resultados que que- . cle la producción del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. como consecuencia de s u estado. en vez de novocaína. El resultado causado tiene también sólo interés para el tipo si es la realización de la falta de observancia del cuidado debido. i. La circunstancia de que el resultado se haya producido.

tiene que contar con los vehículos que pueden venir en dirección coiiti-aria.d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos. Ex post.) y el art. Al esigirse ahora. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa. con 1111 peligr-o. h) Las leyes más modernas s e conforman. Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión corporal. según u n juicio objetivo. pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante. BGH 13. art. lo mismo que A. según s u concepto. OLG Celle. además. cada vez inás. 2 19. No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29. 222. en lugar de u n a lesión.aba A. de un bien jrir-íclico. aiiiiqi~eclc. Ver los arts. BGH. n o 1. u n a acción qiie. 62.V. 351: HENKEL. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St. que no pueda ver la curva. cree u n peligro para los bienes jurídicos.0. 75). como resultado de los tipos culposos. Ida acción que infringe el cuidado debido tiene que ser ya. LM.sp~iés resiilte que no venía nadie por la pista c l i i c ocii1. 3 16. puesto que e n el niomenlo de cortar la curva. NJW 56. lleva a cabo iii-ia acción peligrosa. s e habrá realizado únicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38. cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo. 1451). cuando todas las condiciones s e . u n observador inteligente. pero no la muerte. hacia la izquierda. VRS 15. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación del concepto tle peligro. que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad. que la acción que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurídico. pAi-rafo 2" del Código Penal. surge u n nuevo concepto de peligro. BGH 3. 272.

si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para la juventud.han hecho cognoscibles. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en peligro. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto sólo en peligro. cuando éste realizó la inaniobra peligrosa. si ha sido p~iesto eri peligro. 89. Versan sobre la publicacióii y dif~isión de escritos con u n contenido de alta traición y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos.el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribución. si se encontraba realmente en la curva. desde este momento. la lesión era segura o i i i l posible. que tiene por base. e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuación. 84 del Código Penal y los arts. 133). es el momento del coniienzo de la acción. no la situación en el momento del comienzo de la acción. 10. en relación con u n bien jurídico. en cambio. En iiuestro caso.iconteciniiento determinado y s e pregiinta. contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. la acción de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. . Si s e pregunta. con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai ción o peligroso para la juventud. sino en el inomento e n que el bien jurídico entra e n el radio de eficacia de la acción. sin ei1-it~argo. El art. entonces se supone que el bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii . El cuidado exigido consiste aquí en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicación. difusión u oferta en venta (BGH 8. El momento decisivo para la realización del juicio de adecuación. para saber si iina acción es peligrosa. e n la pista de A.

i r . 7. 308. Sobre todo ello. el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. e . 442). Pueden encontrar aplicación. VRS. constituye u11 indicio de la antijuridicidad. Ésta puede quedar excluida por las causas de justificación. . VRS 16. : M~ui~~c A. 436 y S S . : Hiriscri. Ftrialitat.La realización de la acción típica y s u materialización en iina lesión o peligro de u n bien jurídico. nota 122. 184). T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p.T. 45 y S S .. Neg. ps. ps. vcr Nrr:si:. ante todo: la legítirna defensa. el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia.

sin tener en cuefita si el autor habría p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas.u n nuevo elemento. La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico. que es el que la convierte en delito. como vimos. como de u n a no dolosa. del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica. el juicio . aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma.LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO E1 concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa. sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. La antijuridicidad es. pues. consiste el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl. u n a doble relación: la acción del autor no es como exige el derecho. En esta doble relación. La culpabilidad contiene. Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la acción no es como debía haber sido de acuer-do con el derecho. u n a relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social.

desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma.piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. por estar dotado de u n a voliintad. aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma. Toda culpabilidad es. como si no aplica la dirección final mínima exigidaiina resol~icióil de voluntad corzforme con L a nonna. U n problema distinto es el de si y hasta qué punto. 5 11. tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción). Sólo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es". El autor habría podido adoptar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica -tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo. Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voliintad. en cor-i~paración con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear. con la misma razón. por consiguiente). C ~ L I ~ A U I I . pero sólo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado.Y I »VOLLJNTAD: AL> LA C'IILPABILIDUD C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO 1. pero no u n a corporación 1 1 otro ente colectivo. el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. . Y al ser sobre todo la voluntud de la acción. Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo. (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le". sólo esto puede serle computado como "mérito" reprochado como "ciilpabilidad". responde u n a corporación por los tfelitos cometidos por s u s órganos. piies. culpabilidad de la voluntad.

% 65. según lo importante que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla. BGFI 5. 2. pero no es la voliintad misma.isi.los arts.:rjr:r{. muchas veces. a la comunidad jurídica por s u conducta contraria al derecho. 245: 1ji. 11. a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. 261: IJRC. E. 2. 53.un'c. .sc. Verliur~dl~~r~geri des 40. no miiy bella estilisticamente. 1.i. 3.1%52.. La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la acción. mediante la palabra. La culpabilidad puede ser mayor o menor. se denomina también.AN<. 32: L. que repercute a ú n hoy muchas ve- . DRiZ 51. 1953: SC:IILII.I:. 155. ver ini Manual. Por ello es falsa la antigua doctrina. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carácter metafórico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción misma del autor y no está situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la acción. del nlodo más exacto.I-I. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs.. 12..z. Al representarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. GA 54. clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. Con arreglo a este criterio. la voluntad de la acción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor. iin concepto graduable. 15. J L 54. 25 1 : J~~:sciir~:cri. 1958: va a ú n m á s lcjos. Cap.NS.V a . Wi. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía actuar conforme a las normas.iscii y 1 l. 540: Scirivi:iz. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto. es más o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. 2 10: I > O V . de "reprochabilidacl".ii~i. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I.al ordenamiento jurídico personificado por el legislador o el juez. 237. La esencia de la culpabilidad puede ser definid a . % 7 0 . 5 11).

es la voluntad de la acción. presupone. el estado animico descrito en el tipo subjetivo). en el art. en particular (como u n a espe- . como s u posible portadora. pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). u n a determinada voluntad o u n a determinada acción. en sentido estricto (la reprochabilidad). P. antijurídica) culpable (en este sentido se habla. [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anímico (por ejemplo. en general. es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio. En este capítulo se trata. que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). C:iilpabiliclad. La culpabiliclad. o como acción culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad). Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la acción típica. o (en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica.ces. por ejemplo. sino también el dolo. antijurídica.) del "probleina de la culpabilidad"). se examina la reprochabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurídico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad. de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción. Un estado anímico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor. no sólo la voluntad de la acción. en cambio. Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la acción culpable. La identificación de un estado anímico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje. como s u soporte específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a acción (típica. O. antijurídica) puede ser culpable. En el juicio de la culpabilidad. 263 de la Ley procesal penal (St. e n el sentido relevante para el derecho penal. en este sentido amplio. sin embargo. antijurídica y culpable.

sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador). en el derecho penal. Por ello. EL DESARROLLO NORMATIVA DE DE LA C O N C E P C I ~ N LA CULPABILIDAD EN LA D. 111. aiinclue todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad). sólo lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser ciilpable. no son sólo elementos de la culpabilidad. la voliintad de la acción que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo. sólo ella puede ser portaclora. es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. en el sentido del derecho penal. sin embargo.OGMÁTICA MODERNA La comprensión de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado . tipicidad y antijur-idicidad. sino sólo sobre si pertenece úr~icumer~te a la culpabilidad.es ya ar-ites u n elemento de la acción. Este es el problema nuevo y específico de la culpabilidad dentro del concepto del delito. En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la acción. A la culpabilidad. No obstante. la voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora del reproche de la culpabilidad. "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: acción (conducta). La poleinica entre la ~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la acción finalista no versa.cie de la voluntacl de la acción). del reproche de la culpabilidad. el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos.

sin embargo.de rin largo proceso de desarrollo. G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n . Doir~lz(Aufbau. 1907) y le siguieron pronto BEI. por lo menos en el dolo.IN(~ (Urrscl-r~tld. 111. Scl-ruld rind Sclruldstufei-2. lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. lo misino que en la constatación de la antijiiridicidad. Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1. ¿En qué debía consistir la relación anímica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrelló la concepción psicológica de la ciilpabilidad. Fj 1). 1922) y la doctrina dominante. En la dogmática moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no".eirz Scl-iuldproblern. nos cncontrainos ante el resultado de iina .Notstar~d. la culpabilidad debía ser "la relación animica del autor con el resultado". El primer paso para la coinprensión del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgr¿Jk. En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que la concepción psicológica de la culpabilidad era insostenible. puesto que en ella falta la relación psiqiiica del autor con el resultado. en cambio. como elemento esencial. a ú n s e incluía la "relación psíquica" en el concepto de la culpabilidad. 344) de construir la culpa de u n modo puramente psicológico fracasó. 1913). 194) creía. la relacioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del aiitor con el resultado".r. . 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. El intento de RADBRUC H (2 24. Aíin no s e había aclarado. (Dc. FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf. 191O). Pero aíln antes que e n la antijuridicidad se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la separación entre lo externo y lo interno. que de estas dificultades había que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad.

1 tl(. El concepto de la culpabilidacl.ilor.j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla.ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl. separó tajantemente la vulorclcióri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~. IAI ciistincioii clc la \. como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l.En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores.irgo. 1x1-o n o ca1)i.i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . c a d a vez mfis. a elementos anímicos.clcn sci. (lile había (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria.(:jc:niplo la concicncia clc 1.icXto. ción.Estos i. qiie h a bían sido atribuidos. iiifIs rluc i n 1.lviiiciitos iio 11iic.cl~ic. sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado. . dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción.. los elementos subjetivos-animicos v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i ¿iiiti. n o coi11prende. El 11rol)lt~iii:icoiisistc. e n u n principio.isl¿iclaclos al tipo y ¿i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-.lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl.tr.ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Iógicai~ic~iitc c. como tal. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA.i distiiicitin d r la vuioi-acióri v sii ol. i-c.jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto. eni1~.ii-art c>i-rscIt.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida. e n cambio.1 ~ i i i ( .i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl.lito. 11~11.ictcr lógico Ida inipiilabilidncl c l r la acc. Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v.aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Iógicctrricrit(~. con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la acción e s cull~ahle.i~ctlor-acióri". la doctrilla d e la acción finalista asigna al dolo.rsos c.itl. con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la '"~n c.iic.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit. p i x s . cllie n o p~ii. s u lugar apropiado. erróneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito.iciOri e n los cii\rc.

