H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina de la acción finalista
Traducción y notas por JosÉ CEREZO MIR
Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

-

Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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i i i ' . feclia de la piiblicación ii~icial del libro. l~ioiiienajca 1. dentro d e sil copiosa bibliografía penal. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI. luego d e finalizada la s e g u n d a guerra. Marcelo S~nicri~i:. ' tlans Wi:i. de donde procede la versión castellaila.i nic. ese aiio 1951.reedita u n a obra ya clásica del Prof.illctiiiiiciiio~'. "iiili-ocl~icc~ió~i. HAN\ WEI~ZEa Lc .onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI.i-si.ze~. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano. Verlag Otto Scliwartz. Ahora bien. 1951. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 . Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/.L.-cclilss~jslcrlis. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '.y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn.EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'. a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático. Giittingvri.ZI.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f.PALABRAS PREVIAS Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección. c. Eiric.

13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. Allyerneirier. 1998. 1 9 9 2 . el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante. por cierto. Arrnin KAEFMANN. cuanto menos. L L Verlag C. en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-. se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule). Por lo demás. Carl Heyinanns Verlag K.G. Bund I Gr-uridlageri. él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-". No en balde. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí. M . Koln. "H~IIS Welzel zuin Gedenken".Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji. M ü n c h e n . tributario de los planteos del funcionalismo sistémico. Slruj?ccli1. 189. basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL" para G ü n t h e r J n ~ o i j s . Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él. ha tomado otro rumbo teórico.Sin diida algiina.. Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. De un modo ii otro.y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional. así como gran cantidad de discípulos extranjeros. :' C l a ~ i s KOSIN. Tr-alado de cler-echo Perial. que en la actualidad. Granada. en Srrwi~i:~wr:~ri. Beck. editorial Com a r e s . '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge". dentro de las modernas orientaciones dogmáticas. Buenos Aires. pág. Pero. e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert. pág. 281. págs.~~~~-Gi:i . FIaiiiinurabi. 4. bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS.E b e r h a r dS. 23. 1993.ritui:~si:r:. 1982. . "Parte gcnrral". en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional.' e d . lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'.G i l . sin embargo. bajo la dirección de WELZEL.:scii~ci<. pág.ii-IC\ur.

En la década del sesenta. Walter de Gruyter. ZStW. (Existe u n a versión castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. la traducción al griego (realizada por ANABENAKIS) y. 1949. Berlin. 1939. Urn dies[irialt. 1956). s e publica u n a traducción italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI).Verlag J . iniciado a partir 'le 1951. los Estudios para el sistema de derecho penal". 1940. La teoría de la acciór-ilfir-ralista. u n a versión al idioma japonés (de TAIRA FUKUDA). B. bajo el titulo: I-Ians WELZEL. Walter de Gruyter. la ultiiila de 1969. 1974. Tübingen. Festschr$t. Editoi-ial rlcpalilia.. Koclue Depalina Editor. (Esta obra alcanzó a tener catorce ediciones. 1 9 5 1 ) . Mohr (Paul Siebeck). la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. Fue traDerecho peducida al castellano. "Parte general". " ' . Berlin.).fiir Hans Welzel zurn 70. no es menos cierto que al período de Gottingen corresponden también trabajos de gran valía. quien Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs. En el caso concreto de la monografía que estamos presentando. la estupenda versión castellana del Prof. Band 58. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker. hecha por Fontáil l3~i. r-ial. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzüger-r. trad. finalmente. págs. a título de ejemplo. págs. JosÉ CEREZO MIR. A pesar de ello. Geburtstag.o bien la monografía sobre "La teoría de la acción Jinali~ta"~. Buenos Aires. 16. la primera edición de s u Manual sobre "Parte generalv7. 49 1 y ss. como obvia consecuencia del prestigio científico alcanzado por el autor. Studien zum Sysleni des StraJrechts.r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI. constituye el tramo de la mayor producción científica del maestro.que ese período de Bonn. C . Buenos Aires.Har-idlurigslelire.

. 01).quien había sido disesfuerzo del Prof. analizó minuciosamente los rasgos esenciales de la obra. . publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. quien manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild. e introduce así el libro al mundo hispano hablante. versión castellana y notas por J o s é C E I ~ E Z O MI[<. 58-65. De todas maneras. 1964. Hay u n a edición independiente posterior.las únicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografía de WELZEL. Editorial Ariel. antes de la traducción completa encarada por el Prof. compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954. Barcelona. Editorial Ariel. u n verdadero "clásico" dentro de la literatura welzeliann. CEREZO en la Universidad de Bonn. o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof.. Uiia irit r-oducciórr u la doclr-iiia d e la acción firialista.1954. CEREZO MIR. 2" ed. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista.'. que se cípulo de WELZEL realiza la traducción integral del libro que hoy reeditamos. En realidad. . Ida doctriiia Jir-ialista. págs. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . aparecida en 1952. La cloctrir-ia d e la acción firialista. ~ Una nueva concepcióii del delito. por ejemplo. en "Anales de la Universidad de Valencia". cit. en s u Manual de 1940".. El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ. es recién gracias al excelente MIR. . " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. 1963. JUAN doctrina finalista". . 3 1 y SS. vol. " El riuevo sisieriia del derecho penal. ' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z .vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de D a s neue Bild. comparándolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL. podían encontrarse e n ARTURO RODIXIC. Barcelona.. XXVII.UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof. Curso 1953. págs. 1978. pronunciado en la Universidad de Valencia".

LOS orígenes ideológicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboración de la dogmática penal de nuestro tiempo. Sólo así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categorías básicas de la teoría del delito se h a n ido desarrollando pausadamente.Strafrecht. l 4 Santiago Min Puic. ya casi inasecluible en las librerías "de viejo". Miinchen. explicar las razones que nos determinan a la reedición de la obra. vía de ejemplo: Monika FROMMEL. ob. Sólo así se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drásticas.NOS parece útil. hasta finales de la década del sesentaL4. Bosch. e n "Anuario '' '" . cit. Allgen~eirierTeil. si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideológicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de ROXIN. 1976. intercalando autores clásicos y modernos. De acuerdo a la línea editorial de la colección. 18. WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno. La doctrina finalista y la prolongada polémica que ella desató.Beck. los ecos de dicha discusión a ú n no se h a n acallado por completo. Barcelona. pag.. 1983. a lo largo de u n proceso de discusión de varias décadas". Naturalmente. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-eclio per-ial. Y en puridacl. dominaron ampliamente el debate jurídico-penal de la posguerra. 109. sino que es hija de s u historia. antes de cerrar esta breve presentación introductoria. De la misma opinión: Hermann BLEI. 246.H. pág. pág. Verlag C.

págs. vol. 279 y SS. en "Nuevo Foro Penal". 19 Gonzalo D. j~tridico-penal y legitirriación política e n el Eslado dernocrático dederecho. y teoría del delilo. impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'. la de Derecho Penal y Ciencias Prnales". Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ acción". (Hay versión castellana por Ernesto GAIIZON VAI. págs.demonización" de su teoría. 2 15 y siguientes. WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy claras. 1. fasciculo 11. que signaron todo s u desarrollo teórico y ocuparon toda s u vida: la relación entre ser y deber ser. Band 5 1. 3 18-322. Universidad Nacional de Córdoba. págs. trad. págs. 1931. Sisterna mayo-agosto 1989.I. págs.OFI'.). 1962. págs. Ed. Festschrijt J ~ i r 1-1. 621-632: Sergio POL.:MER.I. que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teoría del delito u n inesperado giro metodológico. 703 y SS. 1. B de F. págs.DES. No 126. Córdoba. 4 5 y SS. tomo XLVI. en M á s allá del derecho riatural y del positivislnojurídico. que viera la luz en el año 19311 7 .ZStW. 1995. (Existe u n a versión castellana: Causalidad L J accióri. 1953."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". de Conrado Finzi. La cierlciaj~iridico-penal e n la Repílblica Federal Alernc~na.en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". 4445. Buenos Aires. julio-agosto 1989. fasc. Instituto de Derecho Penal. lX WEI:LEI. 189-21 1. . enero-abril 1993. n o 45. comenzó a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontológica -explícitamente fundado en las denominadas "estructuras lógico- objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-. F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. el joven WELZEL -contaba a la sazón con veintiseis años de edad y se desempeñaba como asistente e n la Universidad de Koln-. l 7 Ka~~salilül urtd Hartdlia-ig. Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. págs. Gottingen. Niederrneyer.. Universidad Nacional de Córdoba. 1975. "Cuadernos de los Institutos". No nos parece justo. 1 fi Winfried MASSI. tonlo XLII.

por tanto. 1974. Al decir de KAUFMANN.del deber.. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik. StraJjechlsdogn~utik. en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. Biblioteca Jurídica Aguilar. 4" ed. d e Gruyter. Es cierto. ob.:L. Berlín.en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir. sino obligar como derecho2'. págs. 282. Él reaccionó contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico2'. pág. 1962. cit. 2" Derecho L J ética. Santiago. 1-6. la pregunta sobre la misión del derecho penal fue para WELZEL. 283. NN. pág. trad. ob. pág. 2" rd. Var~derihoeck-Rupreclit. Gottingen. 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . desde el comienzo. pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustración republicano-federa122. que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la garantía de corrección científica de la teoría jurídicoComo también es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideológico-. Strafjechi~dogi71ali1c. en "Reed. cual requisito mínimo que debe atender el orden social. " " " . Strafrechtund Philosophie.. 13: WELZEL.LI:L. Editorial Jurídica de Chile.ob.. Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit. 2: i HASSEMIIII. cit. la base de validez del derecho".. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. 283. per-ial alemán. que lo condujo a defender su función ético-social. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio. 1975. cit. de Felipe González Vicen. pág. tan luego. ob. Ver WP:[. KAUI'MANN. pág. pág.. Por ello. u n problema filosófico. Madrid. WELZI. que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable. (hay versión castellana. si no quiere sólo coaccionar a través del poder.. 252). viéndolo como instrumento conformador de valoresz5. 46. KAUFMANN. 1976. cit. trad.

Rubinzal-Culzoni Editores. tomo XLVI. el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad. al interior de la teoría del delito. EIJirialisnio. con s u tajante separación entre ser y deber ser. califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor significación. 5. 1999. necesariamente. Buenos Aires. el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. Madrid. Ese punto de partida determina. WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal. desde KARL BINDING~'. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1. N . 15. enero-abril 1993. ahí que HIKSCH. 199 1. Obras conzplelas. fasc.%I-t. e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales.En punto a s u sistema del ilícito. el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental. que es aceptada también por los autores no finalista^'^. entonces. Tecnos. Como lo h a señalado SCHUNEMANN. pág. 1. bien puede sostenerse que el dolo constituye. 2( i J o s é Cr:rzr. 54. tonlo 1 . e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos. A partir de WELZEL. en Dereclzo Perzal. "' WISI. "El desarrollo de la dogrriática penal después de Welzel". Elwcrt Verlag. u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'".. pág.:zo Min. Iroy. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de acción final. G . Marburg. " . pág. vista Argentina de Ciencias Penales". Bernd SCIIUNI. tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana. De uno de los discípuIos más ortodoxos. probablemente. no 5. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. pág. 1964. enero-abril 1977.:MANN. 13. 9. realidad y valor"'. pág.

: de los cincuenta-.( >iroll1 p ( ~ ~ . tiene el inocultable aroma del horilenaje.s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit. cit.\I~I. :35ffi-:ic)C>. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri.. ::1 . p á < x . resta u n argumento último para jiistii'icar definitivamente esta reeclición. (11). Por lo pronto. $12: Arriiiii K.. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosóíica. Wi:i. todavía. en el fondo. cit. A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados cabría a. formada en la rigidez del sistenia caiisalista. resulten cuestionadas -mejor. ob. 56.gregar.s 11'~~12(~1. s u concepción del injusto personal. pag. cait. entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL. c.it.. pág.LI. Un argumento que allá.*.IXY. a ú n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto". La definicióii de la tentativa. Toda una generación de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-. que el Cócligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual. ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r . pág. las bases ontológicas del sistema o s u coriiiotacióri eticista. ~ i : \ i . otros aciertos en el orden tlogniático.. No obstante. le permitió diferenciar el desvalor de acción y el desvalor de resultado..a í i i i .De igual manera. \ ~o!.lo . absolutamente predominante en Améric:i latina. centrado en el tfominio del hecho. ob. clescubrió a través de W E L Z E otro L horizonte.zi-1. s .por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle FIir<s<:ii. r i i I'<~sl. 16: S c r i r .. de generalizatla aceptación". siiperadas. " Z I I I IS ~ t .sclir-j/f/lir11ciri. cabe resaltar una notoria acentuac~óii del subjetivismo en la estructtira del delito. concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. o el concepto finalista de autor.

que continúa siendo el problema del hombre. Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición u homenaje editorial pueden llegar a saldar. Así y todo. Mor-itevideo. agosto d e 2001. . WELZEL nos ensefió a pensar y nos plantó de cara al problema central de la ciencia penal.siglo.

. . 11... . . . .. . ...... . .. ......... ... ............ . ........... ....... . Prólogo del autor a la edición española (1964) ... . ........... Evolución del concepto del tipo en la dogmática .............. . Doctrina discrepante: el concepto causal de la acción .... Objeciones de la doctrina de la acción causal a la doctrina de la acción finalista . 111.. . .. .... La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto .... .. F E R N Á N U E Z ....... 2. CAPÍ'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIÓN 1.... ....... .. La estructura fundamental cle la acción ........ ..... ...... ..... . .. ... Índice de abreviaturas .ÍNDICE GENERAL Palabras previas del Dr.. .. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL 1.. .... Norn-ia. .. ..... La doctrina de la acción causal ..... ... .. .... ~rólogo del autor a la 4" edición (1960) .. .. 1. tipo y antijuridicidad .. La acción en las rlorrnas del derecho penal 111... .......... . ... 11...... ... .... .... . ...... Crítica de la doctrina de la acción causal 3 .. . GONZALO D...........

..... 106 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS l . Tipo y adecuación social ........... .. ..t ~ ~ ) ~ ... .. La constatación d e la antijuridicidad . ...jui-idicidad...... El tipo . .. ...... . ............ ................ ....... 84 89 89 93 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 1.... .. ............... ...... . ............. ....... Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad . . ......... V... ... ...... . .. La aiitijilriclicidad ... 1..... 2.. 9 7 11...... Evolución del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmática ...IV....... ... .. .. ....... ..... .. .......... .... 11... .... ... ..... ...o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo 125 126 ..... tipos cerrados y abiertos ... ..... ... La coilstatación de la anti.. la culpabilidad como i . b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico .... .... ....................... El concepto personal de lo iiljusto ........ .. 11....... ................... .............. ... . . 112 113 11 3 1 17 119 124 LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO l . ... ....... ....... La acción típica ...... La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl ... .. 1 .......... .. C~ilpabilidad y voliiiitad. 2... .. ....... ...... a ) El cuidado necesario e n el tráfico ......... El resultado: la lesión o el peligro del bien jurídico .

1 . . 1. 2... . ...... ... 156 156 160 162 173 180 . .... ..... ...... . . ... Los principios valorativos de la ética social de las teorías del dolo v de la c~ilpabilidad .. ... ... .. La cognoscibilidad de la antijuridicidad ... .. . . . . . .. .. El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realización del tipo como elemento de la reprochabilidad ...... El clesarrollo d e la concepción normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna ......... Los problemas del libre albedrío . . ... .... . 2. .. ... ... ...... ... . 1 4 7 CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1. ... .. a ) Probleinas particii1ai. . . .. . ... . .. La teoría del dolo.. El aspecto caracterológico . ... .. . .. ... . ... .. ...... La 1.111.. .... ..... ..... . . .. ... ... . ... 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatación d e la iinputabilidad .. ... 11. .... .. .. . 2............ . 129 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD 1.. .. .. .e~ .. . .. 3.. . . ..... . La teoría de la c~ilpabiliclac~ ...... .... ...... 134 134 137 El aspecto categorial . . ... .. ... . . . El aspecto antropológico ........ 11.... 1 4 5 La definición legal d e la imputabilidad .

................... 1............ 1. 3. La exigibilidad en los delitos dolosos ... 11. B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho .b) Razón y medida de la reprochabilidad del error de prohibición en particular c) El error de subsunción en particular d) Restricción de la punibilidad al conocimiento de la prohibición . La exigibilidad e n los delitos culposos .. El estado de necesidad putativo ..... El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusión de la culpabilidad ... 54/52) 2... C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena . El estado de necesidad penal (arts...........

............................ Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) ............. F r a n k .... Reii-ihard Frank....ÍNDICE D E ABREVIATURAS BAG ..... Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i.................. 1930 Gerland ................... Goltdammers Archiv 1'ür Sti-afrecht G S .................... Problenie der Strafrechtsreforni.......................................... 1959....... En~ieccerus-Nipperdey... Biirgerlichen Reclits......................... Graf zu Dohna...... 2" ed..... 194 1 Dreher........................................... D e ~ i t s c h e s Justiz DR ....Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ . Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH ................... 1885 BVcrfG ........ Gerichtssaal ...... Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit... Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb ........... Gerland................... 18" ed...-Nipperdey ... editada por el AutoDAR ................................ Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre.. A ~ i h a u ..... 1932 GA . 15" ed..... 12" ed.... Bundesanzeiger Enn.. Deutsches Sti-afrechts Dohna..... 2" ed.......... Floegel-Hart ung.. Frank........... Teil d .... Der Allg... Strasserzuerlcehrsreclit......................... Haridbiicli des Strafrechis....... Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR ...... Festgabe Sur R.......... De~itscliesRechl DRZ ..... 1 9 3 1 Frank-Festg ........................... Binding...... De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l.. Berichle über die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission. inovil Club general de Alemania D J .................... 1959-60 Floegel-Hartung ............. Bericht ..... Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG ............

J u r i s t i s c l ~ eR ~ i n d s c h a u JT-Festschrifl .... 42" ed..... Hochstrichterliche Rechtsprechung. Festschrilt z......... J a g ~ i s c h ................. Neg.... J........... Talbestandsiiierkmale .......~............ .. 1926: tomo 11........................ v..... La "Parte especial" está citada en s u 25" ed......... 1925 LM ......... supleinento de D J J M B 1 NRW ....... Strafgesetzbuch. 1932 Hippel......Gr. 1930 Hirsch. comentado por Ebermayer-Lobe-Rose~~berg...... Hundei-t J a h r e Deutsches Rechtsleben.... UnterlasDie Doginaiik der Unsungsdelikte ....Mezgei-... Deutschen J u r i s t e n t a g ......Grosser Seilat (salas reunidas) G ~ i l a c hen t ..... 11 . 1929 (Leipziger Komineiitar): 6" e d .. 1959 LK ......... tomo 1. Gutachten der Strafrechtslehrer...... 1 9 4 4 (arts.... 1954 Kaufmann...... 1-151): 6" y 7... 1954 HESt. 1 "' tonio.... 1960 HRR ........ Liszt-Schmidt...... Nachschlage~verk des BGH ... publicacla por Jagusch y MezgeiLiszt-Scli.............................. 26" ed............ H.... ..... Str-afrectiisreJori~~...... Hippel........... v........ Jurislisclie Wochenschrift J Z ..... ........... terlass~~ngsdelilcte............. Das Reichsstra/geselzb~~cl~.................... Armin Kaufmann... Deillsches Sirafrecht...... editada por Nagler. 8" cd....... Lehrbuch d e s Strafrechis. 1959 KG . Lebendiges ~ ~ Toles n d in Bindingsnoriilqr~theorie.... S .... Kammergericht (sala de Audiencia provincial) Kohlrausch-L......................... Materialien z.... ........... Allgeiiieiner Teil... Kohlrausch-Lange...... Lelirhucli des de~tlscheii Slrurrechts............................ 4" ed.. v............... Boletin oficial del Ministerio de J ~ i s t i c i a de Nordrhein-Wesllalen J R .... Die Lehre uon den negatiuen Tatbesta~~dsinerlcrnalen.... Hirsh.. Lind~nmajer-Mo11rjn.......... Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen Hippel ............. 1951 y 1953.. 1960 JW ..... Armin K a u f n ~ a n n .. Normentheorie ...... Juristenzeitung Kaufiiiann....' ed.. 1932... 1.. Hippel...

........ 1 ........ Tt'il.. J-It~Ilniiill~ M.. 2" ecl.... 2" ecl..... xf................ 'fcil V R S .........Niedirschi-iflen über.. 1 1" ecl.... Slruli-ccl~i... E........ (hasta el arL...... ... zum SLGB..........lií) r1c..............~~(~~--I'c...........RechL i n Ost ~ i i i d\Vest...............h. 1954 ~~....... Sciitc>iic~ias tlel Rciclisger-icht cri iliatci-ia civil KOW ..... 246).. Sch\veizerische Zeitschrift Ciir Slrafrrc~ht SJ% . S r i i l e n r i a s drl Tribiinal Supi-emo cle 121 Zona británica OLG . 11....................l I ir:ilic................ 1933 Mczr?. 1960 1-iii-Etliiiiiiicl Mrzgc\r......Slrc<fi-eclzlsernc~~eri~r~g (E...... J~ii~ispr~icleiicia clel Iicic~hsgei-icht en niaicria lwiial liC........ Neue Juristische Woche~isclirift 0GI-I ............... ICohlra~ishzuIn 70..........1-i~-11'1 liii......lii-iiiiiiiall~iologir~ i r i c l St 1-ziIi-rchIsrcSoi-]ti KriinBi NiecIrrsrhriflei~... Tcil iinti Res.' ecl. Maiiri1c.r-c....... Moiialssc..clii s ~ ~ 1 . rlcl tl(...... IJroliler7~ecler..... 1927: 12" ed......1oi-c.. M<.. Slr'ali-eclil...... ( Z ) .. Mezger. Schoiikt--Schriiclrr-.. Dcitlsclies S(ru/i-ecl~l......... eiil Sl~idic~iibiicli........ ................sondci-cr.. l o sic...... Moi~nlss(~hi-il'l Siii.......... 1953 Eiri Ixlii-b~icli...dic S i t z ~ i n g e ndeiGrossen Strrifreclitskoiliiiiissiori... All.... Audiei-icia lei-ritorial Olsl~auseii......... Virkchrsr-cchtsa11i1ii1~111~. 1942 probleiiir ... Schlcwig-1-Iolsteiriischer Anzriger Schijn ke-Schr..............Senlencias del Rcicl~sjiei-ichlen materia perial RG Iisl>r.........................z<ci-. Z ..........1944) RG .......r!fi-c~clil d(......... J ...........MilLiriic...ger........ ..o ..Strczj¿¿esctzbr~cl~..sls ...... $1. Sciitcncias de i o (lo..13T .. S ü d d e ~ i t s c h e Juristrnzeituiig VIIA: VDB ........ MDIi ............. 9" ed............ O l s h a ~ i s e i i s l<oriiiiierilar ... 1958: I3c.........iyii-.............li Allg...ri1.. Das S/r............ 2" cd..c. 3" ctl. Bonii.. .............. d e ~ i ~ s c l i r Rc.. 1959 . c ~ l i Frslschi-ifi ril'l... G e t ~ u r t s t a g .... 1956-60 NJW .............. ....7'cil.. . Vei-glcichericle Darstellung des de~itscheii untl arisl~i~discllcii Sli-al¡-eclils: Allg............. Mez...... 1959 Schwciz...... Zeitschrift f'iir Rechtsvergleich~~ng unci interiiationale Recht sprobleii~e SclilEIA . Teil.......s d ~ i i i s clieri Vollccs.....

....... Webei-... . 1948 ZAk .... ...........l~c~rCi-..Zeitschrift clrr Akadv~iiieIür cle~itsches Rrcht Z ... ...... Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils..IVclz(~l.... Wclzel. ~ ~ ( ........ A1<1L I C .. .... S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ ..... v. 11....u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre......... Alclrcclle S l r ....... .......Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt .... 1953 Wt.........

cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a una discusión. ahora a los lectores españoles el desarrollo ulterior de mi doctrina. que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ.PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ESPANOI~A Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua española. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo. que quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. ~IEZ La doctrina de la acciónfirialista. dentro del gran círculo cultural español. de 1953. Expongo. Su rnismo deseo de que mantuviéseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n parte. Me alegro tanto más. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ. de la que he recibido valiosas sugerencias. siempre benevolente. La cor~secuencia jurídico-penal más importante de la comprensión de que la acción no es u n proceso meramente causal sino final. De este modo podrán conocer directamente mi doctrina. consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor . Con ello quedó también sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edición de s u libro. aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por razón de la lengua. pues.

n el de la acción. Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos. Le agradezco al Dr. estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto. Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. o s e a la lesión del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la . p u e s p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado. sino tan1hií. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción. sino también para los ciilposos. CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos. pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn. .del resultado.forma d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad.

d e HARI'MANN. cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante". col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas". .rii~a d e la accióri finalista. Ahora h a b l a HALL. p.W. q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td . a l u t l i é ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo. 5 1 . 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii .Str.E N H E RprevieGER "de . etcétera. me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. W I I K I . . la aceptación acrítica" d e l a s ne. 1960) p a r a la doct. 703). HAIYI'MANN.PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N La riueva edición d e e s t e libro. Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(. "tesis clásica del finalismo". HAKTMANN. e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista.ISCII lema. u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. E n los últiinos tiempos. 2. aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción. a saber el d e Nicolai HARTMANN. OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl. HARTMANN.

Todos estos trabajos.PFANDER. del curso no-causal de . ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. F. Ahora. llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista. puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. recogió en s u pensamiento los conocimientos. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930. objeto de u n a interpretación errónea. Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores. de los actos de pensamiento. de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento) del filósofo. En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna". de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica. Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N. No tendría. sin embargo. recién fallecido. creo que no puedo seguir guardando silencio. Richard HONIGSWALD. hast a la acción "externa"). Theodor ERISMANN. hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente. al contrario. HARTMANN. N. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que. LINKE y Alexandex. en parte. Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER. Este no es el caso. sin embargo. sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas. entre otros.doctrina. sin duda. precisamente. Erich JAENSCH.

