H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina de la acción finalista
Traducción y notas por JosÉ CEREZO MIR
Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

-

Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI.-cclilss~jslcrlis. ' tlans Wi:i.illctiiiiiciiio~'.EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'.i nic. feclia de la piiblicación ii~icial del libro. Eiric. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e. Verlag Otto Scliwartz. HAN\ WEI~ZEa Lc . Ahora bien. "iiili-ocl~icc~ió~i. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '.ZI. de donde procede la versión castellaila. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano.ze~. a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático. Giittingvri.PALABRAS PREVIAS Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección. 1951.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores. l~ioiiienajca 1. c. ese aiio 1951.L.reedita u n a obra ya clásica del Prof.i-si. luego d e finalizada la s e g u n d a guerra.i i i ' . Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/. Marcelo S~nicri~i:.y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn. la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 . dentro d e sil copiosa bibliografía penal.

L L Verlag C.:scii~ci<.G i l .' e d . Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS. editorial Com a r e s . 1 9 9 2 .. 1993. FIaiiiinurabi.Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él. págs. el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante. Koln. que en la actualidad. 1998. Beck. basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL" para G ü n t h e r J n ~ o i j s . Carl Heyinanns Verlag K. Allyerneirier.Sin diida algiina. pág.ii-IC\ur. No en balde. pág. sin embargo. M . se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule). Bund I Gr-uridlageri. :' C l a ~ i s KOSIN. '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge". él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-".E b e r h a r dS. 1982. Por lo demás. en Srrwi~i:~wr:~ri. Granada. Arrnin KAEFMANN. "Parte gcnrral". 189. a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'.~~~~-Gi:i . e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert. Slruj?ccli1. lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". así como gran cantidad de discípulos extranjeros. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí. cuanto menos. M ü n c h e n . en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-. ha tomado otro rumbo teórico. 4. por cierto. 281. Buenos Aires. . Tr-alado de cler-echo Perial. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji.ritui:~si:r:. pág. en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional. De un modo ii otro. 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. tributario de los planteos del funcionalismo sistémico. 23. Pero. bajo la dirección de WELZEL.G. "H~IIS Welzel zuin Gedenken". dentro de las modernas orientaciones dogmáticas.y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional.

Studien zum Sysleni des StraJrechts. Walter de Gruyter. a título de ejemplo. Buenos Aires. Geburtstag. Editoi-ial rlcpalilia. Berlin. B.r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI. págs. Berlin. (Existe u n a versión castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. no es menos cierto que al período de Gottingen corresponden también trabajos de gran valía. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker. finalmente. la primera edición de s u Manual sobre "Parte generalv7. s e publica u n a traducción italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI). 49 1 y ss. 1939. ZStW.. 16. A pesar de ello.Verlag J . Fue traDerecho peducida al castellano.fiir Hans Welzel zurn 70. 1956). hecha por Fontáil l3~i. La teoría de la acciór-ilfir-ralista. " ' . como obvia consecuencia del prestigio científico alcanzado por el autor. r-ial. págs. 1 9 5 1 ) . la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. Tübingen. (Esta obra alcanzó a tener catorce ediciones.). Urn dies[irialt. Buenos Aires. Mohr (Paul Siebeck). iniciado a partir 'le 1951.o bien la monografía sobre "La teoría de la acción Jinali~ta"~. En la década del sesenta. quien Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs. los Estudios para el sistema de derecho penal". Walter de Gruyter.Har-idlurigslelire. u n a versión al idioma japonés (de TAIRA FUKUDA). la ultiiila de 1969. la traducción al griego (realizada por ANABENAKIS) y. 1974. Koclue Depalina Editor. C .que ese período de Bonn. En el caso concreto de la monografía que estamos presentando. la estupenda versión castellana del Prof. "Parte general". 1949. Festschr$t. Band 58. JosÉ CEREZO MIR. constituye el tramo de la mayor producción científica del maestro. trad. bajo el titulo: I-Ians WELZEL. 1940. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzüger-r.

en "Anales de la Universidad de Valencia".. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista. 58-65. vol. analizó minuciosamente los rasgos esenciales de la obra. Barcelona. 1964.vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de D a s neue Bild. 2" ed. JUAN doctrina finalista". De todas maneras.'. que se cípulo de WELZEL realiza la traducción integral del libro que hoy reeditamos. " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. En realidad. La cloctrir-ia d e la acción firialista. Ida doctriiia Jir-ialista. 01). Curso 1953. publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. versión castellana y notas por J o s é C E I ~ E Z O MI[<. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . . págs..1954. Hay u n a edición independiente posterior. págs.. ' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z . o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof. .UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof. por ejemplo. e introduce así el libro al mundo hispano hablante. . en s u Manual de 1940". . aparecida en 1952. " El riuevo sisieriia del derecho penal. ~ Una nueva concepcióii del delito. 3 1 y SS. comparándolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL. 1963.. CEREZO en la Universidad de Bonn. quien manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild.las únicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografía de WELZEL. XXVII. cit. CEREZO MIR. u n verdadero "clásico" dentro de la literatura welzeliann. 1978. Editorial Ariel. pronunciado en la Universidad de Valencia". es recién gracias al excelente MIR. compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954. El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ. antes de la traducción completa encarada por el Prof. Editorial Ariel. podían encontrarse e n ARTURO RODIXIC. Barcelona. Uiia irit r-oducciórr u la doclr-iiia d e la acción firialista.quien había sido disesfuerzo del Prof.

Sólo así se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drásticas.Strafrecht. pag. Naturalmente. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-eclio per-ial. WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno. 18. 1976. Y en puridacl.NOS parece útil. intercalando autores clásicos y modernos. se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboración de la dogmática penal de nuestro tiempo. dominaron ampliamente el debate jurídico-penal de la posguerra. LOS orígenes ideológicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. De acuerdo a la línea editorial de la colección. si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideológicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de ROXIN. Allgen~eirierTeil. los ecos de dicha discusión a ú n no se h a n acallado por completo. Barcelona. Verlag C. e n "Anuario '' '" . l 4 Santiago Min Puic. sino que es hija de s u historia. La doctrina finalista y la prolongada polémica que ella desató. Sólo así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categorías básicas de la teoría del delito se h a n ido desarrollando pausadamente.. 1983. antes de cerrar esta breve presentación introductoria. a lo largo de u n proceso de discusión de varias décadas". pág. Miinchen. De la misma opinión: Hermann BLEI. Bosch. 246. cit. explicar las razones que nos determinan a la reedición de la obra.Beck. ob. hasta finales de la década del sesentaL4. 109. pág. vía de ejemplo: Monika FROMMEL. ya casi inasecluible en las librerías "de viejo".H.

WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy claras. La cierlciaj~iridico-penal e n la Repílblica Federal Alernc~na."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". págs. n o 45. Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. l 7 Ka~~salilül urtd Hartdlia-ig. tomo XLVI. 1931.ZStW. Buenos Aires. tonlo XLII. en M á s allá del derecho riatural y del positivislnojurídico. impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'. que signaron todo s u desarrollo teórico y ocuparon toda s u vida: la relación entre ser y deber ser. j~tridico-penal y legitirriación política e n el Eslado dernocrático dederecho. 4 5 y SS.).en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". julio-agosto 1989. págs. lX WEI:LEI. Ed. en "Nuevo Foro Penal". 2 15 y siguientes. (Hay versión castellana por Ernesto GAIIZON VAI. 1953. . págs.OFI'. Instituto de Derecho Penal.I.. págs. Sisterna mayo-agosto 1989. págs. fasc. 1962. (Existe u n a versión castellana: Causalidad L J accióri. 19 Gonzalo D. vol.DES. "Cuadernos de los Institutos". que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teoría del delito u n inesperado giro metodológico. 1 fi Winfried MASSI. fasciculo 11. 189-21 1. el joven WELZEL -contaba a la sazón con veintiseis años de edad y se desempeñaba como asistente e n la Universidad de Koln-. 1. trad. Universidad Nacional de Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba. B de F. 279 y SS. 621-632: Sergio POL. págs. de Conrado Finzi. Córdoba.demonización" de su teoría. la de Derecho Penal y Ciencias Prnales". 4445. 1995. 703 y SS. Band 5 1. Gottingen. Niederrneyer. 1975. págs. que viera la luz en el año 19311 7 . F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. Festschrijt J ~ i r 1-1.I. págs. No nos parece justo. 3 18-322. 1. No 126. Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ acción". enero-abril 1993.:MER. y teoría del delilo. comenzó a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontológica -explícitamente fundado en las denominadas "estructuras lógico- objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-.

2" rd. si no quiere sólo coaccionar a través del poder. 252). 1976. ob. 13: WELZEL. cit. 283. que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la garantía de corrección científica de la teoría jurídicoComo también es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideológico-. 2: i HASSEMIIII. Berlín. cual requisito mínimo que debe atender el orden social. Strafrechtund Philosophie.. cit. d e Gruyter. KAUI'MANN. StraJjechlsdogn~utik. NN. pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustración republicano-federa122. pág. Santiago. por tanto. desde el comienzo.LI:L. págs. 1975. viéndolo como instrumento conformador de valoresz5. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. Strafjechi~dogi71ali1c. 1-6. Él reaccionó contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico2'. " " " . 2" Derecho L J ética. Biblioteca Jurídica Aguilar. cit. Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit. cit. 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . ob.:L. Ver WP:[. pág. Var~derihoeck-Rupreclit. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik. 282. la base de validez del derecho". Por ello.. 46. pág. trad. Madrid. Es cierto.. Al decir de KAUFMANN. la pregunta sobre la misión del derecho penal fue para WELZEL. ob. KAUFMANN.. sino obligar como derecho2'. pág. u n problema filosófico. que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable.ob. en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. que lo condujo a defender su función ético-social. 1974. pág. en "Reed. Editorial Jurídica de Chile. tan luego.del deber.. trad. 1962. per-ial alemán. de Felipe González Vicen. Gottingen. WELZI. 4" ed.en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir. pág. (hay versión castellana.. 283. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio.

el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad. A partir de WELZEL. " . enero-abril 1977.En punto a s u sistema del ilícito. 1964. en Dereclzo Perzal. Como lo h a señalado SCHUNEMANN. Buenos Aires. 13. pág. tonlo 1 . el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental. Madrid..Rubinzal-Culzoni Editores. WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal. pág. El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales. necesariamente. u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'". 15. tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana. desde KARL BINDING~'. Bernd SCIIUNI. De uno de los discípuIos más ortodoxos. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. G . "El desarrollo de la dogrriática penal después de Welzel". con s u tajante separación entre ser y deber ser. realidad y valor"'. entonces. "' WISI. probablemente. fasc. Ese punto de partida determina. enero-abril 1993. 199 1. 1. que es aceptada también por los autores no finalista^'^. e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". bien puede sostenerse que el dolo constituye.:zo Min.:MANN. 5. 1999. al interior de la teoría del delito. pág. el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. Marburg. tomo XLVI. califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor significación. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1. pág.%I-t. pág. 2( i J o s é Cr:rzr. Tecnos. no 5. Iroy. ahí que HIKSCH. Elwcrt Verlag. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de acción final. Obras conzplelas. 9. N . 54. e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos. vista Argentina de Ciencias Penales". EIJirialisnio.

lo .por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle FIir<s<:ii. ~ i : \ i . siiperadas. (11). " Z I I I IS ~ t .zi-1. ::1 . absolutamente predominante en Améric:i latina. La definicióii de la tentativa.a í i i i . las bases ontológicas del sistema o s u coriiiotacióri eticista. cit. concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. r i i I'<~sl. ob. centrado en el tfominio del hecho. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri. resulten cuestionadas -mejor.De igual manera. o el concepto finalista de autor.LI. ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r . pág. Un argumento que allá. Toda una generación de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-. :35ffi-:ic)C>. Wi:i. 16: S c r i r . $12: Arriiiii K.. que el Cócligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual.IXY. otros aciertos en el orden tlogniático. A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados cabría a. cit.. s u concepción del injusto personal. en el fondo. 56. cabe resaltar una notoria acentuac~óii del subjetivismo en la estructtira del delito. s . entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL.s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit.it. ob.\I~I. le permitió diferenciar el desvalor de acción y el desvalor de resultado..*.sclir-j/f/lir11ciri. de generalizatla aceptación".. resta u n argumento último para jiistii'icar definitivamente esta reeclición. No obstante. \ ~o!. p á < x .. tiene el inocultable aroma del horilenaje. pág. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosóíica. clescubrió a través de W E L Z E otro L horizonte. todavía. Por lo pronto.: de los cincuenta-. formada en la rigidez del sistenia caiisalista.s 11'~~12(~1. pag. cait..( >iroll1 p ( ~ ~ . c. a ú n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto".gregar.

que continúa siendo el problema del hombre. Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición u homenaje editorial pueden llegar a saldar. agosto d e 2001. WELZEL nos ensefió a pensar y nos plantó de cara al problema central de la ciencia penal. .siglo. Así y todo. Mor-itevideo.

.... . TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL 1......... . .......... ..... ... La acción en las rlorrnas del derecho penal 111. ..... .. .... ....... . Crítica de la doctrina de la acción causal 3 ... ... .... . ...... ..... tipo y antijuridicidad .. 1.. ....... Norn-ia... . ...... ....... La estructura fundamental cle la acción . .. . Evolución del concepto del tipo en la dogmática ...... .... 111. ........... .. ....... ..... .. . ...... .... . La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto .. GONZALO D...ÍNDICE GENERAL Palabras previas del Dr..... ............... Objeciones de la doctrina de la acción causal a la doctrina de la acción finalista . La doctrina de la acción causal . .. ~rólogo del autor a la 4" edición (1960) ... ........ 11.... ... ........ Prólogo del autor a la edición española (1964) .. .. Índice de abreviaturas . ...... .. ..... . CAPÍ'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIÓN 1.. 2.. . ... Doctrina discrepante: el concepto causal de la acción .. . .. ... .. 11... F E R N Á N U E Z .... ....

......... Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad ... ..... ...... La coilstatación de la anti. C~ilpabilidad y voliiiitad.. la culpabilidad como i . 112 113 11 3 1 17 119 124 LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO l . ... . 1...... . 1 ............. ...... . ..... . ... ....... ... ......... . 9 7 11. .. ...... ..... 2................. ....... ...... 11..... .. 106 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS l ... La aiitijilriclicidad .. . ... .. 2..... .. .. .. Evolución del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmática .. 84 89 89 93 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 1.... La acción típica ... tipos cerrados y abiertos .... .... ......... .............t ~ ~ ) ~ .......... ....... ..... ..... .. ...... ...... .... . La constatación d e la antijuridicidad ........ b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico .... ........... .....jui-idicidad.... El concepto personal de lo iiljusto ........ .o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo 125 126 .. Tipo y adecuación social ..IV. ... .... .... ... ... ............ .... ....................... V........ a ) El cuidado necesario e n el tráfico . ........... .. El tipo .. El resultado: la lesión o el peligro del bien jurídico ...... La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl ....... .. 11......... .............

.. ....... La teoría del dolo. . .. . .. 134 134 137 El aspecto categorial . .. ... . ... Los principios valorativos de la ética social de las teorías del dolo v de la c~ilpabilidad .. . 11. 1 4 7 CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1.. . Los problemas del libre albedrío .... . ......... ... .. 129 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD 1. . 2.... .... ..... . El clesarrollo d e la concepción normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna .. . 156 156 160 162 173 180 .. . . .. . . .. ..... .. . 1..... . ..... .... ... . .... . 1 .... . ... . ... El aspecto antropológico . La cognoscibilidad de la antijuridicidad . 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatación d e la iinputabilidad . La teoría de la c~ilpabiliclac~ ........... ..... .. . .... . . ..... . .. . ..... 2... . . . 2.. . ..... . .. .. . .. . 3...... .. ..... ... 1 4 5 La definición legal d e la imputabilidad . .... ...111.. 11....... El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realización del tipo como elemento de la reprochabilidad .. La 1. ... ... .. . ........ El aspecto caracterológico ..e~ .. ... .... ... .. . . ..... a ) Probleinas particii1ai. . . . ..

El estado de necesidad putativo ..... La exigibilidad en los delitos dolosos . 54/52) 2...... 1....... La exigibilidad e n los delitos culposos ...b) Razón y medida de la reprochabilidad del error de prohibición en particular c) El error de subsunción en particular d) Restricción de la punibilidad al conocimiento de la prohibición .......... 1.. El estado de necesidad penal (arts........ El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusión de la culpabilidad .... C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena .......... 3..... B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho .. 11.

. Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb ....... Floegel-Hart ung..... Reii-ihard Frank...... Frank..... 1930 Gerland ........... Problenie der Strafrechtsreforni.... 18" ed...... Binding......... Teil d ................... En~ieccerus-Nipperdey............... A ~ i h a u ........ 2" ed......... Biirgerlichen Reclits........ 1932 GA ........ De~itscliesRechl DRZ .......... 1885 BVcrfG ............... 1959............-Nipperdey ....................... 12" ed....... Goltdammers Archiv 1'ür Sti-afrecht G S ....................................... Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i................................. Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) ...... Gerichtssaal ... Berichle über die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission..... Graf zu Dohna............................ Strasserzuerlcehrsreclit....... Bundesanzeiger Enn.......... De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l..... 1 9 3 1 Frank-Festg ............. Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre....... Festgabe Sur R.................. Deutsches Sti-afrechts Dohna... F r a n k ......... Bericht ... Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit.............. 194 1 Dreher...ÍNDICE D E ABREVIATURAS BAG ..... 2" ed......... Gerland...... Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG ................ 1959-60 Floegel-Hartung .................Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ ... Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR ... editada por el AutoDAR .. Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH .............. Der Allg......... 15" ed...................... D e ~ i t s c h e s Justiz DR . inovil Club general de Alemania D J ................................ Haridbiicli des Strafrechis...........

......... 1................ Nachschlage~verk des BGH ...... 1959 KG . 1 9 4 4 (arts.. Die Lehre uon den negatiuen Tatbesta~~dsinerlcrnalen.... 8" cd............... 42" ed........... Lehrbuch d e s Strafrechis.... H. 1930 Hirsch.. Deillsches Sirafrecht....... La "Parte especial" está citada en s u 25" ed................... publicacla por Jagusch y MezgeiLiszt-Scli.... Das Reichsstra/geselzb~~cl~...... J u r i s t i s c l ~ eR ~ i n d s c h a u JT-Festschrifl ...... 1929 (Leipziger Komineiitar): 6" e d . ...... J... 1954 HESt.. Jurislisclie Wochenschrift J Z ......... 1 "' tonio..... 4" ed...... Gutachten der Strafrechtslehrer........Gr................ Materialien z... 11 ... S ........ Kohlrausch-Lange. Juristenzeitung Kaufiiiann...... Armin Kaufmann....................... Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen Hippel .' ed.......... terlass~~ngsdelilcte.. Lind~nmajer-Mo11rjn..... Neg..... ......... Str-afrectiisreJori~~....... Talbestandsiiierkmale .............. Deutschen J u r i s t e n t a g ...... 1-151): 6" y 7.............................. J a g ~ i s c h ........ Armin K a u f n ~ a n n . ..... comentado por Ebermayer-Lobe-Rose~~berg... Lelirhucli des de~tlscheii Slrurrechts.. 1926: tomo 11. Normentheorie .......Mezgei-.. Hippel... Hirsh....................... Kammergericht (sala de Audiencia provincial) Kohlrausch-L.................... Boletin oficial del Ministerio de J ~ i s t i c i a de Nordrhein-Wesllalen J R ............. supleinento de D J J M B 1 NRW . 1951 y 1953....... UnterlasDie Doginaiik der Unsungsdelikte ..... Lebendiges ~ ~ Toles n d in Bindingsnoriilqr~theorie................ v. 1932 Hippel...... Liszt-Schmidt.. Hippel............... Allgeiiieiner Teil. 1932.......... 1925 LM ..... . Hundei-t J a h r e Deutsches Rechtsleben. 1960 JW . Hochstrichterliche Rechtsprechung..................... v...... 1960 HRR . 1954 Kaufmann... v.. tomo 1... 26" ed............ Festschrilt z.~..Grosser Seilat (salas reunidas) G ~ i l a c hen t ....... Strafgesetzbuch.. editada por Nagler. 1959 LK ..

E.......s d ~ i i i s clieri Vollccs........... 1959 Schwciz...clii s ~ ~ 1 .... ICohlra~ishzuIn 70................... Neue Juristische Woche~isclirift 0GI-I .........lií) r1c........ 1 ...... 2" ecl... Virkchrsr-cchtsa11i1ii1~111~...iyii-......ri1........c. Sch\veizerische Zeitschrift Ciir Slrafrrc~ht SJ% .....dic S i t z ~ i n g e ndeiGrossen Strrifreclitskoiliiiiissiori. Schoiikt--Schriiclrr-.. 1959 . Tcil iinti Res.. Schlcwig-1-Iolsteiriischer Anzriger Schijn ke-Schr.............. G e t ~ u r t s t a g ..... 1960 1-iii-Etliiiiiiicl Mrzgc\r..... Vei-glcichericle Darstellung des de~itscheii untl arisl~i~discllcii Sli-al¡-eclils: Allg.......MilLiriic..... rlcl tl(..... 2" cd.Strczj¿¿esctzbr~cl~.....1-i~-11'1 liii....... Sciitc>iic~ias tlel Rciclisger-icht cri iliatci-ia civil KOW .......... 1 1" ecl............. .~~(~~--I'c. c ~ l i Frslschi-ifi ril'l..........lii-iiiiiiiall~iologir~ i r i c l St 1-ziIi-rchIsrcSoi-]ti KriinBi NiecIrrsrhriflei~. Bonii.............r!fi-c~clil d(... Das S/r...Niedirschi-iflen über........ O l s h a ~ i s e i i s l<oriiiiierilar ... Zeitschrift f'iir Rechtsvergleich~~ng unci interiiationale Recht sprobleii~e SclilEIA ...... ( Z ) ........ ........ S r i i l e n r i a s drl Tribiinal Supi-emo cle 121 Zona británica OLG ..r-c.. d e ~ i ~ s c l i r Rc.......z<ci-........ 9" ed..... 1953 Eiri Ixlii-b~icli... 1956-60 NJW ............ J ... Teil. zum SLGB. S ü d d e ~ i t s c h e Juristrnzeituiig VIIA: VDB .. 1942 probleiiir .... M<................................... ............ Moi~nlss(~hi-il'l Siii......... Slruli-ccl~i... Mezger......13T ..' ecl. eiil Sl~idic~iibiicli........ 2" ecl.....sls ........li Allg.............1oi-c........ J~ii~ispr~icleiicia clel Iicic~hsgei-icht en niaicria lwiial liC............. 'fcil V R S ..ger...........Slrc<fi-eclzlsernc~~eri~r~g (E..RechL i n Ost ~ i i i d\Vest........ Z .. Sciitcncias de i o (lo..........l I ir:ilic................ MDIi . Dcitlsclies S(ru/i-ecl~l........... IJroliler7~ecler..... Slr'ali-eclil. Mez......... 1933 Mczr?... ......h.. $1.........1944) RG .Senlencias del Rcicl~sjiei-ichlen materia perial RG Iisl>r............ 11..... .... All........... J-It~Ilniiill~ M........ (hasta el arL...7'cil..... 1927: 12" ed.....o ... xf... Tt'il... Audiei-icia lei-ritorial Olsl~auseii.......... ...... 246)....... 1958: I3c....... Moiialssc..... 1954 ~~...... Maiiri1c. 3" ctl...sondci-cr.. l o sic....

... A1<1L I C . ~ ~ ( .l~c~rCi-..... ... v.. ...........IVclz(~l. Wclzel.. Webei-........ Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils.....u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre............. . ............... S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ . Alclrcclle S l r ........ .....Zeitschrift clrr Akadv~iiieIür cle~itsches Rrcht Z ..... 11.. 1948 ZAk .. 1953 Wt......Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt ....

de la que he recibido valiosas sugerencias. consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor . Expongo. de 1953. siempre benevolente. cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a una discusión. pues. Me alegro tanto más. aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por razón de la lengua. dentro del gran círculo cultural español. La cor~secuencia jurídico-penal más importante de la comprensión de que la acción no es u n proceso meramente causal sino final. De este modo podrán conocer directamente mi doctrina. ahora a los lectores españoles el desarrollo ulterior de mi doctrina.PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ESPANOI~A Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua española. ~IEZ La doctrina de la acciónfirialista. que quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. Con ello quedó también sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edición de s u libro. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo. que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ. Su rnismo deseo de que mantuviéseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n parte.

pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn. Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción. Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. o s e a la lesión del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la .n el de la acción. sino también para los ciilposos. sino tan1hií. .forma d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad. CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos. estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto. p u e s p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado.del resultado. Le agradezco al Dr.

.PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N La riueva edición d e e s t e libro. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . HAIYI'MANN.Str. e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista. E n los últiinos tiempos. W I I K I . col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas". . Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(. OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl. 703). p. 1960) p a r a la doct. la aceptación acrítica" d e l a s ne. Ahora h a b l a HALL.W. HARTMANN. etcétera. q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td . "tesis clásica del finalismo".ISCII lema.E N H E RprevieGER "de . cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . HAKTMANN. aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción. puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo. me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. a saber el d e Nicolai HARTMANN. u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. 2.rii~a d e la accióri finalista. 5 1 . 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii . ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante".d e HARI'MANN.

N. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930. recogió en s u pensamiento los conocimientos. creo que no puedo seguir guardando silencio. No tendría. puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. F.doctrina. sin embargo. en parte. Theodor ERISMANN. entre otros. de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica.PFANDER. entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista. al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. sin duda. de los actos de pensamiento. objeto de u n a interpretación errónea. precisamente. Erich JAENSCH. Todos estos trabajos. de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento) del filósofo. LINKE y Alexandex. Este no es el caso. En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna". al contrario. hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente. del curso no-causal de . sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas. Ahora. Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER. Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. recién fallecido. en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores. HARTMANN. hast a la acción "externa"). Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N. sin embargo. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que. Richard HONIGSWALD.

que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus.ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde. apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo).filosofía o d e los valores en el dereclzo penal.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j. El gran esquema sistemático de N.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento. p. nota 67). siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie. 79. u n realismo critico. en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad". ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho. clespues de 1930. sin embargo. Destaqué al mismo tiempo. Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológica allí citada. en mi libro Naturalisn~us und Wertp?. claramente. publicados después de 1935. es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas. los ~eSarrolló en s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser. HARTMANN y en s u problen. No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción. También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos" . d e claridad poco comíin. 1935) y a utilizar ahora el término más familiar de . que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a.'finalidad". de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N.

filosóficas de la década de 1920-1930. material. ijbcr.clida. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos.zr-1. <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di. IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT.SWAI. destacar s u s caracteres. ~icritico.gica.i-n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló. l a iiic'ttifisic:i. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z. c r r ? podcr h a t ~ l a i c . la cxsti-uct~ii-as lógico-objc~tivasI-rprrsrritc. ' . que Cai-ccc d c fiiridaiii~nto.e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya. HARTMANN. De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io. elenientos o~itológicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas.b)iiecl.ello. aparecido dos años m a s tarde. p.W. z i p .en que. la afii-ii~acióri clc: AI-tli~iiKAIII.i cltii-o ttiii~1~ii.Str. Fil. P.I\/I. ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. l r vri-cI:ides cxtc.).ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. detrás de la ontología de N.Wer-t~trry~ri Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl. 340 y SS. pero ellos nlismos son el elementos individual. por.del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71 "El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili. e s decir. 704 y SS. que no son sólo categorías gnoseológicas. G S 103. sino (de modo primario) categorías oritológicrrs. si los recoge en los tipos.11 cl srritido -y la iiic. 704). 11s.) y de nii trabajo.D había destacado ya [antes de la Metaphysik der. Puetle designarlos con palabras. Wi:i.de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia".El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . 37) tlr cl~icla cloct riiici clt. El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps.

ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico.Str. describirlo lingiiísticii y concelitualmerlte. p. cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n.1 F~~stsc:lii-ili 1. l. dellía ser designado con la palabra "ontológico".) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontológica. ver Si.gic. previamente dacla. De ello se deciuce para la metodología.struct~iras lógico-o-jrtivas."Ncil~irder. 1 .is v s ~ relc\lancia i j~iríclira". del elemeiito material iilisnio.ás tarde.lV. " I d a natiiralcza clc l a s cos.gislacióii y .Jui-isprudeiicia".) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. 8 y SS. 18 s i g ~ i i r n l r s .j<:to d e conocii-iiiciito. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der.I\(.~ii'~i.Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii.iciori jiiridico posible.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc.atlo eii í.is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c. 69. sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico determinado. 634 y ss.r:x~\~i. 1 L I lio-agosto 1961.) cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones jurídicas" (GS 103.F:N(.cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or. las c.ol~j. ps. v i i i i al-ti(-ulo. l'iiI)lic. clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalista. $10 y SS. del tipo (. 346). Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas". clur s e orierita directament c. p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (.c. el problen-ia d c la rsistrncia rle las c.liiiiitll ( p s . a i i i i c. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente ISsti-~ic>tiii-as Ió. Sobi-c.e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z. . cn la rc~:iliclaci.d c .lclo SLI I~)sic.ral clt. Gciic. sin d u d a .Suclic".i coiici-<:la(Sucl~logik). . 11s."liey.II Iia ¿lciar. ps. S(.Yistc~ric~ia dc.o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo ~ci. pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve meY diante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura ontológica.r r i - .. .rwi. eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('. .iitc~iiclci-. Ell. pl-evianlrnte da<l«. W>stipos p~leclrri solo 'reflej.o-okjrti\i.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\.strtictiii-as I ~ g i c ~ o ."Naliír.itiii ( > i i (11 a r t í c ~ i l o %[ir.

y posteriormente e n . . 101 y ss. 1 9 5 7 . 1961.'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver. p.MANN. 1952. p s . sino sólo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisión de tales actos. q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad). Mrsz~~rz. Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. ps.AS. cómo la decisión valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s est r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir. Einleitung 111. ps. s e deriva todo lo demás por s i mismo '. 1 9 5 5 .ISCII.. De este hecho -a mi juicio.: GALI.G.. sino sólo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisión de tales actos). d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. 15 1 y siguientes. p s . por ejemplo.B.. no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. 1950. 1953. ~ i . sin embargo. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. 1 3 y SS. e n cambio.flr-iu1 d e l u ucciór-i. Schriiidt. Leipziger Komr7lentar zii1l-i..la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado a la estr~icturu. tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación p a r a el derrcho. 8" ed. Berlín. necesito sólo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o niños viables.difícilmente discutible. que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. f. NJW. y 32 y SS. Eb. y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung.. 1 3 y SS. ps. Niegan. sin embargo.La ley e s libre. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt. Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. J Z . 11s. St. 12 y 13: ENC. r ~ i .: y BOCI<L:I. Puede exigirles. y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc. 5 c. Festschr. 1956. s e g ú n e s t o s a u t o r e s . ps. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii. 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto. 3 y SS.d e r Suche".

11s. abierto al iiiurido. Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo- ..II n o nie(como cree E N G I S Cob. cit.~~II\. cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista). a d e m á s .. 1961-62. Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle. 1950.. si s e considera "primero" a . 1 8 y nii articulo. Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli. q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S. 2 9 y siguientes. 2.ri. como esenciales. La decisión valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho. L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio podi-ía s e r percibida.- Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración" I I . "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica". S e a lo q u e f ~ i e r e . libro). 13ancI. Armin KAUI'MANN. dice S~i~i:. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios. Una breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliográficas en el cap. p.i.i:ii. ps.vi~i-xii~i:ici~ii. Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana. 198). E s posible. i-eclilstlieoretisc\ie Problern del. 1929. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condición del ~ i o m b r e final de la acción s e a n datos ór-ilicos. 1 9 y SS. 11.I.lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción hiiiiiana. p s . clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista.~\\~i:~cr~~. pc~-o s e clestaca~isólo d e l a multit~id tlr d a t o s ónticos. VI de estc.I.1-tericcen a la esfr1-a del s e r .-. de la verdad y del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi. Con (-110 no quiere decir S. 5" ed. Gottingen. julio-agosto 1961.NWEI~I. General de Legislación y Jurisprudencia".iiwir:~w~ri. Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well.i.u c t ~ i r a s lógico-ol-jetivas pc.r~i.El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s conociclo completainente. capaz de regirse por los criterios del sentido. si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable.ruvi. "Rev. S.1 0 1). y GI:IILI:N. Idas e s t i .rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc.." N a t ~ l r d e r Suche". ni la conducta filial podría s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a .9 9 . sin eiiibargo. 1959.

p s . por ejemplo. o cxtcrno de la ella. 3 1. No e s posiblr dcclucir.11 :I la c s t r . cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii..11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i. ejcmplos d c acciones no finalcs. si11 d u d a . No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . 2. p . a mi juicio. no lile parrccn siempre convinceritcs. s i n embargo. la accibn. dice Lr:i<scri.icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. Eii estos casos falta.. e n re.ilidad. Sclimidt. Eb. los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese cii el sorikinbulo.i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri.i c~oncliict. ) .n por Ji:sc.la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad.~iiasno tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii. e t c . \VELLI-I. 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. cit. rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin. Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico. Toda acción (incluso l a s instintivas y pasionales). 147-8. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol.u c t ~ i r a final clc la accibn r.las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación cic. I'estsclii-ií't t .ntica dii-rcción". ller. Mrncioiin. VI.jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1. e n canibio. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva.ie 121 \ralor.11 el seiltido de cii.trrcrl de Iirics.] Si el derecho partc. u n a dire<. Los ejemplos qucx cita M~riioi~r. El contenido d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. Eb. etc. de este libi-o. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r . pero no la dirección cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver.ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f. el inceridio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C.sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig.~~tc sobre rl lado causal. ira.ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. sobre e s t a distinción.ic. l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt.iii:c. liig. 1961. donde é s t a ración jurídica.). n o s o n . ol?jctivo.i . algunos movimientos reflejos. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal. "está b a s a d a f.).zi:i. cap. Schmidt.

e s decir n o podrB SPI.oiilo s e r responsal~le. 2 7 v SS.i . Ida piinicibn de l a tentativa.¿i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (. 55-6 y cap. un "reflejo". 1960. como propor i i ZIMML-I?. a mi r~iteritler.la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente. cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos. así definida. "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol". cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i ó clc n 1. . A i i i i juicio si s e define la "teiitati\.s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io.i ~iccesiducltlt. 136).7" ed.). ENC.. coi-iio acción sin resultarlo. ps. q u e n o . [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei. Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii. e n este sentido WELLEI. e s drcir. pero no puede ser ya un factor configurante de la acción. 107) cret. Das deutsclie StraJi-ecl~t. no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l . Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-e c.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri. (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto. p. . L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies. a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. ps.a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó n delicti\. 196 1 fasc.:I.osas y s u relevancia juridica". p. "Anuario de Derycl-io Penal".ali~r der.cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver. 15 1 y SS. pero de ahi no s e deriva. 3 1.] De u n Código Penal de dicha índole s e derivaría u n a concepción purainente objetiva. E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll.ps. adoptado previamente.id¿i iic~c>c-sariairiente cle este modo.I~uede s e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc.Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit. e n rni opinión.clefii. cic lo injusto.. 152 y SS. de este libro: L~OCKI:I-MANN.~.: y nii articulo.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo. p s . llevaría consigo la nt. Ida tentativa. E s imaginal)le u n Código Prnal. 1. conio acción dirigida por la voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelictiyo. corno h a señalado B~CK~. ¿lntij~iridicidad (ver i ~ i iartíciilo "I. 111. tlespersonalizacla. 1 ").ISCII ( Z L ~"IN .

G S 103. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurítlica". refiriéndose a mí. Esto no le impide..Mientras que en la doctrina de la acción de N . especialmente a s u concepción de u n reino independiente de cualidades irreales de significación (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung. de la culpabilidad y del error). S u s elementos esenciales estan en él expiiestos. juiio-agosto 1961. 715 y SS. . sin embargo. 57). también el programa para la derivación de las consecuencias jurídicas está en él esbozado (doctrinas del tipo. Über Wertungen ir71 Strafrecl~t.W 51. Naturalisn~us. a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN. me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores.. Ver tariibiéi~ el artículo citado de E~cisc:ri. Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n cia". creo. "Rev. de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas". 340 y SS. a lo tentativa).Str. es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Código. p. el que WURTENBERGER hable hoy. Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fundamentos de la doctrina de la acción finalista. HAICMANN pude encontrar una considerable confirmación y aclaración de mis propias opiniones. Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas.2. Quizás se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido después a él con más frecuencia. el problema funtlaiileiltal está tratado incluso con más extensión que en cualquier otro de mis trabajos posteriores. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN. ps. o apuntan al ~lienos. sin embargo. no puedo sino atribuirlo. Teniendo esto en cuenta. ps. qiie le debo la aclaración de que las extrañas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores.

Ambas cosas ni están demostradas. sin embargo. Aun cuando los detractores de la doctrina de la acción finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo. porque con el desarrollo del tráfico en los últimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia práctica mayor de la que habían tenido hasta ahora. Esta conclusión depende. Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboración: en primer lugar. los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito de que sólo ~ t e i l e a salió acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento más importante y único de lo injusto. ni son ciertas. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que en los delitos culposos el resultado no está producido finalmente. la doctrina de la acción finalista tiene que fracasar en ellos. Por lo que respecta a la nueva edición. a u n a información insuficiente. .sulllo. sin embargo. por otra parte. puedo repetir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edición de mi Manual. es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas. A un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al aiitor. que quizá sea posible arrollar a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos culposos.tendría que ser antljurídica si causa u n resiiltado típico. Si la premisa fuera cierta. Que en u n trabajo de treinta años de elaboración de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirídica~. porque la crítica de la doctrina de la acción finalista se ha concentrado precisamente en la dogmática de los delitos culposos. toda acción -incluso la más adecuada y correcta.

Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte.. 1930. 1~1g. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii.zrii. p. Wi.zei.. la iniporta~icia del desvalor de la acción. pero curnple sólo tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad.Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. hace treinta anos. 277). no s e cxplicaria por ' . mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de él. la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito. ENGISC'H. lo importante es si e n ésta s e ha observado..i. u n elemento que se encuentra entre la causación objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lüssigkeit. Con éste queda y a r o n s tituiclo. NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s .En este punto ENGIS(-H había observado ya. sino en la forma de ejecución de la acción emprendida. el cuidado necesario en el tráfico. s e g ú n Wei. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. cit.. en relación con su punibilidad (así. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i. Cor-i el desvalor de la acción queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos.zr:i. ya. sin duda. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a .ic. a nii entender. a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave. aiitijuridira. según él. acent ú a aqui cxcesivainente. lo injusto de los delitos culposos. p. o no.n juriclico. p. E s t a restricción de l a punibilidad puede obedecer. 196 1. Aquí se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado. 2 1 ) .

~iencia de \Vi:i.zi:i. de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI). u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos.:z Mos. sino q u v e s ..i. esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado. mientras tanto. el centro de la relevancia jurídica e n los delitos ci. Así col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la doctrina (le la acción c a u s a l . Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. esencial. 75 v SS. ni en la ciilpal~ilitfad. Wi:i.\i<i. . p s . Con ello s e lleva tanil~ién a siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista.ncia clc la iiiobsc. por h a b e r dedilcido. a ini juicio.E n la niieva edición s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas típicas.i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc. primario.La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ociipar t a m l ~ i é ncon ello.). Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic. 11. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo. e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la uccióri. descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado). 2 1 ) . Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle. cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct.r\. (Si:.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io.iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (así.zr:r.ilposos. descritas sólo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales. d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica. Si e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos d e uccióri.. 1963. las consecuencias d e ~ L Is Fe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. q u e s e determina e n función del cuiciado objetivo.

la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~ ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniútica de los delitos de oniisiór~). Borirl.1959. Navidades de 1960. .

La finalidad es.I'MAYN. asignarse. Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente. y u n rayo mortal.. conforme a u n plan. La "finalidad". 3" ed.a gráfica. Ethik.EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN WKI. dentro de ciertos limites.. en el asesinato todos los actos están dirigi- . las consecuencias posibles de s u conducta. a la consecución de estos fines. fines diversos y dirigir s u actividad. ps.Str. mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin. "ciega". ps. Z. por otro. por tanto. u n acontecer "final" y no solamente "causal"."vidente". la causalidad. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en función del fin.LI. 49 1 y N.W. 191 y siguientes. La acción es. 5 1 . SS.\II.: La acción humana es ejercicio de actividad final. 58.I~. ps. por u n lado. 703 y SS. H. por tanto. o el carácter final de la acción. Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato. se basa en que el hombre. por ello -dicho en fo11n. gracias a s u saber causal. sino que es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada inomento. puede prever.

dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de s u intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella quetlaría destruida la acción en s u estructura y sería rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios necesarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecución, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la acción). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como niedios de la acción. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la selección de los medios

)3 tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecución del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura s u producción e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quieren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecución del fin (el botín), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realización de esta forma concreta del hecho se extiende también al efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realización el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que sólo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realización se extendía la dirección final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los había incluido, por ello, en s u voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no habia pensado en ellos. o había confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

Sobre el concepto de voluntariedad. pero no realiza una acción final de matar. u n a acción final de invectar. más allá de s u característica (abstracta) de la mera voluntariedad. la acción. es decir en s u forma esencial. La finalidad no debe ser confundida. ha sido producida de un modo causal. hace.La enfermera que. ver MEZGER109. sin ella queda sólo la voluntariedad. con la mera "voluntariedad". detrás del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve. ciego. El que para ejercitarse. determinada en s u coriterlido. que es incapaz de caracterizar u n a acción de u n coriteriido determinado. LK (8" ed. dispara contra un árbol. pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER. pone una invección de morfina demasiado fuerte. en los casos mencionatios. sin duda. sin embargo. realizan también "actos voluntarios''. pero no u n a acción final de matar. concreta.y mata a este hombre. u n disparo final de entrenailiiento. En este sentido. realiza. sólo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. de consecuencias mortales. La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue- . si se hace mentalmente abstracción del contenido de s u voluntad. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas.firial en relación con la inyección. no querida (la muerte). por ello. sin duda. la consecuencia ulterior. sin sospechar nada. El acto voluntario de la enfermera es sólo . p. por la acción final. Si se quiere comprender. nota 13. En ambos casos. siendo indiferente qué consecuencias quería producir el a u tor. el del tirador en relación con alcanzar el árbol. 8 ) .. la enfermera y el tirador.

. y en relación con el efecto concomitante. bailar. de modo que el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en la simple actividad. e s decir. Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final.cien "ser causados voluntariamente. etcétera. (. sino sólo en relación con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realización. u n a acción de matar.) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad". por s u relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. Así. producido para lograr el fin. como "construir". en relación con el medio utilizado. la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). u n a lesión de la propiedad. . Una acción final puede tener. para heredar al muerto). para el sentido de la acción final. con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. "herir". "escribir". Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria. por ello. que la consecuencia producida voluntariamente represente. . u n sentido múltiple. La dirección final se extiende tanlbién. acciones finales en sí. la acción del ejemplo antes mencionado es: e n relación con el fin perseguido. el medio utilizado. hacer gimnasia. u n a privación de libertad. por ello. en la estructura total de la acción. el fin deseado. o incluso u n mero efecto concomitante. montar a caballo. "matar". etc. sin embargo. esquiar. o "en absoluto". en s u contenido. sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo. son actividades dirigidas fi- . por la voluntad y no ser queridos. A este respecto es indiferente. o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo. naturalmente. por ejemplo. a la realización externa de la acción. comprendido por la voluntad de realización. No hay.

menoscabada. sino sólo a 1'13 ctccroi-ies. I . etcétera.formación de la voluntad (dirección d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior. e s decir. 148. por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automáticos por s u constante ejercicio.as norilias s e diferencian según l a s acciones que prohiben u ordenan. la tlirec<:ióii final clc las acciones. a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver. VII. Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita.xialinente. 2 . sobre todo.c . Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul. Eb. S(:hii~iclt. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o . del mismo modo que l a s acciones cleshonestas. 11. Las normas jurídicas. Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho. LA ACCION E N LAS NORMAS DEI DERECHO PENAL La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal. El análisis de la dirección final que acabamos de realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la voluntad (dirección de la acción). pasear e s también u n a actividad dirigida finalmente.~ c. taiii1jii.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. f. 1 y 215.~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s. por otra parte. que pueden configurar finaliiiente el futu ro. La dirección final de u n a acción no s e ve.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. pri-« i i l ~ i . Sobre la dirección final de la . Festsclir. sino al contrario favorecida. c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic. cap.~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <. ]. jurar. sin tluda.ver cap. 5 11. n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos. En i I misnio seiiticlo lJ~s(.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. VI. § 1.

pero es reulizudu. por ejemplo. Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de selección y aplicación de los medios. una acción de matar. Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya dirigida a producir iina situación o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor. para evitar el resiiltado no deseado. etcétera. el r-iiedio. qiie tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo. la lesión de transeúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. M A N N . ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. 3. es exigida. adecuada al tráfico. El ordenamiento jurídico exige. conduce u n coche o limpia u n a ventana. por ejemplo. El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea- . Estas acciones son los delitos culposos de comisión. u n incendio. realiza u n a acción qiie no v a dirigida a la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados. En ellos la medida mínima. socialmente no deseado. Sobre las norrnas de los delitos culposos. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión: en ellos la producción final de u n resultado. 1~0 284 1~i y~. con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. unas lesiones co~porales. de dirección final. o un efecto concomitante de la acción. pero no uplicudu. u n a acción deshonesta contra la naturaleza. ver h u i .l . 2. ya sea este resultado el fin. sin embargo. El que. está prohibida. siguicntes. Exigen en la selección y utilización de los medios la aplicación de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado necesario en el tráfico".

54 y ss. Lisz. hloderiie Waridlurigeri dcr Verhrecheiislelire. 1935: Gi-. sobre esto WP:~-ZF:I. 126 y siguientes.: 58.i. 1904: v . W 71. Lclrrbitcli: una ~ ~ i s i bd ii c conjunto eii Mr-z~r:~?. Diritlo penale italiano ( 1 950) 11. 1949.ncia". Vorsalz und Fahrlassiglceif. IA doctrina dc la acción. 1953-54). 1.Jur. 1950.: sol~i-c. Capitulos 25-27. 3 16.ING.dos. Niicsi:.rsr:. 108: 1.: Rr-I-i. I . t .zr:i.AMAI<II\. ps. 1949. a liiics clvl siglo XIX: BI:I. M A U I ~A. E s t a s n o r m a s cluec-la11observadas con la realización de la acción exigida e iilfi-ingiclas con la omisión d e dicha acción. ps.: BOCI<I:I.. ps.fit~alista("Anales de la Universidad de Valc.O. J Z 56. La doctriria d e la acciór-i causal Bajo la influencia de las corrientes niecanicistas e n las ciencias d e la naturaIeza d e fines del siglo XIX . WLCIZEL. Uber das Verhültriis vori Tüler-scliqJ urid Teilrialir-r~e.r. Prospet tive del concet to. sobre esto. 27.: v.. Blütter. MI:ZGEI<. nota privia 11.zr:i. 141 y ss. Moderrie Wege der. Italiana di Diritto Penale". ahora: St r-aJr-ecl-tt liclie Unlersucliungen. % 5 1. "Riv. Wrq. replica en la 2" ed. ver Wr:i. 49 1 y SS. Ur7z die finale Handlurzgslelire. 6 13 y ss. Wi.. 24 y SS. ps. Zl~iri Aufi~au des Str-uli-eclilssyslei-r~s.: Scric~xr<i:-Sc~irco~j~~r~.esto. 1951 . 335. 47 y SS. ~ IT. 195 1: SAN. 15 1 y ss. 1950. sobre esto. J Z 56. la doctrina que Ilcgó a ser doiiiiriaritc. 1955: Roijruci~i:~ Muiloz.. 703 y SS.I. Z Str.. Gr<isr~~civi. ver mi Manual.rjisr<. ps. Sobre la polémica en torno al concepto finalista de la acciói~.Finalital...MANN. 388. F.. R. Sobi-e la critica. Gnlndziigc: R\r)iri<i tfaridltirigsheyr~L]. Crr:r:zo. sobre esto Nrrss~:. IA leoria del1 'azionesfilialista. GAI. 457: N~\\rj\ii~\\l~i<i..ps. Así. JZ 58. 1957. 1949.(Wierij 1955.1. 299 y cs.SlraJrechlsdogmalik. ver ENGISCII en IJr-oblerne. 44 y ss.. Buscir.{inalisLico d i aziorie. Sobre ellas.I.

130). la acción no es u n movimiento corporal caracterizado de algún niodo. por "voliiritario". Por "cluerer" tlel~ía entenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de la voluntad". por consiguiente. esté motivado por re presentacioiies" (v. Como escribia R A n n ~ u c t i(1904). que exige únicamente la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cuál era el coriteriido del querer.E-iar-tdlur~gshc~yr{f/. LISTI. 28. Si . Acción es. 1). liig. con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). libre de la presióii i~iec&iiica o psicológica. según el cual.surgió. o la "enervació~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad). por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H. hay que "admitir aquel concepto amplio de acción. p. e n la misma época. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion.. qiié es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. aquel concepto. todo acto "que. Lb. u n a doctrina que desgarró la acción e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"). Según esta doctrina. que es delinido "Sisiológicainente conio enervacióri. sino sólo carisado de u n a manera determinada (a saber. Lrsz-I-.). por otro. a este respecto. "la acción" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario". Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídico-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia. por u n lado y el contenido de la voluntad. Cap. todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. cit. "mera~nente" subjetivo. e n la ciencia del derecho penal. según esto. psicológicai~ientecomo aquel proceso cit. conciencia" "por el que poneliios causas" (v.

) este problema no guarda relación con el concepto de la acción (. la injuria. Crítica d e la doctrina d e la acción causal El defecto fundamental de la acción causal colisiste e n que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad. de u n concepto causal de la acción. también. de este naturalismo extremo y concibe la acción como u n a modificación causal de la realidad social. . En u n principio LISZT había concebido la acción de u n modo completamente naturalístico. estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor. p. 129). KITZINGER. . por ejemplo. Grundz. im Strafrecht. 2 7 ) . Handlur-igsbegr{ff. el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER. en lugar de u n concepto "naturalístico". 2. Lo que haya querido es aquí indiferente.y hasta qué punto.). por insignificante que sea. 14 y RADBRUCH. El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER. 108 y SS.. p. como "una modificación material. Desconoce que toda acción es iina obra (más . 70. también. Para constatar la existencia de u n a acción basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. Ort und Zeít 2" ed. ps. La doctrina dominante se h a apartado. (. . Aloderne Wege. Por ello es conveniente hablar. siguiendo a BELING. 107). p. perceptible por los sentidos" y concebía. como factor cIe dirección para la acción.. Ver. del mundo exterior. . carece aquí de relevancia. Cap. coino u n a producción de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb.. sino que incluso la destruye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario").

111. es decir. sino como tina acción con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de la conducta externa. p. con ello no puede variar la función de la voluntad e n la acción..o menos lograda). conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante. todavía que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la acción). 8" ed. dirige el suceder causal. necesaria. de la acción. por la voluntad. e n la tentativa. También MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumación. u n concepto social de la acción. Ante este hecho fracasa toda interpretación causal de la acción. si s e sigue el desarrollo de la acción desde la tentativa a la consiii~iación. La doctrina de la acción causal no puede conseguir. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto. seguirá siéndolo cuando se prodtizca el resultado. sino iina acción que upunta a u n resultado elegido previamente. a este respecto.En la definición de la tentativa fracasa ya la docirina de la acción causal. el suceder externo. que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige. con u n . Con ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntad y la acción. la resoliición de voluntad pertenece al tipo de la acción" (LK. ver. conduce al resultado. sin embargo. por ello. El contenido de la voluntad. 5 1. con gran claridad. por consiguiente u n a acción en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. 15). mediante la cual la voluntad humana configura. ¿Cómo podría definirse de otro modo la tentativa de homicidio. Esto s e advierte. La docti-iiia de la acción causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. niega. cap. se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor.