Con la inclusión del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún elemento objetivo. del objetivismo causal-). claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la acción típica. al mismo tiempo. por ello. En los delitos culposos. La doctrina de la acción finalista no debe ser confundida. NIIISVf) S1S. subjetivado en lo más mínimo. precisamente. 1 1 0 IJISNAl solución correcta de los problemas de la acción. El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es. por ello. por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido. A. puesto que la actitud subjetiva del autor en relación con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap. VIII. etcétera. por ejemplo.m 1)I:I. con u n a concepción puramente subjetiva de lo injusto. o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad". al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia. sin embargo. al incluir la infracción del cuidado debido en el tipo. así como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. sino que. quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad. por tanto. con ello se destaca. del error sobre el tipo y del error de prohibición. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la acción finalista por "la subjetivización de lo injusto". s u depuración de elementos extraños.I'I~:iZ. de la participación. ni queda. I)l:l<lií . en la doctrina de la participación. son. 5 1). la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraños. completamente infundadas.1 :32 El. con el destaque el desvalor de la acción. . como la que sustenta recientemente GEKMANN. gracias a la acentuación de la función objetiva de la voluntad. en absoluto. de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad. conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivación del derecho penal (como. en realidad.

S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn. Sólo aquello que depende de algún modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. Toda culpabilidad es.una resolución de voluntad conforme con la nornla. conforme con la norma. El reproche de culpabilidad presupone.pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. pero sólo lo qLie haya hecho de ellas o cómo las haya empleado. y esto no en el sentido abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor. por tanto. sino en el sentido concreto de que este hombre. como si no responde a la medida mínima exigida de dirección final. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si va dirigida dolosamente a la realización del tipo. es decir.LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad. puede serle atribuido como "mérito" o reprochado como culpabilidad. que el autor hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto. erx esta . por consiguiente). en comparación con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía haberlas empleado. culpabilidad de la voluntad. pues.

~ Die Schicliteii der Personlichkeit. había enraizado profundamente al hombre e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la época. La teoría evolucionista. Si-or~ii. ¿tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor. Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos. En caso de que se admita esta posibilidad. en otros dos: 1.de la capacidad concreta de culpabilidad. tradicionalmente. 5" e d . J oJJ: Recht. LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO Los problemas del libre albedrío presentan tres aspectos diferentes: uno antropológico. 358. . ps. 36 1 y S S . LOI~ISNZ. .:id~n. V . ¿Es posible teóricamente la adopción de la resolución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedrío.p. 5" e d .situación. Osferr. de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana debía existir u n a linea evolutiva directa. 1952. . El aspecto antropológico Ver. El hombre era únicamente el último eslabón de la especie de los primates.) 2. Mensch. 1950: R o i iizcr<r:~. 3 (1951). (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT había basado con-ipletamente en esta . Este problema se descoinpone. G E I I L E N Der . uno caracteriológico y otro categorial. 2. Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie. sobre esto. Sciir. que se inicia con DARWIN y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del siglo XIX.) 5 1. 1929. 1. hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad de acuerdo con la norma. s u inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de los instintos animales.

No sólo filósofos sino también zoólogos y psicólogos de animales (STORC~I.. los movimientos instintivos (. 362). desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ. de aquellos reguladores biológicos que conducen al animal con seguridad. . lug. según s u esencia. el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por sí mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes. cit. sino "precisamente. ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad. lug. ps. La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos. El hombre.doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final. LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los instintos animales. por coilsiguiente. . es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbación de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional. por s u gran "libertad de los instintos". por no hablar de la íntima relación de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso. de conducta. con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones. al contrario. El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas. cit. p. GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas..) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~. de 1882. el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ. 4 .). iina gran involución de las formas innatas de conducta. 370 y SS. es también u n ser especialmente indefenso. En contraste fundamental con el animal. instintivas. ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicación en el problema categórico. que.

Con ello vuelve la antropología filosófica (como la moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento filosófico. segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo s u conducta por medio de actos responsables. llenando s u s disposiciones. Sólo el hombre. p. del sentido y del valor. en virtud de la transmisión hereditaria. "Al animal le es inmanente el sistema de acción típico de s u especie. m á s exactamente. este es el criterio decisivo. el hoinbre tiene que adquirirlo. lug. sino que lo realiza también ella sola. El animal posee u n sistema de acción. u n ser con u n a disposición a la responsabilidacl. le indica sólo el destino y le confía s u realización (.I. en cambio. s u sistema de acción -en el fondo. la vinculación de su espíritu a los criterios de la verdad.:I<) corresponde. . que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie completamente nueva de fenómenos". que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no sólo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal. El hombre es u n ser responsable o. como persona.). como iin sentido vinculante de la vida. como al animal. .. Al hombre no le es dudo biológicamente el orden de su existencia. al que diera SCHILLER expresión clásica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no sólo indica el destino. para poder vivir" (STORCII. 366). cada uno para s u persona. individual-especifico. pero vacías de toda forma detallada de ejecución.en un periodo de aprendizaje. cit. . como una caracteristica positiva y decisiva del hombre. sin embargo. tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad. dadas de u n modo general.I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (ScIIEI. Al hombre. Cada hombre tiene que elaborarse. sino que le está confiado responsablemente como tarea.

sino de la dirección d e los iinpiilsos ariirnicos. 428 y siguiciitcs. lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción. las uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas".:i:sc.zi:i.Ai!/bciic dc. esclusiva~-iiente. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realización cle iin fin. lug. procedentes de los instintos. qite afectan al Yo. los intereses. s e reSería. No s e ( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad.liabiaii-ios analizado h a s t a horil. lo toman.ccioil cic lu acciór~).1 miii-itlo estei-ior (dir-c. pasiolies y aspii-aciones.ii. cit.1.. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio. El aspecto cal-uctci-ológico Vc. ps. qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la \roliintacl. La clirección Sinal qiic. II(v. los deseos.I'oi-sori: L\'i.1. e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora. por ello. las pasiones. Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad.1icri. A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:- .2 .: I. incliiso los impulsos instintivos. % 60. como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo. de modo que a p a rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos. El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible.ii~c~ici~:i:. Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la especie y la aiitoconseivación. a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos e n c. etc. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor. h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas. las iilclinacioiies. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva él "mismo".. lo cautivan.:i.r.

En cambio. y precisamente según s u contenido de sentido y de valor para u n a configuración de la vida que s e extienda más allá del momento presente. Al no diferenciar debidamente la dirección de la accióri de la dirección de los impulsos. Ahora bien. es decir. tan pronto como intervienen los actos de dirección. mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas". p. Objeto de esta dirección final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato. es decir. Studium Generale. en caso de contraposición entre ellos. en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). t . Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. decide sólo. s u fuerza. El criterio de esta dirección no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin. sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. La decisión de la acción es entonces sólo el resultado del impulso que h a llegado a dominar. exclusivamente en la capa profunda. sin embargo. no se experinientan ya sólo los iiiipul- . La función anímica correspondiente es la voluntad. conforme a sentido.:RS<:FI). 238) Ilega a u n a concepción demasiado restringida de la doctrina de la acción [inalisia. el más fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos).deciera la decisión de la acción: también las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda acción "está basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI. Los impulsos pueden ser también dirigidos. HENKEL (Der Menscl~ini Reclil. Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeño y al contrario. 13.sino los impulsos que apremian para s u realización (direcciónde los impulsos).

puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisión de la acción. sin embargo. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido.I A I ~ M A NEtliik: . Los actos de la función del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas. También en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de dirección conforn~e a sentido.sos en s u fuerza er-ilotiva.I . orientada en el sentido. los intereses. en que hace posible una nueva configuración de la vida humana de acuerdo con la verdad. 428 y siguientes. Sólo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo. Wi:izt. con ello. En este proceso. Vci. etcétera. el sentido y el valor y permite. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda. Después de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre- . destruido. s e convierten en motivos. los actos del pensamiento y de la voluntad. u n interés. de acuerdo con este contenido de sentido. en las que se apoyan. son los fines de los impulsos instintivos. las aspiraciones. sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significación valorativa para u n a configuración correcta de la vida. u n a aspiración. es decir. La significación insustituible de la función de clirección de la voluntad. consiste. Z 60. al apoyarse e n ellos la decisión de la voluntad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas)..~. ps. al hombre la regulación de s u s impulsos. el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso. no causales. que le está confiada de modo responsable después de la desaparición de los instintos biológicos.i. coiiforme a sentido.

precisamente. ni de modo inmediato. precisamente. es decir. El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo. que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad. sin duda. puesto que en otro caso estaría ya determinado por algo. el n~onisn-io causal. al sujeto idéntico. sin embargo. En el ámbito del acontecer externo de la acción hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal gunta ble al medio virtud . nada que ver con el anterior. por consiguiente. al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada.debe estar necesariamente prefijada. puede hacérsele responsable de haber adoptado la decisión falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la vía del indeterminismo tradicional. sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posihombre el dominio de la coacción causal por de u n a dirección orientada en el sentido. que podría ser hecho responsable de s u s actos. e n de la cual. el reproche de que el hombre haya adoptado la decisión falsa e n lugar de la correcta. ni a través de u n sujeto idéntico. el indeterminismo destruye. únicamente.del "sí". A la solució~l nos aproximamos sólo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinación. En el monisrno causal no es posible. del que surgió la decisión. puesto que toda decisión -con indiferencia de si es falsa o correcta. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe sólo u n a única forma de determinación. el acto de voluntad posterior no podría guardar ninguna relación con el anterior. pues éste destruye. puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relación con el anterior. Con esto. El estado posterior del sujeto no debe tener.