1935) y a utilizar ahora el término más familiar de . ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho. es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). en mi libro Naturalisn~us und Wertp?. No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción. apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo). 79. en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad". La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas. claramente. los ~eSarrolló en s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser. d e claridad poco comíin. También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos" . publicados después de 1935. nota 67). u n realismo critico.ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde. de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano. que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j. sin embargo. clespues de 1930. Destaqué al mismo tiempo. que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento.filosofía o d e los valores en el dereclzo penal. Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológica allí citada. El gran esquema sistemático de N. p. HARTMANN y en s u problen.'finalidad".

p.I\/I. l r vri-cI:ides cxtc.i-n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z. 11s. z i p .) y de nii trabajo. <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di. 340 y SS.zr-1. ijbcr. P. HARTMANN. material. e s decir.El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . c r r ? podcr h a t ~ l a i c .en que. que Cai-ccc d c fiiridaiii~nto. que no son sólo categorías gnoseológicas. G S 103.i cltii-o ttiii~1~ii. filosóficas de la década de 1920-1930. El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(. Fil. Puetle designarlos con palabras. Wi:i.11 cl srritido -y la iiic. IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT. elenientos o~itológicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas.Wer-t~trry~ri Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl. l a iiic'ttifisic:i.e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya. destacar s u s caracteres.D había destacado ya [antes de la Metaphysik der. la cxsti-uct~ii-as lógico-objc~tivasI-rprrsrritc.de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". pero ellos nlismos son el elementos individual.ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. 704 y SS. De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-. si los recoge en los tipos. la afii-ii~acióri clc: AI-tli~iiKAIII. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos.). sino (de modo primario) categorías oritológicrrs.W. ~icritico. ' .SWAI. aparecido dos años m a s tarde.gica.Str. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io. 37) tlr cl~icla cloct riiici clt.del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71 "El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili. detrás de la ontología de N.b)iiecl.clida. por.ello. 704).

1 F~~stsc:lii-ili 1. 1 L I lio-agosto 1961.ás tarde. las c.F:N(. sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico determinado.i coiici-<:la(Sucl~logik). pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve meY diante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura ontológica.lV.r:x~\~i.liiiiitll ( p s . 346).) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontológica..Jui-isprudeiicia". a i i i i c. 18 s i g ~ i i r n l r s ."Ncil~irder. Sobi-c.Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii.is v s ~ relc\lancia i j~iríclira". p. W>stipos p~leclrri solo 'reflej. Ell.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalista. 69.r r i - .ral clt. clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre. 11s. l'iiI)lic. dellía ser designado con la palabra "ontológico". 8 y SS.Str.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\.itiii ( > i i (11 a r t í c ~ i l o %[ir."Naliír. .struct~iras lógico-o-jrtivas. eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('. del tipo (.o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo ~ci. ps."liey.c. l. 1 . el problen-ia d c la rsistrncia rle las c.is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c. Gciic.rwi. $10 y SS.II Iia ¿lciar.) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas".strtictiii-as I ~ g i c ~ o .j<:to d e conocii-iiiciito.d c . De ello se deciuce para la metodología.~ii'~i. ver Si. sin d u d a .Yistc~ric~ia dc. ps. del elemeiito material iilisnio.) cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones jurídicas" (GS 103. p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (. describirlo lingiiísticii y concelitualmerlte.ol~j. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente ISsti-~ic>tiii-as Ió. S(. . .iitc~iiclci-. cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n. pl-evianlrnte da<l«. previamente dacla.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc. 634 y ss.Suclic".ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico.I\(.cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or.gislacióii y .atlo eii í. .o-okjrti\i. cn la rc~:iliclaci. v i i i i al-ti(-ulo.lclo SLI I~)sic. clur s e orierita directament c. " I d a natiiralcza clc l a s cos. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der.e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.gic.iciori jiiridico posible.

p. 1952. 3 y SS.ISCII. p s .'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver. 15 1 y siguientes. necesito sólo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o niños viables.B.d e r Suche". Mrsz~~rz. NJW. 1 9 5 5 . 11s. ~ i . . q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad). r ~ i . 8" ed. y 32 y SS. Festschr.AS. sino sólo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisión de tales actos. De este hecho -a mi juicio. Einleitung 111. 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e.: GALI.MANN. 1961. tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación p a r a el derrcho.flr-iu1 d e l u ucciór-i. Eb. f.la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado a la estr~icturu. 1953. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales.La ley e s libre. 1956. d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii.. por ejemplo. sin embargo. e n cambio.G.. cómo la decisión valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s est r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir. 1 3 y SS.. 12 y 13: ENC. St. 5 c. Puede exigirles. ps. 1950. J Z .. ps. que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. Schriiidt. ps. y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc. y posteriormente e n . 1 9 5 7 . sin embargo. s e deriva todo lo demás por s i mismo '. Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. ps. 1 3 y SS.: y BOCI<L:I. Leipziger Komr7lentar zii1l-i. Niegan. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt.. y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung. sino sólo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisión de tales actos). Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto. no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. p s . s e g ú n e s t o s a u t o r e s .difícilmente discutible. Berlín. 101 y ss.

-.NWEI~I. 1 9 y SS. 2 9 y siguientes. Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli.i:ii. 1929.I.lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción hiiiiiana. E s posible. S. abierto al iiiurido.vi~i-xii~i:ici~ii. como esenciales. ps. "Rev.ri.El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s conociclo completainente.1-tericcen a la esfr1-a del s e r . Armin KAUI'MANN. Una breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliográficas en el cap.ruvi. a d e m á s .u c t ~ i r a s lógico-ol-jetivas pc. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condición del ~ i o m b r e final de la acción s e a n datos ór-ilicos. 11. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración" I I . q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S. Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle. sin eiiibargo.rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc. La decisión valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho. 198).I. p. ni la conducta filial podría s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a .. pc~-o s e clestaca~isólo d e l a multit~id tlr d a t o s ónticos. cit. Idas e s t i . L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio podi-ía s e r percibida. libro).1 0 1). Gottingen. VI de estc. i-eclilstlieoretisc\ie Problern del. 2. cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista). julio-agosto 1961.iiwir:~w~ri. 1 8 y nii articulo.- Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler. de la verdad y del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi. si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable. S e a lo q u e f ~ i e r e . si s e considera "primero" a . Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well. dice S~i~i:.9 9 . clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista. 5" ed. "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica". y GI:IILI:N.. 1961-62. General de Legislación y Jurisprudencia". 11s..II n o nie(como cree E N G I S Cob. Con (-110 no quiere decir S." N a t ~ l r d e r Suche".i.i. capaz de regirse por los criterios del sentido. Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo- . 1959. 13ancI. 1950.~~II\. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios.. Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana. p s .r~i.~\\~i:~cr~~.

el inceridio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C. I'estsclii-ií't t .ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva. No e s posiblr dcclucir.la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad. 1961.sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig.i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri. cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii. \VELLI-I. Mrncioiin. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r . ) . o cxtcrno de la ella. p .~~tc sobre rl lado causal. por ejemplo. ejcmplos d c acciones no finalcs.] Si el derecho partc.).u c t ~ i r a final clc la accibn r.11 :I la c s t r .11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i. etc. ol?jctivo. 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. Schmidt. l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt. liig. rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin. No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic.jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1. Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico. 147-8. la accibn. los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese cii el sorikinbulo. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . Eii estos casos falta.zi:i. "está b a s a d a f.ic. u n a dire<.icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit.). n o s o n .ntica dii-rcción".n por Ji:sc. e t c . pero no la dirección cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver. Eb. El contenido d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. dice Lr:i<scri. cap. donde é s t a ración jurídica. ira.~iiasno tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii. si11 d u d a .las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación cic. Eb.ie 121 \ralor. ller.. Los ejemplos qucx cita M~riioi~r. p s . e n re. no lile parrccn siempre convinceritcs..ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f.trrcrl de Iirics. a mi juicio. s i n embargo. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol.11 el seiltido de cii. 2.i .ilidad. de este libi-o.i c~oncliict. Toda acción (incluso l a s instintivas y pasionales). Sclimidt. e n canibio. algunos movimientos reflejos. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal. 3 1. cit.iii:c. sobre e s t a distinción. VI.

.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto.i ~iccesiducltlt.:I. 1960. . un "reflejo". cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i ó clc n 1.).a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó n delicti\. p.] De u n Código Penal de dicha índole s e derivaría u n a concepción purainente objetiva.oiilo s e r responsal~le. de este libro: L~OCKI:I-MANN. a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. p. así definida. 111. coi-iio acción sin resultarlo. ps. 3 1. 136). 107) cret.ISCII ( Z L ~"IN .MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri. pero de ahi no s e deriva. ¿lntij~iridicidad (ver i ~ i iartíciilo "I. 15 1 y SS.cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver.s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io. ENC. Ida piinicibn de l a tentativa. 55-6 y cap.Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit. p s . Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii. como propor i i ZIMML-I?. E s imaginal)le u n Código Prnal. L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo. Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-e c. e n este sentido WELLEI.i . "Anuario de Derycl-io Penal".ali~r der. tlespersonalizacla. "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol".id¿i iic~c>c-sariairiente cle este modo.: y nii articulo.la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente. cic lo injusto. [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei. A i i i i juicio si s e define la "teiitati\. ps.ps.. Ida tentativa. llevaría consigo la nt.~. e s decir n o podrB SPI.osas y s u relevancia juridica". conio acción dirigida por la voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelictiyo. e n rni opinión.clefii.I~uede s e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc. no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l . cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos. 1.7" ed. . q u e n o . 1 "). (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930. e s drcir. corno h a señalado B~CK~. 2 7 v SS.¿i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (. 152 y SS. Das deutsclie StraJi-ecl~t. 196 1 fasc. E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll. pero no puede ser ya un factor configurante de la acción. a mi r~iteritler. adoptado previamente.

el problema funtlaiileiltal está tratado incluso con más extensión que en cualquier otro de mis trabajos posteriores. Über Wertungen ir71 Strafrecl~t. Quizás se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido después a él con más frecuencia. 715 y SS. creo. ps. el que WURTENBERGER hable hoy.2.. a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN. sin embargo. juiio-agosto 1961. Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fundamentos de la doctrina de la acción finalista. o apuntan al ~lienos.Mientras que en la doctrina de la acción de N .W 51. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN. refiriéndose a mí. Teniendo esto en cuenta. ps. Ver tariibiéi~ el artículo citado de E~cisc:ri. Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas. sin embargo. especialmente a s u concepción de u n reino independiente de cualidades irreales de significación (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung. qiie le debo la aclaración de que las extrañas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores. de la culpabilidad y del error). es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Código. HAICMANN pude encontrar una considerable confirmación y aclaración de mis propias opiniones. G S 103. 340 y SS. también el programa para la derivación de las consecuencias jurídicas está en él esbozado (doctrinas del tipo. Esto no le impide. .Str. S u s elementos esenciales estan en él expiiestos. Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n cia". "Rev. 57). Naturalisn~us. me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores. p. a lo tentativa).. de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas". no puedo sino atribuirlo. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurítlica".

puedo repetir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edición de mi Manual. sin embargo. de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento más importante y único de lo injusto. Que en u n trabajo de treinta años de elaboración de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirídica~. toda acción -incluso la más adecuada y correcta.sulllo. Por lo que respecta a la nueva edición. Si la premisa fuera cierta. sin embargo. Esta conclusión depende. Aun cuando los detractores de la doctrina de la acción finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo. porque con el desarrollo del tráfico en los últimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia práctica mayor de la que habían tenido hasta ahora. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que en los delitos culposos el resultado no está producido finalmente. a u n a información insuficiente.tendría que ser antljurídica si causa u n resiiltado típico. es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas. Ambas cosas ni están demostradas. . los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito de que sólo ~ t e i l e a salió acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. porque la crítica de la doctrina de la acción finalista se ha concentrado precisamente en la dogmática de los delitos culposos. por otra parte. que quizá sea posible arrollar a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos culposos. la doctrina de la acción finalista tiene que fracasar en ellos. A un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al aiitor. Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboración: en primer lugar. ni son ciertas.

Cor-i el desvalor de la acción queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos.n juriclico. p. ENGISC'H. el cuidado necesario en el tráfico. sin duda. a nii entender.Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii. hace treinta anos. 1930. sino en la forma de ejecución de la acción emprendida. Wi. E s t a restricción de l a punibilidad puede obedecer. s e g ú n Wei..ic. lo injusto de los delitos culposos. pero curnple sólo tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a . Con éste queda y a r o n s tituiclo. u n elemento que se encuentra entre la causación objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lüssigkeit.zei. p. a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave.En este punto ENGIS(-H había observado ya. acent ú a aqui cxcesivainente.i. 2 1 ) . la iniporta~icia del desvalor de la acción. según él. 1~1g. en relación con su punibilidad (así.zr:i. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1.zrii. no s e cxplicaria por ' . lo importante es si e n ésta s e ha observado. Aquí se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i.. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. 196 1.. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto. mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de él. aiitijuridira. p. o no.. la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito. NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s . 277). ya. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte. cit.

:z Mos. 11.La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ociipar t a m l ~ i é ncon ello. u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic.zr:r.ncia clc la iiiobsc. sino q u v e s .~iencia de \Vi:i. d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica.zi:i. descritas sólo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales. Si e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos d e uccióri.).i.r\. el centro de la relevancia jurídica e n los delitos ci. 1963. descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado). p s . Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo. 75 v SS. (Si:. e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la uccióri. esencial. las consecuencias d e ~ L Is Fe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. ni en la ciilpal~ilitfad. por h a b e r dedilcido.iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (así. Wi:i. primario. 2 1 ) . cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct.E n la niieva edición s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas típicas.ilposos. q u e s e determina e n función del cuiciado objetivo. esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io... a ini juicio.i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc. Así col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la doctrina (le la acción c a u s a l . .\i<i. de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI). Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. mientras tanto. Con ello s e lleva tanil~ién a siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista.

la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~ ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniútica de los delitos de oniisiór~). . Borirl.1959. Navidades de 1960.

58.\II."vidente". H. 191 y siguientes.Str. la causalidad. ps. y u n rayo mortal. por tanto. dentro de ciertos limites. sino que es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada inomento.. 49 1 y N. ps. "ciega". u n acontecer "final" y no solamente "causal".a gráfica.EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN WKI. por ello -dicho en fo11n. La acción es. Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente. a la consecución de estos fines. por otro. gracias a s u saber causal. se basa en que el hombre. 3" ed. Z. puede prever.W. Ethik. por tanto. en el asesinato todos los actos están dirigi- . o el carácter final de la acción. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en función del fin.I~. Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato. asignarse. por u n lado.. conforme a u n plan. 703 y SS. ps. fines diversos y dirigir s u actividad. SS. La "finalidad". 5 1 .: La acción humana es ejercicio de actividad final. las consecuencias posibles de s u conducta. La finalidad es.LI.I'MAYN. mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin.

dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de s u intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella quetlaría destruida la acción en s u estructura y sería rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios necesarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecución, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la acción). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como niedios de la acción. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la selección de los medios

)3 tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecución del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura s u producción e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quieren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecución del fin (el botín), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realización de esta forma concreta del hecho se extiende también al efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realización el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que sólo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realización se extendía la dirección final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los había incluido, por ello, en s u voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no habia pensado en ellos. o había confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

detrás del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve. la acción. con la mera "voluntariedad". en los casos mencionatios.y mata a este hombre. p. no querida (la muerte). 8 ) . nota 13. LK (8" ed. por la acción final. La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario. sin embargo. la consecuencia ulterior. Si se quiere comprender. si se hace mentalmente abstracción del contenido de s u voluntad. sólo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue- . sin duda. El que para ejercitarse. que es incapaz de caracterizar u n a acción de u n coriteriido determinado. pone una invección de morfina demasiado fuerte. En este sentido. sin ella queda sólo la voluntariedad. ha sido producida de un modo causal. más allá de s u característica (abstracta) de la mera voluntariedad. Sobre el concepto de voluntariedad. u n a acción final de invectar. sin sospechar nada. pero no u n a acción final de matar. concreta. En ambos casos. hace. realiza. La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER. la enfermera y el tirador. determinada en s u coriterlido. ver MEZGER109.firial en relación con la inyección. dispara contra un árbol. es decir en s u forma esencial.La enfermera que. por ello. El acto voluntario de la enfermera es sólo . el del tirador en relación con alcanzar el árbol. pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. sin duda. de consecuencias mortales. u n disparo final de entrenailiiento. pero no realiza una acción final de matar. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. siendo indiferente qué consecuencias quería producir el a u tor. La finalidad no debe ser confundida. realizan también "actos voluntarios''. ciego..

la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). o incluso u n mero efecto concomitante. por ejemplo. en relación con el medio utilizado. etcétera. e s decir. como "construir". sin embargo. naturalmente. montar a caballo. u n sentido múltiple. por la voluntad y no ser queridos. la acción del ejemplo antes mencionado es: e n relación con el fin perseguido. Así. etc. "matar". para el sentido de la acción final. Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final. o "en absoluto".cien "ser causados voluntariamente. en s u contenido. con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. sino sólo en relación con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realización. . por ello. en la estructura total de la acción. por s u relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. A este respecto es indiferente. Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria. (. "herir". el fin deseado. son actividades dirigidas fi- . el medio utilizado. que la consecuencia producida voluntariamente represente. comprendido por la voluntad de realización. La dirección final se extiende tanlbién. "escribir". para heredar al muerto). por ello. No hay. Una acción final puede tener. y en relación con el efecto concomitante.. . a la realización externa de la acción. producido para lograr el fin. u n a lesión de la propiedad. hacer gimnasia. de modo que el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en la simple actividad.) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad". esquiar. o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo. u n a privación de libertad. u n a acción de matar. acciones finales en sí. sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo. bailar.

n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. En i I misnio seiiticlo lJ~s(. Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul.c . tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o . ]. 148. taiii1jii. etcétera. cap. sino al contrario favorecida. La dirección final de u n a acción no s e ve. Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita.~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <. sin tluda. LA ACCION E N LAS NORMAS DEI DERECHO PENAL La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal.ver cap. menoscabada. c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic. que pueden configurar finaliiiente el futu ro. e s decir. I . VII. 5 11. El análisis de la dirección final que acabamos de realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la voluntad (dirección de la acción). jurar.as norilias s e diferencian según l a s acciones que prohiben u ordenan.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos.xialinente. Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho. Eb. 1 y 215. VI.~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s.~ c. pri-« i i l ~ i . 2 . del mismo modo que l a s acciones cleshonestas. Las normas jurídicas. pasear e s también u n a actividad dirigida finalmente. Festsclir. f. S(:hii~iclt. la tlirec<:ióii final clc las acciones. sobre todo. 11. sino sólo a 1'13 ctccroi-ies.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. por otra parte. Sobre la dirección final de la .formación de la voluntad (dirección d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior. por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automáticos por s u constante ejercicio. a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver. § 1.

3. Estas acciones son los delitos culposos de comisión. Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya dirigida a producir iina situación o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. u n incendio. 1~0 284 1~i y~. ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. ver h u i . Sobre las norrnas de los delitos culposos. M A N N . Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de selección y aplicación de los medios. adecuada al tráfico.l . Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea- . de dirección final. etcétera. En ellos la medida mínima. para evitar el resiiltado no deseado. pero no uplicudu. pero es reulizudu. es exigida. sin embargo. el r-iiedio. El ordenamiento jurídico exige. está prohibida. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión: en ellos la producción final de u n resultado. siguicntes. conduce u n coche o limpia u n a ventana. El que. con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. ya sea este resultado el fin. o un efecto concomitante de la acción. u n a acción deshonesta contra la naturaleza. El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor. 2. una acción de matar. por ejemplo. Exigen en la selección y utilización de los medios la aplicación de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado necesario en el tráfico". realiza u n a acción qiie no v a dirigida a la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados. qiie tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo. la lesión de transeúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. socialmente no deseado. unas lesiones co~porales. por ejemplo.

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"la acción" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario". según esto. por u n lado y el contenido de la voluntad. esté motivado por re presentacioiies" (v. liig. Si . qiié es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. por otro.. libre de la presióii i~iec&iiica o psicológica. todo acto "que. LISTI. cit. la acción no es u n movimiento corporal caracterizado de algún niodo. e n la misma época.E-iar-tdlur~gshc~yr{f/. con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). Cap. Lb. p. Como escribia R A n n ~ u c t i(1904). Lrsz-I-. "mera~nente" subjetivo. conciencia" "por el que poneliios causas" (v.surgió. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. por "voliiritario". a este respecto.). sino sólo carisado de u n a manera determinada (a saber. 1). todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. psicológicai~ientecomo aquel proceso cit. e n la ciencia del derecho penal. por consiguiente. Según esta doctrina. 28. aquel concepto. u n a doctrina que desgarró la acción e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"). o la "enervació~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad). por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H. Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídico-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia. que exige únicamente la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cuál era el coriteriido del querer. Acción es. según el cual. que es delinido "Sisiológicainente conio enervacióri. 130). Por "cluerer" tlel~ía entenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de la voluntad". hay que "admitir aquel concepto amplio de acción.

p...) este problema no guarda relación con el concepto de la acción (. de u n concepto causal de la acción. por ejemplo. Lo que haya querido es aquí indiferente. la injuria. Handlur-igsbegr{ff. Grundz. también. 14 y RADBRUCH. como factor cIe dirección para la acción. Crítica d e la doctrina d e la acción causal El defecto fundamental de la acción causal colisiste e n que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad. 107). 108 y SS. siguiendo a BELING. estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor. 2 7 ) . El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER. im Strafrecht. perceptible por los sentidos" y concebía. Desconoce que toda acción es iina obra (más . de este naturalismo extremo y concibe la acción como u n a modificación causal de la realidad social. Ver. carece aquí de relevancia. coino u n a producción de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb. p. Ort und Zeít 2" ed.). 70. 129). Para constatar la existencia de u n a acción basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. Por ello es conveniente hablar. del mundo exterior. KITZINGER.y hasta qué punto. por insignificante que sea.. En u n principio LISZT había concebido la acción de u n modo completamente naturalístico. en lugar de u n concepto "naturalístico". ps. . el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER. sino que incluso la destruye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario"). . (. . como "una modificación material. 2. La doctrina dominante se h a apartado. Aloderne Wege. p. Cap. también. .

el suceder externo. La docti-iiia de la acción causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. por ello. a este respecto. 111. si s e sigue el desarrollo de la acción desde la tentativa a la consiii~iación. la resoliición de voluntad pertenece al tipo de la acción" (LK. La doctrina de la acción causal no puede conseguir. mediante la cual la voluntad humana configura. 15). es decir. conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal. que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige.o menos lograda).. Ante este hecho fracasa toda interpretación causal de la acción. 5 1. con u n . Con ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntad y la acción. cap. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto.En la definición de la tentativa fracasa ya la docirina de la acción causal. sino iina acción que upunta a u n resultado elegido previamente. de la acción. con ello no puede variar la función de la voluntad e n la acción. todavía que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la acción). conduce al resultado. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante. se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor. 8" ed. dirige el suceder causal. u n concepto social de la acción. seguirá siéndolo cuando se prodtizca el resultado. ver. por consiguiente u n a acción en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. por la voluntad. p. sino como tina acción con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de la conducta externa. El contenido de la voluntad. ¿Cómo podría definirse de otro modo la tentativa de homicidio. necesaria. e n la tentativa. con gran claridad. Esto s e advierte. niega. sin embargo. También MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumación.

medio.: sólo así s e obtiene u n concepto social de la acción. El punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realización. fue la comprensión de la acción coino u n fenómeno social. o efecto concomitante). nota 40 a.11. mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts. también. de apoderarse de una cosa. a s a ber la voluntad final de realización de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal". este concepto de la acción no es pasible tampoco de clelii-i~itación: incluso el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción de matar. GALLAS. La acción.contenido determinado.final a u n detern~iriado resultado querido (como fin. etc. corno ha deducido Erj. ciiando se contrapone a la doctrina de la acción finalista u n concepto "social". S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg. puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre. por . s u s comienzos. en principio. que uno de los propósitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o. es posible definir lo que es u n a acción de "i-iiatar". como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son. Sólo mediante la referencia . u n a coaccióri. ilimitadas. no puede decir qiié es en sentido social una acción de matar. como fenómeno social. Ver Z 67. 119). u n a acción de "engañar". no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista. Sobre este problema. con todo detalle. u n a accion de enyuriar. etcéter a . Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente. u n a "coacción". Parece haberse olvidado hoy. Ahora bien. Z 58 (1938).de "apoderarse" de una cosa ajena. que el dolo. con toda razón. con u n contenido deterr-ilinado. 14. 494 y siguientes. ps.