Sobre este problema. 494 y siguientes. Parece haberse olvidado hoy. etcéter a . fue la comprensión de la acción coino u n fenómeno social. GALLAS. ciiando se contrapone a la doctrina de la acción finalista u n concepto "social".final a u n detern~iriado resultado querido (como fin.de "apoderarse" de una cosa ajena. u n a acción de "engañar". La acción. Sólo mediante la referencia . en principio. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista. Ahora bien. como fenómeno social. Z 58 (1938). ps.: sólo así s e obtiene u n concepto social de la acción. medio. corno ha deducido Erj. este concepto de la acción no es pasible tampoco de clelii-i~itación: incluso el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción de matar.contenido determinado. 14. también. no puede decir qiié es en sentido social una acción de matar. como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son.11. o efecto concomitante). con todo detalle. que el dolo. S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg. mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts. Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente. Ver Z 67. es posible definir lo que es u n a acción de "i-iiatar". de apoderarse de una cosa. a s a ber la voluntad final de realización de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal". etc. por . u n a accion de enyuriar. nota 40 a. puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre. con u n contenido deterr-ilinado. ilimitadas. u n a coaccióri. que uno de los propósitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o. s u s comienzos. 119). El punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realización. u n a "coacción". con toda razón.

sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosa? La sentencia errónea del BGH. sobre ello. 128. admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones. WELZEL. ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. con sentido. Por ello no puede insertar. Desconoce que la parte esencial. tendencias). si se excluye de él al dolo. VIII. Sin el dolo. 111. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesión del bien jurídico). 16. 45). sino en la acción . no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (así. A. ver cap. 1. estos elementos están allí en el aire. 1. MEZGER. 242. J Z 54. e n el art. como elerneiito d e I u acción. 47.. 4" ed. Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de la participación y en la de la culpabilidad. desgarra no sólo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo. sino incluso el mismo tipo subjetivo. 3 1). pone de manifiesto. 5 1). de u n modo muy instructivo.consiguiente. y mi Manual. 2. por ejemplo. por tanto. 5. cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación. 1. pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. aunque haya considerado durante mucho tiempo que éste era s u "campo". Ver. sin embargo (ver cap. de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anímicos). ¿Cómo podría existir el ánimo de lucro. 3 11. 111. Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad. es ya u n a parte integrante de la acción típica y que ésta se compone. sino todo el hecho. integrado por elementos objetivos y subjetivos. Cap. los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad. del hecho culposo. b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos. para el derecho penal.

sino cort. la curva carente de visibilidad y había chocado. aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de la lesión de A. a ini juicio. por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la acción. con B. hacía la izquierda.leniento i-rierainente adicion. . A y B resultan con lesiones corporales. sin d u d a . Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es también el desvalor de la accióri y no el mero desvalor del resultado. se había mantenido en el lado derecho de la carretera. sólo la acción de A tendrá relevancia para u n delito culposo.j~irídica por la razón inversa. en la mera causació~i de la lesión del otro. así. al conducir. Esto s e puede demostrar rápidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias. el desvalor e s e n cial clel delito culposo. sin cinbargn. mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro. Cada uno de ellos h a causado aquí.defectuosa. insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e querría encontrar en las dos acciones los criterios " El desvalor cle la acción es. lo "esencial" para el delito culposo no consiste. sino en las características de las acciones realizadas por A y B. sin embargo. Si B. mientras que la acción de B era . porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario en el tráfico. El resultado [I~siOn o peligro del bien jurídico) no e s . sin duda. éste tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto". La doctrina de la acción causal resulta.sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) . iin c.chocan en u n a curva sin visibilidad. p u e s la causación clel resultado c s sOlo antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. mientras que A había "cortado".il o restrictivo. La acción de A era aritijurídica. por ello.

decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurídica. Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t.Vol-satz und hoy).a la consideración extraña de que B. la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c. por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado.11 el inomento en que descubrió e n la r-esolucióri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto). e n el caso mencionado. con ello viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación del resultado. por tanto. qiie está sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad. que obliga "a considerar típica. de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de la doctrina de la acción finalista. 277 y siguientes. consec~ientemente. si se las considera únicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal tendría cliie condiicir.rsct-r h a llamado ya la atención (1930)sobre est. iiber. ha caiisado uritijurídicun~erite la lesión corporal de A y que sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infracción del cuidado debido). coino se intenta decir I~.a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal. socialmente deseados. ENGIS(:~I había observado ya. mientras no esté especialmente justificada" (no s e trata. la doctrina del "riesgo permitido". que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento.fines necesarios. igualmente. ps. Al coinpi-endei. según la ciial la acción de B e s juridica. eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraña. toda conduct a que represente u n a condición del resultado. miiy esencial".la significación del . Si la doctrina de la acción causal elabora. E~c.

por consiguiente. La doctrina d e la acción causal fracasa. sobre toda esta tliateria: Welzel. Studienges. s i debe entender sólo por "acción" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad? Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción. Sobre l a s objeciones m á s a n t i g u a s .juiciamiento del valor o el desvalor d e la acción depende decisivamente d e la configuración d e la acción concreta. Celle. J u r . 1772). e n la sitiiación concreta. q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n . Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul a la doctrina de la acciór-rfiriulista Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . a n t e todo. lo misiuo q u e la constatación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG. e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la acción final llevada cabo realmente. Pero. La determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apropiada". e n relación con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". decisivo para los delitos culposos. El desvalor d e la acción. o "conforme al cuidado"). Karlsrulie. NJW 55. p u e s el en.desvalor tle la acción. consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la acción por el autor y la dirección exigida por el derecho. ésta p a s a a ociipar también el centro d e los delitos culposos. ¿cómo puede realizar el juez la determinación d e la conducta exigida. e s u n a tarea judicial. Ver. 3 . 196 1). la doctrina de la acción causal queda también s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos.

lug.R~ttler-Festscl~r~ft. 109. 25. 1912. cit. ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN.)y M. Lehre vom Verbreclren urid Strafe. p. en forma retrospectiva. Ésta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la acción. me remito a las ediciones anteriores de este libro.malentendidos evidentes.). 28 y 7 1. La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos. J Z 58. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran. ps. sino una desviación completa de s u s explicaciones en Lb. LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit. 1889. ps. desgraciadamente. con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. del mismo modo MEZGER. u n contenido. que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de ellos.. La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la acción causal. de modo convincente. 1900. 119 y SS. las cri(Lelrrb~~cli. 1. si estiiviéseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal. que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad. está superada. 2). nota 13 (ver también lo que hemos dicho en este cap. sino que basa también sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r. Que no cabe pensarlo. 86 y SS. Este reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal.. descrita por mi. 393. Ahora l ~ i e n aceptaría . ps. lo ponen de manifiesto las explicaciones más importantes de la aguda crítica de . 59). Si MEZGER. no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la acción en el concepto de "voluntariedad". esto no es u n a interpretación. tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo. al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible".

la "cuadratura del círculo". q ~ i e d a r í a drstr~iitio r. ciegamente. a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la acción c s poco afoi-tunada. La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "después. el Jiri ÚItiIda I-ciferencia de Wcr. sin embargo. en la rúbrica de la culpabilidad". ps. no sólo la anticipación del fin últinio de la acción. desaparece. clue forma parte de las "representaciones de los fines". es decir. ante la que se ve. Der slr-u/. sino también los fines intermedios. a este respecto. como "el guía ciego de los ciegos". los diversos actos de ejecución de la acción. Una dirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines". Wi:i:zi. 149. supuestaniente. "primero".-cclilliclic H u ~ . la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas7. Se prescinde únicamente de la representación de los fines de esta dirección" ( J Z 58. es demasiado tardía y s e convierte a la representación de los fines en mero "reflejo". Al del fin últiiiio.i. debiendo tenerse en cuenta. sino también la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. Sch11iiclt. p. EL>. la quintaesencia de la doctrina de la acción causal. la acción. no sólo el fin último. Si s e considera en la "dirección de la acción. Esta es. u n a vez que se ha desarrollado. o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final. destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la acción finalista.1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic. no qiiicrci 7 .NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la acción es dirigida por la voluntad. asimismo. según las representaciones de los fines".i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. En éstas. La segunda frase contradice a la primera: "Una dirección de la acción" prescindierido de la representación de los fines es u n a contradicción.zi:r. sin ellas. 391). Scf-iitlclpr-irizip. fi f. 172 y SS. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das .).

es. de estas o aquellas características (que se distancie más o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoración de la antijuridicidad en la culpa. como acción con finalidad juridicamente irrelevante inducía a error). con indiferencia de que al emprender s u acción haya pensado o no en este peligro. jurídicamente irrelevable. En el ejemplo antes citado. de la culpabilidad). rio por el Jiri. Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a acción "cualquiera" (que condicione el resultado). de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la dirección final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a acciórifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal. y no sólo el clue haya cortado la cursa. c-l ncxo final. 7 y 10). la definición de la acción culposa. (Se prescinde sólo provisionalmente del problema. el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad. ps. La clireccibn final. sino precisamente esta acción. tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción. de llegar rápidamente al lugar m á s próximo. "atomizar".mo es normalmente irrelevante. No es posible prescindir. es decir. el fin de A. real. . pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilización. 1959. pero no lo es la ejecución (total) de la acción (por lo cual. ulterior. sin duda. pero el n~odo en que trató de realizar el fin. a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la dirección contraria. sino la rnedida en que lo haya hecho. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la acción final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. de si el autor hubiese podido conocer la desviación de s u acción de la conducta exigida: este es el problema. de estas características de la acción (como presupuesto de s u antijuridicidad). sin embiirgo. es jiirídicaniente relevante. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". ni siquiera "provisionalmente". el modo conio dirigió los diversos actos.

El r e s ~ i l t a d o final.' Aquí s e advierte. Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario. 1961.. 1 3 2 . No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian- ' . p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y r. por ello. p s . precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. '.n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquivr a prrvisto.La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo". precisaniente.guración de la acción. El concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i misiuo.finalista. s i n d u d a . i n este senticio. Roi)iiicui-z M u ~ o z La . p. para encontrar e n s u concepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '. 550 y siguienobjetivamente debido tes. N o ni? parece correcta. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. doctrina d e la accióii . e n estos delitos. La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r . La doctrina de la acción finalista permite. 1962. la objeción de q u e la acciói-i c a u sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. El concepto c a u s a l de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a manifestación de voluntad. cori toda claridad. u n a comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos. la acción finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en la dirección y confi.I. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial".MANN. Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a acción. Artliur KAUI. pero no n o s dice qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s características o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . a p e s a r d e h a b e r encontrado.deslindar la acción de los procesos meramente naturales. 11. 1959). por ejemplo. El concepto de la accióii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal. la difercncici existeritt: entre. 173: y GIMI<I:I<NI\. La caiisaliclad erz derecho per-ral. Las consecuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l .(y e n el resultado coincide h a s t a aquí con la doctrina d e l a acción finalista). D a s Scliu1dp1-inzip. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acció11: y esta ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de.

130).jat. N I I I ~ . ps. La relación entre la acción final y el resultado. Para poder tomar posición ante esta objeción. p.SlraJrecl~tsdogri~atilc. a este respecto. sin embargo. 11s. nota 29. e n la 6" ed.la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr exigir.I. pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. ps.i-. seiiieri Grundziigen. Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así. Wr:i. En e l plario o~itológico cabe deteriiiiriar el ánibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. 18 y S S . Mr:zcr:ri. s e anticipa... en función de la voluntad individual. ps. 1959. Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como "causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi. mi articulo a n t e s citado. . Vorsalz und Falir-lasssiglceit.L a doclr-iiia d e l a acciór~ Jirialislc~. XXVII. "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia". Wi-i. que s e encontraba h a s t a entonces e n te el criterio de l a fiiialidad potencial. y Ror>iuc.ión del nivel dc. y. p. y 5 9 y S S . demasiado unilateralmente.IIO I~ISNAI. seria u n concepto "final-subjetivo". h) Con arreglo a la segunda objeción.I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( . E n e s t e sentido. 44. Mrialitcil. la valoración de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella). lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B.zr:r. por t a n t o . casualrilente. el sentido de u n a acción.6 y SS. en los delitos r u l p o s o s . . 8 y 9 ) . sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto. el concepto de la acción finalista. en u n absceso oculto de B.zi:i. El corte da. 4 0 y ss. antes. La 1. Nir:ss. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949). espvcialiiivnte. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii. ) . No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlológico. ~ p. 32 y e n la edición anterior d e este libro. puesto que determina el sentido social de u n a acción.i. Moderiie Wege del. EB.ur-zM u ~ o z . Arzt i n Strafrecht. 11s. el p u s sale y B. cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt. 35 y SS. MAYER. debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo.. al mismo tiempo. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. l a s ps.6 y ss. SCHMIDT. V SIS. 1. A toma u n cuchillo y le da u n corte a B.62 El. 75. n o puede s e r establecida. rriediarite el concepto clc la acción.dcx b a s e p a r a determinal. aquí desarrollado.p.: vt.

es salvaclo. Esto es cierto también en sentido contrario. A. entre dos enfermeros. de ningún modo. que tiene por consecuencia la n1ilert. sin embargo. objetivo. sigiie siendo u n a acción dirigida al . aunque el médico haya cometido iin error profesional. externamente igual.e del paciente. puede situarse la llclea en una clínica. que causa sólo la inuerte del paciente (art. si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la acción: la operación desafortunada. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho. llevándose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico. o de u n "tirador". que la voliintad del autor "decida" sobre el sen- . en sii sentido social. de la acción de u n "chulo de navaja". mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts. 55 1 v 11). a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado. El sentido social de u n a acción s e determina no sólo según el resultado.fon-rertto de la salud.) El sentido social de la acción de A es completa~llentediferente del de iina intervención quirúrgica. VIII. Aiinque la operación fracase. es u n a tentativa de lesiones. Todo esto no significa. estructiiras sociales diferentes de la acción. pero sólo de iin modo secundario (ver cap. sino fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u tor ha impreso en la acción.sino. (Para destacar aíin más claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is. 222). 2 11-2). realizada por iin médico. en primer término. Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la voluntad final del autor. es toto coelo diferente. el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo.un peligro grave. El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también.

pero no la ejecución de la acción. en relación con posibles efectos conconiitantes. formulada por MAI~IOFER. aunque no se produzca ningún resultado (por ejemplo. sino también según el res~lltudo producido o no produciclo. que existe ya por si mismo. el sentido social cle la acción no se determina sólo según la uolur-itud. ps. en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER. La doctrina de la acción finalista.(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea se advierte.) u n a doctrina de la impiitación: a saber. . se anade al valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor. Pero no ella sola. del resultado. si se produce..sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibién determinante del sentido social de la acción. ulterior. la acción realiza o no s u obra: la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce. si la cerilla encendida. el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la acción y del resultado). Si el autor procede iinprudenternente en la ejecución de s u acción. puede comprender los dos aspectos de la acción. y hasta qiié punto. en relación con ella. Por esta incapacidad fracasa también la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la acción. propiamente. por ejemplo. . si a causa del defecto de dirección se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo. u n a doctrina de la iinptitación objeti- . u n desvalor de la acción. s e apaga al caer) y al que s e añade u n desvalor del resultado. entretanto. 44 y SS. que se arroja e n el bosque seco. u n a 'doctrin a de la acción'. Este mismo autor ha dicho. crea. sino (. el incendio del bosque). al concebir la acción huinana como u n a obra. Al ser la acción final u n a obra. Según este último se determina si. la acción queda sólo interitada. de ella "que no es en verdad. con s u defecto de dirección. mientras que la doctrina de la acción causal puede explicar sólo la causación del resultado.

que aquí no está en tela de iuicio la Sinalidad teleológica. cuyo criterio es 'idéntico n la teoría de la adecuación' " (2 70. según él. s e g ú n el. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n c. Ji:scrriccrc considera q u e la concepción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida. f. Conducta e s . . lesiones ciilposas. 282). . p.. "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)".de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de u n dete1-lliinado resultado.va (causal) de resultados. lesiones dolosas. sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción!'. sino la causalidad potencial" (HE(.EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL. donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano. E'rarlk-Festgube 1. de ningún modo. La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece. para Jr:sciib:c~.E~<. cuyos prol~lemas terminan. Acció11 es.L. FINC.esto queda inás allá de la doctrina de la imputaciói~ y no puede ser determinado. 187). sino u n a nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiación). La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada. Schiiiidt. 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la acción el criterio de la adecuación. la teoria de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A. Fcstscl-ir. Si el disparo no '' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/. Eb. Pero cuál sea la acciórz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio. o puro accidente desgraciado. disparo e n lugar habitado. por ello."toda coi-iducta socia11-iiente relevante".1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Únicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". precisamente. Con ello confirnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC. p. por l a dirección de la voluntad (finalidad)..

cit. 167). o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisión) (ob. conducta filial y n o final (!) (ob. cit. que el rayo "mata" a u n hombre. u n a teoría de las significaciones de las palabras. sino tílimbién -en sentido figurado. S u coriccpto carcc:r. final y no final) y la on-iisitin (no-acción). esto debería significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70. por ello. respuesta: l a accion (en scntido vstricto. Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya dijera11BELING. 140). La docirina de la acción finalista no es. Niiestros verbos designan no sólo acciones. p. DUSObjektú~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig.da a B. . el que la expresión "accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes el rrsiiltado (causalidad). que la enferinera no ha realizado una acción de matar. según él. sin embargo. en el priiner ejemplo.procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados.l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la acción finalista es también puramente ter~ ~ ~ i n o l ó g isi c ase : dice. p . falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo. el problema de la accióQ se plantea del mismo niodo. sino de la estructura objetiva de la acción. q u r p u r d e s e r . 1959). Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omisii)n. Más diidoso es. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir. L a objeción rilás importante de M n i i . de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad.. sin embargo. para designar meras causaciones de resultados. 151). FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER. s i n eiiibargo.. en el ejemplo antes citado. i ~ ~ e n reparo os tiene afín en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. No n o s d e fine. por ello. l a s dos formas dt.

que el condrictoihaya iniciado u n a acción de matar -aunque la miierte estuvo muy próxima. sin sospechar nada. la enfermera. sin embargo. no cabe decir.de v e r l . Estos problen~as terininológicos carecen. la expresión "accióri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) está m á s influida por la ir~tenciónconfiguradora de la acción. apropiada esta afirmación para la acción de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a . en relación con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc. de interés para la doctrina de la acción finalista: para ella son sólo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la acción. en el blanco. ~ con ~ el concepto de la uccióri) pueda ser definida. desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiiístico. por u n descuido.-iórl d e niatar. Ya desde u n punto de vista piiramente lingüístico.siendo. al poner. en relación con el resultado producido y no. . hiere tan gravemente a u n transeíii~te. inas bien. que por el r-c~s~illudo producido. insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e las palabras "acción de matar" y la "acción causante (fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ ~~on. en carilbio. prirnariariierite. que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieilcia méctica. la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior. sin d u d a . de modo satisfactorio. habría sido aquél el comienzo de u n a accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil. ni por aproximación.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes.

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL Una acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. a s u vez. podría hacerlo mediante u n a disposición s u - . la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en uri delito. del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar. por consiguiente. de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica". y ha de ser. La acción tiene que infringir. La tipicidad. que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. l . además. concretada en ti?os legales. La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurídico. Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria. de tal modo. La tipicidad.presupone la antijuridicidad del hecho. la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente. reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable".

de conseguir u n a descripción objetiva. el derecho penal tiene que preocuparse. s e r á castigatlo (. . según la medida d e s u tulpabilidad. ni el juez qué e s lo q u e debe castigar-. N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe h a c e r u omitir. s u iliamente general. el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales. nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurídico. o socialista. Por ello.)". 10 1 y S S . Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones. con u n a pena licita. Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibición. ps. sin duda. Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a descripción ol~jetiva. Podría ser fornlulada tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrático. para el derecho penal. cometer adulterio. Una disposición penal ~01110 ésta.r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria será castigado. La iniportancia esencial. Por ello. de la conducta prohibitla. e s decir. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. o c o m u n i s t a . toda conducta ~>~uiib imagiiiable. le pero precisarilente por s u carácter geiieral no permite conocer qué conductas concretas est rin prohibidas. lo iliiis exacta posible. de iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con- . ) . h u r t a r .el ciududaiio y el j~1c.inaterial. comprende. etcétera. Sólo gracias a la materia de la prohibición pued e n coilocei. .zclilé formas de coiicliict a están proliibitfas. cle sil inaleria de la pi-oliil~ición: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar.

p. 1963. I. p . La producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente. sin embargo.a .fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial. 245). convincente. r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad. El resultado real. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjón. (Lehre uom Verbreclieri. 50 y ss.~ilpabilidadcon responsabilidad. sin einbargo. S . por ello. sino sólo la realización clc acciones dirigidas o q u e 1levc. Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídiros.. p a r a 1:i medicla de lo injusto. infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado. h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC.n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El coricepto clc la acción-finalista cor7zo. material. mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible. separata de la Sch. a rni entender. s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico. n o puede pertenecer.sino q u e identifica c.wr-rrnr. cuancfo al dcsvalor d e la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. e s decir al des\rnlor del resultado. s u argumentación. 3. sino también en los delitos ctolosos (ver. pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclavía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). a l a materia d e la prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos (cuino sclialé ya en mi artículo citado). No me parece viable. q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o . &t¿i está.. No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. desde el concepto de l a p e n a -corno expiación.Str. prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado.y de la ciilpabilidad no me parece. es la descripción objetiva. 1906). Sr~wri.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c . por tanto. S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~. e s decir l a producción efectiva del resultado.quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic. e n e s t e s e n t i d o . pero por verse en 61 l a r-iit-jor garantía de sil integridad. cit.j ~ l s t o . p. de la conducta prohibida. "' Esta c. El derecho n o puedc. Lo injusto criminal q u e d a sólo plrnamente constituido.creta. las. f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. 79. coiiio reprochabiliclad de lo i . excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. lug. 2. sin d u d a . 1959. 1 1 ) . cta El "tipo" e s la materia de la prohibición de las disposiciones penales.

Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t . Cor~ieiilai-íos al Código Periui. ps.conoc:iniiento de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si. AN-SONONECA. "Pucs (como dice Ariniri I<. 177 y SS. 75.. lug. 34 y s s . 11s. 1946.i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl: vei-. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i. ROSAL.iciM A N N . ps. 335 y SS.1 r(.ur:z Mri~oz. 5 111. ss. Del-echo periul cspafiol. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev" inli-accitiii clc. Criii. 11. Toda conducta típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. es decir. de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicín..ins (Z. con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~. cn cXste cap.o C A I ~ ODereclio N. 1956.de 1111 2. por ejeinplo. a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia. traduccióri de Rouruc. . E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca1 x 1 del principio de legalidad. a cste 1-cspecto. 1. u n <:ontenido m á s ariiplio qur la materia dt. sino medio para la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos".). 3 0 5 y ps. 74-75).i. ps. 1. 1949. 5 .Str.:no ine parece viable. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus). "Parte general". ps.i. 16 y SS.sNoniier~tl~eo~~te.: y Dr:r. "Parte genei-al".rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial. y 102. el intcrito d c ~Ar. Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o específico de u n a fig~ira delirtiva. la opinión dominante Dcr-een la doctrina española.67. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición. 12" ed.. El tipo tiene. 363 y s s . e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c. pucs. cit. Ésta es. y 330. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie.: Feru<isri SAMA.zi:i. la critica de Wsr. en car~ibio. y 3 7 5 y ss. 1. 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi- . La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo. ver. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la nota siguiente)... clio perial. la pr«hibicibn. asiiilisino. corno Arrnin KAIII:MANN. i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc.W. Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g. ps. perial. .

de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisión en la delimitación de la punibilidad. l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc. En los delitos impropios de omisión (ver mi Maniial. pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son tan variadas. los encontramos. En ambos casos s e trata. A estos tipos "abiertos". por ejemplo.sci-iba e n la ley. mediante la indicación de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como. mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el tráfico". sin duda.. Hay muchos en los cuales la ley describe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez la labor de completar la otra. la ley describe sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien jurídico). se basa en la idea de que la . En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV).ntes de sil comisión. que no puede ser descrita de u n modo gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr. 2 12. sin embargo.misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibición (el tipo). a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo". o tipos "cerrados". los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez". Por esta razón. en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisión. 27) queda sin precisar el círculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posiciói~ de garante". l a s figuras delictivas. con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre"). en el art. Cap. No todos los tipos responden.. ante todo. propia del Estado de derecho. o que "necesitan ser con~pletados". al indicarle sólo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo. . del modo niás preciso y cxhaiistivo.

las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas).1c1 cor~tradicciór~ d e la 1-ealización de urr tipo . hurtar. de las prohibiciones: no debes matar. Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo. sino también de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones"). etcétera. S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el autor. cometer adulterio. 1 : i condiicta típica. como si ha de ser completado por el juez. la acción de matar a u n hombre). En ambos casos.es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal."preciso" mediante conceptos abstractos. pues el ordenamiento jurídico iio se colnpone sólo de rloi-nias. en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el circulo de los autores. Existen preceptos que permiten. conducir sin observar el cuidado debido. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta. pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal). toda realización del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia. De ahí se deriva "el carácter contrario a la norma" de la conducta. pero no es siempre ur~tij~irídica. Alitijrcr-iclicidud cs. El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n modo exhaiistivo. El tipo es u n a figura conceptual. suficientemente preciso. esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. la realización del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. Ambas. I I L ~ C S . en los delitos culposos es el cuidado necesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante". que describe formas posibles de conducta humana. por ejemplo. en ciertos casos. por medio del cual puede completar el tipo. el juez dispone de u n punto de orientación. 3 . sin embargo. Ahora bien. por ejemplo. En este caso la realización del tipo de una norma prohibitiva es furidica.

como tal. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear. el carácter metafórico de esta expresión. 138 y SS. Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido. que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta típica. No el tipo (como figura conceptual). Ver BINDING. El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). sino el ordenanliento jurídico. sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo. la realización antijurídica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. 104 y SS. Es preciso tener presente. por tanto. sin embargo. u n orden valioso de la vida social. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO 1. y 248 y siguientes. muchas veces propugnada. KAUFMANN. Normen. A. con s u s normas y preceptos permisivos. La identificación. FISCI-IEIZ. en ENGISCH. H. Norrnentheorie. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO DESVALORATIVO. Es u n a figura puramente conceptual.namiento jurídico e n s u conjunto. 1. pues. La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. que: 1 . p. Festschrift. frecuentemente. sino sólo s u realización puede ser antijurídica. Resulta. o de la materia de la norma). 2. Por ello s e dice. ps. necesariamente a u n a grave confusión mental. 1. No hay tipos antijurídicos. del tipo y la antijuridicidad tendría que conducir. Antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde. 11.. Heclilswidrigkeil. JT. 46 y SS. ps. 407. El . ps.. Ver también B E L I N G .cor~ el orderzanzier~~o jurídico erl s u cortjunto (no sólo con una norma aislada).

puede decirse. repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. como mera contradicción erltrt la realización del tipo y las exigencias del derecho. Así. la acción. En este sentido. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico. sin embargo. Mieiltras que la antijuridicidad. Del mismo iodo. a lo sumo. u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. h a surgido la creencia errónea de que la antijuridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del mundo exterior) de la acción. Si se es consciente. constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anímicos (subjetivos). BGH (2) 24.juez podría. La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo". La antijuridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral. Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo". sino sólo civil (ver los arts. en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibición). la conducta tipica de un hombre. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil). es decir. 21. en cambio. pero no en el derecho penal. que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. por ejemplo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a materia de prohibición en el derecho civil (art. será también u n a materia de prohibición del derecho penal. 2. sin duda. Sólo si la perturbación de la posesión adopta la forma del apoderamiento y éste se realiza con ánimo de lucro. s u objeto. al recaer sobre la conducta típica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". En realidad la palabra "objetivo" está utilizada aquí en dos sentidos distintos. El objeto que es considerado antijurídico. 858 del Código Civil). los daños no dolosos no son u n a materia de prohibición penal. es. por ejemplo. p. . 3 . del carácter metafórico de la expresión.