Ahora tenemos que ver si es posible la dirección. Si me doy cuenta de la equivocación constante y hago u n esfuerzo de atención. percibo todavía la antigua tendencia asociativa. sino de la libertad de la voluntad. de u n modo vidente. Este acontecer defectuoso discurre todavía completamente por vías causales: u n a determinada conexión asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de . puede observarse a ú n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores.por el nexo final. de los in~pulsos ar~írnicos del hombre. El problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo. Aquí interviene u n a nueva forma de determinación: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores. o sin la concentración necesaria. conforme a sentido. Esta forma de determinación se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensión de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales. pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". como es sabido. No s e trata ahora de la libertad de la acción. por consiguiente el fin que tiene a la vista. sino que se determina ella misma. de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. Si se presta de nuevo más atención y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico. sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor. se producen a menudo. en cuanto viene la palabra. es el que determina la ejecución del acto. errores típicos de escritura.

en la finalidad el fin determina los pasos que a él conducen. diversos pasos del pensamiento. apoyándose en las cuales el pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él. Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad. pero s u relación con los demás impi~lsos. Pero estas condiciones previas. pero no de modo que él. son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento. arrastre hacia sí ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final. o impedido completamente. como en la predestinación). pero no de la forma de s u ejecución: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segíin causas ciegas. como e n las conexiones asociativas. sin embargo. quizás contrarios. sino según razones videntes. las que determinan los pasos del pensamiento. sino que este s e determina a sí mismo. es decir. Que el pensamiento se basa también en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado. e n los estados de cansancio. sino según s u . de acuerdo con el contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista. no se determina e n el proceso del conocimiento segíln s u mera fuerza. que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. u n impulso de la capa profunda (u11 interés en conocer). con la máxima claridad. Pero no sólo 1-0s sino también los impulsos para pensar no pueden estar determinados únicamente por causas anteriores.es necesario. Con ello no se h a dicho. a s u vez. son mera "infraestructura".pensamiento apoya s u s diversos pasos. como condición material. causales. la forma fundamental de realización de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento. sino porque contiene las razones videntes. por ello. La forma de ejecución de los actos de pensamiento revela. No son las c a u s a s ciegas.

sin fundamento. es decir. indiferente a sentido. que no estén fijados. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicaría iin conocimiento. o de u n modo absiirdo).~c~. Mieiitras lo no valioso cit. Es la libertad d e la coac. la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. 714. de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. p. al caniino erróneo del indeterininismo v destruiría el sujeto tlc la i. Ethilc. el valor y el desvalor (así. sino también que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea plena de sentido. de nuevo. por ejemplo.no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significación permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedrío.espo~~sabilid. sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. p a r a la aii todeterminación confornie a sentido. ciegamente. también mal. por condiciones previas). ciega.contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es sólo posible si puede ser asumido responsablemente como la realización de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. El conocimiento supone no sólo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir.ción causal. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible. la admisión de u n a libertad así. nos conduciría solo. No es -como cree el indeterminismo. el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente objeto del juego de s u s impulsos.la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente. por consiguiente. HARTM A N N . La libertad no es.- .

etc. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el niiindo circunciante.) y no h a intervenido todavía el acto de la libertad. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. Las dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso. qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila. eii l a crii~-iinologia aparece. lo mismo que la pregiinta acerca de cómo ronsigiie la causa producir el efecto. Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradicción. Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del análisis del problema de la libertad. sino el quedar preso y dependiente. lo hace en la fornia de la presión caiisal (como ira. sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. no puede ser contestada. La pregiinta niisina carece acliii de sentido. e incluso u n a contradicción. Este análisis del problema de la libertad permite aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia. envidia. Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad. ansia de poseer. No es la decisión conforme a sentido a favoidel inal. Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto. en todos los aspectos. voliintad no libre. En la falta de este acto se basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella.termina al hombre. . La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la aiitodeterminación conforme a sentido. La pregunta acerca de córno puede el hombre liberarse de la presión causal para la autodeterminación conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido. codicia. animosidad. apetito sexual.

. ps. enteramente. I<rinlinologie.~c. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutaciórz de la inzputabilidad Con el conocinliento de que el hombre. está existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos. S S .) es un juego peregrino. Scr iru:ir>r:rz. 2 1 3 y Delilile. Cooi:. junto a la disposición y el ~niiiidocii-ciindante. 59 y SS. corno ser determinado a la responsabilidad. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminación.El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto que e n realidad no existe una contradicción. o en parte. ps.. El delito es. Ühcr i~ioliviscli i~r-iklare 1. parte del conociiiiieiito antropológico de que el hombre. 1956: Miszc. coino ser determinado a la responsabilidad. ps. 1959. 3" ed.i. en efecto. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisión de cometer el delito proceda enleramente. 1. . sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme a sentido.cliriur~gsJQ~~i~jIceil. es capaz de iina . de una voluntad libre y no del concurso de la disposición y el mundo circundante. en la gknesis del delito ( S A U E F ~ . La culpabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial. 14 1 y SS. Mezger-- Festsclrrijl.: Srsisi. por ello. r. Ver K. sino precisamente la falta de u n a decisión conforme a sentido en u n sujeto responsable. Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc. L I producto ~ de factores causales y la suposición e incluso la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado.rsr<.

Ahora bien. etc. no es pasible de percepción.i por encinia del iiiilnclo de los objetos. los psiquiatras. Acliiel acto. a responder "cientificamentc" a esta pregunta. del que s e deriva u n a afirmación sobre la realidad individual. sin duda. conscientes de s u responsabilidad. puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1. Esta experiencia empírica plantea aqiii precisamente especiales dificultades. pertiirbaciones de la coricicilcin. sobre todo por terceras personas.sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli. pues el "objeto" de que aquí se trata. u n a definición general de la naturaleza del hombre y de s u libertad.ilidad. e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espíritu. Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil limite. el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales. i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 .~ ' ~ p<ir. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivación: la subjeli\riílacl clcl siijeto. Una constatación de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia. por el qiie el hombre s i clc\-.. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico. por ello se niegan. . sino u n juicio existencial.autodeterminación conforme a sentido y con la comprensión de la estructura categorial de esta forma de detei-ininación. e n la sitiiacion concreta.i ~ ( ' l . era realmente capaz de autodeterminación conforme a sentido. pero no se sabe todavía si este hombre. pero la excliisión de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo. sino sólo averiguarlo de iin modo enipírico-práctico. con razón. la capacidad concreta de culpabilidad. s e ha logrado ya. coi110 las enfermedades mentales. de la i s l ) ( ~ ~ .jiiicio científico.

en conexión a s u vez con el art. formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todavía. como s u s ceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. Arts. como igual. o no son ya. El juicio de que u n hombre determinado. según ello. no son capaces de culpabilidad. La capacidad de culpabilidad tiene. o por s u anormalidad mental. por ello. Es más fácil. en s u nueva reducción (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933. por ello. estos son los que por s u juventud (y sordomudez). pues. capaces de la inisma autodeterminación plena de sentido. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminación conforme a sentido.no puede ser nunca objetivado. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Código Penal. 51 en s u redacción originaria definía la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinación de la voluntad". Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es. la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión. e n u n a determinada situación. un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de . 2. es capaz de culpabilidad. sino u n acto puramente existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como tú. La definición legal d e la imputabilidad Mientras que el art. Es lo absolutamente no-objetivo. que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. no es. u n acto teórico. que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinación de la voluntad".

p. Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73. 122). Sobre la regulación legal. el autor no es capaz de 2ulpabilidad. 133 y siguientes. ps. Si falta uno solo de ellos. por juventud o por 2stados mentales anormales. c-n particular.voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la voluntad (conforme a sentido). ver mi M a n u a l . .

ps. sin embargo.N.:IIL[..: GI. en u n a capa permanente de la personalidad. sin en~bargo. si la personalidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme . confiados al hombre como tarea. Esta falta puede ser u n fracaso único del Yo-centro responsable de la persona. VI. u n a vida humana ordenatia conforme a sentido.CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD Ver WELLEI~. .. 428 y SS. 5 1. o al control del Yo). puede basarse también. sería imposible. 4" ed. como órgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la existencia. 5" ed. 1952. RWIIACKEI?. Die Schichlei-rder Personlichlceit. 2).al realizar u n a acción antijurídica. Der Menscl-i. a ella confiado. Culpabilidad es la falta de autodeterminación conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico de la existencia. Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. Z 60. Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la función del Yo. En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterológicas anteriores (cap. Ahora bien.

Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro. intelectual. Se vería también paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. La conducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente. p. Carácter. Este "orden de actitudes y reglas de conducta". 405).frente a las excitaciones de la capa profunda. es lo qiie se denomina carácter adquirido. es decir. la gran cantidad de excitaciones "emocionales". todas las demás tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. situada entre la capa profunda y el Yo-centro. que -vista desde la capa profunda. aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre. incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente. u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. En el Yo-centro consciente hay u n saber de índole especial. artístico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER. del horizonte de posibilidades. instintos desarrollados de seleccionar y evitar. 87). Esta decisión previa forma parte de la función de u n a "capa de la personalidad". Es u n a estructiira interna de la personalidad. de tipo lingiiistico. que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. El Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas. "una presencia de decisiones fundamentales evidentes. al rechazar u n a s y permitir las otras. u n a a una. u n a disposición tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nuestros intereses importantes. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde allí" (GEHLEN.u n depósito de las decisiones adoptadas anteriormente. p.controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales". .

en este sentido. ps. es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. que no ha desenvuelto suficientemente la atención inconsciente a los peligros. Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado allí acogida. por ello. 354 y SS. el fomento o la represión de las pasiones. que ha dejado crecer en si la pasión.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción . en gran medida. Lb. mediante la recepción pasiva y la conducta activa. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teorías siguientes: 1. como base determinante de la acción antijuridica. de esta capa de la personalidad. o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa. La culpabilidad puede tener ya. o en la estructura defectuosa. Este es. mediante la educación y la propia experiencia. construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. en u n defecto reprochable del carácter (la llamada "culpabilidad del autor"). que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social. De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente. el caso en el delinc u e i t e habitual. o e n el delincuente pasional. La teoría de la voluntad. o en el negligente y temerario. KOHI. es decir. por ejemplo. dirigen aquí ya en lo inconsciente. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo. la más antigua (EhG E L M A N N . Al irse insertando el hombre en la vida social. MEZGER. o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raíz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad. al dirección de los intereses más importantes y de las aversiones.ER. la disposición tensa a la realización de tareas y a evitar peligros. s u raíz en la falta. la conducta de la persona.