Por ello no puede insertar. MEZGER. como elerneiito d e I u acción. b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos. de u n modo muy instructivo. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesión del bien jurídico). sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosa? La sentencia errónea del BGH. con sentido. 3 1). admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones.consiguiente. sino incluso el mismo tipo subjetivo. sino en la acción . 2. Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad. 5 1). WELZEL. Desconoce que la parte esencial. sino todo el hecho. 111. tendencias). e n el art. 128. Ver. Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de la participación y en la de la culpabilidad.. aunque haya considerado durante mucho tiempo que éste era s u "campo". Cap. pone de manifiesto. 5. integrado por elementos objetivos y subjetivos. sin embargo (ver cap. estos elementos están allí en el aire. si se excluye de él al dolo. para el derecho penal. y mi Manual. Sin el dolo. 47. no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (así. pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. ver cap. desgarra no sólo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo. 4" ed. 45). 3 11. cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación. 16. 1. VIII. 1. sobre ello. J Z 54. de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anímicos). por ejemplo. 111. 242. es ya u n a parte integrante de la acción típica y que ésta se compone. ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. ¿Cómo podría existir el ánimo de lucro. del hecho culposo. A. por tanto. los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad. 1.

sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) . A y B resultan con lesiones corporales. por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la acción. mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro. sino en las características de las acciones realizadas por A y B. se había mantenido en el lado derecho de la carretera. el desvalor e s e n cial clel delito culposo. Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es también el desvalor de la accióri y no el mero desvalor del resultado. Si B.il o restrictivo. lo "esencial" para el delito culposo no consiste. porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario en el tráfico. mientras que A había "cortado". al conducir. con B. mientras que la acción de B era . sin duda. aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de la lesión de A. sin cinbargn. insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e querría encontrar en las dos acciones los criterios " El desvalor cle la acción es.chocan en u n a curva sin visibilidad. así. éste tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto". Esto s e puede demostrar rápidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias. sin d u d a . sino cort. El resultado [I~siOn o peligro del bien jurídico) no e s . p u e s la causación clel resultado c s sOlo antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. Cada uno de ellos h a causado aquí. la curva carente de visibilidad y había chocado.j~irídica por la razón inversa. . a ini juicio. La doctrina de la acción causal resulta. por ello. sólo la acción de A tendrá relevancia para u n delito culposo. en la mera causació~i de la lesión del otro. La acción de A era aritijurídica. sin embargo. hacía la izquierda.leniento i-rierainente adicion. iin c.defectuosa.

socialmente deseados. ha caiisado uritijurídicun~erite la lesión corporal de A y que sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infracción del cuidado debido). ps. que obliga "a considerar típica. qiie está sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad.a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal. Al coinpi-endei. consec~ientemente. según la ciial la acción de B e s juridica. igualmente.rsct-r h a llamado ya la atención (1930)sobre est. con ello viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación del resultado. 277 y siguientes.decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri.fines necesarios. Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t. ENGIS(:~I había observado ya. e n el caso mencionado. por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado. toda conduct a que represente u n a condición del resultado. si se las considera únicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal tendría cliie condiicir. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurídica. de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de la doctrina de la acción finalista. iiber.la significación del . miiy esencial". Si la doctrina de la acción causal elabora.11 el inomento en que descubrió e n la r-esolucióri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto). mientras no esté especialmente justificada" (no s e trata. coino se intenta decir I~.Vol-satz und hoy). eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraña. E~c.a la consideración extraña de que B. la doctrina del "riesgo permitido". por tanto. la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c. que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento.

El desvalor d e la acción. lo misiuo q u e la constatación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG. la doctrina de la acción causal queda también s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos. decisivo para los delitos culposos. 1772). e s u n a tarea judicial. ésta p a s a a ociipar también el centro d e los delitos culposos. s i debe entender sólo por "acción" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad? Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción. Celle. Ver. Sobre l a s objeciones m á s a n t i g u a s . consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la acción por el autor y la dirección exigida por el derecho. J u r . La determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apropiada". p u e s el en. e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la acción final llevada cabo realmente. sobre toda esta tliateria: Welzel. Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . Studienges. Pero. 3 . e n la sitiiación concreta. Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul a la doctrina de la acciór-rfiriulista Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. La doctrina d e la acción causal fracasa. o "conforme al cuidado"). q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n .juiciamiento del valor o el desvalor d e la acción depende decisivamente d e la configuración d e la acción concreta. Karlsrulie.desvalor tle la acción.por consiguiente. NJW 55. a n t e todo. 196 1). e n relación con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". ¿cómo puede realizar el juez la determinación d e la conducta exigida.

Ahora l ~ i e n aceptaría . 1912. sino una desviación completa de s u s explicaciones en Lb.malentendidos evidentes. con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. Si MEZGER. al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible". 25. esto no es u n a interpretación. las cri(Lelrrb~~cli. 1. que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de ellos. que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad. del mismo modo MEZGER. cit. 86 y SS. está superada. 59). desgraciadamente. no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la acción en el concepto de "voluntariedad". en forma retrospectiva. sino que basa también sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r. Lehre vom Verbreclren urid Strafe. ps. La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la acción causal. Que no cabe pensarlo. LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit. ps. nota 13 (ver también lo que hemos dicho en este cap. 393.). de modo convincente.. me remito a las ediciones anteriores de este libro. p. ps. Ésta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la acción.R~ttler-Festscl~r~ft. J Z 58. lo ponen de manifiesto las explicaciones más importantes de la aguda crítica de . 119 y SS. Este reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran. ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN. u n contenido.)y M. 28 y 7 1. 109. descrita por mi.lug.. 1889. 2). 1900. La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos. tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo. si estiiviéseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal.

según las representaciones de los fines". "primero". La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "después. asimismo. Scf-iitlclpr-irizip. ante la que se ve. sino también los fines intermedios. como "el guía ciego de los ciegos". clue forma parte de las "representaciones de los fines". a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la acción c s poco afoi-tunada. Esta es. es decir.NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la acción es dirigida por la voluntad. sino también la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. no qiiicrci 7 . Wi:i:zi. supuestaniente. no sólo el fin último. no sólo la anticipación del fin últinio de la acción. Una dirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines". 391). En éstas. la quintaesencia de la doctrina de la acción causal.). la acción. Se prescinde únicamente de la representación de los fines de esta dirección" ( J Z 58. La segunda frase contradice a la primera: "Una dirección de la acción" prescindierido de la representación de los fines es u n a contradicción. desaparece. fi f. es demasiado tardía y s e convierte a la representación de los fines en mero "reflejo". Sch11iiclt. p. o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. u n a vez que se ha desarrollado. sin ellas. los diversos actos de ejecución de la acción. a este respecto. la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas7. q ~ i e d a r í a drstr~iitio r. 149.zi:r. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final. en la rúbrica de la culpabilidad".i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. la "cuadratura del círculo". Si s e considera en la "dirección de la acción. 172 y SS.i.-cclilliclic H u ~ . el Jiri ÚItiIda I-ciferencia de Wcr. ps. destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la acción finalista. Al del fin últiiiio.1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic. Der slr-u/. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das . debiendo tenerse en cuenta. EL>. sin embargo. ciegamente.

con indiferencia de que al emprender s u acción haya pensado o no en este peligro. 7 y 10). jurídicamente irrelevable. pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilización.mo es normalmente irrelevante. . ulterior. tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción. a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la dirección contraria. pero no lo es la ejecución (total) de la acción (por lo cual. de estas características de la acción (como presupuesto de s u antijuridicidad). s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". (Se prescinde sólo provisionalmente del problema. sin embiirgo. Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a acción "cualquiera" (que condicione el resultado). es decir. real. el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad. de la culpabilidad). sino precisamente esta acción. pero el n~odo en que trató de realizar el fin. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la acción final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. de llegar rápidamente al lugar m á s próximo. c-l ncxo final. ps. En el ejemplo antes citado. es. sino la rnedida en que lo haya hecho. "atomizar". rio por el Jiri. el fin de A. sin duda. La clireccibn final. ni siquiera "provisionalmente". es jiirídicaniente relevante. como acción con finalidad juridicamente irrelevante inducía a error). No es posible prescindir. y no sólo el clue haya cortado la cursa. de estas o aquellas características (que se distancie más o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoración de la antijuridicidad en la culpa. 1959. de si el autor hubiese podido conocer la desviación de s u acción de la conducta exigida: este es el problema. la definición de la acción culposa. el modo conio dirigió los diversos actos. de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la dirección final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a acciórifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal.

n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquivr a prrvisto. la acción finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en la dirección y confi. Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario. Artliur KAUI. '. Las consecuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l . para encontrar e n s u concepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '. N o ni? parece correcta. p s . "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". e n estos delitos. i n este senticio. precisaniente. por ello. p.La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo". Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a acción. La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r . La caiisaliclad erz derecho per-ral. D a s Scliu1dp1-inzip.deslindar la acción de los procesos meramente naturales. a p e s a r d e h a b e r encontrado. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. s i n d u d a . El r e s ~ i l t a d o final. 1959). El concepto c a u s a l de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a manifestación de voluntad. doctrina d e la accióii . 173: y GIMI<I:I<NI\. 1 3 2 . 1961. p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y r. El concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i misiuo.MANN. cori toda claridad.' Aquí s e advierte. u n a comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos.(y e n el resultado coincide h a s t a aquí con la doctrina d e l a acción finalista).I. s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial".guración de la acción. pero no n o s dice qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s características o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . 11. Roi)iiicui-z M u ~ o z La . No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian- ' . precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. El concepto de la accióii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal. la difercncici existeritt: entre. por ejemplo. la objeción de q u e la acciói-i c a u sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. La doctrina de la acción finalista permite. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acció11: y esta ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de.. 1962. 550 y siguienobjetivamente debido tes.finalista.

cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt. Nir:ss. casualrilente. No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlológico. El corte da. 8 y 9 ) . La 1. 4 0 y ss. el concepto de la acción finalista. nota 29. el p u s sale y B. l a s ps. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949).jat.I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( . ps. sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto. seiiieri Grundziigen.i-. Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como "causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi.la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr exigir. lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B.SlraJrecl~tsdogri~atilc. Wr:i. que s e encontraba h a s t a entonces e n te el criterio de l a fiiialidad potencial. XXVII. en los delitos r u l p o s o s . n o puede s e r establecida. A toma u n cuchillo y le da u n corte a B. 75.62 El. Para poder tomar posición ante esta objeción.L a doclr-iiia d e l a acciór~ Jirialislc~. ) . Mr:zcr:ri. seria u n concepto "final-subjetivo".6 y SS.: vt. 11s. ps.6 y ss. Mrialitcil. En e l plario o~itológico cabe deteriiiiriar el ánibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. e n la 6" ed. aquí desarrollado. y. sin embargo. demasiado unilateralmente. Arzt i n Strafrecht. h) Con arreglo a la segunda objeción. E n e s t e sentido.p. antes. en función de la voluntad individual. 18 y S S . 130). y Ror>iuc. ps. por t a n t o . Moderiie Wege del. MAYER. s e anticipa. mi articulo a n t e s citado.I.. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia". 35 y SS. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii. V SIS. 11s.i.. 32 y e n la edición anterior d e este libro. en u n absceso oculto de B. p.zi:i. Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así. a este respecto. N I I I ~ . al mismo tiempo. SCHMIDT. rriediarite el concepto clc la acción. 44. p. Wi-i. . debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo. y 5 9 y S S .dcx b a s e p a r a determinal.ur-zM u ~ o z . la valoración de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella).ión del nivel dc.IIO I~ISNAI. ~ p. pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. espvcialiiivnte. EB. . el sentido de u n a acción..zr:r. puesto que determina el sentido social de u n a acción. 1959. 1. La relación entre la acción final y el resultado.

estructiiras sociales diferentes de la acción. de la acción de u n "chulo de navaja". Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la voluntad final del autor. en sii sentido social.e del paciente. de ningún modo. a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado.) El sentido social de la acción de A es completa~llentediferente del de iina intervención quirúrgica. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho. Esto es cierto también en sentido contrario. 55 1 v 11). realizada por iin médico. entre dos enfermeros. que la voliintad del autor "decida" sobre el sen- . El sentido social de u n a acción s e determina no sólo según el resultado.sino. externamente igual.un peligro grave. sin embargo. es u n a tentativa de lesiones. 2 11-2). que tiene por consecuencia la n1ilert. Aiinque la operación fracase. 222). que causa sólo la inuerte del paciente (art. Todo esto no significa. sino fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u tor ha impreso en la acción. objetivo. mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts. pero sólo de iin modo secundario (ver cap. es salvaclo. sigiie siendo u n a acción dirigida al . (Para destacar aíin más claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is. aunque el médico haya cometido iin error profesional. en primer término. si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la acción: la operación desafortunada. puede situarse la llclea en una clínica. es toto coelo diferente. El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también. el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo. VIII. A.fon-rertto de la salud. llevándose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico. o de u n "tirador".

si la cerilla encendida. Al ser la acción final u n a obra. mientras que la doctrina de la acción causal puede explicar sólo la causación del resultado. ulterior. formulada por MAI~IOFER. por ejemplo.(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea se advierte. entretanto.. Este mismo autor ha dicho. se anade al valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor. Por esta incapacidad fracasa también la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la acción. u n desvalor de la acción. pero no la ejecución de la acción. el incendio del bosque). La doctrina de la acción finalista.) u n a doctrina de la impiitación: a saber. propiamente. puede comprender los dos aspectos de la acción. del resultado. en relación con posibles efectos conconiitantes. sino (. que se arroja e n el bosque seco. . y hasta qiié punto. el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la acción y del resultado). si a causa del defecto de dirección se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo. en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER. Según este último se determina si. si se produce. con s u defecto de dirección. s e apaga al caer) y al que s e añade u n desvalor del resultado. el sentido social cle la acción no se determina sólo según la uolur-itud. la acción queda sólo interitada. sino también según el res~lltudo producido o no produciclo. al concebir la acción huinana como u n a obra. Si el autor procede iinprudenternente en la ejecución de s u acción. crea. que existe ya por si mismo. de ella "que no es en verdad. aunque no se produzca ningún resultado (por ejemplo. u n a 'doctrin a de la acción'. en relación con ella. u n a doctrina de la iinptitación objeti- .sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibién determinante del sentido social de la acción. . 44 y SS. ps. la acción realiza o no s u obra: la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce. Pero no ella sola.

. Con ello confirnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC.L. p. para Jr:sciib:c~. sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción!'. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". FINC. E'rarlk-Festgube 1. Eb. Conducta e s . cuyo criterio es 'idéntico n la teoría de la adecuación' " (2 70.1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Únicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". lesiones dolosas. p. 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la acción el criterio de la adecuación. 282). Ji:scrriccrc considera q u e la concepción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida."toda coi-iducta socia11-iiente relevante". lesiones ciilposas. donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano. por l a dirección de la voluntad (finalidad). Pero cuál sea la acciórz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio. disparo e n lugar habitado. puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n c.. "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)". Acció11 es. Fcstscl-ir. f. s e g ú n el. de ningún modo. cuyos prol~lemas terminan.va (causal) de resultados.EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL. precisamente.esto queda inás allá de la doctrina de la imputaciói~ y no puede ser determinado. La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada. que aquí no está en tela de iuicio la Sinalidad teleológica. 187). o puro accidente desgraciado. según él. sino u n a nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiación).de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de u n dete1-lliinado resultado. sino la causalidad potencial" (HE(.E~<. Schiiiidt. la teoria de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A. La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece. Si el disparo no '' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/. por ello.. .

en el priiner ejemplo. 167). por ello. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir. sino tílimbién -en sentido figurado. S u coriccpto carcc:r. No n o s d e fine. por ello. respuesta: l a accion (en scntido vstricto. La docirina de la acción finalista no es. sin embargo. FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER. Niiestros verbos designan no sólo acciones. . según él. que el rayo "mata" a u n hombre. cit. DUSObjektú~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig. o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisión) (ob. cit. L a objeción rilás importante de M n i i . falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo.. q u r p u r d e s e r . Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya dijera11BELING.da a B. en el ejemplo antes citado. p . que la enferinera no ha realizado una acción de matar. s i n eiiibargo.l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la acción finalista es también puramente ter~ ~ ~ i n o l ó g isi c ase : dice. u n a teoría de las significaciones de las palabras. para designar meras causaciones de resultados. el que la expresión "accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes el rrsiiltado (causalidad).procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados. 1959). 140). sin embargo. Más diidoso es. 151). p. i ~ ~ e n reparo os tiene afín en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. l a s dos formas dt. conducta filial y n o final (!) (ob. el problema de la accióQ se plantea del mismo niodo. sino de la estructura objetiva de la acción. esto debería significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70. Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omisii)n. de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad.. final y no final) y la on-iisitin (no-acción).

Ya desde u n punto de vista piiramente lingüístico. en carilbio. de interés para la doctrina de la acción finalista: para ella son sólo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la acción. de modo satisfactorio. que el condrictoihaya iniciado u n a acción de matar -aunque la miierte estuvo muy próxima. ~ con ~ el concepto de la uccióri) pueda ser definida. al poner.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes. hiere tan gravemente a u n transeíii~te. prirnariariierite. la enfermera. Estos problen~as terininológicos carecen. no cabe decir. . insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e las palabras "acción de matar" y la "acción causante (fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ ~~on. sin embargo. en el blanco.siendo. ni por aproximación. en relación con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc. desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiiístico. por u n descuido. habría sido aquél el comienzo de u n a accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil.-iórl d e niatar. la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior. apropiada esta afirmación para la acción de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a . inas bien. en relación con el resultado producido y no. que por el r-c~s~illudo producido. la expresión "accióri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) está m á s influida por la ir~tenciónconfiguradora de la acción.de v e r l . sin d u d a . que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieilcia méctica. sin sospechar nada.

reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable". y ha de ser. de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica". l . Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria. La acción tiene que infringir. a s u vez. además. de tal modo. podría hacerlo mediante u n a disposición s u - . que cada elemento posterior del delito presupone el anterior. La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurídico. concretada en ti?os legales. la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente. la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en uri delito. La tipicidad. del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar. por consiguiente.TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL Una acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. La tipicidad.presupone la antijuridicidad del hecho.

el derecho penal tiene que preocuparse. Una disposición penal ~01110 ésta. o c o m u n i s t a . N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe h a c e r u omitir. Por ello. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurídico. Podría ser fornlulada tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrático. ps.)". para el derecho penal. s e r á castigatlo (. lo iliiis exacta posible. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar. de iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con- . Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones. el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales.zclilé formas de coiicliict a están proliibitfas. s u iliamente general. de conseguir u n a descripción objetiva. . Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibición. . 10 1 y S S . ) . de la conducta prohibitla. toda conducta ~>~uiib imagiiiable. etcétera. comprende. Sólo gracias a la materia de la prohibición pued e n coilocei.r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria será castigado. cle sil inaleria de la pi-oliil~ición: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e. h u r t a r . cometer adulterio. con u n a pena licita. e s decir. sin duda. Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a descripción ol~jetiva.inaterial. La iniportancia esencial. según la medida d e s u tulpabilidad. Por ello.el ciududaiio y el j~1c. o socialista. ni el juez qué e s lo q u e debe castigar-. le pero precisarilente por s u carácter geiieral no permite conocer qué conductas concretas est rin prohibidas.

f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. convincente.j ~ l s t o . p . p. las. (Lehre uom Verbreclieri. mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible. s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico.. e s decir l a producción efectiva del resultado. prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado. es la descripción objetiva. pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclavía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). sino sólo la realización clc acciones dirigidas o q u e 1levc. h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC. p a r a 1:i medicla de lo injusto. 1963. La producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente.~ilpabilidadcon responsabilidad. desde el concepto de l a p e n a -corno expiación. No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. 50 y ss. lug.a . 2.n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El coricepto clc la acción-finalista cor7zo. sin einbargo.wr-rrnr. Sr~wri. q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o . cta El "tipo" e s la materia de la prohibición de las disposiciones penales. &t¿i está. p. sin d u d a . Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjón. coiiio reprochabiliclad de lo i . No me parece viable. S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c .y de la ciilpabilidad no me parece. 1906). separata de la Sch. de la conducta prohibida. s u argumentación. a l a materia d e la prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos (cuino sclialé ya en mi artículo citado). a rni entender. 1 1 ) . infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado. por ello. 79. material. excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. e s decir al des\rnlor del resultado. sin embargo. I. sino también en los delitos ctolosos (ver. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". 3.quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic. "' Esta c.Str.. cuancfo al dcsvalor d e la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. S .sino q u e identifica c. pero por verse en 61 l a r-iit-jor garantía de sil integridad. r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad. El resultado real. Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídiros. 1959. e n e s t e s e n t i d o . Lo injusto criminal q u e d a sólo plrnamente constituido. El derecho n o puedc. cit.creta.fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial. por tanto. 245). n o puede pertenecer.

Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la nota siguiente).o C A I ~ ODereclio N. la pr«hibicibn. y 330.. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i.: y Dr:r.conoc:iniiento de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si. ps. 335 y SS. u n <:ontenido m á s ariiplio qur la materia dt.zi:i. el intcrito d c ~Ar. E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca1 x 1 del principio de legalidad.1 r(. 34 y s s . 177 y SS. . 1.i.ur:z Mri~oz. corno Arrnin KAIII:MANN. perial.67. de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicín. "Pucs (como dice Ariniri I<. la opinión dominante Dcr-een la doctrina española. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~.:no ine parece viable. 74-75).: Feru<isri SAMA. Ésta es. 75. en car~ibio. pucs. i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc. la critica de Wsr. 16 y SS. clio perial. sino medio para la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos".. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie.ins (Z.i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl: vei-. traduccióri de Rouruc. Toda conducta típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. Criii. AN-SONONECA. 1946. La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo. asiiilisino. 1.de 1111 2. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. "Parte genei-al".sNoniier~tl~eo~~te. a cste 1-cspecto. lug.). 363 y s s . 1. por ejeinplo. 11. Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o específico de u n a fig~ira delirtiva. es decir. Cor~ieiilai-íos al Código Periui. ps. 5 .. 11s. 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi- . Del-echo periul cspafiol.i. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición... a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia. . cit. Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t . ROSAL. y 3 7 5 y ss. 5 111.Str. cn cXste cap. con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. 1949. y 102. 12" ed. 1956. ps. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus).iciM A N N .W. El tipo tiene. ps. 3 0 5 y ps. ss. e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c. ps. "Parte general".rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial. ver. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev" inli-accitiii clc.

l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc. ante todo. con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre"). en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisión. 2 12. Cap. pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son tan variadas. que no puede ser descrita de u n modo gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr. de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisión en la delimitación de la punibilidad. 27) queda sin precisar el círculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posiciói~ de garante".sci-iba e n la ley. o tipos "cerrados". mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el tráfico". En ambos casos s e trata. A estos tipos "abiertos".ntes de sil comisión.misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibición (el tipo). al indicarle sólo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo. sin duda. sin embargo. la ley describe sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien jurídico). No todos los tipos responden. En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV).. propia del Estado de derecho. . l a s figuras delictivas. en el art. En los delitos impropios de omisión (ver mi Maniial. los encontramos. del modo niás preciso y cxhaiistivo. Hay muchos en los cuales la ley describe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez la labor de completar la otra. los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez". se basa en la idea de que la . mediante la indicación de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como. Por esta razón. a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo". o que "necesitan ser con~pletados".. por ejemplo.

El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n modo exhaiistivo. pues el ordenamiento jurídico iio se colnpone sólo de rloi-nias. el juez dispone de u n punto de orientación. Ambas. conducir sin observar el cuidado debido. 1 : i condiicta típica. Existen preceptos que permiten. Alitijrcr-iclicidud cs. toda realización del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia. por medio del cual puede completar el tipo. en ciertos casos. la realización del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el circulo de los autores. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta. sino también de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones"). De ahí se deriva "el carácter contrario a la norma" de la conducta. En ambos casos. que describe formas posibles de conducta humana. pero no es siempre ur~tij~irídica. S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el autor. como si ha de ser completado por el juez. Ahora bien. hurtar. etcétera. sin embargo. las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas). Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo. En este caso la realización del tipo de una norma prohibitiva es furidica. 3 . esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. suficientemente preciso.1c1 cor~tradicciór~ d e la 1-ealización de urr tipo . El tipo es u n a figura conceptual. pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal). cometer adulterio."preciso" mediante conceptos abstractos. en los delitos culposos es el cuidado necesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante". por ejemplo.es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal. I I L ~ C S . de las prohibiciones: no debes matar. por ejemplo. la acción de matar a u n hombre).

No el tipo (como figura conceptual). ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO 1. con s u s normas y preceptos permisivos.. como tal.namiento jurídico e n s u conjunto. 138 y SS. frecuentemente. FISCI-IEIZ. 11.cor~ el orderzanzier~~o jurídico erl s u cortjunto (no sólo con una norma aislada). Por ello s e dice. Heclilswidrigkeil. La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. JT. 2. Norrnentheorie. Normen. Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido. la realización antijurídica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. ps. ps. H. KAUFMANN. 407. sino el ordenanliento jurídico. sino sólo s u realización puede ser antijurídica. A. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear. que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta típica. El . u n orden valioso de la vida social. p. La identificación. Ver BINDING. El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). pues. Antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde. Es preciso tener presente.. muchas veces propugnada. Festschrift. 1. del tipo y la antijuridicidad tendría que conducir. necesariamente a u n a grave confusión mental. o de la materia de la norma). sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo. y 248 y siguientes. sin embargo. No hay tipos antijurídicos. Ver también B E L I N G . por tanto. 1. 104 y SS. en ENGISCH. el carácter metafórico de esta expresión. 46 y SS. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO DESVALORATIVO. Es u n a figura puramente conceptual. Resulta. que: 1 . ps.

Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo". por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". por ejemplo. por ejemplo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a materia de prohibición en el derecho civil (art. puede decirse. en cambio. h a surgido la creencia errónea de que la antijuridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del mundo exterior) de la acción. En este sentido. Del mismo iodo. La antijuridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral. El objeto que es considerado antijurídico. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil). 21. será también u n a materia de prohibición del derecho penal. del carácter metafórico de la expresión. Sólo si la perturbación de la posesión adopta la forma del apoderamiento y éste se realiza con ánimo de lucro. p. la conducta tipica de un hombre.juez podría. En realidad la palabra "objetivo" está utilizada aquí en dos sentidos distintos. es. Así. pero no en el derecho penal. al recaer sobre la conducta típica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. es decir. sin embargo. que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. Mieiltras que la antijuridicidad. repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. 2. constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anímicos (subjetivos). 858 del Código Civil). en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibición). u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. los daños no dolosos no son u n a materia de prohibición penal. 3 . Si se es consciente. La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo". a lo sumo. s u objeto. . BGH (2) 24. sin duda. sino sólo civil (ver los arts. como mera contradicción erltrt la realización del tipo y las exigencias del derecho. la acción. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico.

pues.La tentativa de delito. u n injusto penal específico. Lo injusto es la conducta antiju~ídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. es decir. en cambio. pero no una materia de prohibición civil. por ejemplo para el interdicto de retener. la tentativa de homicidio. son antijurídicas. algo sustancial: la conducta antijuridica misma. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico es. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. por ejemplo para la legítima defensa. puede dar lugar a confusiones. en cambio. Existe. la misma en todo el derecho. reguladas en los diversos sectores del derecho. en caso de s u realización. En algunos casos. es. pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. el hurto. del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión). sin duda. para todo el ordenamiento jurídico. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente. no es perjudicial. La antijuridicidad. sin embargo. La antijuridicidad es un predicado. lo injusto un sustantivo. Todas las materias de prohibición. lo cual. sin embargo. lo injusto es. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es también e n el otro. La materia de prohibición es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. e n cambio. La perturbación arbitraria de la posesión y los daños no dolosos son también antijurídicos. . para el derecho penal. y la tentativa del delito es también antijuridica para el derecho civil. La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es u n a pura relación (una contradicción entre dos miembros de u n a relación). u n a materia de prohibición penal. en general.

. Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen. 858 del Código Civil) es también antijurídica para el derecho penal y que no existe. v. que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Hlr<sci1. antes desarrollado. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenían antes). 1960: ver. B E L I N otro más restringido: "el tipo del delito formulado con precisión por el derecho positivo" (L. V. sin embargo.. Es indiscutible que la perturbación arbitraria de la posesión (art. 10) no comprende el sentido de esta distinción. La doctrina del tipo de BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos.tesis d e Bonn. 23) y lo convirtió en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) . p. para ella u n tipo penal de lo injusto. El concepto del tipo. 1957.MEZCER(L. se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen. también. Spriestershach. K. Mientras que antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de desglosó ~ de este tipo los caracteres del delito. pues dice que con ella se crearía "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". Scinvi~ircicrri-. BELING "ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinento subjetivo-anímico.. Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland. Este último defecto lia queda- . 1960. 8" ed. 1906). Ver. antijurídica (2) y culpable (3). La distinción de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa.Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig.

s u realización e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad ción.. la realización de la materia tle la prohibición 110 es necesariamente antijuridica. desconoce s u función esencial.IN(. m á s bien. La constatación de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral. . al qrre se añade únicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad. a la opinión de que el tipo sea sólo la descripción. 147) h a dado pábulo. incluso: dado que el tipo e s la descripción de la materia de la prohibición. atribuida a BELING. ~ n á s .do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la acción. inherente al Estado de derecho. La afirmación de la tipicidad siipone la constatación de la diferenciación valorativa de u n a acción para el derecho penal.ipicidad de u n a acción no se ha afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. La afirmación del carácter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas. BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la constatación de la t. selecciona. La fi-ase de BEI. de u11 acontecimiento fáctico. de la multitud de conductas h u m a n a s . Dado que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (mandatos y prohibiciones). Esta interpretación del concepto del tipo. aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. sin embargo. valorativamente indiferente. "el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. pero nuiica "valorativamente ne11trales". Pero -y en esto tiene razón BELINGno implica todavia la antijuridicidad. sino que contiene también preceptos perrnisivos. pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo.

MEZGER.. 1. p.IN(. e n cambio.que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. tlestri.. la constatación ineqiiívoca. Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica. la conducta relevante para el derecho penal. elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son. Allgenieine Strafi-echtslel-rre. la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica.ve la función independienk del t i - . p. las causas de justificación son circunstancias negativas del tipo. con ello. Esta función del tipo. 63. del tipo en el concepto trimemhre del delito es.La significación material. de describir niaterialmente la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferenciación valorativa) y convertirla. El tipo no abarca más que la antijuridicidad. No es correcta. por tanto. Tipo y antijuridicidad. la antijuridicidad "tipificada" (SAUER. hace posible mediante el juego de la prohibición y el precepto permisivo. del tipo "desvalorizado" d e BEI.INC. independiente. Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI. Al describir. realización del tipo e injusto. de la antijuridicidad de la conducta. antijuridicidad y culpabilidad). previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad. El tipo es. idénticos. sólo hay u n a realización antijurídica del tipo y toda realización del tipo es antijurídica. le asegura la posición de u n elemento independiente del delito. de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho. 9" ed. en la base para la constatación inequívoca de la antijuridicidad.. materialmente. mal orientada. condicionados históricamente. al mismo tiempo. a pesar de todos s u defectos. y LISZT (tipicidad. 3" ed. la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER. respectivamente. según ella. 97).

ps. Ahora bien. Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2. más bien.ps. 67. 16 y SS. dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificación e s sólo posible. que el tipo sea la descripción n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que sea. 49. el tercer elemeiito del delito.W. mediante ]a descripción de la condiicta prohibida.. J Z 55. junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. la tipicidad d e la condiicta. WEI. por lo menos. ~G :~ S. sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificación. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realizadel tipo. 37 y ss. 210 y siguientes. elemento del tipo con indiferencia .. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria. No acli~iite. Ver también N A G I .ZP:L. SI se conoce antes. con esta función. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad. ps. Z 67. GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN. A diferencia de SAUER y MEZGER. sino al contrario.Str. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad.'O. Este 110 puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis- t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl. 111. la tipicidad de u n a condiicta ción ar~tljurídica sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl. no concibe las causas de justificación como circuristancias negativas del tipo.). la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibién la tipicidad de la conducta. bargo. p.

una caracterización n~ater-ial de la conducta típica y no sólo s u relevancia jurídica (difereiicia valorativa). 23). que represent. expresada con claridad. Pero el tipo no es sólo la materia de la prohibición. sino tambien. sin duda v en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-). A la iilterpretación del tipo c o ~ n o materia de la prohibición. el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibición. o hasta qué punto. El tipo no s e agota. y este criterio rector tiene que permitir. la "materia de la prohibición" es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". L a interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihicióri jurídica supone." (p. A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con GA~. la niatcrin de la prohibición. jurídica.Puesto que la diferenciación valorativa. del tipo. seria sólo u n principio formal. en la des-cripción legal de la materia de la prohibición. La actitud de GALLAS obedece también a la oposición al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. es decir. al rnisino tiempo. 25). no puede ser. La medida de la diferenciación.L>ASno sólo los delitos impropios de omisión. reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~eníarios del tipo. coino vimos antes. que no puede ser decisivo para la significación material del tipo en la estructura del delito (p. sino . tipos "abiertos".r~c. sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada más. que tienen que ser conipletados por el juez. NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI. Existen también. Un reproche infi~ndado. de acuerdo con iin determinado criterio. que ~nediaiztes u definición como materia de la pro/ribiciórl.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1. le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS. al menos. que aquí s e sustenta. sin duda.82 El. la descripción n-rutcr-iul de la conducta proliibida. propia del Estado de derecho. Si las palabras tienen un sentido objetivo. apenas. de si. evidentemente.

también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relación de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún punto de apoyo objetivo para la averiguación de la conducta típica por el juez. Precisamente porque es así, s e plantea el difícil problema de la determinación legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo, formales, no son objeto de la debida atención en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiración meramente "formal" la búsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibición, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibición. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relación de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la única razón de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia será puesta de manifiesto más adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto
" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima (9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto se quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, "normal", de la vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lea d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. histórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica. e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la rectificación de q u e la adecuación social e s también importante p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl tráfico.

266 del Codigo Penal. la participación en el moderno tráfico motorizado. de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de él. sin faltar a la verdad. por ejemplo. Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestión ordenada. e n los tipos del art. no hace desistir de u n a acción de salvamento el que llama la atención.. al que quiere y puede llevarla a cabo. s u conducta no sería socialmente adecuada. 109. Naturalmente. del que es heredero. 2 12. ferroviario o aéreo e s u n a conducta socialmente adecuada. de modo que. aiinclue luego resulten ruinosos. no están comprendidos por ello. de s u empeño (ver KAUFMANN. socialmente adecuado y no constituirá u n a acción típica de homicidio. 354). 294 de la Ley de sociedades anónimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. en contra de mi opinión e n Z 58. Y al contrario. En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelación de Munich declaró que la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conducta antijurídica ("Seufferts Archiv". p. MAYER.sión de u n bien jurídico. 38. aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intención de producir s u muerte mediante u n a agravación de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch. con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte. 5 19). incluso. . Será. l a ed. a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. 14. sobre la profundidad y la frialdad del agua. u n sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si anima a s u tío. por casualidad. 200). s i el sobrino tuviera noticia. p. DStR embarazo (ver H. Asimismo.

Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepción actual de la libertad personal. sin duda. 152).Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7. 19. Por ello. a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico inotorizado. e n la Inayor parte de los casos.de que el otro cónyuge se suicide (BGH 7 . 268 y 19. la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo. las de libertad irrelevantes del al-t. en virtud del deber de garante. . . pero de la infracción de este deber se derivan sólo consecuencias para la existencia del matrimonio.. sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de acción social. del art. e n una especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH. 239.no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. 152. 223. la conducta de servir bebidas alcohóli- . jurídicamente a llevar vida conyugal. que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro -cogi~osciblepor el cónyuge. 331. La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea fácil. de los arts. etcétera. 268). Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. Por ello. "Si el camarero (. 284 y SS. el jugar cantidades. b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"). el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada. a) Marido y mujer están obligados. las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad.) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertiría.

un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable".516. que les sirve de base y es silpuesto (tácitamente) por ellos. Como ámbito riorn~al de libertad de acción social s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "libertad" de acción. 369) aclararon los c. también. 240. pesa sobre la teoría cle la aclecuación social desde el principio. lug.). sin diida. La distinción insiificiente entre la adeciiación social v las caiisas de jiistificación.cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesión a u n cuando. J Z 60. cit. Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. 527) -y a pesar de la distinción de principio entre ella y las caiisas de justificación (p. segíin s u tenor literal.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72. Por esto qiiedan también excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b s u m i d a s en ellos. Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c.: ver. Z 74. el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la protección de la colectividad y del cliente (BGH. Hirist i r . en atención al tipo desgraciado del art. 78) sobre todo en poli-mica coii S(. socialinente inadecuadas. pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial. coino consecuencia de ella. 178 con nota de WELZEI. La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de la libertacl de acción social. es decir.incliii e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí despiiés (cle la 4" a la 8" ed. incluso. 1960. Sólo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado.onceptos. de 11ii Maniial). de tina autor-izació~i para realizar acciones típicas. u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11. como una caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario. 259). Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z 58. se produzca la lesión de iin bien jiiridico. Kar-lsrulie.

La antijuridicidad es. la conducta típica de u n a norma prohibitiva. sino solamente s u antijuridicidad. ideas muy confusas en la doctrina. Pero no es idéntica a ella. por preceptos permisivos. porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificación como "caracteres negativos del tipo". por ello. de modo . sin enil~argo.valora. La infracción de la norma es la coritradicción de la realización del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). la tipicidad de u n a conducta. iio sil Si el autor ha 1-ealizado. del "menoscabo insignificante" sólo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesión sociuln~errtcirrelevante). h a a c tuado de modo contrario a la norma. La tipicidad y la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. Las causas de justificación no excluyen. objetiva y subjetivaniente. ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la función y la importancia Sundamental de la adecuación social: el mismo concepto. la aLitoayuda. sin embargo. Las normas prohibitivas se ven interferidas. la realización del tipo. la legitirna defensa. por ejeniplo. en cambio. que impiden que la norma jurídica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican. por consiguieiite. la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto. en ciertos casos. utilizado por él. la realización del tipo no es antijuridica. el consentimiento del ofendido. etcétera. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificación". En caso de que concurran. como vimos. Sobre esto existen.

1 1 .Z 67. Z 65. por tanto. Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie. el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo. la materia cle la prohibición). sin embargo. Sólo la acción de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibición. . la legítima defensa no excluye dicha materia.no s e convertiría e n u n carácter "negativo" del tipo.ER. Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposición penal. Del mismo modo. No es correcta. necesariame& la realización del tipo de la prohibición y se refiere a él. 2 12 -"el que matare a u n hombre.que s u concurrencia debe excluir. LK art. sino la antijuridicidad de sil realización. WELZEL. sino que excluye -por determinadas razones. 11s. ) .. la opinión de MEZC. puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!). al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u realización.. excepto en caso de legítima defensa (. y otros. de la legitima defensa) no afecta. a este respecto. etc. 284 y S S . El precepto permisivo (causa de jiistificación) presupone. sobre esto. sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitación de la pasión del juego y en la explotación de dicha pasión. sino iina causa de justificación (aunque esté mencionado en la misma disposición legal). Ver. 208 y siguientes. o elimina. . Aun cuando la legítima defensa estuviese incluida en el art. .1 3 y SS. ps. Es indiferent. en los juegos ilicitos (arts. SCHRODER.)". La conciirrencia de la causa de justificación (por ejemplo. 178. en qué lugar de la ley esté regulada una causa de justificación. 59. sino también el tipo (por consiguiente. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro.no sólo la antijuridicidad.. 20 y SS.e.s u antijiiridicidad. que consideran que el tipo es u n a figura estilística casual.

en las detenciones) el número de las detenciones jurídicas excede. La relación entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha de ser entendida también sólo de u n inodo normativo v no estadístico. no es. Mezger-Festscl-rr. J Z 55. puesto que la regla (el tipo) representa estadísticamente la excepción y la excepción (la causa de justificación) la regla. al de las antijurídicas. de ningún modo imaginable. coino las que contienen. 3 7 . 212. los arts. constituyen la inateria de la prohibición especial del art.Las causas de justificación no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo. Esto no lo advierte v. Armin KAUI-M A N N . la relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser invertida. u n a parte de la materia de la prohibición del art. Los elementos de la relación no son tipo-causa tle justificación. sino sólo la antijuridicidad de s u realización. 136 y SS. 205). es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena.. Estas últimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibición. o del art. por ejemplo. Pero en miichos casos (por ejemplo. 208 y siguientes. 237 (rapto "sin consentimiento de los padres").ps. La conducta "norinal". La legítima defensa. En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificación. sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificación (precepto permisivo). 237. en cambio. Z 67. WEBEII. e interpretar esta última como una relación de regla-excepción. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepción consiste en que se parte de u n a falsa relación. . con mucho. 208 (a diferencia del art. sobre ello.. WELZEL. no excluye tampoco dicha materia. que puede ser sólo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. 208 (duelo "sin padrinos") y el art. El derecho penal es u n a materia normativa y no estadística.

"Parte pectiva (ver. ps. ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificación del a r t . J Z 55. Dereclio perial. estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales. H. 37 y SS. q u e d a Código. ps. 268 y SS. Norr?ten. ps. 9". por ejemplo.. 325 y SS. 257 y 286. ps. 104 y SS. Rechtswidriglceit.). KAUFMANN. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurídicamente irrelevante. 1. De acuerdo con e s t a interpretación. B I N D I N G FISCHER... En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t . 1949. ANTON Comentarios al general". q u e d a excluida no sólo la antijuridicidad.isa de justificación. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. si concurre iina cai. etc. La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la antigua teoría de los imperativos. s e aplica u n a circunstancia atenuante. 4 6 y SS.La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significación independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). sobre ello. 8" (legitima defensa. 208 y siguientes''. 191 1. . ps. Código Per-ial. 101. 1. si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir- . ps. WEI'ZEL. De acuerdo con ella. de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación. que desconocía la significación independiente de las autorizaciones. Z 67. La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significación que la falta de u n carácter del tipo: ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí reducida al absurdo. Normentheorie. La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación resONKCA.). Ver. ps. y 209. l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Código Penal. y Fenn~ixSAMA. A.

80: Gnorz~ru). C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i.. 1.428-9: VIZMANOS Y ÁI. 1848. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t . antes descrita. Lo niisnio h a sucedido e n algúii caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio legítinio d e u n dc. u n a circunstancia atenuante. 388 y SS. tipos cer-rudos y abiertos a) De la relación. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad. 525 y SS. ps. se c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación. de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. 64-65. En ese caso habría que aplicar el a r t . 186 y S S . 1 9 5 y SS. o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-. n o quedolosa -como seria obligado. El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado. y 11. 1 8 9 0 . Coi~ieillal-ios a l Código Pei~al. e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa. Eri algunas sentencias (ver. o de exceso por error. 1. concordado y cornerilado.2. 1848. p s . 1. 3 0 3 y SS. En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusión a dicha posibilidad: ver. y III. Pncii~co. 6 2 8 y siguientes. contradicción con la norma y la antijuridicidad. c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. p. ps. y 111. 1 8 9 9 . y VIII. El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . ps. 1890. 1 8 7 0 . oficio o cargo. 1856. de la tipicidad. por ejeiiiplo.VAIIEZ. del núiuero 11 del a r t . El Código Perzul d e 1870. ps. e n la intensidad d e la reacción. 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciación d e la exiniente incompleta. 2" ecl. 1. . p s . la necesidad de la defensa -anibos esenciales-. 565.. ps.recho. 13s. 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva.. Código Perla1 explicado. 3 0 de mayo de 1935. y 111. cuanclo el error fuera vencible. 9".:ZURIGA. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresión ilegítima. Madrid. 5 6 5 . N o parece q u e éste s e a el espíritu d e l a ley. G r a n a d a ... 8" . Código Perra1 rerorn-iado de 1870. 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . y VIAIIA. 11s. 11 1 y ss.. las de 1 4 d e abril cl? 1887. 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t . 1. por ejemplo.

iiaturaliiiente. se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva. sólo que aquí el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posición de garante". tal como está descrito en la ley. Este tipo. la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada.stos o-jcti\ws.clu' s e daba11 los si. . N o me e s posil~lc. En esta disposición se describe como acción típica (entre otras). la averiguación de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados". en la coacción del art. Dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo.deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la antijuridicidad.fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s .sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic. s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc. nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. Una vez comprobada la realización ciel tipo.~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. llevar a cabo iin estudio d c lege. la acción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo. la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatación de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo (causa de justificación). comprende las acciones más corrientes - (sinterici:~ 9 / 1 / 1899). s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente ía criri. b) La situación es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo. Este mélodo es aplicable también en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados". Una vez h e c l ~ oesto. 240.riado la cxiiric-ntc. como. "cuidado necesario en el tráfico"). por ejemplo.

~ Ecit. Ver. 10 1 . Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri. Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. G . 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. L. 2 5 3 (chantaje). Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del a r t . La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc. en parte.parte d c la "materia d e la pi-ohihición"..d e la vida cotidiana.contiene sólo iin juicio valorativo ("reprochable").). la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido. N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~ \Zii:i:zr:l. ps. d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie esté prohibido. B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57. 1959: y BOXIN. N i ~ u ~ n s c l . sobre esto. : adoptan. 19551. ps. % 67. 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie. lo qut. El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qiié acciones se hace referencia. . O. 257. aunclue el tipo esté a q u í m á s perliig. Kuxr:ru-. qiie n o piledeii Sol-mal. 240 -según el cual. . I I N N . 282 y S S . 2 7 6 y SS. 28 1 y S S . N. r~~~. filado (sobre ello. u n a actitud critica: 1 Iir<scr~.r r i i VI. .. 1 ) s . 639.

I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0 DE LOS TIPOS DO1. Dado que la antijuridicidad es. pero en el sentido. exclusivamenle. los caracteres objetivos. partiencio de la distinción: "objetivo-subjetivo". u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general).EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 5 1. Esta separación se vio a u n apoyada dogmáticamente por la coiifiisión existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. A lo injusto debían pertenecer. E v o ~ u c r ó DEL ~ CONCEI>. animicos. era fácil que s u r giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo. primero. La dogmática del derecho penal intentó com- prender. que separaba tajantemente la acción.OSOS E N LA DOGMÁTICA 1 . mientras que los elementos subjetivos. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal. de la acción. del contenido subjetivo de la voluntad. completamente . de este modo s e incluyó todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad. externos. debían constituir la "culpabilidad". según opinión admitida. como u n mero proceso causal externo. el concepto de lo injusto.

(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior. la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto. 5 0 0 ) . Se a~l\~irtió que e 1 1 tnuchos tipos. el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11. y en la asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad.sino que está también constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. 1. 2. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo. rnti-r otros.tlil'ci-<. L a doctrina de los elt. por . al contrario.I. ps. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . sino que sólo el áninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. como la relación subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. 4 3 0 ) . 1955. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separaciók. materialmente. de lo externo y lo interno.jeii~l'lo. 497 y l a s miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. 357-358 y 388: AN. Lo injusto especifico del hurto [art. que anima el acontecer externo':'. 457). 4 4 0 ) . el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t . en absoluto. la tendencia \. como lesión o peligro de iin bien jurídico.r:r:z Musoz.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi. J3or)i:ic. do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo.frente a la perttirbación arbitraria de la posesión.oliiptuosa r n el drlito de al. Ver. prohibida en el derecho civil. sin la tendencia subjetiva de la voliintad.~isos deslionestos ( a r t .iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana.illc.OS '' . 1. la culpabilidad aparecía. lo objetivo y lo subjetivo. no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena.qo IJciial ispaiíol. en el delito de apropiación indebida. la iritcncióii dr. n o t a s a la tradiicción del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii.os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt.iurias (al-t. revela aíin nias claramente que la acción típica no puede ser coinprendicla. La "apropiación. 242). 5 1 4 ) y robo [ a r t . aparentemente tan clara.

1. 179-180: Cursi. 43) el dolo es uno de ellos. 1960. 296 y siguientes. por ello. 7 1 6 y S S . 1954. 1949. segíin la doctrina dominante. Dereclio perra1 español. en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto. : Di-1.. es decir.r. 368).ON. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA. Madrid. 1956.llOS 0 0 S 0 $313 Con este descubrimiento se había abierto iina grieta profunda en el sistema anterior. 1.l l e - . 2 9 0 . "Parte ge~leral".12" ed. u n a tentativa de lesiones corporales. ONEC:/\. Si alguien hace u n disparo. 2" ed. Valladolid. desde iin punto de vista puramente "objetivo". segí~n cuál sea el dolo del autor.Iios~i.1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol. 1957.. sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva. de la concepció~-i puramente "objetiva" de lo injusto. que en la tentativa (art. El dolo es ya. corporal)" (MEZGER. por ello. o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato. 11s. 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan. Kos~i. Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis inédita). 3 . 1. en la tentativa. ps. sin embargo. se advirtió. El dolo es. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal".. . Llereclio perla1 1. ps. La ley 1 1 del delito. 57 y S S . Cr-rt~zo. Al examinar los tipos penales. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa".. sin duda alguna. ps. p. "Partc genei-al". que pasa junto a otro. 1961.o CAI. Iler-cclio pei-iul. ps. sólo "excepciones de la regla". un elemento del tipo. En efecto. l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . Esta grieta no indujo. y J u a n DEI. sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. sin atender a la resolución de voluntad del autor. no es posible saber qué tipo es el que concurre. ps.1 . adeniás. a la opinión dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto. 0 N y l O N J O l O llI.

FUI~UIIA. pues. 15 1. 38. en relación con el 186. El dolo se nos presenta aquí necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art. además. el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar. 1960. 2 12). GALIAS. de la posesión. 226). p. ps. 297. 1837: HOCICI:I~MANN. de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. ps.rs.y Corir>or3~. ps. 13. los elementos subjetivos de lo injusto.La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo niás allá clue la opinión dominante. 1. T. sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo. ZII'PI. 7 9 . Sólo así es posible insertar. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco. en relación con el 224). además. 262 (en relación con el art. Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire. Ver Weizi. 187.. de que el dolo no es sólo u n elemento de la culpabilidad. 182 y SS. M~urucri.. también BGH.que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la tentativa. en el tipo.:LIUS. Un ánimo de r-eclioperial espariol.. U n ánimo de lucro no puede darse en u n a lesión causal. sino sólo en u n a acción final de apoderamiento. 1957. 246). ciega. Z 7 1 . NJW 54. En ambos casos se llega. 1. o en el art. p. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. a la conclusión. o el del homicidio culposo. 225. el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. . tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. con sentido y sin dificultad.8 0 . S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen. 3 1 y SS. p. A. Z 67.