La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico. son antijurídicas. pero no una materia de prohibición civil. pues. Existe. Todas las materias de prohibición. En algunos casos. La perturbación arbitraria de la posesión y los daños no dolosos son también antijurídicos. La antijuridicidad es un predicado. por ejemplo para la legítima defensa. reguladas en los diversos sectores del derecho. es. u n injusto penal específico. puede dar lugar a confusiones. en caso de s u realización. lo cual. La antijuridicidad. para todo el ordenamiento jurídico. e n cambio. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. La antijuridicidad es u n a pura relación (una contradicción entre dos miembros de u n a relación). y la tentativa del delito es también antijuridica para el derecho civil. algo sustancial: la conducta antijuridica misma. sin embargo. lo injusto un sustantivo. es decir. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico es. . La materia de prohibición es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. la misma en todo el derecho. en general. no es perjudicial. por ejemplo para el interdicto de retener. en cambio. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente. para el derecho penal.La tentativa de delito. sin embargo. en cambio. el hurto. u n a materia de prohibición penal. pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. sin duda. Lo injusto es la conducta antiju~ídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es también e n el otro. la tentativa de homicidio. lo injusto es. del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión).

v. Scinvi~ircicrri-. se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen. 10) no comprende el sentido de esta distinción. B E L I N otro más restringido: "el tipo del delito formulado con precisión por el derecho positivo" (L.MEZCER(L. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenían antes).tesis d e Bonn. 1906). Este último defecto lia queda- . 23) y lo convirtió en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) . para ella u n tipo penal de lo injusto. Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen. sin embargo. Es indiscutible que la perturbación arbitraria de la posesión (art. El concepto del tipo. 1957.. Mientras que antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de desglosó ~ de este tipo los caracteres del delito.Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig. Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland. La distinción de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa. V. 858 del Código Civil) es también antijurídica para el derecho penal y que no existe. K. p. La doctrina del tipo de BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos. antijurídica (2) y culpable (3). Spriestershach. también... que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Ver. 1960: ver. 1960. pues dice que con ella se crearía "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". antes desarrollado. BELING "ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinento subjetivo-anímico. Hlr<sci1. 8" ed.

a la opinión de que el tipo sea sólo la descripción. al qrre se añade únicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad. sino que contiene también preceptos perrnisivos.. La afirmación del carácter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas.ipicidad de u n a acción no se ha afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo. "el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p.IN(. de u11 acontecimiento fáctico. La fi-ase de BEI. Pero -y en esto tiene razón BELINGno implica todavia la antijuridicidad. ~ n á s . de la multitud de conductas h u m a n a s . La afirmación de la tipicidad siipone la constatación de la diferenciación valorativa de u n a acción para el derecho penal. Esta interpretación del concepto del tipo. desconoce s u función esencial. la realización de la materia tle la prohibición 110 es necesariamente antijuridica. atribuida a BELING.do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la acción. La constatación de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral. 147) h a dado pábulo. selecciona. . inherente al Estado de derecho. s u realización e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad ción. Dado que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (mandatos y prohibiciones). BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la constatación de la t. m á s bien. valorativamente indiferente. aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. incluso: dado que el tipo e s la descripción de la materia de la prohibición. sin embargo. pero nuiica "valorativamente ne11trales".

Esta función del tipo. antijuridicidad y culpabilidad). según ella. la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER.INC. por tanto. Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI. sólo hay u n a realización antijurídica del tipo y toda realización del tipo es antijurídica. con ello. idénticos. e n cambio. 63. 3" ed. respectivamente. las causas de justificación son circunstancias negativas del tipo. No es correcta. en la base para la constatación inequívoca de la antijuridicidad. El tipo no abarca más que la antijuridicidad. al mismo tiempo. la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica. independiente.ve la función independienk del t i - .. de la antijuridicidad de la conducta. p. de describir niaterialmente la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferenciación valorativa) y convertirla. a pesar de todos s u defectos.que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. 1. del tipo en el concepto trimemhre del delito es. p. de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho. materialmente. 97). tlestri. 9" ed. elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son. la constatación ineqiiívoca. Al describir. Tipo y antijuridicidad. mal orientada.. Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica. previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad. realización del tipo e injusto.. le asegura la posición de u n elemento independiente del delito. condicionados históricamente.La significación material. y LISZT (tipicidad. hace posible mediante el juego de la prohibición y el precepto permisivo.IN(. MEZGER. El tipo es. la conducta relevante para el derecho penal. Allgenieine Strafi-echtslel-rre. del tipo "desvalorizado" d e BEI. la antijuridicidad "tipificada" (SAUER.

ZP:L. ps. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad. elemento del tipo con indiferencia . Ver también N A G I . 210 y siguientes. 111. J Z 55. por lo menos. No acli~iite. más bien. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad. no concibe las causas de justificación como circuristancias negativas del tipo. Z 67..ps. 67. Ahora bien. la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibién la tipicidad de la conducta. nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN.. A diferencia de SAUER y MEZGER. WEI. sino al contrario. ~G :~ S. el tercer elemeiito del delito. mediante ]a descripción de la condiicta prohibida. ps. p. Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2. que el tipo sea la descripción n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que sea. sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificación. 37 y ss. dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificación e s sólo posible.W. Este 110 puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis- t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl. 49. 16 y SS. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realizadel tipo.). bargo.'O. con esta función. GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria. junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. la tipicidad de u n a condiicta ción ar~tljurídica sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl. SI se conoce antes. la tipicidad d e la condiicta.Str.

r~c. jurídica. sin duda. NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI. el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibición. sino tambien. 23). apenas. que ~nediaiztes u definición como materia de la pro/ribiciórl. tipos "abiertos". La medida de la diferenciación. reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~eníarios del tipo. la niatcrin de la prohibición. L a interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihicióri jurídica supone. la "materia de la prohibición" es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". Existen también. sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada más. del tipo. Si las palabras tienen un sentido objetivo. la descripción n-rutcr-iul de la conducta proliibida. es decir. A la iilterpretación del tipo c o ~ n o materia de la prohibición. que no puede ser decisivo para la significación material del tipo en la estructura del delito (p. Un reproche infi~ndado. El tipo no s e agota. al rnisino tiempo. de si. Pero el tipo no es sólo la materia de la prohibición. no puede ser. que aquí s e sustenta. y este criterio rector tiene que permitir. La actitud de GALLAS obedece también a la oposición al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. en la des-cripción legal de la materia de la prohibición. evidentemente. expresada con claridad.L>ASno sólo los delitos impropios de omisión." (p. sino . al menos. seria sólo u n principio formal. propia del Estado de derecho. sin duda v en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-). coino vimos antes.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1. de acuerdo con iin determinado criterio. 25). o hasta qué punto. que represent. A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con GA~. le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS. una caracterización n~ater-ial de la conducta típica y no sólo s u relevancia jurídica (difereiicia valorativa). que tienen que ser conipletados por el juez.Puesto que la diferenciación valorativa.82 El.

también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relación de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún punto de apoyo objetivo para la averiguación de la conducta típica por el juez. Precisamente porque es así, s e plantea el difícil problema de la determinación legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo, formales, no son objeto de la debida atención en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiración meramente "formal" la búsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibición, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibición. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relación de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la única razón de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia será puesta de manifiesto más adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto
" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima (9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto se quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, "normal", de la vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lea d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. histórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica. e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la rectificación de q u e la adecuación social e s también importante p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl tráfico.

de s u empeño (ver KAUFMANN. 38. s u conducta no sería socialmente adecuada.sión de u n bien jurídico. de modo que. MAYER. al que quiere y puede llevarla a cabo. 200). en contra de mi opinión e n Z 58. 5 19). 294 de la Ley de sociedades anónimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. aiinclue luego resulten ruinosos. sin faltar a la verdad. e n los tipos del art. Naturalmente.. no están comprendidos por ello. 354). En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelación de Munich declaró que la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conducta antijurídica ("Seufferts Archiv". s i el sobrino tuviera noticia. DStR embarazo (ver H. 2 12. ferroviario o aéreo e s u n a conducta socialmente adecuada. p. l a ed. la participación en el moderno tráfico motorizado. socialmente adecuado y no constituirá u n a acción típica de homicidio. Será. Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestión ordenada. no hace desistir de u n a acción de salvamento el que llama la atención. 14. aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intención de producir s u muerte mediante u n a agravación de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch. p. 109. del que es heredero. u n sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si anima a s u tío. con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte. por ejemplo. de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de él. . 266 del Codigo Penal. Asimismo. sobre la profundidad y la frialdad del agua. incluso. por casualidad. Y al contrario.

152. que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro -cogi~osciblepor el cónyuge. Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico inotorizado. jurídicamente a llevar vida conyugal. 268 y 19. Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepción actual de la libertad personal. 152). sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de acción social.) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertiría. la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo. del art. el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada.de que el otro cónyuge se suicide (BGH 7 . e n una especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH. Por ello. las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad. la conducta de servir bebidas alcohóli- .Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. Por ello. de los arts. 284 y SS. "Si el camarero (. pero de la infracción de este deber se derivan sólo consecuencias para la existencia del matrimonio. las de libertad irrelevantes del al-t. b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"). 223. . 331.no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea fácil.. . etcétera. 268). 239. en virtud del deber de garante. el jugar cantidades. a) Marido y mujer están obligados. e n la Inayor parte de los casos. sin duda. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7. 19.

: ver. 240. Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c. incluso. en atención al tipo desgraciado del art.onceptos. 1960. Por esto qiiedan también excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b s u m i d a s en ellos. pesa sobre la teoría cle la aclecuación social desde el principio.516. es decir. el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la protección de la colectividad y del cliente (BGH. Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z 58. sin diida. coino consecuencia de ella. de tina autor-izació~i para realizar acciones típicas.cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesión a u n cuando.). pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial. La distinción insiificiente entre la adeciiación social v las caiisas de jiistificación. segíin s u tenor literal. J Z 60. 178 con nota de WELZEI. Kar-lsrulie. también. cit. Z 74. 78) sobre todo en poli-mica coii S(.incliii e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí despiiés (cle la 4" a la 8" ed. Como ámbito riorn~al de libertad de acción social s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "libertad" de acción. La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de la libertacl de acción social. socialinente inadecuadas. Hirist i r . lug. 259). de 11ii Maniial). 527) -y a pesar de la distinción de principio entre ella y las caiisas de justificación (p. 369) aclararon los c. que les sirve de base y es silpuesto (tácitamente) por ellos. Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. Sólo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado. se produzca la lesión de iin bien jiiridico.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72. como una caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario. un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable". u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11.

sin enil~argo. ideas muy confusas en la doctrina. del "menoscabo insignificante" sólo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesión sociuln~errtcirrelevante). en cambio.valora. utilizado por él. Sobre esto existen. En caso de que concurran. Las normas prohibitivas se ven interferidas. por ejeniplo. porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificación como "caracteres negativos del tipo". la aLitoayuda. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificación". Las causas de justificación no excluyen. la legitirna defensa. la realización del tipo. en ciertos casos. objetiva y subjetivaniente. ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la función y la importancia Sundamental de la adecuación social: el mismo concepto. sin embargo. La tipicidad y la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. La infracción de la norma es la coritradicción de la realización del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). de modo . que impiden que la norma jurídica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican. por consiguieiite. Pero no es idéntica a ella. La antijuridicidad es. etcétera. la conducta típica de u n a norma prohibitiva. sino solamente s u antijuridicidad. la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto. por ello. iio sil Si el autor ha 1-ealizado. la realización del tipo no es antijuridica. la tipicidad de u n a conducta. h a a c tuado de modo contrario a la norma. por preceptos permisivos. el consentimiento del ofendido. como vimos.

Es indiferent.no sólo la antijuridicidad. 284 y S S . etc. necesariame& la realización del tipo de la prohibición y se refiere a él. 11s.no s e convertiría e n u n carácter "negativo" del tipo.. por tanto. sino la antijuridicidad de sil realización. sin embargo.. SCHRODER. sobre esto. Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposición penal. el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo. la opinión de MEZC. en qué lugar de la ley esté regulada una causa de justificación. Sólo la acción de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibición. sino también el tipo (por consiguiente. Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie. LK art.Z 67. de la legitima defensa) no afecta.)". la legítima defensa no excluye dicha materia. Del mismo modo. 2 12 -"el que matare a u n hombre. ) . o elimina. 20 y SS. 178. . excepto en caso de legítima defensa (.s u antijiiridicidad. 59. 208 y siguientes.ER.. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro. No es correcta. WELZEL. sino que excluye -por determinadas razones. la materia cle la prohibición). al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u realización. Z 65. Aun cuando la legítima defensa estuviese incluida en el art.e. La conciirrencia de la causa de justificación (por ejemplo.que s u concurrencia debe excluir. y otros.1 3 y SS. puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!). en los juegos ilicitos (arts. a este respecto. que consideran que el tipo es u n a figura estilística casual. El precepto permisivo (causa de jiistificación) presupone. sino iina causa de justificación (aunque esté mencionado en la misma disposición legal). sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitación de la pasión del juego y en la explotación de dicha pasión. . 1 1 . ps. . Ver.

por ejemplo. la relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser invertida. u n a parte de la materia de la prohibición del art. 237 (rapto "sin consentimiento de los padres"). con mucho. WELZEL. 212. al de las antijurídicas. Estas últimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibición. en las detenciones) el número de las detenciones jurídicas excede. coino las que contienen. Z 67. Esto no lo advierte v. En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificación. 208 (a diferencia del art. no es. es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena. 205).. 208 (duelo "sin padrinos") y el art. e interpretar esta última como una relación de regla-excepción. los arts. Pero en miichos casos (por ejemplo.. . en cambio. La conducta "norinal". que puede ser sólo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. 3 7 . 136 y SS. o del art. La relación entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha de ser entendida también sólo de u n inodo normativo v no estadístico.Las causas de justificación no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo. La legítima defensa. WEBEII. El derecho penal es u n a materia normativa y no estadística. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepción consiste en que se parte de u n a falsa relación. 208 y siguientes. sino sólo la antijuridicidad de s u realización. sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificación (precepto permisivo). J Z 55. Los elementos de la relación no son tipo-causa tle justificación. Mezger-Festscl-rr. no excluye tampoco dicha materia. puesto que la regla (el tipo) representa estadísticamente la excepción y la excepción (la causa de justificación) la regla. 237. Armin KAUI-M A N N . sobre ello.ps. de ningún modo imaginable. constituyen la inateria de la prohibición especial del art.

. Dereclio perial. 101. De acuerdo con e s t a interpretación. y Fenn~ixSAMA. 1949. q u e d a excluida no sólo la antijuridicidad. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación. Normentheorie. q u e d a Código. Rechtswidriglceit. A. 325 y SS. 4 6 y SS. KAUFMANN. 268 y SS. 8" (legitima defensa. ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificación del a r t . Z 67. B I N D I N G FISCHER. si concurre iina cai. .). ps.. H. 37 y SS. ANTON Comentarios al general". ps. 208 y siguientes''. 191 1. Código Per-ial. s e aplica u n a circunstancia atenuante. si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir- . estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales. ps. En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t . La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación resONKCA.. ps. "Parte pectiva (ver. De acuerdo con ella. ps.isa de justificación. ps. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurídicamente irrelevante. Norr?ten. 257 y 286.). que desconocía la significación independiente de las autorizaciones. WEI'ZEL. 9". ps. 1. La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significación que la falta de u n carácter del tipo: ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí reducida al absurdo. etc. de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo.La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significación independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la antigua teoría de los imperativos. 104 y SS. 1. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. Ver. l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Código Penal. sobre ello. y 209. J Z 55. por ejemplo.

tipos cer-rudos y abiertos a) De la relación. cuanclo el error fuera vencible. oficio o cargo.. Código Perla1 explicado. 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva. Madrid. En ese caso habría que aplicar el a r t . e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa. 1 8 7 0 .VAIIEZ. de la tipicidad. p. ps. 2" ecl.. y VIAIIA. Código Perra1 rerorn-iado de 1870.. 64-65. se c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación. 525 y SS.. antes descrita. 388 y SS. 13s. 1856. y 11. 1. por ejeiiiplo. 1. 3 0 de mayo de 1935. 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t .. Lo niisnio h a sucedido e n algúii caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio legítinio d e u n dc. El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado. u n a circunstancia atenuante. . C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i. n o quedolosa -como seria obligado. ps. y 111. 1. 11 1 y ss. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad. 6 2 8 y siguientes. del núiuero 11 del a r t . 1 8 9 0 . Eri algunas sentencias (ver. N o parece q u e éste s e a el espíritu d e l a ley. Pncii~co. 80: Gnorz~ru).recho. 1. de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. ps. c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresión ilegítima. p s . 186 y S S . contradicción con la norma y la antijuridicidad. 1 8 9 9 . las de 1 4 d e abril cl? 1887.2. 1 9 5 y SS. y 111. 1848. ps. y VIII. Coi~ieillal-ios a l Código Pei~al. El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciación d e la exiniente incompleta.:ZURIGA.. 11s. y III. 3 0 3 y SS. ps. e n la intensidad d e la reacción. 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . concordado y cornerilado. 9". En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusión a dicha posibilidad: ver. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t . o de exceso por error. p s .428-9: VIZMANOS Y ÁI. 1890. la necesidad de la defensa -anibos esenciales-. 1. 8" . 565. El Código Perzul d e 1870. G r a n a d a . o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-. por ejemplo. 5 6 5 . 1848.

N o me e s posil~lc. la acción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo. como. la averiguación de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados".~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. Dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo. Este mélodo es aplicable también en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados". En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc.fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s . tal como está descrito en la ley.riado la cxiiric-ntc. llevar a cabo iin estudio d c lege.clu' s e daba11 los si. la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatación de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo (causa de justificación). Este tipo. por ejemplo. . "cuidado necesario en el tráfico"). en la coacción del art. la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada. se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva. nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente ía criri. Una vez comprobada la realización ciel tipo. En esta disposición se describe como acción típica (entre otras).stos o-jcti\ws.iiaturaliiiente. Una vez h e c l ~ oesto. s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. sólo que aquí el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posición de garante". b) La situación es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo. comprende las acciones más corrientes - (sinterici:~ 9 / 1 / 1899).sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic.deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la antijuridicidad. 240.

lo qut. G . 19551. Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. N i ~ u ~ n s c l . ~ Ecit.. pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qiié acciones se hace referencia. ps. 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. 282 y S S . B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57.parte d c la "materia d e la pi-ohihición". Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del a r t . 240 -según el cual. . 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie. 1959: y BOXIN. El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . O. I I N N . 10 1 . N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~ \Zii:i:zr:l. r~~~. L. sobre esto. . aunclue el tipo esté a q u í m á s perliig.. 2 5 3 (chantaje). N. u n a actitud critica: 1 Iir<scr~. en parte. La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc. 639. qiie n o piledeii Sol-mal. 257. Kuxr:ru-. Ver. 2 7 6 y SS. d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie esté prohibido. % 67. la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido.contiene sólo iin juicio valorativo ("reprochable"). : adoptan.).r r i i VI. ps. 1 ) s .d e la vida cotidiana. . filado (sobre ello. Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri. 28 1 y S S .

I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0 DE LOS TIPOS DO1. era fácil que s u r giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal. La dogmática del derecho penal intentó com- prender.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 5 1. según opinión admitida. como u n mero proceso causal externo. completamente . exclusivamenle. A lo injusto debían pertenecer. Esta separación se vio a u n apoyada dogmáticamente por la coiifiisión existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad.OSOS E N LA DOGMÁTICA 1 . del contenido subjetivo de la voluntad. externos. E v o ~ u c r ó DEL ~ CONCEI>. u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general). partiencio de la distinción: "objetivo-subjetivo". los caracteres objetivos. primero. Dado que la antijuridicidad es. que separaba tajantemente la acción. de este modo s e incluyó todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad. de la acción. mientras que los elementos subjetivos. debían constituir la "culpabilidad". pero en el sentido. animicos. el concepto de lo injusto.

do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo. la culpabilidad aparecía. por . sin la tendencia subjetiva de la voliintad. en absoluto.sino que está también constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. que anima el acontecer externo':'.~isos deslionestos ( a r t .OS '' . revela aíin nias claramente que la acción típica no puede ser coinprendicla. como la relación subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. Se a~l\~irtió que e 1 1 tnuchos tipos.frente a la perttirbación arbitraria de la posesión. la iritcncióii dr. 457).r:r:z Musoz. prohibida en el derecho civil. 2. n o t a s a la tradiicción del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii. de lo externo y lo interno. 1. 4 4 0 ) . al contrario.illc. aparentemente tan clara. materialmente. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t .iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi. en el delito de apropiación indebida. 1. J3or)i:ic. L a doctrina de los elt. la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto. rnti-r otros.I. el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t . 5 1 4 ) y robo [ a r t . ps. 497 y l a s miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. La "apropiación.qo IJciial ispaiíol.(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior. 5 0 0 ) . Lo injusto especifico del hurto [art. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separaciók. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo. 242).os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt. el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11. Ver. no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena. 4 3 0 ) . la tendencia \.oliiptuosa r n el drlito de al.jeii~l'lo. 357-358 y 388: AN.iurias (al-t.tlil'ci-<. 1955. y en la asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad. como lesión o peligro de iin bien jurídico. lo objetivo y lo subjetivo. sino que sólo el áninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto.

El dolo es. en la tentativa. se advirtió. ps. En efecto. 11s. ONEC:/\. u n a tentativa de lesiones corporales. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal". "Parte ge~leral". adeniás.Iios~i. sin duda alguna.. de la concepció~-i puramente "objetiva" de lo injusto. por ello. 1961. 57 y S S . o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. 2 9 0 . 0 N y l O N J O l O llI. no es posible saber qué tipo es el que concurre. 43) el dolo es uno de ellos. 1. 179-180: Cursi. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA. segí~n cuál sea el dolo del autor. es decir. 1. Al examinar los tipos penales.ON. Dereclio perra1 español. 296 y siguientes. 1956. "Partc genei-al". Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis inédita). sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. 1954. Cr-rt~zo. 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan. este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato. sin atender a la resolución de voluntad del autor. corporal)" (MEZGER.llOS 0 0 S 0 $313 Con este descubrimiento se había abierto iina grieta profunda en el sistema anterior. La ley 1 1 del delito. 1. El dolo es ya. y J u a n DEI. ps.o CAI. : Di-1.12" ed. sin embargo.. . 1957. 368). ps.l l e - . que en la tentativa (art. 3 . Llereclio perla1 1. ps. a la opinión dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto. que pasa junto a otro. Iler-cclio pei-iul.. sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva. sólo "excepciones de la regla". Esta grieta no indujo. un elemento del tipo. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa". por ello. segíin la doctrina dominante. 7 1 6 y S S . ps. Valladolid. Kos~i. l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . Si alguien hace u n disparo. 1960.1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol. 1949. en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto..r. 2" ed. Madrid. p. desde iin punto de vista puramente "objetivo".1 .

NJW 54. el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar. Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire. o en el art. T. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco. en el tipo. 1957. 3 1 y SS. de la posesión. sino sólo en u n a acción final de apoderamiento. 1960. U n ánimo de lucro no puede darse en u n a lesión causal. 1. Sólo así es posible insertar. p.. FUI~UIIA.y Corir>or3~. ciega. p. 38. sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo.La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo niás allá clue la opinión dominante. 246). 226). el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. En ambos casos se llega. 2 12). p. 1. Z 67. con sentido y sin dificultad. de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. en relación con el 186. 1837: HOCICI:I~MANN. 297. M~urucri.8 0 . . Ver Weizi. 262 (en relación con el art.:LIUS. en relación con el 224). 187. además. 7 9 . Z 7 1 . A. GALIAS. pues. 182 y SS. los elementos subjetivos de lo injusto. 15 1.. ps. 13. de que el dolo no es sólo u n elemento de la culpabilidad. tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. ZII'PI.rs. ps. 225. o el del homicidio culposo.. S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen. también BGH. ps.que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la tentativa. además. a la conclusión. Un ánimo de r-eclioperial espariol.