hay al20 más que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer. no e s ~oc1. teoria explica.Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento. en efecto. cuando tenia todavía presente el deber de asistencia. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER. La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir. El hol-iibre s e inserta en la vida . O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) .rsc. J3~c. 11.i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de interés. W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit. Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit. contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos. sin duda. como tal.r 1. 1930) considera que la razón de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o interés por iin bien juridico (EXNEII).jer se olvida de guardar iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas. el olvido. si la miijer era t a n impriidente. ¿Qué sucede. Si u n a iilu. la teoría de la volilntad le reprocha "ql~e antes. La teoría del sentimiento (EXNER. la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión del bien juridico. en esto. que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infracción colrscier~tedel deber.i 1í1 vida social. La tcoria del sentimiento advierte. 1 9 10. Lb. sin embargo.iviaciilpabilidad. pero sobre todo las actividades profesionales. ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión del 1)ier-i jiiridico. que incli~so al colocar el recipiente no pensó en las posibles consecuencias iilteriores? 2. 356).coriscier-iie del deber. sin diida. Tocl. pero no cón-io pueda serle reprochada .

habiéndose convertido después. por e. tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir. Esta reserva de disposiciones para la acción automatizadas.social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. reacciona "automáticamente". tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo. El cliie aprende. sierilpre cambiante. por sil frecuente repetición.jemplo. Lo que hemos visto aquí. dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situación de peligro). Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la acción. de un modo laborioso. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. y en la medida e n que. La dirección final de la acción puede formar así centros de gravedad porque. Esta reserva de disposiciones para la acción. no sería imaginable el veloz tráfico moderno. en el ejemplo del conductor. del tráfico. ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan. nos permite realizar fines cada vez más lejanos y amplios. es aplicable en todos los sectores de la vida humana. Todas las disposiciorles para la acción que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes. así con10 la correspondiente atención a los peligros y el 111odo de afrontarlos. repitiendo aisladamente los diversos actos. aprendidas y practicadas. en una disposición inconsciente (automatizada) para la acción. los cambios de marcha y los frenos. que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. . libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atención a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atención a las incidencias del tráfico. en u n a "tendencia determinante" que. a conducir u n automóvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante.

l-iabiendo podido coi-iocerlos. adquiridas conscientemente. en u n a dirección consciente e n el caso concreto. en la medida e n que al emprender s u acción final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la acción. 468 y sigtiientt. Aunque la corrección de nuestras acciones no s e basa. . tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reacción. Z 60. 11s. la incorrección puede serle reprochada al autor como culpable. e n gran parte. Ver WELZEL. sino e n disposiciones para la acción adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas. por ejemplo.puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones para la acción.~. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la acción utilizadas en su ejecución. Por ello. el que conduce iin coche. o -dicho de otro modo. pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente.tiene que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente de la acción y s u s elementos automatizados.

Es. Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminación libre. como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del carácter adquirido. en cambio. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no. es decir. a una conducta antijiiridica real. conforme a sentido. sólo es objeto de consideración en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o -en unos pocos casos excepcionales. conforme a sentido.de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. como vimos. como en el rufián. de la voluntad. u n a relación específica en que se encuentra la voluntad de la acción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es . Lo que se reprocha es la resolución de voluntad antijuridica en relación con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida).LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único de la dirección. Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). La reprochabilidad se refiere. de que se comporte jurídica o antijurídicamente. del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad.

E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO DE LA REPROCHABlLIDAD La diferencia fi~ndamental entre la realización dolosa y la r?o dolosa del tipo. s u s circunstancias que pertenecen al tipo. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está. todos aquellos que son necesarios para que el autor. pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios. El conocimiento de ésta se basa en el de aquéllas. A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conocido. u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurídica. hubiera podido adoptar. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son. las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad. como debía y hubiera podido ser.conforme a la norma. la antijuridicidad del hecho puede ser sólo conocida si el autor ha conocido. en relación con el hecho concreto. como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto. que s e a c u s a ya e n la . o ha poclido conocer. e s decir. capaz de culpabilidad. 5 1. por ello. o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho. o ha podido conocer. Ahora bien. la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad.

en la medición de la pena .) ¿hasta qué punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los elementos subjetivos de u n hecho. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los demás elementos subjetivos del tipo (intenciones. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena. al contrario. 1. como tal. como carácter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena: mientras que el concepto dogmático de la culpabilidad queda reducido al dolo. contraria al cuidado debido. del tipo. Los elementos de la reprochabilidad son también fundamentalmente diversos según que s e trate de u n a realización dolosa o no dolosa. sino la reprochabilidad del dolo. se mantiene en el plano superior del concepto del delito. o para poder sufragar la estancia de s u mujer. tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmático de la culpabilidad. Mientras s e considere. constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la acción. como hacen los defensores de la doctrina de la acción causal. por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisiórr concreta. sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopción de esta decisión. en el momer~tocoricreto. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda. por ello. enferma de tuberculosis. descritos en u n tipo legal. la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad. en u n sanatorio.tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos. en la culpabilidad. es decir. la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga. que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad. es posible delimitar correctamente y comprender cuán grande es el número de los criterios decisivos para la culpabilidad. etc. en esta situación. Sólo cuando se advierte que no es el dolo.

1. ver N A G I ~ E K LK . sólo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI. dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. Z 65.coiitaildo con la posibilidad de s u producción). Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir. la afirmación de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII. no debicvlcio haber confiado en ello. 1.surgen. . al emprender s u acción. VII. ver mi Manual. que consideraba posible. típicos. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente. p. 2 b. LK 1. la palabra 'culpa' es utilizada aquí. en el ejemplo últimamente citado). o había podido preverla (culpa iricorisciente). 500) resulta completamente fuera de lugar. 2. no comprende. 1. de repente. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor. (1944). 322). 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida de la culpabilidad'. elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompañantes del hecho. según lo acabanios de ver. a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e produciría el resultado. p. pues. no h a previsto la posibilidad de la producción del resultado típico habiendo podido preverla. entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar. Cap. ver cap. Sch~ueiz. 13. Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal. en u n sentido amplio. sino tanlbién de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisión d e realizar el Iiec-ho. del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite). Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no sólo la reprochabilidad del dolo. En los delitos culposos hay que distinguir si el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el peligro.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuación en el momento de la acción), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objetivo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurídica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y también, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realización dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue únicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legítima defensa.

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formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía conocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Médicos y enfermeros toman parte en la acción de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u acción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de corrección de los niños ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ógicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de la culpabilidad en el error de prohibición y la misma práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la

:~.S J Z 4 8 . 365 y siguiciites. A. sino también la de la antijuridicidad. 6e. Por eso era fácil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo.zr:i.1. Wisi. OLSI~AIJSI. 1 : a r t . ANTONONITA.e s p o ~ i da c iiIia roiicc. ps. 1953.cloctrina de la acción finalista. 196 y S S . LANG-IIi~i<icirsis~. 1949.pción i~iteriiirdin c-ntre la troria dr. 206-207: 11~1. n o t a prrvia a l ai-t.. a r t . "Partc genri-al". N A ~ L E K LK . que comprende -aquí s e aparta de la doctrina del Reichsgericht. "Partc gericral". 368: MDR 5 1 .i\ c ~ .i. I. al dolo. 12" cd.no sólo la conciencia de los caracteres del tipo.. aunque actúe con pleno conocimiento del tipo.. Alcl~telle SlraJrechlsproblerne. Los principios valoratiuos d e la ética social d e las teorías del dolo (1 d e la culpahilidad Ver Mrszcisi<. 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s . 6 4 6 . 50. W~:i.. 11. 184. n o t a previa del art. . por consigiiiente. s u dolo qiieda excluido. lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. 5 1. ps. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA. "Parte gcilci-al". 59: Sciio~~irs. Z 6 5 . 65.1 dolo 21. LK a r t . 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. como objeto de la reprochabilidad. 59". A.4 0 9 . éste e s u n elemento de la culpabilidad.n teoría d(. 1. 59. 577: MDR 5 2 .c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Código I . T. 1 7 8 . El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo. y Cuiri. ps. 5 8 4 . cn la acción y en lo injusto. Ikr-ec/io lxnctl. 2 3 y SS. Para la teoría del dolo. (1944). 1946. ps.o CAI. 5 1. IV. 182. V.. Z 6 7 . Así surgió la "teoría del dolo". : MAUI<ACII.zr<i. NJW 5 1 . 1960. Colnerltar-ios al C>ócligoI>crlcil. J Z 53.ON. 1. si el autor no la tiene. Ros~i. 1456. La conciencia de la antijtiridicidad pertenece.Der-pcho penal.Corioor.. 59. DCI-echo periuL. Scirr<O~>isrc.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-. MDR J R 5 2 .por ejiiiiplo. La teor-ía del dolo. VI.

La teoría del dolo no puede poner en práctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepción o representación) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantáneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que conoce también las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realización, apenas habría delitos dolosos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aquél exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpción i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

164

El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle información juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas más graves del error de prohibición. Desconoce la culpabilidad de la ética de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad concreta del autor de comprensión de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurídica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s también u n acto d e s h o nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a fórinula permite a u n a concepción autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í , con razón, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

Porc~llo. mientras que la conciencia de la antijuridicidad es sólo u n elemento de la reprochabilidad. si ello está o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirídico".) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurídica. sino la razón por la cual s e le reprocha el dolo. . posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración. está obliga do e11 todo momento a adoptar la decisión responsable de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto. siempre que se disponga a hacer algo. 192 (201).. p. La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor. La teoría del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u . La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión. más bien. en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social. por consiguiente. omitirla. No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurídico. "El hombre (. sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que. De ahí s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino sólo de la reprochabilidad. . strio tan1bii. . pertenece ya a la acción y al tipo de lo injusto.I<fi1(:1IO I'ENAI. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido. La teoría del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante.juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena la coli1isión ciilposa del hecho). Al autor s e le reprocha sil resolución de voluntad antijurídica porque podia conocer sil antijuridicidad y. Tiene que preguntarse.s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud ar itij~ir-idica rio sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad.166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I.r~cuarido podía coriocerlu. por ello. BGH 2.

sustrac- . por ejemplo. c) y en la creencia errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificación. Lo mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art. cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad. según el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones. si conoce s u antijuridicidad. p. 4551. 142).WELZEL. 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposición de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7. la destrucción. La misma situación s e produciría en casi todos los demás delitos del Código Penal. Esto s e advierte en todos los errores de subsunción que no son al mismo tiempo errores de prohibición (ver próximo punto 2. Esta transformación de u n a realización dolosa del tipo. especialmente del estado de necesidad supralegal. en los de alta traición y traición ( J Z 55. puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL. 279. la coacción de funcionarios. e n cambio.La teoría de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad. al ser sólo punible s u comisión dolosa. el allanamiento de morada. e11 u n a comisión culposa. 144). p. J Z 54. 55. Sólo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbién la comisión culposa del hecho. es objetivamente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. la teoría del dolo quiere que el que actúa con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. en el priricipio del conocimiento. p. El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendría que quedar impune. p. p. la teoría del dolo s e basa. 17 (23). J Z 55. dentro de los límites de s u capacidad de conocimiento éticosocial. según el cual sólo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisión.