En cambio.p. que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap.el dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". según la segunda. por ejemplo en el art. LK ( 8 ) .y si la acción típica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie. La doctrina dominante s e ve también obligada. allí existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial".al tipo de la acción. No cabe deci -. como. según Mr:zc~rz. 212? Según la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto. en cambio.al "tipo de acción" -por consiguiente.lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesión puramente causal de u n bien jurídico. por consiguiente. a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. en la diferencia entre los arts. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad 15 . así. ¿Qué función h a de cumplir el dolo. al hecho objetivo. 14). cuando escribe. según estas palabras. El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que la resolución delictiva. por ello. en el art. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado. desde luego. por necesidad lógica. lo es. que ha expuesto varias veces. 212 a la muerte causada y. Tanto el1 la tentativa como en la consumación. En el mundo de la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alterada por el legislador. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión contraria. 2) 15. donde según la ley decide lo 'subjetivo'. sobre todo sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a la consumación es "completamente arbitraria". 212 y 226 del Código Penal. a la acción típica. Incurre. la resolución delictiva pertenece. es u n argumento metodológico. no al dolo. Cj 111. en contradicciones. por ejemplo. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en el delito consumado. 1.

e n la consuiilacióii (ver ENGISCI~. s ~ g í i r lMKZC. El á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa. e s decir. Str-afi-echl.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio de l a tentativa. 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung. de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b jcti\.. e n el hurto. 1. Rittler-Festsclir. 436). elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". siii e111f~argo. ii f inar que gran partt. 6 7 5 ) .. u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. 1957. p. p.stschr{ft. 1956. p s . J Z .r-13.ps. q u e conservan dicho carácter d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo.[CII y LRNGE. La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipación de la protección del derecho. 1952. Fesischr-iii Deutscher Juristentag. El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la acción. e n los delitos de intención. JT-Festschr. Esto sucede. e11 caxlibio. ps. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. p. 8" cd. 1.Kor-nrlzeiitui-. M~:zcisriy LANCE llegan a a . Leipziger I<orrinzentar. 1958. pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia.)-al decir sin enibargo. Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista.nxc~:. s i g ú n Mi:zc.. inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la acción (M~:zc~:n. 8 9 . 436 y SS. Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad.El intento de salvación realizado por E~<. Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resolucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo. La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . segúri MEZCEII y I. 1 8 5 del Código Penal :ileiiián pertenecen a este grupo. 174. por ejeniplo. pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n. p. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt. no me parece aclniisible ?n los terniinos I > L I C ~ recaer. 298-99). al inisrrio tiempo. ps.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto. 8" ed. ~ .9 0 y Ixipziger.rscr-r (RittlerFc. Existen. La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl.

N o c s posible. dentro de u n a concepción clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y el desvalor del resultado. Iiabi-a clc. Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá de recari. ps.sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad.rminacla clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc.qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo Iorrnulados por Mi-zci:i<. El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. ps. el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria pul-aniente lógica. La pena de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p ción ~ r r s o n a l de lo injusto.~:i<. q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . por ello. e s decir u n a concepción detc. sino lógico-objetiva. 6 1 y 6 6 ) . La re~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumación. E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripción de lo injiisto punible.iicialt. tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial español. e n cambio. pcor no del h u r t o consuniado. p u e s . El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían. e n cambio. coriio niera lesión o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. Dc lo conIr-ario. al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la . La resolución delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. El clolo (sobre el intento d c Mr:zc. 57 y s s . La punición d e la tentativa sOlo tienc sentido. e n c1 delito consumado.~:i? de distinguir la resolución clelictiva y el dolo. Una vez adoptado por i. por ejeniplo.lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción. pero no r n cl delito consumado. El clerecho seria libre.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado.1 iin criterio rector. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto. vt1r mi artículo a n t e s citado. segiin Mi-zc. ) . Imr -j?mplo. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli- .

por toda conducta dolosa. Las coritradiccioncs lógico-ol?jctivas soii. por faltar el desvalor del resultado. cl derecho incurriría en u n a contradicción lógico-objetiva. ps. 437). . la ciencia del derccl-io.Saclie". El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. injustas (ver. el sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto.J Z 58. sino taiiibién al del clclito consuinado. coritradicciones c11 la valoración jurídica. material. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa.pres u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepción ur~itai-ia. sin embargo. Si el juicio desvalorativo dc. por ello.ISCH va m á s allá. 61 y SS. e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo.la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa. 336. (lug. tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-i de ciiidado. al iiiisi-rio tie~iipo. p.Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. En cuailto el mismo EN(. Estas coritrac1iccioiic.e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto. como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et .. por tanto. 26-27 y 30-31. De a h í s e deduce que sólo el concepto de la acción finalista y no el conceptos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa. cit. de lo injusto penal (así ya Now~riowsrtr. pero no en el clclito consui-iiaclo. en realidad.s soii contrarias a la justicia. nota 7). incliiso. ps. ische Problen~ der''NCL~LLIdel.)."es infringida. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. ps. pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y.

p s 301 y 5s. por tanto. E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. no cliiyda excluido el dolo.a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento").:i. puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto. 1961. Coi. El razonaniicnto clr \Vi. los clclitos clolosos 111 . ps. e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). considera también recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. Son validos. 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva. para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1. fundamentalmente terminológicas.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl. lo i r i justo.i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. y Una nueva cortcepciór~ del clelito.. 11s. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español . En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr. Sobre las objeciones. l . 6 6 y siguieiltes. separata del "Anuario de Derecho Penal".zi:i. Si el autor cree erróneainentr qut. ciiyo carácter cle elemento configurador objetivo de la acción había piiesto clc manifiesto la doctrina de la acción finalista. e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'. ps. i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit.a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad. O 1 y SS.to de la acción caiisal.r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría del delito. pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t . coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación. r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt.). El clolo. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal ( . 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr. 8" (ver la nota 12).

en el misino art. 307 y SS.1. a ini juicio. por otra parte.1 art. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". 8 del a r t . 668-669). ps. 3". cepción del delito. Lo injusto no s e agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). Corii)ori~ pretende distinguir. de base legal. (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~. 3" del a r t . E s t a distinción del dolo y de la iiialicia carece. 600 en cl delito de daños) según la medida d c la reprocliabilidacl. que cl Icgislador ~itilizó los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i" . o el art. ps.y el térinirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. Esta últiina estaría integrada. ps. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII.Qué sentido tendría en este ulti~iio caso la exigencia dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición c~ilpable tendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. 565 no es posible. fasc.. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención -ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo. 600) está recortado para la culpa eri senticlo propio. 5 6 5 ( o en el nuiii. sin embargo. según él. sin violentar el tenor literal del precepto. desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol.. 1962. 8" coi110 sinóniino de dolo. La jetivamente clel~ido) inclusión de la llainada culpa jurídica en el art. ps. Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. 6 9 y SS. Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho doloso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibición. Todo r. 565 (como el núni. e s clecir la culpa de hecho.). 91 y SS. el dolo y la riialicia. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. 586 eri los delit«s contra las personas. ¿. 586 y el art. por la intención y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito. 3" del a r t . no será posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infracción de reglamciitos. notas a la traducción del Tratado del 1. y 130 y SS..

2" s e definían "las culpas": "Comete culpa el que libremente. podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho reglamento.la definición del delito doloso: "La intención. No s e acogió. al comentar el art. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil. . que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella. que de la antijuridicidad. será castigado sin distinción alguna con arreglo a este Código. pero sin malicia. 2" ed. coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación de los principios de justicia reconocidos generalinente. LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o extranjero que dentro del territorio de las Españas comete alg ú n delito o culpa. lo que é s t ~ Código Perial concordado L/ cor-nenlado. En el art. pero en ningún caso s e adinitir á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versión o conspiración del extranjero contra la Constituci. cit. 74). Pero bien mirado el punto. si algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a . p. 8 1).. En el Código Penal de 1822 s e utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso [el a r t . no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob.)". no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito o culpa que hubiere cometido. . sino u n a inera contravención de ley.ón política de la inonarquia". 1. . l o . l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena (.tenido de la persona del autor. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. 11 del Proyecto: "Sin embargo. "El Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea. 1856. P~ciiilco contenía según él -en s u primer párrafo. en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art. y e n el art. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. ordenanza reglamento particular de este reino. añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias". La malicia de qué allí se habla era la intención y no podría ser otra cosa. incluso. p. la actitud en que conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia decía. lo que el Código de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia..

340) que para el que no lo es (art. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad serán castigados coiiio autores según el art. en cambio. e n caii-ibio. 2. 50 se basa en la idea de lo injusto personal". junto con otro individuo que no e s fiincionario. para el otro. por ello. En la mayor parte de los delitos es. que acabamos de rechazar.lo cometió. los deberes que le obligaban a este respecto. tutores. A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les aplic a r á . sin duda. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. esen" Los ascendientes. Lo injusto de u n mismo hecho puede tener. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo. La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de u n bien juridico. antijurídico: la comisión antijiiridica del hecho en autoría mediata por medio cle un instriimento que actúa jurídicamente. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico). diversa gravedad para los diferentes codelincuentes. . todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla del párrafo 1" del a r t . son más punibles para el funcionario (art. l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u tor. d e acuerdo con el a r t . El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser. 53. 60. e s injusto personal. servirán p a r a agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran". 445 del Código Penal español. la importante regla del párrafo 2" del art. Lo injusto e s injusto d e la accióri referido al autor. 223). La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobación d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado.

pero sólo colno elemento parcial de la acción personalmente antijurídica. La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tien. que carece de indepeiiclencia. nunca eii el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho.sualor. u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán. de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro).dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento. . 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado. 3" y párrafo 2" del art.personal de la acción e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal.sólo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a acción personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c ción). por ejemplo. '"ste e s también el caso del Código Penal español. El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la acción. coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art. s i n embargo. En n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene. 52). qut: castiga la tentativa inidbnea (art.cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico. El desvalor. e n la tentativa inidónea". El clc.

Das Wesen der Fahrlassigkeit. 1930. selecciona los medios de la acción. Fir~alitat. sino al final o desenlace). Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit. se observe "el cuidado necesario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias. E N cisci 1 . Los delitos culposos se basan también en que la acción humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin. En este punto interviene el ordenamiento jurídico y ordena que en la realización de toda acción que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesión de iin bien Jurídico. mediante el adagio latino: Quidquid agis.u~. nece sarios para la consecución de él. El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. 19 10. 457: Bor. 1951 : J Z 56. Nrr:s~. prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente. 535 y siguientes. Vorstaz und fihrlassigkeit. del modo más conciso y acertado. junto al fin o en s u lugar. en la tlivergencia enti-e la acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo . El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste.Z 68. tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. por ello.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS Ver EXN[CI<.

131). .) no puede dejar de atender a la acción que condiice al resultado". A. ~ i r o Las disposiciones penales niás importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre será castigado (. 4n e d . el párrafo 2" de los '" Vci.EK.realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfico. BGH 6. e n el desvaIor. . Ei. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a significación restrictiva.dc. 230 para las lesiones corporales. VIII. del delito ciilposo consiste e n la niera lesión del bien jurídico (ver MEZ(. de que el elemento esencial. el art. in . "pues el juicio de la antijuridicidad (. / L I I ~ . A diferencia de los clelitos dolosos. sobre el fundamento de la mei-ior extensión de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. la accióri.)". art. para el derecho penal. 314 para la inui-idación. 222 (del mismo inodo. Con ello se ha abandonado la concepción dominante hast a hora. 45). 1 . delii~iitadora. 309 para el incendio. . 5 11. . 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl". o s e deduce claramente de la índole del delito de que s e irate (por ejemplo.al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". 330. En este sentido BGH (2) (salas reunidas). Ver. el art. 24. Consiste.las notas 4 y 6. . el art. 1. e n el art. los culposos son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión ciilposa está establecida expresamente e n la ley penal. . a . 3 1. sohre todo.

en el tráfico. Pues la muerte de i i r i hoinl)re. 12 1 y 347 para la evasión di: presos). a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. mediante una comparación de esta conducta debida con la acción real.El concepto del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto objetivo y norrnativo.i.i:ic. de u n modo sumamente acertado. en la situación concreta en que s e encuentra y después. en el art. cuál es el cuidado necesario en el tráfico. si coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[ . es decir. con arreglo a u n criterio general. 1 Eri los delitos culposos la acción típica no esta "cl-/?nida e11 la ley". el cuidado que s e observe. El juez tiene que averiguar. etc. no puede ser causada poi-(. pues. 147: Nnc. V I ) B V. 11. sino el qiie sea r-iecesurio. 222..K. Una conducta responde al cuidado objetivo. sino sólo por una "uccióri ciilposa". E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. para el autor. Ver. 276 del culposamente el que no observa Código Civil: "Actí~a el cuidado necesario en el tráfico". Este criterio está descrito. ello.. constatar si ésta era o no conforme al cuidado debido. de hecho.Lis/i. en primer lugar. tar-ripoco. si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite. S u s tipos s o i ~por . sino sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico". .i~lpn". 1. Para la detrrniinación de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor. no sirve de pauta. piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto. tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados".irts. al-t.

Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede . (le la conducta "pr-t~dcnte". p) No toda acción. Para deter1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente". e n este sentido. sino casi a cada paso. que según un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido. que aparece. en virtud clel cngt-anaje de todo el tráfico. por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". 8 3 ) . Por esta cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados. eii las senter~cias del derecho del tráfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid. pues. Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada. BGH 7. El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina.1~111111r 1111 coiidiictoi. o de "lo socialmente . En él se oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver. u) El concepto del cuidado objetivo comprende. la consideración de todos los efectos de u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente"). 1 1 8 . "concierizudo". El segiincio aspecto. por ejemplo. e n primer lugar.~d". pues cle lo contrario tendría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito social. por ejemplo. L a participación en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. se aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico"."concicn~iido y consciente de sil . I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de los deiiias.teligerite y pruderite eri la situación del autor. sin embargo.ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. El juicio de la adecuación queda absorbido. o "cuidadoso". 12. e n el concepto del cuidado objetivo. no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana.

numeros a s disposiciones de tráfico. que "son el resultado de . 80. además R G 71. que "tienen por objeto la conducta correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4. Entre los últimos. 73. e s instructiva la sentencia. s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. principios de experiencia sobre la vinculación de determinados peligros a ciertas formas de conducta. Fi. a las que son inherentes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos peligros. 9. Estas reglas pueden condensarse en auténticos preceptos jurídicos como. 27 y siguientes. 200. 71. Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales. mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso. 73. 294. 93: 13. el que participa e n el tráfico puede confiar e n que los demás s e comportan también correctamente. la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza". S 1rassenuerke/~rsrecl~t. fundamental para el tráfico urbano y según el cual. en VRS 14.responsabilidad". Según e1 BGI-1. 201. en VRS 7. . 206. BGI-1 7.-H~inuivc. 2056. 169. El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". 12. el principio de confianza rige sólo para el que s e comporta correctamente en el tráfico. Desde los dos puntos de vista. ps. DR 41. OLG Neustadt.or:c~i. por ejemplo. 55. 83. En el proceso de concreción del concepto de cuidado s e pueden fijar también ciertos principios generales de carácter material: esto es. 8. del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos. 385). 1 1" e d . puestos e n relación entre sí. 118. R G 70. los más conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones.

la infracción de medidas polici&cas de seguridad. por ello. de la acción que realizaría un Iionibre inteligente y pruderite. por ello. el principio de ¿acor-iJarua d a lugar a una importante concreción material del concepto del cuidado. 7 8 ) . sin embargo. Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado. en la situación del autor. con ello. u n a fun- . por ello. 370. e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevención de ellos. sólo u n iridicio. de iin modo exhaustivo. 185).u n a previsión general de posibles peligros. pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. sin embargo. en el caso concreto. De todos modos. Las reglas de tráfico pasan a cumplir. ni tampoco de las medidas policíacas de seguridad. El hecho de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s . por medio de las reglas y principios generales de experiencia. basada en la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4. Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. 349: 7 3 . sino sólo por medio del principio metodológico. al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m á s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el tráfico. es sólo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido. también. BGH 4. 12. 185. el cuidado necesario en el tráfico) no puede ser deternlinado nunca. de si concurre o no uno de éstos. El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir. Siempre cabe la duda. para la gran masa de casos siiililares o "típicos". e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56. Por esta razón. dentro de ciertos límites. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos.

todo el que participa en el tráfico. el cuidado necesario en el tráfico. 3.ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. No es típica. 1. La determinación concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad. si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en dirección contraria (BGH 13. .La acción real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico. cómo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7. De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se encuentra el autor y satisface con ello. la "coriducta correcta". el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla. en el sentido de los delitos culposos. 551). 3 111. para él. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el tráfico. en que los demás se corilporten también correctamente. al contrario. es la omisión de la acción. más que la observancia del cuidado necesario en el tráfico. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado. o el cuidado necesario e n el tráfico. 82). toda acción que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es típica. adquiere u n a base firme para saber cómo debe comportarse. si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5. el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la acción planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo.la gravedad de lo injusto (ver cap. a nadie. el cuidado necesario en el tráfico se diferencia según la capacidad del autor. Por ejemplo. a. El ordenamiento jurídico no puede exigir. toda acción que corresponda al cuidado necesario en el tráfico.fine). 118). in . pues .

. 137.19 1 1 . 30. Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico. Taiheslandsnierkrnale. 3 17). 308. s e tratará de "una desgracia pero no de u n injusto". Recl~iswidrigkeil. lug... producida por u n a acción conforme al cuidado objetivo. Segí~n la concepción aquí desarrollada y que se h a convertido.:.. Se h a adherido. 11. Z 67. ver mi Manual. aunque con la desviación de concebir la conducta correcta en el tráfico como u n a causa de justificación. 107.R. 126 y SS. GALLAS. ante todo. J Z 56. 2 1. CAEMMERER. ps. p.: contra STOLI. 558 y SS. en contra. Ver ENGISCII. Si s e produce la lesión de u n bien jurídico como consecuencia de u n a acción de este tipo. pero no la legítima defensa (discutido. 208 y SS. LAJ<P:NZ. M~urwcir. 195 1. F u r t u u ~ . con razón. Gr. Igualmente en el derecho civil: v. EnilNipperdey. 282. l c). p. VRS. 78 y SS.Z 71. ps. v. ps. de lo contrario tendría que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles. 19 y ss. . 1. ps.118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI. p. Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción. de u n modo semejante. Mezger-Feslschr. p. 11. p. M A Y E I ~ 140. WELZI~I. 344 y SS. 301. 11. lug. 134.. Finalitat.. 1 15 y SS. Festscfir. ps.... fundamentalmente. cit. 457: HICNKKL. Neg. 14. 83 y SS.) ps. Fiscire~<. 7 1 y SS.. Neues Bild ( l a ed. entre tanto. 42: Bor. NIKSI... cit. SchuZd und Verantworlung. 4" ed. WERI. Vorsalz und Fahrlassigkeii. ps.:srs. v. Sireik ~cndSlrafiechl. e n opinión dominante.r~r. Nir. 360. la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto . nota JT122. Z 58.. 28: t-Iir~scrr. ScIi~~ldrecIil. Cap. H. J Z 58.. 335 y SS. Z 67. 14. 11. A.. es posible el estado de necesidad. CAEMMI:IIP:R. a esta opinión el Tribur~al Federal [BGH (2)24. ps. Gemeines Deutsches Strafrecht. condenaría a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER.

Dado que ésta ve en el resultado y no en la acción. 76-77 y 8 0 .de los delitos c u l p o ~ o s ~ Sólo ~ .I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ". A. ir1 .. junto a la acción típica y como otro carácter del tipo. "I. ps. tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad. C ~ M M E R(lug. y CILI!II. 1962.6 8 . 129). coino destaca v. p s . una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado. 64-65 y 68: Corci)ou. La constatación de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad. 1)s. E R cit. p. la función inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué conducta está mandada.:itr-zo. 5 6 7 . . ocasionado por ella). 196 1. cumple en el concepto del delito culposo. es decir.Aiici..Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol.El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teoría del clelito.fine).~i-io . 5 111. que le sirve de base.r-c~clioI>vn. Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de la acción causal. ti(. 2.~.I:N:\I. el eleinento clecisivo de lo injusto..n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1. I)c. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial". permitida o prohibida. de hasta qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto. 2" EII España conci11c. El 1-esultado: la lesión o el peligro del bier-ijurídico Al tipo de los delitos culposos pertenece también.il". 5 1. 1. se plantea el problema d e la c~ilpabilidad. con las consecuencias que s e expusieron en cap. 2. independiente del problema y de la culpabilidad. ver cap. VIII.. en u n a situación determinada".

(lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción.. I. u n desvalor tlel resiiltado.con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado. La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe.E ~ ( . Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' .r-ucrriciadel .a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. adicioricll. precisaniente. Pues iina acción e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen.i Si. del desvalor del resultado. Se h a Iiablado. cit. de la Jalta d c ohsc-. se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI. cit. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy.ec~iencía. como delitos de lesió~i.a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. con niiic1i. El desvalor de la accióri. coi110 tal. p. Al desvalor de la acción se añade aquí. por ello. pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico. p. 8 3 ) . pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo. no responde al ciiitlatlo. dcl tipo. lug. Iiig. Con él surge iin nuevo elemento. como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. ni dismiiiuii. ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. I f\i C .. e n sri mayor parte. 342).por s u Salta.u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar.I-elcvancia para el der-ccllopenul. sin d u d a .

Ver MEZGER. 578 v SS. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido. se advierte que el paciente se habría i~iuerto también aunque le hubieran puesto la inyección indicada de novocaína. 11. NJW 59. tan de repente. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen erróneamente el RG y NAGLER. Frank. en la autopsia .). que habría tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. En iina operación quiríirgica. como consecuencia de s u estado. 351. que es iiiadeciiada y el paciente se muere. 1. pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo.sino la relación. que conduce iniprudentemente. 23 c. El resultado causado tiene también sólo interés para el tipo si es la realización de la falta de observancia del cuidado debido. Festgubc 1. 59. Lin médico emplea para la anestesia. la lesión del bien jurídico. La circunstancia de que el resultado se haya producido. BGH 1 1 . 5 8 3 . Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG. 551. OLG Sluttgart. i. sin duda. citadas p01. LK (8" ed. pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello. 284. BGH. exigida por el tipo. en vez de novocaína. debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre.): a un conductor. 111. pues el resiiltado se habría producido también aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. l . como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido. en caso contrario se debe absolver. En estos casos. VRS 5.cuidado. precisar-iiente. Los resultados que que- . cle la producción del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. clocaí11a.LK (1944). BGH. qiie no era objetivamente cognoscible por el rnédico. la acción imprudente ha cuusado. se le echa iin nino a la calzada.EXNI:J<. art.

2 19. BGH 13. BGH 3. u n a acción qiie. en lugar de u n a lesión. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa. u n observador inteligente. que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad. lleva a cabo iii-ia acción peligrosa. 75). VRS 15. aiiiiqi~eclc. Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión corporal.d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos.aba A. art. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación del concepto tle peligro. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St. hacia la izquierda. Al esigirse ahora. LM. pero no la muerte.sp~iés resiilte que no venía nadie por la pista c l i i c ocii1. NJW 56. n o 1. pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante. con 1111 peligr-o.0. de un bien jrir-íclico. además. 351: HENKEL. 222. pAi-rafo 2" del Código Penal. 3 16. como resultado de los tipos culposos.) y el art. lo mismo que A. s e habrá realizado únicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38. Ida acción que infringe el cuidado debido tiene que ser ya. OLG Celle. Ex post. BGH. según u n juicio objetivo. 272. h) Las leyes más modernas s e conforman. No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. que la acción que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurídico. Ver los arts. tiene que contar con los vehículos que pueden venir en dirección coiiti-aria. cree u n peligro para los bienes jurídicos. puesto que e n el niomenlo de cortar la curva. cada vez inás. surge u n nuevo concepto de peligro. cuando todas las condiciones s e . según s u concepto. cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo.V. 1451). que no pueda ver la curva. 62.

desde este momento. si ha sido p~iesto eri peligro. 84 del Código Penal y los arts. en cambio. 89. con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai ción o peligroso para la juventud. no la situación en el momento del comienzo de la acción. e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuación.han hecho cognoscibles.iconteciniiento determinado y s e pregiinta. que tiene por base. cuando éste realizó la inaniobra peligrosa. Si s e pregunta. 133). en relación con u n bien jurídico. e n la pista de A. En iiuestro caso. El art.el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribución. . si se encontraba realmente en la curva. la lesión era segura o i i i l posible. la acción de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en peligro. difusión u oferta en venta (BGH 8. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para la juventud. si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. Versan sobre la publicacióii y dif~isión de escritos con u n contenido de alta traición y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos. sino en el inomento e n que el bien jurídico entra e n el radio de eficacia de la acción. El momento decisivo para la realización del juicio de adecuación. contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. 10. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto sólo en peligro. entonces se supone que el bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii . para saber si iina acción es peligrosa. es el momento del coniienzo de la acción. El cuidado exigido consiste aquí en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicación. sin ei1-it~argo.

ante todo: la legítirna defensa. : M~ui~~c A. 184). vcr Nrr:si:. T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p. el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia. 45 y S S .. VRS 16. Neg.La realización de la acción típica y s u materialización en iina lesión o peligro de u n bien jurídico. e .T. Ésta puede quedar excluida por las causas de justificación. 436 y S S . ps. constituye u11 indicio de la antijuridicidad. Sobre todo ello. Ftrialitat. 7. VRS. 308. i r . : Hiriscri. ps. Pueden encontrar aplicación. el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. . 442). nota 122.

sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. En esta doble relación. consiste el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl. como vimos. La antijuridicidad es. u n a relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social. La culpabilidad contiene. del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica. pues. el juicio . Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la acción no es como debía haber sido de acuer-do con el derecho. La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico. que es el que la convierte en delito.LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO E1 concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa. como de u n a no dolosa. aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. sin tener en cuefita si el autor habría p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas. u n a doble relación: la acción del autor no es como exige el derecho.u n nuevo elemento.

piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas.Y I »VOLLJNTAD: AL> LA C'IILPABILIDUD C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO 1. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es". Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo. aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma. . responde u n a corporación por los tfelitos cometidos por s u s órganos. tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción). Sólo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. por consiguiente). (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le". C ~ L I ~ A U I I . el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. pero no u n a corporación 1 1 otro ente colectivo. 5 11. en cor-i~paración con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear.desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. pero sólo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado. El autor habría podido adoptar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica -tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo. con la misma razón. sólo esto puede serle computado como "mérito" reprochado como "ciilpabilidad". Toda culpabilidad es. Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voliintad. como si no aplica la dirección final mínima exigidaiina resol~icióil de voluntad corzforme con L a nonna. Y al ser sobre todo la voluntud de la acción. piies. culpabilidad de la voluntad. U n problema distinto es el de si y hasta qué punto. por estar dotado de u n a voliintad.

245: 1ji. 540: Scirivi:iz.ii~i. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto. pero no es la voliintad misma.. se denomina también.i.AN<. 1958: va a ú n m á s lcjos. es más o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. La culpabilidad puede ser mayor o menor. Por ello es falsa la antigua doctrina. .1%52. BGFI 5. según lo importante que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla.NS. iin concepto graduable. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carácter metafórico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción misma del autor y no está situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la acción. E.V a . Con arreglo a este criterio.iscii y 1 l. DRiZ 51. Al representarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap. a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. % 65. de "reprochabilidacl".I:. 2.I-I. no miiy bella estilisticamente. clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. Verliur~dl~~r~geri des 40. GA 54. 32: L.. muchas veces.z. 3. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. 1953: SC:IILII. 25 1 : J~~:sciir~:cri. a la comunidad jurídica por s u conducta contraria al derecho. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs. La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la acción. Cap. Wi. 155. J L 54. 237. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía actuar conforme a las normas. 1. 53. que repercute a ú n hoy muchas ve- . la voluntad de la acción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor. 2..sc. 12. 11. mediante la palabra.un'c.isi.al ordenamiento jurídico personificado por el legislador o el juez. 15. % 7 0 . del nlodo más exacto. 5 11).:rjr:r{. ver ini Manual. 261: IJRC. La esencia de la culpabilidad puede ser definid a .los arts. 2 10: I > O V .

en el art. es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio.ces. En el juicio de la culpabilidad. en este sentido amplio. e n el sentido relevante para el derecho penal. [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anímico (por ejemplo. por ejemplo. u n a determinada voluntad o u n a determinada acción. O. antijurídica. es la voluntad de la acción. sin embargo. el estado animico descrito en el tipo subjetivo). antijurídica y culpable. Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la acción típica. presupone. 263 de la Ley procesal penal (St. se examina la reprochabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurídico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad.) del "probleina de la culpabilidad"). en sentido estricto (la reprochabilidad). P. C:iilpabiliclad. sino también el dolo. no sólo la voluntad de la acción. La identificación de un estado anímico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje. En este capítulo se trata. o como acción culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad). como s u soporte específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a acción (típica. que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la acción culpable. en cambio. en particular (como u n a espe- . o (en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica. antijurídica) culpable (en este sentido se habla. Un estado anímico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor. de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción. La culpabiliclad. en general. antijurídica) puede ser culpable. pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). como s u posible portadora.

sin embargo. del reproche de la culpabilidad. Por ello. "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: acción (conducta).es ya ar-ites u n elemento de la acción. no son sólo elementos de la culpabilidad. es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la acción. 111. en el derecho penal.cie de la voluntacl de la acción). tipicidad y antijur-idicidad. sólo ella puede ser portaclora. la voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora del reproche de la culpabilidad. la voliintad de la acción que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo. La poleinica entre la ~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la acción finalista no versa. No obstante. sino sólo sobre si pertenece úr~icumer~te a la culpabilidad. A la culpabilidad. aiinclue todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad). en el sentido del derecho penal. sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador). EL DESARROLLO NORMATIVA DE DE LA C O N C E P C I ~ N LA CULPABILIDAD EN LA D. el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos. Este es el problema nuevo y específico de la culpabilidad dentro del concepto del delito.OGMÁTICA MODERNA La comprensión de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado . sólo lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser ciilpable.

en cambio. 344) de construir la culpa de u n modo puramente psicológico fracasó. 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf. El primer paso para la coinprensión del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgr¿Jk. . lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. lo misino que en la constatación de la antijiiridicidad. 194) creía. 1907) y le siguieron pronto BEI.r. En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que la concepción psicológica de la culpabilidad era insostenible. G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n . puesto que en ella falta la relación psiqiiica del autor con el resultado. nos cncontrainos ante el resultado de iina . Aíin no s e había aclarado. El intento de RADBRUC H (2 24. Fj 1). la relacioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del aiitor con el resultado". a ú n s e incluía la "relación psíquica" en el concepto de la culpabilidad. Scl-ruld rind Sclruldstufei-2. 111. ¿En qué debía consistir la relación anímica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrelló la concepción psicológica de la ciilpabilidad. por lo menos en el dolo.Notstar~d. Pero aíln antes que e n la antijuridicidad se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la separación entre lo externo y lo interno. (Dc. como elemento esencial.eirz Scl-iuldproblern. Doir~lz(Aufbau.de rin largo proceso de desarrollo. que de estas dificultades había que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad.IN(~ (Urrscl-r~tld. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1. 191O). sin embargo. Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad. la culpabilidad debía ser "la relación animica del autor con el resultado". 1922) y la doctrina dominante. 1913). En la dogmática moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no".

a elementos anímicos. los elementos subjetivos-animicos v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud.rsos c. Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic. p i x s . n o coi11prende.cl~ic. .1 tl(. El 11rol)lt~iii:icoiisistc. sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida. la doctrilla d e la acción finalista asigna al dolo.En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores. 1x1-o n o ca1)i.irgo.jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto. iiifIs rluc i n 1. qiie h a bían sido atribuidos. cllie n o p~ii. s u lugar apropiado.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit.. IAI ciistincioii clc la \. ción. eni1~.lviiiciitos iio 11iic. separó tajantemente la vulorclcióri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~. 11~11.ilor.Estos i.icXto. i-c. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA. como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l.1 ~ i i i ( .lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl.i distiiicitin d r la vuioi-acióri v sii ol.i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i ¿iiiti. El concepto de la culpabilidacl.iic.aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Iógicctrricrit(~.ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl.j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla. como tal.isl¿iclaclos al tipo y ¿i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-.ictcr lógico Ida inipiilabilidncl c l r la acc.ii-art c>i-rscIt. c a d a vez mfis. e n u n principio. erróneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción.ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Iógicai~ic~iitc c. con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la '"~n c.iciOri e n los cii\rc.tr.(:jc:niplo la concicncia clc 1.itl. dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción.i~ctlor-acióri". e n cambio. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v.lito.clcn sci.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación.i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . (lile había (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria. con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la acción e s cull~ahle.

1 :32 El. del error sobre el tipo y del error de prohibición. por ello. NIIISVf) S1S. de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad. . por ello. VIII. Con la inclusión del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún elemento objetivo. En los delitos culposos. subjetivado en lo más mínimo. al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia. claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la acción típica. la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraños. gracias a la acentuación de la función objetiva de la voluntad. I)l:l<lií . 1 1 0 IJISNAl solución correcta de los problemas de la acción. al incluir la infracción del cuidado debido en el tipo. con el destaque el desvalor de la acción. como la que sustenta recientemente GEKMANN.I'I~:iZ. son. conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivación del derecho penal (como. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la acción finalista por "la subjetivización de lo injusto". s u depuración de elementos extraños. ni queda. así como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. etcétera. con ello se destaca. o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad". El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es. con u n a concepción puramente subjetiva de lo injusto. sin embargo. puesto que la actitud subjetiva del autor en relación con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap. A. completamente infundadas. del objetivismo causal-). La doctrina de la acción finalista no debe ser confundida. por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido. sino que. en absoluto. en la doctrina de la participación. al mismo tiempo. precisamente. en realidad. de la participación. quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad.m 1)I:I. 5 1). por ejemplo. por tanto.

una resolución de voluntad conforme con la nornla. y esto no en el sentido abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor.pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. El reproche de culpabilidad presupone. culpabilidad de la voluntad. erx esta . sino en el sentido concreto de que este hombre. como si no responde a la medida mínima exigida de dirección final. por tanto. es decir. pues. que el autor hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si va dirigida dolosamente a la realización del tipo. Toda culpabilidad es. puede serle atribuido como "mérito" o reprochado como culpabilidad. en comparación con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía haberlas empleado. Sólo aquello que depende de algún modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. por consiguiente). pero sólo lo qLie haya hecho de ellas o cómo las haya empleado. conforme con la norma. S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn.LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad.

3 (1951). ps. 36 1 y S S . Mensch. que se inicia con DARWIN y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del siglo XIX. en otros dos: 1. El aspecto antropológico Ver. 1929. ¿Es posible teóricamente la adopción de la resolución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedrío. .) 5 1. Sciir. 2. J oJJ: Recht. LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO Los problemas del libre albedrío presentan tres aspectos diferentes: uno antropológico. LOI~ISNZ.:id~n. hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad de acuerdo con la norma. 5" e d .) 2. de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana debía existir u n a linea evolutiva directa. había enraizado profundamente al hombre e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la época. 5" e d .de la capacidad concreta de culpabilidad. ~ Die Schicliteii der Personlichkeit. 1.p. Este problema se descoinpone. El hombre era únicamente el último eslabón de la especie de los primates. Osferr. Si-or~ii. tradicionalmente. uno caracteriológico y otro categorial. Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos. . 1950: R o i iizcr<r:~. V . s u inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de los instintos animales. (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT había basado con-ipletamente en esta . En caso de que se admita esta posibilidad.situación. sobre esto. G E I I L E N Der . . Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie. ¿tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor. La teoría evolucionista. 1952. 358.

según s u esencia. instintivas. . por no hablar de la íntima relación de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso. La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos. ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicación en el problema categórico. lug. . ps. GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas. el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ. de 1882. con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones. de aquellos reguladores biológicos que conducen al animal con seguridad. sino "precisamente. que. el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por sí mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes. desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ. En contraste fundamental con el animal.). cit. LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los instintos animales. El hombre. 362). p. 4 . por s u gran "libertad de los instintos". al contrario. lug. los movimientos instintivos (. 370 y SS. cit. ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad. El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas. de conducta. es también u n ser especialmente indefenso...doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final. es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbación de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional.No sólo filósofos sino también zoólogos y psicólogos de animales (STORC~I. iina gran involución de las formas innatas de conducta.) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~. por coilsiguiente.

m á s exactamente. del sentido y del valor. al que diera SCHILLER expresión clásica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no sólo indica el destino. p. como al animal. que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no sólo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal. como una caracteristica positiva y decisiva del hombre.:I<) corresponde.en un periodo de aprendizaje. . pero vacías de toda forma detallada de ejecución.I. cit. en cambio. que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie completamente nueva de fenómenos". 366). Al hombre no le es dudo biológicamente el orden de su existencia. segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo s u conducta por medio de actos responsables. . Cada hombre tiene que elaborarse. como persona. dadas de u n modo general. sino que lo realiza también ella sola.I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (ScIIEI. lug. sin embargo. El hombre es u n ser responsable o. s u sistema de acción -en el fondo. El animal posee u n sistema de acción. u n ser con u n a disposición a la responsabilidacl. la vinculación de su espíritu a los criterios de la verdad. tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad. sino que le está confiado responsablemente como tarea. como iin sentido vinculante de la vida. individual-especifico. en virtud de la transmisión hereditaria. le indica sólo el destino y le confía s u realización (. cada uno para s u persona.. Con ello vuelve la antropología filosófica (como la moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento filosófico. Sólo el hombre. para poder vivir" (STORCII. llenando s u s disposiciones. Al hombre.). el hoinbre tiene que adquirirlo. "Al animal le es inmanente el sistema de acción típico de s u especie. . este es el criterio decisivo.

lug. procedentes de los instintos..Ai!/bciic dc. No s e ( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad. los deseos. incliiso los impulsos instintivos.. pasiolies y aspii-aciones. qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la \roliintacl. lo cautivan.r. de modo que a p a rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos. las uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas". II(v.: I.1. A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:- . las iilclinacioiies. e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora. Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor. las pasiones.:i.1. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realización cle iin fin. esclusiva~-iiente.ii~c~ici~:i:. por ello. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva él "mismo".1icri. h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas. los intereses.zi:i. lo toman. s e reSería. a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos e n c. etc. qite afectan al Yo. como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo. cit.:i:sc. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio. El aspecto cal-uctci-ológico Vc.I'oi-sori: L\'i.sino de la dirección d e los iinpiilsos ariirnicos. Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la especie y la aiitoconseivación. 428 y siguiciitcs. ps. lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción. El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible. % 60.ii.liabiaii-ios analizado h a s t a horil.1 miii-itlo estei-ior (dir-c.ccioil cic lu acciór~).2 . La clirección Sinal qiic.

s u fuerza. en caso de contraposición entre ellos. y precisamente según s u contenido de sentido y de valor para u n a configuración de la vida que s e extienda más allá del momento presente.deciera la decisión de la acción: también las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda acción "está basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI. Ahora bien. es decir. 13. tan pronto como intervienen los actos de dirección. Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. HENKEL (Der Menscl~ini Reclil. no se experinientan ya sólo los iiiipul- . en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. 238) Ilega a u n a concepción demasiado restringida de la doctrina de la acción [inalisia.sino los impulsos que apremian para s u realización (direcciónde los impulsos). sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. decide sólo. t . mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas". sin embargo. El criterio de esta dirección no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin. exclusivamente en la capa profunda. es decir. En cambio.:RS<:FI). el más fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos). p. conforme a sentido. del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeño y al contrario. Objeto de esta dirección final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato. Studium Generale. Los impulsos pueden ser también dirigidos. La decisión de la acción es entonces sólo el resultado del impulso que h a llegado a dominar. Al no diferenciar debidamente la dirección de la accióri de la dirección de los impulsos. La función anímica correspondiente es la voluntad.

u n a aspiración. puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisión de la acción. en que hace posible una nueva configuración de la vida humana de acuerdo con la verdad.I . consiste. los intereses. de acuerdo con este contenido de sentido. las aspiraciones. no causales. Wi:izt. La significación insustituible de la función de clirección de la voluntad. En este proceso. los actos del pensamiento y de la voluntad. en las que se apoyan.sos en s u fuerza er-ilotiva. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido. es decir. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda. coiiforme a sentido. al apoyarse e n ellos la decisión de la voluntad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas). con ello. son los fines de los impulsos instintivos. etcétera. ps. Vci. sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significación valorativa para u n a configuración correcta de la vida.i.. orientada en el sentido. 428 y siguientes. el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso. Sólo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo. s e convierten en motivos.~. destruido. u n interés.I A I ~ M A NEtliik: . Z 60. También en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de dirección conforn~e a sentido. el sentido y el valor y permite. Después de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre- . que le está confiada de modo responsable después de la desaparición de los instintos biológicos. sin embargo. al hombre la regulación de s u s impulsos. Los actos de la función del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas.

puesto que en otro caso estaría ya determinado por algo. sin embargo. puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relación con el anterior. por consiguiente. Con esto. precisamente. En el monisrno causal no es posible. En el ámbito del acontecer externo de la acción hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal gunta ble al medio virtud . el indeterminismo destruye. nada que ver con el anterior. del que surgió la decisión. únicamente. pues éste destruye. ni de modo inmediato. al sujeto idéntico. precisamente. es decir. sin duda. e n de la cual.del "sí". A la solució~l nos aproximamos sólo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinación. el n~onisn-io causal. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe sólo u n a única forma de determinación. el reproche de que el hombre haya adoptado la decisión falsa e n lugar de la correcta. puede hacérsele responsable de haber adoptado la decisión falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la vía del indeterminismo tradicional.debe estar necesariamente prefijada. que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad. que podría ser hecho responsable de s u s actos. al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada. el acto de voluntad posterior no podría guardar ninguna relación con el anterior. puesto que toda decisión -con indiferencia de si es falsa o correcta. El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo. El estado posterior del sujeto no debe tener. ni a través de u n sujeto idéntico. sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posihombre el dominio de la coacción causal por de u n a dirección orientada en el sentido.

Si se presta de nuevo más atención y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico.por el nexo final. errores típicos de escritura. en cuanto viene la palabra. No s e trata ahora de la libertad de la acción. sino que se determina ella misma. pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". de los in~pulsos ar~írnicos del hombre. conforme a sentido. Este acontecer defectuoso discurre todavía completamente por vías causales: u n a determinada conexión asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. Esta forma de determinación se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensión de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales. percibo todavía la antigua tendencia asociativa. El problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo. se producen a menudo. sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor. puede observarse a ú n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. Aquí interviene u n a nueva forma de determinación: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores. es el que determina la ejecución del acto. sino de la libertad de la voluntad. Si me doy cuenta de la equivocación constante y hago u n esfuerzo de atención. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores. de u n modo vidente. como es sabido. o sin la concentración necesaria. por consiguiente el fin que tiene a la vista. Ahora tenemos que ver si es posible la dirección. de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de . Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo.

las que determinan los pasos del pensamiento. sin embargo. sino según razones videntes. a s u vez. Pero no sólo 1-0s sino también los impulsos para pensar no pueden estar determinados únicamente por causas anteriores. Que el pensamiento se basa también en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado. que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. con la máxima claridad. Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad. de acuerdo con el contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista. como e n las conexiones asociativas. como en la predestinación). por ello. sino según s u . No son las c a u s a s ciegas. La forma de ejecución de los actos de pensamiento revela. sino porque contiene las razones videntes.pensamiento apoya s u s diversos pasos. son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento. o impedido completamente. pero no de la forma de s u ejecución: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segíin causas ciegas. Pero estas condiciones previas. arrastre hacia sí ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final. quizás contrarios. apoyándose en las cuales el pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él. son mera "infraestructura". causales. en la finalidad el fin determina los pasos que a él conducen. no se determina e n el proceso del conocimiento segíln s u mera fuerza. diversos pasos del pensamiento. sino que este s e determina a sí mismo. u n impulso de la capa profunda (u11 interés en conocer). pero s u relación con los demás impi~lsos. e n los estados de cansancio. pero no de modo que él. como condición material. la forma fundamental de realización de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento. es decir. Con ello no se h a dicho.es necesario.

la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente. por consiguiente. El conocimiento supone no sólo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir. de nuevo. o de u n modo absiirdo). el valor y el desvalor (así.contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es sólo posible si puede ser asumido responsablemente como la realización de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. p. la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. Mieiitras lo no valioso cit.~c~. que no estén fijados. es decir. también mal. ciegamente. al caniino erróneo del indeterininismo v destruiría el sujeto tlc la i. ciega. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios. Ethilc.espo~~sabilid. la admisión de u n a libertad así.- . sino también que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea plena de sentido.no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significación permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedrío. sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicaría iin conocimiento. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. por condiciones previas). 714. Es la libertad d e la coac.ción causal. La libertad no es. el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente objeto del juego de s u s impulsos. indiferente a sentido. No es -como cree el indeterminismo. por ejemplo. de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. p a r a la aii todeterminación confornie a sentido. nos conduciría solo. sin fundamento. HARTM A N N . sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible.

Las dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso.termina al hombre. La pregunta acerca de córno puede el hombre liberarse de la presión causal para la autodeterminación conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el niiindo circunciante. Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del análisis del problema de la libertad. La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la aiitodeterminación conforme a sentido. etc. Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste. No es la decisión conforme a sentido a favoidel inal. en todos los aspectos. codicia. envidia. e incluso u n a contradicción. lo mismo que la pregiinta acerca de cómo ronsigiie la causa producir el efecto. apetito sexual. La pregiinta niisina carece acliii de sentido. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad. sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. lo hace en la fornia de la presión caiisal (como ira. Este análisis del problema de la libertad permite aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia. Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto. animosidad. En la falta de este acto se basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella. . ansia de poseer. no puede ser contestada. eii l a crii~-iinologia aparece. sino el quedar preso y dependiente. voliintad no libre.) y no h a intervenido todavía el acto de la libertad. qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradicción.

en efecto. L I producto ~ de factores causales y la suposición e incluso la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado. 1959.. está existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos.~c.i. r.. ps. Ver K. sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme a sentido. El delito es. corno ser determinado a la responsabilidad. Ühcr i~ioliviscli i~r-iklare 1. Scr iru:ir>r:rz.: Srsisi. 3" ed.rsr<. por ello. La culpabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial. S S . o en parte. 1.El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto que e n realidad no existe una contradicción. 59 y SS. coino ser determinado a la responsabilidad. 2 1 3 y Delilile. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisión de cometer el delito proceda enleramente. 14 1 y SS. ps. sino precisamente la falta de u n a decisión conforme a sentido en u n sujeto responsable. . Cooi:. junto a la disposición y el ~niiiidocii-ciindante. es capaz de iina . 1956: Miszc. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminación. de una voluntad libre y no del concurso de la disposición y el mundo circundante.) es un juego peregrino.cliriur~gsJQ~~i~jIceil. en la gknesis del delito ( S A U E F ~ . Mezger-- Festsclrrijl. Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc. I<rinlinologie. enteramente. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutaciórz de la inzputabilidad Con el conocinliento de que el hombre. parte del conociiiiieiito antropológico de que el hombre. ps.

e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia. Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil limite. conscientes de s u responsabilidad. etc.~ ' ~ p<ir. i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 .i ~ ( ' l .. los psiquiatras. sin duda. del que s e deriva u n a afirmación sobre la realidad individual.i por encinia del iiiilnclo de los objetos.jiiicio científico. coi110 las enfermedades mentales. e n la sitiiacion concreta. no es pasible de percepción. sobre todo por terceras personas. s e ha logrado ya. pero la excliisión de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo.autodeterminación conforme a sentido y con la comprensión de la estructura categorial de esta forma de detei-ininación. Una constatación de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia. por ello se niegan. Ahora bien. pues el "objeto" de que aquí se trata. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivación: la subjeli\riílacl clcl siijeto. era realmente capaz de autodeterminación conforme a sentido. por el qiie el hombre s i clc\-. Acliiel acto. puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1. con razón.sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli. a responder "cientificamentc" a esta pregunta. sino sólo averiguarlo de iin modo enipírico-práctico. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico. Esta experiencia empírica plantea aqiii precisamente especiales dificultades. la capacidad concreta de culpabilidad. sino u n juicio existencial. pero no se sabe todavía si este hombre. pertiirbaciones de la coricicilcin. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espíritu. de la i s l ) ( ~ ~ . u n a definición general de la naturaleza del hombre y de s u libertad.ilidad. el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales. .

según ello. 2. El juicio de que u n hombre determinado. un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de . sino u n acto puramente existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como tú. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminación conforme a sentido. e n u n a determinada situación. estos son los que por s u juventud (y sordomudez). pues. en conexión a s u vez con el art. no es. no son capaces de culpabilidad. 51 en s u redacción originaria definía la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinación de la voluntad". la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión. en s u nueva reducción (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933. como s u s ceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. capaces de la inisma autodeterminación plena de sentido. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Código Penal.no puede ser nunca objetivado. formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todavía. La capacidad de culpabilidad tiene. que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. Es lo absolutamente no-objetivo. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es. o por s u anormalidad mental. que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinación de la voluntad". es capaz de culpabilidad. por ello. Arts. Es más fácil. por ello. o no son ya. u n acto teórico. La definición legal d e la imputabilidad Mientras que el art. como igual.

133 y siguientes. Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73. p. Sobre la regulación legal. . ver mi M a n u a l . c-n particular.voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la voluntad (conforme a sentido). el autor no es capaz de 2ulpabilidad. 122). ps. por juventud o por 2stados mentales anormales. Si falta uno solo de ellos.

. puede basarse también. En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterológicas anteriores (cap. Z 60. 5 1. como órgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la existencia. 4" ed. a ella confiado. confiados al hombre como tarea. RWIIACKEI?. u n a vida humana ordenatia conforme a sentido. sería imposible. sin embargo. 1952.CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD Ver WELLEI~. Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la función del Yo.. VI. sin en~bargo. en u n a capa permanente de la personalidad.:IIL[. 428 y SS. si la personalidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme .N. 5" ed. Der Menscl-i..: GI. ps.al realizar u n a acción antijurídica. Die Schichlei-rder Personlichlceit. Ahora bien. Esta falta puede ser u n fracaso único del Yo-centro responsable de la persona. Culpabilidad es la falta de autodeterminación conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico de la existencia. Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. 2). o al control del Yo).

al rechazar u n a s y permitir las otras. p. artístico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER. En el Yo-centro consciente hay u n saber de índole especial. Se vería también paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. u n a a una. de tipo lingiiistico. "una presencia de decisiones fundamentales evidentes. Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro. es lo qiie se denomina carácter adquirido. u n a disposición tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nuestros intereses importantes.frente a las excitaciones de la capa profunda. 87). Es u n a estructiira interna de la personalidad. La conducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente. incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente. instintos desarrollados de seleccionar y evitar.controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales". intelectual. . El Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas. 405). u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. Esta decisión previa forma parte de la función de u n a "capa de la personalidad". es decir. p. del horizonte de posibilidades.u n depósito de las decisiones adoptadas anteriormente. la gran cantidad de excitaciones "emocionales". que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. Carácter. situada entre la capa profunda y el Yo-centro. Este "orden de actitudes y reglas de conducta". que -vista desde la capa profunda. aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre. todas las demás tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde allí" (GEHLEN.

en u n defecto reprochable del carácter (la llamada "culpabilidad del autor"). Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado allí acogida. en gran medida. Lb. ps. es decir. por ejemplo. o en el negligente y temerario. 354 y SS. que ha dejado crecer en si la pasión. La teoría de la voluntad. la conducta de la persona. que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social. el fomento o la represión de las pasiones. o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. s u raíz en la falta. dirigen aquí ya en lo inconsciente. la más antigua (EhG E L M A N N . De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente.ER. es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teorías siguientes: 1. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raíz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad. o e n el delincuente pasional. el caso en el delinc u e i t e habitual. la disposición tensa a la realización de tareas y a evitar peligros. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción . o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa. o en la estructura defectuosa. de esta capa de la personalidad. La culpabilidad puede tener ya. Este es. MEZGER. que no ha desenvuelto suficientemente la atención inconsciente a los peligros. por ello. como base determinante de la acción antijuridica.en este sentido. mediante la educación y la propia experiencia. Al irse insertando el hombre en la vida social. al dirección de los intereses más importantes y de las aversiones. KOHI. construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. mediante la recepción pasiva y la conducta activa.

La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir. El hol-iibre s e inserta en la vida . Tocl. no e s ~oc1. Lb. en efecto. pero sobre todo las actividades profesionales. hay al20 más que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer.coriscier-iie del deber. O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) . La teoría del sentimiento (EXNER. J3~c. como tal. cuando tenia todavía presente el deber de asistencia. 1 9 10. sin diida. W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit. 1930) considera que la razón de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o interés por iin bien juridico (EXNEII). ¿Qué sucede. en esto. ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión del 1)ier-i jiiridico. sin embargo. si la miijer era t a n impriidente.i 1í1 vida social.iviaciilpabilidad. que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infracción colrscier~tedel deber. Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit. 11. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER. contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos.r 1. el olvido.Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento. pero no cón-io pueda serle reprochada . teoria explica. la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión del bien juridico. 356). la teoría de la volilntad le reprocha "ql~e antes. La tcoria del sentimiento advierte. Si u n a iilu. sin duda.jer se olvida de guardar iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas. que incli~so al colocar el recipiente no pensó en las posibles consecuencias iilteriores? 2.i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de interés.rsc.

ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. por sil frecuente repetición. es aplicable en todos los sectores de la vida humana. los cambios de marcha y los frenos. La dirección final de la acción puede formar así centros de gravedad porque. tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir. Lo que hemos visto aquí. por e. así con10 la correspondiente atención a los peligros y el 111odo de afrontarlos. en el ejemplo del conductor. nos permite realizar fines cada vez más lejanos y amplios.social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. reacciona "automáticamente". habiéndose convertido después.jemplo. . libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atención a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atención a las incidencias del tráfico. que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. del tráfico. dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situación de peligro). Esta reserva de disposiciones para la acción. a conducir u n automóvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante. no sería imaginable el veloz tráfico moderno. El cliie aprende. aprendidas y practicadas. Esta reserva de disposiciones para la acción automatizadas. y en la medida e n que. de un modo laborioso. sierilpre cambiante. en una disposición inconsciente (automatizada) para la acción. tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo. en u n a "tendencia determinante" que. Todas las disposiciorles para la acción que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes. Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la acción. repitiendo aisladamente los diversos actos.

la incorrección puede serle reprochada al autor como culpable.puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones para la acción. Por ello. sino e n disposiciones para la acción adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas.~. tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reacción. en u n a dirección consciente e n el caso concreto. adquiridas conscientemente. Ver WELZEL. 11s. l-iabiendo podido coi-iocerlos. . e n gran parte. el que conduce iin coche. en la medida e n que al emprender s u acción final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la acción. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la acción utilizadas en su ejecución. Z 60.tiene que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente de la acción y s u s elementos automatizados. 468 y sigtiientt. por ejemplo. pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. o -dicho de otro modo. Aunque la corrección de nuestras acciones no s e basa.

es decir. La reprochabilidad se refiere. Es. sólo es objeto de consideración en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o -en unos pocos casos excepcionales. de la voluntad. Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminación libre. conforme a sentido.de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. u n a relación específica en que se encuentra la voluntad de la acción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es . como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del carácter adquirido. en cambio. como vimos. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no. como en el rufián.LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único de la dirección. del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad. conforme a sentido. a una conducta antijiiridica real. Lo que se reprocha es la resolución de voluntad antijuridica en relación con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida). Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). de que se comporte jurídica o antijurídicamente.

por ello. hubiera podido adoptar. como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto. que s e a c u s a ya e n la .conforme a la norma. el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho. Ahora bien. El conocimiento de ésta se basa en el de aquéllas. las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad. o ha poclido conocer. A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conocido. u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurídica. en relación con el hecho concreto. pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios. E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO DE LA REPROCHABlLIDAD La diferencia fi~ndamental entre la realización dolosa y la r?o dolosa del tipo. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está. capaz de culpabilidad. o ha podido conocer. 5 1. o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. como debía y hubiera podido ser. s u s circunstancias que pertenecen al tipo. la antijuridicidad del hecho puede ser sólo conocida si el autor ha conocido. todos aquellos que son necesarios para que el autor. e s decir. la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son.

como tal. tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmático de la culpabilidad. descritos en u n tipo legal. la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga. Mientras s e considere. como hacen los defensores de la doctrina de la acción causal. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena. por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisiórr concreta. es decir. constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la acción. etc. en la culpabilidad. enferma de tuberculosis. al contrario. contraria al cuidado debido.tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos. sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopción de esta decisión. en la medición de la pena . en esta situación. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los demás elementos subjetivos del tipo (intenciones. es posible delimitar correctamente y comprender cuán grande es el número de los criterios decisivos para la culpabilidad. en u n sanatorio. o para poder sufragar la estancia de s u mujer. Sólo cuando se advierte que no es el dolo. por ello. en el momer~tocoricreto. 1. la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad.) ¿hasta qué punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los elementos subjetivos de u n hecho. sino la reprochabilidad del dolo. se mantiene en el plano superior del concepto del delito. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda. Los elementos de la reprochabilidad son también fundamentalmente diversos según que s e trate de u n a realización dolosa o no dolosa. como carácter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena: mientras que el concepto dogmático de la culpabilidad queda reducido al dolo. del tipo. que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad.

dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. no debicvlcio haber confiado en ello. 1.surgen. Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir. del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite). VII. 500) resulta completamente fuera de lugar. ver cap. entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar. que consideraba posible. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor. 1. Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal. p. Cap. 13. no h a previsto la posibilidad de la producción del resultado típico habiendo podido preverla. 2 b. ver N A G I ~ E K LK . En los delitos culposos hay que distinguir si el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el peligro. (1944). 1. Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no sólo la reprochabilidad del dolo. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente. pues. la palabra 'culpa' es utilizada aquí. sino tanlbién de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisión d e realizar el Iiec-ho. LK 1. . según lo acabanios de ver. 2. en u n sentido amplio. la afirmación de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII. elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompañantes del hecho. o había podido preverla (culpa iricorisciente). no comprende. 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida de la culpabilidad'. p. ver mi Manual. 322). en el ejemplo últimamente citado). de repente. a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e produciría el resultado. sólo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI. típicos.coiitaildo con la posibilidad de s u producción). Z 65. al emprender s u acción. Sch~ueiz.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuación en el momento de la acción), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objetivo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurídica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y también, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realización dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue únicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legítima defensa.

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formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía conocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Médicos y enfermeros toman parte en la acción de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u acción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de corrección de los niños ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ógicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de la culpabilidad en el error de prohibición y la misma práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la

zr<i. A. 59". lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. 196 y S S . éste e s u n elemento de la culpabilidad.:~. n o t a previa del art. ps.e s p o ~ i da c iiIia roiicc.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-. Colnerltar-ios al C>ócligoI>crlcil. A. 1.pción i~iteriiirdin c-ntre la troria dr. Scirr<O~>isrc. El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo. Los principios valoratiuos d e la ética social d e las teorías del dolo (1 d e la culpahilidad Ver Mrszcisi<.S J Z 4 8 . 1946. "Parte gcilci-al". LANG-IIi~i<icirsis~.Corioor.ON.1. 6 4 6 . 59. aunque actúe con pleno conocimiento del tipo. Wisi. ps.o CAI. "Partc genri-al". T. La conciencia de la antijtiridicidad pertenece.no sólo la conciencia de los caracteres del tipo.. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA. 5 8 4 . 59. 577: MDR 5 2 . a r t . Z 6 7 . 12" cd. Ros~i. : MAUI<ACII.cloctrina de la acción finalista. si el autor no la tiene. MDR J R 5 2 . 368: MDR 5 1 . al dolo. 1. (1944).n teoría d(.. W~:i. s u dolo qiieda excluido. ps.. cn la acción y en lo injusto. 365 y siguiciites. 1949.. DCI-echo periuL. 11. ANTONONITA. 5 1.. Por eso era fácil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo. 65. LK a r t . 1 : a r t . ps. IV. 5 1. 182. sino también la de la antijuridicidad. y Cuiri. Ikr-ec/io lxnctl. 59: Sciio~~irs.. 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. como objeto de la reprochabilidad. J Z 53.i\ c ~ .por ejiiiiplo. I. 1960. por consigiiiente. Así surgió la "teoría del dolo". 1 7 8 .1 dolo 21. 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s . OLSI~AIJSI.zr:i. V. Z 6 5 .c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Código I .i. 1456. 2 3 y SS. VI. 206-207: 11~1. La teor-ía del dolo. que comprende -aquí s e aparta de la doctrina del Reichsgericht. N A ~ L E K LK .Der-pcho penal. NJW 5 1 .4 0 9 . . 6e. 50. Para la teoría del dolo. 184. 1953. Alcl~telle SlraJrechlsproblerne. n o t a prrvia a l ai-t. "Partc gericral".

La teoría del dolo no puede poner en práctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepción o representación) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantáneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que conoce también las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realización, apenas habría delitos dolosos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aquél exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpción i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

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El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle información juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas más graves del error de prohibición. Desconoce la culpabilidad de la ética de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad concreta del autor de comprensión de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurídica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s también u n acto d e s h o nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a fórinula permite a u n a concepción autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í , con razón, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido.) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurídica.. La teoría del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante. La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión. p. en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social. . posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración.I<fi1(:1IO I'ENAI. sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que. No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurídico. Al autor s e le reprocha sil resolución de voluntad antijurídica porque podia conocer sil antijuridicidad y. . "El hombre (. . por consiguiente. La teoría del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u . BGH 2. Tiene que preguntarse. siempre que se disponga a hacer algo. pertenece ya a la acción y al tipo de lo injusto. strio tan1bii. si ello está o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirídico". 192 (201). mientras que la conciencia de la antijuridicidad es sólo u n elemento de la reprochabilidad. por ello. más bien. sino la razón por la cual s e le reprocha el dolo.juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena la coli1isión ciilposa del hecho). La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor. está obliga do e11 todo momento a adoptar la decisión responsable de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto.166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I. Porc~llo. omitirla.s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud ar itij~ir-idica rio sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad. De ahí s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino sólo de la reprochabilidad.r~cuarido podía coriocerlu.

el allanamiento de morada. si conoce s u antijuridicidad. cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad. según el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones.La teoría de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad. e n cambio. es objetivamente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. sustrac- . especialmente del estado de necesidad supralegal. puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL. según el cual sólo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisión. c) y en la creencia errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificación. La misma situación s e produciría en casi todos los demás delitos del Código Penal. p. en los de alta traición y traición ( J Z 55. Esto s e advierte en todos los errores de subsunción que no son al mismo tiempo errores de prohibición (ver próximo punto 2. por ejemplo. al ser sólo punible s u comisión dolosa.WELZEL. p. Esta transformación de u n a realización dolosa del tipo. la destrucción. la teoría del dolo s e basa. p. e11 u n a comisión culposa. p. Sólo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbién la comisión culposa del hecho. en el priricipio del conocimiento. 4551. 144). J Z 55. Lo mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art. 279. J Z 54. la teoría del dolo quiere que el que actúa con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. 17 (23). 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposición de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7. El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendría que quedar impune. p. 142). la coacción de funcionarios. dentro de los límites de s u capacidad de conocimiento éticosocial. 55.

Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . . Arthur KAUFMANN. puesto que con ello s e castigaría también el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo.i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto.ir en e1 art. detenciones ilegales. la violación del secreto profesional y otros muchos más. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas.. a quien s e hiere culposamente.ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad. 134). El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teoría del delito. al contrario. p. allanamiento de morada. 393). a u n a ampliación desrnesurada de la punibilidad. está embarazada. Coizr~oriA.idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal taspañol. pues el art. coacciones. que defienden (en parte) la teoría del dolo. la ruptura de sellos. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci. la sustracción o destrucción de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu. la comisión culposa del aborto. existentes entre el error de prohibición c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisión lc culposa del hecho. 100. 456)27. 1c. 55. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido. sin embargo. J Z 56. que la mujer. Para evitar estas consecuencias inadmisibles. p. de principio.s '' . prevaricación del abogado. ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955. han propuesto que se castigue la comisión culposa de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría conduce necesaria~nentea la formación de lagunas inadmisibles (por consiguiente. p. el coriteriido de la resolución de voluntad (de la voluntad de realización) es irrelevante para la puni A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la . Esta propuesta daría lugar. p. la coacción o las detenciones ilegales. ver WE~~ZE JZ L . etc. algunos autores. revelación de secretos. En esta íiltii~i~x.

pero no e n relación con los medios y la forma de s u utilización (ver a este respecto mi articulo. qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido (antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpablemente antijurídica. 1). reflexión. separata del "Anuario de Derecho Penal". pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin. por creer que s e trata de u n caso excepcional. la acción. Si el ordenamiento jurídico declara que u n a determinada acción dolosa (aborto. se cerciore antes de que realmente es así. en principio. " . que no están comprendidas e n s u voluntad de realización y debería haber dirigido consecuentemente s u conducta.no me. privación de libertad. 10). o averiguación) esta valoración ético-social y de que cuando lleve a cabo. "El médico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata Esta afirmación de Wr:~zrsr. El concepto de la accióri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. la voliintad va dirigida. La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. sólo s u realización es defectuos a . nias bien. a pesar de ello. en cambio.) es socialmente insoportable (antijurídica). justificado. porque no responde al cuidado necesario en el tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas. El reproche del error de prohibición culpable se refiere. ps. (mediante el examen de conciencia. 1959. especialinenle. ri ni entender.1)ilidadLh.lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs voluntaria v en esta. a resiiltados que no están desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles. coacción. 7 y siguientes y. además. parte de la consideración de que el ciudadano puede realizar también. en que en aqut. en la ina yor parte de los casos. al contenido de s u resolución de voluntad. etc. prevaricación del abogado. invol~iiitaria. parece del todo exact a .

núm. 3" del 586 y 600) e s defectuosa. socialmente valioso. El ordenamiento jurídico sólo disculpa. la integridad corporal y la vida). en cambio. pues extiende ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. p. u n hecho doloso. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infracción de escasa gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor- . desaprobado (lesión del bien jurídico). Normen IV. por ello. el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos. El castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. p. sino (regularmente) de u n resultado jurídicamente irrelevante y a menudo. 565. En la comisión culposa. 107). Por esta razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n unos pocos delitos "'. como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING. "' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código (arts. Con ello s e atiene también al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurídico (y especialmente el derecho. la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de u n resultado típico. si el error no e s reprochable. por ello.a u n feto. Ahora bien. que requieren u n a justificación especial" (MAYER. realizado e n la creencia errónea de s u juridicidad. el ordenamiento jurídico puede obligar sólo al autor a prestar atención a los peligros posibles e n la realización de s u decisión. incluso. 200). el ordenamiento jurídico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurídicos importantes (por ejemplo.

La a c u s a c i ó n o denuncia falsa es. Derecho perlal.ha(-e u n a declaración falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible. 225. p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido.:CA.I. el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir.4 4 3 y SS.I. La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisión culposa donde a t o d a s luces existe. responsable al siljeto de que el contenido de s u s t ~ i i ~ ~o .normalmente. l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a .El principio de la responsabilidad hace. 1958. 11s. N Dereclio perial. 225). y AN. cn el . ~ O ONECA. La acusación o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. Derecho perlal. sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal. 5 febrero 19 10. la posibilidad d e coniisión culposa de estc: clclito. 164). 5 6 5 y 6 0 0 ) .). e n la a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa. 167. D r hecho. p. el falso testiinonio. a tenor d e los a r t s . ONI.ll q u e afecta a la c. El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisión c ~ i l p o s a (si el autor. 5 octubre 19 14. p. 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. p. pero confia temerariamerite e n q u e así s e a . Sólo s e persigutXn.I?S reconoce.L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflación pen. pero confía e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo.acia d e la saricion.ON QUINTANO RII>OI. por ejemplo. en este sentido. sin d u d a . e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen. e n cambio. susceptible de comisión culposa. Idos d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a responsabilidad civil.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). "Partc general". Niegan tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. El Tribunal Supreriio español. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944.tic. por ejernplo. siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. si s e produce también c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver. h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver. por una parte. K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~. ver Dereclio peiral d e la culpa. "Parte especial". o s i n d u d a de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad. Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s c. "Partc general". piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta.

. coi110 dice FIUNK. p. NO ob.I. La comisión culposa. pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas. ) . etcetci-a.s. 011)... ob. de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes. El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. p. Ror~itic.I. Adniite.. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. Con ello la teoría de la culpabilidad fija claramente. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955.~. 6 iiiayo 1926. p u e s s i encerrar es.i.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitación sin s a b e r . p.oiu. a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes.. Dcr-ecl-ioperlal. QUIN. 300.:S. cit.1 consentimiento del inorado~-. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. en caiiibio. que c u e n t a con r. 168. cit. limita s u responsabilidad por la realización. 490). pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte. Rou~~icur. .447 y S S ..o C. p.. "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona". cit.I. "Parte especial".:s. cit. cit.\i. la posibilidad d e RII~OI. con error vencible. ver ob. cn el m i s n ~ o sentido. conforme al cuidado debido. 6 9 0 . p. 487). 3 fbrero 1898. y Cur:i. Ver. pero cree erróneamente. 11s. 1957. 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871. a r t . II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas. QUIN. 19 abril 19 13. según la medida de s u capacidad de conocimiento ético-social.\. 11. e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido. cit. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. 2 9 diciembre 1923.:~ J ~ s oob. Niega también la posibilidad d e QUIW~A RII>oI. de u n modo positivo y negativo.r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr. los limites de la responsabilidad Código Penal alemhn. ob. coinisión c ~ i l p o s a .resoliiciones de voluntad no esté confornle con el ordenamiento jurídico (sieiilpre que el autor.ANO RIJOI. 309).I~S niega la posibilidad de coinisión culposa.I.I.ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuÑozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido. Este arguiliento no e s convincente.I.

En gran part. Über.L~-I. sobre ello Pirir. ps. 574: 50. ps. Bonn. 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2. 205 y siguientes.. lug. 335): BGH 4. 111.sozialen Ordrii~r~y.r<rir. (79):ENN. Mnucr<. J Alex Meyer.cl~lspr-oblrri~c. J Z 56.e ya en cl sentido de la teoría de la culpabilidad. 837).. 6 . 3 .: y Nib:siz. en el art. 2: V. Firialitüt. 164. 5 9 . Gutacl~ten. 577. t. art. Akluellc SIra/rc. 6 y SS. La teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art.. 349: KO~~I. : NJW 51.:r. Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen. A. Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i. MAUIUCII. 325 y ya C~IOIWFAS. Gdr. MDR 50. 1. 2.I?AUSC~I-LANGIS. 5 1 . 11.50. 457. 1954.dic cihisclici~Gruridluyeii del. mientras q u e el principio del c. ps. 122. 1954.. Vcr Wr-I. HII>PEI. 59. 31 del Código Penal griego. 65: NJW ps. ps.s. 368.. NIESE. J. p. : 71 67.NII~PISIUIEY. 2 1 . DRZ 49. d e s SiraJ. ésta le e s re- . OLG Stuttgart.y W A I ~ ~JI R A . Festsclrr.: Z 67. Oldenburg. 400 y SS.. 196 y SS. 194 (= J Z 52.: Wr:~r:ri. 129. 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Código (art. 'T.onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo. 262.. Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo. -NII'I>ISRIIISY.. 1. cit.ii~i~rr)i~. M. Hi1r<-ruPdc. 375 y SS. Eii. 1317 y SS. 1969. 2 h. S J Z 48. 209: Wrs~jíisr~. MDR 51. Paul Mr.Gr... Sobre el corlceplo del dolo (Atenas. Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolución de voluntad ar-itijurídica. 15 y S S . 46 y SS. Hr~scr 1. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA. Proyecto 1960). al-t. 11. 1953. 545 y S S .. Ver también el art. ps. ps. ps. 1 . SJZ 47.clico-social (le 121 persona. 1922) 1. Vorsalz ~trid Falrrlüssiglceil.. SJZ 48. SCIIMIIYI. H. 199. 6" de la Ley penal económica (sobre esto. E. 33 y SS. ps. 1927: F~?ANK. ver: BAG ( 15/9/ 1954). OGH 2 . Poirzilca Clrronika. 9 5 y SS.

aunque en r-iieiioi.yrochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo determinante del sentido. :'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit. por ello.d c proliil~ición.iiiedicla que en el caso anterior.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto. q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l. le debe ser tambien reprochada.. si. Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl y la pena. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad. en este caso.nc n i i i g ~ i n a disposición soljrv el vrroi. pero podía conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o más de cuidado. mediante u n examen n15s detenido de conciencia. con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. 335. 51 en relacion con el art. 194332 52. en la medida en que sea disculpable. por t:jriiil>lo. El crror de prohibición vencible atenúa la reproclial>ilidad y por consiguiente. BGH 3 . había tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2. la pena. las . a tenor del párrafo 2" del art. e s dr'cir. r n grnernl. 123). es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad. clc. la máxima gravedad. 44. etc. reflexión o consulta. 51. Cuando más fácil le es al autor la autodeterminación conforme a sentido. Si el descoi~ociiiiiento de la prohibición era disculpable. tiene que regir tan~biéii el mismo principio. El reproche de la culpabilidad reviste. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet. como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibición. para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2' f o del art.

12" e d . conio el a r t . Si el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. 6 6 (del misnio modo conlo sc.tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo.ON ONI. Ucr-echoperiul. conio "concepción unitaria de la ciilpahilidad". e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . 29 Iiinio 1936. "Parte general". Ci:i-1. no distinga sentencias de 19 octubre 1872. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi.o t r a parte. A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe ol~jctar q u e el a r t .No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad.). Si l a disiiiiiiución de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc. 28 febrero 1946. Eii el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar. por ejc~niplo.I. 1956. p. 8" y el a r t . 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla.d e d e r r cho no pcrial (ver. a tenor clcl n o 1 " del a r t . "Parte general". 6 dicienibrc 1944.1. 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art. con razon. El precepto inencionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error. 2" del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". a las nornlas jurídicas disminuye la reprochabilidad y la pena.CI\ seliala. 9".0 CAI. 1949. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI. poi. 66. 7 inarzo 1943. Derec\io pcrial. e n l a s leyes penales eri blanco). h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . 2 16).CI\. 2" del Codigo Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. e n relación con el ri" 1" del a r t .y cl :irt. 4 4 ) . cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas. . p s . las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. sin riiibargo. 13 mayo 1896 y 14 abril 1900). coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII. 4 2 9 y SS. [ l a invocado para t:11o e1 a r t . ni e s posible encoiitrai. 1-ia adniitido. 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir .ON. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo. 6 1ii1-110 1945.

59 (ver MEZGER.r ~ llcr-echo . notas a la traducción del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir.. riul espanol. 8" y del niimero 1" del art. como reprochahilidad (no coino "evitabilidad"). con la capacidad del autor de comprender la anti. 11.a aplicación analógica del níimero primero del a r t . 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. LK.s u s grados materiales. a este respecto. ps.juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento. ps. por ejemplo. (De otra opii-iión. que serlala con razón. se- exclusión de la responsabilidad.i. Ci1iii. No nie parece coi-rccta. "Parte general". venido a transformar así dicha fórmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por analogía. 1949. en el mismo sentido Coriuori~. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva . ta en r ~ l a c i ó n es decir. No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern). ver. 1. 2" del Código. I. separata del "Anuario de Derecho Penal". art. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula psiquiátrica utilizada por el Código. 1956. !Y). "Parte general". 11s.5 ) . pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analogía estA prcvisla.I. oxpresamei~tc cn el no 10 drl art. 249). 17). pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad. 59-60. La teoría de la culpabilidad define a ésta de u n modo unitario. p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas. a mi El "versari in re illicita" eri el Código Peentender: ver CI. pues esto no e s cierto.Dereclio perial. Der-eclio penal. Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. ps.ON O x r . por ello. incluso.o C~i. 12" cd. ver en este sintido A N I O N OIVECA.2 0 4 .:ZO. 1962. 59. de acuerdo con la opiilión dominante (ver MEZGER. dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad. el a r t . 165-66.os. las sentencias d r 2 4 febrero de 1917. 296 y 329-30. AN. perlal. "Parte general". ps. 102 y 103.:RL. como los que resultan de la contraposición de los párrafos 1" y 2" del art. nota 10.

Insostenible. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta. NJW 55. por ejemplo. en contra. según que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprochabilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento de la prohibición). art. rio la "riivela" para la culpabilidad. J Z 55. 59. El contenido del dolo lo define. MEZGER. por consiguiente. con precisión. en la reprochabilidad de los delitos dolosos. De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibición se deduce que la preocupación de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar . VIANDEN-GRUTER. 56 en s u niieva redacción. al art. en el ar. LK. de u n modo convincente. además. Una combinación de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinación de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. NJW 55. es la construcción del error de prohibición como u n a causa de exclusión de la pena. sino que la ahorida aún más. y HARTUNC. Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto. 4). 1057. 1: no pertenece a él la conciencia de la antijuridicidad (así. 526. también. al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa.en el plano superior. tanto desde u n punto de vista dogmático como práctico. propuesta por SCEI\VARZ. 1.fundamerital. 226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo.. El finalismo distingue. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo aún ntudio más .gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no dolosa del tipo (ver 1). Sólo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combinación de dolo y culpa. 663. 59.