Cj 111. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en el delito consumado. LK ( 8 ) . según estas palabras. Incurre. cuando escribe. como.y si la acción típica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie. 2) 15. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad 15 .lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesión puramente causal de u n bien jurídico. ¿Qué función h a de cumplir el dolo. a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. al hecho objetivo. lo es. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado. que ha expuesto varias veces. en la diferencia entre los arts. Tanto el1 la tentativa como en la consumación. por ello. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión contraria. 212 a la muerte causada y. que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap. por consiguiente. 14).p. por necesidad lógica. El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que la resolución delictiva. No cabe deci -. a la acción típica. no al dolo.al tipo de la acción. 212? Según la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto. sobre todo sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a la consumación es "completamente arbitraria". en cambio. La doctrina dominante s e ve también obligada.al "tipo de acción" -por consiguiente. desde luego. allí existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial". por ejemplo en el art. donde según la ley decide lo 'subjetivo'. 212 y 226 del Código Penal. en el art. por ejemplo. en contradicciones. según Mr:zc~rz. según la segunda. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. En el mundo de la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alterada por el legislador. así. es u n argumento metodológico. En cambio. 1.el dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". la resolución delictiva pertenece.

pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n.rscr-r (RittlerFc. 1 8 5 del Código Penal :ileiiián pertenecen a este grupo. inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la acción (M~:zc~:n.El intento de salvación realizado por E~<. ps.r-13. 174.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio de l a tentativa.ps. 1957. q u e conservan dicho carácter d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo. Existen. La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. s ~ g í i r lMKZC. Esto sucede. 8 9 .Kor-nrlzeiitui-. M~:zcisriy LANCE llegan a a .stschr{ft. por ejeniplo. e n los delitos de intención. J Z . e11 caxlibio. La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipación de la protección del derecho. 8" ed. e s decir.. 1952.. Leipziger I<orrinzentar. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt. pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia. JT-Festschr. 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung. 6 7 5 ) . e n el hurto. 436).9 0 y Ixipziger. 8" cd. de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b jcti\. 1956. Rittler-Festsclir. ps. 1. al inisrrio tiempo. 1958. El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la acción. p. Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad. s i g ú n Mi:zc.)-al decir sin enibargo.. Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resolucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo. 1. p. p s . El á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa.[CII y LRNGE. elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". 436 y SS. ii f inar que gran partt. e n la consuiilacióii (ver ENGISCI~. Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto. u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. no me parece aclniisible ?n los terniinos I > L I C ~ recaer. Str-afi-echl. ~ . siii e111f~argo. segúri MEZCEII y I.nxc~:. p. 298-99). La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . p. Fesischr-iii Deutscher Juristentag.

e n cambio. pero no r n cl delito consumado. segiin Mi-zc. sino lógico-objetiva. e n cambio. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la .rminacla clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc. El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían. El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. ps. ) . E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripción de lo injiisto punible. pcor no del h u r t o consuniado. El clerecho seria libre. p u e s .1 iin criterio rector.sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad. por ejeniplo.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. La resolución delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli- . por ello. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto. La punición d e la tentativa sOlo tienc sentido. La pena de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p ción ~ r r s o n a l de lo injusto. Dc lo conIr-ario. ps. coriio niera lesión o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. El clolo (sobre el intento d c Mr:zc.qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo Iorrnulados por Mi-zci:i<.~:i<. N o c s posible. Una vez adoptado por i. e s decir u n a concepción detc.~:i? de distinguir la resolución clelictiva y el dolo. Iiabi-a clc. 57 y s s . tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial español. 6 1 y 6 6 ) .lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción. Imr -j?mplo. vt1r mi artículo a n t e s citado. dentro de u n a concepción clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y el desvalor del resultado. el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria pul-aniente lógica.iicialt. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumación. La re~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto. Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá de recari. e n c1 delito consumado. q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad.

incliiso. pero no en el clclito consui-iiaclo. 26-27 y 30-31.J Z 58. Si el juicio desvalorativo dc. injustas (ver. por tanto. nota 7). Las coritradiccioncs lógico-ol?jctivas soii. la ciencia del derccl-io. por toda conducta dolosa. cit. cl derecho incurriría en u n a contradicción lógico-objetiva. sin embargo. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad. ps. De a h í s e deduce que sólo el concepto de la acción finalista y no el conceptos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et .e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto. p.Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. Estas coritrac1iccioiic."es infringida. el sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto.ISCH va m á s allá. ps. . ische Problen~ der''NCL~LLIdel. como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya.la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa. al iiiisi-rio tie~iipo. por ello. sino taiiibién al del clclito consuinado. coritradicciones c11 la valoración jurídica. tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-i de ciiidado.s soii contrarias a la justicia. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. por faltar el desvalor del resultado. En cuailto el mismo EN(.Saclie". e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo. 336. (lug.). tanto si s e t r a t a de la mera tentativa.. ps. pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y. 61 y SS. El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente. 437). en realidad. material.pres u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepción ur~itai-ia. de lo injusto penal (así ya Now~riowsrtr.

r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt. e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'. El razonaniicnto clr \Vi.to de la acción caiisal. p s 301 y 5s. Son validos. ciiyo carácter cle elemento configurador objetivo de la acción había piiesto clc manifiesto la doctrina de la acción finalista. E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación. pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. separata del "Anuario de Derecho Penal". 6 6 y siguieiltes.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl.. 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr. puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto. En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14).). El clolo.a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . por tanto.r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría del delito. para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial.zi:i. i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español . 1961. no cliiyda excluido el dolo. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal ( . 8" (ver la nota 12). y Una nueva cortcepciór~ del clelito. 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva. Sobre las objeciones.i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. l . lo i r i justo. los clclitos clolosos 111 . por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). Si el autor cree erróneainentr qut. e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. ps. O 1 y SS. 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t . considera también recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. fundamentalmente terminológicas. ps.a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad. Coi.:i. ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. 11s.

por la intención y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito. sin violentar el tenor literal del precepto. por otra parte. (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~.. Esta últiina estaría integrada. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención -ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo.). 565 no es posible.Qué sentido tendría en este ulti~iio caso la exigencia dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición c~ilpable tendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. cepción del delito. 5 6 5 ( o en el nuiii. ps. de base legal. que cl Icgislador ~itilizó los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i" . 3" del a r t . "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". ps. según él. en el misino art. 600) está recortado para la culpa eri senticlo propio. La jetivamente clel~ido) inclusión de la llainada culpa jurídica en el art..1 art. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII. Corii)ori~ pretende distinguir. 565 (como el núni. E s t a distinción del dolo y de la iiialicia carece. ps. Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho doloso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibición. y 130 y SS. Lo injusto no s e agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). sin embargo. ¿. 586 y el art. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. no será posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infracción de reglamciitos. 668-669). o el art.. a ini juicio. 91 y SS. 3". notas a la traducción del Tratado del 1. desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol. ps. 586 eri los delit«s contra las personas. fasc.1.y el térinirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. 307 y SS. 8 del a r t . 8" coi110 sinóniino de dolo. 1962. e s clecir la culpa de hecho. 600 en cl delito de daños) según la medida d c la reprocliabilidacl. 3" del a r t . el dolo y la riialicia. Todo r. 6 9 y SS.

la actitud en que conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia decía. La malicia de qué allí se habla era la intención y no podría ser otra cosa. No s e acogió.tenido de la persona del autor. será castigado sin distinción alguna con arreglo a este Código. . ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil. LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o extranjero que dentro del territorio de las Españas comete alg ú n delito o culpa. 11 del Proyecto: "Sin embargo. Pero bien mirado el punto. que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella. P~ciiilco contenía según él -en s u primer párrafo. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. pero en ningún caso s e adinitir á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versión o conspiración del extranjero contra la Constituci. 2" ed. l o . 8 1). podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho reglamento.. l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena (. En el Código Penal de 1822 s e utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso [el a r t . ordenanza reglamento particular de este reino. pero sin malicia. lo que é s t ~ Código Perial concordado L/ cor-nenlado. que de la antijuridicidad. . p. incluso. p. 1. no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito o culpa que hubiere cometido. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias".)". en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art.. añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. sino u n a inera contravención de ley.ón política de la inonarquia". y e n el art. cit. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo.la definición del delito doloso: "La intención. 1856. "El Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea. coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación de los principios de justicia reconocidos generalinente. 2" s e definían "las culpas": "Comete culpa el que libremente. lo que el Código de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia. 74). al comentar el art. . si algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a . En el art. no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob.

tutores. 60. En la mayor parte de los delitos es. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. que acabamos de rechazar. 223). Lo injusto de u n mismo hecho puede tener. por ello. los deberes que le obligaban a este respecto. Lo injusto e s injusto d e la accióri referido al autor. antijurídico: la comisión antijiiridica del hecho en autoría mediata por medio cle un instriimento que actúa jurídicamente. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico). 53. d e acuerdo con el a r t . 340) que para el que no lo es (art. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla del párrafo 1" del a r t . e s injusto personal. El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser. sin duda. 2. 445 del Código Penal español. la importante regla del párrafo 2" del art. l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u tor. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo. para el otro. en cambio. maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad serán castigados coiiio autores según el art. servirán p a r a agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran". . 50 se basa en la idea de lo injusto personal". A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les aplic a r á . La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobación d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado. junto con otro individuo que no e s fiincionario. La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de u n bien juridico. e n caii-ibio. todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. esen" Los ascendientes. diversa gravedad para los diferentes codelincuentes.lo cometió. son más punibles para el funcionario (art.

que carece de indepeiiclencia.sólo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a acción personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c ción). El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la acción. El desvalor. e n la tentativa inidónea". El clc. de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro). 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado.sualor. nunca eii el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art. La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tien. 3" y párrafo 2" del art.dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento. u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán.cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico. por ejemplo. En n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene. s i n embargo. '"ste e s también el caso del Código Penal español.personal de la acción e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. . 52). pero sólo colno elemento parcial de la acción personalmente antijurídica. qut: castiga la tentativa inidbnea (art.

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS Ver EXN[CI<. En este punto interviene el ordenamiento jurídico y ordena que en la realización de toda acción que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesión de iin bien Jurídico. 1951 : J Z 56. se observe "el cuidado necesario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias. 19 10. E N cisci 1 . sino al final o desenlace). en la tlivergencia enti-e la acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo . 457: Bor. del modo más conciso y acertado. mediante el adagio latino: Quidquid agis. El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. Vorstaz und fihrlassigkeit. prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente. selecciona los medios de la acción. Das Wesen der Fahrlassigkeit.Z 68. junto al fin o en s u lugar. 535 y siguientes. Nrr:s~. Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit. El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. nece sarios para la consecución de él. 1930. Los delitos culposos se basan también en que la acción humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin. Fir~alitat. por ello.u~.

los culposos son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión ciilposa está establecida expresamente e n la ley penal. . . A. . la accióri. del delito ciilposo consiste e n la niera lesión del bien jurídico (ver MEZ(. 314 para la inui-idación. 222 (del mismo inodo. delii~iitadora.dc. a . el párrafo 2" de los '" Vci. . el art. 1 . sohre todo. 4n e d .al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". el art. 5 11. 131). / L I I ~ . sobre el fundamento de la mei-ior extensión de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. Ver. A diferencia de los clelitos dolosos.) no puede dejar de atender a la acción que condiice al resultado". el art. para el derecho penal.realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfico. 1. 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl".EK. BGH 6. 45). o s e deduce claramente de la índole del delito de que s e irate (por ejemplo. En este sentido BGH (2) (salas reunidas). 309 para el incendio. "pues el juicio de la antijuridicidad (. e n el art. 330. Con ello se ha abandonado la concepción dominante hast a hora. VIII. 230 para las lesiones corporales. in . art. ~ i r o Las disposiciones penales niás importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre será castigado (. 24. 3 1. Consiste. . e n el desvaIor. de que el elemento esencial. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a significación restrictiva. .las notas 4 y 6.)". Ei.

en la situación concreta en que s e encuentra y después. de u n modo sumamente acertado. Una conducta responde al cuidado objetivo. con arreglo a u n criterio general. si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite. etc.i~lpn". en el tráfico. 12 1 y 347 para la evasión di: presos).. sino sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico". es decir. 276 del culposamente el que no observa Código Civil: "Actí~a el cuidado necesario en el tráfico". el cuidado que s e observe. 11. a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. Pues la muerte de i i r i hoinl)re. constatar si ésta era o no conforme al cuidado debido. El juez tiene que averiguar. tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados". de hecho. S u s tipos s o i ~por .K. pues.i. sino sólo por una "uccióri ciilposa". piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto. 222.irts. sino el qiie sea r-iecesurio. 1 Eri los delitos culposos la acción típica no esta "cl-/?nida e11 la ley". Para la detrrniinación de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor. tar-ripoco. mediante una comparación de esta conducta debida con la acción real. Ver. al-t.El concepto del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto objetivo y norrnativo. 147: Nnc. 1. V I ) B V. en el art. ello.Lis/i. para el autor. E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. cuál es el cuidado necesario en el tráfico.. en primer lugar. no puede ser causada poi-(. Este criterio está descrito. si coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[ . . no sirve de pauta.i:ic.

en virtud clel cngt-anaje de todo el tráfico. Por esta cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados.1~111111r 1111 coiidiictoi. I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de los deiiias. pues cle lo contrario tendría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito social.ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. L a participación en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. 12. 1 1 8 . sin embargo."concicn~iido y consciente de sil . 8 3 ) . se aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico". que aparece. El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina. El juicio de la adecuación queda absorbido. Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede . e n el concepto del cuidado objetivo. no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana. eii las senter~cias del derecho del tráfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid. o de "lo socialmente . sino casi a cada paso. El segiincio aspecto. p) No toda acción. por ejemplo.~d". la consideración de todos los efectos de u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente"). por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada.teligerite y pruderite eri la situación del autor. e n primer lugar. por ejemplo. o "cuidadoso". pues. (le la conducta "pr-t~dcnte". Para deter1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente". BGH 7. que según un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido. u) El concepto del cuidado objetivo comprende. En él se oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver. "concierizudo". e n este sentido.

a las que son inherentes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos peligros. 93: 13.or:c~i.responsabilidad". El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". además R G 71. ps. 83. En el proceso de concreción del concepto de cuidado s e pueden fijar también ciertos principios generales de carácter material: esto es. Desde los dos puntos de vista. en VRS 14. Fi. mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso. 80. numeros a s disposiciones de tráfico. Entre los últimos. el principio de confianza rige sólo para el que s e comporta correctamente en el tráfico. Según e1 BGI-1. OLG Neustadt. 206. 2056. 201. 73. por ejemplo. la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza". e s instructiva la sentencia. que "tienen por objeto la conducta correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4. que "son el resultado de . DR 41.-H~inuivc. Estas reglas pueden condensarse en auténticos preceptos jurídicos como. BGI-1 7. 8. del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos. Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales. puestos e n relación entre sí. 27 y siguientes. fundamental para el tráfico urbano y según el cual. S 1rassenuerke/~rsrecl~t. principios de experiencia sobre la vinculación de determinados peligros a ciertas formas de conducta. 55. el que participa e n el tráfico puede confiar e n que los demás s e comportan también correctamente. s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. 169. 200. 118. 9. . 12. 294. 385). 73. 1 1" e d . R G 70. los más conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones. en VRS 7. 71.

de la acción que realizaría un Iionibre inteligente y pruderite. pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado. 185). el principio de ¿acor-iJarua d a lugar a una importante concreción material del concepto del cuidado. por ello. e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevención de ellos. 12. BGH 4. por ello. basada en la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4. ni tampoco de las medidas policíacas de seguridad. con ello. al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m á s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el tráfico. dentro de ciertos límites.u n a previsión general de posibles peligros. sin embargo. sólo u n iridicio. Las reglas de tráfico pasan a cumplir. también. de si concurre o no uno de éstos. 7 8 ) . es sólo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido. 349: 7 3 . por ello. en el caso concreto. por medio de las reglas y principios generales de experiencia. De todos modos. de iin modo exhaustivo. u n a fun- . sino sólo por medio del principio metodológico. en la situación del autor. para la gran masa de casos siiililares o "típicos". el cuidado necesario en el tráfico) no puede ser deternlinado nunca. El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir. Por esta razón. e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56. la infracción de medidas polici&cas de seguridad. 370. 185. sin embargo. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos. Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. El hecho de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s . Siempre cabe la duda.

La determinación concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad. a. más que la observancia del cuidado necesario en el tráfico. si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5. la "coriducta correcta". en que los demás se corilporten también correctamente. o el cuidado necesario e n el tráfico. al contrario. De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se encuentra el autor y satisface con ello. adquiere u n a base firme para saber cómo debe comportarse. 82). el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la acción planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo.ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. 3. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el tráfico. si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en dirección contraria (BGH 13. 551). No es típica. in . El ordenamiento jurídico no puede exigir. cómo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7.fine). a nadie.la gravedad de lo injusto (ver cap. . toda acción que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es típica. todo el que participa en el tráfico. 1. 118). es la omisión de la acción. toda acción que corresponda al cuidado necesario en el tráfico. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado. en el sentido de los delitos culposos. 3 111. para él.La acción real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico. el cuidado necesario en el tráfico. el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla. pues . el cuidado necesario en el tráfico se diferencia según la capacidad del autor. Por ejemplo.

. 28: t-Iir~scrr.r~r. con razón. 208 y SS.. 134. lug. Mezger-Feslschr. es posible el estado de necesidad. 301. ScIi~~ldrecIil. 4" ed. entre tanto.. Gemeines Deutsches Strafrecht. 78 y SS. ps. H. cit. SchuZd und Verantworlung. ps.:srs.. J Z 58.. Se h a adherido. GALLAS. pero no la legítima defensa (discutido. Sireik ~cndSlrafiechl. VRS. Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico. M A Y E I ~ 140. Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción.. condenaría a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER. aunque con la desviación de concebir la conducta correcta en el tráfico como u n a causa de justificación. v. 14. ante todo. Ver ENGISCII. 308. Nir. p. fundamentalmente. 344 y SS. Fiscire~<.. Festscfir.. a esta opinión el Tribur~al Federal [BGH (2)24. 11. LAJ<P:NZ. M~urwcir. Igualmente en el derecho civil: v. 457: HICNKKL. 282. . Si s e produce la lesión de u n bien jurídico como consecuencia de u n a acción de este tipo. CAEMMERER. ps.) ps. 1. 335 y SS.: contra STOLI. de u n modo semejante. 14. s e tratará de "una desgracia pero no de u n injusto". 360. ver mi Manual. A. Z 58. producida por u n a acción conforme al cuidado objetivo. 1 15 y SS. nota JT122..:.. 83 y SS. lug.. 137. Z 67.19 1 1 . ps.. Finalitat. F u r t u u ~ . WERI. NIKSI. p. Z 67. 11. 42: Bor. 3 17).R. WELZI~I. Neues Bild ( l a ed. Segí~n la concepción aquí desarrollada y que se h a convertido. 11. 126 y SS. 7 1 y SS. de lo contrario tendría que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles. 2 1..Z 71. Recl~iswidrigkeil. 30. Gr. p. CAEMMI:IIP:R. Neg. EnilNipperdey. 558 y SS. 11. v. Vorsalz und Fahrlassigkeii. ps. J Z 56. cit.118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI. Taiheslandsnierkrnale. e n opinión dominante. 19 y ss. p. ps. p. 107. 195 1. ps. l c).. Cap. la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto .. en contra.

196 1.n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1. VIII. la función inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué conducta está mandada. 1962. el eleinento clecisivo de lo injusto. Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de la acción causal. en u n a situación determinada".I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ". de hasta qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto.~. ver cap.I:N:\I. permitida o prohibida. A. 1)s.Aiici. que le sirve de base. cumple en el concepto del delito culposo. 1. se plantea el problema d e la c~ilpabilidad. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial". .. independiente del problema y de la culpabilidad.fine). p s .. tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad.de los delitos c u l p o ~ o s ~ Sólo ~ . 129). 76-77 y 8 0 . 2. 5 111.:itr-zo.6 8 . ir1 . ps.El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teoría del clelito. es decir. ti(. junto a la acción típica y como otro carácter del tipo. y CILI!II. El 1-esultado: la lesión o el peligro del bier-ijurídico Al tipo de los delitos culposos pertenece también.il". una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado.Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol. La constatación de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad. coino destaca v.. E R cit. "I. p.r-c~clioI>vn. I)c.. 2" EII España conci11c. ocasionado por ella). 5 1.~i-io . Dado que ésta ve en el resultado y no en la acción. con las consecuencias que s e expusieron en cap. C ~ M M E R(lug. 2. 64-65 y 68: Corci)ou. 5 6 7 .

la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. I. de la Jalta d c ohsc-.u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar. por ello. como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy. adicioricll. se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI. ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. El desvalor de la accióri. pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico.. con niiic1i. Al desvalor de la acción se añade aquí.i Si. cit.I-elcvancia para el der-ccllopenul. (lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción. coi110 tal. no responde al ciiitlatlo. I f\i C . Pues iina acción e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen. dcl tipo. 342).a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. Con él surge iin nuevo elemento. p.por s u Salta. 8 3 ) .. u n desvalor tlel resiiltado. Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' . Iiig. p. sin d u d a . del desvalor del resultado. pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo. ni dismiiiuii. cit.r-ucrriciadel . e n sri mayor parte. como delitos de lesió~i. lug. Se h a Iiablado.con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado. precisaniente.E ~ ( .a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe.ec~iencía.

como consecuencia de s u estado.LK (1944). 111. clocaí11a. pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello. citadas p01. tan de repente. se advierte que el paciente se habría i~iuerto también aunque le hubieran puesto la inyección indicada de novocaína. 1. El resultado causado tiene también sólo interés para el tipo si es la realización de la falta de observancia del cuidado debido. 551. OLG Sluttgart. NJW 59. que habría tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido. l . en la autopsia . 351. se le echa iin nino a la calzada. Lin médico emplea para la anestesia. BGH. La circunstancia de que el resultado se haya producido. que es iiiadeciiada y el paciente se muere. LK (8" ed. 284. la acción imprudente ha cuusado. i. Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG.sino la relación.): a un conductor. pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo.cuidado. Ver MEZGER. Los resultados que que- . cle la producción del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. VRS 5. art. 578 v SS. En estos casos. sin duda. BGH. que conduce iniprudentemente. 23 c. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido. En iina operación quiríirgica. 11.). pues el resiiltado se habría producido también aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. qiie no era objetivamente cognoscible por el rnédico. BGH 1 1 .EXNI:J<. exigida por el tipo. la lesión del bien jurídico. 5 8 3 . precisar-iiente. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen erróneamente el RG y NAGLER. Festgubc 1. en vez de novocaína. debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre. 59. Frank. en caso contrario se debe absolver.

lleva a cabo iii-ia acción peligrosa. como resultado de los tipos culposos. LM. Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión corporal.V. hacia la izquierda. lo mismo que A. Al esigirse ahora. cree u n peligro para los bienes jurídicos. que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad. n o 1. que la acción que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurídico.) y el art. según u n juicio objetivo. u n observador inteligente. BGH. además. art. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación del concepto tle peligro. 351: HENKEL. pAi-rafo 2" del Código Penal. OLG Celle. Ver los arts. de un bien jrir-íclico. h) Las leyes más modernas s e conforman. según s u concepto. s e habrá realizado únicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38. 62. pero no la muerte. cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo.sp~iés resiilte que no venía nadie por la pista c l i i c ocii1. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa. VRS 15. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St. Ida acción que infringe el cuidado debido tiene que ser ya. No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. surge u n nuevo concepto de peligro.0. puesto que e n el niomenlo de cortar la curva. 222. en lugar de u n a lesión.d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos. 3 16. pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante. 272. NJW 56. tiene que contar con los vehículos que pueden venir en dirección coiiti-aria. Ex post. 75). u n a acción qiie.aba A. con 1111 peligr-o. BGH 13. cuando todas las condiciones s e . cada vez inás. que no pueda ver la curva. 1451). 2 19. aiiiiqi~eclc. BGH 3.

sino en el inomento e n que el bien jurídico entra e n el radio de eficacia de la acción. difusión u oferta en venta (BGH 8.el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribución. e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuación. es el momento del coniienzo de la acción.han hecho cognoscibles. 133).iconteciniiento determinado y s e pregiinta. la acción de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en peligro. 10. e n la pista de A. 89. para saber si iina acción es peligrosa. El art. que tiene por base. 84 del Código Penal y los arts. si se encontraba realmente en la curva. en cambio. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto sólo en peligro. Versan sobre la publicacióii y dif~isión de escritos con u n contenido de alta traición y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos. El momento decisivo para la realización del juicio de adecuación. la lesión era segura o i i i l posible. Si s e pregunta. entonces se supone que el bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii . con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai ción o peligroso para la juventud. en relación con u n bien jurídico. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para la juventud. sin ei1-it~argo. . desde este momento. cuando éste realizó la inaniobra peligrosa. no la situación en el momento del comienzo de la acción. si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. En iiuestro caso. El cuidado exigido consiste aquí en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicación. contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. si ha sido p~iesto eri peligro.

442). 436 y S S . . 45 y S S . : Hiriscri. Sobre todo ello. 308. e . T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p. constituye u11 indicio de la antijuridicidad. nota 122. VRS 16. el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia.. ante todo: la legítirna defensa. 184).La realización de la acción típica y s u materialización en iina lesión o peligro de u n bien jurídico. el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. Ftrialitat. ps.T. 7. Ésta puede quedar excluida por las causas de justificación. : M~ui~~c A. Pueden encontrar aplicación. Neg. VRS. i r . vcr Nrr:si:. ps.