puesto que con ello s e castigaría también el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo. la coacción o las detenciones ilegales. Esta propuesta daría lugar. la comisión culposa del aborto. a quien s e hiere culposamente. p. al contrario. allanamiento de morada. p. Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . J Z 56. la violación del secreto profesional y otros muchos más. detenciones ilegales. En esta íiltii~i~x. algunos autores. Coizr~oriA. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas. han propuesto que se castigue la comisión culposa de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría conduce necesaria~nentea la formación de lagunas inadmisibles (por consiguiente. la ruptura de sellos. el coriteriido de la resolución de voluntad (de la voluntad de realización) es irrelevante para la puni A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la . Para evitar estas consecuencias inadmisibles.ir en e1 art. 393). la sustracción o destrucción de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente. .ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad. Arthur KAUFMANN. que defienden (en parte) la teoría del dolo.s '' . que la mujer. existentes entre el error de prohibición c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisión lc culposa del hecho. 55. está embarazada. sin embargo. p. p. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido. 134). 100. 456)27. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci.idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal taspañol. El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teoría del delito. ver WE~~ZE JZ L . ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955.. de principio.i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto. revelación de secretos. a u n a ampliación desrnesurada de la punibilidad. etc. 1c. coacciones. pues el art. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu. prevaricación del abogado.

El reproche del error de prohibición culpable se refiere. 1).) es socialmente insoportable (antijurídica). pero no e n relación con los medios y la forma de s u utilización (ver a este respecto mi articulo. porque no responde al cuidado necesario en el tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas. "El médico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata Esta afirmación de Wr:~zrsr. además.1)ilidadLh. a pesar de ello.lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs voluntaria v en esta. que no están comprendidas e n s u voluntad de realización y debería haber dirigido consecuentemente s u conducta. se cerciore antes de que realmente es así. justificado. la acción. parte de la consideración de que el ciudadano puede realizar también. sólo s u realización es defectuos a . en que en aqut. a resiiltados que no están desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles. ps. qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido (antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpablemente antijurídica. en la ina yor parte de los casos.no me. parece del todo exact a . al contenido de s u resolución de voluntad. 1959. " . etc. en principio. Si el ordenamiento jurídico declara que u n a determinada acción dolosa (aborto. nias bien. (mediante el examen de conciencia. La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. invol~iiitaria. la voliintad va dirigida. 7 y siguientes y. especialinenle. 10). ri ni entender. privación de libertad. reflexión. en cambio. por creer que s e trata de u n caso excepcional. pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin. prevaricación del abogado. coacción. El concepto de la accióri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. o averiguación) esta valoración ético-social y de que cuando lleve a cabo. separata del "Anuario de Derecho Penal".

200). la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de u n resultado típico. la integridad corporal y la vida). u n hecho doloso. por ello. Normen IV. En la comisión culposa. pues extiende ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. realizado e n la creencia errónea de s u juridicidad. Ahora bien. sino (regularmente) de u n resultado jurídicamente irrelevante y a menudo. incluso. por ello. El ordenamiento jurídico sólo disculpa. el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos. socialmente valioso. núm. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infracción de escasa gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor- . 3" del 586 y 600) e s defectuosa. en cambio.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING. Por esta razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n unos pocos delitos "'. Con ello s e atiene también al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurídico (y especialmente el derecho. que requieren u n a justificación especial" (MAYER. como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros. "' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código (arts. el ordenamiento jurídico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurídicos importantes (por ejemplo. si el error no e s reprochable. El castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. 565. desaprobado (lesión del bien jurídico). el ordenamiento jurídico puede obligar sólo al autor a prestar atención a los peligros posibles e n la realización de s u decisión. p. 107). p.a u n feto.

ll q u e afecta a la c. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. 11s. El Tribunal Supreriio español. o s i n d u d a de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad. 5 febrero 19 10. el falso testiinonio. pero confía e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo. 167.L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflación pen. si s e produce también c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver.I?S reconoce.acia d e la saricion.El principio de la responsabilidad hace. Sólo s e persigutXn. e n la a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa. por ejemplo. a tenor d e los a r t s . La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisión culposa donde a t o d a s luces existe.I. ver Dereclio peiral d e la culpa.normalmente. ONI. Niegan tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944. Derecho perlal. susceptible de comisión culposa. "Partc general". sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal. cn el .). Derecho perlal. p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido. El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisión c ~ i l p o s a (si el autor. La acusación o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a . siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~. N Dereclio perial. p.4 4 3 y SS. p. el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir. piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta. D r hecho. la posibilidad d e coniisión culposa de estc: clclito. La a c u s a c i ó n o denuncia falsa es. Idos d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a responsabilidad civil. p. sin d u d a . 225. 5 6 5 y 6 0 0 ) . en este sentido. ~ O ONECA. 1958.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s c. responsable al siljeto de que el contenido de s u s t ~ i i ~ ~o . e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen. h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver.tic. 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. 5 octubre 19 14. "Parte especial". e n cambio.I. por una parte. por ejernplo. "Partc general".:CA. 225). y AN.ON QUINTANO RII>OI. 164). cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit).ha(-e u n a declaración falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible. pero confia temerariamerite e n q u e así s e a .

cit. según la medida de s u capacidad de conocimiento ético-social. etcetci-a. 3 fbrero 1898. "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona". a r t . 11s. "Parte especial". 1957. Ver.1 consentimiento del inorado~-. en caiiibio.\.. p. Dcr-ecl-ioperlal. los limites de la responsabilidad Código Penal alemhn. cit. Niega también la posibilidad d e QUIW~A RII>oI.447 y S S . 11. 168. Este arguiliento no e s convincente.:~ J ~ s oob.i. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido. de u n modo positivo y negativo. coinisión c ~ i l p o s a . .ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuÑozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido. que c u e n t a con r. p.I. La comisión culposa. e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido. ver ob. cit.I. 300.. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas.resoliiciones de voluntad no esté confornle con el ordenamiento jurídico (sieiilpre que el autor..S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitación sin s a b e r . 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. p u e s s i encerrar es.. . QUIN. 2 9 diciembre 1923. 6 iiiayo 1926. ob. conforme al cuidado debido. Con ello la teoría de la culpabilidad fija claramente. pero cree erróneamente.oiu.o C. pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas..r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr.:S.I. cn el m i s n ~ o sentido. 19 abril 19 13. cit. 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871. p..s. QUIN. limita s u responsabilidad por la realización.I. p.I~S niega la posibilidad de coinisión culposa. coi110 dice FIUNK. cit. con error vencible.I. NO ob. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte. 309). 011).:s.\i. y Cur:i. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes. Ror~itic. Rou~~icur. 490). ) . El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. ob. a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes. 6 9 0 .~. Adniite. p. la posibilidad d e RII~OI.ANO RIJOI.I. cit. 487).

Gdr. 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Código (art. Paul Mr. 3 . 1953.clico-social (le 121 persona. ps. 368. 574: 50. 262. La teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art.I?AUSC~I-LANGIS. Eii. 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2. 2 1 . ps. 11. ps. 1 . J.r<rir.NII~PISIUIEY. : 71 67. 400 y SS. A. Mnucr<.: y Nib:siz. p. art.dic cihisclici~Gruridluyeii del.e ya en cl sentido de la teoría de la culpabilidad. 31 del Código Penal griego. 199. Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen.L~-I. Akluellc SIra/rc. MDR 51. Ver también el art. En gran part. SCIIMIIYI. Hi1r<-ruPdc. Bonn.Gr. 5 9 .. 65: NJW ps. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA. MAUIUCII. ésta le e s re- . 1954. 1927: F~?ANK. OGH 2 . 1.. 1. 164.. 59. Firialitüt. 11. 325 y ya C~IOIWFAS.50. H. 196 y SS. 205 y siguientes. 6 . Sobre el corlceplo del dolo (Atenas. Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo... 1922) 1.. 46 y SS. -NII'I>ISRIIISY.:r. Proyecto 1960). ver: BAG ( 15/9/ 1954).s. Hr~scr 1. HII>PEI. Poirzilca Clrronika. 2: V. ps.cl~lspr-oblrri~c. Festsclrr.y W A I ~ ~JI R A .. ps. ps. d e s SiraJ. J Alex Meyer. 335): BGH 4.. (79):ENN. sobre ello Pirir. 209: Wrs~jíisr~. Gutacl~ten.: Z 67.. 1317 y SS. 2 h. SJZ 48. 349: KO~~I. ps. Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolución de voluntad ar-itijurídica.ii~i~rr)i~. 9 5 y SS. 'T. : NJW 51.. mientras q u e el principio del c. 15 y S S . lug. 111. 1954. 577. 375 y SS.. OLG Stuttgart.onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo. Über. cit. J Z 56. al-t. 545 y S S . en el art. 194 (= J Z 52. 1969. 2. Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i.sozialen Ordrii~r~y. 122. SJZ 47. ps. 6 y SS. Vcr Wr-I. Vorsalz ~trid Falrrlüssiglceil. E.: Wr:~r:ri. DRZ 49. 837). NIESE. 129. S J Z 48. 457.. 5 1 . M. MDR 50. 6" de la Ley penal económica (sobre esto. Oldenburg. t. 33 y SS.

la pena. :'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit. Si el descoi~ociiiiiento de la prohibición era disculpable. por ello.. reflexión o consulta. le debe ser tambien reprochada.iiiedicla que en el caso anterior. El crror de prohibición vencible atenúa la reproclial>ilidad y por consiguiente. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad. q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. r n grnernl. en la medida en que sea disculpable. en este caso. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta. como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibición. 194332 52. 335. las . es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad. El reproche de la culpabilidad reviste. pero podía conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o más de cuidado. e s dr'cir. la máxima gravedad. 51 en relacion con el art. aunque en r-iieiioi. con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. BGH 3 . 44. Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl y la pena.d c proliil~ición. clc.yrochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo determinante del sentido.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto. para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2' f o del art. 123). había tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2. por t:jriiil>lo. etc. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l. tiene que regir tan~biéii el mismo principio. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet. Cuando más fácil le es al autor la autodeterminación conforme a sentido. a tenor del párrafo 2" del art. si. 51. mediante u n examen n15s detenido de conciencia.nc n i i i g ~ i n a disposición soljrv el vrroi.