197). La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri- . A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4. Error de prol-iibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho.de prohibicióri. u n error sobre "hechos". si es culpable. causalidad. excluye el dolo. con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente. por consigiiiente. J Z 54. 455). que excluye la culpabilidad. no conoce la norma jurídica.Error sobre el tipo no es sólo. con dolo). 59). 278. 55. pero cree erróneamente que está permitido" (BGH 2. o la disminuye. 51 y el art. Err-oi. de acuerdo con el párrafo 2" del art. conlo cosa. 44. cuerpo. 352. si éste está sancionado con pena (art. puesto que fue confundida siempre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error inris. o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre u n a causa de justificación. La expresión "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también equivoca). "El a u tor sabe lo que hace. La distinción del error sobre el tipo y el error de prohibición plantea dificultades que están condicionadas históricamente. De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error. "funcionario".sobre el tipo. etcétera. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo.sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal. que excluye el dolo y u n error. sino también sobre el "carácter ajeno" de la cosa. El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo.a absoluciones injustificadas carece de fundamento: sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena. 137). WELZEL. el "embargo" (en el art. tanto si es de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. "documento".

J:fJ. a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la prohihiciórl. El que cree. creyendo erróneamente que es suya. en cambio. son. incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). el error sobre caracteres normativos del tipo. sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad.clico. por ejemplo. 22: J Z 54. el que lo sabe. que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal. como el carácter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver próximo punto a. por el otro. Aktuelle Strafieclitsprobleme. 278. por consiguiente. es decir. puede dar lugar también. sin embargo. la denoniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo. a confusiones. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo. p. . El qiie le quita a otro una cosa. pero cree erróneamente tener uri derecho a disponer de ella. Este error impide ver al autor que s u acción típica infringe el ordenamiento jurídico. incurre en u n error de prohibición. No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. Tan equívoca como la expresión "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. El que no sabe que la cosa de que dispone está pignorada incurre en u n error sobre el tipo. Error de prohibición es. como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta. sobre las "reglas generales de la conducta". 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurídico". más bien. Ver WELZEL. por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibición. Error de hecho y error de derecho. La expresión "error de prohibición".

"sin permiso de la autoridad o de la policía" (art. 137. como "sin aiitorización" (art. es u n error de prohibición. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad. Por ello. en los arts. :" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10). 1 lo). Un error sobre ellas e s u n error de prohibición. 284 y otros). 132 y otros). "sin facultades" (art. Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva. 246. 277).(por ejemplo. sino reglas de la antijuridicidad. y otros). 113). "jurídico" (art. 145a). . . sino elementos especiales de la antijuridicidad. El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibición ". bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. "competente" (arts. 240. cc) No son tampoco elementos del tipo. 34 1). "sin autorización" (art. eic. o "sin estar autorizado para ello" (art. 239. 303.a) Problemas particulares. lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios. el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisión (conociendo la posición del garante). 124.a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que esté mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo. sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. los caracteres: "válidas" (art. 138 y 330c (conocierido el plan de comisión del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al tráfico en los delitos culposos. 253 del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo. sino que sigue siendo u n a valoración del tipo.) en u n a circunstancia del tipo. 240 y el párrafo 2" del art. El párrafo 2" del art. 123. 153 y SS.

Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~. Vei. 55 1 .ién klir<sr:ii. 11s.. error sobre la norma complen~entaria. ver también próxiino punto c). I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~. NIiW 56. 299. 253: 4. ffl . Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa de justificación. 73 S S .W A I ~ I J M K . de oti-a opirliO11 RCII 3 . p. o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detención).zi:i. d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la atleciiación social cle la acción es también iin error sobre la antijuritliciclatl. La creencia errónea de que concurre u n a caus a de jiistificación es u n caso de error de prohibición. 1 O : 1 :3:3: 5:5. aqiiellas que contienen sólo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo. (Error de subsiincion. El que hiere a otro porque cree erróneamente que es agredido por él (legítima defensa putativa). es decir. 130: de otra opinión. 1 Ci 1. 367). 1955: Wi:~xi:r~. en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realización dolosa del tipo. 50. 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . 233.l% 52.Ver Wi:i. LANGI:. 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo. ~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1. J Z 56. . 5:Kni:i.101. Vci. 1 19: % 67. 238: 57. como si cree que concurre u n a caus a de justificación que no está reconocida por el derecho.tairi1. es u n error de prohibición. JMI31. . conlo tal. MDR 52. el n o 1 del art. 586: J Z 5 6 . .- 257. : 519: 5 7 . o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de . cc) En las leyes penales en blanco. 286: OIJG Colonia.

¿il.itci. 9". lia apr<.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii. 9" v cuanclo f \ i c . En aiiil~os casos s e tr-. de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc. ~ L I < * s .i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. VI dolo y cxsl. no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto.o1ii1. Lo iiiisnio habrá de s ~ i c c d e r lógicaniente eri los deiiiás casos la suposición ci-r¿~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. En estos casos subsiste el dolo.xiiiiente incoiiiplcta. que debería derivarse del dolo.ciado e n algiina ocasión la eximente. Esto lo reconoce la opinión dominante en relación con los dos últimos casos.iplicaciOii anal¿~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l iirt. esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osiriói-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificación.justificación no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello.l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por . porque la creencia errónea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación produce el efecto de paralizar el "impulso". 8". en relación con las c a u s a s d c jiistificacióii del a r t .¿ l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c . 8"). sino sólo en u n error de prohibición. c. No obra con desconocimiento del tipo. Cuarido cl cri-or liiera vcric.licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt. Eii estos rasos. ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa. iio <. i . . Eri It~s cleiiiás casos Iia apreciaclo la c. Al decir ENGISCH (2 70. La opinión dominante considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo". para reflexionar sobre la juridicidad del hecho. 599) que la punición a título de dolo es "incorrecta".i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliicióri que propoiteinos (\.í s~ijrto a la rt>glili~(-ióri grncral. nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente. 8" (vcr riota 30).il)lc s c . Cuando el error vi-n invc~icil~le.debería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c¿)nio en el número 1" del nrt.cr iiota 1 1). pero lo niega e n Telación con el primero.

Ver. sobre ello. lug. es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal. pero hace u n a excepción para la causa de justificación mas importante (después de la legítima defensa): el estado de necesidad supralegal. ps. 7). por consiguiente.que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de justificación. La práctica aplica. queda sólo disculpado si incurrió en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen. 7. HIRSCH. tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia. de la situación. En principio considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo. el intento del BGH 3.. En la concepción de la opinión dominante desempeñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado.(RG 62. 314 y siguientes. Si el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad. la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro. cit. . La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificación. en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificación putativas. la teoría del dolo. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad. BGH 3 . 139. de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho. conforme a deber. la doctrina de los "caracteres negativos del tipo". sigue siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. de eliminar esta grave contradicción h a fracasado. como causa de justificación. si no hizo el examen conforme a deber.

de que las causas de justificación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo. 209: 52. 51/44. lionlicidio. 596. 323: Arr-iiiii KAUI'MANN. 210: Nirssic.zr:i. 57. art.: ves también Boci<r:. la creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de la antijuridicidad. 260. s e h a deducido la consecuencia.:rier<. etc.zi.: LANGI.) cornetido e n la creencia errónea. N J W 50. : I=r:i<iir)n. el dolo de lesiones). Últiiilainente. Mezger-Feslschr. Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc. . J Z 55. 9: S(:iii<oi.iscir. culpable. Z 65. 76 1: JZ 55. 584: Ncucs Bild 54. 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G . 55. 37: MAURIICII. 20: 57. 663: Wlci. SS... Wi..i. NJW 53. DRiZ 53. LK.zr:i<.i. también equivocada. 1 1 : Ai-thur KAI. de corrección. JZ 52. 1958. Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r. 1953: 1-Iici.De la tesis errónea. . Si s e hace así. sino sólo la antijuridicidad. T. 5 1 . 393: E~c. 183 y 5 l . 196: v . 342. de defensa. i~iás antigua): J Z 55. 653 y SS. de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo. 564.iirt.)". MDR 52.) por aborto (detenciones ilegales. En la sentencia debe expresarse que la punición (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (. etc.: 56.. de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda. 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN. 4 1 . 142 y SS. Mi<zcrsr<. De ahí s e deduce que los tres casos de creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación son casos de error de prohibición: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la ateníia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts. JZ 53. 178. 59 11. 5 1 . A. 566. N J W 52. desaparecen los reparos del sentimiento jurídico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso. 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia MANN. 57. J Z 54. % 67. sobre t o 353. % 70. lesiones corporales dolosas. 379 y S S .I'MANN. Pero como las causas de justificación no excluyen la tipicidad.

Hace tina excepc i ó ~ i . en s u acuerdo mayoritario. el hecho queda impune. Esta solución de compromiso quiere legalizar. de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibición. f irrlsr I 1 . La exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa.de la deci- . I 1 J . en cambio. de la Constitución. disculpable si el autor confía en la correcciÓn. 196 (213). Aquí rigen también las reglas del error de prohibición. La gran comisión de reforma del Código Penal parte. El error de validez puede ser. por consiguiente.clos estos problemas. porque según s u opinión infringe una norma jurídica positiva de rango superior. tanto desde el punto de vista teórico como práctico. 17 del Proyecto clc 1927). u n progreso. por ejemplo. en principio. o u n principio metapositivo. L)re Leltrc. WELZEL. I301in. a este respecto. Esta solución no es satisfactoria. párrafo 2" del art. J Z 55. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez. 40 del Proyecto 1960). 1). uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~. Si el error es disculpable. si no es disculpable. El autor conoce la prohibición. 1960.para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificación. 142. sobre todo. la situación jurídica existente hoy e n la práctica. éste debe ser tratado como u n error de prohibición y la pena debe ser atenuada a ú n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisión (Zuchthaiis. pero cree que no es válid a . Z 67. pero debe ser tratado en las consecuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párrafo 2" del art. de la consideración de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo. ver.sin e~iibargo. a diferencia del error sobre el contenido de la norma. el hecho sigue siendo punible (BGH 4.

No es necesario. . No basta tampoco. Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica y quiere realizar e n todo caso el hecho. J Z 5 3 . sin embargo. El autor tiene que poder s e r consciente de la contradicción de s u conducta con el orden de la comunidad. de que no está libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no está capacitado. s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen. en parte difíciles. que s u conducta es inmoral. 266.sión de u n tribunal inferior. Si alguien cree. con que s u conducta esté prohibiiia. en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de manifiesto por ésta. o incluso la amenaza de la pena. Sobre estos problemas. pero con ello no .ZEL. además.El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición es la antijuridicidad de la conducta (planeada). sin diida. con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. que había negado erróneamente validez a la norma. la ley penal). El autor tiene que contar. a c t ú a con conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error de prohibición disculpable. como puede darse cuenta él mismo. b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibiciór~eri particular. e n contra de lo que el cree. sin embargo. El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe. sino e n haberlo llevado a cabo. ver WEI. que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurídico (por consiguiente. en virtud de s u escasa capacidad de juicio. en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurídica por considerar que no es válida. sin embargo. Aquí rige el principio general de la ética de la responsabilidad. que puede infringir u n a prohibición por considerar erróneamente que carece de validez.

41: 12. NJW 5 4 . 3 5 : WAI<~)IZ. puede conocer. sin embargo. Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena según el orden ético-social vigente. el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera. Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c. El extranjero (por ejemplo. BGH 3. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infracción insoportable del orden ético-social vigente. NJW 53. Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ . Aquí coincide la infracción del orden de la comunidad con la infracción del orcien ético-social vigente. la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. 3 4 2 . 471. la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una. 266).~i6ri sobre los valores ético-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea. NJW 53.fl~. pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto. En la mayor parte de las normas del Código Penal. por ello. (Ver BGH 10. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista. lo injusto de sil conducta como adulterio. sin duda. puesto que en Suiza s e castiga sólo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguíneos. La resolución de voluntad antijuridica es reprochable sólo al autor en la medida en que éste podía conocer s u antijuridicidad.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". 111curre. en error de prohibición. de modo que la posibilidad de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la primera. . V<-r BGH 10. 1052.sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina infracción insoportable del orden de la coinunidad. 908: d i otra opinión.

como es el caso. 137) no e s u n problema de infracción del orden ético-social vigente (y por tanto de la propia decisión de la conciencia). El que carece de los conociinientos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocació~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiación jurídica. sin embargo. En esta materia rigen los principios que a continuación Se iormulan. S u error de prohibición puede ser reprochable. En el Código Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente. aciidiendo a persona entendida. sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. ante todo. e n cambio. de los conductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico alemanas. El que sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de protección propio y lo tiitela mediante la pena. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora- . sino en las cuales la actividad administrativa. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aquí problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. sino esencialmente. u n problema de valoración juridica. sil error de prohibición puede ser disciilpable (así. por ejemplo. no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexión. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art.Cuando en virtud de sil condición de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones ético-sociales especiales de Alemania. antes de infringir la medida de la autoridad. El que posea los conocimientos jurídicos necesariosT. S u creencia errónea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. en el caso antes citado de homosexualidad simple).

3 0 3 (daños dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. es decir. 303 no comprende a los seres vivos. que recibe el encargo de hacer una escalera. sin embargo. o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. c) E 2 error d e suhsur~ción en particular.tiene el dolo suficiente para el art. 86). Como conoce. 303 (del mismo modo que el carpintero. 172. concurriendo el dolo. o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20. por ejemplo. o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. BayObLG 4. si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37. o exclusivo. BGH 9 . . cree que no comete el delito del art. conoce el objeto que tiene que labricar. de él "hay que presiiniir que puede conocer. el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formación y de su ejercicio profesional" (BGH 4. criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello.la 1-eprochabilidad del error de prol-iibición puede basarse únicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado. En las disposiciones penales que tienen u n carácter predominante.tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. coi-rectamente. 41 1). Para el dolo basta siempre el conocimiento del . 5 ) . Se da. 5 SIR 219/56. e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible. especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930.El error de subsunción es el error sobre la ley penal. Así. 16. por lo menos regiilarmente. por ejemplo. el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes. 183). aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). de ordenación -como en el dereclio penal administrativo.

356.276. si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. Éste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados. Ahora bien. e inipide conocer al autor s u antijuridicidad. 356). El error de subsunción (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significación: a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidad de u n a conducta. 45 1. Ver BHG 5. sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art. 45 1. el abogado. 2 del Reglamento federal de la aboWI. al inenos. 2 del Reglamento federal de la abogacía). p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad. Si el abogado conoce la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to".Esto es posible. pues el aiitor no podía diidar. 455. de la ilicitud civil de sii conclucta. 284. inciirre e n u11 error no sólo sobre la ley penal (art. gacía). 356 a la pretensión coiicreta. es u n error d~ prolribiciór~. 7. incurre en u n error no sólo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta. . Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relación jurídica material y no sólo la pretensión concreta. E s u n "error de siibsunción". es decir. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados. sino también a la profzibiciórz de la conducta. El error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo. sobre todo. e s completamente irrelevante.ZEL. cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el autor. Así. cuya antijuridicidad podía conocer ya por otro lado (por ejemplo. por el ar-t. 55. J Z 54. 17. segiin el art.contenido material de las circunstancias del tipo.I.. sino también sobre sil prohibición. 356.

sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurídico. d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibición. declarando además que el error de subsunción era en general irrelevante.El legislador puede disponer. La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsunción no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas "de ellos". ver BGH 4. El empresario incurre aquí también en u n error no sólo sobre la punibilidad. que es donde la había trazado equivocadamente el Reichsgericht. 286. naturalmente. 455. 135). Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fáctica. 325. 7. sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. por no tratarse de u n juego en el sentido del art. 55.). 17). con el dolo del art.el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que actúa con conocimiento del carácter aleatorio de sil negocio (por consiguiente. J Z 54. 352. 286). Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa dolosamente. asimismo. BGH 4. 13. El error de subsunción empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ámbito del error de subsunción. que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti- . sino incluso sobre la prohibición de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino. 276 y SS. pero había sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorización. en un error de prohibición -disculpable.Se encuentra. .

JT. Este es e'l caso. gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición. El coilocii~iiento de la prohibición afecta exclusivamente a la rep. en ENc.uria parte irite grante d e este niismo tipo. Si el legislador coloca. puesto que en ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportación. 208).fracasa por el simple hecho de que la prohibición d e rcalizar uri tipo rio puede ser. el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificación -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibicióil-.1:MA 1. por tanto. sólo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibición. Una vez que h a sido reconocida hoy en la práctica la verdadera relación existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -según la cual. separado del dolo" (BGH 2. con ello excluye todo error de prohibición (incluso el culpable) del ámbito de la punibilidad. por ejemplo.ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica.el legislador tiene que deducir también de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular . NIilSVO SIS7.iscTrr. en los arts. Toda la polémica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibición pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender. por ejemplo.Feslsclrrfft 1. "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad. ya que la primera solución -inclusión de la prohibición e n el tipo. 407.192 E l .lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl. bajo pena la infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso". 327 y 328. gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibición. Ver BELING. la prohibición de la conducta.

Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor debía y podia adoptar u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ó ~ de ~ voluntad antijurídica. podia adoptar s u decisión de acuerdo con él. ni siquiera al autor imputable que actúa con plena conciencia de la antijuridicidad. que adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. que existe con independencia de la situación dada. e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho. No se trata aquí de la capacidad gcr-ieralde decisión conforme a sentido. En general. capaz de culpabilidad. en la situación concreta. sin embargo. Esta posibilidad concreta de autodeterminación conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es el elemento más importante de la reprochabilidad. por consiguiente de la iniputabilidad. mucho estas situaciones. que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión. Hay situaciones. sólo puede hacerlo cuando el autor. al cual están subordinados los elementos intelectuales. por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibición"). sin duda. e n . sino de la posibilidad cor-icreta del autor. El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolución de la voluntad. el derecho exige al autor imputable. El derecho tiene que limitar.s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar de ello. de poder adoptar s u decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto.

249 y SS. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante. ver también RG 58. si u n conductor e n u n a situación de peligro. por ejemplo. con iin caballo que tiende a desbocarse. cansancio excesivo. por orden del labrador-. por horror o confusión no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro.. ps. 2. a este respecto. la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si actúa imprudentemente por consternación. es e n las acciones no-dolosas antijurídicas. según la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad. ver OLG Hamin. . el caso del cochero: u n criado sale. que surge de repente. VRS 5. conocida o cognoscible por él. etcétera. sin culpa suya y que exige u n a reacción inmediata. miedo. horror. Donde va más lejos el derecho. Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho". Mezger-Festschr. si el peligro del bien jurídico era tan remoto. BGH. ps. NJW 53. e n la disculpa. ver Armin KAUFMANN. 1 0 213. 159 y siguientes. que no se le podía exigir la omisión de la condiicta imprudente e n consideración de los grandes perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG 30. Así. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido. 368: 6. Urxterlassungsdelikte. 65. 30. HENKEL. sopor. Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y excitación no culpables. 1. que dificultan o impiden. 1077. 451.interés de la vigencia de s u s normas (ver.). incluso al autor inteligente.

horror) en el exceso de la legítima defensa. No reconoce como causa yenc. 195). nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido. 2. sino s u valoración ol~jetivapor parte del ordenamiento jurídico. en los delitos dolosos. sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. RG 74. coi1 la única excepción de las pasiones "asténicas" (consternación. 101). 157) y el lenocinio en favor de los pro- . Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relación la lejanía del peligro con la importancia del daño que se derivaría de la omisión de la conducta imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peligro y más insignificante sea el daño. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60. la valoración intlividual de los motivos por parte del aiitor.porque en caso de que s e hubiera negado a ello habría sido despedido. 5 3 ) . en el mejor de los casos. cognoscible. Sólo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor.rul de exclusión de la culpabilidad. la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66. 5 11. a continuación. igualmente. el estado de necesidad en el falso testimonio (art. 397). 1 . LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. a este respecto. iniedo. 1). que excluyen completamente la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art.atenuando sólo la culpabilidad. Nunca es decisiva. Tiene en consideración los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general.

sin que sil acción pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. sino que tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niisxno (KANT). 54/52. coino causa . piieden ser sólo salvados por aquél mediante la lesión de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal.) El caso más i~nportante de la no exigibilidad de la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). sino que puede solamente disciilparlos. ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6. pues en ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos. Los delitos de omisión constituyen. que se enciientra en la situación de necesidad. sin embargo. (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisión y los delitos culposos. ni siquiera para la salvación del cuerpo y la vida. 57). u n a excepción ger~eral. Nuestro prójimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa. no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la debilidad hiimana.metidos formalmente. por ello. Se trata de la lesión de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios. sin culpa alguna por s u parte. El derecho no piiede justificar. Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo. El estado de necesidad. porque al autor. los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvación de la vida.

excliisióii de la ciilpabi1id. 52/54 liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. la obediencia inquebrantable al derecho supondría para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele. Sobre los detalles de la regulación. El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusión d e la culpubilidud u) El estado de necesidad penal de los arts. en atención a s u instinto de conservación. Sólo podían salvar a los enfermos que les estaban confiados. sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana. 54/52. 52/54 se basa en la idea de que en u n a situación de peligro para la integridad corporal y la vida. en general. 160 y siguientes. en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas. ps. de los arls. hubieran sido sustituidos por médicos complacientes. los arts. 54 la disposición general. ver mi M a nual. 2 . En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos médicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales.dc. en que el autor o s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. si se hubiesen negado a colaborar. una conducta jurídica. se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia).id. sin embargo. afectados por la orden secreta. siendo el arl. entregando u n cierto número de ellos a la acción homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable. Hay situaciones. Por esta razón. al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral. que habrían . sino en las cuales el autor.

la éticamente correcta. Tiene que haber sido infringida. Z 63. socialmente relevante.lpabilidad jurídica. en culpabilidad ante la co~niinídad juridica. h u biera tenido que a c t u a r . La reprochabilidatl de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito lnás aniplio de la culpabilidad moral. aquella inedida del respeto de los deberes sociales. 17. Cuando el mismo juez no podía actuar. como reprochabilidacl social del hecho. 51. e n lugar del autor. del mismo modo. antes de que se convierta en culpabilidad jurídica. 2. correctamente. El orde~lamiento jurídico no puede hacerle. Falta la ci. e n principio. Si deja que las cosas sigan s u curso. puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad. sin embargo. ningíxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurídica. El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. La última decisión es. se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboración. ver otro caso e n WELZEI. por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros. de otro modo. que como lo ha l-iecho el autor. por ello. por lo menos. Ver OGH 1. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral. falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho. que pueda y deba observar. 32 1.. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. La causa supralegal de excliisión de la culpabilidad presupone que: . correctamente.dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden.

cit. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos.sclir~[t. Scii~in. b) No se d a una situación tal de conflicto. de la que está colgado más abajo B. Me. 1 . y 111) subjetivamente perseguía el fin de salvar. 37 1 : % 63. mientras que A está ya amparado por el art. si X quería ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A.NJW . GAI. 54. Lo mismo sucede con la participación en u n heclio realizado en estado de necesidad. por ejemplo. Eri.: de otra opinión 13ei~i. .r. S u acción sigue siendo. BGH. 54. 513.clei--Fesl. 50. en u n naufragio. insalvable. por ello. NJW 52. antijurídica y culpable.3 5 8 . podía quitarle a A el último salvavidas y lanzárselo a B. o de u n grilpo de personas a otro.AS. La solución sería diferente. ps. ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor. 3 1 1 y SS. 155: Wisi. N J W 5 3 . por ejemplo. 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia. Ver.1) la acción del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor.zi.. poco más o menos igual. sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. 570. El autor no s e encuentra aquí en u n conflicto moral de decisión. Aunque B pueda estar disculpado por el art. si X le d a u n ciichillo a A. para que pueda cortar la cuerda. X no está amparado ni por una causa de justificación. en caso de que sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos. de una persona a otra.:i. que se ha caído al mismo tiempo. X quedaría discuIpado por u n estado de necesidad supralegal. sino que sil intervención desviaría í~nicamente el peligro.I ~ ~ r r i s c . que se ha caído al escalar. J I i 49. liig.I. 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor. así. MDR 49. si X.i<s.. 496 y OGH. ni por una causa de exclusión de la ciilpabilidad. S J Z 49.

WI<I. si cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. 44. Dado que la situación anímica del autor es la razón por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con el derecho. párrafo 2" del art. 51 y el art.. BGH 5 Sir. 374).I. la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-. 32 1: BGH 5.i<. en este caso se atenúa. 130. En cambio. la reprochabilidad. s e encuentra en la misma situación anímica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta. el autor comete u n falso testimonio doloso. LISZ'~--SCII. 222: M~urii\cri. 5 2 . 3 8 2 . de los caracteres negativos del tipo. sin embargo. ¿debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aquí s e t r a t a de u n a traslación externa de la doctrina. A. de otra opinión Mr:z~rr. T. La transformación de u n delito doloso en uno culposo es aquí especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad. 5 3 2 / 5 5 . 41 del Proyecto 1960. La Gran comisión d e reforma del Código Penal se h a adherido a la opinión aquí sustentada. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree erróneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad. en la medida en que la suposición errónea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el párrafo 2" del art. que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4). 31). en si ya errónea. % 67. 288: GI<UNIIU. .3. 374: punición a titulo de culpa. El que comete u n falso testimonio en la creencia errónea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5. pero disculpado (ver RG 64.%EI~.

corilo en los arts. quedando impunes los grados inferiores.A PENA Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad. revela la especial irresponsabilidad del autor. si se exige una conducta "sin escrúpulos". por ejemplo. en el párrafo 5" del art. La "falta de escrúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad. 44. 216). a la punibilidad. es posible también en el error de prohibición. de 30 de abril de 1938. tanto si obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77. . posible gracias a la aplicación inmediata o analógica del párrafo 2" del art. Todo grado de culpabilidad da lugar. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110.IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I. Sólo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad. 51. en los delitos dolosos.C) LA REPROCI3ABI1. 170 c y d y en el párrafo 3" del art. en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibición culpable) será tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicación de la cláusula de atenuación del art. el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusión de la pena. Dado cjue la falta de escrúpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egoísmo grosero. en principio. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave). 24 de la Ley de protección a la juventud. 164.

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