En esta doble relación. aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico. u n a relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social. sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. La antijuridicidad es. consiste el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl. el juicio . u n a doble relación: la acción del autor no es como exige el derecho. que es el que la convierte en delito. del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica. Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la acción no es como debía haber sido de acuer-do con el derecho. como vimos. como de u n a no dolosa. La culpabilidad contiene.u n nuevo elemento.LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO E1 concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa. sin tener en cuefita si el autor habría p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas. pues.

pero no u n a corporación 1 1 otro ente colectivo. (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le". aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma. por consiguiente). pero sólo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es". tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción).Y I »VOLLJNTAD: AL> LA C'IILPABILIDUD C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO 1. con la misma razón.desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. El autor habría podido adoptar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica -tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo. Toda culpabilidad es. Sólo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. responde u n a corporación por los tfelitos cometidos por s u s órganos. culpabilidad de la voluntad. en cor-i~paración con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear. como si no aplica la dirección final mínima exigidaiina resol~icióil de voluntad corzforme con L a nonna. por estar dotado de u n a voliintad. C ~ L I ~ A U I I . piies.piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo. U n problema distinto es el de si y hasta qué punto. . Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voliintad. el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. sólo esto puede serle computado como "mérito" reprochado como "ciilpabilidad". Y al ser sobre todo la voluntud de la acción. 5 11.

2 10: I > O V . E. 1. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I. 25 1 : J~~:sciir~:cri. a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. a la comunidad jurídica por s u conducta contraria al derecho.AN<. Al representarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap. DRiZ 51.isi. 540: Scirivi:iz.I-I. Por ello es falsa la antigua doctrina.al ordenamiento jurídico personificado por el legislador o el juez. 32: L. 2. % 7 0 .1%52.. 237. 15. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carácter metafórico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción misma del autor y no está situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la acción. mediante la palabra. La culpabilidad puede ser mayor o menor. de "reprochabilidacl". 3. no miiy bella estilisticamente. La esencia de la culpabilidad puede ser definid a . es más o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. 12. Verliur~dl~~r~geri des 40. 1958: va a ú n m á s lcjos.los arts.ii~i. iin concepto graduable. 1953: SC:IILII. BGFI 5.i. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto. .un'c. 5 11). La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la acción. Cap. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. 11. % 65.NS.:rjr:r{. pero no es la voliintad misma.V a . se denomina también. Wi. 261: IJRC. según lo importante que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla. del nlodo más exacto. la voluntad de la acción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor. 2.z.I:.. 245: 1ji. J L 54. 155. ver ini Manual. GA 54. 53.sc.iscii y 1 l. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs.. que repercute a ú n hoy muchas ve- . clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. Con arreglo a este criterio. muchas veces. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía actuar conforme a las normas.

es la voluntad de la acción. en el art. o (en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica.) del "probleina de la culpabilidad"). Un estado anímico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor. C:iilpabiliclad. en sentido estricto (la reprochabilidad). el estado animico descrito en el tipo subjetivo). Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la acción culpable. P. e n el sentido relevante para el derecho penal. en general. sin embargo. por ejemplo. como s u posible portadora. u n a determinada voluntad o u n a determinada acción. en cambio. 263 de la Ley procesal penal (St. Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la acción típica. se examina la reprochabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurídico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad. es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio. antijurídica y culpable.ces. O. [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anímico (por ejemplo. presupone. en este sentido amplio. La identificación de un estado anímico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje. como s u soporte específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a acción (típica. En el juicio de la culpabilidad. o como acción culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad). en particular (como u n a espe- . En este capítulo se trata. no sólo la voluntad de la acción. de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción. antijurídica. antijurídica) culpable (en este sentido se habla. antijurídica) puede ser culpable. La culpabiliclad. pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). sino también el dolo.

del reproche de la culpabilidad. En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la acción. EL DESARROLLO NORMATIVA DE DE LA C O N C E P C I ~ N LA CULPABILIDAD EN LA D. no son sólo elementos de la culpabilidad. sino sólo sobre si pertenece úr~icumer~te a la culpabilidad. 111. La poleinica entre la ~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la acción finalista no versa. es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos. A la culpabilidad.OGMÁTICA MODERNA La comprensión de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado . sólo lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser ciilpable. Este es el problema nuevo y específico de la culpabilidad dentro del concepto del delito. en el derecho penal. aiinclue todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad). Por ello. la voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora del reproche de la culpabilidad. sólo ella puede ser portaclora. No obstante. sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador).es ya ar-ites u n elemento de la acción.cie de la voluntacl de la acción). la voliintad de la acción que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo. tipicidad y antijur-idicidad. "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: acción (conducta). en el sentido del derecho penal. sin embargo.

1907) y le siguieron pronto BEI. la culpabilidad debía ser "la relación animica del autor con el resultado". 194) creía. En la dogmática moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no". 1922) y la doctrina dominante. nos cncontrainos ante el resultado de iina . Scl-ruld rind Sclruldstufei-2. la relacioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del aiitor con el resultado". 191O).Notstar~d. por lo menos en el dolo. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1. 344) de construir la culpa de u n modo puramente psicológico fracasó. Fj 1). FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf. como elemento esencial. En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que la concepción psicológica de la culpabilidad era insostenible. Doir~lz(Aufbau. El primer paso para la coinprensión del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgr¿Jk. 111.IN(~ (Urrscl-r~tld.r. en cambio. 1913). puesto que en ella falta la relación psiqiiica del autor con el resultado. que de estas dificultades había que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad. Aíin no s e había aclarado. El intento de RADBRUC H (2 24. 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad. ¿En qué debía consistir la relación anímica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrelló la concepción psicológica de la ciilpabilidad. a ú n s e incluía la "relación psíquica" en el concepto de la culpabilidad.eirz Scl-iuldproblern. Pero aíln antes que e n la antijuridicidad se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la separación entre lo externo y lo interno. G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n .de rin largo proceso de desarrollo. sin embargo. lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. (Dc. lo misino que en la constatación de la antijiiridicidad. .

iic.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito. p i x s . n o coi11prende.ii-art c>i-rscIt.lito.isl¿iclaclos al tipo y ¿i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-. dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida. 11~11. e n cambio. a elementos anímicos. IAI ciistincioii clc la \.iciOri e n los cii\rc. sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado.tr. iiifIs rluc i n 1. los elementos subjetivos-animicos v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud.i distiiicitin d r la vuioi-acióri v sii ol. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v. con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la acción e s cull~ahle.Estos i.i~ctlor-acióri". erróneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción. 1x1-o n o ca1)i.lviiiciitos iio 11iic.icXto.i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic.En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit.itl.. separó tajantemente la vulorclcióri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~.clcn sci.(:jc:niplo la concicncia clc 1. El concepto de la culpabilidacl.rsos c.irgo.1 ~ i i i ( .lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i ¿iiiti. como tal.aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Iógicctrricrit(~. s u lugar apropiado. ción. eni1~.ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl. qiie h a bían sido atribuidos. El 11rol)lt~iii:icoiisistc.ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Iógicai~ic~iitc c.ictcr lógico Ida inipiilabilidncl c l r la acc. c a d a vez mfis. . con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la '"~n c.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación. como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l. cllie n o p~ii. (lile había (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria.jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto. la doctrilla d e la acción finalista asigna al dolo.i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl. i-c.ilor. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA. e n u n principio.cl~ic.j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla.1 tl(.

conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivación del derecho penal (como.1 :32 El. NIIISVf) S1S. son. sino que. del objetivismo causal-). al mismo tiempo.m 1)I:I. al incluir la infracción del cuidado debido en el tipo. por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido. por tanto. al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia. de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad. por ejemplo. como la que sustenta recientemente GEKMANN. en la doctrina de la participación. Con la inclusión del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún elemento objetivo. s u depuración de elementos extraños. con ello se destaca. En los delitos culposos. I)l:l<lií . claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la acción típica. etcétera. por ello. de la participación. quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad. en absoluto.I'I~:iZ. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la acción finalista por "la subjetivización de lo injusto". con el destaque el desvalor de la acción. así como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. puesto que la actitud subjetiva del autor en relación con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap. 1 1 0 IJISNAl solución correcta de los problemas de la acción. con u n a concepción puramente subjetiva de lo injusto. El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es. La doctrina de la acción finalista no debe ser confundida. 5 1). la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraños. . del error sobre el tipo y del error de prohibición. subjetivado en lo más mínimo. completamente infundadas. en realidad. gracias a la acentuación de la función objetiva de la voluntad. precisamente. sin embargo. A. por ello. o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad". ni queda. VIII.

LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad. S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn. erx esta . El reproche de culpabilidad presupone. pues. Sólo aquello que depende de algún modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. Toda culpabilidad es. que el autor hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto. sino en el sentido concreto de que este hombre. por consiguiente).una resolución de voluntad conforme con la nornla. pero sólo lo qLie haya hecho de ellas o cómo las haya empleado. como si no responde a la medida mínima exigida de dirección final. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si va dirigida dolosamente a la realización del tipo. puede serle atribuido como "mérito" o reprochado como culpabilidad. culpabilidad de la voluntad. en comparación con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía haberlas empleado. y esto no en el sentido abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor. conforme con la norma. por tanto.pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. es decir.

¿tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor. 1950: R o i iizcr<r:~. La teoría evolucionista. V . ~ Die Schicliteii der Personlichkeit. tradicionalmente. Si-or~ii.p. 1952. 5" e d . s u inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de los instintos animales. .) 5 1.de la capacidad concreta de culpabilidad. J oJJ: Recht. en otros dos: 1. El hombre era únicamente el último eslabón de la especie de los primates. En caso de que se admita esta posibilidad. El aspecto antropológico Ver.:id~n. 1929. . (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT había basado con-ipletamente en esta . había enraizado profundamente al hombre e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la época. Osferr. LOI~ISNZ. Este problema se descoinpone.situación. 5" e d . 358. 2. Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos. 3 (1951). . que se inicia con DARWIN y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del siglo XIX. 36 1 y S S . Mensch. ps. G E I I L E N Der . hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad de acuerdo con la norma. 1. ¿Es posible teóricamente la adopción de la resolución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedrío. de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana debía existir u n a linea evolutiva directa. sobre esto. Sciir. LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO Los problemas del libre albedrío presentan tres aspectos diferentes: uno antropológico.) 2. Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie. uno caracteriológico y otro categorial.

. por coilsiguiente.. instintivas.. LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los instintos animales. el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ. GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas. ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicación en el problema categórico. es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbación de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional. cit. por s u gran "libertad de los instintos". desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ. cit.).doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final. El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas. de conducta. iina gran involución de las formas innatas de conducta. 4 . . sino "precisamente.) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~. según s u esencia. de aquellos reguladores biológicos que conducen al animal con seguridad. por no hablar de la íntima relación de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso. 370 y SS. ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad. lug. con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones. La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos. lug. el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por sí mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes. es también u n ser especialmente indefenso. p.No sólo filósofos sino también zoólogos y psicólogos de animales (STORC~I. El hombre. ps. al contrario. 362). que. los movimientos instintivos (. de 1882. En contraste fundamental con el animal.

sino que lo realiza también ella sola. al que diera SCHILLER expresión clásica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no sólo indica el destino. sino que le está confiado responsablemente como tarea. El animal posee u n sistema de acción. como iin sentido vinculante de la vida. en virtud de la transmisión hereditaria. como persona. para poder vivir" (STORCII.en un periodo de aprendizaje. Al hombre no le es dudo biológicamente el orden de su existencia. . Sólo el hombre. m á s exactamente. . segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo s u conducta por medio de actos responsables. lug. u n ser con u n a disposición a la responsabilidacl. cada uno para s u persona. Al hombre. como una caracteristica positiva y decisiva del hombre. Cada hombre tiene que elaborarse. este es el criterio decisivo. cit. El hombre es u n ser responsable o. le indica sólo el destino y le confía s u realización (. la vinculación de su espíritu a los criterios de la verdad. s u sistema de acción -en el fondo. en cambio.I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (ScIIEI. como al animal. pero vacías de toda forma detallada de ejecución. del sentido y del valor. individual-especifico. . p.). el hoinbre tiene que adquirirlo. que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie completamente nueva de fenómenos". llenando s u s disposiciones. Con ello vuelve la antropología filosófica (como la moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento filosófico. dadas de u n modo general. tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad. "Al animal le es inmanente el sistema de acción típico de s u especie. 366).I..:I<) corresponde. sin embargo. que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no sólo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal.

ccioil cic lu acciór~). las pasiones.I'oi-sori: L\'i.Ai!/bciic dc.ii. II(v. los intereses.r..sino de la dirección d e los iinpiilsos ariirnicos. incliiso los impulsos instintivos. El aspecto cal-uctci-ológico Vc.1icri.ii~c~ici~:i:. de modo que a p a rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos. No s e ( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad. El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible. s e reSería.liabiaii-ios analizado h a s t a horil. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realización cle iin fin. pasiolies y aspii-aciones. e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora.:i. Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la especie y la aiitoconseivación.1. Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad.1 miii-itlo estei-ior (dir-c. La clirección Sinal qiic. etc.:i:sc.2 . lug. lo toman. como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva él "mismo". procedentes de los instintos. lo cautivan. % 60. por ello. las iilclinacioiies. cit. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor. las uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas". a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos e n c. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio. qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la \roliintacl.. los deseos.: I. qite afectan al Yo. esclusiva~-iiente. lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción.1. 428 y siguiciitcs.zi:i. ps. h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas. A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:- .

Al no diferenciar debidamente la dirección de la accióri de la dirección de los impulsos. La decisión de la acción es entonces sólo el resultado del impulso que h a llegado a dominar. es decir.:RS<:FI). Studium Generale. p. tan pronto como intervienen los actos de dirección. 238) Ilega a u n a concepción demasiado restringida de la doctrina de la acción [inalisia. sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. decide sólo. Ahora bien. Los impulsos pueden ser también dirigidos. En cambio. es decir. mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas". El criterio de esta dirección no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin. el más fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos). La función anímica correspondiente es la voluntad. no se experinientan ya sólo los iiiipul- . t . en caso de contraposición entre ellos. y precisamente según s u contenido de sentido y de valor para u n a configuración de la vida que s e extienda más allá del momento presente. sin embargo. Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. conforme a sentido.deciera la decisión de la acción: también las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda acción "está basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI. exclusivamente en la capa profunda. s u fuerza. Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeño y al contrario. Objeto de esta dirección final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato.sino los impulsos que apremian para s u realización (direcciónde los impulsos). 13. HENKEL (Der Menscl~ini Reclil.

en que hace posible una nueva configuración de la vida humana de acuerdo con la verdad. s e convierten en motivos.I . en las que se apoyan. sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significación valorativa para u n a configuración correcta de la vida. 428 y siguientes.~. los actos del pensamiento y de la voluntad. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda.i. con ello. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido.I A I ~ M A NEtliik: . consiste. son los fines de los impulsos instintivos. puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisión de la acción. al apoyarse e n ellos la decisión de la voluntad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas). También en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de dirección conforn~e a sentido. En este proceso. Vci. las aspiraciones. coiiforme a sentido. La significación insustituible de la función de clirección de la voluntad. el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso. que le está confiada de modo responsable después de la desaparición de los instintos biológicos. Z 60. u n a aspiración. Los actos de la función del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas. es decir. Sólo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo.. sin embargo. no causales. u n interés. de acuerdo con este contenido de sentido. Después de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre- . orientada en el sentido. el sentido y el valor y permite. ps. Wi:izt. destruido. etcétera. los intereses.sos en s u fuerza er-ilotiva. al hombre la regulación de s u s impulsos.

En el ámbito del acontecer externo de la acción hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal gunta ble al medio virtud . puesto que en otro caso estaría ya determinado por algo. sin duda. sin embargo.del "sí". al sujeto idéntico. que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad. e n de la cual. ni de modo inmediato. el acto de voluntad posterior no podría guardar ninguna relación con el anterior. precisamente. por consiguiente. el indeterminismo destruye. sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posihombre el dominio de la coacción causal por de u n a dirección orientada en el sentido. únicamente. que podría ser hecho responsable de s u s actos. puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relación con el anterior. puede hacérsele responsable de haber adoptado la decisión falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la vía del indeterminismo tradicional. El estado posterior del sujeto no debe tener. el reproche de que el hombre haya adoptado la decisión falsa e n lugar de la correcta. Con esto. precisamente. ni a través de u n sujeto idéntico. A la solució~l nos aproximamos sólo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinación. En el monisrno causal no es posible. puesto que toda decisión -con indiferencia de si es falsa o correcta. El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo.debe estar necesariamente prefijada. es decir. al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada. pues éste destruye. nada que ver con el anterior. el n~onisn-io causal. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe sólo u n a única forma de determinación. del que surgió la decisión.

de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. es el que determina la ejecución del acto. Esta forma de determinación se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensión de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales. sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor. No s e trata ahora de la libertad de la acción. sino de la libertad de la voluntad. puede observarse a ú n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. sino que se determina ella misma. por consiguiente el fin que tiene a la vista. errores típicos de escritura. Aquí interviene u n a nueva forma de determinación: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores. Si me doy cuenta de la equivocación constante y hago u n esfuerzo de atención. El problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo. Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo. de u n modo vidente. Ahora tenemos que ver si es posible la dirección. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores.por el nexo final. conforme a sentido. de los in~pulsos ar~írnicos del hombre. como es sabido. Este acontecer defectuoso discurre todavía completamente por vías causales: u n a determinada conexión asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. Si se presta de nuevo más atención y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico. se producen a menudo. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de . en cuanto viene la palabra. pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". percibo todavía la antigua tendencia asociativa. o sin la concentración necesaria.

Pero estas condiciones previas. quizás contrarios. son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento. que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. la forma fundamental de realización de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento. como en la predestinación). causales. Que el pensamiento se basa también en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado. por ello. arrastre hacia sí ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final. es decir.pensamiento apoya s u s diversos pasos. Con ello no se h a dicho. de acuerdo con el contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista. sino que este s e determina a sí mismo. no se determina e n el proceso del conocimiento segíln s u mera fuerza. No son las c a u s a s ciegas. son mera "infraestructura". u n impulso de la capa profunda (u11 interés en conocer). en la finalidad el fin determina los pasos que a él conducen. sino porque contiene las razones videntes. o impedido completamente. sino según s u . a s u vez.es necesario. Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad. pero s u relación con los demás impi~lsos. con la máxima claridad. sin embargo. e n los estados de cansancio. Pero no sólo 1-0s sino también los impulsos para pensar no pueden estar determinados únicamente por causas anteriores. sino según razones videntes. diversos pasos del pensamiento. como condición material. pero no de modo que él. La forma de ejecución de los actos de pensamiento revela. apoyándose en las cuales el pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él. como e n las conexiones asociativas. pero no de la forma de s u ejecución: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segíin causas ciegas. las que determinan los pasos del pensamiento.

La libertad no es. por condiciones previas).ción causal. ciega. sin fundamento. 714. el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente objeto del juego de s u s impulsos. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios.~c~. el valor y el desvalor (así. HARTM A N N . El conocimiento supone no sólo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir. ciegamente.la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente. es decir. p. la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. sino también que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea plena de sentido.no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significación permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedrío. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. por ejemplo.- . al caniino erróneo del indeterininismo v destruiría el sujeto tlc la i.contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es sólo posible si puede ser asumido responsablemente como la realización de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. que no estén fijados. Ethilc. también mal. nos conduciría solo. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicaría iin conocimiento. indiferente a sentido. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible. o de u n modo absiirdo). la admisión de u n a libertad así. de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. de nuevo. p a r a la aii todeterminación confornie a sentido.espo~~sabilid. Es la libertad d e la coac. sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. Mieiitras lo no valioso cit. por consiguiente. No es -como cree el indeterminismo.

Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el niiindo circunciante. Las dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso. lo hace en la fornia de la presión caiisal (como ira. La pregiinta niisina carece acliii de sentido. etc. e incluso u n a contradicción. envidia. lo mismo que la pregiinta acerca de cómo ronsigiie la causa producir el efecto. codicia. en todos los aspectos. . Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad. ansia de poseer. Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del análisis del problema de la libertad.termina al hombre. La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la aiitodeterminación conforme a sentido. Este análisis del problema de la libertad permite aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia. En la falta de este acto se basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella. Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradicción. eii l a crii~-iinologia aparece.) y no h a intervenido todavía el acto de la libertad. La pregunta acerca de córno puede el hombre liberarse de la presión causal para la autodeterminación conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido. no puede ser contestada. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. No es la decisión conforme a sentido a favoidel inal. qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila. sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. animosidad. sino el quedar preso y dependiente. voliintad no libre. apetito sexual.

I<rinlinologie. Ver K. L I producto ~ de factores causales y la suposición e incluso la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado. es capaz de iina . Cooi:. parte del conociiiiieiito antropológico de que el hombre. sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme a sentido.: Srsisi. El delito es. de una voluntad libre y no del concurso de la disposición y el mundo circundante.) es un juego peregrino. Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc. ps. Scr iru:ir>r:rz. corno ser determinado a la responsabilidad.El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto que e n realidad no existe una contradicción. Ühcr i~ioliviscli i~r-iklare 1..cliriur~gsJQ~~i~jIceil. Mezger-- Festsclrrijl. en la gknesis del delito ( S A U E F ~ . 3" ed. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisión de cometer el delito proceda enleramente.i. junto a la disposición y el ~niiiidocii-ciindante. sino precisamente la falta de u n a decisión conforme a sentido en u n sujeto responsable.rsr<. 1.~c. ps. 14 1 y SS. ps. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminación. r. o en parte. está existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos. por ello. coino ser determinado a la responsabilidad.. enteramente. . 59 y SS. 1956: Miszc. La culpabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutaciórz de la inzputabilidad Con el conocinliento de que el hombre. 1959. 2 1 3 y Delilile. en efecto. S S .

de la i s l ) ( ~ ~ . Ahora bien. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivación: la subjeli\riílacl clcl siijeto.jiiicio científico. los psiquiatras. sobre todo por terceras personas. s e ha logrado ya. u n a definición general de la naturaleza del hombre y de s u libertad. pero no se sabe todavía si este hombre.sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli. sin duda. pertiirbaciones de la coricicilcin. no es pasible de percepción.i por encinia del iiiilnclo de los objetos. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espíritu. pero la excliisión de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo. e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia.i ~ ( ' l .autodeterminación conforme a sentido y con la comprensión de la estructura categorial de esta forma de detei-ininación..ilidad. la capacidad concreta de culpabilidad. puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico. el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales. Esta experiencia empírica plantea aqiii precisamente especiales dificultades. . sino u n juicio existencial.~ ' ~ p<ir. conscientes de s u responsabilidad. con razón. Una constatación de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia. coi110 las enfermedades mentales. pues el "objeto" de que aquí se trata. era realmente capaz de autodeterminación conforme a sentido. e n la sitiiacion concreta. a responder "cientificamentc" a esta pregunta. sino sólo averiguarlo de iin modo enipírico-práctico. del que s e deriva u n a afirmación sobre la realidad individual. Acliiel acto. por el qiie el hombre s i clc\-. por ello se niegan. Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil limite. etc. i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 .

un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de . no es. que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. o por s u anormalidad mental. pues. El juicio de que u n hombre determinado. que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinación de la voluntad". Es más fácil. Arts. sino u n acto puramente existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como tú. la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión. capaces de la inisma autodeterminación plena de sentido. o no son ya. según ello. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es. como igual. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminación conforme a sentido. es capaz de culpabilidad. La definición legal d e la imputabilidad Mientras que el art. como s u s ceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. estos son los que por s u juventud (y sordomudez). 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Código Penal. en s u nueva reducción (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933. u n acto teórico. formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todavía. en conexión a s u vez con el art. 51 en s u redacción originaria definía la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinación de la voluntad". por ello.no puede ser nunca objetivado. Es lo absolutamente no-objetivo. 2. e n u n a determinada situación. no son capaces de culpabilidad. por ello. La capacidad de culpabilidad tiene.

p. 122). .voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la voluntad (conforme a sentido). el autor no es capaz de 2ulpabilidad. ver mi M a n u a l . Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73. Sobre la regulación legal. c-n particular. 133 y siguientes. ps. por juventud o por 2stados mentales anormales. Si falta uno solo de ellos.

:IIL[. u n a vida humana ordenatia conforme a sentido. o al control del Yo). Z 60. En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterológicas anteriores (cap. Der Menscl-i.CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD Ver WELLEI~. RWIIACKEI?. en u n a capa permanente de la personalidad. Esta falta puede ser u n fracaso único del Yo-centro responsable de la persona. 428 y SS. 5 1. ps.. confiados al hombre como tarea. sin embargo. Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. Culpabilidad es la falta de autodeterminación conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico de la existencia. si la personalidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme . 1952. puede basarse también. . Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la función del Yo. Die Schichlei-rder Personlichlceit.al realizar u n a acción antijurídica. 5" ed.N. sin en~bargo.: GI. 2).. 4" ed. Ahora bien. a ella confiado. VI. como órgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la existencia. sería imposible.

405).controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales". al rechazar u n a s y permitir las otras. u n a a una.u n depósito de las decisiones adoptadas anteriormente. de tipo lingiiistico. todas las demás tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Carácter. 87). la gran cantidad de excitaciones "emocionales". es decir. del horizonte de posibilidades. que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. es lo qiie se denomina carácter adquirido. . incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde allí" (GEHLEN. Es u n a estructiira interna de la personalidad. Este "orden de actitudes y reglas de conducta". "una presencia de decisiones fundamentales evidentes. intelectual.frente a las excitaciones de la capa profunda. que -vista desde la capa profunda. aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre. instintos desarrollados de seleccionar y evitar. Se vería también paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. La conducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente. u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. situada entre la capa profunda y el Yo-centro. u n a disposición tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nuestros intereses importantes. Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro. p. p. En el Yo-centro consciente hay u n saber de índole especial. artístico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER. Esta decisión previa forma parte de la función de u n a "capa de la personalidad". El Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas.