El precepto inencionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error.). sin riiibargo. p s . Ci:i-1. e n relación con el ri" 1" del a r t . Si l a disiiiiiiución de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc. 6 dicienibrc 1944. por ejc~niplo. 29 Iiinio 1936.tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo. conio "concepción unitaria de la ciilpahilidad". 8" y el a r t . "Parte general".y cl :irt. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi. h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . "Parte general". a las nornlas jurídicas disminuye la reprochabilidad y la pena.ON ONI. coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII. 66. Eii el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar. las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. 12" e d . 4 2 9 y SS. 1-ia adniitido.I. 7 inarzo 1943.No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad. conio el a r t . 6 1ii1-110 1945. Derec\io pcrial.CI\ seliala. 9". e n l a s leyes penales eri blanco).1.o t r a parte. 1949. poi. 13 mayo 1896 y 14 abril 1900).ON. Si el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. 2" del Codigo Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI. 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla. con razon. ni e s posible encoiitrai. 2 16).d e d e r r cho no pcrial (ver. [ l a invocado para t:11o e1 a r t . 1956. a tenor clcl n o 1 " del a r t . cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas. A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe ol~jctar q u e el a r t . no distinga sentencias de 19 octubre 1872. 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir . p. 2" del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". Ucr-echoperiul. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo. 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art.0 CAI. . 6 6 (del misnio modo conlo sc. 28 febrero 1946. e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . 4 4 ) .CI\.

"Parte general". art. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por analogía. pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analogía estA prcvisla. que serlala con razón.. "Parte general". ps. 2" del Código.ON O x r . incluso. ps. LK. 11. 249). 8" y del niimero 1" del art. por ejemplo.5 ) .os. el a r t . ver. 59-60. a mi El "versari in re illicita" eri el Código Peentender: ver CI. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula psiquiátrica utilizada por el Código. a este respecto. No nie parece coi-rccta. !Y). Ci1iii. Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. venido a transformar así dicha fórmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver. dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad. pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad. notas a la traducción del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir. 59 (ver MEZGER. p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas. pues esto no e s cierto. de acuerdo con la opiilión dominante (ver MEZGER.I. oxpresamei~tc cn el no 10 drl art. riul espanol. ta en r ~ l a c i ó n es decir. La teoría de la culpabilidad define a ésta de u n modo unitario.Dereclio perial. "Parte general". 102 y 103. separata del "Anuario de Derecho Penal". No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern). (De otra opii-iión. por ello. ver en este sintido A N I O N OIVECA. se- exclusión de la responsabilidad. 12" cd. Der-eclio penal. 1962. ps.o C~i. 11s.2 0 4 . conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva . 1956. ps.:ZO. como los que resultan de la contraposición de los párrafos 1" y 2" del art. 296 y 329-30. 165-66. 1.r ~ llcr-echo . 1949.:RL. 59. las sentencias d r 2 4 febrero de 1917.i. con la capacidad del autor de comprender la anti. como reprochahilidad (no coino "evitabilidad").a aplicación analógica del níimero primero del a r t . nota 10. en el mismo sentido Coriuori~. I.s u s grados materiales. AN. 17). perlal. 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952.juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento.

226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo. 59. Sólo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. 1: no pertenece a él la conciencia de la antijuridicidad (así.en el plano superior. en contra. al art. Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto. por consiguiente. en la reprochabilidad de los delitos dolosos. propuesta por SCEI\VARZ. es la construcción del error de prohibición como u n a causa de exclusión de la pena. Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combinación de dolo y culpa. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta. tanto desde u n punto de vista dogmático como práctico. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo aún ntudio más . El contenido del dolo lo define. sino que la ahorida aún más. 59. 663. de u n modo convincente. además. Una combinación de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinación de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. también. 1057. 56 en s u niieva redacción. MEZGER. 526. art. en el ar. 4). El finalismo distingue. y HARTUNC. NJW 55.. según que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprochabilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento de la prohibición). De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibición se deduce que la preocupación de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar . J Z 55.fundamerital. rio la "riivela" para la culpabilidad. 1. al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa. Insostenible. por ejemplo. NJW 55.gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no dolosa del tipo (ver 1). con precisión. LK. VIANDEN-GRUTER.

cuerpo. o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre u n a causa de justificación. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri- . o la disminuye. pero cree erróneamente que está permitido" (BGH 2. si es culpable. Err-oi. por consigiiiente. "documento". con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo. "funcionario". tanto si es de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa. sino también sobre el "carácter ajeno" de la cosa. Error de prol-iibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho. 137). que excluye la culpabilidad. que excluye el dolo y u n error. 51 y el art. 352.a absoluciones injustificadas carece de fundamento: sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena. 44. u n error sobre "hechos". etcétera. J Z 54. A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4. causalidad. conlo cosa.sobre el tipo. 197). de acuerdo con el párrafo 2" del art. excluye el dolo. si éste está sancionado con pena (art. 278. 455). 59).Error sobre el tipo no es sólo. WELZEL. 55. La expresión "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también equivoca). La distinción del error sobre el tipo y el error de prohibición plantea dificultades que están condicionadas históricamente. El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo.de prohibicióri. puesto que fue confundida siempre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error inris. con dolo).sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal. el "embargo" (en el art. "El a u tor sabe lo que hace. no conoce la norma jurídica. De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error.

. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo. 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurídico". por consiguiente. Tan equívoca como la expresión "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". en cambio. es decir. tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo. creyendo erróneamente que es suya. sin embargo. El que no sabe que la cosa de que dispone está pignorada incurre en u n error sobre el tipo. a confusiones. sobre las "reglas generales de la conducta". por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibición. No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. 22: J Z 54. pero cree erróneamente tener uri derecho a disponer de ella. Aktuelle Strafieclitsprobleme. dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. el que lo sabe. 278. El que cree. el error sobre caracteres normativos del tipo. son. más bien. puede dar lugar también. Error de hecho y error de derecho. por el otro. como el carácter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver próximo punto a. p. la denoniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. La expresión "error de prohibición". sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad. por ejemplo. Error de prohibición es. incurre en u n error de prohibición. como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta.clico. El qiie le quita a otro una cosa. incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la prohihiciórl. Este error impide ver al autor que s u acción típica infringe el ordenamiento jurídico. que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal. Ver WELZEL.J:fJ.

132 y otros). bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. eic. 240 y el párrafo 2" del art. 239. El párrafo 2" del art. 113).a) Problemas particulares. . El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibición ". sino elementos especiales de la antijuridicidad. 253 del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad. 240. "competente" (arts. Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva. . 124. 277). es u n error de prohibición. el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisión (conociendo la posición del garante). sino que sigue siendo u n a valoración del tipo. 153 y SS. "jurídico" (art. Por ello. 284 y otros). sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. y otros). 303. o "sin estar autorizado para ello" (art.) en u n a circunstancia del tipo. cc) No son tampoco elementos del tipo. "sin facultades" (art. 138 y 330c (conocierido el plan de comisión del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al tráfico en los delitos culposos. 34 1). sino reglas de la antijuridicidad. 246.(por ejemplo.a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que esté mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo. "sin autorización" (art. los caracteres: "válidas" (art. 145a). "sin permiso de la autoridad o de la policía" (art. lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios. como "sin aiitorización" (art. 123. 137. 1 lo). :" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10). en los arts. Un error sobre ellas e s u n error de prohibición.

50. como si cree que concurre u n a caus a de justificación que no está reconocida por el derecho. 233. 238: 57. Vei. Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~.l% 52. ver también próxiino punto c).101. La creencia errónea de que concurre u n a caus a de jiistificación es u n caso de error de prohibición.. Vci. 1 O : 1 :3:3: 5:5. 299. 55 1 . o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de . cc) En las leyes penales en blanco. 1955: Wi:~xi:r~.tairi1. LANGI:. o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detención). 130: de otra opinión. 73 S S . ~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1. 286: OIJG Colonia.Ver Wi:i.- 257. el n o 1 del art. . 1 19: % 67. JMI31. 5:Kni:i. conlo tal. error sobre la norma complen~entaria. I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~. en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realización dolosa del tipo. 11s.ién klir<sr:ii. p. aqiiellas que contienen sólo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo. d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la atleciiación social cle la acción es también iin error sobre la antijuritliciclatl. El que hiere a otro porque cree erróneamente que es agredido por él (legítima defensa putativa).zi:i. 253: 4. 367). es u n error de prohibición. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa de justificación. 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . J Z 56. 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo. : 519: 5 7 . 1 Ci 1. ffl . NIiW 56. de oti-a opirliO11 RCII 3 . . 586: J Z 5 6 . MDR 52. (Error de subsiincion. es decir.W A I ~ I J M K . .

8" (vcr riota 30). Eri It~s cleiiiás casos Iia apreciaclo la c. En aiiil~os casos s e tr-.itci.debería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c¿)nio en el número 1" del nrt.licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt. 9" v cuanclo f \ i c . c. no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto. lia apr<.i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliicióri que propoiteinos (\. 8").l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por . ~ L I < * s .cr iiota 1 1). en relación con las c a u s a s d c jiistificacióii del a r t . Al decir ENGISCH (2 70. Lo iiiisnio habrá de s ~ i c c d e r lógicaniente eri los deiiiás casos la suposición ci-r¿~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. i . VI dolo y cxsl. 9". .iplicaciOii anal¿~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l iirt. sino sólo en u n error de prohibición. nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente. La opinión dominante considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo".1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii. Cuarido cl cri-or liiera vcric. 599) que la punición a título de dolo es "incorrecta".justificación no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello.ciado e n algiina ocasión la eximente. iio <.o1ii1.í s~ijrto a la rt>glili~(-ióri grncral. ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa. esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osiriói-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificación. pero lo niega e n Telación con el primero.xiiiiente incoiiiplcta.i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. Esto lo reconoce la opinión dominante en relación con los dos últimos casos. 8". de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc.¿ l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c . Eii estos rasos. Cuando el error vi-n invc~icil~le. porque la creencia errónea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación produce el efecto de paralizar el "impulso". para reflexionar sobre la juridicidad del hecho. que debería derivarse del dolo. No obra con desconocimiento del tipo.¿il. En estos casos subsiste el dolo.il)lc s c .

la teoría del dolo. cit. 139. La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. por consiguiente.(RG 62. la doctrina de los "caracteres negativos del tipo". si no hizo el examen conforme a deber.que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de justificación. Si el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad. queda sólo disculpado si incurrió en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen. pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificación. Ver. de la situación. . conforme a deber.. la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro. 7). como causa de justificación. tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia. 7. de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho. sigue siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. sobre ello. pero hace u n a excepción para la causa de justificación mas importante (después de la legítima defensa): el estado de necesidad supralegal. La práctica aplica. es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal. de eliminar esta grave contradicción h a fracasado. ps. HIRSCH. lug. el intento del BGH 3. En la concepción de la opinión dominante desempeñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado. 314 y siguientes. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad. BGH 3 . en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificación putativas. En principio considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo.

N J W 52. 566. 59 11.iscir. 37: MAURIICII. culpable.i.zr:i. NJW 53. Wi. s e h a deducido la consecuencia. el dolo de lesiones). 663: Wlci.iirt. 379 y S S . % 67. 57. 260. de defensa. 76 1: JZ 55. 57. desaparecen los reparos del sentimiento jurídico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso. 183 y 5 l . 9: S(:iii<oi. 4 1 . 323: Arr-iiiii KAUI'MANN. JZ 53. 1953: 1-Iici. . Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc. Últiiilainente.De la tesis errónea. 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia MANN.) por aborto (detenciones ilegales. i~iás antigua): J Z 55. Z 65. Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r. LK. 51/44. de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo. 393: E~c. 584: Ncucs Bild 54. T. también equivocada.i.I'MANN. sino sólo la antijuridicidad. Pero como las causas de justificación no excluyen la tipicidad. 564.) cornetido e n la creencia errónea. 20: 57. SS. De ahí s e deduce que los tres casos de creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación son casos de error de prohibición: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la ateníia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts.)".: LANGI. 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN.. N J W 50. J Z 54. Mezger-Feslschr. etc.: ves también Boci<r:. art. la creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de la antijuridicidad. : I=r:i<iir)n. 1 1 : Ai-thur KAI. etc. 142 y SS. JZ 52. 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G . de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda. Si s e hace así. lionlicidio. 178. 209: 52. % 70. sobre t o 353. 55. de corrección. 596. 653 y SS. 5 1 .zi.. 342. A. MDR 52. lesiones corporales dolosas. En la sentencia debe expresarse que la punición (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (. .: 56. J Z 55.. 196: v .. 210: Nirssic. de que las causas de justificación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo. 5 1 .:rier<. 1958. DRiZ 53.zr:i<. Mi<zcrsr<.

El autor conoce la prohibición. disculpable si el autor confía en la correcciÓn. I301in. porque según s u opinión infringe una norma jurídica positiva de rango superior. el hecho sigue siendo punible (BGH 4. L)re Leltrc. de la Constitución. Hace tina excepc i ó ~ i . en cambio. el hecho queda impune. 17 del Proyecto clc 1927). u n progreso. f irrlsr I 1 . La exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa. párrafo 2" del art. de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibición. 196 (213). si no es disculpable. por ejemplo. o u n principio metapositivo. Z 67. a diferencia del error sobre el contenido de la norma. El error de validez puede ser.de la deci- . de la consideración de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo. en principio.clos estos problemas. I 1 J . pero debe ser tratado en las consecuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párrafo 2" del art.sin e~iibargo. WELZEL. 40 del Proyecto 1960). J Z 55. la situación jurídica existente hoy e n la práctica. éste debe ser tratado como u n error de prohibición y la pena debe ser atenuada a ú n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisión (Zuchthaiis. a este respecto. en s u acuerdo mayoritario. 1). por consiguiente. Esta solución no es satisfactoria. ver. uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~. pero cree que no es válid a . sobre todo. La gran comisión de reforma del Código Penal parte. 142.para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificación. Esta solución de compromiso quiere legalizar. 1960. Si el error es disculpable. Aquí rigen también las reglas del error de prohibición. tanto desde el punto de vista teórico como práctico. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez.

No es necesario. en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurídica por considerar que no es válida.ZEL. en parte difíciles. e n contra de lo que el cree. como puede darse cuenta él mismo. que había negado erróneamente validez a la norma. sin embargo. El autor tiene que poder s e r consciente de la contradicción de s u conducta con el orden de la comunidad. J Z 5 3 .sión de u n tribunal inferior. con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. . con que s u conducta esté prohibiiia. en virtud de s u escasa capacidad de juicio. No basta tampoco. pero con ello no . sin diida. además. s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen. Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica y quiere realizar e n todo caso el hecho. sin embargo. b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibiciór~eri particular. la ley penal). que puede infringir u n a prohibición por considerar erróneamente que carece de validez. o incluso la amenaza de la pena. ver WEI. que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurídico (por consiguiente. a c t ú a con conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error de prohibición disculpable. Si alguien cree. Aquí rige el principio general de la ética de la responsabilidad. El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe. sino e n haberlo llevado a cabo. sin embargo. Sobre estos problemas. en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de manifiesto por ésta. de que no está libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no está capacitado. El autor tiene que contar.El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición es la antijuridicidad de la conducta (planeada). 266. que s u conducta es inmoral.

NJW 5 4 . 471. El extranjero (por ejemplo. 111curre.fl~.sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina infracción insoportable del orden de la coinunidad. puesto que en Suiza s e castiga sólo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguíneos.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". V<-r BGH 10. . 908: d i otra opinión. 3 4 2 . sin duda. Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c. pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto. NJW 53. (Ver BGH 10. NJW 53. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista. la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una. Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ . sin embargo. el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera. 1052. BGH 3. Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena según el orden ético-social vigente. de modo que la posibilidad de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la primera. 41: 12. 3 5 : WAI<~)IZ. en error de prohibición. puede conocer. por ello. la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. En la mayor parte de las normas del Código Penal. lo injusto de sil conducta como adulterio. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infracción insoportable del orden ético-social vigente. La resolución de voluntad antijuridica es reprochable sólo al autor en la medida en que éste podía conocer s u antijuridicidad. 266).~i6ri sobre los valores ético-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea. Aquí coincide la infracción del orden de la comunidad con la infracción del orcien ético-social vigente.

sil error de prohibición puede ser disciilpable (así. de los conductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico alemanas. aciidiendo a persona entendida. S u error de prohibición puede ser reprochable. en el caso antes citado de homosexualidad simple). como es el caso. ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de protección propio y lo tiitela mediante la pena. 137) no e s u n problema de infracción del orden ético-social vigente (y por tanto de la propia decisión de la conciencia).Cuando en virtud de sil condición de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones ético-sociales especiales de Alemania. sin embargo. sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. sino en las cuales la actividad administrativa. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora- . sino esencialmente. El que sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. antes de infringir la medida de la autoridad. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aquí problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. S u creencia errónea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. En esta materia rigen los principios que a continuación Se iormulan. u n problema de valoración juridica. El que posea los conocimientos jurídicos necesariosT. e n cambio. ante todo. En el Código Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente. El que carece de los conociinientos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocació~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiación jurídica. no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexión. si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. por ejemplo.

o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20. especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930. Para el dolo basta siempre el conocimiento del . que recibe el encargo de hacer una escalera. En las disposiciones penales que tienen u n carácter predominante. 16. por ejemplo. 86).la 1-eprochabilidad del error de prol-iibición puede basarse únicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado. 3 0 3 (daños dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. . aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). BayObLG 4. conoce el objeto que tiene que labricar. 5 ) . Se da. concurriendo el dolo. o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. por ejemplo. cree que no comete el delito del art. 303 (del mismo modo que el carpintero.tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. 41 1). sin embargo. 303 no comprende a los seres vivos. por lo menos regiilarmente. es decir. o exclusivo. Como conoce. de él "hay que presiiniir que puede conocer. 172. BGH 9 . con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. Así. criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello. 183). de ordenación -como en el dereclio penal administrativo. si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37.El error de subsunción es el error sobre la ley penal. el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes. 5 SIR 219/56. coi-rectamente. c) E 2 error d e suhsur~ción en particular.tiene el dolo suficiente para el art. e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible. el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formación y de su ejercicio profesional" (BGH 4.

es u n error d~ prolribiciór~. sino también sobre sil prohibición.I. es decir. 45 1.contenido material de las circunstancias del tipo. 2 del Reglamento federal de la abogacía). p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad. si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. 356 a la pretensión coiicreta. 356. 17. gacía). J Z 54. sobre todo. sino también a la profzibiciórz de la conducta. sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art. Ver BHG 5. de la ilicitud civil de sii conclucta. pues el aiitor no podía diidar. e s completamente irrelevante. Éste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados. 455. cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el autor. incurre en u n error no sólo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta. al inenos. E s u n "error de siibsunción". e inipide conocer al autor s u antijuridicidad. . cuya antijuridicidad podía conocer ya por otro lado (por ejemplo. 356). Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relación jurídica material y no sólo la pretensión concreta.276. 284.Esto es posible. segiin el art. El error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo. Ahora bien. 55.ZEL. Si el abogado conoce la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. 7. Así. 2 del Reglamento federal de la aboWI. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados. por el ar-t. El error de subsunción (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significación: a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidad de u n a conducta. inciirre e n u11 error no sólo sobre la ley penal (art. 356. no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to". el abogado. 45 1..

Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fáctica. 455. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ámbito del error de subsunción. por no tratarse de u n juego en el sentido del art. 325. 17). La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsunción no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas "de ellos". 7. BGH 4. 55.El legislador puede disponer. 276 y SS. ver BGH 4. El error de subsunción empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL. 135). sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurídico. declarando además que el error de subsunción era en general irrelevante. con el dolo del art. sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti- . pero había sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorización. naturalmente. sino incluso sobre la prohibición de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino. J Z 54. . 13.Se encuentra. d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibición. asimismo. Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa dolosamente. El empresario incurre aquí también en u n error no sólo sobre la punibilidad. 352.).el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que actúa con conocimiento del carácter aleatorio de sil negocio (por consiguiente. en un error de prohibición -disculpable. 286). que es donde la había trazado equivocadamente el Reichsgericht. 286.

Este es e'l caso. Si el legislador coloca. El coilocii~iiento de la prohibición afecta exclusivamente a la rep. por ejemplo. ya que la primera solución -inclusión de la prohibición e n el tipo. Ver BELING. Toda la polémica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibición pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender. bajo pena la infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso".1:MA 1.uria parte irite grante d e este niismo tipo. separado del dolo" (BGH 2. 327 y 328. con ello excluye todo error de prohibición (incluso el culpable) del ámbito de la punibilidad.el legislador tiene que deducir también de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular . 407. NIilSVO SIS7. Una vez que h a sido reconocida hoy en la práctica la verdadera relación existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -según la cual. gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibición. "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad.Feslsclrrfft 1. el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificación -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibicióil-. sólo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibición. la prohibición de la conducta. por tanto. 208). gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición. en los arts. JT.fracasa por el simple hecho de que la prohibición d e rcalizar uri tipo rio puede ser.lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl.ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica.192 E l . por ejemplo.iscTrr. en ENc. puesto que en ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportación.

que adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. sólo puede hacerlo cuando el autor. sin duda. que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión. En general. capaz de culpabilidad. por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibición").s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar de ello. que existe con independencia de la situación dada. en la situación concreta. por consiguiente de la iniputabilidad. al cual están subordinados los elementos intelectuales. No se trata aquí de la capacidad gcr-ieralde decisión conforme a sentido. e n . Esta posibilidad concreta de autodeterminación conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es el elemento más importante de la reprochabilidad. sin embargo. mucho estas situaciones. El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolución de la voluntad. e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho. de poder adoptar s u decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. El derecho tiene que limitar. sino de la posibilidad cor-icreta del autor. Hay situaciones. ni siquiera al autor imputable que actúa con plena conciencia de la antijuridicidad. podia adoptar s u decisión de acuerdo con él. Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor debía y podia adoptar u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ó ~ de ~ voluntad antijurídica. el derecho exige al autor imputable.

VRS 5. es e n las acciones no-dolosas antijurídicas. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante. si el peligro del bien jurídico era tan remoto. que surge de repente.interés de la vigencia de s u s normas (ver. Mezger-Festschr. conocida o cognoscible por él. 159 y siguientes. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido. sopor. e n la disculpa. cansancio excesivo. .). el caso del cochero: u n criado sale. Donde va más lejos el derecho. etcétera. 65. Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y excitación no culpables. 368: 6. Así. ps. según la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad. con iin caballo que tiende a desbocarse. 1. por orden del labrador-. 1 0 213. 249 y SS. BGH. la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si actúa imprudentemente por consternación. 30. ver OLG Hamin. ps. miedo. Urxterlassungsdelikte.. ver Armin KAUFMANN. que dificultan o impiden. NJW 53. si u n conductor e n u n a situación de peligro. Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho". a este respecto. 2. sin culpa suya y que exige u n a reacción inmediata. por ejemplo. horror. que no se le podía exigir la omisión de la condiicta imprudente e n consideración de los grandes perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG 30. 451. ver también RG 58. 1077. incluso al autor inteligente. por horror o confusión no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro. HENKEL.

a este respecto.porque en caso de que s e hubiera negado a ello habría sido despedido. a continuación. 397). Sólo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor. sino s u valoración ol~jetivapor parte del ordenamiento jurídico. en el mejor de los casos. que excluyen completamente la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art. RG 74. en los delitos dolosos.rul de exclusión de la culpabilidad. 195). la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66. igualmente. No reconoce como causa yenc. Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relación la lejanía del peligro con la importancia del daño que se derivaría de la omisión de la conducta imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peligro y más insignificante sea el daño. 5 3 ) . LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60. 157) y el lenocinio en favor de los pro- . Nunca es decisiva. 2. 5 11. 1 .atenuando sólo la culpabilidad. la valoración intlividual de los motivos por parte del aiitor. nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido. cognoscible. coi1 la única excepción de las pasiones "asténicas" (consternación. Tiene en consideración los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general. horror) en el exceso de la legítima defensa. iniedo. 101). sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. el estado de necesidad en el falso testimonio (art. 1).

porque al autor. El derecho no piiede justificar. ni siquiera para la salvación del cuerpo y la vida. Nuestro prójimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa. Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo.) El caso más i~nportante de la no exigibilidad de la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). pues en ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos.metidos formalmente. u n a excepción ger~eral. 57). (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisión y los delitos culposos. piieden ser sólo salvados por aquél mediante la lesión de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal. coino causa . sin embargo. sin que sil acción pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. sin culpa alguna por s u parte. El estado de necesidad. sino que puede solamente disciilparlos. Se trata de la lesión de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios. 54/52. los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvación de la vida. ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6. por ello. no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la debilidad hiimana. sino que tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niisxno (KANT). Los delitos de omisión constituyen. que se enciientra en la situación de necesidad.

en general. sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana. que habrían . en atención a s u instinto de conservación. ps. sino en las cuales el autor. 160 y siguientes.id. la obediencia inquebrantable al derecho supondría para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele. en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas. 2 . 52/54 se basa en la idea de que en u n a situación de peligro para la integridad corporal y la vida. 52/54 liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral. afectados por la orden secreta.dc. Sólo podían salvar a los enfermos que les estaban confiados. Hay situaciones. entregando u n cierto número de ellos a la acción homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable. los arts. en que el autor o s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. sin embargo. se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia). 54 la disposición general. hubieran sido sustituidos por médicos complacientes. El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusión d e la culpubilidud u) El estado de necesidad penal de los arts. Sobre los detalles de la regulación. siendo el arl. de los arls. En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos médicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales. excliisióii de la ciilpabi1id. si se hubiesen negado a colaborar. ver mi M a nual. 54/52. Por esta razón. una conducta jurídica.

que pueda y deba observar. en culpabilidad ante la co~niinídad juridica. Falta la ci. por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. El orde~lamiento jurídico no puede hacerle. ver otro caso e n WELZEI. El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. correctamente. como reprochabilidacl social del hecho. Si deja que las cosas sigan s u curso. del mismo modo. e n lugar del autor. ningíxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurídica. falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho.. antes de que se convierta en culpabilidad jurídica. 32 1. la éticamente correcta. La reprochabilidatl de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. La última decisión es. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral. Ver OGH 1. Tiene que haber sido infringida. 2. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. 17. se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboración.dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden. puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad. socialmente relevante. aquella inedida del respeto de los deberes sociales. Z 63.lpabilidad jurídica. por lo menos. porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros. La causa supralegal de excliisión de la culpabilidad presupone que: . 51. e n principio. que como lo ha l-iecho el autor. Cuando el mismo juez no podía actuar. de otro modo. La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito lnás aniplio de la culpabilidad moral. sin embargo. por ello. pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. correctamente. h u biera tenido que a c t u a r .

3 5 8 . 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor. X no está amparado ni por una causa de justificación. BGH. en caso de que sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos. La solución sería diferente.i<s. en u n naufragio.zi. por ello. Ver. liig. ni por una causa de exclusión de la ciilpabilidad. J I i 49. 3 1 1 y SS. Aunque B pueda estar disculpado por el art. que se ha caído al escalar. 155: Wisi. cit. El autor no s e encuentra aquí en u n conflicto moral de decisión. 54. así. b) No se d a una situación tal de conflicto.. GAI. Scii~in. poco más o menos igual.r. X quedaría discuIpado por u n estado de necesidad supralegal. ps. Lo mismo sucede con la participación en u n heclio realizado en estado de necesidad. que se ha caído al mismo tiempo. si X. NJW 52. o de u n grilpo de personas a otro. ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor. y 111) subjetivamente perseguía el fin de salvar. 50.AS. 54. de una persona a otra.1) la acción del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor. 513.I.clei--Fesl.: de otra opinión 13ei~i.NJW . mientras que A está ya amparado por el art. de la que está colgado más abajo B. 496 y OGH. MDR 49. 570. podía quitarle a A el último salvavidas y lanzárselo a B. para que pueda cortar la cuerda. Me. si X quería ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A.I ~ ~ r r i s c .. si X le d a u n ciichillo a A. N J W 5 3 . antijurídica y culpable. S J Z 49. sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. Eri. S u acción sigue siendo.sclir~[t. insalvable. 37 1 : % 63.:i. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos. 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia. . por ejemplo. 1 . por ejemplo. sino que sil intervención desviaría í~nicamente el peligro.

pero disculpado (ver RG 64. 374: punición a titulo de culpa. la reprochabilidad. 51 y el art. La Gran comisión d e reforma del Código Penal se h a adherido a la opinión aquí sustentada. El que comete u n falso testimonio en la creencia errónea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5. BGH 5 Sir. 222: M~urii\cri.3. de los caracteres negativos del tipo. 41 del Proyecto 1960.i<. LISZ'~--SCII. en la medida en que la suposición errónea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el párrafo 2" del art. en si ya errónea. A. T. en este caso se atenúa. WI<I. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree erróneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad. 130. % 67. 32 1: BGH 5. si cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. ¿debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aquí s e t r a t a de u n a traslación externa de la doctrina. 5 3 2 / 5 5 . 288: GI<UNIIU. 374)..%EI~. 44. que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4). 3 8 2 . . Dado que la situación anímica del autor es la razón por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con el derecho.I. La transformación de u n delito doloso en uno culposo es aquí especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad. de otra opinión Mr:z~rr. 31). En cambio. 5 2 . párrafo 2" del art. sin embargo. s e encuentra en la misma situación anímica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta. la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-. el autor comete u n falso testimonio doloso.

Todo grado de culpabilidad da lugar. posible gracias a la aplicación inmediata o analógica del párrafo 2" del art. de 30 de abril de 1938. si se exige una conducta "sin escrúpulos". 216).C) LA REPROCI3ABI1. en los delitos dolosos. es posible también en el error de prohibición. . por ejemplo. 164. a la punibilidad. 51. 24 de la Ley de protección a la juventud. el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusión de la pena. 44. corilo en los arts. revela la especial irresponsabilidad del autor. Dado cjue la falta de escrúpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egoísmo grosero. tanto si obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77. en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibición culpable) será tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicación de la cláusula de atenuación del art. Sólo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad. 170 c y d y en el párrafo 3" del art. en principio. La "falta de escrúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave). Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110.A PENA Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad. quedando impunes los grados inferiores. en el párrafo 5" del art.IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I.

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