ER. mediante la recepción pasiva y la conducta activa.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción . el fomento o la represión de las pasiones. Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado allí acogida. que no ha desenvuelto suficientemente la atención inconsciente a los peligros. es decir. o en la estructura defectuosa. construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. mediante la educación y la propia experiencia. o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa. La culpabilidad puede tener ya. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo. por ejemplo. dirigen aquí ya en lo inconsciente. Al irse insertando el hombre en la vida social. KOHI. ps. al dirección de los intereses más importantes y de las aversiones. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raíz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad. la más antigua (EhG E L M A N N . que ha dejado crecer en si la pasión. s u raíz en la falta. como base determinante de la acción antijuridica. o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. en gran medida. Este es. es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teorías siguientes: 1. 354 y SS. en u n defecto reprochable del carácter (la llamada "culpabilidad del autor"). La teoría de la voluntad. De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente. por ello. de esta capa de la personalidad. el caso en el delinc u e i t e habitual. MEZGER. o en el negligente y temerario.en este sentido. la conducta de la persona. la disposición tensa a la realización de tareas y a evitar peligros. que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social. o e n el delincuente pasional. Lb.

hay al20 más que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer.Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento. contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER. Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit. La tcoria del sentimiento advierte. 11. La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir.coriscier-iie del deber. que incli~so al colocar el recipiente no pensó en las posibles consecuencias iilteriores? 2.i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de interés. La teoría del sentimiento (EXNER. la teoría de la volilntad le reprocha "ql~e antes. 356). teoria explica. sin embargo. sin duda. que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infracción colrscier~tedel deber. 1 9 10. sin diida. si la miijer era t a n impriidente. W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit.jer se olvida de guardar iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas. El hol-iibre s e inserta en la vida . pero no cón-io pueda serle reprochada . O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) .r 1. cuando tenia todavía presente el deber de asistencia. J3~c.rsc. la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión del bien juridico. Lb.iviaciilpabilidad. Si u n a iilu. pero sobre todo las actividades profesionales. ¿Qué sucede. no e s ~oc1. ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión del 1)ier-i jiiridico.i 1í1 vida social. Tocl. el olvido. como tal. 1930) considera que la razón de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o interés por iin bien juridico (EXNEII). en efecto. en esto.

tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo.social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. es aplicable en todos los sectores de la vida humana. dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situación de peligro). no sería imaginable el veloz tráfico moderno. El cliie aprende. en el ejemplo del conductor. Esta reserva de disposiciones para la acción. a conducir u n automóvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante. repitiendo aisladamente los diversos actos. tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir. libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atención a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atención a las incidencias del tráfico. . y en la medida e n que. Esta reserva de disposiciones para la acción automatizadas. así con10 la correspondiente atención a los peligros y el 111odo de afrontarlos. por e. reacciona "automáticamente". de un modo laborioso. habiéndose convertido después. por sil frecuente repetición. ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan. en una disposición inconsciente (automatizada) para la acción. Todas las disposiciorles para la acción que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la acción. del tráfico. los cambios de marcha y los frenos. sierilpre cambiante. nos permite realizar fines cada vez más lejanos y amplios. en u n a "tendencia determinante" que.jemplo. Lo que hemos visto aquí. que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. La dirección final de la acción puede formar así centros de gravedad porque. aprendidas y practicadas.

Aunque la corrección de nuestras acciones no s e basa. en u n a dirección consciente e n el caso concreto. 468 y sigtiientt. por ejemplo. 11s. Por ello. Z 60. en la medida e n que al emprender s u acción final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la acción. tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reacción.puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones para la acción. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la acción utilizadas en su ejecución.tiene que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente de la acción y s u s elementos automatizados. .~. sino e n disposiciones para la acción adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas. adquiridas conscientemente. el que conduce iin coche. e n gran parte. o -dicho de otro modo. pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Ver WELZEL. la incorrección puede serle reprochada al autor como culpable. l-iabiendo podido coi-iocerlos.

LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único de la dirección. Lo que se reprocha es la resolución de voluntad antijuridica en relación con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida). u n a relación específica en que se encuentra la voluntad de la acción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es . Es. Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminación libre. es decir. Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). en cambio.de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no. sólo es objeto de consideración en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o -en unos pocos casos excepcionales. como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del carácter adquirido. conforme a sentido. de la voluntad. La reprochabilidad se refiere. de que se comporte jurídica o antijurídicamente. como vimos. a una conducta antijiiridica real. como en el rufián. conforme a sentido.

El conocimiento de ésta se basa en el de aquéllas. Ahora bien. la antijuridicidad del hecho puede ser sólo conocida si el autor ha conocido. u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurídica. o ha poclido conocer. todos aquellos que son necesarios para que el autor. la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad. en relación con el hecho concreto. o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. que s e a c u s a ya e n la . como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto. s u s circunstancias que pertenecen al tipo. las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad. como debía y hubiera podido ser. e s decir. pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios. A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conocido. el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho. E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO DE LA REPROCHABlLIDAD La diferencia fi~ndamental entre la realización dolosa y la r?o dolosa del tipo.conforme a la norma. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son. capaz de culpabilidad. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está. o ha podido conocer. por ello. 5 1. hubiera podido adoptar.

en la culpabilidad. Los elementos de la reprochabilidad son también fundamentalmente diversos según que s e trate de u n a realización dolosa o no dolosa. o para poder sufragar la estancia de s u mujer. por ello. como tal. en la medición de la pena . es decir. en esta situación.) ¿hasta qué punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los elementos subjetivos de u n hecho. enferma de tuberculosis. Mientras s e considere. la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga. sino la reprochabilidad del dolo. como carácter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena: mientras que el concepto dogmático de la culpabilidad queda reducido al dolo. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena. tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmático de la culpabilidad. es posible delimitar correctamente y comprender cuán grande es el número de los criterios decisivos para la culpabilidad. constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la acción. en el momer~tocoricreto.tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos. al contrario. por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisiórr concreta. en u n sanatorio. como hacen los defensores de la doctrina de la acción causal. del tipo. que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad. Sólo cuando se advierte que no es el dolo. etc. descritos en u n tipo legal. se mantiene en el plano superior del concepto del delito. sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopción de esta decisión. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda. 1. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los demás elementos subjetivos del tipo (intenciones. contraria al cuidado debido. la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad.

pues. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor. ver N A G I ~ E K LK . p. En los delitos culposos hay que distinguir si el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el peligro. en el ejemplo últimamente citado). en u n sentido amplio. a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e produciría el resultado. Z 65. elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompañantes del hecho. o había podido preverla (culpa iricorisciente). al emprender s u acción. sólo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente.coiitaildo con la posibilidad de s u producción). 2. 322).surgen. ver mi Manual. entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar. 13. de repente. (1944). Cap. Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal. del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite). no h a previsto la posibilidad de la producción del resultado típico habiendo podido preverla. que consideraba posible. . ver cap. la afirmación de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII. p. no debicvlcio haber confiado en ello. 1. dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. sino tanlbién de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisión d e realizar el Iiec-ho. LK 1. Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no sólo la reprochabilidad del dolo. VII. 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida de la culpabilidad'. 1. Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir. según lo acabanios de ver. 1. no comprende. típicos. la palabra 'culpa' es utilizada aquí. 500) resulta completamente fuera de lugar. Sch~ueiz. 2 b.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuación en el momento de la acción), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objetivo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurídica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y también, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realización dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue únicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legítima defensa.

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formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía conocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Médicos y enfermeros toman parte en la acción de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u acción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de corrección de los niños ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ógicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de la culpabilidad en el error de prohibición y la misma práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la

LK a r t . a r t . 1953. V.. n o t a prrvia a l ai-t.. N A ~ L E K LK . sino también la de la antijuridicidad. W~:i.por ejiiiiplo. cn la acción y en lo injusto. : MAUI<ACII. I. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA. lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. IV. (1944). 5 8 4 . 368: MDR 5 1 . por consigiiiente. 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. ANTONONITA. 184. 1. 1960. 1 : a r t . .o CAI. 59. y Cuiri.. 5 1. aunque actúe con pleno conocimiento del tipo. La conciencia de la antijtiridicidad pertenece.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-. 1 7 8 .1. 1949. 50.Corioor. Por eso era fácil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo.S J Z 4 8 . ps. DCI-echo periuL. Z 6 7 . A.Der-pcho penal.1 dolo 21. ps.pción i~iteriiirdin c-ntre la troria dr.zr:i. "Partc genri-al".i. Colnerltar-ios al C>ócligoI>crlcil. Alcl~telle SlraJrechlsproblerne. Z 6 5 . 577: MDR 5 2 . "Partc gericral". n o t a previa del art. 1456. 182. 59. 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s . MDR J R 5 2 .. 196 y S S .c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Código I . La teor-ía del dolo. 59: Sciio~~irs. Ros~i.:~.no sólo la conciencia de los caracteres del tipo. "Parte gcilci-al". Wisi. 5 1.. s u dolo qiieda excluido. ps. ps. 11. J Z 53.i\ c ~ . LANG-IIi~i<icirsis~. si el autor no la tiene. 2 3 y SS. El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo. 365 y siguiciites. T. OLSI~AIJSI. al dolo.e s p o ~ i da c iiIia roiicc. Los principios valoratiuos d e la ética social d e las teorías del dolo (1 d e la culpahilidad Ver Mrszcisi<. 65. VI.ON. 6e. A. como objeto de la reprochabilidad. 1946. Scirr<O~>isrc. 59".n teoría d(. 12" cd. que comprende -aquí s e aparta de la doctrina del Reichsgericht.cloctrina de la acción finalista. 6 4 6 . 1. NJW 5 1 .4 0 9 .zr<i. 206-207: 11~1. Ikr-ec/io lxnctl. Así surgió la "teoría del dolo".. éste e s u n elemento de la culpabilidad. Para la teoría del dolo.

La teoría del dolo no puede poner en práctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepción o representación) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantáneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que conoce también las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realización, apenas habría delitos dolosos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aquél exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpción i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

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El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle información juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas más graves del error de prohibición. Desconoce la culpabilidad de la ética de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad concreta del autor de comprensión de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurídica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s también u n acto d e s h o nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a fórinula permite a u n a concepción autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í , con razón, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

Al autor s e le reprocha sil resolución de voluntad antijurídica porque podia conocer sil antijuridicidad y. . si ello está o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirídico". BGH 2. strio tan1bii. La teoría del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u .166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I. sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que. en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social. omitirla. mientras que la conciencia de la antijuridicidad es sólo u n elemento de la reprochabilidad. "El hombre (.s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud ar itij~ir-idica rio sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad.r~cuarido podía coriocerlu. Porc~llo. 192 (201). De ahí s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino sólo de la reprochabilidad. pertenece ya a la acción y al tipo de lo injusto. por ello. posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración. . La teoría del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante. sino la razón por la cual s e le reprocha el dolo.) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurídica. No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurídico. está obliga do e11 todo momento a adoptar la decisión responsable de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto. Tiene que preguntarse.I<fi1(:1IO I'ENAI.. siempre que se disponga a hacer algo. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido. por consiguiente. . más bien. La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión. La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor. p.juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena la coli1isión ciilposa del hecho).

El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendría que quedar impune. 17 (23). J Z 54. la teoría del dolo quiere que el que actúa con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. Lo mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art. especialmente del estado de necesidad supralegal. Esto s e advierte en todos los errores de subsunción que no son al mismo tiempo errores de prohibición (ver próximo punto 2. 279. 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposición de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7. e n cambio. e11 u n a comisión culposa. la destrucción. en los de alta traición y traición ( J Z 55.WELZEL.La teoría de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad. c) y en la creencia errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificación. dentro de los límites de s u capacidad de conocimiento éticosocial. la teoría del dolo s e basa. p. cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad. según el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones. sustrac- . por ejemplo. p. 144). p. en el priricipio del conocimiento. si conoce s u antijuridicidad. 55. Esta transformación de u n a realización dolosa del tipo. p. al ser sólo punible s u comisión dolosa. Sólo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbién la comisión culposa del hecho. 4551. p. según el cual sólo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisión. puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL. es objetivamente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. el allanamiento de morada. la coacción de funcionarios. La misma situación s e produciría en casi todos los demás delitos del Código Penal. 142). J Z 55.

Coizr~oriA. revelación de secretos. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas. la ruptura de sellos. 134).ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad. El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teoría del delito. pues el art. p. Arthur KAUFMANN.i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto. ver WE~~ZE JZ L . que la mujer. la sustracción o destrucción de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente. J Z 56. 456)27. algunos autores. p. han propuesto que se castigue la comisión culposa de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría conduce necesaria~nentea la formación de lagunas inadmisibles (por consiguiente. 100. está embarazada.s '' . p. la violación del secreto profesional y otros muchos más. existentes entre el error de prohibición c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisión lc culposa del hecho. sin embargo. a u n a ampliación desrnesurada de la punibilidad.idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal taspañol. prevaricación del abogado. al contrario. allanamiento de morada. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu. Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . . la coacción o las detenciones ilegales.ir en e1 art. que defienden (en parte) la teoría del dolo. En esta íiltii~i~x. etc. ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955. Esta propuesta daría lugar. el coriteriido de la resolución de voluntad (de la voluntad de realización) es irrelevante para la puni A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la .. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci. 1c. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido. p. detenciones ilegales. de principio. Para evitar estas consecuencias inadmisibles. a quien s e hiere culposamente. puesto que con ello s e castigaría también el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo. la comisión culposa del aborto. 55. coacciones. 393).

prevaricación del abogado. (mediante el examen de conciencia. 1). ri ni entender. o averiguación) esta valoración ético-social y de que cuando lleve a cabo.lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs voluntaria v en esta. sólo s u realización es defectuos a . en cambio. 7 y siguientes y. que no están comprendidas e n s u voluntad de realización y debería haber dirigido consecuentemente s u conducta. pero no e n relación con los medios y la forma de s u utilización (ver a este respecto mi articulo.) es socialmente insoportable (antijurídica). porque no responde al cuidado necesario en el tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas. "El médico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata Esta afirmación de Wr:~zrsr. " . al contenido de s u resolución de voluntad. ps. en que en aqut. coacción. especialinenle. además. El reproche del error de prohibición culpable se refiere. etc. invol~iiitaria. pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin. a pesar de ello. reflexión. a resiiltados que no están desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles. se cerciore antes de que realmente es así. separata del "Anuario de Derecho Penal".1)ilidadLh. El concepto de la accióri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. en la ina yor parte de los casos. nias bien. privación de libertad.no me. parece del todo exact a . justificado. por creer que s e trata de u n caso excepcional. La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. la acción. 10). 1959. en principio. parte de la consideración de que el ciudadano puede realizar también. qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido (antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpablemente antijurídica. la voliintad va dirigida. Si el ordenamiento jurídico declara que u n a determinada acción dolosa (aborto.

Ahora bien. u n hecho doloso.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING. pues extiende ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. Con ello s e atiene también al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurídico (y especialmente el derecho.a u n feto. realizado e n la creencia errónea de s u juridicidad. en cambio. si el error no e s reprochable. el ordenamiento jurídico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurídicos importantes (por ejemplo. En la comisión culposa. el ordenamiento jurídico puede obligar sólo al autor a prestar atención a los peligros posibles e n la realización de s u decisión. incluso. Normen IV. como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros. desaprobado (lesión del bien jurídico). la integridad corporal y la vida). El castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. p. por ello. núm. sino (regularmente) de u n resultado jurídicamente irrelevante y a menudo. p. la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de u n resultado típico. "' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código (arts. Por esta razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n unos pocos delitos "'. que requieren u n a justificación especial" (MAYER. por ello. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infracción de escasa gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor- . socialmente valioso. el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos. El ordenamiento jurídico sólo disculpa. 3" del 586 y 600) e s defectuosa. 107). 200). 565.

susceptible de comisión culposa. 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. 1958. El Tribunal Supreriio español. p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido. Niegan tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. a tenor d e los a r t s . "Partc general". 167. h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver. o s i n d u d a de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. responsable al siljeto de que el contenido de s u s t ~ i i ~ ~o . "Partc general". La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisión culposa donde a t o d a s luces existe.ll q u e afecta a la c. y AN.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . si s e produce también c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver.tic. l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a . por una parte. e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen.ha(-e u n a declaración falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible. ~ O ONECA. por ejernplo. pero confía e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo. 225). 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944.normalmente. sin d u d a . Idos d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a responsabilidad civil. ONI. 225. "Parte especial". e n la a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa. Derecho perlal. pero confia temerariamerite e n q u e así s e a . la posibilidad d e coniisión culposa de estc: clclito.I.acia d e la saricion. el falso testiinonio.:CA. La acusación o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. 5 febrero 19 10.El principio de la responsabilidad hace. cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). en este sentido. siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. ver Dereclio peiral d e la culpa. cn el . piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta. sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal.4 4 3 y SS. 164). 5 6 5 y 6 0 0 ) .ON QUINTANO RII>OI.L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflación pen.I?S reconoce. e n cambio. Sólo s e persigutXn. N Dereclio perial. p. el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir. por ejemplo. 5 octubre 19 14.). La a c u s a c i ó n o denuncia falsa es. Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s c. p.I. D r hecho. Derecho perlal. 11s. p. K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~. El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisión c ~ i l p o s a (si el autor.

:~ J ~ s oob.1 consentimiento del inorado~-. etcetci-a..447 y S S . QUIN.o C. ver ob. . 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871.. los limites de la responsabilidad Código Penal alemhn. 168.. "Parte especial". según la medida de s u capacidad de conocimiento ético-social. e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido. NO ob.r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido.\i. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. conforme al cuidado debido. cit.I~S niega la posibilidad de coinisión culposa. p. pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte.i. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. 11.:s. la posibilidad d e RII~OI. El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. Con ello la teoría de la culpabilidad fija claramente. pero cree erróneamente. 11s.I. 6 9 0 . . cn el m i s n ~ o sentido. 309). Rou~~icur.I. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas.I. cit.s. 490). ) . Ver.\. "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona". 300. p. en caiiibio. p u e s s i encerrar es.. p. coinisión c ~ i l p o s a . Niega también la posibilidad d e QUIW~A RII>oI. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918.I. cit. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. 6 iiiayo 1926.ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuÑozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido. a r t . Adniite.I. ob. con error vencible. cit.resoliiciones de voluntad no esté confornle con el ordenamiento jurídico (sieiilpre que el autor. Dcr-ecl-ioperlal. Ror~itic. ob. a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes. de u n modo positivo y negativo. de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes. coi110 dice FIUNK. limita s u responsabilidad por la realización. QUIN..I. La comisión culposa. que c u e n t a con r. 1957. 19 abril 19 13. pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitación sin s a b e r . p. 487). p.~. 3 fbrero 1898. Este arguiliento no e s convincente.ANO RIJOI..:S. 011). cit.oiu. cit. y Cur:i. 2 9 diciembre 1923.

Festsclrr. 1 .: Z 67. MDR 50. al-t. 111. ps.s. Eii. 545 y S S . 209: Wrs~jíisr~. J Z 56. 375 y SS. : 71 67. 349: KO~~I. 574: 50. 1. 129. Über. ps. 1969. 33 y SS. d e s SiraJ.:r. 59. Firialitüt.. En gran part. Gdr.: y Nib:siz. Bonn. DRZ 49. SCIIMIIYI. 1954. SJZ 47. 335): BGH 4. ps.. 31 del Código Penal griego. 65: NJW ps. cit. ver: BAG ( 15/9/ 1954). Paul Mr. 3 . 11. 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Código (art.ii~i~rr)i~. Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i. 9 5 y SS.onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo.. en el art. 5 1 . 1317 y SS. Vcr Wr-I. NIESE.. HII>PEI. 1954. mientras q u e el principio del c.NII~PISIUIEY. 194 (= J Z 52.50. M. 1927: F~?ANK. : NJW 51.y W A I ~ ~JI R A .. 577.cl~lspr-oblrri~c. ps.. Sobre el corlceplo del dolo (Atenas.e ya en cl sentido de la teoría de la culpabilidad. E. 'T. sobre ello Pirir. 837).r<rir. SJZ 48. t. Oldenburg. MAUIUCII. Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo. 325 y ya C~IOIWFAS. 262. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA. Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen. 6" de la Ley penal económica (sobre esto. Poirzilca Clrronika. ésta le e s re- .. Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolución de voluntad ar-itijurídica. p. 5 9 . Mnucr<. 2 1 . 46 y SS. S J Z 48. Hi1r<-ruPdc. 2: V. 2 h. 6 . 11. 205 y siguientes. 400 y SS.. 368. (79):ENN.. Akluellc SIra/rc. OGH 2 . Proyecto 1960). La teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art.dic cihisclici~Gruridluyeii del. ps. -NII'I>ISRIIISY. Hr~scr 1.I?AUSC~I-LANGIS. 6 y SS. ps. J.. 2.: Wr:~r:ri. 122. lug. 164.. ps. 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2. art.clico-social (le 121 persona.L~-I. A. H. 199. J Alex Meyer. OLG Stuttgart. ps. Ver también el art.. 1953. Gutacl~ten. 1922) 1. 1. Vorsalz ~trid Falrrlüssiglceil. 15 y S S . 457.sozialen Ordrii~r~y. 196 y SS.Gr. MDR 51.

Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl y la pena. 51 en relacion con el art. :'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit. reflexión o consulta. en este caso. 123). 51. la máxima gravedad. r n grnernl.nc n i i i g ~ i n a disposición soljrv el vrroi. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad. es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad. las . para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2' f o del art. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet. pero podía conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o más de cuidado. por t:jriiil>lo. BGH 3 . 335. le debe ser tambien reprochada. si. en la medida en que sea disculpable.yrochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo determinante del sentido. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l. a tenor del párrafo 2" del art. etc. por ello.. mediante u n examen n15s detenido de conciencia. había tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2.d c proliil~ición. como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibición.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto.iiiedicla que en el caso anterior. Cuando más fácil le es al autor la autodeterminación conforme a sentido. El crror de prohibición vencible atenúa la reproclial>ilidad y por consiguiente. clc. El reproche de la culpabilidad reviste. Si el descoi~ociiiiiento de la prohibición era disculpable. con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. e s dr'cir. 44. la pena. aunque en r-iieiioi. tiene que regir tan~biéii el mismo principio. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta. q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. 194332 52.

[ l a invocado para t:11o e1 a r t .ON ONI. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI. 13 mayo 1896 y 14 abril 1900).1. cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas. poi. 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art. A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe ol~jctar q u e el a r t . 28 febrero 1946. "Parte general". Eii el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar.d e d e r r cho no pcrial (ver. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo. 2" del Codigo Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. 6 6 (del misnio modo conlo sc. conio "concepción unitaria de la ciilpahilidad".y cl :irt. Ci:i-1.I.CI\. Si el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. 6 1ii1-110 1945. sin riiibargo.o t r a parte.CI\ seliala. e n relación con el ri" 1" del a r t . con razon. 1956. 1949. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi. Ucr-echoperiul. 8" y el a r t . 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir . h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . a las nornlas jurídicas disminuye la reprochabilidad y la pena. 6 dicienibrc 1944. 7 inarzo 1943. 2 16). coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII.ON.). 12" e d . 4 2 9 y SS. 1-ia adniitido. 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla. 66. p. "Parte general". ni e s posible encoiitrai. 29 Iiinio 1936. por ejc~niplo. p s . . las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. El precepto inencionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error. 2" del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". 4 4 ) . e n l a s leyes penales eri blanco). Si l a disiiiiiiución de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc.0 CAI. no distinga sentencias de 19 octubre 1872. 9". a tenor clcl n o 1 " del a r t .tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo. e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . Derec\io pcrial. conio el a r t .No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad.

pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analogía estA prcvisla. Ci1iii. separata del "Anuario de Derecho Penal". como los que resultan de la contraposición de los párrafos 1" y 2" del art.s u s grados materiales. a este respecto. 8" y del niimero 1" del art. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva . 12" cd. por ejemplo. ps. 1962. 1. por ello. como reprochahilidad (no coino "evitabilidad"). 11s. 296 y 329-30.Dereclio perial. dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad.os. pues esto no e s cierto.i. ps. "Parte general". 59 (ver MEZGER. "Parte general". ver en este sintido A N I O N OIVECA. nota 10.o C~i. 249). 17).a aplicación analógica del níimero primero del a r t .juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento. incluso. AN. 11. ps. LK. a mi El "versari in re illicita" eri el Código Peentender: ver CI.2 0 4 . Der-eclio penal. No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern). venido a transformar así dicha fórmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver. pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad. ver. p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas.ON O x r . Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. (De otra opii-iión. "Parte general". art. en el mismo sentido Coriuori~. con la capacidad del autor de comprender la anti. 59. !Y). notas a la traducción del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir.I.:RL. 102 y 103. I. 59-60. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula psiquiátrica utilizada por el Código.r ~ llcr-echo . perlal. ta en r ~ l a c i ó n es decir. riul espanol. No nie parece coi-rccta. 1956. de acuerdo con la opiilión dominante (ver MEZGER. el a r t . 1949.5 ) . las sentencias d r 2 4 febrero de 1917.. ps. que serlala con razón.:ZO. 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por analogía. La teoría de la culpabilidad define a ésta de u n modo unitario. 2" del Código. oxpresamei~tc cn el no 10 drl art. se- exclusión de la responsabilidad. 165-66.

Sólo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. El finalismo distingue. de u n modo convincente. 226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo. 56 en s u niieva redacción. sino que la ahorida aún más. tanto desde u n punto de vista dogmático como práctico.gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no dolosa del tipo (ver 1). VIANDEN-GRUTER. 526. 4). al art. en la reprochabilidad de los delitos dolosos. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo aún ntudio más . 1: no pertenece a él la conciencia de la antijuridicidad (así. en el ar. 1057.fundamerital. 1. De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibición se deduce que la preocupación de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar . 59. Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto. MEZGER. NJW 55.en el plano superior. es la construcción del error de prohibición como u n a causa de exclusión de la pena. y HARTUNC. 59. Insostenible.. El contenido del dolo lo define. Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combinación de dolo y culpa. por ejemplo. por consiguiente. J Z 55. también. al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa. propuesta por SCEI\VARZ. art. 663. Una combinación de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinación de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. en contra. además. según que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprochabilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento de la prohibición). con precisión. NJW 55. rio la "riivela" para la culpabilidad. LK.

o la disminuye. 197).sobre el tipo. "El a u tor sabe lo que hace. tanto si es de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa. con dolo). La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri- . 55. conlo cosa. A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4. 352.sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal.de prohibicióri. 137). cuerpo. u n error sobre "hechos". De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error. WELZEL. el "embargo" (en el art. puesto que fue confundida siempre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error inris. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo. 51 y el art. J Z 54. etcétera. excluye el dolo. La expresión "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también equivoca). El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo. 44. 59). sino también sobre el "carácter ajeno" de la cosa. La distinción del error sobre el tipo y el error de prohibición plantea dificultades que están condicionadas históricamente. Err-oi. por consigiiiente. Error de prol-iibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente. "documento". no conoce la norma jurídica. si éste está sancionado con pena (art. si es culpable. o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre u n a causa de justificación.Error sobre el tipo no es sólo.a absoluciones injustificadas carece de fundamento: sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena. "funcionario". 455). pero cree erróneamente que está permitido" (BGH 2. 278. que excluye el dolo y u n error. causalidad. que excluye la culpabilidad. de acuerdo con el párrafo 2" del art.

que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal. puede dar lugar también. el que lo sabe. El qiie le quita a otro una cosa. El que no sabe que la cosa de que dispone está pignorada incurre en u n error sobre el tipo. tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo. Error de hecho y error de derecho. dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. más bien. pero cree erróneamente tener uri derecho a disponer de ella. Este error impide ver al autor que s u acción típica infringe el ordenamiento jurídico. . Tan equívoca como la expresión "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta. Ver WELZEL. Aktuelle Strafieclitsprobleme. El que cree. incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). en cambio. Error de prohibición es. No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. el error sobre caracteres normativos del tipo. por consiguiente.J:fJ. son. sin embargo. creyendo erróneamente que es suya. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo. por ejemplo. 278. la denoniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. incurre en u n error de prohibición. a confusiones. sobre las "reglas generales de la conducta". p. por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibición.clico. como el carácter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver próximo punto a. 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurídico". por el otro. a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la prohihiciórl. sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad. 22: J Z 54. La expresión "error de prohibición". es decir.

Por ello. los caracteres: "válidas" (art. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad. 124. sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. sino que sigue siendo u n a valoración del tipo. 246. 113). "jurídico" (art. cc) No son tampoco elementos del tipo. 239.) en u n a circunstancia del tipo. "sin autorización" (art. "competente" (arts. y otros). . en los arts. "sin permiso de la autoridad o de la policía" (art. 145a). lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios. 138 y 330c (conocierido el plan de comisión del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al tráfico en los delitos culposos. como "sin aiitorización" (art. 137. sino reglas de la antijuridicidad. 1 lo). Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva. 153 y SS.a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que esté mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo. es u n error de prohibición. el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisión (conociendo la posición del garante). 123. eic. El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibición ". bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. El párrafo 2" del art. 240 y el párrafo 2" del art. :" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10).(por ejemplo. 253 del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo. sino elementos especiales de la antijuridicidad. 132 y otros). Un error sobre ellas e s u n error de prohibición. o "sin estar autorizado para ello" (art. "sin facultades" (art. 284 y otros). 303. 34 1). 240. . 277).a) Problemas particulares.

586: J Z 5 6 . El que hiere a otro porque cree erróneamente que es agredido por él (legítima defensa putativa). el n o 1 del art.. como si cree que concurre u n a caus a de justificación que no está reconocida por el derecho. 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo.l% 52. 11s. . Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa de justificación. conlo tal. de oti-a opirliO11 RCII 3 . J Z 56. en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realización dolosa del tipo.- 257. 1 O : 1 :3:3: 5:5. o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detención). cc) En las leyes penales en blanco. 55 1 . 73 S S . LANGI:. : 519: 5 7 .Ver Wi:i.W A I ~ I J M K . . 5:Kni:i. 1 Ci 1. 130: de otra opinión. 238: 57. 50. Vci. ~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1. 253: 4. Vei. NIiW 56. 299.101. ver también próxiino punto c). o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de . 1 19: % 67. 286: OIJG Colonia. 1955: Wi:~xi:r~. es u n error de prohibición. 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . JMI31. 367).tairi1. es decir. aqiiellas que contienen sólo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo. (Error de subsiincion. Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~. p.zi:i.ién klir<sr:ii. La creencia errónea de que concurre u n a caus a de jiistificación es u n caso de error de prohibición. error sobre la norma complen~entaria. I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~. . d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la atleciiación social cle la acción es también iin error sobre la antijuritliciclatl. ffl . MDR 52. 233.

xiiiiente incoiiiplcta. Eii estos rasos. para reflexionar sobre la juridicidad del hecho.ciado e n algiina ocasión la eximente.cr iiota 1 1). 8".il)lc s c . 9" v cuanclo f \ i c . 8").l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por . ~ L I < * s .i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. Esto lo reconoce la opinión dominante en relación con los dos últimos casos. no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto. en relación con las c a u s a s d c jiistificacióii del a r t .¿il.justificación no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello.¿ l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c . En aiiil~os casos s e tr-. de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc. VI dolo y cxsl.iplicaciOii anal¿~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l iirt.debería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c¿)nio en el número 1" del nrt. . i .í s~ijrto a la rt>glili~(-ióri grncral.o1ii1.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii. pero lo niega e n Telación con el primero. iio <. 599) que la punición a título de dolo es "incorrecta". No obra con desconocimiento del tipo. Eri It~s cleiiiás casos Iia apreciaclo la c. 8" (vcr riota 30). ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa. sino sólo en u n error de prohibición. 9". esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osiriói-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificación.i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliicióri que propoiteinos (\. c. En estos casos subsiste el dolo. Lo iiiisnio habrá de s ~ i c c d e r lógicaniente eri los deiiiás casos la suposición ci-r¿~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente. que debería derivarse del dolo. Cuando el error vi-n invc~icil~le. lia apr<. porque la creencia errónea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación produce el efecto de paralizar el "impulso".itci. Al decir ENGISCH (2 70. Cuarido cl cri-or liiera vcric. La opinión dominante considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo".licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt.

En principio considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo. en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificación putativas. cit.que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de justificación. HIRSCH. 7). sobre ello. En la concepción de la opinión dominante desempeñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado. Si el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad. conforme a deber. 7. de eliminar esta grave contradicción h a fracasado. lug. ps. 139. la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro. 314 y siguientes. . como causa de justificación. sigue siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. el intento del BGH 3. tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia. queda sólo disculpado si incurrió en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen. de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho. de la situación.(RG 62. pero hace u n a excepción para la causa de justificación mas importante (después de la legítima defensa): el estado de necesidad supralegal. Ver. la teoría del dolo. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad. por consiguiente. si no hizo el examen conforme a deber. BGH 3 . es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal. pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificación.. La práctica aplica. La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. la doctrina de los "caracteres negativos del tipo".

Pero como las causas de justificación no excluyen la tipicidad. Wi. 9: S(:iii<oi.. 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN. 1953: 1-Iici. N J W 52.De la tesis errónea. 379 y S S . 260. Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc.i. J Z 55. Mezger-Feslschr. Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r. 5 1 . SS. de defensa. De ahí s e deduce que los tres casos de creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación son casos de error de prohibición: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la ateníia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts. de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo. J Z 54.) por aborto (detenciones ilegales. 210: Nirssic. A. 59 11. % 70. etc. Si s e hace así.iirt. lesiones corporales dolosas. JZ 53. 51/44. de que las causas de justificación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo.)". 653 y SS. Z 65.I'MANN. 584: Ncucs Bild 54. 323: Arr-iiiii KAUI'MANN. desaparecen los reparos del sentimiento jurídico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso. 196: v . 566. s e h a deducido la consecuencia. 209: 52. 183 y 5 l . 57. En la sentencia debe expresarse que la punición (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (. .iscir. sobre t o 353. 564. Mi<zcrsr<.: LANGI.: ves también Boci<r:. 342. 4 1 . lionlicidio. LK. culpable. MDR 52. T.i. Últiiilainente.: 56. sino sólo la antijuridicidad. 1958.zr:i. 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia MANN. 57. 20: 57. 663: Wlci.) cornetido e n la creencia errónea. : I=r:i<iir)n. 178.. i~iás antigua): J Z 55. 142 y SS.. de corrección. 393: E~c. etc. 1 1 : Ai-thur KAI. 76 1: JZ 55.zi. N J W 50. DRiZ 53. 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G .. 55. JZ 52. 37: MAURIICII. art. 596.zr:i<. 5 1 . la creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de la antijuridicidad. de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda.:rier<. % 67. también equivocada. . el dolo de lesiones). NJW 53.

de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibición. de la Constitución. La gran comisión de reforma del Código Penal parte. I 1 J . El error de validez puede ser. pero debe ser tratado en las consecuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párrafo 2" del art. o u n principio metapositivo. 17 del Proyecto clc 1927). éste debe ser tratado como u n error de prohibición y la pena debe ser atenuada a ú n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisión (Zuchthaiis. 1960. en s u acuerdo mayoritario. el hecho queda impune. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez. Esta solución no es satisfactoria. u n progreso. J Z 55. Z 67. WELZEL. tanto desde el punto de vista teórico como práctico. en principio. el hecho sigue siendo punible (BGH 4. por consiguiente. disculpable si el autor confía en la correcciÓn. sobre todo. la situación jurídica existente hoy e n la práctica. Si el error es disculpable.de la deci- . de la consideración de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo. por ejemplo.sin e~iibargo. 40 del Proyecto 1960). Esta solución de compromiso quiere legalizar. pero cree que no es válid a . porque según s u opinión infringe una norma jurídica positiva de rango superior. uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~.clos estos problemas. a diferencia del error sobre el contenido de la norma. Hace tina excepc i ó ~ i . 142. f irrlsr I 1 . I301in. si no es disculpable.para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificación. Aquí rigen también las reglas del error de prohibición. La exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa. 196 (213). L)re Leltrc. párrafo 2" del art. El autor conoce la prohibición. a este respecto. en cambio. 1). ver.

e n contra de lo que el cree. en parte difíciles. de que no está libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no está capacitado. en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurídica por considerar que no es válida. Aquí rige el principio general de la ética de la responsabilidad. que s u conducta es inmoral. No basta tampoco. sino e n haberlo llevado a cabo.ZEL. en virtud de s u escasa capacidad de juicio. Si alguien cree. El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe. la ley penal). a c t ú a con conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error de prohibición disculpable. Sobre estos problemas. que había negado erróneamente validez a la norma. en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de manifiesto por ésta. que puede infringir u n a prohibición por considerar erróneamente que carece de validez. El autor tiene que poder s e r consciente de la contradicción de s u conducta con el orden de la comunidad. además. sin embargo. El autor tiene que contar. J Z 5 3 .El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición es la antijuridicidad de la conducta (planeada). con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. . b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibiciór~eri particular. sin diida. 266. s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen.sión de u n tribunal inferior. que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurídico (por consiguiente. como puede darse cuenta él mismo. con que s u conducta esté prohibiiia. Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica y quiere realizar e n todo caso el hecho. sin embargo. pero con ello no . sin embargo. No es necesario. o incluso la amenaza de la pena. ver WEI.

471.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". El extranjero (por ejemplo. en error de prohibición.fl~. 3 5 : WAI<~)IZ. sin embargo. . NJW 5 4 . En la mayor parte de las normas del Código Penal. (Ver BGH 10. la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una. Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c. por ello. Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena según el orden ético-social vigente. Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ . 266). puesto que en Suiza s e castiga sólo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguíneos. NJW 53. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista. 41: 12. 111curre. 908: d i otra opinión. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infracción insoportable del orden ético-social vigente. puede conocer. Aquí coincide la infracción del orden de la comunidad con la infracción del orcien ético-social vigente. sin duda. 1052. NJW 53. La resolución de voluntad antijuridica es reprochable sólo al autor en la medida en que éste podía conocer s u antijuridicidad. V<-r BGH 10. 3 4 2 . de modo que la posibilidad de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la primera. el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera. lo injusto de sil conducta como adulterio. BGH 3. la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos.sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina infracción insoportable del orden de la coinunidad. pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto.~i6ri sobre los valores ético-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea.

no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexión. como es el caso. El que sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. S u creencia errónea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. por ejemplo. 137) no e s u n problema de infracción del orden ético-social vigente (y por tanto de la propia decisión de la conciencia). sin embargo. S u error de prohibición puede ser reprochable. de los conductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico alemanas. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aquí problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. sino esencialmente.Cuando en virtud de sil condición de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones ético-sociales especiales de Alemania. e n cambio. En esta materia rigen los principios que a continuación Se iormulan. El que posea los conocimientos jurídicos necesariosT. El que carece de los conociinientos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocació~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiación jurídica. sil error de prohibición puede ser disciilpable (así. En el Código Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente. u n problema de valoración juridica. ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de protección propio y lo tiitela mediante la pena. sino en las cuales la actividad administrativa. ante todo. aciidiendo a persona entendida. antes de infringir la medida de la autoridad. si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. en el caso antes citado de homosexualidad simple). "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora- .

o exclusivo. es decir. por ejemplo. de ordenación -como en el dereclio penal administrativo. criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello. 3 0 3 (daños dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. BGH 9 . En las disposiciones penales que tienen u n carácter predominante. 86). cree que no comete el delito del art. 172. 5 ) .El error de subsunción es el error sobre la ley penal. especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930. si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37. 303 no comprende a los seres vivos. Así.tiene el dolo suficiente para el art. 303 (del mismo modo que el carpintero. aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). Para el dolo basta siempre el conocimiento del . coi-rectamente. 5 SIR 219/56. concurriendo el dolo. el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formación y de su ejercicio profesional" (BGH 4.la 1-eprochabilidad del error de prol-iibición puede basarse únicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado. c) E 2 error d e suhsur~ción en particular. por ejemplo. el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes. de él "hay que presiiniir que puede conocer. 16. que recibe el encargo de hacer una escalera. 183). e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible. Como conoce. o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. .tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20. sin embargo. 41 1). o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. conoce el objeto que tiene que labricar. BayObLG 4. Se da. con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. por lo menos regiilarmente.

sino también sobre sil prohibición. e inipide conocer al autor s u antijuridicidad.I. 356. es u n error d~ prolribiciór~. p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad. sino también a la profzibiciórz de la conducta.contenido material de las circunstancias del tipo. no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to". E s u n "error de siibsunción". al inenos. de la ilicitud civil de sii conclucta.. 2 del Reglamento federal de la aboWI. por el ar-t. Ver BHG 5. Éste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados. pues el aiitor no podía diidar.Esto es posible. Ahora bien. 356 a la pretensión coiicreta. 356). 45 1. segiin el art. . sobre todo. cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el autor. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados. es decir. e s completamente irrelevante. 7. J Z 54. 55. 2 del Reglamento federal de la abogacía). si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. 356. el abogado. cuya antijuridicidad podía conocer ya por otro lado (por ejemplo.ZEL. El error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo.276. inciirre e n u11 error no sólo sobre la ley penal (art. 284. gacía). Si el abogado conoce la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art. Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relación jurídica material y no sólo la pretensión concreta. El error de subsunción (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significación: a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidad de u n a conducta. incurre en u n error no sólo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta. 17. 455. 45 1. Así.

asimismo. 286. que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti- .Se encuentra. por no tratarse de u n juego en el sentido del art. BGH 4. 455. declarando además que el error de subsunción era en general irrelevante. 325. Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa dolosamente. 55. d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibición. 276 y SS.el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que actúa con conocimiento del carácter aleatorio de sil negocio (por consiguiente. naturalmente. con el dolo del art. ver BGH 4. 17). sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. El empresario incurre aquí también en u n error no sólo sobre la punibilidad. 7. 352. pero había sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorización. La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsunción no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas "de ellos". sino incluso sobre la prohibición de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino. 13. El error de subsunción empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL. 286). J Z 54. Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fáctica.). 135). . en un error de prohibición -disculpable. sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurídico.El legislador puede disponer. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ámbito del error de subsunción. que es donde la había trazado equivocadamente el Reichsgericht.

NIilSVO SIS7.lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl.1:MA 1. por ejemplo. "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad. por tanto.Feslsclrrfft 1.192 E l . Una vez que h a sido reconocida hoy en la práctica la verdadera relación existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -según la cual. por ejemplo.uria parte irite grante d e este niismo tipo. en los arts. 208). la prohibición de la conducta.ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica. ya que la primera solución -inclusión de la prohibición e n el tipo. el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificación -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibicióil-. Este es e'l caso.fracasa por el simple hecho de que la prohibición d e rcalizar uri tipo rio puede ser. 407. bajo pena la infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso".el legislador tiene que deducir también de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular . JT. gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición. sólo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibición. puesto que en ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportación.iscTrr. El coilocii~iiento de la prohibición afecta exclusivamente a la rep. separado del dolo" (BGH 2. Si el legislador coloca. con ello excluye todo error de prohibición (incluso el culpable) del ámbito de la punibilidad. en ENc. gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibición. 327 y 328. Ver BELING. Toda la polémica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibición pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender.

ni siquiera al autor imputable que actúa con plena conciencia de la antijuridicidad. mucho estas situaciones. sin embargo. sin duda. El derecho tiene que limitar. que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión. al cual están subordinados los elementos intelectuales. Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor debía y podia adoptar u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ó ~ de ~ voluntad antijurídica. por consiguiente de la iniputabilidad. En general. e n . sólo puede hacerlo cuando el autor. Esta posibilidad concreta de autodeterminación conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es el elemento más importante de la reprochabilidad. El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolución de la voluntad. el derecho exige al autor imputable. que adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. que existe con independencia de la situación dada. e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho. Hay situaciones.s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar de ello. de poder adoptar s u decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibición"). en la situación concreta. No se trata aquí de la capacidad gcr-ieralde decisión conforme a sentido. sino de la posibilidad cor-icreta del autor. podia adoptar s u decisión de acuerdo con él. capaz de culpabilidad.

con iin caballo que tiende a desbocarse. 65. etcétera. Donde va más lejos el derecho. e n la disculpa. 30. horror. 368: 6. 159 y siguientes. por orden del labrador-. el caso del cochero: u n criado sale. la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si actúa imprudentemente por consternación. 451. 249 y SS. sin culpa suya y que exige u n a reacción inmediata. que surge de repente. es e n las acciones no-dolosas antijurídicas. según la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad. que no se le podía exigir la omisión de la condiicta imprudente e n consideración de los grandes perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG 30. si el peligro del bien jurídico era tan remoto. cansancio excesivo. sopor. si u n conductor e n u n a situación de peligro. ver OLG Hamin. ver también RG 58. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante. Mezger-Festschr. por horror o confusión no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro. a este respecto. conocida o cognoscible por él. ver Armin KAUFMANN. VRS 5. Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho". por ejemplo. 1077. Urxterlassungsdelikte. BGH. NJW 53. que dificultan o impiden.interés de la vigencia de s u s normas (ver. ps. Así. miedo. ps.. . 1 0 213. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido. HENKEL.). Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y excitación no culpables. incluso al autor inteligente. 1. 2.

nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido. 397). igualmente. el estado de necesidad en el falso testimonio (art. horror) en el exceso de la legítima defensa. en los delitos dolosos. sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. en el mejor de los casos. LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. 5 11.atenuando sólo la culpabilidad. 101). RG 74. Tiene en consideración los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general. sino s u valoración ol~jetivapor parte del ordenamiento jurídico. 2. a este respecto. la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66. coi1 la única excepción de las pasiones "asténicas" (consternación. cognoscible. 5 3 ) .porque en caso de que s e hubiera negado a ello habría sido despedido. 1). No reconoce como causa yenc. iniedo. Nunca es decisiva. 195).rul de exclusión de la culpabilidad. Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relación la lejanía del peligro con la importancia del daño que se derivaría de la omisión de la conducta imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peligro y más insignificante sea el daño. 157) y el lenocinio en favor de los pro- . que excluyen completamente la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art. 1 . a continuación. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60. la valoración intlividual de los motivos por parte del aiitor. Sólo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor.

que se enciientra en la situación de necesidad. sin culpa alguna por s u parte. Se trata de la lesión de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios. 57). pues en ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). u n a excepción ger~eral.metidos formalmente. Nuestro prójimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa. sino que puede solamente disciilparlos. sino que tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niisxno (KANT).) El caso más i~nportante de la no exigibilidad de la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. por ello. Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo. coino causa . 54/52. no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la debilidad hiimana. ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6. ni siquiera para la salvación del cuerpo y la vida. El estado de necesidad. piieden ser sólo salvados por aquél mediante la lesión de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal. (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisión y los delitos culposos. porque al autor. sin que sil acción pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. Los delitos de omisión constituyen. El derecho no piiede justificar. sin embargo. los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvación de la vida.

54/52. ps. si se hubiesen negado a colaborar. los arts. Por esta razón. entregando u n cierto número de ellos a la acción homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable. Sólo podían salvar a los enfermos que les estaban confiados. 160 y siguientes. ver mi M a nual. sino en las cuales el autor. 52/54 liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas. la obediencia inquebrantable al derecho supondría para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele. sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana. en que el autor o s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. en atención a s u instinto de conservación. en general. excliisióii de la ciilpabi1id. sin embargo. se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia). al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral. En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos médicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales. de los arls.id. 54 la disposición general. siendo el arl. Hay situaciones. que habrían . Sobre los detalles de la regulación. 52/54 se basa en la idea de que en u n a situación de peligro para la integridad corporal y la vida. 2 . una conducta jurídica. afectados por la orden secreta.dc. hubieran sido sustituidos por médicos complacientes. El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusión d e la culpubilidud u) El estado de necesidad penal de los arts.

dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden. 2. Cuando el mismo juez no podía actuar. por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. Si deja que las cosas sigan s u curso. de otro modo. La causa supralegal de excliisión de la culpabilidad presupone que: . ver otro caso e n WELZEI. como reprochabilidacl social del hecho. Tiene que haber sido infringida. antes de que se convierta en culpabilidad jurídica. Z 63. que como lo ha l-iecho el autor. El orde~lamiento jurídico no puede hacerle. La reprochabilidatl de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. 17. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. socialmente relevante. La última decisión es. puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad. Falta la ci. h u biera tenido que a c t u a r . La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito lnás aniplio de la culpabilidad moral. por lo menos. falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho. porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros. correctamente. correctamente. del mismo modo. Ver OGH 1. El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. e n principio. 51. que pueda y deba observar.. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral. por ello. aquella inedida del respeto de los deberes sociales. ningíxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurídica. se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboración. pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. e n lugar del autor. la éticamente correcta. en culpabilidad ante la co~niinídad juridica.lpabilidad jurídica. 32 1. sin embargo.

Scii~in. de una persona a otra. en u n naufragio. o de u n grilpo de personas a otro..AS. NJW 52. por ello. que se ha caído al mismo tiempo. Me.3 5 8 . poco más o menos igual.1) la acción del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor. 50.I ~ ~ r r i s c . ps. S u acción sigue siendo. Aunque B pueda estar disculpado por el art.sclir~[t. antijurídica y culpable.clei--Fesl. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos. 513. 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia.: de otra opinión 13ei~i. si X le d a u n ciichillo a A.I. podía quitarle a A el último salvavidas y lanzárselo a B. que se ha caído al escalar. El autor no s e encuentra aquí en u n conflicto moral de decisión. 37 1 : % 63. en caso de que sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos. X no está amparado ni por una causa de justificación. b) No se d a una situación tal de conflicto.i<s. J I i 49. y 111) subjetivamente perseguía el fin de salvar.NJW . por ejemplo. si X. 496 y OGH. Ver. 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor. cit. sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. Lo mismo sucede con la participación en u n heclio realizado en estado de necesidad. N J W 5 3 . insalvable. 54. 3 1 1 y SS. 54.:i.. para que pueda cortar la cuerda. X quedaría discuIpado por u n estado de necesidad supralegal. ni por una causa de exclusión de la ciilpabilidad. ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor. 570. mientras que A está ya amparado por el art. si X quería ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A. así. S J Z 49.zi. Eri. GAI.r. MDR 49. sino que sil intervención desviaría í~nicamente el peligro. 1 . por ejemplo. BGH. 155: Wisi. . La solución sería diferente. de la que está colgado más abajo B. liig.

Dado que la situación anímica del autor es la razón por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con el derecho. 130..%EI~. 31). 5 3 2 / 5 5 . 374). % 67. si cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. el autor comete u n falso testimonio doloso. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree erróneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad. 44. En cambio. de los caracteres negativos del tipo. BGH 5 Sir. 3 8 2 . en la medida en que la suposición errónea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el párrafo 2" del art. 5 2 . ¿debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aquí s e t r a t a de u n a traslación externa de la doctrina. 374: punición a titulo de culpa. WI<I. la reprochabilidad. La Gran comisión d e reforma del Código Penal se h a adherido a la opinión aquí sustentada. la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-. sin embargo. párrafo 2" del art. A. El que comete u n falso testimonio en la creencia errónea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5. que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4). 222: M~urii\cri. en este caso se atenúa. 51 y el art. 32 1: BGH 5. . de otra opinión Mr:z~rr. T. LISZ'~--SCII. pero disculpado (ver RG 64. en si ya errónea. La transformación de u n delito doloso en uno culposo es aquí especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad. 288: GI<UNIIU.i<.I.3. 41 del Proyecto 1960. s e encuentra en la misma situación anímica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta.

Todo grado de culpabilidad da lugar.A PENA Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad. por ejemplo. 44. Dado cjue la falta de escrúpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egoísmo grosero. es posible también en el error de prohibición. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110. en principio. revela la especial irresponsabilidad del autor. 170 c y d y en el párrafo 3" del art. en los delitos dolosos. 51. quedando impunes los grados inferiores.IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I. La "falta de escrúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad. a la punibilidad. posible gracias a la aplicación inmediata o analógica del párrafo 2" del art. si se exige una conducta "sin escrúpulos". .C) LA REPROCI3ABI1. 24 de la Ley de protección a la juventud. corilo en los arts. en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibición culpable) será tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicación de la cláusula de atenuación del art. el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusión de la pena. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave). en el párrafo 5" del art. 164. tanto si obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77. de 30 de abril de 1938. 216). Sólo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad.