H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina de la acción finalista
Traducción y notas por JosÉ CEREZO MIR
Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

-

Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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illctiiiiiciiio~'.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. ' tlans Wi:i.L. Marcelo S~nicri~i:. l~ioiiienajca 1.EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores.reedita u n a obra ya clásica del Prof. dentro d e sil copiosa bibliografía penal. Giittingvri. ese aiio 1951. Eiric. "iiili-ocl~icc~ió~i. a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático.i-si. HAN\ WEI~ZEa Lc .i i i ' . Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '.i nic. c. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI. 1951. feclia de la piiblicación ii~icial del libro.y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn. la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 .nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f. Ahora bien. luego d e finalizada la s e g u n d a guerra.PALABRAS PREVIAS Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/. Verlag Otto Scliwartz. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI.-cclilss~jslcrlis. de donde procede la versión castellaila.ze~.ZI.

ritui:~si:r:. Beck. FIaiiiinurabi. . Slruj?ccli1. pág. Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí. dentro de las modernas orientaciones dogmáticas. por cierto. Carl Heyinanns Verlag K. a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'. 1 9 9 2 .:scii~ci<. Buenos Aires.' e d . cuanto menos. L L Verlag C. '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge". Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él. así como gran cantidad de discípulos extranjeros. el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante. Pero.G i l . ha tomado otro rumbo teórico.~~~~-Gi:i . 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji. 1993.Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. Koln.Sin diida algiina. De un modo ii otro. 4. 189. No en balde. e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert. sin embargo. que en la actualidad. 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. 1998. Granada. M . "H~IIS Welzel zuin Gedenken".y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional. 281. :' C l a ~ i s KOSIN. pág. en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional. lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". M ü n c h e n . Allyerneirier. 1982. en Srrwi~i:~wr:~ri. tributario de los planteos del funcionalismo sistémico. Por lo demás. él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-". Tr-alado de cler-echo Perial.E b e r h a r dS.. Bund I Gr-uridlageri. se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule). pág.ii-IC\ur. bajo la dirección de WELZEL. págs. 23. "Parte gcnrral". bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS. basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL" para G ü n t h e r J n ~ o i j s .G. editorial Com a r e s . Arrnin KAEFMANN. en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-.

Geburtstag. la primera edición de s u Manual sobre "Parte generalv7. JosÉ CEREZO MIR.o bien la monografía sobre "La teoría de la acción Jinali~ta"~. 1956). Studien zum Sysleni des StraJrechts. la traducción al griego (realizada por ANABENAKIS) y.Verlag J . de Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker. no es menos cierto que al período de Gottingen corresponden también trabajos de gran valía. la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. constituye el tramo de la mayor producción científica del maestro. quien Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs. r-ial. Buenos Aires. los Estudios para el sistema de derecho penal". En la década del sesenta. 16. Editoi-ial rlcpalilia. la estupenda versión castellana del Prof. 1939. Urn dies[irialt. iniciado a partir 'le 1951. a título de ejemplo.Har-idlurigslelire. Koclue Depalina Editor.r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI. págs. bajo el titulo: I-Ians WELZEL.que ese período de Bonn. 1949. págs. A pesar de ello. (Esta obra alcanzó a tener catorce ediciones. Tübingen. (Existe u n a versión castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. Mohr (Paul Siebeck). " ' . 1 9 5 1 ) . B. En el caso concreto de la monografía que estamos presentando. 1940. Festschr$t. la ultiiila de 1969. Fue traDerecho peducida al castellano. Buenos Aires. La teoría de la acciór-ilfir-ralista. ZStW. Walter de Gruyter. u n a versión al idioma japonés (de TAIRA FUKUDA).fiir Hans Welzel zurn 70. Band 58.. s e publica u n a traducción italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI). Berlin. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzüger-r. hecha por Fontáil l3~i. Walter de Gruyter. trad. "Parte general". finalmente. C . como obvia consecuencia del prestigio científico alcanzado por el autor.). 1974. Berlin. 49 1 y ss.

CEREZO MIR. u n verdadero "clásico" dentro de la literatura welzeliann. 3 1 y SS. 1978. versión castellana y notas por J o s é C E I ~ E Z O MI[<. en s u Manual de 1940". publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. Ida doctriiia Jir-ialista. CEREZO en la Universidad de Bonn. La cloctrir-ia d e la acción firialista. . Hay u n a edición independiente posterior.quien había sido disesfuerzo del Prof.. 58-65. 1964. que se cípulo de WELZEL realiza la traducción integral del libro que hoy reeditamos. cit. De todas maneras. antes de la traducción completa encarada por el Prof..vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de D a s neue Bild.. aparecida en 1952.'. " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. XXVII. o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof.UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof. 1963. ' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z . comparándolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL. En realidad. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista. JUAN doctrina finalista". El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ. págs. Curso 1953. Editorial Ariel. 2" ed.las únicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografía de WELZEL. Editorial Ariel. ~ Una nueva concepcióii del delito. pronunciado en la Universidad de Valencia".1954. compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954. 01).. e introduce así el libro al mundo hispano hablante. . págs. " El riuevo sisieriia del derecho penal. es recién gracias al excelente MIR. . Barcelona. podían encontrarse e n ARTURO RODIXIC. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . analizó minuciosamente los rasgos esenciales de la obra. en "Anales de la Universidad de Valencia". vol. . Uiia irit r-oducciórr u la doclr-iiia d e la acción firialista. por ejemplo. Barcelona. quien manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild.

sino que es hija de s u historia. La doctrina finalista y la prolongada polémica que ella desató. l 4 Santiago Min Puic. Miinchen. Barcelona. 246. LOS orígenes ideológicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. vía de ejemplo: Monika FROMMEL. 18.Beck.Strafrecht. Bosch. De acuerdo a la línea editorial de la colección. 1976. pág. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-eclio per-ial. Sólo así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categorías básicas de la teoría del delito se h a n ido desarrollando pausadamente.. los ecos de dicha discusión a ú n no se h a n acallado por completo.NOS parece útil. 1983. si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideológicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de ROXIN. De la misma opinión: Hermann BLEI.H. explicar las razones que nos determinan a la reedición de la obra. Y en puridacl. cit. Verlag C. intercalando autores clásicos y modernos. a lo largo de u n proceso de discusión de varias décadas". e n "Anuario '' '" . pág. pag. se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboración de la dogmática penal de nuestro tiempo. 109. Allgen~eirierTeil. hasta finales de la década del sesentaL4. dominaron ampliamente el debate jurídico-penal de la posguerra. Naturalmente. WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno. antes de cerrar esta breve presentación introductoria. ob. Sólo así se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drásticas. ya casi inasecluible en las librerías "de viejo".

(Existe u n a versión castellana: Causalidad L J accióri. págs.OFI'.I. 1. fasc. Universidad Nacional de Córdoba. 703 y SS. enero-abril 1993. págs. WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy claras. comenzó a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontológica -explícitamente fundado en las denominadas "estructuras lógico- objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-. págs. tomo XLVI. 279 y SS. págs. lX WEI:LEI.I. que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teoría del delito u n inesperado giro metodológico. Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ acción". Ed. La cierlciaj~iridico-penal e n la Repílblica Federal Alernc~na.DES. la de Derecho Penal y Ciencias Prnales".en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales".. 1962. 621-632: Sergio POL. que signaron todo s u desarrollo teórico y ocuparon toda s u vida: la relación entre ser y deber ser. Band 5 1. 1 fi Winfried MASSI. el joven WELZEL -contaba a la sazón con veintiseis años de edad y se desempeñaba como asistente e n la Universidad de Koln-. julio-agosto 1989. j~tridico-penal y legitirriación política e n el Eslado dernocrático dederecho. 1931. fasciculo 11. págs. vol. Córdoba. 19 Gonzalo D. 1.ZStW. Instituto de Derecho Penal. n o 45. en "Nuevo Foro Penal". de Conrado Finzi. Niederrneyer. págs. (Hay versión castellana por Ernesto GAIIZON VAI. en M á s allá del derecho riatural y del positivislnojurídico.:MER.). 1995. Gottingen. Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. y teoría del delilo. 1975.demonización" de su teoría. trad. 3 18-322. Festschrijt J ~ i r 1-1. págs. Buenos Aires. No nos parece justo. l 7 Ka~~salilül urtd Hartdlia-ig. 1953. que viera la luz en el año 19311 7 . 189-21 1. 4445. Universidad Nacional de Córdoba. págs. . 2 15 y siguientes. Sisterna mayo-agosto 1989. "Cuadernos de los Institutos". 4 5 y SS. impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'. F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. No 126."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". tonlo XLII. B de F.

2: i HASSEMIIII. Var~derihoeck-Rupreclit. NN. 4" ed. 2" Derecho L J ética. ob. la pregunta sobre la misión del derecho penal fue para WELZEL.:L. 1962. 283. cit. Gottingen. en "Reed. de Felipe González Vicen.. pág. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio. cit. Ver WP:[. si no quiere sólo coaccionar a través del poder.. 46.. 282.. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile. pág. la base de validez del derecho". Berlín. 1975. pág. ob.del deber. per-ial alemán. Strafjechi~dogi71ali1c. pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustración republicano-federa122. pág. Madrid. viéndolo como instrumento conformador de valoresz5. Él reaccionó contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico2'. ob. (hay versión castellana. Al decir de KAUFMANN. trad.en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir. que lo condujo a defender su función ético-social. 2" rd. trad. 1-6. 252). pág. KAUI'MANN.LI:L. Santiago. " " " .. 1974. KAUFMANN.ob. StraJjechlsdogn~utik. desde el comienzo.. págs. cit. Strafrechtund Philosophie. cual requisito mínimo que debe atender el orden social. que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la garantía de corrección científica de la teoría jurídicoComo también es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideológico-. 13: WELZEL. Es cierto. cit. en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. 1976. sino obligar como derecho2'. d e Gruyter. tan luego. 283. u n problema filosófico. Biblioteca Jurídica Aguilar. WELZI. pág. que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable. por tanto. Por ello. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik. 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit.

tonlo 1 . pág. Tecnos. 2( i J o s é Cr:rzr. pág. 1999. el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. 15. bien puede sostenerse que el dolo constituye. califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor significación. 1. vista Argentina de Ciencias Penales". Elwcrt Verlag. que es aceptada también por los autores no finalista^'^. necesariamente. entonces. 5. enero-abril 1977.%I-t. fasc.:MANN. G . pág. 9. probablemente..:zo Min.Rubinzal-Culzoni Editores. el cual respeta lo que él considera la estructura óntica fundamental. EIJirialisnio. con s u tajante separación entre ser y deber ser. Bernd SCIIUNI. "' WISI. e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". A partir de WELZEL. al interior de la teoría del delito. Madrid. Ese punto de partida determina. WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de acción final. desde KARL BINDING~'. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. "El desarrollo de la dogrriática penal después de Welzel". no 5. pág. " . Buenos Aires. Como lo h a señalado SCHUNEMANN. en Dereclzo Perzal. Obras conzplelas. enero-abril 1993. Iroy. ahí que HIKSCH. Marburg. 13. N . tomo XLVI. realidad y valor"'. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1. u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'". tanto como la influencia de la filosofía jurídica neokantiana. 54. De uno de los discípuIos más ortodoxos. e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos. 1964. pág. El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales.En punto a s u sistema del ilícito. el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad. 199 1.

Por lo pronto. le permitió diferenciar el desvalor de acción y el desvalor de resultado. $12: Arriiiii K. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri. No obstante. s .\I~I. \ ~o!.s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit. cit. a ú n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto". ob. de generalizatla aceptación". absolutamente predominante en Améric:i latina.. La definicióii de la tentativa. todavía. en el fondo. s u concepción del injusto personal.IXY.s 11'~~12(~1.( >iroll1 p ( ~ ~ . A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados cabría a. 56. cait. ::1 .por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle FIir<s<:ii.a í i i i . resulten cuestionadas -mejor. entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL. Wi:i. concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. ob. clescubrió a través de W E L Z E otro L horizonte.gregar.zi-1. las bases ontológicas del sistema o s u coriiiotacióri eticista.: de los cincuenta-. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosóíica. siiperadas. Toda una generación de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-. " Z I I I IS ~ t . tiene el inocultable aroma del horilenaje. pág. que el Cócligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual. ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r . formada en la rigidez del sistenia caiisalista.*. (11). cit.LI. :35ffi-:ic)C>. p á < x . pag. Un argumento que allá. r i i I'<~sl.sclir-j/f/lir11ciri.. otros aciertos en el orden tlogniático... pág.. resta u n argumento último para jiistii'icar definitivamente esta reeclición. cabe resaltar una notoria acentuac~óii del subjetivismo en la estructtira del delito.lo . ~ i : \ i .De igual manera.. 16: S c r i r . o el concepto finalista de autor. c. centrado en el tfominio del hecho.it.

WELZEL nos ensefió a pensar y nos plantó de cara al problema central de la ciencia penal. . agosto d e 2001. que continúa siendo el problema del hombre. Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición u homenaje editorial pueden llegar a saldar. Así y todo. Mor-itevideo.siglo.

.............. CAPÍ'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIÓN 1........ ... . . ..... ... 111........ .... ....... Doctrina discrepante: el concepto causal de la acción . ...... ....... Prólogo del autor a la edición española (1964) ...... ....... . ........ . La acción en las rlorrnas del derecho penal 111..... .. .. .. .. Índice de abreviaturas ... . 11. . ........ .... . . Crítica de la doctrina de la acción causal 3 . . 11... GONZALO D.....ÍNDICE GENERAL Palabras previas del Dr..... ~rólogo del autor a la 4" edición (1960) ..... La estructura fundamental cle la acción . .. ... .. . Evolución del concepto del tipo en la dogmática ..... TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL 1. .. . ............ .. .. La doctrina de la acción causal .. F E R N Á N U E Z ... . ... Norn-ia..... ...... ... .. .. 2.. 1.... ......... . .. .... . ... La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto . .. Objeciones de la doctrina de la acción causal a la doctrina de la acción finalista ...... tipo y antijuridicidad . .............. .....

... .. ................ C~ilpabilidad y voliiiitad.... La acción típica ..... ........ ... ....... .. La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl .... ..... ..jui-idicidad.... . .........IV........... .... .... .... El resultado: la lesión o el peligro del bien jurídico . La constatación d e la antijuridicidad .... ......... ...... .. ......... .. V.. 9 7 11....... 1 ...................................... El tipo ... . ....... ....t ~ ~ ) ~ ..... .. Evolución del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmática ... .... Tipo y adecuación social ... ........ .... Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad .... ......... . ........ . 106 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS l ..... b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico . 11.. ........... ..... ... 2... ... .... ..... . La coilstatación de la anti. ........ 84 89 89 93 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 1.. La aiitijilriclicidad .......... ..... 1........... ....... . 2.. .... ....... . .. ... 11....... .... tipos cerrados y abiertos ...... ...... El concepto personal de lo iiljusto .. 112 113 11 3 1 17 119 124 LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO l ..o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo 125 126 .... la culpabilidad como i . ...... ....... ........ .. a ) El cuidado necesario e n el tráfico ..

.... ...... .. . a ) Probleinas particii1ai. La teoría del dolo.. .. . 11.. El clesarrollo d e la concepción normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna .. ... .. La teoría de la c~ilpabiliclac~ ... 2. .. ... . . 11.. . ... . .... ... ........ El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realización del tipo como elemento de la reprochabilidad .... . 2.. . . 1 .. .. 1. . . .. Los principios valorativos de la ética social de las teorías del dolo v de la c~ilpabilidad .. . .... . . 129 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD 1. .. .. .. ....... . . .. . 134 134 137 El aspecto categorial . . ..... . ...... ...111. .... 1 4 7 CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1.... .. ....... . El aspecto antropológico .. 2. .. El aspecto caracterológico ..... . ...e~ ... La cognoscibilidad de la antijuridicidad ..... ...... .. ... .... . . 1 4 5 La definición legal d e la imputabilidad . .... .. La 1. . .. .. ... .. .. ... Los problemas del libre albedrío . 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatación d e la iinputabilidad ... ........ . ... .. 156 156 160 162 173 180 . ... ... . 3.. . .......... .... . .. .... . .... ...... .. ... .

... 1.. 3..... El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusión de la culpabilidad ....... C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena ..... 11... El estado de necesidad putativo ......b) Razón y medida de la reprochabilidad del error de prohibición en particular c) El error de subsunción en particular d) Restricción de la punibilidad al conocimiento de la prohibición .... La exigibilidad e n los delitos culposos ..... La exigibilidad en los delitos dolosos . B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho . El estado de necesidad penal (arts... 54/52) 2... 1................

.................. Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG ............... 1932 GA .................. 1885 BVcrfG ........... Problenie der Strafrechtsreforni......... Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb ... Haridbiicli des Strafrechis.................................. Deutsches Sti-afrechts Dohna........................................ Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR ........ F r a n k ....-Nipperdey ... Biirgerlichen Reclits........ Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH .............. A ~ i h a u ...... Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i.. En~ieccerus-Nipperdey....... 12" ed.... editada por el AutoDAR ... Bericht .. 1959......... Graf zu Dohna.................. De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l...... Bundesanzeiger Enn. 1959-60 Floegel-Hartung ...................................................... 18" ed...... D e ~ i t s c h e s Justiz DR .. Frank......ÍNDICE D E ABREVIATURAS BAG ............ Strasserzuerlcehrsreclit......... 1930 Gerland .......... Teil d .......... 2" ed........... 2" ed... Reii-ihard Frank..... Binding...........................Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ .............. Goltdammers Archiv 1'ür Sti-afrecht G S .... Gerland............ inovil Club general de Alemania D J ....... Festgabe Sur R. Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit..... Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) ........ 1 9 3 1 Frank-Festg ..... Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre... Floegel-Hart ung..................................... Der Allg. 15" ed...................... Gerichtssaal ............. De~itscliesRechl DRZ .. Berichle über die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission........ 194 1 Dreher....

.. Armin Kaufmann... Juristenzeitung Kaufiiiann...... v................... Talbestandsiiierkmale ... 1932 Hippel........ Lelirhucli des de~tlscheii Slrurrechts............ 42" ed........... 1954 Kaufmann............ 1925 LM ...... Hundei-t J a h r e Deutsches Rechtsleben......... Die Lehre uon den negatiuen Tatbesta~~dsinerlcrnalen... Lind~nmajer-Mo11rjn. 1929 (Leipziger Komineiitar): 6" e d ........ 11 .. 8" cd.. .......Grosser Seilat (salas reunidas) G ~ i l a c hen t ........... 1..... v... comentado por Ebermayer-Lobe-Rose~~berg....... J a g ~ i s c h ................. Armin K a u f n ~ a n n ... 1959 KG .......... 1 "' tonio...... Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen Hippel .................... 1960 JW .Mezgei-......... Kohlrausch-Lange.. 1930 Hirsch.... Das Reichsstra/geselzb~~cl~...... tomo 1.............................. terlass~~ngsdelilcte. Hirsh.... 1959 LK .... UnterlasDie Doginaiik der Unsungsdelikte .... .. Nachschlage~verk des BGH .~............... Liszt-Schmidt. Jurislisclie Wochenschrift J Z ................. Allgeiiieiner Teil... 1 9 4 4 (arts....... La "Parte especial" está citada en s u 25" ed....... ... 1951 y 1953............. editada por Nagler. Normentheorie . Kammergericht (sala de Audiencia provincial) Kohlrausch-L......................... Str-afrectiisreJori~~... Hippel. Festschrilt z... Deutschen J u r i s t e n t a g .......... 4" ed................. J u r i s t i s c l ~ eR ~ i n d s c h a u JT-Festschrifl .. Materialien z.....' ed... Neg....... publicacla por Jagusch y MezgeiLiszt-Scli..... 1926: tomo 11.... 1960 HRR .. Gutachten der Strafrechtslehrer................. 1-151): 6" y 7..... Strafgesetzbuch. Deillsches Sirafrecht. Lebendiges ~ ~ Toles n d in Bindingsnoriilqr~theorie.......... 26" ed. Lehrbuch d e s Strafrechis. v. Hippel. 1932.................... H... supleinento de D J J M B 1 NRW ...... Hochstrichterliche Rechtsprechung........Gr..... ... Boletin oficial del Ministerio de J ~ i s t i c i a de Nordrhein-Wesllalen J R ......... J.... S . 1954 HESt.........

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S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ ... ... 1948 ZAk ..................Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt . Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils.. ........ ~ ~ ( ..................... 11.. 1953 Wt.. A1<1L I C ............... Alclrcclle S l r .Zeitschrift clrr Akadv~iiieIür cle~itsches Rrcht Z ..... .u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre. Wclzel.IVclz(~l... v.. . Webei-.......l~c~rCi-. ......

PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ESPANOI~A Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua española. de la que he recibido valiosas sugerencias. que quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ. aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por razón de la lengua. dentro del gran círculo cultural español. De este modo podrán conocer directamente mi doctrina. Con ello quedó también sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edición de s u libro. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ. Su rnismo deseo de que mantuviéseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n parte. La cor~secuencia jurídico-penal más importante de la comprensión de que la acción no es u n proceso meramente causal sino final. ~IEZ La doctrina de la acciónfirialista. siempre benevolente. pues. Expongo. consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor . de 1953. cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a una discusión. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo. ahora a los lectores españoles el desarrollo ulterior de mi doctrina. Me alegro tanto más.

sino también para los ciilposos. Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. Le agradezco al Dr. Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos. CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos.n el de la acción. . o s e a la lesión del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la . pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn. estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción. sino tan1hií. p u e s p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado.del resultado.forma d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad.

etcétera. HARTMANN. puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo. e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista. 5 1 . a saber el d e Nicolai HARTMANN.PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N La riueva edición d e e s t e libro.E N H E RprevieGER "de . E n los últiinos tiempos. u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. 703). 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii . me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . 2. la aceptación acrítica" d e l a s ne. HAIYI'MANN. Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(. .rii~a d e la accióri finalista.W. col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas". p.Str. 1960) p a r a la doct.d e HARI'MANN. "tesis clásica del finalismo". cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . W I I K I . q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td . HAKTMANN. aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción. OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl. Ahora h a b l a HALL.ISCII lema. . ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante".

recogió en s u pensamiento los conocimientos. entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. No tendría. del curso no-causal de . Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N. entre otros. Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER. LINKE y Alexandex. ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. precisamente. Todos estos trabajos. recién fallecido. HARTMANN. puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. Theodor ERISMANN. en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores. llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista. de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica. N. F. objeto de u n a interpretación errónea. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que. al contrario. En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna". hast a la acción "externa"). Richard HONIGSWALD.doctrina. sin embargo. en parte. sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas. Erich JAENSCH. sin duda. hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente. creo que no puedo seguir guardando silencio. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930. sin embargo. de los actos de pensamiento.PFANDER. Este no es el caso. Ahora. de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento) del filósofo.

que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus. ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie.'finalidad". sin embargo.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento. nota 67). d e claridad poco comíin. apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo). No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción. claramente. u n realismo critico. los ~eSarrolló en s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser. de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N. La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas. que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a. clespues de 1930.filosofía o d e los valores en el dereclzo penal. También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos" . es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológica allí citada. en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad". El gran esquema sistemático de N. HARTMANN y en s u problen. 79. Destaqué al mismo tiempo. publicados después de 1935. p.ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano. 1935) y a utilizar ahora el término más familiar de . en mi libro Naturalisn~us und Wertp?.

~icritico.Str. elenientos o~itológicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas. G S 103. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io.zr-1. 340 y SS.b)iiecl. detrás de la ontología de N.I\/I. HARTMANN. Fil. filosóficas de la década de 1920-1930. De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-.D había destacado ya [antes de la Metaphysik der.gica. P. IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT. Wi:i.del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71 "El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili. 37) tlr cl~icla cloct riiici clt.e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya.). z i p . ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. si los recoge en los tipos. l a iiic'ttifisic:i. aparecido dos años m a s tarde. que Cai-ccc d c fiiridaiii~nto. la cxsti-uct~ii-as lógico-objc~tivasI-rprrsrritc. material. <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di. l r vri-cI:ides cxtc.El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . Pero no piiede rnodificar los elementos niismos. por.Wer-t~trry~ri Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl.de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". 704 y SS.i cltii-o ttiii~1~ii.i-n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z. 11s.11 cl srritido -y la iiic. Puetle designarlos con palabras. 704). El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(.ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. ' . c r r ? podcr h a t ~ l a i c .clida. destacar s u s caracteres.W. e s decir. sino (de modo primario) categorías oritológicrrs.en que. ijbcr.SWAI. p. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps. pero ellos nlismos son el elementos individual. la afii-ii~acióri clc: AI-tli~iiKAIII. que no son sólo categorías gnoseológicas.) y de nii trabajo.ello.

pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve meY diante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura ontológica."Naliír.) cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones jurídicas" (GS 103. .j<:to d e conocii-iiiciito.II Iia ¿lciar. las c. p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (.1 F~~stsc:lii-ili 1.o-okjrti\i. describirlo lingiiísticii y concelitualmerlte.c.i coiici-<:la(Sucl~logik).cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or. v i i i i al-ti(-ulo.gislacióii y . 346). $10 y SS.ol~j.is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c.d c .iciori jiiridico posible.Jui-isprudeiicia". " I d a natiiralcza clc l a s cos.o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo ~ci. ver Si. del tipo (. dellía ser designado con la palabra "ontológico".e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico. 634 y ss.lclo SLI I~)sic. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der.lV.. l'iiI)lic. del elemeiito material iilisnio. l.iitc~iiclci-. 18 s i g ~ i i r n l r s . De ello se deciuce para la metodología.atlo eii í. .rwi. Sobi-c.itiii ( > i i (11 a r t í c ~ i l o %[ir. Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas".~ii'~i. .Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii.ás tarde.) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. 11s.Str.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\. el problen-ia d c la rsistrncia rle las c. eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('.r r i - .Suclic". p."Ncil~irder. 69. previamente dacla. cn la rc~:iliclaci.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente ISsti-~ic>tiii-as Ió.) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontológica.r:x~\~i. Ell. cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n. clur s e orierita directament c.gic. 1 L I lio-agosto 1961. 1 .strtictiii-as I ~ g i c ~ o . S(. clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre. ps. 8 y SS.liiiiitll ( p s ."liey. .ral clt. ps.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalista. pl-evianlrnte da<l«. Gciic.Yistc~ric~ia dc. sin d u d a .struct~iras lógico-o-jrtivas. a i i i i c.is v s ~ relc\lancia i j~iríclira". W>stipos p~leclrri solo 'reflej.F:N(. sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico determinado.I\(.

ISCII. . 12 y 13: ENC. St. y 32 y SS. 1950. q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad). e n cambio. 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. Leipziger Komr7lentar zii1l-i. ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto. y posteriormente e n . Niegan. Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. 1 3 y SS.MANN.'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver. 1953. p. 8" ed. 3 y SS.La ley e s libre.. p s .la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado a la estr~icturu. 1 3 y SS. Einleitung 111. ps. d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. r ~ i .d e r Suche". s e g ú n e s t o s a u t o r e s . 1 9 5 5 . Festschr. por ejemplo. ps.AS. De este hecho -a mi juicio. sin embargo.: GALI. 11s. 1961. necesito sólo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o niños viables. y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc. 1956.: y BOCI<L:I. tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación p a r a el derrcho. Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. Schriiidt.. ~ i .. cómo la decisión valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s est r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir.flr-iu1 d e l u ucciór-i. p s .G. Eb. 1952. NJW. no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Mrsz~~rz. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii. f. 101 y ss. que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos.difícilmente discutible. sino sólo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisión de tales actos). J Z . y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung. 15 1 y siguientes. 1 9 5 7 . ps.. Puede exigirles. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. sin embargo.. sino sólo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisión de tales actos. 5 c. s e deriva todo lo demás por s i mismo '. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt.B. ps. Berlín.

1 9 y SS. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condición del ~ i o m b r e final de la acción s e a n datos ór-ilicos.r~i. de la verdad y del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi.1 0 1). julio-agosto 1961. Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well. 5" ed. VI de estc.. General de Legislación y Jurisprudencia". 1 8 y nii articulo. 198). S e a lo q u e f ~ i e r e . sin eiiibargo. p. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración" I I . a d e m á s . libro).9 9 . abierto al iiiurido.i.. dice S~i~i:. pc~-o s e clestaca~isólo d e l a multit~id tlr d a t o s ónticos. 1950. 2 9 y siguientes. E s posible.i:ii. ni la conducta filial podría s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a .NWEI~I. q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S. i-eclilstlieoretisc\ie Problern del. La decisión valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho.~\\~i:~cr~~. 1959.ruvi.u c t ~ i r a s lógico-ol-jetivas pc.vi~i-xii~i:ici~ii. como esenciales.lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción hiiiiiana. p s .. Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle." N a t ~ l r d e r Suche".ri. clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista. 11s.~~II\. Idas e s t i ..El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s conociclo completainente.iiwir:~w~ri. Gottingen.I. S. 11. "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica". Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli. "Rev.- Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler.i.I. Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo- .-. Con (-110 no quiere decir S.1-tericcen a la esfr1-a del s e r . Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana. capaz de regirse por los criterios del sentido. 1929. Armin KAUI'MANN.II n o nie(como cree E N G I S Cob. 13ancI. cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista). Una breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliográficas en el cap. L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio podi-ía s e r percibida. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios.rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc. ps. 2. si s e considera "primero" a . 1961-62. y GI:IILI:N. cit. si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable.

zi:i.11 :I la c s t r . \VELLI-I. no lile parrccn siempre convinceritcs. 2. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal. ejcmplos d c acciones no finalcs. ol?jctivo. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . Sclimidt.).). donde é s t a ración jurídica.ilidad.la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad. los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese cii el sorikinbulo.ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. ira.i . Eb.i c~oncliict. Los ejemplos qucx cita M~riioi~r. el inceridio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C. No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic. 3 1. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva. Toda acción (incluso l a s instintivas y pasionales).n por Ji:sc.trrcrl de Iirics.11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i. e n canibio.iii:c. ) . cit.icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol.ntica dii-rcción".~~tc sobre rl lado causal. Eb. e n re. Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico.i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri.jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1. pero no la dirección cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver. o cxtcrno de la ella. 1961. VI.u c t ~ i r a final clc la accibn r. cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii. Mrncioiin.~iiasno tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii. 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. I'estsclii-ií't t . l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt. p .sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig. No e s posiblr dcclucir. s i n embargo. por ejemplo.las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación cic. de este libi-o. 147-8. rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin. cap. n o s o n . liig. a mi juicio. si11 d u d a .. El contenido d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. e t c .. Schmidt. Eii estos casos falta.11 el seiltido de cii. p s . "está b a s a d a f.] Si el derecho partc. etc. u n a dire<.ic.ie 121 \ralor. la accibn. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r .ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f. algunos movimientos reflejos. sobre e s t a distinción. dice Lr:i<scri. ller.

¿lntij~iridicidad (ver i ~ i iartíciilo "I.clefii.. pero no puede ser ya un factor configurante de la acción.: y nii articulo. Ida tentativa. 55-6 y cap.~. Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-e c. e n rni opinión.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo. ps..i . no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l . ps. Das deutsclie StraJi-ecl~t.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri. 1. pero de ahi no s e deriva. A i i i i juicio si s e define la "teiitati\. así definida.s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io. coi-iio acción sin resultarlo. p.i ~iccesiducltlt. 196 1 fasc.cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver. . L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies. llevaría consigo la nt. E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll. 136).id¿i iic~c>c-sariairiente cle este modo.Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit. E s imaginal)le u n Código Prnal. corno h a señalado B~CK~. e s decir n o podrB SPI. q u e n o . conio acción dirigida por la voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelictiyo. a mi r~iteritler. 3 1. un "reflejo".] De u n Código Penal de dicha índole s e derivaría u n a concepción purainente objetiva. p.osas y s u relevancia juridica". (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930. tlespersonalizacla. [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei.¿i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (. 15 1 y SS. "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol".).:I.ps. 107) cret.I~uede s e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc. e s drcir.oiilo s e r responsal~le. Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii. cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i ó clc n 1. adoptado previamente. 111. 2 7 v SS.7" ed.a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó n delicti\. p s . 1960.la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente.ali~r der. como propor i i ZIMML-I?. de este libro: L~OCKI:I-MANN. 1 "). Ida piinicibn de l a tentativa. . a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. ENC. "Anuario de Derycl-io Penal". 152 y SS. cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos.ISCII ( Z L ~"IN . cic lo injusto. e n este sentido WELLEI.

. el problema funtlaiileiltal está tratado incluso con más extensión que en cualquier otro de mis trabajos posteriores. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurítlica". HAICMANN pude encontrar una considerable confirmación y aclaración de mis propias opiniones.Str. refiriéndose a mí. 340 y SS. también el programa para la derivación de las consecuencias jurídicas está en él esbozado (doctrinas del tipo. a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN. Ver tariibiéi~ el artículo citado de E~cisc:ri. S u s elementos esenciales estan en él expiiestos. de la culpabilidad y del error). qiie le debo la aclaración de que las extrañas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores. G S 103. 57). Esto no le impide. sin embargo.W 51.Mientras que en la doctrina de la acción de N . Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fundamentos de la doctrina de la acción finalista. Teniendo esto en cuenta. Quizás se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido después a él con más frecuencia. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN.. creo. a lo tentativa). ps. no puedo sino atribuirlo. Über Wertungen ir71 Strafrecl~t. "Rev.. sin embargo. o apuntan al ~lienos. Naturalisn~us. p.2. Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n cia". Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas. juiio-agosto 1961. de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas". es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Código. especialmente a s u concepción de u n reino independiente de cualidades irreales de significación (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung. me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores. ps. 715 y SS. el que WURTENBERGER hable hoy.

Aun cuando los detractores de la doctrina de la acción finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo. por otra parte.tendría que ser antljurídica si causa u n resiiltado típico. que quizá sea posible arrollar a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos culposos. porque con el desarrollo del tráfico en los últimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia práctica mayor de la que habían tenido hasta ahora. Por lo que respecta a la nueva edición. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que en los delitos culposos el resultado no está producido finalmente. de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento más importante y único de lo injusto.sulllo. Que en u n trabajo de treinta años de elaboración de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirídica~. es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas. porque la crítica de la doctrina de la acción finalista se ha concentrado precisamente en la dogmática de los delitos culposos. sin embargo. puedo repetir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edición de mi Manual. la doctrina de la acción finalista tiene que fracasar en ellos. Esta conclusión depende. sin embargo. ni son ciertas. . Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboración: en primer lugar. A un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al aiitor. Ambas cosas ni están demostradas. Si la premisa fuera cierta. los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito de que sólo ~ t e i l e a salió acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. a u n a información insuficiente. toda acción -incluso la más adecuada y correcta.

277). sin duda. ya.n juriclico. Cor-i el desvalor de la acción queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos. pero curnple sólo tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad.zr:i. sino en la forma de ejecución de la acción emprendida. a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave. 1930. ENGISC'H. acent ú a aqui cxcesivainente.. la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito. Aquí se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1. en relación con su punibilidad (así. hace treinta anos. 196 1. mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de él. p. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii.ic. E s t a restricción de l a punibilidad puede obedecer. a nii entender. aiitijuridira. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i. lo importante es si e n ésta s e ha observado.. el cuidado necesario en el tráfico.. según él. no s e cxplicaria por ' . cit. o no. p.zei. la iniporta~icia del desvalor de la acción. u n elemento que se encuentra entre la causación objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lüssigkeit. 1~1g. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto. Con éste queda y a r o n s tituiclo. 2 1 ) . s e g ú n Wei. p. lo injusto de los delitos culposos.Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. Wi.i. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte.zrii. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a .. NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s .En este punto ENGIS(-H había observado ya.

u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos. d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica. 1963. (Si:. 11. esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado.. descritas sólo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales.\i<i. e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la uccióri.. 75 v SS. esencial. Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. Si e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos d e uccióri.zr:r.~iencia de \Vi:i. Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io.:z Mos. sino q u v e s . descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado). por h a b e r dedilcido. de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI).i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc.r\. el centro de la relevancia jurídica e n los delitos ci. q u e s e determina e n función del cuiciado objetivo. Wi:i. mientras tanto. Así col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la doctrina (le la acción c a u s a l . 2 1 ) .iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (así. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo. a ini juicio.La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ociipar t a m l ~ i é ncon ello.ncia clc la iiiobsc. p s . cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic.zi:i. . las consecuencias d e ~ L Is Fe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. primario. ni en la ciilpal~ilitfad.i. Con ello s e lleva tanil~ién a siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista.E n la niieva edición s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas típicas.ilposos.).

. Borirl.1959.la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~ ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniútica de los delitos de oniisiór~). Navidades de 1960.

Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato. fines diversos y dirigir s u actividad.a gráfica. SS. "ciega". gracias a s u saber causal. por u n lado. sino que es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada inomento. las consecuencias posibles de s u conducta. 5 1 . asignarse. por tanto. conforme a u n plan. ps. Ethik. puede prever.EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN WKI. ps.. 703 y SS. Z.W. se basa en que el hombre. La "finalidad". 191 y siguientes. 49 1 y N. La finalidad es. dentro de ciertos limites. o el carácter final de la acción. ps. 58. u n acontecer "final" y no solamente "causal".LI. Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente.\II. por otro. mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin. 3" ed. La acción es..Str. por ello -dicho en fo11n. por tanto."vidente". y u n rayo mortal. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en función del fin.I'MAYN. la causalidad. H.I~. a la consecución de estos fines. en el asesinato todos los actos están dirigi- .: La acción humana es ejercicio de actividad final.

dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de s u intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de dirección que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella quetlaría destruida la acción en s u estructura y sería rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción. 1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios necesarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecución, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la acción). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como niedios de la acción. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos además del fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la selección de los medios

)3 tiene que considerar también los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecución del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura s u producción e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y la consideración de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la acción anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quieren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecución del fin (el botín), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realización de esta forma concreta del hecho se extiende también al efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realización el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la acción final correspondiente queda sólo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que sólo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realización se extendía la dirección final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los había incluido, por ello, en s u voluntad de realización. Todos los demás efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización, porque el autor no habia pensado en ellos. o había confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

8 ) . El acto voluntario de la enfermera es sólo . más allá de s u característica (abstracta) de la mera voluntariedad. no querida (la muerte). la consecuencia ulterior. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue- . sin duda. sin embargo. sin duda. p. sin sospechar nada. pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. dispara contra un árbol. El que para ejercitarse. pone una invección de morfina demasiado fuerte. realizan también "actos voluntarios''. de consecuencias mortales. detrás del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve.firial en relación con la inyección. ciego. que es incapaz de caracterizar u n a acción de u n coriteriido determinado. ha sido producida de un modo causal. Sobre el concepto de voluntariedad. pero no realiza una acción final de matar. si se hace mentalmente abstracción del contenido de s u voluntad.. En este sentido. Si se quiere comprender. la acción. En ambos casos. determinada en s u coriterlido. La finalidad no debe ser confundida. realiza. sin ella queda sólo la voluntariedad. el del tirador en relación con alcanzar el árbol. pero no u n a acción final de matar. u n a acción final de invectar.y mata a este hombre. ver MEZGER109. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas. sólo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. concreta. La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER. por ello. hace. siendo indiferente qué consecuencias quería producir el a u tor.La enfermera que. por la acción final. es decir en s u forma esencial. u n disparo final de entrenailiiento. la enfermera y el tirador. La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario. en los casos mencionatios. LK (8" ed. nota 13. con la mera "voluntariedad".

esquiar. el fin deseado. Esta relación con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una acción final. por la voluntad y no ser queridos. u n sentido múltiple. de modo que el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en la simple actividad. Una acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria. la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). en s u contenido. y en relación con el efecto concomitante. No hay. por ejemplo. "herir". u n a privación de libertad. como "construir". sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo. para el sentido de la acción final. u n a acción de matar. en relación con el medio utilizado. la acción del ejemplo antes mencionado es: e n relación con el fin perseguido. por s u relación con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. que la consecuencia producida voluntariamente represente. A este respecto es indiferente. por ello. sino sólo en relación con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realización. son actividades dirigidas fi- . en la estructura total de la acción. e s decir. u n a lesión de la propiedad. naturalmente. (.) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad". o incluso u n mero efecto concomitante. para heredar al muerto). montar a caballo. hacer gimnasia. el medio utilizado. Así. por ello. Una acción final puede tener. . o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización (por ejemplo. sin embargo. producido para lograr el fin. comprendido por la voluntad de realización. con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. acciones finales en sí. a la realización externa de la acción. bailar. La dirección final se extiende tanlbién. etcétera.cien "ser causados voluntariamente. "matar". "escribir".. etc. o "en absoluto". .

~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <. n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos. ]. LA ACCION E N LAS NORMAS DEI DERECHO PENAL La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal. 148. la tlirec<:ióii final clc las acciones.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. En i I misnio seiiticlo lJ~s(.ver cap. del mismo modo que l a s acciones cleshonestas. 2 .~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s. pasear e s también u n a actividad dirigida finalmente.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. § 1. VI. Las normas jurídicas. a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver. I . S(:hii~iclt. e s decir. por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automáticos por s u constante ejercicio. Eb. menoscabada. jurar. cap. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o . 5 11. sino al contrario favorecida.as norilias s e diferencian según l a s acciones que prohiben u ordenan.~ c.c . que pueden configurar finaliiiente el futu ro. El análisis de la dirección final que acabamos de realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la voluntad (dirección de la acción). Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul. etcétera. 11. por otra parte. VII.formación de la voluntad (dirección d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior. 1 y 215.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita. f. sin tluda. Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho. Festsclir. taiii1jii. sino sólo a 1'13 ctccroi-ies. La dirección final de u n a acción no s e ve. pri-« i i l ~ i . c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic.xialinente. Sobre la dirección final de la . sobre todo.

etcétera. socialmente no deseado. u n a acción deshonesta contra la naturaleza. con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor. pero no uplicudu.l . ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. por ejemplo. El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. sin embargo. o un efecto concomitante de la acción. 3. una acción de matar. conduce u n coche o limpia u n a ventana. siguicntes. de dirección final. pero es reulizudu. El que. Estas acciones son los delitos culposos de comisión. es exigida. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión: en ellos la producción final de u n resultado. Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya dirigida a producir iina situación o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. qiie tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo. M A N N . 1~0 284 1~i y~. En ellos la medida mínima. Exigen en la selección y utilización de los medios la aplicación de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado necesario en el tráfico". ya sea este resultado el fin. está prohibida. la lesión de transeúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. el r-iiedio. realiza u n a acción qiie no v a dirigida a la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados. adecuada al tráfico. ver h u i . Sobre las norrnas de los delitos culposos. con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. por ejemplo. unas lesiones co~porales. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea- . para evitar el resiiltado no deseado. u n incendio. 2. El ordenamiento jurídico exige. Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de selección y aplicación de los medios.

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. Si . Cap. psicológicai~ientecomo aquel proceso cit. u n a doctrina que desgarró la acción e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"). por u n lado y el contenido de la voluntad.surgió. esté motivado por re presentacioiies" (v. Según esta doctrina. Por "cluerer" tlel~ía entenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de la voluntad". sino sólo carisado de u n a manera determinada (a saber. "mera~nente" subjetivo. que es delinido "Sisiológicainente conio enervacióri. e n la ciencia del derecho penal. por otro. todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. por consiguiente. e n la misma época. LISTI. p. 130). por "voliiritario". con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). "la acción" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario".E-iar-tdlur~gshc~yr{f/. 28. por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H. cit. aquel concepto. conciencia" "por el que poneliios causas" (v. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. que exige únicamente la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cuál era el coriteriido del querer. a este respecto. la acción no es u n movimiento corporal caracterizado de algún niodo. qiié es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. 1). Lrsz-I-. hay que "admitir aquel concepto amplio de acción. Como escribia R A n n ~ u c t i(1904). Acción es. según el cual. liig.). según esto. o la "enervació~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad). todo acto "que. Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídico-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia. libre de la presióii i~iec&iiica o psicológica. Lb.

Ver. por insignificante que sea. En u n principio LISZT había concebido la acción de u n modo completamente naturalístico. . 129).y hasta qué punto. el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER.). . p. La doctrina dominante se h a apartado. carece aquí de relevancia.) este problema no guarda relación con el concepto de la acción (. (. 2. p. perceptible por los sentidos" y concebía. 2 7 ) . Por ello es conveniente hablar. 14 y RADBRUCH. como "una modificación material. Aloderne Wege.. por ejemplo. siguiendo a BELING. . sino que incluso la destruye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario"). también. El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER. Grundz. Desconoce que toda acción es iina obra (más . de u n concepto causal de la acción. KITZINGER. como factor cIe dirección para la acción. p. Lo que haya querido es aquí indiferente.. de este naturalismo extremo y concibe la acción como u n a modificación causal de la realidad social. la injuria. ps. 107). im Strafrecht. coino u n a producción de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb. 70. . Cap. Handlur-igsbegr{ff. Ort und Zeít 2" ed. también.. en lugar de u n concepto "naturalístico". 108 y SS. estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor. Crítica d e la doctrina d e la acción causal El defecto fundamental de la acción causal colisiste e n que no sólo desconoce la función absolutamente constitutiva de la voluntad. Para constatar la existencia de u n a acción basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. del mundo exterior.

conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal. niega. con ello no puede variar la función de la voluntad e n la acción. con u n . dirige el suceder causal. con gran claridad. La docti-iiia de la acción causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. p. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante. El contenido de la voluntad. por la voluntad. ¿Cómo podría definirse de otro modo la tentativa de homicidio. necesaria. La doctrina de la acción causal no puede conseguir. conduce al resultado. sino iina acción que upunta a u n resultado elegido previamente. la resoliición de voluntad pertenece al tipo de la acción" (LK. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto. de la acción. por consiguiente u n a acción en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. a este respecto. e n la tentativa. se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor. por ello. seguirá siéndolo cuando se prodtizca el resultado. todavía que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la acción). También MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumación. mediante la cual la voluntad humana configura. 111.. 8" ed. u n concepto social de la acción. Ante este hecho fracasa toda interpretación causal de la acción. Con ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntad y la acción. sino como tina acción con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de la conducta externa. si s e sigue el desarrollo de la acción desde la tentativa a la consiii~iación. cap. ver. el suceder externo.En la definición de la tentativa fracasa ya la docirina de la acción causal. Esto s e advierte. sin embargo. es decir. 5 1. que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige.o menos lograda). 15).

u n a acción de "engañar". corno ha deducido Erj. Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente. 119). ilimitadas. GALLAS. Sobre este problema. es posible definir lo que es u n a acción de "i-iiatar". Ahora bien. que uno de los propósitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o. s u s comienzos. Ver Z 67. medio. fue la comprensión de la acción coino u n fenómeno social. también. no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acción finalista. u n a coaccióri. Parece haberse olvidado hoy. Z 58 (1938). de apoderarse de una cosa. con u n contenido deterr-ilinado.final a u n detern~iriado resultado querido (como fin. etc. mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts. S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg. El punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realización.de "apoderarse" de una cosa ajena. ps. con toda razón.contenido determinado. con todo detalle. no puede decir qiié es en sentido social una acción de matar. nota 40 a. o efecto concomitante). etcéter a . por . puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre. ciiando se contrapone a la doctrina de la acción finalista u n concepto "social". La acción. en principio. u n a "coacción". Sólo mediante la referencia . como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son. este concepto de la acción no es pasible tampoco de clelii-i~itación: incluso el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción de matar. a s a ber la voluntad final de realización de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal". como fenómeno social. 494 y siguientes. 14. u n a accion de enyuriar. que el dolo.: sólo así s e obtiene u n concepto social de la acción.11.

no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (así. 3 1). 16. si se excluye de él al dolo. por tanto. sin embargo (ver cap. sino en la acción . pone de manifiesto. con sentido. como elerneiito d e I u acción. Desconoce que la parte esencial. pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. 1. del hecho culposo. ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. 2. 5. Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad. 242. 5 1). 3 11. es ya u n a parte integrante de la acción típica y que ésta se compone. b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos. sobre ello. ver cap. Ver. Por ello no puede insertar. sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosa? La sentencia errónea del BGH. Cap. cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación.consiguiente. estos elementos están allí en el aire. sino incluso el mismo tipo subjetivo. 1. ¿Cómo podría existir el ánimo de lucro. 1. 111. 128. por ejemplo. de u n modo muy instructivo. A. 47. 45). 111. de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anímicos). los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad. integrado por elementos objetivos y subjetivos. WELZEL.. e n el art. aunque haya considerado durante mucho tiempo que éste era s u "campo". para el derecho penal. Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de la participación y en la de la culpabilidad. tendencias). VIII. admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones. MEZGER. desgarra no sólo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo. sino todo el hecho. y mi Manual. 4" ed. J Z 54. Sin el dolo. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesión del bien jurídico).

Si B. Cada uno de ellos h a causado aquí. aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de la lesión de A. lo "esencial" para el delito culposo no consiste. se había mantenido en el lado derecho de la carretera.leniento i-rierainente adicion. a ini juicio. La doctrina de la acción causal resulta. iin c. mientras que A había "cortado". La acción de A era aritijurídica. Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es también el desvalor de la accióri y no el mero desvalor del resultado. al conducir. en la mera causació~i de la lesión del otro. Esto s e puede demostrar rápidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias. hacía la izquierda. sino cort. éste tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto". insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e querría encontrar en las dos acciones los criterios " El desvalor cle la acción es. . sin cinbargn. mientras que la acción de B era . El resultado [I~siOn o peligro del bien jurídico) no e s .chocan en u n a curva sin visibilidad. por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la acción. A y B resultan con lesiones corporales. con B. p u e s la causación clel resultado c s sOlo antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. sin duda.sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) . mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro. sino en las características de las acciones realizadas por A y B. porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario en el tráfico. sin embargo. por ello. la curva carente de visibilidad y había chocado. así.j~irídica por la razón inversa.il o restrictivo. el desvalor e s e n cial clel delito culposo. sólo la acción de A tendrá relevancia para u n delito culposo. sin d u d a .defectuosa.

miiy esencial". ENGIS(:~I había observado ya. por tanto. la doctrina del "riesgo permitido". Si la doctrina de la acción causal elabora.a la consideración extraña de que B. de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de la doctrina de la acción finalista. ps. la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c. igualmente.a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción causal. Al coinpi-endei. qiie está sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad. toda conduct a que represente u n a condición del resultado. según la ciial la acción de B e s juridica. por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado. iiber.rsct-r h a llamado ya la atención (1930)sobre est. ha caiisado uritijurídicun~erite la lesión corporal de A y que sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infracción del cuidado debido). consec~ientemente. coino se intenta decir I~. e n el caso mencionado. que obliga "a considerar típica. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurídica. que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento. 277 y siguientes.11 el inomento en que descubrió e n la r-esolucióri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto).Vol-satz und hoy). eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraña. socialmente deseados. con ello viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación del resultado.la significación del .fines necesarios. si se las considera únicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal tendría cliie condiicir. mientras no esté especialmente justificada" (no s e trata. E~c.decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri. Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t.

p u e s el en. Ver. e n relación con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". Celle. Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . Karlsrulie. consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la acción por el autor y la dirección exigida por el derecho. ésta p a s a a ociipar también el centro d e los delitos culposos. El desvalor d e la acción. q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n . e s u n a tarea judicial. lo misiuo q u e la constatación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG. s i debe entender sólo por "acción" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad? Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción. a n t e todo. NJW 55. La doctrina d e la acción causal fracasa. ¿cómo puede realizar el juez la determinación d e la conducta exigida. la doctrina de la acción causal queda también s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos. La determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apropiada". e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la acción final llevada cabo realmente.juiciamiento del valor o el desvalor d e la acción depende decisivamente d e la configuración d e la acción concreta.desvalor tle la acción. e n la sitiiación concreta. 196 1). 1772). Sobre l a s objeciones m á s a n t i g u a s . Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul a la doctrina de la acciór-rfiriulista Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. 3 . J u r . decisivo para los delitos culposos. sobre toda esta tliateria: Welzel. Pero. o "conforme al cuidado").por consiguiente. Studienges.

con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. 1900. lo ponen de manifiesto las explicaciones más importantes de la aguda crítica de . Que no cabe pensarlo. no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la acción en el concepto de "voluntariedad".. 59). del mismo modo MEZGER. Ahora l ~ i e n aceptaría . de modo convincente. La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos. 1889. 1912. La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la acción causal. ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN. ps. en forma retrospectiva. está superada. me remito a las ediciones anteriores de este libro.). tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo. J Z 58. Si MEZGER. 28 y 7 1. u n contenido. p. LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit. que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad.lug. 109. las cri(Lelrrb~~cli.)y M. desgraciadamente. 25.. Lehre vom Verbreclren urid Strafe. sino una desviación completa de s u s explicaciones en Lb. descrita por mi. 393. si estiiviéseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal. 86 y SS. Ésta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la acción. cit. que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de ellos. ps. sino que basa también sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r. ps. 1. esto no es u n a interpretación.malentendidos evidentes. Este reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran. nota 13 (ver también lo que hemos dicho en este cap. al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible". 2).R~ttler-Festscl~r~ft. 119 y SS.

sino también la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. en la rúbrica de la culpabilidad". la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas7. EL>. 149. ciegamente. sino también los fines intermedios. Al del fin últiiiio. los diversos actos de ejecución de la acción. a este respecto. o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. es demasiado tardía y s e convierte a la representación de los fines en mero "reflejo". Se prescinde únicamente de la representación de los fines de esta dirección" ( J Z 58. La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "después.). no sólo el fin último. En éstas. Sch11iiclt. p. a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la acción c s poco afoi-tunada.zi:r. "primero". no sólo la anticipación del fin últinio de la acción. ps. supuestaniente. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das . la quintaesencia de la doctrina de la acción causal. sin ellas. como "el guía ciego de los ciegos". debiendo tenerse en cuenta. la acción. ante la que se ve.-cclilliclic H u ~ . sin embargo.1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic. Der slr-u/. q ~ i e d a r í a drstr~iitio r. La segunda frase contradice a la primera: "Una dirección de la acción" prescindierido de la representación de los fines es u n a contradicción. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final. Si s e considera en la "dirección de la acción. Wi:i:zi. la "cuadratura del círculo". Scf-iitlclpr-irizip. fi f. u n a vez que se ha desarrollado. el Jiri ÚItiIda I-ciferencia de Wcr. Esta es. Una dirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines". es decir.i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la acción finalista. no qiiicrci 7 .NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la acción es dirigida por la voluntad.i. clue forma parte de las "representaciones de los fines". según las representaciones de los fines". 391). 172 y SS. desaparece. asimismo.

y no sólo el clue haya cortado la cursa. pero el n~odo en que trató de realizar el fin. 7 y 10). de la culpabilidad). la definición de la acción culposa. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la acción final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. sino la rnedida en que lo haya hecho. rio por el Jiri.mo es normalmente irrelevante. "atomizar". como acción con finalidad juridicamente irrelevante inducía a error). jurídicamente irrelevable. es decir. (Se prescinde sólo provisionalmente del problema. tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción. c-l ncxo final. pero no lo es la ejecución (total) de la acción (por lo cual. Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a acción "cualquiera" (que condicione el resultado). La clireccibn final. . pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilización. real. No es posible prescindir. a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la dirección contraria. de estas o aquellas características (que se distancie más o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoración de la antijuridicidad en la culpa. con indiferencia de que al emprender s u acción haya pensado o no en este peligro. sin duda. sin embiirgo. de estas características de la acción (como presupuesto de s u antijuridicidad). el fin de A. de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la dirección final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a acciórifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal. sino precisamente esta acción. 1959. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". es jiirídicaniente relevante. es. ni siquiera "provisionalmente". de llegar rápidamente al lugar m á s próximo. ps. el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad. ulterior. En el ejemplo antes citado. el modo conio dirigió los diversos actos. de si el autor hubiese podido conocer la desviación de s u acción de la conducta exigida: este es el problema.

n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquivr a prrvisto.La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo". D a s Scliu1dp1-inzip. 1961. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. la difercncici existeritt: entre.guración de la acción. El concepto de la accióii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal. La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r . Las consecuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l . 11.(y e n el resultado coincide h a s t a aquí con la doctrina d e l a acción finalista). i n este senticio. doctrina d e la accióii .. Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario.I. para encontrar e n s u concepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '. precisaniente. pero no n o s dice qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s características o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . e n estos delitos. Roi)iiicui-z M u ~ o z La . p s . La doctrina de la acción finalista permite. '. precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. s i n d u d a . El concepto c a u s a l de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a manifestación de voluntad. a p e s a r d e h a b e r encontrado. u n a comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos. El concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i misiuo. por ejemplo. la objeción de q u e la acciói-i c a u sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. 173: y GIMI<I:I<NI\. Artliur KAUI.MANN. Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a acción. 1962.' Aquí s e advierte. 550 y siguienobjetivamente debido tes. 1959). La caiisaliclad erz derecho per-ral. cori toda claridad. la acción finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en la dirección y confi. 1 3 2 . El r e s ~ i l t a d o final. N o ni? parece correcta. por ello. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acció11: y esta ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de. p.deslindar la acción de los procesos meramente naturales. s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial". No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian- ' .finalista. p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y r. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales".

pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. . e n la 6" ed.SlraJrecl~tsdogri~atilc.: vt. Moderiie Wege del. mi articulo a n t e s citado. y 5 9 y S S . 32 y e n la edición anterior d e este libro. el p u s sale y B. y Ror>iuc. SCHMIDT. cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt. E n e s t e sentido. y.. casualrilente. Wi-i.. Para poder tomar posición ante esta objeción.dcx b a s e p a r a determinal. 11s. Nir:ss. que s e encontraba h a s t a entonces e n te el criterio de l a fiiialidad potencial. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. El corte da. ps. puesto que determina el sentido social de u n a acción. seiiieri Grundziigen. ) . 35 y SS. 130).6 y SS.62 El. n o puede s e r establecida. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia". al mismo tiempo. ~ p. 18 y S S .I. V SIS. rriediarite el concepto clc la acción. XXVII. A toma u n cuchillo y le da u n corte a B. 8 y 9 ) . ps.ión del nivel dc.. s e anticipa. seria u n concepto "final-subjetivo".I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( . Mrialitcil. debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo. p. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949). la valoración de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella). en u n absceso oculto de B. l a s ps. 11s.i. lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B.jat. MAYER. en función de la voluntad individual. el concepto de la acción finalista. p. 75. 1959. 4 0 y ss. nota 29. .i-.L a doclr-iiia d e l a acciór~ Jirialislc~. por t a n t o . N I I I ~ . Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así. demasiado unilateralmente. En e l plario o~itológico cabe deteriiiiriar el ánibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN.zi:i.p. Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como "causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi.ur-zM u ~ o z . EB. espvcialiiivnte. 44. No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlológico. La relación entre la acción final y el resultado. 1.zr:r. Arzt i n Strafrecht. sin embargo. Mr:zcr:ri. h) Con arreglo a la segunda objeción. La 1. el sentido de u n a acción. a este respecto.6 y ss. aquí desarrollado. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii. ps. sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto. antes.la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr exigir. en los delitos r u l p o s o s . Wr:i.IIO I~ISNAI.

externamente igual. Todo esto no significa. sin embargo. El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también. de la acción de u n "chulo de navaja". de ningún modo. en primer término. objetivo. el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo. que causa sólo la inuerte del paciente (art.sino. llevándose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico.un peligro grave. es toto coelo diferente. sino fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u tor ha impreso en la acción. que tiene por consecuencia la n1ilert. Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la voluntad final del autor.fon-rertto de la salud. 222). mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts.) El sentido social de la acción de A es completa~llentediferente del de iina intervención quirúrgica. a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado. entre dos enfermeros. (Para destacar aíin más claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is. Esto es cierto también en sentido contrario. si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la acción: la operación desafortunada. en sii sentido social. pero sólo de iin modo secundario (ver cap. es u n a tentativa de lesiones. A. realizada por iin médico. El sentido social de u n a acción s e determina no sólo según el resultado. VIII.e del paciente. sigiie siendo u n a acción dirigida al . 2 11-2). estructiiras sociales diferentes de la acción. es salvaclo. Aiinque la operación fracase. o de u n "tirador". que la voliintad del autor "decida" sobre el sen- . puede situarse la llclea en una clínica. 55 1 v 11). Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho. aunque el médico haya cometido iin error profesional.

44 y SS. pero no la ejecución de la acción. el incendio del bosque). en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER. entretanto. Pero no ella sola. Este mismo autor ha dicho. en relación con ella. sino (. . se anade al valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor. ps. que se arroja e n el bosque seco. que existe ya por si mismo. crea. ulterior. del resultado. mientras que la doctrina de la acción causal puede explicar sólo la causación del resultado. sino también según el res~lltudo producido o no produciclo. el sentido social cle la acción no se determina sólo según la uolur-itud. al concebir la acción huinana como u n a obra. Si el autor procede iinprudenternente en la ejecución de s u acción. de ella "que no es en verdad. si se produce.sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibién determinante del sentido social de la acción. u n desvalor de la acción. y hasta qiié punto. La doctrina de la acción finalista. en relación con posibles efectos conconiitantes. con s u defecto de dirección. propiamente. Según este último se determina si. puede comprender los dos aspectos de la acción.) u n a doctrina de la impiitación: a saber.. la acción queda sólo interitada. si la cerilla encendida.(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea se advierte. formulada por MAI~IOFER. . Por esta incapacidad fracasa también la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la acción. la acción realiza o no s u obra: la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce. u n a 'doctrin a de la acción'. u n a doctrina de la iinptitación objeti- . por ejemplo. el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la acción y del resultado). Al ser la acción final u n a obra. s e apaga al caer) y al que s e añade u n desvalor del resultado. aunque no se produzca ningún resultado (por ejemplo. si a causa del defecto de dirección se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo.

por ello.L.esto queda inás allá de la doctrina de la imputaciói~ y no puede ser determinado. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la acción el criterio de la adecuación. para Jr:sciib:c~. de ningún modo. o puro accidente desgraciado. Fcstscl-ir. E'rarlk-Festgube 1. donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano. s e g ú n el. 187). lesiones dolosas. según él. cuyo criterio es 'idéntico n la teoría de la adecuación' " (2 70. por l a dirección de la voluntad (finalidad).E~<.va (causal) de resultados. . Pero cuál sea la acciórz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio. 282). la teoria de la imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A. Eb. Conducta e s . p. sino u n a nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiación). Con ello confirnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC. FINC. lesiones ciilposas. Ji:scrriccrc considera q u e la concepción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida. cuyos prol~lemas terminan.1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Únicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". .EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL. p... puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n c. La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece. precisamente.de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de u n dete1-lliinado resultado."toda coi-iducta socia11-iiente relevante". sino la causalidad potencial" (HE(. disparo e n lugar habitado. Schiiiidt. Acció11 es. sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción!'. Si el disparo no '' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/. que aquí no está en tela de iuicio la Sinalidad teleológica. f. "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)". La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada.

en el ejemplo antes citado. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir. DUSObjektú~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig. falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo. 140). No n o s d e fine. Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omisii)n. conducta filial y n o final (!) (ob. s i n eiiibargo. respuesta: l a accion (en scntido vstricto.l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la acción finalista es también puramente ter~ ~ ~ i n o l ó g isi c ase : dice. 1959). 151). que la enferinera no ha realizado una acción de matar. cit. Niiestros verbos designan no sólo acciones. u n a teoría de las significaciones de las palabras. La docirina de la acción finalista no es. l a s dos formas dt. sino de la estructura objetiva de la acción. FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER. para designar meras causaciones de resultados. por ello. que el rayo "mata" a u n hombre. según él.. esto debería significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70. de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad..da a B. Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya dijera11BELING. sino tílimbién -en sentido figurado. q u r p u r d e s e r . el que la expresión "accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes el rrsiiltado (causalidad). en el priiner ejemplo. por ello. L a objeción rilás importante de M n i i . p . o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisión) (ob. sin embargo. p. i ~ ~ e n reparo os tiene afín en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. 167). . S u coriccpto carcc:r. cit. Más diidoso es. el problema de la accióQ se plantea del mismo niodo.procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados. sin embargo. final y no final) y la on-iisitin (no-acción).

habría sido aquél el comienzo de u n a accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil. la expresión "accióri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) está m á s influida por la ir~tenciónconfiguradora de la acción. la enfermera. en el blanco. de modo satisfactorio. apropiada esta afirmación para la acción de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a . la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior. prirnariariierite. desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiiístico. ni por aproximación. en relación con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc. no cabe decir. en relación con el resultado producido y no. sin embargo. ~ con ~ el concepto de la uccióri) pueda ser definida. por u n descuido. hiere tan gravemente a u n transeíii~te.siendo. al poner. . sin sospechar nada. insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e las palabras "acción de matar" y la "acción causante (fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ ~~on. en carilbio. que por el r-c~s~illudo producido. Estos problen~as terininológicos carecen.de v e r l . Ya desde u n punto de vista piiramente lingüístico. sin d u d a .iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes. inas bien.-iórl d e niatar. que el condrictoihaya iniciado u n a acción de matar -aunque la miierte estuvo muy próxima. de interés para la doctrina de la acción finalista: para ella son sólo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la acción. que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieilcia méctica.

además. de tal modo. del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar. de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica".presupone la antijuridicidad del hecho.TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL Una acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. La acción tiene que infringir. la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en uri delito. podría hacerlo mediante u n a disposición s u - . l . Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria. La tipicidad. La tipicidad. y ha de ser. concretada en ti?os legales. reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable". la antijuridicidad y la culpabilidad están vinculadas lógicamente. a s u vez. por consiguiente. La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurídico. que cada elemento posterior del delito presupone el anterior.

Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibición. La iniportancia esencial. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar. N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe h a c e r u omitir. o c o m u n i s t a .inaterial. h u r t a r . s u iliamente general. de la conducta prohibitla. ) .r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria será castigado. o socialista. Podría ser fornlulada tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrático. 10 1 y S S . según la medida d e s u tulpabilidad. cometer adulterio. Sólo gracias a la materia de la prohibición pued e n coilocei. Una disposición penal ~01110 ésta. el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales.)". cle sil inaleria de la pi-oliil~ición: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e. etcétera. toda conducta ~>~uiib imagiiiable. para el derecho penal. lo iliiis exacta posible. le pero precisarilente por s u carácter geiieral no permite conocer qué conductas concretas est rin prohibidas. Por ello.zclilé formas de coiicliict a están proliibitfas. de iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con- . ps. sin duda. e s decir. con u n a pena licita. . de conseguir u n a descripción objetiva.el ciududaiio y el j~1c. Por ello. el derecho penal tiene que preocuparse. ni el juez qué e s lo q u e debe castigar-. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones. Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a descripción ol~jetiva. comprende. nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurídico. s e r á castigatlo (. .

es la descripción objetiva. cta El "tipo" e s la materia de la prohibición de las disposiciones penales. 2. de la conducta prohibida. Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídiros. n o puede pertenecer.fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial. a rni entender. convincente. sin d u d a . No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. 3. desde el concepto de l a p e n a -corno expiación. lug. las. Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjón. sino también en los delitos ctolosos (ver. No me parece viable. pero por verse en 61 l a r-iit-jor garantía de sil integridad. s u argumentación.j ~ l s t o . por tanto. f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. p. 245). e s decir l a producción efectiva del resultado. r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad.n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El coricepto clc la acción-finalista cor7zo. 1959. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". p . (Lehre uom Verbreclieri. q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o . El resultado real. sin einbargo. cit. Sr~wri. pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclavía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado. p a r a 1:i medicla de lo injusto. mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible. excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico. e s decir al des\rnlor del resultado. sino sólo la realización clc acciones dirigidas o q u e 1levc. 1963. 1906).quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic. p.sino q u e identifica c. separata de la Sch. sin embargo. por ello. 50 y ss. Lo injusto criminal q u e d a sólo plrnamente constituido. S .y de la ciilpabilidad no me parece. e n e s t e s e n t i d o . coiiio reprochabiliclad de lo i . h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC. "' Esta c. El derecho n o puedc.~ilpabilidadcon responsabilidad.a .ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c .creta. a l a materia d e la prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos (cuino sclialé ya en mi artículo citado). I. &t¿i está. 1 1 ) . La producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente.wr-rrnr.. infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado. cuancfo al dcsvalor d e la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. material. 79. S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~.Str..

:no ine parece viable. clio perial. El tipo tiene. .rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial.zi:i.Str. "Pucs (como dice Ariniri I<. es decir. . la pr«hibicibn. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i.. el intcrito d c ~Ar.i. 1949. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus). con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. 34 y s s . pucs. 1. y 330. 1956.1 r(.i.. "Parte genei-al". ps. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición. Cor~ieiilai-íos al Código Periui. Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g. 5 111. E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca1 x 1 del principio de legalidad. 363 y s s . y 102. Del-echo periul cspafiol. y 3 7 5 y ss. ver. ROSAL. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. Toda conducta típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~. 11.iciM A N N .W. 335 y SS. en car~ibio.: y Dr:r. 1.).. i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc. 74-75).67.: Feru<isri SAMA. ps. asiiilisino. "Parte general". 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi- . Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t . corno Arrnin KAIII:MANN. Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o específico de u n a fig~ira delirtiva.o C A I ~ ODereclio N. ps. 11s.conoc:iniiento de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si. 1946. e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c. 3 0 5 y ps. cit. la opinión dominante Dcr-een la doctrina española. lug. por ejeinplo. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev" inli-accitiii clc. ps. perial.ins (Z. AN-SONONECA. a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia. 75.. 1. Ésta es.. u n <:ontenido m á s ariiplio qur la materia dt. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la nota siguiente). 5 .i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl: vei-. traduccióri de Rouruc. 12" ed.ur:z Mri~oz. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie. 177 y SS.de 1111 2. ss. a cste 1-cspecto. cn cXste cap. de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicín. La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo. ps. 16 y SS. sino medio para la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos". Criii.sNoniier~tl~eo~~te. la critica de Wsr.

del modo niás preciso y cxhaiistivo. l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc. pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son tan variadas.sci-iba e n la ley. 27) queda sin precisar el círculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posiciói~ de garante". en el art. Cap.. sin embargo. con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre").misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibición (el tipo). o tipos "cerrados". los encontramos. ante todo. mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el tráfico". de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisión en la delimitación de la punibilidad. 2 12. A estos tipos "abiertos". . No todos los tipos responden. Por esta razón. mediante la indicación de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como. los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez".. o que "necesitan ser con~pletados". a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo". por ejemplo. propia del Estado de derecho. sin duda. En los delitos impropios de omisión (ver mi Maniial. la ley describe sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien jurídico). se basa en la idea de que la . Hay muchos en los cuales la ley describe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez la labor de completar la otra. l a s figuras delictivas. En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV).ntes de sil comisión. En ambos casos s e trata. en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisión. que no puede ser descrita de u n modo gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr. al indicarle sólo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo.

esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. 3 . en ciertos casos. Ambas. el juez dispone de u n punto de orientación. de las prohibiciones: no debes matar. que describe formas posibles de conducta humana. las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas). 1 : i condiicta típica. Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo. De ahí se deriva "el carácter contrario a la norma" de la conducta. El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n modo exhaiistivo. cometer adulterio. como si ha de ser completado por el juez. la acción de matar a u n hombre).1c1 cor~tradicciór~ d e la 1-ealización de urr tipo ."preciso" mediante conceptos abstractos. pero no es siempre ur~tij~irídica. por medio del cual puede completar el tipo. En ambos casos. en los delitos culposos es el cuidado necesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante". pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal). hurtar. por ejemplo. conducir sin observar el cuidado debido. S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el autor. En este caso la realización del tipo de una norma prohibitiva es furidica. I I L ~ C S . la realización del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta. por ejemplo. sin embargo. Ahora bien. El tipo es u n a figura conceptual. toda realización del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia. etcétera. pues el ordenamiento jurídico iio se colnpone sólo de rloi-nias. Alitijrcr-iclicidud cs. suficientemente preciso. en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el circulo de los autores. sino también de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones").es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal. Existen preceptos que permiten.

. 1. en ENGISCH. A. 407. No el tipo (como figura conceptual). 1. la realización antijurídica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. el carácter metafórico de esta expresión.cor~ el orderzanzier~~o jurídico erl s u cortjunto (no sólo con una norma aislada). por tanto. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear. p. El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). KAUFMANN. frecuentemente. 2. Norrnentheorie. sino el ordenanliento jurídico. La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. ps. 46 y SS. o de la materia de la norma). sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo. Festschrift. ps. necesariamente a u n a grave confusión mental. Por ello s e dice. del tipo y la antijuridicidad tendría que conducir. Antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde. El . ps. y 248 y siguientes. u n orden valioso de la vida social.namiento jurídico e n s u conjunto. H. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO 1. Es u n a figura puramente conceptual. La identificación. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO DESVALORATIVO. FISCI-IEIZ. sin embargo.. No hay tipos antijurídicos. pues. Heclilswidrigkeil. Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido. 104 y SS. Es preciso tener presente. Ver BINDING. Resulta. Ver también B E L I N G . sino sólo s u realización puede ser antijurídica. con s u s normas y preceptos permisivos. Normen. muchas veces propugnada. como tal. que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta típica. que: 1 . 11. 138 y SS. JT.

en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibición). sin duda. por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. En este sentido. La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo". es decir. es. 2. como mera contradicción erltrt la realización del tipo y las exigencias del derecho. . Del mismo iodo. Si se es consciente. 3 . El objeto que es considerado antijurídico.juez podría. del carácter metafórico de la expresión. será también u n a materia de prohibición del derecho penal. Mieiltras que la antijuridicidad. por ejemplo. s u objeto. a lo sumo. La antijuridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral. pero no en el derecho penal. 21. Sólo si la perturbación de la posesión adopta la forma del apoderamiento y éste se realiza con ánimo de lucro. en cambio. los daños no dolosos no son u n a materia de prohibición penal. la acción. constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anímicos (subjetivos). sin embargo. repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. al recaer sobre la conducta típica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. sino sólo civil (ver los arts. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico. En realidad la palabra "objetivo" está utilizada aquí en dos sentidos distintos. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil). BGH (2) 24. h a surgido la creencia errónea de que la antijuridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del mundo exterior) de la acción. u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. Así. la conducta tipica de un hombre. puede decirse. p. Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo". por ejemplo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a materia de prohibición en el derecho civil (art. 858 del Código Civil).

para el derecho penal. pero no una materia de prohibición civil. pues. sin embargo. sin duda. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente. Lo injusto es la conducta antiju~ídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión. la misma en todo el derecho.La tentativa de delito. Todas las materias de prohibición. en general. lo injusto es. Existe. para todo el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico. es decir. puede dar lugar a confusiones. e n cambio. La antijuridicidad es un predicado. el hurto. reguladas en los diversos sectores del derecho. y la tentativa del delito es también antijuridica para el derecho civil. La antijuridicidad es u n a pura relación (una contradicción entre dos miembros de u n a relación). pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. en cambio. lo injusto un sustantivo. son antijurídicas. no es perjudicial. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es también e n el otro. sin embargo. u n injusto penal específico. del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión). por ejemplo para la legítima defensa. en cambio. lo cual. algo sustancial: la conducta antijuridica misma. es. por ejemplo para el interdicto de retener. En esto se basa también la diferencia entre los conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. La materia de prohibición es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. En algunos casos. la tentativa de homicidio. u n a materia de prohibición penal. . La antijuridicidad. en caso de s u realización. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico es. La perturbación arbitraria de la posesión y los daños no dolosos son también antijurídicos.

para ella u n tipo penal de lo injusto.. 1960. 8" ed. B E L I N otro más restringido: "el tipo del delito formulado con precisión por el derecho positivo" (L. Spriestershach. BELING "ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinento subjetivo-anímico. Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland. p. pues dice que con ella se crearía "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". 858 del Código Civil) es también antijurídica para el derecho penal y que no existe. K.MEZCER(L. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenían antes). antes desarrollado. Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen. 10) no comprende el sentido de esta distinción. V.Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig. 1957. antijurídica (2) y culpable (3). 1906). Hlr<sci1.. v. La doctrina del tipo de BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos. se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen. Es indiscutible que la perturbación arbitraria de la posesión (art. que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Scinvi~ircicrri-. El concepto del tipo. La distinción de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa. Ver. 23) y lo convirtió en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) . sin embargo.tesis d e Bonn. Este último defecto lia queda- .. Mientras que antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de desglosó ~ de este tipo los caracteres del delito. también. 1960: ver.

La fi-ase de BEI. la realización de la materia tle la prohibición 110 es necesariamente antijuridica. . aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. La constatación de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral. Esta interpretación del concepto del tipo. Pero -y en esto tiene razón BELINGno implica todavia la antijuridicidad. desconoce s u función esencial. s u realización e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad ción. inherente al Estado de derecho. pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo. sino que contiene también preceptos perrnisivos. ~ n á s . La afirmación de la tipicidad siipone la constatación de la diferenciación valorativa de u n a acción para el derecho penal. atribuida a BELING. de la multitud de conductas h u m a n a s .ipicidad de u n a acción no se ha afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. al qrre se añade únicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad. m á s bien. 147) h a dado pábulo. BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la constatación de la t. pero nuiica "valorativamente ne11trales". Dado que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (mandatos y prohibiciones).IN(. valorativamente indiferente. incluso: dado que el tipo e s la descripción de la materia de la prohibición.do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la acción.. sin embargo. "el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. La afirmación del carácter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas. de u11 acontecimiento fáctico. selecciona. a la opinión de que el tipo sea sólo la descripción.

MEZGER.. según ella.INC. idénticos. No es correcta. p. Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica. de describir niaterialmente la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferenciación valorativa) y convertirla. materialmente. Allgenieine Strafi-echtslel-rre. Esta función del tipo. en la base para la constatación inequívoca de la antijuridicidad.. a pesar de todos s u defectos. antijuridicidad y culpabilidad). p. mal orientada. elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son. 1. respectivamente. de la antijuridicidad de la conducta. Tipo y antijuridicidad. la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER. le asegura la posición de u n elemento independiente del delito. y LISZT (tipicidad. hace posible mediante el juego de la prohibición y el precepto permisivo. El tipo es. independiente.ve la función independienk del t i - . al mismo tiempo. tlestri. por tanto. 3" ed. la antijuridicidad "tipificada" (SAUER. sólo hay u n a realización antijurídica del tipo y toda realización del tipo es antijurídica. la conducta relevante para el derecho penal. previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad.que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. condicionados históricamente. la constatación ineqiiívoca. de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho. Al describir. del tipo en el concepto trimemhre del delito es. la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica. 9" ed. las causas de justificación son circunstancias negativas del tipo. Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI. 63..IN(. realización del tipo e injusto. 97). e n cambio. con ello. El tipo no abarca más que la antijuridicidad. del tipo "desvalorizado" d e BEI.La significación material.

con esta función. p. ps. GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. el tercer elemeiito del delito. Ver también N A G I . ps. Este 110 puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis- t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad. la tipicidad d e la condiicta. más bien. que el tipo sea la descripción n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que sea. mediante ]a descripción de la condiicta prohibida. bargo. nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN. 111. sino al contrario.). SI se conoce antes. elemento del tipo con indiferencia . WEI. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad.. 37 y ss. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria. No acli~iite. la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibién la tipicidad de la conducta. J Z 55.ps. 210 y siguientes.W. la tipicidad de u n a condiicta ción ar~tljurídica sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl.ZP:L. 67. junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. Ahora bien.. dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificación e s sólo posible. sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificación. ~G :~ S. Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2.'O. 49. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realizadel tipo. por lo menos. Z 67. no concibe las causas de justificación como circuristancias negativas del tipo.Str. 16 y SS. A diferencia de SAUER y MEZGER.

al rnisino tiempo. sin duda v en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-). una caracterización n~ater-ial de la conducta típica y no sólo s u relevancia jurídica (difereiicia valorativa). que represent. y este criterio rector tiene que permitir. de acuerdo con iin determinado criterio. sino tambien. La medida de la diferenciación. de si. la niatcrin de la prohibición. sin duda. La actitud de GALLAS obedece también a la oposición al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. sino . Existen también. en la des-cripción legal de la materia de la prohibición.r~c. Si las palabras tienen un sentido objetivo. sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada más. del tipo. reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~eníarios del tipo. le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS. al menos. coino vimos antes. es decir. evidentemente. 23). no puede ser. A la iilterpretación del tipo c o ~ n o materia de la prohibición.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1. que tienen que ser conipletados por el juez. la "materia de la prohibición" es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". la descripción n-rutcr-iul de la conducta proliibida. propia del Estado de derecho. A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con GA~. seria sólo u n principio formal." (p. el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibición. que ~nediaiztes u definición como materia de la pro/ribiciórl. Pero el tipo no es sólo la materia de la prohibición. que no puede ser decisivo para la significación material del tipo en la estructura del delito (p. que aquí s e sustenta. apenas. L a interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihicióri jurídica supone. 25).L>ASno sólo los delitos impropios de omisión. o hasta qué punto.82 El.Puesto que la diferenciación valorativa. jurídica. tipos "abiertos". El tipo no s e agota. NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI. Un reproche infi~ndado. expresada con claridad.

también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relación de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún punto de apoyo objetivo para la averiguación de la conducta típica por el juez. Precisamente porque es así, s e plantea el difícil problema de la determinación legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo, formales, no son objeto de la debida atención en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiración meramente "formal" la búsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibición, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibición. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relación de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la única razón de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia será puesta de manifiesto más adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto
" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima (9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. Esto repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era demasiado estrecha en cuanto se quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a acción típica de matar, si la criatura engendrada se convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infracción del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realización (por ejemplo, como violación o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, "normal", de la vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lea d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. histórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica. e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la rectificación de q u e la adecuación social e s también importante p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl tráfico.

ferroviario o aéreo e s u n a conducta socialmente adecuada. DStR embarazo (ver H. por casualidad. . Será. no están comprendidos por ello. l a ed. incluso. Asimismo. e n los tipos del art. sobre la profundidad y la frialdad del agua. 266 del Codigo Penal. Y al contrario. socialmente adecuado y no constituirá u n a acción típica de homicidio. de s u empeño (ver KAUFMANN. con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte. en contra de mi opinión e n Z 58. 14. 200). MAYER. En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelación de Munich declaró que la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conducta antijurídica ("Seufferts Archiv". de modo que. Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestión ordenada. sin faltar a la verdad. de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de él. por ejemplo. s i el sobrino tuviera noticia. 2 12. 354). p. 294 de la Ley de sociedades anónimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada. p. al que quiere y puede llevarla a cabo..sión de u n bien jurídico. del que es heredero. 5 19). no hace desistir de u n a acción de salvamento el que llama la atención. aiinclue luego resulten ruinosos. s u conducta no sería socialmente adecuada. a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. 38. la participación en el moderno tráfico motorizado. Naturalmente. u n sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si anima a s u tío. 109. aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intención de producir s u muerte mediante u n a agravación de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch.

e n una especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH. jurídicamente a llevar vida conyugal. Por ello. Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepción actual de la libertad personal. a) Marido y mujer están obligados. del art.Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. . La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea fácil. "Si el camarero (. Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. 331. 19. a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico inotorizado. .de que el otro cónyuge se suicide (BGH 7 . sin duda. 284 y SS. 223. 152). b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"). en virtud del deber de garante. sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de acción social. pero de la infracción de este deber se derivan sólo consecuencias para la existencia del matrimonio.) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertiría. las de libertad irrelevantes del al-t. de los arts. e n la Inayor parte de los casos.no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7. la conducta de servir bebidas alcohóli- . el jugar cantidades. las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad. 152. el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada. Por ello.. etcétera. 239. 268 y 19. la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo. 268). que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro -cogi~osciblepor el cónyuge.

Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z 58. sin diida. Como ámbito riorn~al de libertad de acción social s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "libertad" de acción. como una caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario. Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. también. Kar-lsrulie. de 11ii Maniial). u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11.516. Z 74. socialinente inadecuadas. pesa sobre la teoría cle la aclecuación social desde el principio. Por esto qiiedan también excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b s u m i d a s en ellos. 259). 1960. de tina autor-izació~i para realizar acciones típicas. coino consecuencia de ella. 369) aclararon los c. segíin s u tenor literal.onceptos.cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesión a u n cuando. 240. La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de la libertacl de acción social. en atención al tipo desgraciado del art. incluso. que les sirve de base y es silpuesto (tácitamente) por ellos.: ver. es decir. lug. un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable". se produzca la lesión de iin bien jiiridico. Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c. cit.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72.). Hirist i r . 527) -y a pesar de la distinción de principio entre ella y las caiisas de justificación (p. Sólo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado. pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial. 78) sobre todo en poli-mica coii S(. 178 con nota de WELZEI. La distinción insiificiente entre la adeciiación social v las caiisas de jiistificación.incliii e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí despiiés (cle la 4" a la 8" ed. J Z 60. el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la protección de la colectividad y del cliente (BGH.

porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificación como "caracteres negativos del tipo". Las normas prohibitivas se ven interferidas. sin enil~argo. ideas muy confusas en la doctrina. la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto. ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la función y la importancia Sundamental de la adecuación social: el mismo concepto. la tipicidad de u n a conducta. por consiguieiite. por ello. Sobre esto existen. del "menoscabo insignificante" sólo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesión sociuln~errtcirrelevante). la legitirna defensa. etcétera. que impiden que la norma jurídica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican. utilizado por él. Pero no es idéntica a ella. de modo . sino solamente s u antijuridicidad. sin embargo. La tipicidad y la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. por preceptos permisivos. Las causas de justificación no excluyen. la realización del tipo no es antijuridica. el consentimiento del ofendido. h a a c tuado de modo contrario a la norma. como vimos.valora. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificación". iio sil Si el autor ha 1-ealizado. la aLitoayuda. En caso de que concurran. por ejeniplo. en cambio. la realización del tipo. La antijuridicidad es. La infracción de la norma es la coritradicción de la realización del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). objetiva y subjetivaniente. en ciertos casos. la conducta típica de u n a norma prohibitiva.

sino que excluye -por determinadas razones. sino también el tipo (por consiguiente. Sólo la acción de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibición. la opinión de MEZC.. . 284 y S S . El precepto permisivo (causa de jiistificación) presupone. necesariame& la realización del tipo de la prohibición y se refiere a él. 20 y SS. la materia cle la prohibición). a este respecto. y otros.s u antijiiridicidad. sino iina causa de justificación (aunque esté mencionado en la misma disposición legal). al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u realización. sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitación de la pasión del juego y en la explotación de dicha pasión.. Es indiferent.que s u concurrencia debe excluir. puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!). Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposición penal. 1 1 . la legítima defensa no excluye dicha materia. Aun cuando la legítima defensa estuviese incluida en el art. en qué lugar de la ley esté regulada una causa de justificación.e. excepto en caso de legítima defensa (. de la legitima defensa) no afecta. Del mismo modo. por tanto. sobre esto. 11s. 178. 208 y siguientes. .ER. Z 65. LK art. sino la antijuridicidad de sil realización.1 3 y SS. que consideran que el tipo es u n a figura estilística casual. No es correcta. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro. el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo. WELZEL. etc. Ver. Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie. . 59. sin embargo. ps. ) . en los juegos ilicitos (arts. o elimina.)". 2 12 -"el que matare a u n hombre. La conciirrencia de la causa de justificación (por ejemplo.no sólo la antijuridicidad..no s e convertiría e n u n carácter "negativo" del tipo.Z 67. SCHRODER.

los arts. La relación entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha de ser entendida también sólo de u n inodo normativo v no estadístico. la relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser invertida. no excluye tampoco dicha materia. La legítima defensa. 208 (duelo "sin padrinos") y el art. 212. o del art. en cambio. coino las que contienen. sobre ello. u n a parte de la materia de la prohibición del art.ps. 237 (rapto "sin consentimiento de los padres"). .. La conducta "norinal". con mucho. de ningún modo imaginable. puesto que la regla (el tipo) representa estadísticamente la excepción y la excepción (la causa de justificación) la regla. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepción consiste en que se parte de u n a falsa relación. Pero en miichos casos (por ejemplo.Las causas de justificación no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo. e interpretar esta última como una relación de regla-excepción. sino sólo la antijuridicidad de s u realización. WEBEII. que puede ser sólo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. 208 y siguientes. Esto no lo advierte v. Los elementos de la relación no son tipo-causa tle justificación. Armin KAUI-M A N N . es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena. 237. 136 y SS. sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificación (precepto permisivo). El derecho penal es u n a materia normativa y no estadística. constituyen la inateria de la prohibición especial del art. al de las antijurídicas. Mezger-Festscl-rr. en las detenciones) el número de las detenciones jurídicas excede. por ejemplo. 208 (a diferencia del art.. 205). En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificación. WELZEL. 3 7 . Estas últimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibición. no es. Z 67. J Z 55.

4 6 y SS. 325 y SS. ps. q u e d a excluida no sólo la antijuridicidad. Rechtswidriglceit. si concurre iina cai. sobre ello. KAUFMANN. Normentheorie. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurídicamente irrelevante. Ver. 104 y SS. 101. La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la antigua teoría de los imperativos. ps. ps. De acuerdo con e s t a interpretación. q u e d a Código. etc. estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir- .. B I N D I N G FISCHER. H. que desconocía la significación independiente de las autorizaciones. 1. . 1.La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significación independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). por ejemplo. 1949. A. La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación resONKCA. 257 y 286.. ps. Norr?ten. y 209. 37 y SS. 8" (legitima defensa.isa de justificación. "Parte pectiva (ver.. ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificación del a r t . 191 1. La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significación que la falta de u n carácter del tipo: ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí reducida al absurdo. s e aplica u n a circunstancia atenuante. 268 y SS. ANTON Comentarios al general". ps. ps. 9". J Z 55.). ps. De acuerdo con ella. Código Per-ial. l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Código Penal. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación. WEI'ZEL. y Fenn~ixSAMA. 208 y siguientes''.). Z 67. En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t . de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo. Dereclio perial.

p s . 1.. 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciación d e la exiniente incompleta. 1848.2. Madrid. y VIII. por ejemplo.recho. y 11. G r a n a d a . Código Perra1 rerorn-iado de 1870. ps. 9". antes descrita. 2" ecl. ps. ps. 388 y SS. e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa. 1 8 7 0 . 1848.VAIIEZ. 64-65. u n a circunstancia atenuante. cuanclo el error fuera vencible. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresión ilegítima. En ese caso habría que aplicar el a r t . C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i. 11s. 6 2 8 y siguientes. del núiuero 11 del a r t . Pncii~co.. 80: Gnorz~ru). . 5 6 5 . 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva.. concordado y cornerilado. 1. e n la intensidad d e la reacción. la necesidad de la defensa -anibos esenciales-. 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t . En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusión a dicha posibilidad: ver. ps. 1 8 9 0 . Coi~ieillal-ios a l Código Pei~al. 1.:ZURIGA. n o quedolosa -como seria obligado. y VIAIIA. Eri algunas sentencias (ver. El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado. 3 0 3 y SS. Código Perla1 explicado. 1 9 5 y SS. 3 0 de mayo de 1935. de la tipicidad. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t .. p s . El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . y 111. N o parece q u e éste s e a el espíritu d e l a ley. 11 1 y ss. 525 y SS. 1. o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-. 186 y S S .. ps. y III. oficio o cargo. tipos cer-rudos y abiertos a) De la relación. y 111. Lo niisnio h a sucedido e n algúii caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio legítinio d e u n dc. se c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación. 13s.428-9: VIZMANOS Y ÁI. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad. c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. las de 1 4 d e abril cl? 1887. 565. por ejeiiiplo. de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. 1 8 9 9 . 1890. 8" . 1.. o de exceso por error. contradicción con la norma y la antijuridicidad. 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . El Código Perzul d e 1870. 1856. p.

Este tipo. se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva.iiaturaliiiente.sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic. por ejemplo. tal como está descrito en la ley. como. la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatación de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo (causa de justificación). "cuidado necesario en el tráfico"). la acción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo. en la coacción del art.fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s . En esta disposición se describe como acción típica (entre otras). comprende las acciones más corrientes - (sinterici:~ 9 / 1 / 1899). s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc. Dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo.deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la antijuridicidad. b) La situación es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo. s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente ía criri. la averiguación de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados". Una vez comprobada la realización ciel tipo. 240. nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. Una vez h e c l ~ oesto. sólo que aquí el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posición de garante". .riado la cxiiric-ntc. la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada.clu' s e daba11 los si. llevar a cabo iin estudio d c lege. N o me e s posil~lc.~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir.stos o-jcti\ws. Este mélodo es aplicable también en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados".

.contiene sólo iin juicio valorativo ("reprochable").. ps. 639. Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del a r t . r~~~. u n a actitud critica: 1 Iir<scr~. 10 1 . d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie esté prohibido. Kuxr:ru-.d e la vida cotidiana.parte d c la "materia d e la pi-ohihición". sobre esto.). en parte. 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie. aunclue el tipo esté a q u í m á s perliig. : adoptan.r r i i VI. ps. La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc. 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. 2 7 6 y SS. Ver. qiie n o piledeii Sol-mal. 1 ) s . 19551. . . 282 y S S .. Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri. Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido. N i ~ u ~ n s c l . lo qut. pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qiié acciones se hace referencia. ~ Ecit. 2 5 3 (chantaje). N. I I N N . 28 1 y S S . G . 240 -según el cual. 257. filado (sobre ello. O. 1959: y BOXIN. El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~ \Zii:i:zr:l. % 67. B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57. L.

Dado que la antijuridicidad es. A lo injusto debían pertenecer. de este modo s e incluyó todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad. pero en el sentido. completamente . partiencio de la distinción: "objetivo-subjetivo".I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0 DE LOS TIPOS DO1. de la acción. Esta separación se vio a u n apoyada dogmáticamente por la coiifiisión existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. debían constituir la "culpabilidad". del contenido subjetivo de la voluntad. externos. u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general). exclusivamenle. mientras que los elementos subjetivos.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS 5 1. como u n mero proceso causal externo. los caracteres objetivos. animicos. según opinión admitida. E v o ~ u c r ó DEL ~ CONCEI>. que separaba tajantemente la acción.OSOS E N LA DOGMÁTICA 1 . primero. La dogmática del derecho penal intentó com- prender. el concepto de lo injusto. era fácil que s u r giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la doctrina de la acción causal.

4 4 0 ) . la iritcncióii dr. como la relación subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. 1.jeii~l'lo. la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto.os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt.illc.frente a la perttirbación arbitraria de la posesión. ps.OS '' .qo IJciial ispaiíol. la culpabilidad aparecía. 357-358 y 388: AN. 5 0 0 ) . por .I. La "apropiación. Ver. revela aíin nias claramente que la acción típica no puede ser coinprendicla.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi. 1955.oliiptuosa r n el drlito de al. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . 457). 4 3 0 ) . el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11.~isos deslionestos ( a r t . sino que sólo el áninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo. la tendencia \. no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena.r:r:z Musoz. J3or)i:ic.(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior. en absoluto.iurias (al-t. 1. como lesión o peligro de iin bien jurídico.tlil'ci-<. Lo injusto especifico del hurto [art. 2. 497 y l a s miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. al contrario.iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana. que anima el acontecer externo':'. sin la tendencia subjetiva de la voliintad. el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t . de lo externo y lo interno. Se a~l\~irtió que e 1 1 tnuchos tipos. 5 1 4 ) y robo [ a r t . lo objetivo y lo subjetivo.sino que está también constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. n o t a s a la tradiicción del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii. y en la asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separaciók. prohibida en el derecho civil. en el delito de apropiación indebida. aparentemente tan clara. do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo. materialmente. 242). L a doctrina de los elt. rnti-r otros.

335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA. de la concepció~-i puramente "objetiva" de lo injusto. ps. 7 1 6 y S S . ps. Dereclio perra1 español. a la opinión dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto. Cr-rt~zo. sin duda alguna. 1. un elemento del tipo.. se advirtió. 43) el dolo es uno de ellos.12" ed. 0 N y l O N J O l O llI. p. en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto. 1954.o CAI. sin embargo. ps. Si alguien hace u n disparo. 1961. 179-180: Cursi.. 1960.l l e - . no es posible saber qué tipo es el que concurre. por ello. 2 9 0 . 1. 2" ed. 11s. sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva. es decir. o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art.r. Madrid.. 1957. 1956. ps. u n a tentativa de lesiones corporales. El dolo es ya. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal".Iios~i. segíin la doctrina dominante. por ello.1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol. ps. corporal)" (MEZGER. Iler-cclio pei-iul. ONEC:/\.1 . 57 y S S .llOS 0 0 S 0 $313 Con este descubrimiento se había abierto iina grieta profunda en el sistema anterior. Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis inédita). 1949. que en la tentativa (art. La ley 1 1 del delito. Esta grieta no indujo. Kos~i. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa". sin atender a la resolución de voluntad del autor. este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato. desde iin punto de vista puramente "objetivo". En efecto. El dolo es. l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan. en la tentativa.. "Partc genei-al". . adeniás. : Di-1. 3 . Al examinar los tipos penales.ON. Valladolid. segí~n cuál sea el dolo del autor. "Parte ge~leral". 296 y siguientes. y J u a n DEI. que pasa junto a otro. 368). sólo "excepciones de la regla". 1. sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. Llereclio perla1 1.

de que el dolo no es sólo u n elemento de la culpabilidad. ps. 2 12). ps.8 0 . S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen. 225. el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. ps. En ambos casos se llega. además. A. de la posesión. pues. 1. en relación con el 186. o en el art. p. 13. NJW 54. 262 (en relación con el art. 246). El dolo se nos presenta aquí necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art.. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. U n ánimo de lucro no puede darse en u n a lesión causal. Un ánimo de r-eclioperial espariol. T. M~urucri. 187. 297. 182 y SS. tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estadio de la consumación. 1957. ¿Cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco. en relación con el 224). .La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo niás allá clue la opinión dominante. o el del homicidio culposo. de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. 1. sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo.rs.. 226). FUI~UIIA. p. p. Z 7 1 .y Corir>or3~. 15 1. sino sólo en u n a acción final de apoderamiento. en el tipo. los elementos subjetivos de lo injusto. ZII'PI. 3 1 y SS. 38. el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se puede demostrar. GALIAS. con sentido y sin dificultad. Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire. a la conclusión. 1960. también BGH. Sólo así es posible insertar. Z 67.:LIUS.. 7 9 . Ver Weizi. ciega.que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la tentativa. además. 1837: HOCICI:I~MANN.

según Mr:zc~rz.el dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". por ejemplo en el art. en contradicciones. por ejemplo. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión contraria. lo es. no al dolo. en cambio. 212? Según la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto. que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap. 212 a la muerte causada y.p. donde según la ley decide lo 'subjetivo'. por necesidad lógica. al hecho objetivo. El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que la resolución delictiva. así. a la acción típica. en la diferencia entre los arts. La doctrina dominante s e ve también obligada.y si la acción típica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie. según la segunda. 212 y 226 del Código Penal. en el art. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. 1.al tipo de la acción. por ello. Cj 111. desde luego. que ha expuesto varias veces. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado. allí existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial". por consiguiente.lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesión puramente causal de u n bien jurídico. como.al "tipo de acción" -por consiguiente. sobre todo sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a la consumación es "completamente arbitraria". según estas palabras. es u n argumento metodológico. ¿Qué función h a de cumplir el dolo. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad 15 . LK ( 8 ) . 2) 15. No cabe deci -. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en el delito consumado. Incurre. cuando escribe. a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. En cambio. 14). En el mundo de la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alterada por el legislador. la resolución delictiva pertenece. Tanto el1 la tentativa como en la consumación.

p s . pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia. 1952. Fesischr-iii Deutscher Juristentag. no me parece aclniisible ?n los terniinos I > L I C ~ recaer. Esto sucede.. Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad. ps. Existen.nxc~:. e s decir. 8 9 . El á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa.stschr{ft. Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resolucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto.9 0 y Ixipziger. ps. e11 caxlibio.. inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la acción (M~:zc~:n. e n la consuiilacióii (ver ENGISCI~. ~ . 436 y SS. e n los delitos de intención. La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipación de la protección del derecho.Kor-nrlzeiitui-. 1957. JT-Festschr. 8" ed. s ~ g í i r lMKZC. 298-99). elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". p. 1. Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista. El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la acción. ii f inar que gran partt.rscr-r (RittlerFc. 174. 6 7 5 ) . Leipziger I<orrinzentar. M~:zcisriy LANCE llegan a a . siii e111f~argo. La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t .r-13. 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio de l a tentativa.[CII y LRNGE. 8" cd. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. por ejeniplo.El intento de salvación realizado por E~<. J Z . La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl. q u e conservan dicho carácter d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo. 436).. pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n.ps. u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt.)-al decir sin enibargo. de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b jcti\. Str-afi-echl. segúri MEZCEII y I. al inisrrio tiempo. e n el hurto. s i g ú n Mi:zc. 1956. 1 8 5 del Código Penal :ileiiián pertenecen a este grupo. p. p. 1. p. 1958. Rittler-Festsclir.

~:i<.iicialt. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumación. Dc lo conIr-ario. coriio niera lesión o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. e n cambio.rminacla clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc. Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá de recari. dentro de u n a concepción clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y el desvalor del resultado. 57 y s s .1 iin criterio rector. vt1r mi artículo a n t e s citado. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto.~:i? de distinguir la resolución clelictiva y el dolo. p u e s .lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción. por ello.sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad. segiin Mi-zc. Una vez adoptado por i. La punición d e la tentativa sOlo tienc sentido. La pena de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p ción ~ r r s o n a l de lo injusto. El clerecho seria libre. por ejeniplo. ) . Imr -j?mplo. El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. 6 1 y 6 6 ) . ps. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la . El clolo (sobre el intento d c Mr:zc. El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. N o c s posible. e n c1 delito consumado. sino lógico-objetiva. el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria pul-aniente lógica. q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial español. La resolución delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. Iiabi-a clc. e n cambio. al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli- . e s decir u n a concepción detc. ps. La re~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto. pcor no del h u r t o consuniado. pero no r n cl delito consumado.qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo Iorrnulados por Mi-zci:i<. E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripción de lo injiisto punible.

pero no en el clclito consui-iiaclo. por ello. (lug. como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya. De a h í s e deduce que sólo el concepto de la acción finalista y no el conceptos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa. de lo injusto penal (así ya Now~riowsrtr. al iiiisi-rio tie~iipo. ps. p. ps.s soii contrarias a la justicia. El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. 437). pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y. por faltar el desvalor del resultado. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et . por toda conducta dolosa.J Z 58. ps. por tanto. 61 y SS. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente. coritradicciones c11 la valoración jurídica. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad.e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto. sin embargo. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. material. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa. En cuailto el mismo EN(.). incliiso. e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo. . tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-i de ciiidado. 336.ISCH va m á s allá. Si el juicio desvalorativo dc.la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa. 26-27 y 30-31. la ciencia del derccl-io. Estas coritrac1iccioiic. en realidad.Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. injustas (ver. Las coritradiccioncs lógico-ol?jctivas soii."es infringida. cl derecho incurriría en u n a contradicción lógico-objetiva. el sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto. nota 7)..Saclie". ische Problen~ der''NCL~LLIdel.pres u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepción ur~itai-ia. cit. sino taiiibién al del clclito consuinado.

ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. ps. i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit. puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto. y Una nueva cortcepciór~ del clelito. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). 1961.a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad.). 6 6 y siguieiltes.r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría del delito. Si el autor cree erróneainentr qut.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl.to de la acción caiisal. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). Coi. E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. Sobre las objeciones. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr. e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'. 11s. ciiyo carácter cle elemento configurador objetivo de la acción había piiesto clc manifiesto la doctrina de la acción finalista. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español . pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. El clolo. no cliiyda excluido el dolo. r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación. l . O 1 y SS. En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr. los clclitos clolosos 111 . p s 301 y 5s.:i. e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. 8" (ver la nota 12). lo i r i justo. 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t . ps. Son validos. 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva. fundamentalmente terminológicas.zi:i.a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . separata del "Anuario de Derecho Penal". para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art..i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. El razonaniicnto clr \Vi. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1. considera también recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal ( . por tanto.

. 600) está recortado para la culpa eri senticlo propio. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención -ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo. 1962. 8" coi110 sinóniino de dolo. 6 9 y SS. 600 en cl delito de daños) según la medida d c la reprocliabilidacl. ps. 91 y SS.). según él. de base legal. Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. o el art.1 art. por la intención y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito. 3". e s clecir la culpa de hecho. ps. desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol. cepción del delito.y el térinirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. por otra parte.. fasc. La jetivamente clel~ido) inclusión de la llainada culpa jurídica en el art. en el misino art. (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~.Qué sentido tendría en este ulti~iio caso la exigencia dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición c~ilpable tendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. Esta últiina estaría integrada. sin violentar el tenor literal del precepto. ¿. Lo injusto no s e agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico). 586 y el art. 586 eri los delit«s contra las personas.1. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII. 8 del a r t . 3" del a r t . que cl Icgislador ~itilizó los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i" . Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho doloso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibición. no será posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infracción de reglamciitos. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. Todo r. a ini juicio. E s t a distinción del dolo y de la iiialicia carece. 565 (como el núni. 307 y SS. notas a la traducción del Tratado del 1. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales". el dolo y la riialicia. sin embargo. y 130 y SS. ps. 668-669). Corii)ori~ pretende distinguir.. 565 no es posible. 5 6 5 ( o en el nuiii. 3" del a r t . ps.

si algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a .. podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho reglamento.tenido de la persona del autor. lo que é s t ~ Código Perial concordado L/ cor-nenlado. al comentar el art.. l o . la actitud en que conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia decía.ón política de la inonarquia". LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o extranjero que dentro del territorio de las Españas comete alg ú n delito o culpa. "El Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea. sino u n a inera contravención de ley. añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. 1. incluso. y e n el art. cit. . coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación de los principios de justicia reconocidos generalinente. 8 1). p. sino que la acción es sólo antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo. En el art. P~ciiilco contenía según él -en s u primer párrafo. 11 del Proyecto: "Sin embargo.la definición del delito doloso: "La intención. ordenanza reglamento particular de este reino. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil. que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella. 1856. l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena (. será castigado sin distinción alguna con arreglo a este Código. 74). pero sin malicia. no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob. 2" s e definían "las culpas": "Comete culpa el que libremente. no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito o culpa que hubiere cometido. . p. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art.)". pero en ningún caso s e adinitir á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versión o conspiración del extranjero contra la Constituci. No s e acogió. Pero bien mirado el punto. lo que el Código de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia. 2" ed. que de la antijuridicidad. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias". . En el Código Penal de 1822 s e utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso [el a r t . La malicia de qué allí se habla era la intención y no podría ser otra cosa.

lo cometió. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. esen" Los ascendientes. la importante regla del párrafo 2" del art. l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u tor. servirán p a r a agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran". El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser. los deberes que le obligaban a este respecto. para el otro. . junto con otro individuo que no e s fiincionario. 340) que para el que no lo es (art. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo. d e acuerdo con el a r t . 2. en cambio. 223). sin duda. Lo injusto e s injusto d e la accióri referido al autor. 50 se basa en la idea de lo injusto personal". Lo injusto de u n mismo hecho puede tener. maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad serán castigados coiiio autores según el art. por ello. 53. En la mayor parte de los delitos es. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico). A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les aplic a r á . e s injusto personal. 445 del Código Penal español. que acabamos de rechazar. e n caii-ibio. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla del párrafo 1" del a r t . tutores. diversa gravedad para los diferentes codelincuentes. todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. antijurídico: la comisión antijiiridica del hecho en autoría mediata por medio cle un instriimento que actúa jurídicamente. son más punibles para el funcionario (art. 60. La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobación d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado. La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de u n bien juridico.

u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán. 3" y párrafo 2" del art.personal de la acción e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art. pero sólo colno elemento parcial de la acción personalmente antijurídica. e n la tentativa inidónea". El clc. 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado.cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico. nunca eii el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. s i n embargo. En n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene. de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro). La lesión del bien jurídico (el desvalor del resultado) tien. '"ste e s también el caso del Código Penal español. que carece de indepeiiclencia.sualor. El desvalor.dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento. . qut: castiga la tentativa inidbnea (art.sólo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a acción personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c ción). 52). El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la acción. por ejemplo.

Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit. en la tlivergencia enti-e la acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo . El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. sino al final o desenlace). 19 10. 1930. Fir~alitat. prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente. 457: Bor.Z 68. mediante el adagio latino: Quidquid agis. 1951 : J Z 56. selecciona los medios de la acción. En este punto interviene el ordenamiento jurídico y ordena que en la realización de toda acción que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesión de iin bien Jurídico. Nrr:s~. junto al fin o en s u lugar. E N cisci 1 . tiene que atender también en la selección y utilización de los medios a las consecuencias que éstos puedan producir. por ello. El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste. Das Wesen der Fahrlassigkeit. Los delitos culposos se basan también en que la acción humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin. se observe "el cuidado necesario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias. Vorstaz und fihrlassigkeit.EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS Ver EXN[CI<.u~. 535 y siguientes. nece sarios para la consecución de él. del modo más conciso y acertado.

delii~iitadora. Consiste. Con ello se ha abandonado la concepción dominante hast a hora. el art. "pues el juicio de la antijuridicidad (. 131). los culposos son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión ciilposa está establecida expresamente e n la ley penal.) no puede dejar de atender a la acción que condiice al resultado". 230 para las lesiones corporales. 1. A.EK. A diferencia de los clelitos dolosos. BGH 6. / L I I ~ . o s e deduce claramente de la índole del delito de que s e irate (por ejemplo. sobre el fundamento de la mei-ior extensión de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. 45).)". 4n e d . 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl". la accióri. ~ i r o Las disposiciones penales niás importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre será castigado (. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a significación restrictiva. 3 1. 222 (del mismo inodo. el párrafo 2" de los '" Vci. 314 para la inui-idación. 5 11. .al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". . 330. . 309 para el incendio.realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfico. el art. 24. para el derecho penal. .las notas 4 y 6. Ei.dc. art. . En este sentido BGH (2) (salas reunidas). del delito ciilposo consiste e n la niera lesión del bien jurídico (ver MEZ(. in . 1 . el art. e n el art. Ver. VIII. de que el elemento esencial. e n el desvaIor. a . . sohre todo.

a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. para el autor. en el art.Lis/i. el cuidado que s e observe. es decir. 1 Eri los delitos culposos la acción típica no esta "cl-/?nida e11 la ley". Una conducta responde al cuidado objetivo. de u n modo sumamente acertado. 1. V I ) B V. tar-ripoco. piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto. mediante una comparación de esta conducta debida con la acción real. 11. no sirve de pauta. si coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[ . E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. con arreglo a u n criterio general.i:ic. 147: Nnc.irts.i.i~lpn". . pues. El juez tiene que averiguar. no puede ser causada poi-(. en el tráfico. Para la detrrniinación de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor. Ver. en primer lugar. tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados". cuál es el cuidado necesario en el tráfico. etc. ello. si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la acción planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite. Este criterio está descrito. de hecho. sino sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico". 222. sino sólo por una "uccióri ciilposa". 12 1 y 347 para la evasión di: presos). constatar si ésta era o no conforme al cuidado debido..El concepto del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto objetivo y norrnativo.K.. Pues la muerte de i i r i hoinl)re. S u s tipos s o i ~por . sino el qiie sea r-iecesurio. al-t. 276 del culposamente el que no observa Código Civil: "Actí~a el cuidado necesario en el tráfico". en la situación concreta en que s e encuentra y después.

p) No toda acción. o de "lo socialmente . L a participación en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. por ejemplo. e n primer lugar. BGH 7.teligerite y pruderite eri la situación del autor. Para deter1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente". no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana. eii las senter~cias del derecho del tráfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid. sino casi a cada paso. El juicio de la adecuación queda absorbido. la consideración de todos los efectos de u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente"). Por esta cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados. El segiincio aspecto. En él se oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver. sin embargo. Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede . que aparece. o "cuidadoso". u) El concepto del cuidado objetivo comprende. por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". e n este sentido. en virtud clel cngt-anaje de todo el tráfico. I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de los deiiias. (le la conducta "pr-t~dcnte". pues.1~111111r 1111 coiidiictoi. e n el concepto del cuidado objetivo. Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada. 8 3 ) ."concicn~iido y consciente de sil . que según un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido.~d". "concierizudo". se aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico". por ejemplo. 1 1 8 .ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina. 12. pues cle lo contrario tendría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito social.

385). 73. puestos e n relación entre sí. 294. que "son el resultado de . en VRS 7. 206. numeros a s disposiciones de tráfico. la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza". 1 1" e d . 27 y siguientes. 12. s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. 55. Fi. 71. en VRS 14. 201. OLG Neustadt. Estas reglas pueden condensarse en auténticos preceptos jurídicos como. que "tienen por objeto la conducta correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4. los más conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones. fundamental para el tráfico urbano y según el cual. S 1rassenuerke/~rsrecl~t. principios de experiencia sobre la vinculación de determinados peligros a ciertas formas de conducta. 169. Entre los últimos. R G 70. 83. el principio de confianza rige sólo para el que s e comporta correctamente en el tráfico.or:c~i. 2056. . BGI-1 7. e s instructiva la sentencia. Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales. 118. El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". 73. además R G 71. 93: 13. ps. del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos. 9. 8. mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso. 200. por ejemplo.responsabilidad". el que participa e n el tráfico puede confiar e n que los demás s e comportan también correctamente. DR 41. En el proceso de concreción del concepto de cuidado s e pueden fijar también ciertos principios generales de carácter material: esto es.-H~inuivc. a las que son inherentes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos peligros. 80. Desde los dos puntos de vista. Según e1 BGI-1.

de la acción que realizaría un Iionibre inteligente y pruderite. e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevención de ellos. por ello. Siempre cabe la duda. basada en la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4. por medio de las reglas y principios generales de experiencia. con ello. 349: 7 3 . e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56. 185. sin embargo. 185). el principio de ¿acor-iJarua d a lugar a una importante concreción material del concepto del cuidado. 12. el cuidado necesario en el tráfico) no puede ser deternlinado nunca. El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir. en el caso concreto. al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m á s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el tráfico. Las reglas de tráfico pasan a cumplir. BGH 4. 7 8 ) . en la situación del autor.u n a previsión general de posibles peligros. 370. por ello. sin embargo. Todas las reglas y principios de experiencia generales son sólo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: sólo en la medida en que éstos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. u n a fun- . también. de si concurre o no uno de éstos. pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. de iin modo exhaustivo. Por esta razón. sino sólo por medio del principio metodológico. Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado. De todos modos. dentro de ciertos límites. por ello. ni tampoco de las medidas policíacas de seguridad. El hecho de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s . la infracción de medidas polici&cas de seguridad. Las reglas generales y los principios de experiencia son sólo válidos. para la gran masa de casos siiililares o "típicos". sólo u n iridicio. es sólo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido.

si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en dirección contraria (BGH 13. No es típica. 551). cómo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7. El ordenamiento jurídico no puede exigir. toda acción que corresponda al cuidado necesario en el tráfico. toda acción que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es típica.la gravedad de lo injusto (ver cap. para él. 1. in . todo el que participa en el tráfico. 3.La acción real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico. el cuidado necesario en el tráfico. pues . a. adquiere u n a base firme para saber cómo debe comportarse. el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla. 3 111.ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se encuentra el autor y satisface con ello. el cuidado necesario en el tráfico se diferencia según la capacidad del autor. si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5. en el sentido de los delitos culposos. la "coriducta correcta". La determinación concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad. 118). en que los demás se corilporten también correctamente. al contrario. a nadie. 82).fine). más que la observancia del cuidado necesario en el tráfico. o el cuidado necesario e n el tráfico. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el tráfico. es la omisión de la acción. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado. el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la acción planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo. . Por ejemplo.

Vorsalz und Fahrlassigkeii.. EnilNipperdey.118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI. Gr. 457: HICNKKL. . LAJ<P:NZ. ps. NIKSI. 344 y SS. Nir. A. lug.) ps. 282. 28: t-Iir~scrr. Finalitat. de u n modo semejante. SchuZd und Verantworlung. ScIi~~ldrecIil. J Z 56. 558 y SS.. producida por u n a acción conforme al cuidado objetivo.. s e tratará de "una desgracia pero no de u n injusto". Taiheslandsnierkrnale.19 1 1 . M A Y E I ~ 140. 78 y SS... 208 y SS. entre tanto. de lo contrario tendría que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda acción de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles. pero no la legítima defensa (discutido. v.. Gemeines Deutsches Strafrecht. ps. ps. lug.. F u r t u u ~ . 2 1. 126 y SS. WERI. Z 67.r~r. Se h a adherido. es posible el estado de necesidad. p. 134. 83 y SS.. 11.Z 71. 4" ed. condenaría a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER. 308. 11. v. la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto . con razón.:.. Segí~n la concepción aquí desarrollada y que se h a convertido. p. ps. 1. Fiscire~<. ps. ps. Cap. 19 y ss.. GALLAS. Neg.: contra STOLI. H. 335 y SS. aunque con la desviación de concebir la conducta correcta en el tráfico como u n a causa de justificación. 360. Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción. Festscfir. 137. CAEMMERER. 107. p. Mezger-Feslschr. Igualmente en el derecho civil: v. ante todo. 195 1. en contra. Neues Bild ( l a ed.:srs. Si s e produce la lesión de u n bien jurídico como consecuencia de u n a acción de este tipo. 3 17). Ver ENGISCII.. fundamentalmente.. 14. cit. Sireik ~cndSlrafiechl. CAEMMI:IIP:R. 11. 1 15 y SS. p. 11.. 301. ver mi Manual. nota JT122. Z 67. ps.. J Z 58. VRS. 30. WELZI~I. 14. 7 1 y SS. a esta opinión el Tribur~al Federal [BGH (2)24.R. l c).. Z 58. Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico. cit. Recl~iswidrigkeil. M~urwcir. p. 42: Bor. e n opinión dominante.

1962.El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teoría del clelito.Aiici. 1. ti(.r-c~clioI>vn. y CILI!II. que le sirve de base. el eleinento clecisivo de lo injusto. se plantea el problema d e la c~ilpabilidad. en u n a situación determinada". 2.I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ".fine). s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial". ir1 .. "I. E R cit. La constatación de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad. 5 1. permitida o prohibida. . Dado que ésta ve en el resultado y no en la acción. 196 1.il". cumple en el concepto del delito culposo. 5 111. coino destaca v. p. 76-77 y 8 0 . tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad. ps. p s . I)c. una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado. VIII. independiente del problema y de la culpabilidad. 1)s. junto a la acción típica y como otro carácter del tipo. 2.. Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de la acción causal. 2" EII España conci11c.de los delitos c u l p o ~ o s ~ Sólo ~ .~i-io . ocasionado por ella).~.I:N:\I.. con las consecuencias que s e expusieron en cap. El 1-esultado: la lesión o el peligro del bier-ijurídico Al tipo de los delitos culposos pertenece también. de hasta qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto. la función inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué conducta está mandada.n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1.Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol.:itr-zo. es decir. ver cap..6 8 . A. 64-65 y 68: Corci)ou. 129). 5 6 7 . C ~ M M E R(lug.

(lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción. se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI. como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. como delitos de lesió~i. El desvalor de la accióri.con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado. 8 3 ) . u n desvalor tlel resiiltado. por ello. Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' .a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. 342). Se h a Iiablado. dcl tipo.por s u Salta. no responde al ciiitlatlo. la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. de la Jalta d c ohsc-. sin d u d a . Iiig.a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. ni dismiiiuii.I-elcvancia para el der-ccllopenul. del desvalor del resultado. pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo. cit. coi110 tal. cit. e n sri mayor parte. ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. Al desvalor de la acción se añade aquí. Con él surge iin nuevo elemento. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy. con niiic1i. I. Pues iina acción e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen. p. lug.E ~ ( .ec~iencía.r-ucrriciadel . precisaniente. p. adicioricll... I f\i C .i Si. La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe.u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar. pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico.

que conduce iniprudentemente. que habría tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen erróneamente el RG y NAGLER. Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG. 59. sin duda. clocaí11a. 1.): a un conductor. 578 v SS. tan de repente. Los resultados que que- . OLG Sluttgart. se advierte que el paciente se habría i~iuerto también aunque le hubieran puesto la inyección indicada de novocaína. En iina operación quiríirgica. 351. en vez de novocaína. se le echa iin nino a la calzada. 23 c. El resultado causado tiene también sólo interés para el tipo si es la realización de la falta de observancia del cuidado debido. cle la producción del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. BGH 1 1 . pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo. como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido. en caso contrario se debe absolver. exigida por el tipo. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido. BGH. como consecuencia de s u estado. En estos casos. 5 8 3 . pues el resiiltado se habría producido también aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. Ver MEZGER.EXNI:J<. 551. Frank. 111. art. en la autopsia . debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre. precisar-iiente. La circunstancia de que el resultado se haya producido. NJW 59. la acción imprudente ha cuusado. i. citadas p01.cuidado. BGH. 284. l .LK (1944). Festgubc 1. que es iiiadeciiada y el paciente se muere.sino la relación. pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello. 11. Lin médico emplea para la anestesia. LK (8" ed. qiie no era objetivamente cognoscible por el rnédico. la lesión del bien jurídico.). VRS 5.

0. Ver los arts. lleva a cabo iii-ia acción peligrosa. como resultado de los tipos culposos. que la acción que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurídico. h) Las leyes más modernas s e conforman. que no pueda ver la curva. puesto que e n el niomenlo de cortar la curva. 222. Ida acción que infringe el cuidado debido tiene que ser ya. 272. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St. BGH 3. cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo. en lugar de u n a lesión. n o 1. además. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación del concepto tle peligro. u n observador inteligente. 62.) y el art. surge u n nuevo concepto de peligro. tiene que contar con los vehículos que pueden venir en dirección coiiti-aria. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa. cuando todas las condiciones s e .d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos. LM. de un bien jrir-íclico. con 1111 peligr-o. s e habrá realizado únicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38.V. 3 16. BGH 13. 2 19. cada vez inás. NJW 56. u n a acción qiie. OLG Celle. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29. VRS 15.aba A. art. pAi-rafo 2" del Código Penal. Al esigirse ahora. aiiiiqi~eclc. lo mismo que A. Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión corporal. hacia la izquierda. 351: HENKEL. pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante.sp~iés resiilte que no venía nadie por la pista c l i i c ocii1. según u n juicio objetivo. 75). BGH. No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad. 1451). Ex post. cree u n peligro para los bienes jurídicos. pero no la muerte. según s u concepto.

la acción de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. En iiuestro caso. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para la juventud. no la situación en el momento del comienzo de la acción. en relación con u n bien jurídico. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en peligro. desde este momento. con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai ción o peligroso para la juventud. e n la pista de A. es el momento del coniienzo de la acción. en cambio. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto sólo en peligro. 89. cuando éste realizó la inaniobra peligrosa. sin ei1-it~argo. 133). Versan sobre la publicacióii y dif~isión de escritos con u n contenido de alta traición y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos. Si s e pregunta. si se encontraba realmente en la curva. si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. sino en el inomento e n que el bien jurídico entra e n el radio de eficacia de la acción.el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribución. que tiene por base. e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuación. si ha sido p~iesto eri peligro. El art. El cuidado exigido consiste aquí en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicación. la lesión era segura o i i i l posible. .han hecho cognoscibles. para saber si iina acción es peligrosa.iconteciniiento determinado y s e pregiinta. contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. El momento decisivo para la realización del juicio de adecuación. 84 del Código Penal y los arts. 10. difusión u oferta en venta (BGH 8. entonces se supone que el bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii .

e . 436 y S S . 45 y S S . vcr Nrr:si:. ante todo: la legítirna defensa. : Hiriscri. i r . nota 122. el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. 308. Neg. constituye u11 indicio de la antijuridicidad. ps. 184). 442). : M~ui~~c A. Sobre todo ello. T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p. ps. . Pueden encontrar aplicación.. VRS. Ésta puede quedar excluida por las causas de justificación. 7. Ftrialitat.T. VRS 16. el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia.La realización de la acción típica y s u materialización en iina lesión o peligro de u n bien jurídico.

sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber podido omitirla. En esta doble relación. sin tener en cuefita si el autor habría p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas. u n a doble relación: la acción del autor no es como exige el derecho. del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica. como de u n a no dolosa. La antijuridicidad es. consiste el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl. u n a relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social.u n nuevo elemento. como vimos. Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la acción no es como debía haber sido de acuer-do con el derecho.LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO E1 concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa. pues. que es el que la convierte en delito. aunque el autor podía haberla realizado de acuerdo con la norma. La culpabilidad contiene. La culpabilidad no se conforma con esta relación de discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento jurídico. el juicio .

Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo. pero no u n a corporación 1 1 otro ente colectivo. culpabilidad de la voluntad. Toda culpabilidad es. por consiguiente).piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas. Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voliintad. piies. como si no aplica la dirección final mínima exigidaiina resol~icióil de voluntad corzforme con L a nonna. con la misma razón. Sólo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. sólo esto puede serle computado como "mérito" reprochado como "ciilpabilidad". por estar dotado de u n a voliintad. 5 11. el objeto primario de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través de ella también la totalidad de la acción. Y al ser sobre todo la voluntud de la acción.Y I »VOLLJNTAD: AL> LA C'IILPABILIDUD C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO 1. responde u n a corporación por los tfelitos cometidos por s u s órganos. (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le".desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma. El autor habría podido adoptar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica -tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo. en cor-i~paración con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear. pero sólo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es". tanto a la voluntad como a la totalidad de la acción). U n problema distinto es el de si y hasta qué punto. . C ~ L I ~ A U I I .

J L 54. % 7 0 . 2 10: I > O V . 540: Scirivi:iz. 15. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía actuar conforme a las normas.I:. 32: L. mediante la palabra. la voluntad de la acción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor. a la comunidad jurídica por s u conducta contraria al derecho. no miiy bella estilisticamente. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carácter metafórico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción misma del autor y no está situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la acción. 237.. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto. 12. % 65. 3. 1953: SC:IILII. 1958: va a ú n m á s lcjos. BGFI 5.un'c.iscii y 1 l.ii~i. La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la acción. 25 1 : J~~:sciir~:cri. iin concepto graduable.sc. que repercute a ú n hoy muchas ve- . Cap. se denomina también.NS.z.al ordenamiento jurídico personificado por el legislador o el juez. 261: IJRC. 245: 1ji.. 1.1%52. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs.los arts. pero no es la voliintad misma.I-I. es más o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. La esencia de la culpabilidad puede ser definid a . 11. . ver ini Manual. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. Wi. 5 11). 2. 2.i. clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. Con arreglo a este criterio.isi.V a . según lo importante que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I. Al representarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap.. DRiZ 51.:rjr:r{. 53. del nlodo más exacto. GA 54. E. Verliur~dl~~r~geri des 40. muchas veces. de "reprochabilidacl". Por ello es falsa la antigua doctrina. La culpabilidad puede ser mayor o menor.AN<. 155. a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad.

antijurídica y culpable. En este capítulo se trata. e n el sentido relevante para el derecho penal. Un estado anímico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor. en particular (como u n a espe- . La culpabiliclad. presupone. no sólo la voluntad de la acción. 263 de la Ley procesal penal (St.ces. el estado animico descrito en el tipo subjetivo). pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). La identificación de un estado anímico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje.) del "probleina de la culpabilidad"). o (en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica. de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción. como s u soporte específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a acción (típica. Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la acción culpable. en cambio. P. O. antijurídica) culpable (en este sentido se habla. Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la acción típica. que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). En el juicio de la culpabilidad. en general. por ejemplo. en sentido estricto (la reprochabilidad). antijurídica. es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio. [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anímico (por ejemplo. en el art. como s u posible portadora. antijurídica) puede ser culpable. o como acción culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad). es la voluntad de la acción. C:iilpabiliclad. sin embargo. en este sentido amplio. sino también el dolo. se examina la reprochabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué condiciones y en qué medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurídico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad. u n a determinada voluntad o u n a determinada acción.

es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. La poleinica entre la ~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la acción finalista no versa. sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador). sólo lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser ciilpable. Por ello. el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos. sólo ella puede ser portaclora. EL DESARROLLO NORMATIVA DE DE LA C O N C E P C I ~ N LA CULPABILIDAD EN LA D. sin embargo. en el sentido del derecho penal. la voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora del reproche de la culpabilidad. la voliintad de la acción que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo. sino sólo sobre si pertenece úr~icumer~te a la culpabilidad. A la culpabilidad. tipicidad y antijur-idicidad. en el derecho penal. 111. Este es el problema nuevo y específico de la culpabilidad dentro del concepto del delito. No obstante. del reproche de la culpabilidad. aiinclue todos estos elementos son también constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad). En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la acción. no son sólo elementos de la culpabilidad.es ya ar-ites u n elemento de la acción. "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: acción (conducta).cie de la voluntacl de la acción).OGMÁTICA MODERNA La comprensión de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado .

lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. puesto que en ella falta la relación psiqiiica del autor con el resultado. El primer paso para la coinprensión del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgr¿Jk. como elemento esencial. (Dc. que de estas dificultades había que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad. FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf. la culpabilidad debía ser "la relación animica del autor con el resultado". KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1. Doir~lz(Aufbau.r.de rin largo proceso de desarrollo. Scl-ruld rind Sclruldstufei-2. 1913). a ú n s e incluía la "relación psíquica" en el concepto de la culpabilidad. Fj 1). 344) de construir la culpa de u n modo puramente psicológico fracasó. lo misino que en la constatación de la antijiiridicidad. sin embargo. Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad.Notstar~d. en cambio. El intento de RADBRUC H (2 24. 1922) y la doctrina dominante. 191O). . por lo menos en el dolo. 194) creía. En la dogmática moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no".eirz Scl-iuldproblern. 1907) y le siguieron pronto BEI. Pero aíln antes que e n la antijuridicidad se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la separación entre lo externo y lo interno. 111. ¿En qué debía consistir la relación anímica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrelló la concepción psicológica de la ciilpabilidad. G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n . la relacioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del aiitor con el resultado".IN(~ (Urrscl-r~tld. En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que la concepción psicológica de la culpabilidad era insostenible. 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. Aíin no s e había aclarado. nos cncontrainos ante el resultado de iina .

cllie n o p~ii.rsos c.tr. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA. con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la acción e s cull~ahle. IAI ciistincioii clc la \. la doctrilla d e la acción finalista asigna al dolo. . qiie h a bían sido atribuidos. El concepto de la culpabilidacl. c a d a vez mfis. como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l.ii-art c>i-rscIt. s u lugar apropiado. dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción. a elementos anímicos.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito.jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto. sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado. e n u n principio. (lile había (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria.itl. eni1~.clcn sci.1 tl(.ilor. e n cambio.ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl.1 ~ i i i ( . 11~11.(:jc:niplo la concicncia clc 1.icXto. i-c.i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i ¿iiiti. ción.cl~ic.En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores.isl¿iclaclos al tipo y ¿i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-.. como tal. p i x s . n o coi11prende. con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la '"~n c.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación.lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit. Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic.i~ctlor-acióri". 1x1-o n o ca1)i.lito.j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla. iiifIs rluc i n 1.i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . separó tajantemente la vulorclcióri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~.iic. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v.i distiiicitin d r la vuioi-acióri v sii ol. erróneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción.aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Iógicctrricrit(~. los elementos subjetivos-animicos v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud.ictcr lógico Ida inipiilabilidncl c l r la acc.ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Iógicai~ic~iitc c. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida.irgo. El 11rol)lt~iii:icoiisistc.lviiiciitos iio 11iic.Estos i.iciOri e n los cii\rc.

En los delitos culposos. son. por tanto. la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraños. precisamente. al incluir la infracción del cuidado debido en el tipo. I)l:l<lií . en realidad. conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivación del derecho penal (como.1 :32 El. por ejemplo. subjetivado en lo más mínimo. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la acción finalista por "la subjetivización de lo injusto". del error sobre el tipo y del error de prohibición. en absoluto. por ello. sin embargo. de la participación. del objetivismo causal-).m 1)I:I. VIII. por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido. 5 1). en la doctrina de la participación. con ello se destaca. con el destaque el desvalor de la acción. NIIISVf) S1S. con u n a concepción puramente subjetiva de lo injusto. ni queda. La doctrina de la acción finalista no debe ser confundida.I'I~:iZ. . completamente infundadas. así como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. A. al mismo tiempo. o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad". quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad. s u depuración de elementos extraños. por ello. Con la inclusión del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún elemento objetivo. 1 1 0 IJISNAl solución correcta de los problemas de la acción. El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es. de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad. como la que sustenta recientemente GEKMANN. al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia. etcétera. sino que. claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la acción típica. gracias a la acentuación de la función objetiva de la voluntad. puesto que la actitud subjetiva del autor en relación con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap.

Sólo aquello que depende de algún modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. en comparación con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía haberlas empleado. Toda culpabilidad es. como si no responde a la medida mínima exigida de dirección final. El reproche de culpabilidad presupone. es decir. por consiguiente). que el autor hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto. culpabilidad de la voluntad. El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si va dirigida dolosamente a la realización del tipo. pues. puede serle atribuido como "mérito" o reprochado como culpabilidad. pero sólo lo qLie haya hecho de ellas o cómo las haya empleado. sino en el sentido concreto de que este hombre.LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad. S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn. erx esta .una resolución de voluntad conforme con la nornla. y esto no en el sentido abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor. conforme con la norma. por tanto.pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser también valoradas.

uno caracteriológico y otro categorial. G E I I L E N Der .de la capacidad concreta de culpabilidad. que se inicia con DARWIN y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del siglo XIX. Sciir. 2. LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO Los problemas del libre albedrío presentan tres aspectos diferentes: uno antropológico. tradicionalmente. En caso de que se admita esta posibilidad. Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie. V .p. 1952. (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT había basado con-ipletamente en esta . ~ Die Schicliteii der Personlichkeit. 5" e d . 1. Osferr. J oJJ: Recht. ¿Es posible teóricamente la adopción de la resolución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedrío. . .) 2.:id~n. El aspecto antropológico Ver. 1929. sobre esto. 5" e d . 1950: R o i iizcr<r:~. Mensch. El hombre era únicamente el último eslabón de la especie de los primates. Este problema se descoinpone. 358. ps. Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos.) 5 1.situación. hubiera podido adoptar s u resolución de voluntad de acuerdo con la norma. ¿tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor. La teoría evolucionista. de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana debía existir u n a linea evolutiva directa. 3 (1951). . Si-or~ii. en otros dos: 1. LOI~ISNZ. había enraizado profundamente al hombre e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la época. 36 1 y S S . s u inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de los instintos animales.

según s u esencia. ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicación en el problema categórico. ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad. lug.doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final. .. es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbación de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional. lug.). es también u n ser especialmente indefenso.. por no hablar de la íntima relación de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso. que. LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los instintos animales. iina gran involución de las formas innatas de conducta. de aquellos reguladores biológicos que conducen al animal con seguridad. La pérdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos. desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ. los movimientos instintivos (.) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~. 362). sino "precisamente. cit. por coilsiguiente. cit. el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por sí mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes. 4 . con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones. por s u gran "libertad de los instintos". En contraste fundamental con el animal. al contrario. El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas. ps. de 1882. 370 y SS. instintivas. p. GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas.No sólo filósofos sino también zoólogos y psicólogos de animales (STORC~I. El hombre. . el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ. de conducta.

sino que le está confiado responsablemente como tarea.I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo orgánico" (ScIIEI. Con ello vuelve la antropología filosófica (como la moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento filosófico.. que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie completamente nueva de fenómenos". le indica sólo el destino y le confía s u realización (. pero vacías de toda forma detallada de ejecución. el hoinbre tiene que adquirirlo. como persona. como al animal. tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad. lug. que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no sólo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal. . Al hombre no le es dudo biológicamente el orden de su existencia. dadas de u n modo general. individual-especifico. llenando s u s disposiciones. al que diera SCHILLER expresión clásica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no sólo indica el destino.).I. en virtud de la transmisión hereditaria. . sin embargo. como iin sentido vinculante de la vida. Cada hombre tiene que elaborarse. El hombre es u n ser responsable o.:I<) corresponde. como una caracteristica positiva y decisiva del hombre. Sólo el hombre. m á s exactamente. 366). cada uno para s u persona. s u sistema de acción -en el fondo. "Al animal le es inmanente el sistema de acción típico de s u especie. . la vinculación de su espíritu a los criterios de la verdad. en cambio. Al hombre. del sentido y del valor.en un periodo de aprendizaje. El animal posee u n sistema de acción. cit. sino que lo realiza también ella sola. para poder vivir" (STORCII. u n ser con u n a disposición a la responsabilidacl. segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo s u conducta por medio de actos responsables. p. este es el criterio decisivo.

las uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas". La clirección Sinal qiic. ps. lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción. pasiolies y aspii-aciones. cit. lo toman. las pasiones. procedentes de los instintos. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realización cle iin fin.r. qite afectan al Yo. por ello. No s e ( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad.I'oi-sori: L\'i. lug. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva él "mismo". etc.1.zi:i. % 60.: I.sino de la dirección d e los iinpiilsos ariirnicos. El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible. Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad. las iilclinacioiies. incliiso los impulsos instintivos.:i.ccioil cic lu acciór~). s e reSería.1icri. los intereses. h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas. El aspecto cal-uctci-ológico Vc. e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora.1 miii-itlo estei-ior (dir-c. 428 y siguiciitcs. como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo. a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos e n c. II(v. de modo que a p a rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio.:i:sc. qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la \roliintacl.liabiaii-ios analizado h a s t a horil.ii~c~ici~:i:.ii..2 . lo cautivan. Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la especie y la aiitoconseivación.Ai!/bciic dc. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor.. esclusiva~-iiente.1. A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:- . los deseos.

La función anímica correspondiente es la voluntad. La decisión de la acción es entonces sólo el resultado del impulso que h a llegado a dominar. El criterio de esta dirección no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin. Los impulsos pueden ser también dirigidos. es decir. sin embargo. y precisamente según s u contenido de sentido y de valor para u n a configuración de la vida que s e extienda más allá del momento presente. el más fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos).sino los impulsos que apremian para s u realización (direcciónde los impulsos). Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeño y al contrario. tan pronto como intervienen los actos de dirección. HENKEL (Der Menscl~ini Reclil. en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. exclusivamente en la capa profunda. t . conforme a sentido. Al no diferenciar debidamente la dirección de la accióri de la dirección de los impulsos. del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). en caso de contraposición entre ellos. sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. Objeto de esta dirección final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato. Studium Generale. mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas". En cambio. p. Ahora bien. 238) Ilega a u n a concepción demasiado restringida de la doctrina de la acción [inalisia.deciera la decisión de la acción: también las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda acción "está basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI. 13.:RS<:FI). es decir. s u fuerza. decide sólo. Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. no se experinientan ya sólo los iiiipul- .

I A I ~ M A NEtliik: .i. al hombre la regulación de s u s impulsos. el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso. de acuerdo con este contenido de sentido.~.sos en s u fuerza er-ilotiva. sin embargo. Z 60. 428 y siguientes. las aspiraciones. es decir. el sentido y el valor y permite. Después de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre- . puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisión de la acción. orientada en el sentido. Vci. que le está confiada de modo responsable después de la desaparición de los instintos biológicos. con ello. u n a aspiración. no causales. s e convierten en motivos. u n interés. en que hace posible una nueva configuración de la vida humana de acuerdo con la verdad. Wi:izt. Los actos de la función del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas. al apoyarse e n ellos la decisión de la voluntad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas). son los fines de los impulsos instintivos. Sólo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo. coiiforme a sentido.. ps. los actos del pensamiento y de la voluntad. La significación insustituible de la función de clirección de la voluntad. También en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de dirección conforn~e a sentido.I . consiste. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda. en las que se apoyan. destruido. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido. los intereses. etcétera. En este proceso. sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significación valorativa para u n a configuración correcta de la vida.

que podría ser hecho responsable de s u s actos. sin duda. el reproche de que el hombre haya adoptado la decisión falsa e n lugar de la correcta. al sujeto idéntico. al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada. únicamente. nada que ver con el anterior. del que surgió la decisión. puesto que en otro caso estaría ya determinado por algo. precisamente. A la solució~l nos aproximamos sólo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinación. por consiguiente. precisamente. sin embargo. puesto que toda decisión -con indiferencia de si es falsa o correcta. el indeterminismo destruye. el acto de voluntad posterior no podría guardar ninguna relación con el anterior. En el monisrno causal no es posible. el n~onisn-io causal. ni a través de u n sujeto idéntico. que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad. es decir. ni de modo inmediato. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe sólo u n a única forma de determinación. En el ámbito del acontecer externo de la acción hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal gunta ble al medio virtud . El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo. sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posihombre el dominio de la coacción causal por de u n a dirección orientada en el sentido. e n de la cual.del "sí". pues éste destruye. El estado posterior del sujeto no debe tener.debe estar necesariamente prefijada. Con esto. puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relación con el anterior. puede hacérsele responsable de haber adoptado la decisión falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la vía del indeterminismo tradicional.

Aquí interviene u n a nueva forma de determinación: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores. de los in~pulsos ar~írnicos del hombre. sino que se determina ella misma. o sin la concentración necesaria. El problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo. es el que determina la ejecución del acto. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores. Esta forma de determinación se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensión de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales. se producen a menudo. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de .por el nexo final. de u n modo vidente. Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo. Si se presta de nuevo más atención y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico. Si me doy cuenta de la equivocación constante y hago u n esfuerzo de atención. errores típicos de escritura. por consiguiente el fin que tiene a la vista. sino de la libertad de la voluntad. No s e trata ahora de la libertad de la acción. conforme a sentido. en cuanto viene la palabra. de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor. Este acontecer defectuoso discurre todavía completamente por vías causales: u n a determinada conexión asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. puede observarse a ú n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". percibo todavía la antigua tendencia asociativa. Ahora tenemos que ver si es posible la dirección. como es sabido.

sino según razones videntes. Pero no sólo 1-0s sino también los impulsos para pensar no pueden estar determinados únicamente por causas anteriores.es necesario. que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. pero s u relación con los demás impi~lsos. o impedido completamente. apoyándose en las cuales el pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él. Pero estas condiciones previas. no se determina e n el proceso del conocimiento segíln s u mera fuerza. Que el pensamiento se basa también en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado. por ello. sino según s u . pero no de modo que él. como e n las conexiones asociativas. con la máxima claridad. a s u vez. sino que este s e determina a sí mismo. en la finalidad el fin determina los pasos que a él conducen. como en la predestinación). No son las c a u s a s ciegas. causales. son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento. sin embargo. la forma fundamental de realización de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento. e n los estados de cansancio. de acuerdo con el contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista. u n impulso de la capa profunda (u11 interés en conocer). Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad.pensamiento apoya s u s diversos pasos. diversos pasos del pensamiento. las que determinan los pasos del pensamiento. sino porque contiene las razones videntes. es decir. son mera "infraestructura". pero no de la forma de s u ejecución: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segíin causas ciegas. La forma de ejecución de los actos de pensamiento revela. como condición material. arrastre hacia sí ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final. Con ello no se h a dicho. quizás contrarios.

contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es sólo posible si puede ser asumido responsablemente como la realización de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible. por condiciones previas). la admisión de u n a libertad así. indiferente a sentido. Mieiitras lo no valioso cit.- . sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. Es la libertad d e la coac. HARTM A N N . al caniino erróneo del indeterininismo v destruiría el sujeto tlc la i. sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. El conocimiento supone no sólo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir. de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. que no estén fijados. el valor y el desvalor (así.espo~~sabilid. p a r a la aii todeterminación confornie a sentido.ción causal.no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significación permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedrío. de nuevo. por ejemplo. por consiguiente. el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente objeto del juego de s u s impulsos. No es -como cree el indeterminismo. o de u n modo absiirdo). sino también que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea plena de sentido. es decir. ciega.~c~. 714. p. La libertad no es. también mal. nos conduciría solo. la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicaría iin conocimiento. ciegamente. sin fundamento.la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente. Ethilc.

Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del análisis del problema de la libertad.) y no h a intervenido todavía el acto de la libertad. La pregunta acerca de córno puede el hombre liberarse de la presión causal para la autodeterminación conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido. en todos los aspectos. codicia. sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. No es la decisión conforme a sentido a favoidel inal. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradicción. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste. En la falta de este acto se basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella. eii l a crii~-iinologia aparece. Las dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso. La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberación de la coacción causal de los impulsos para la aiitodeterminación conforme a sentido. . Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto. no puede ser contestada. envidia. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el niiindo circunciante. animosidad. qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila. Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad. voliintad no libre. apetito sexual. Este análisis del problema de la libertad permite aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia.termina al hombre. ansia de poseer. e incluso u n a contradicción. lo mismo que la pregiinta acerca de cómo ronsigiie la causa producir el efecto. sino el quedar preso y dependiente. etc. lo hace en la fornia de la presión caiisal (como ira. La pregiinta niisina carece acliii de sentido.

. 59 y SS. 3" ed.cliriur~gsJQ~~i~jIceil.rsr<.: Srsisi. Ver K. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisión de cometer el delito proceda enleramente. ps. Cooi:. Ühcr i~ioliviscli i~r-iklare 1. L I producto ~ de factores causales y la suposición e incluso la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminación. es capaz de iina . Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc. Mezger-- Festsclrrijl. está existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos. 14 1 y SS.. 1956: Miszc. 1959. enteramente. en la gknesis del delito ( S A U E F ~ . ps. S S . sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme a sentido. coino ser determinado a la responsabilidad. 2 1 3 y Delilile. de una voluntad libre y no del concurso de la disposición y el mundo circundante. Scr iru:ir>r:rz. en efecto. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutaciórz de la inzputabilidad Con el conocinliento de que el hombre.El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto que e n realidad no existe una contradicción. parte del conociiiiieiito antropológico de que el hombre.. I<rinlinologie. r. o en parte. El delito es.i. La culpabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial. ps. sino precisamente la falta de u n a decisión conforme a sentido en u n sujeto responsable.) es un juego peregrino.~c. corno ser determinado a la responsabilidad. por ello. junto a la disposición y el ~niiiidocii-ciindante. 1.

puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1. sobre todo por terceras personas.ilidad.jiiicio científico. era realmente capaz de autodeterminación conforme a sentido. Esta experiencia empírica plantea aqiii precisamente especiales dificultades. por el qiie el hombre s i clc\-. e n la sitiiacion concreta. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivación: la subjeli\riílacl clcl siijeto. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espíritu. coi110 las enfermedades mentales. pero la excliisión de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo.autodeterminación conforme a sentido y con la comprensión de la estructura categorial de esta forma de detei-ininación.sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli. Acliiel acto. e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia. i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 . pues el "objeto" de que aquí se trata. Ahora bien.. conscientes de s u responsabilidad. etc.i por encinia del iiiilnclo de los objetos. Una constatación de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia. con razón. Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil limite. sino u n juicio existencial. pertiirbaciones de la coricicilcin. pero no se sabe todavía si este hombre. por ello se niegan.~ ' ~ p<ir. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico. . s e ha logrado ya. el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales. los psiquiatras. a responder "cientificamentc" a esta pregunta. la capacidad concreta de culpabilidad. sino sólo averiguarlo de iin modo enipírico-práctico. del que s e deriva u n a afirmación sobre la realidad individual. no es pasible de percepción.i ~ ( ' l . sin duda. de la i s l ) ( ~ ~ . u n a definición general de la naturaleza del hombre y de s u libertad.

o no son ya. Es más fácil. 51 en s u redacción originaria definía la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinación de la voluntad". capaces de la inisma autodeterminación plena de sentido. pues. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Código Penal. por ello. un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de . es capaz de culpabilidad. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminación conforme a sentido. no son capaces de culpabilidad. sino u n acto puramente existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como tú. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es. estos son los que por s u juventud (y sordomudez). Arts. formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todavía. e n u n a determinada situación. en conexión a s u vez con el art. El juicio de que u n hombre determinado. La capacidad de culpabilidad tiene. por ello. no es. u n acto teórico. Es lo absolutamente no-objetivo. como s u s ceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. La definición legal d e la imputabilidad Mientras que el art. que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinación de la voluntad". que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. en s u nueva reducción (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933.no puede ser nunca objetivado. 2. como igual. la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión. según ello. o por s u anormalidad mental.

el autor no es capaz de 2ulpabilidad. c-n particular. por juventud o por 2stados mentales anormales. . 133 y siguientes. Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73. p.voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la voluntad (conforme a sentido). ver mi M a n u a l . 122). Si falta uno solo de ellos. ps. Sobre la regulación legal.

Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la función del Yo.N.al realizar u n a acción antijurídica. sin en~bargo. o al control del Yo). a ella confiado. si la personalidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme . sería imposible. 2).:IIL[.. en u n a capa permanente de la personalidad. u n a vida humana ordenatia conforme a sentido.: GI. Der Menscl-i. Culpabilidad es la falta de autodeterminación conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico de la existencia. . 428 y SS. 4" ed. Z 60. Die Schichlei-rder Personlichlceit.CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD Ver WELLEI~. ps. 1952. sin embargo. Ahora bien. RWIIACKEI?. VI. Esta falta puede ser u n fracaso único del Yo-centro responsable de la persona. confiados al hombre como tarea. Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. 5" ed. En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterológicas anteriores (cap. como órgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la existencia. puede basarse también.. 5 1.

de tipo lingiiistico.controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales". u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre. . p. Este "orden de actitudes y reglas de conducta". situada entre la capa profunda y el Yo-centro. todas las demás tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. p. "una presencia de decisiones fundamentales evidentes. La conducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente. que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. artístico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER. es lo qiie se denomina carácter adquirido. Se vería también paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. Carácter. El Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas. Es u n a estructiira interna de la personalidad. intelectual.frente a las excitaciones de la capa profunda. Esta decisión previa forma parte de la función de u n a "capa de la personalidad". u n a disposición tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nuestros intereses importantes.u n depósito de las decisiones adoptadas anteriormente. es decir. incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente. u n a a una. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde allí" (GEHLEN. al rechazar u n a s y permitir las otras. 405). En el Yo-centro consciente hay u n saber de índole especial. 87). Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro. la gran cantidad de excitaciones "emocionales". instintos desarrollados de seleccionar y evitar. del horizonte de posibilidades. que -vista desde la capa profunda.

por ello. o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. La culpabilidad puede tener ya. que no ha desenvuelto suficientemente la atención inconsciente a los peligros. el caso en el delinc u e i t e habitual.en este sentido. De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente. en u n defecto reprochable del carácter (la llamada "culpabilidad del autor"). 354 y SS. el fomento o la represión de las pasiones. mediante la recepción pasiva y la conducta activa.ER. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raíz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad. por ejemplo. de esta capa de la personalidad. Lb. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teorías siguientes: 1. es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. o en el negligente y temerario. que ha dejado crecer en si la pasión. KOHI. ps. o en la estructura defectuosa.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción . o e n el delincuente pasional. Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado allí acogida. mediante la educación y la propia experiencia. la disposición tensa a la realización de tareas y a evitar peligros. s u raíz en la falta. la conducta de la persona. MEZGER. La teoría de la voluntad. al dirección de los intereses más importantes y de las aversiones. la más antigua (EhG E L M A N N . dirigen aquí ya en lo inconsciente. o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa. en gran medida. como base determinante de la acción antijuridica. Este es. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo. Al irse insertando el hombre en la vida social. que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social. es decir.

si la miijer era t a n impriidente. que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infracción colrscier~tedel deber. no e s ~oc1. sin duda. hay al20 más que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer. sin embargo. la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión del bien juridico. Lb. Si u n a iilu. teoria explica. 11. El hol-iibre s e inserta en la vida . 356). la teoría de la volilntad le reprocha "ql~e antes.i 1í1 vida social. 1 9 10. O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) . Tocl.coriscier-iie del deber.iviaciilpabilidad. que incli~so al colocar el recipiente no pensó en las posibles consecuencias iilteriores? 2. pero sobre todo las actividades profesionales. La teoría del sentimiento (EXNER. el olvido.r 1. 1930) considera que la razón de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o interés por iin bien juridico (EXNEII). Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit. La tcoria del sentimiento advierte. sin diida. ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión del 1)ier-i jiiridico. pero no cón-io pueda serle reprochada . cuando tenia todavía presente el deber de asistencia. en esto.rsc.jer se olvida de guardar iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas.Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER. contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos. ¿Qué sucede. J3~c. como tal. en efecto. La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir.i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de interés. W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit.

que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. aprendidas y practicadas. a conducir u n automóvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante. sierilpre cambiante. La dirección final de la acción puede formar así centros de gravedad porque. Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la acción. por sil frecuente repetición. así con10 la correspondiente atención a los peligros y el 111odo de afrontarlos. . es aplicable en todos los sectores de la vida humana. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. reacciona "automáticamente". repitiendo aisladamente los diversos actos. y en la medida e n que. nos permite realizar fines cada vez más lejanos y amplios. por e.jemplo. no sería imaginable el veloz tráfico moderno. Esta reserva de disposiciones para la acción automatizadas. los cambios de marcha y los frenos. El cliie aprende. Esta reserva de disposiciones para la acción. Lo que hemos visto aquí. en una disposición inconsciente (automatizada) para la acción. en el ejemplo del conductor. habiéndose convertido después. libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atención a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atención a las incidencias del tráfico. en u n a "tendencia determinante" que. tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir. ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan. tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo.social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. del tráfico. Todas las disposiciorles para la acción que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes. dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situación de peligro). de un modo laborioso.

e n gran parte. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la acción utilizadas en su ejecución.tiene que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente de la acción y s u s elementos automatizados. Por ello. en u n a dirección consciente e n el caso concreto. 468 y sigtiientt. sino e n disposiciones para la acción adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas. por ejemplo.puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones para la acción. l-iabiendo podido coi-iocerlos.~. el que conduce iin coche. la incorrección puede serle reprochada al autor como culpable. pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. 11s. Aunque la corrección de nuestras acciones no s e basa. adquiridas conscientemente. Ver WELZEL. o -dicho de otro modo. Z 60. . tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reacción. en la medida e n que al emprender s u acción final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la acción.

de que se comporte jurídica o antijurídicamente. Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminación libre. u n a relación específica en que se encuentra la voluntad de la acción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es . es decir. La reprochabilidad se refiere. conforme a sentido. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no. Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). a una conducta antijiiridica real. de la voluntad. Lo que se reprocha es la resolución de voluntad antijuridica en relación con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida). del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad. como en el rufián. como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del carácter adquirido. en cambio. sólo es objeto de consideración en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una acción antijurídica singular o -en unos pocos casos excepcionales. Es.LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único de la dirección.de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. conforme a sentido. como vimos.

por ello. s u s circunstancias que pertenecen al tipo. las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad.conforme a la norma. e s decir. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son. la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad. en relación con el hecho concreto. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está. u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurídica. E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO DE LA REPROCHABlLIDAD La diferencia fi~ndamental entre la realización dolosa y la r?o dolosa del tipo. o ha podido conocer. o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. Ahora bien. capaz de culpabilidad. todos aquellos que son necesarios para que el autor. como debía y hubiera podido ser. hubiera podido adoptar. El conocimiento de ésta se basa en el de aquéllas. pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios. o ha poclido conocer. como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto. A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conocido. el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho. 5 1. la antijuridicidad del hecho puede ser sólo conocida si el autor ha conocido. que s e a c u s a ya e n la .

del tipo. por ello. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena. sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopción de esta decisión. enferma de tuberculosis. Mientras s e considere. en u n sanatorio. se mantiene en el plano superior del concepto del delito. 1. la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad. como hacen los defensores de la doctrina de la acción causal. o para poder sufragar la estancia de s u mujer. Sólo cuando se advierte que no es el dolo. Los elementos de la reprochabilidad son también fundamentalmente diversos según que s e trate de u n a realización dolosa o no dolosa. que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad. por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisiórr concreta. es decir. descritos en u n tipo legal. constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la acción. contraria al cuidado debido. en esta situación. es posible delimitar correctamente y comprender cuán grande es el número de los criterios decisivos para la culpabilidad. etc. sino la reprochabilidad del dolo. la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda. tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmático de la culpabilidad. como tal. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los demás elementos subjetivos del tipo (intenciones. en el momer~tocoricreto.tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos. en la culpabilidad. al contrario. en la medición de la pena . como carácter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena: mientras que el concepto dogmático de la culpabilidad queda reducido al dolo.) ¿hasta qué punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los elementos subjetivos de u n hecho.

elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompañantes del hecho. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor. 1. VII. . (1944). Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir. 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida de la culpabilidad'. al emprender s u acción. 2 b. Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no sólo la reprochabilidad del dolo. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente. la afirmación de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII. en u n sentido amplio. de repente. 13. entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar. dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. ver mi Manual. no h a previsto la posibilidad de la producción del resultado típico habiendo podido preverla. en el ejemplo últimamente citado).coiitaildo con la posibilidad de s u producción). la palabra 'culpa' es utilizada aquí. según lo acabanios de ver. a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e produciría el resultado. 2. Z 65.surgen. 500) resulta completamente fuera de lugar. sino tanlbién de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisión d e realizar el Iiec-ho. Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal. del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite). 1. típicos. LK 1. ver N A G I ~ E K LK . 322). Cap. Sch~ueiz. 1. que consideraba posible. o había podido preverla (culpa iricorisciente). no debicvlcio haber confiado en ello. p. p. no comprende. sólo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI. ver cap. En los delitos culposos hay que distinguir si el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el peligro. pues.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuación en el momento de la acción), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objetivo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurídica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y también, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realización dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue únicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legítima defensa.

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formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía conocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Médicos y enfermeros toman parte en la acción de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u acción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de corrección de los niños ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ógicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de la culpabilidad en el error de prohibición y la misma práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la

J Z 53.zr:i. LK a r t . VI. 365 y siguiciites.zr<i.n teoría d(. DCI-echo periuL. ps. 1 7 8 . La conciencia de la antijtiridicidad pertenece. "Partc gericral". 50. n o t a previa del art. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA. 59. N A ~ L E K LK . 1953. : MAUI<ACII. a r t .1 dolo 21. Alcl~telle SlraJrechlsproblerne.. Ros~i. aunque actúe con pleno conocimiento del tipo.i\ c ~ .e s p o ~ i da c iiIia roiicc.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-. 2 3 y SS. 577: MDR 5 2 . Colnerltar-ios al C>ócligoI>crlcil. n o t a prrvia a l ai-t.S J Z 4 8 . W~:i. 12" cd. al dolo.. El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo. 5 1. 5 8 4 . Así surgió la "teoría del dolo".por ejiiiiplo. 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. (1944). éste e s u n elemento de la culpabilidad.no sólo la conciencia de los caracteres del tipo. Por eso era fácil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo. Z 6 7 . NJW 5 1 . T.4 0 9 . "Partc genri-al". 1. A. 206-207: 11~1. 184. ps. 59: Sciio~~irs. s u dolo qiieda excluido.1. ps. A. si el autor no la tiene. Scirr<O~>isrc. Los principios valoratiuos d e la ética social d e las teorías del dolo (1 d e la culpahilidad Ver Mrszcisi<.. La teor-ía del dolo. ANTONONITA. 1949. 368: MDR 5 1 . Z 6 5 .. 1456. Ikr-ec/io lxnctl. por consigiiiente. 182. Para la teoría del dolo. ps.o CAI. lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. cn la acción y en lo injusto.c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Código I . LANG-IIi~i<icirsis~.. y Cuiri. IV. OLSI~AIJSI.cloctrina de la acción finalista. I.:~. sino también la de la antijuridicidad. 196 y S S . 1960. 5 1. V. MDR J R 5 2 . como objeto de la reprochabilidad.. 6e. 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s .i. que comprende -aquí s e aparta de la doctrina del Reichsgericht. 59". 11. . 6 4 6 . Wisi. 1.Der-pcho penal. 1946.ON. 1 : a r t . 59.pción i~iteriiirdin c-ntre la troria dr.Corioor. "Parte gcilci-al". 65.

La teoría del dolo no puede poner en práctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepción o representación) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantáneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que conoce también las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realización, apenas habría delitos dolosos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aquél exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpción i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

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El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle información juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas más graves del error de prohibición. Desconoce la culpabilidad de la ética de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad concreta del autor de comprensión de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurídica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s también u n acto d e s h o nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a fórinula permite a u n a concepción autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í , con razón, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena la coli1isión ciilposa del hecho). . por consiguiente. p. más bien. La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión. Porc~llo. "El hombre (. 192 (201). La teoría del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u . La teoría del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante. sino la razón por la cual s e le reprocha el dolo. De ahí s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino sólo de la reprochabilidad. BGH 2.r~cuarido podía coriocerlu. mientras que la conciencia de la antijuridicidad es sólo u n elemento de la reprochabilidad. por ello. . siempre que se disponga a hacer algo.) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurídica. strio tan1bii. en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social. posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración.166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I. pertenece ya a la acción y al tipo de lo injusto. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido. . No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurídico.I<fi1(:1IO I'ENAI. Tiene que preguntarse. Al autor s e le reprocha sil resolución de voluntad antijurídica porque podia conocer sil antijuridicidad y. sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que..s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud ar itij~ir-idica rio sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad. está obliga do e11 todo momento a adoptar la decisión responsable de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto. La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor. omitirla. si ello está o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirídico".

e11 u n a comisión culposa. especialmente del estado de necesidad supralegal. en el priricipio del conocimiento. p. si conoce s u antijuridicidad. p. c) y en la creencia errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificación. en los de alta traición y traición ( J Z 55. e n cambio. al ser sólo punible s u comisión dolosa. Sólo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbién la comisión culposa del hecho. El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendría que quedar impune. J Z 55. 55. 4551. la destrucción.La teoría de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad. 279. la teoría del dolo quiere que el que actúa con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. p. Esta transformación de u n a realización dolosa del tipo. es objetivamente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. sustrac- . por ejemplo. 17 (23). según el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones. p. Lo mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art. 142). la coacción de funcionarios. Esto s e advierte en todos los errores de subsunción que no son al mismo tiempo errores de prohibición (ver próximo punto 2. el allanamiento de morada. 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposición de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7. p. cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad. La misma situación s e produciría en casi todos los demás delitos del Código Penal. según el cual sólo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisión. la teoría del dolo s e basa. puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL. 144). J Z 54.WELZEL. dentro de los límites de s u capacidad de conocimiento éticosocial.

i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto. J Z 56. allanamiento de morada. puesto que con ello s e castigaría también el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo. ver WE~~ZE JZ L . la violación del secreto profesional y otros muchos más. sin embargo.ir en e1 art. algunos autores. de principio. 55. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido. Arthur KAUFMANN. han propuesto que se castigue la comisión culposa de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría conduce necesaria~nentea la formación de lagunas inadmisibles (por consiguiente. la sustracción o destrucción de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente.idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal taspañol. p. la ruptura de sellos. Para evitar estas consecuencias inadmisibles. 100. etc. Esta propuesta daría lugar. Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . . a quien s e hiere culposamente. p. El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teoría del delito. el coriteriido de la resolución de voluntad (de la voluntad de realización) es irrelevante para la puni A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la . 393).ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad. prevaricación del abogado. coacciones. al contrario. 1c. p. que la mujer. la coacción o las detenciones ilegales. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci. p. existentes entre el error de prohibición c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisión lc culposa del hecho. revelación de secretos. 134). ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955. detenciones ilegales. a u n a ampliación desrnesurada de la punibilidad. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu. 456)27. que defienden (en parte) la teoría del dolo. Coizr~oriA..s '' . En esta íiltii~i~x. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas. la comisión culposa del aborto. pues el art. está embarazada.

la acción. La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. prevaricación del abogado. ps. se cerciore antes de que realmente es así. por creer que s e trata de u n caso excepcional. porque no responde al cuidado necesario en el tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas. especialinenle. separata del "Anuario de Derecho Penal". invol~iiitaria.1)ilidadLh. 1). en que en aqut. "El médico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones médicas debe tener presente que mata Esta afirmación de Wr:~zrsr.lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs voluntaria v en esta. privación de libertad. pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin. a pesar de ello. (mediante el examen de conciencia. etc. El concepto de la accióri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. ri ni entender. coacción.no me. " . al contenido de s u resolución de voluntad.) es socialmente insoportable (antijurídica). parte de la consideración de que el ciudadano puede realizar también. justificado. El reproche del error de prohibición culpable se refiere. que no están comprendidas e n s u voluntad de realización y debería haber dirigido consecuentemente s u conducta. o averiguación) esta valoración ético-social y de que cuando lleve a cabo. en la ina yor parte de los casos. reflexión. 1959. nias bien. parece del todo exact a . a resiiltados que no están desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles. pero no e n relación con los medios y la forma de s u utilización (ver a este respecto mi articulo. además. en cambio. 10). la voliintad va dirigida. en principio. 7 y siguientes y. qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido (antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpablemente antijurídica. Si el ordenamiento jurídico declara que u n a determinada acción dolosa (aborto. sólo s u realización es defectuos a .

desaprobado (lesión del bien jurídico). "' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código (arts. 3" del 586 y 600) e s defectuosa. En la comisión culposa. por ello.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING. por ello. como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infracción de escasa gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor- . el ordenamiento jurídico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurídicos importantes (por ejemplo. Normen IV. la integridad corporal y la vida). Con ello s e atiene también al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurídico (y especialmente el derecho. pues extiende ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. en cambio. u n hecho doloso. el ordenamiento jurídico puede obligar sólo al autor a prestar atención a los peligros posibles e n la realización de s u decisión. que requieren u n a justificación especial" (MAYER. p. 200). núm. incluso. Ahora bien. 565. El ordenamiento jurídico sólo disculpa. El castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. sino (regularmente) de u n resultado jurídicamente irrelevante y a menudo. realizado e n la creencia errónea de s u juridicidad. si el error no e s reprochable. Por esta razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n unos pocos delitos "'. p.a u n feto. el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos. la resolución de voluntad del autor no va dirigida a la producción de u n resultado típico. socialmente valioso. 107).

El Tribunal Supreriio español. por ejernplo. o s i n d u d a de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad. El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisión c ~ i l p o s a (si el autor. ~ O ONECA. Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s c. Idos d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a responsabilidad civil.L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflación pen. siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. ver Dereclio peiral d e la culpa. N Dereclio perial. Sólo s e persigutXn. 11s. "Partc general". responsable al siljeto de que el contenido de s u s t ~ i i ~ ~o . e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen. "Parte especial". y AN.El principio de la responsabilidad hace. por ejemplo. pero confía e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. La a c u s a c i ó n o denuncia falsa es. la posibilidad d e coniisión culposa de estc: clclito. La acusación o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. si s e produce también c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver. el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir. 1958.acia d e la saricion. a tenor d e los a r t s .ON QUINTANO RII>OI. sin d u d a . pero confia temerariamerite e n q u e así s e a . p. K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~. p.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . 225. cn el . 5 6 5 y 6 0 0 ) .ll q u e afecta a la c. en este sentido. cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido. 225).:CA. Derecho perlal. "Partc general". l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a . D r hecho.tic. ONI. susceptible de comisión culposa.I.ha(-e u n a declaración falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible. Niegan tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. 5 octubre 19 14. 164). 5 febrero 19 10. 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. el falso testiinonio.4 4 3 y SS.normalmente. La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisión culposa donde a t o d a s luces existe. sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal. Derecho perlal.I?S reconoce. e n la a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa.). 167. p.I. por una parte. piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944. h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver. e n cambio.

cit. Con ello la teoría de la culpabilidad fija claramente.I. ) . a r t .I. Ver.I. la posibilidad d e RII~OI. 487). 6 iiiayo 1926. ver ob. . p.. 1957. p. cit. cit.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitación sin s a b e r .o C.I~S niega la posibilidad de coinisión culposa. 309). coinisión c ~ i l p o s a . pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas. 3 fbrero 1898. 19 abril 19 13.. cit. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido. que c u e n t a con r. cit.I. QUIN. p u e s s i encerrar es...I. etcetci-a. . Dcr-ecl-ioperlal. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena.:s. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas. QUIN.1 consentimiento del inorado~-. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. 168. pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte. pero cree erróneamente. NO ob.ANO RIJOI.447 y S S . cn el m i s n ~ o sentido. Adniite.. según la medida de s u capacidad de conocimiento ético-social. 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. 300. coi110 dice FIUNK. p..~. 11s.s.\. con error vencible.:S. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. 11. El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. ob. ob. limita s u responsabilidad por la realización. Ror~itic.oiu. "Parte especial". e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido. 6 9 0 . en caiiibio. a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes.r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr. 011). p. de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes. y Cur:i. conforme al cuidado debido.\i. Rou~~icur. "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona". los limites de la responsabilidad Código Penal alemhn.i. 490). 2 9 diciembre 1923. Niega también la posibilidad d e QUIW~A RII>oI. cit.:~ J ~ s oob.I.resoliiciones de voluntad no esté confornle con el ordenamiento jurídico (sieiilpre que el autor. p. de u n modo positivo y negativo. Este arguiliento no e s convincente. La comisión culposa.ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuÑozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido.

. 164.. 2 h.. SCIIMIIYI. ps. OGH 2 .. 1927: F~?ANK.sozialen Ordrii~r~y.. 1.r<rir. Hr~scr 1. 111. p. M. 122. t. 199. art. 194 (= J Z 52. 375 y SS. 46 y SS. 2: V. 6" de la Ley penal económica (sobre esto. ps. 545 y S S . Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolución de voluntad ar-itijurídica. Vcr Wr-I. : NJW 51. 1 . 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2. 5 9 . 837).:r. 349: KO~~I.. Gdr. ps.. sobre ello Pirir.: Z 67. Sobre el corlceplo del dolo (Atenas. cit. 129.s. 1953. 196 y SS. 325 y ya C~IOIWFAS. 2 1 . Hi1r<-ruPdc. 6 y SS. mientras q u e el principio del c. 577. 2.ii~i~rr)i~.50. MDR 51. 205 y siguientes. ps. H. J. A. 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Código (art. 1969. ps. Mnucr<. 400 y SS. 59.e ya en cl sentido de la teoría de la culpabilidad. Akluellc SIra/rc.. 'T. 11. Über. 209: Wrs~jíisr~. 3 . Gutacl~ten. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA. 1. 6 . DRZ 49. 65: NJW ps. 574: 50. ps. Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen. 31 del Código Penal griego.onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo. Vorsalz ~trid Falrrlüssiglceil.. Bonn.cl~lspr-oblrri~c. lug. J Z 56. J Alex Meyer..Gr. 1954. Eii. Ver también el art. 368. Proyecto 1960). 262. 5 1 . (79):ENN. en el art. Poirzilca Clrronika. SJZ 48. Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i.I?AUSC~I-LANGIS. La teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art. NIESE. 457. 1922) 1. En gran part. MDR 50.clico-social (le 121 persona. Firialitüt. ésta le e s re- .. 33 y SS. ps. E. 1954. d e s SiraJ.dic cihisclici~Gruridluyeii del. Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo. 1317 y SS. 335): BGH 4. OLG Stuttgart.L~-I. Festsclrr. : 71 67. S J Z 48.: Wr:~r:ri. MAUIUCII. -NII'I>ISRIIISY. Oldenburg.NII~PISIUIEY.. al-t. 15 y S S . Paul Mr.: y Nib:siz. ps. ver: BAG ( 15/9/ 1954). SJZ 47.y W A I ~ ~JI R A . 11. HII>PEI. 9 5 y SS.

las . es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad. le debe ser tambien reprochada.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto. aunque en r-iieiioi. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta. El reproche de la culpabilidad reviste.iiiedicla que en el caso anterior. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l. r n grnernl. q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. e s dr'cir. clc. por t:jriiil>lo. El crror de prohibición vencible atenúa la reproclial>ilidad y por consiguiente. había tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2. a tenor del párrafo 2" del art. 123). la pena. Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl y la pena. reflexión o consulta. BGH 3 . la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet. en la medida en que sea disculpable. Cuando más fácil le es al autor la autodeterminación conforme a sentido.. pero podía conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o más de cuidado. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad. para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2' f o del art. 335. :'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit.d c proliil~ición. mediante u n examen n15s detenido de conciencia. 51 en relacion con el art. Si el descoi~ociiiiiento de la prohibición era disculpable. 44. por ello.yrochada al autor en la medida en que podía tener conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo determinante del sentido. como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibición. tiene que regir tan~biéii el mismo principio. etc. en este caso. la máxima gravedad. 194332 52. con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. si. 51.nc n i i i g ~ i n a disposición soljrv el vrroi.

[ l a invocado para t:11o e1 a r t . 66. poi. coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII. cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas.). no distinga sentencias de 19 octubre 1872. Derec\io pcrial. 9". por ejc~niplo. 2 16). 6 dicienibrc 1944. 4 2 9 y SS. Si l a disiiiiiiución de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc.I. h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . p. ni e s posible encoiitrai. sin riiibargo. 6 1ii1-110 1945. . conio el a r t .CI\ seliala.tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo. A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe ol~jctar q u e el a r t . 28 febrero 1946. conio "concepción unitaria de la ciilpahilidad".ON. e n relación con el ri" 1" del a r t .1. 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art. 1949. 13 mayo 1896 y 14 abril 1900). 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla.ON ONI.0 CAI.o t r a parte. a tenor clcl n o 1 " del a r t . 6 6 (del misnio modo conlo sc.CI\. Si el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. "Parte general". p s . 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI. 1956. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo. Ci:i-1. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi. 12" e d . 29 Iiinio 1936. 1-ia adniitido. 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir .d e d e r r cho no pcrial (ver. Ucr-echoperiul. "Parte general". 2" del Codigo Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. 4 4 ) . las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. Eii el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar. 7 inarzo 1943. 8" y el a r t . a las nornlas jurídicas disminuye la reprochabilidad y la pena. El precepto inencionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error. con razon.y cl :irt. 2" del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t .No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad. e n l a s leyes penales eri blanco).

"Parte general". 11s. por ejemplo. 59 (ver MEZGER.:RL. nota 10. a este respecto. por ello. No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern). "Parte general". La teoría de la culpabilidad define a ésta de u n modo unitario.s u s grados materiales. 102 y 103.os. 1. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por analogía. 17). 1962. !Y). p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas.Dereclio perial. ver en este sintido A N I O N OIVECA. 1949. 8" y del niimero 1" del art. (De otra opii-iión. Ci1iii. 249).5 ) . 59-60. con la capacidad del autor de comprender la anti. 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. ps.i. AN. ta en r ~ l a c i ó n es decir. ps. "Parte general". 12" cd. venido a transformar así dicha fórmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver.:ZO. el a r t .o C~i. 59. I. notas a la traducción del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir. pues esto no e s cierto. se- exclusión de la responsabilidad. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula psiquiátrica utilizada por el Código.2 0 4 . separata del "Anuario de Derecho Penal". Der-eclio penal. LK.I. perlal. 1956. art. pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analogía estA prcvisla. 11. 296 y 329-30. Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. que serlala con razón. 165-66. oxpresamei~tc cn el no 10 drl art.juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento. ps. de acuerdo con la opiilión dominante (ver MEZGER. No nie parece coi-rccta.r ~ llcr-echo . en el mismo sentido Coriuori~. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva . 2" del Código. incluso. riul espanol.a aplicación analógica del níimero primero del a r t . las sentencias d r 2 4 febrero de 1917. a mi El "versari in re illicita" eri el Código Peentender: ver CI. pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad. como reprochahilidad (no coino "evitabilidad"). como los que resultan de la contraposición de los párrafos 1" y 2" del art.. ps. dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad. ver.ON O x r .

J Z 55. al art. Una combinación de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinación de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. LK.en el plano superior. 526. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo aún ntudio más . con precisión. en el ar. De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibición se deduce que la preocupación de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar . además. 59. NJW 55. 1: no pertenece a él la conciencia de la antijuridicidad (así. de u n modo convincente. según que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprochabilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento de la prohibición). 56 en s u niieva redacción. 4). Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto. 663. 59. El contenido del dolo lo define. NJW 55.gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no dolosa del tipo (ver 1). Sólo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. tanto desde u n punto de vista dogmático como práctico. 226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo. VIANDEN-GRUTER.. es la construcción del error de prohibición como u n a causa de exclusión de la pena. también. MEZGER. por ejemplo. 1057. El finalismo distingue. 1. art. en contra. sino que la ahorida aún más. en la reprochabilidad de los delitos dolosos. y HARTUNC. por consiguiente.fundamerital. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta. rio la "riivela" para la culpabilidad. propuesta por SCEI\VARZ. al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa. Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combinación de dolo y culpa. Insostenible.

puesto que fue confundida siempre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error inris. 59). La expresión "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también equivoca). 137). pero cree erróneamente que está permitido" (BGH 2. "documento". si éste está sancionado con pena (art. El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo. 51 y el art. si es culpable. causalidad. conlo cosa.de prohibicióri.sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal.a absoluciones injustificadas carece de fundamento: sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena. 352. "El a u tor sabe lo que hace. de acuerdo con el párrafo 2" del art. A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4. o la disminuye. u n error sobre "hechos". sino también sobre el "carácter ajeno" de la cosa. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo. La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri- . con dolo). Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. el "embargo" (en el art.Error sobre el tipo no es sólo. 278. que excluye la culpabilidad. WELZEL. Error de prol-iibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho. con pleno conocimiento de la realización del tipo (por consiguiente. "funcionario". etcétera. 44. tanto si es de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa. J Z 54. por consigiiiente. 455). que excluye el dolo y u n error. o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre u n a causa de justificación. no conoce la norma jurídica. Err-oi. La distinción del error sobre el tipo y el error de prohibición plantea dificultades que están condicionadas históricamente.sobre el tipo. excluye el dolo. De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error. cuerpo. 55. 197).

por consiguiente. creyendo erróneamente que es suya. sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad. por el otro.clico. La expresión "error de prohibición". por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibición. Tan equívoca como la expresión "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". sobre las "reglas generales de la conducta". No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. El que cree. como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta. la denoniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. son. por ejemplo. puede dar lugar también. el error sobre caracteres normativos del tipo. Ver WELZEL. Aktuelle Strafieclitsprobleme. Error de prohibición es. es decir. incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurídico". dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo. El qiie le quita a otro una cosa. Error de hecho y error de derecho. . en cambio. el que lo sabe. 22: J Z 54. incurre en u n error de prohibición. 278. que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal. a confusiones. más bien. como el carácter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (ver próximo punto a. sin embargo. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo. El que no sabe que la cosa de que dispone está pignorada incurre en u n error sobre el tipo. p. Este error impide ver al autor que s u acción típica infringe el ordenamiento jurídico. pero cree erróneamente tener uri derecho a disponer de ella. a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la prohihiciórl.J:fJ.

a) Problemas particulares.a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que esté mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo. "sin facultades" (art. 153 y SS.(por ejemplo. Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva. 137. en los arts. Un error sobre ellas e s u n error de prohibición. "competente" (arts. lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios. :" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10). 246. 145a). es u n error de prohibición. o "sin estar autorizado para ello" (art. "sin permiso de la autoridad o de la policía" (art. sino reglas de la antijuridicidad. y otros). . sino que sigue siendo u n a valoración del tipo. 277). 124. 253 del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo. "sin autorización" (art. El párrafo 2" del art. sino elementos especiales de la antijuridicidad. 240 y el párrafo 2" del art. 132 y otros). 138 y 330c (conocierido el plan de comisión del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al tráfico en los delitos culposos. 284 y otros). como "sin aiitorización" (art. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad. 34 1). bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibición ". 113). cc) No son tampoco elementos del tipo.) en u n a circunstancia del tipo. los caracteres: "válidas" (art. Por ello. 239. "jurídico" (art. . 303. 1 lo). el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisión (conociendo la posición del garante). 123. eic. sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. 240.

d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la atleciiación social cle la acción es también iin error sobre la antijuritliciclatl. 50. JMI31. El que hiere a otro porque cree erróneamente que es agredido por él (legítima defensa putativa). aqiiellas que contienen sólo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo.. 1 Ci 1.- 257.zi:i. MDR 52. error sobre la norma complen~entaria. en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realización dolosa del tipo. cc) En las leyes penales en blanco. 5:Kni:i. 253: 4. . 586: J Z 5 6 . 299. J Z 56. 73 S S . p.Ver Wi:i.l% 52. o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de . . 1955: Wi:~xi:r~. Vei. ver también próxiino punto c). ~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1. La creencia errónea de que concurre u n a caus a de jiistificación es u n caso de error de prohibición. 11s. 55 1 . 238: 57. LANGI:. : 519: 5 7 . Vci. 367). 233. o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detención). como si cree que concurre u n a caus a de justificación que no está reconocida por el derecho.tairi1. 130: de otra opinión. (Error de subsiincion. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa de justificación. Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~. conlo tal. NIiW 56. 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . ffl . 1 O : 1 :3:3: 5:5. 1 19: % 67. es decir. 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo.ién klir<sr:ii. 286: OIJG Colonia. I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~. el n o 1 del art.101. es u n error de prohibición.W A I ~ I J M K . . de oti-a opirliO11 RCII 3 .

i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliicióri que propoiteinos (\. . pero lo niega e n Telación con el primero. VI dolo y cxsl.il)lc s c . 9".iplicaciOii anal¿~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l iirt. 8" (vcr riota 30). lia apr<.¿il.ciado e n algiina ocasión la eximente. Eii estos rasos. ~ L I < * s . en relación con las c a u s a s d c jiistificacióii del a r t .i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc. 599) que la punición a título de dolo es "incorrecta". Al decir ENGISCH (2 70. 8". i . que debería derivarse del dolo. 8"). 9" v cuanclo f \ i c . no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto. esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osiriói-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificación. La opinión dominante considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo". nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente.xiiiiente incoiiiplcta. c.itci.í s~ijrto a la rt>glili~(-ióri grncral. Eri It~s cleiiiás casos Iia apreciaclo la c. Esto lo reconoce la opinión dominante en relación con los dos últimos casos. para reflexionar sobre la juridicidad del hecho.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii.licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt. En estos casos subsiste el dolo. ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa. En aiiil~os casos s e tr-. iio <. sino sólo en u n error de prohibición. Cuarido cl cri-or liiera vcric.o1ii1.l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por . Cuando el error vi-n invc~icil~le. Lo iiiisnio habrá de s ~ i c c d e r lógicaniente eri los deiiiás casos la suposición ci-r¿~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. porque la creencia errónea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación produce el efecto de paralizar el "impulso". No obra con desconocimiento del tipo.debería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c¿)nio en el número 1" del nrt.¿ l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c .justificación no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello.cr iiota 1 1).

(RG 62. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad. la teoría del dolo. 7). sobre ello. de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho. el intento del BGH 3. pero hace u n a excepción para la causa de justificación mas importante (después de la legítima defensa): el estado de necesidad supralegal. 139. En principio considera que la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo. La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. Ver. ps. lug. Si el autor cree erróneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad. la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro. La práctica aplica. la doctrina de los "caracteres negativos del tipo". si no hizo el examen conforme a deber. . como causa de justificación. tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia. HIRSCH. 314 y siguientes. cit. en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificación putativas. BGH 3 . por consiguiente.que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de justificación. de eliminar esta grave contradicción h a fracasado. pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificación. conforme a deber. es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal. 7. queda sólo disculpado si incurrió en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen. sigue siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. de la situación. En la concepción de la opinión dominante desempeñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado..

% 67. 76 1: JZ 55. N J W 52. . SS.) por aborto (detenciones ilegales.zi. de defensa. 323: Arr-iiiii KAUI'MANN. 653 y SS. 260. JZ 53. 51/44. 9: S(:iii<oi. 209: 52. J Z 55. Z 65. 1 1 : Ai-thur KAI. 596. MDR 52. . el dolo de lesiones). 178.: ves también Boci<r:. En la sentencia debe expresarse que la punición (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (. DRiZ 53. sino sólo la antijuridicidad. desaparecen los reparos del sentimiento jurídico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso. 1958. Mi<zcrsr<.. T. lionlicidio. Últiiilainente.I'MANN. de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda. JZ 52. Si s e hace así.: 56. 342. 183 y 5 l . de que las causas de justificación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo. LK..)".: LANGI.i. 566.De la tesis errónea. s e h a deducido la consecuencia. A. : I=r:i<iir)n. 55. Wi.) cornetido e n la creencia errónea. 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN. Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r. De ahí s e deduce que los tres casos de creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación son casos de error de prohibición: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la ateníia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts. 663: Wlci.. N J W 50. 5 1 . 57. art. J Z 54. 196: v . 20: 57. 564. Pero como las causas de justificación no excluyen la tipicidad. 210: Nirssic. 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G . 379 y S S . 1953: 1-Iici.iscir. culpable. de corrección. 142 y SS.zr:i<. lesiones corporales dolosas. 5 1 . de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo. la creencia errónea de que concurre u n a causa de justificación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de la antijuridicidad. i~iás antigua): J Z 55. 584: Ncucs Bild 54.zr:i. % 70.:rier<. Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc. etc. 59 11..i.iirt. también equivocada. Mezger-Feslschr. etc. 393: E~c. 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia MANN. NJW 53. 4 1 . 57. sobre t o 353. 37: MAURIICII.

de la consideración de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificación no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo. Esta solución no es satisfactoria. párrafo 2" del art.clos estos problemas. disculpable si el autor confía en la correcciÓn. I 1 J . L)re Leltrc. f irrlsr I 1 . tanto desde el punto de vista teórico como práctico. de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibición. el hecho queda impune. pero cree que no es válid a . en cambio. uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~. en principio. WELZEL. a este respecto. 1960. 1). la situación jurídica existente hoy e n la práctica. pero debe ser tratado en las consecuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párrafo 2" del art. de la Constitución. El autor conoce la prohibición. ver. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez.para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificación. Esta solución de compromiso quiere legalizar. J Z 55. Aquí rigen también las reglas del error de prohibición. I301in. El error de validez puede ser. Si el error es disculpable. La gran comisión de reforma del Código Penal parte. a diferencia del error sobre el contenido de la norma. Hace tina excepc i ó ~ i . por consiguiente.de la deci- . porque según s u opinión infringe una norma jurídica positiva de rango superior. en s u acuerdo mayoritario. o u n principio metapositivo. 40 del Proyecto 1960). el hecho sigue siendo punible (BGH 4. por ejemplo. u n progreso. 17 del Proyecto clc 1927).sin e~iibargo. La exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa. sobre todo. 196 (213). si no es disculpable. 142. éste debe ser tratado como u n error de prohibición y la pena debe ser atenuada a ú n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisión (Zuchthaiis. Z 67.

que había negado erróneamente validez a la norma. de que no está libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no está capacitado. en la cual se basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de manifiesto por ésta. Si alguien cree. 266. que s u conducta es inmoral. ver WEI. El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe. además. El autor tiene que contar. . o incluso la amenaza de la pena. con que s u conducta esté prohibiiia. que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurídico (por consiguiente. en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurídica por considerar que no es válida. a c t ú a con conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error de prohibición disculpable. s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen. No basta tampoco. Aquí rige el principio general de la ética de la responsabilidad. como puede darse cuenta él mismo. pero con ello no . Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica y quiere realizar e n todo caso el hecho. sin diida. que puede infringir u n a prohibición por considerar erróneamente que carece de validez. en parte difíciles. e n contra de lo que el cree.El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición es la antijuridicidad de la conducta (planeada). J Z 5 3 . sin embargo. con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. El autor tiene que poder s e r consciente de la contradicción de s u conducta con el orden de la comunidad. en virtud de s u escasa capacidad de juicio. sin embargo.sión de u n tribunal inferior. la ley penal). Sobre estos problemas. No es necesario. sin embargo.ZEL. sino e n haberlo llevado a cabo. b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibiciór~eri particular.

en error de prohibición. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista. NJW 5 4 . 1052. de modo que la posibilidad de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la primera. En la mayor parte de las normas del Código Penal. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infracción insoportable del orden ético-social vigente. puede conocer. sin duda. El extranjero (por ejemplo. pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto. 3 5 : WAI<~)IZ.sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina infracción insoportable del orden de la coinunidad. por ello. 908: d i otra opinión. Aquí coincide la infracción del orden de la comunidad con la infracción del orcien ético-social vigente. (Ver BGH 10. 111curre. Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ . Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. 41: 12. Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena según el orden ético-social vigente. el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera. NJW 53. BGH 3. 3 4 2 . sin embargo. V<-r BGH 10. La resolución de voluntad antijuridica es reprochable sólo al autor en la medida en que éste podía conocer s u antijuridicidad. la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una. NJW 53.fl~.~i6ri sobre los valores ético-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea. puesto que en Suiza s e castiga sólo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguíneos. lo injusto de sil conducta como adulterio. 471. . 266).

S u error de prohibición puede ser reprochable. ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de protección propio y lo tiitela mediante la pena.Cuando en virtud de sil condición de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones ético-sociales especiales de Alemania. u n problema de valoración juridica. En esta materia rigen los principios que a continuación Se iormulan. no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexión. por ejemplo. sin embargo. El que posea los conocimientos jurídicos necesariosT. sil error de prohibición puede ser disciilpable (así. de los conductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico alemanas. sino en las cuales la actividad administrativa. e n cambio. En el Código Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente. 137) no e s u n problema de infracción del orden ético-social vigente (y por tanto de la propia decisión de la conciencia). ante todo. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora- . La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aquí problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. El que sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. El que carece de los conociinientos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocació~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiación jurídica. si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. S u creencia errónea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. como es el caso. en el caso antes citado de homosexualidad simple). 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. sino esencialmente. antes de infringir la medida de la autoridad. aciidiendo a persona entendida. sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente.

Se da.tiene el dolo suficiente para el art. aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). En las disposiciones penales que tienen u n carácter predominante. BayObLG 4. concurriendo el dolo. 16. 86). o exclusivo. de ordenación -como en el dereclio penal administrativo. 183). criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello. por lo menos regiilarmente. Para el dolo basta siempre el conocimiento del . sin embargo. 303 no comprende a los seres vivos.El error de subsunción es el error sobre la ley penal.la 1-eprochabilidad del error de prol-iibición puede basarse únicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado. e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible. . el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formación y de su ejercicio profesional" (BGH 4. 303 (del mismo modo que el carpintero. es decir. 3 0 3 (daños dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. Como conoce. 5 ) . si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37. por ejemplo. o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20. con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. c) E 2 error d e suhsur~ción en particular. por ejemplo. o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. 5 SIR 219/56. coi-rectamente. BGH 9 . de él "hay que presiiniir que puede conocer. Así. el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes.tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. 41 1). 172. conoce el objeto que tiene que labricar. cree que no comete el delito del art. o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930. que recibe el encargo de hacer una escalera.

El error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo. p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad. es u n error d~ prolribiciór~. 356 a la pretensión coiicreta. no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to".I. es decir. si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. de la ilicitud civil de sii conclucta.ZEL. 455. cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el autor. pues el aiitor no podía diidar.276. 356). por el ar-t. 7. Si el abogado conoce la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. sino también sobre sil prohibición. e inipide conocer al autor s u antijuridicidad. J Z 54. 45 1. Así. el abogado. Éste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados. al inenos.contenido material de las circunstancias del tipo. El error de subsunción (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significación: a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidad de u n a conducta. incurre en u n error no sólo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta. segiin el art. cuya antijuridicidad podía conocer ya por otro lado (por ejemplo. sino también a la profzibiciórz de la conducta. 17. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados. 356. Ahora bien. E s u n "error de siibsunción". gacía). 45 1. 2 del Reglamento federal de la aboWI. sobre todo. 284. 55. 2 del Reglamento federal de la abogacía). e s completamente irrelevante. Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relación jurídica material y no sólo la pretensión concreta. 356. .. Ver BHG 5. inciirre e n u11 error no sólo sobre la ley penal (art. sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art.Esto es posible.

7. 455.El legislador puede disponer. sino incluso sobre la prohibición de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino. asimismo. 17). La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsunción no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas "de ellos". en un error de prohibición -disculpable. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ámbito del error de subsunción. 286. . que es donde la había trazado equivocadamente el Reichsgericht. por no tratarse de u n juego en el sentido del art. declarando además que el error de subsunción era en general irrelevante. El empresario incurre aquí también en u n error no sólo sobre la punibilidad.Se encuentra. 276 y SS. ver BGH 4. Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa dolosamente. con el dolo del art. que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti- . 352. sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. 55. 325. sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurídico.el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que actúa con conocimiento del carácter aleatorio de sil negocio (por consiguiente. naturalmente. J Z 54. BGH 4.). pero había sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorización. Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fáctica. 13. 135). 286). d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibición. El error de subsunción empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL.

192 E l . NIilSVO SIS7. El coilocii~iiento de la prohibición afecta exclusivamente a la rep. gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibición. Si el legislador coloca. "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad. JT. Ver BELING.iscTrr. con ello excluye todo error de prohibición (incluso el culpable) del ámbito de la punibilidad. sólo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibición. 327 y 328.1:MA 1. Toda la polémica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibición pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender. por ejemplo. Una vez que h a sido reconocida hoy en la práctica la verdadera relación existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -según la cual.fracasa por el simple hecho de que la prohibición d e rcalizar uri tipo rio puede ser. por tanto. el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificación -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibicióil-.el legislador tiene que deducir también de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular . ya que la primera solución -inclusión de la prohibición e n el tipo. puesto que en ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportación.ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica. en los arts.uria parte irite grante d e este niismo tipo. bajo pena la infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso". Este es e'l caso. la prohibición de la conducta. por ejemplo. 208). 407.lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl.Feslsclrrfft 1. gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición. en ENc. separado del dolo" (BGH 2.

de poder adoptar s u decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. sólo puede hacerlo cuando el autor. podia adoptar s u decisión de acuerdo con él. sin duda. que adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. ni siquiera al autor imputable que actúa con plena conciencia de la antijuridicidad. En general. sino de la posibilidad cor-icreta del autor. al cual están subordinados los elementos intelectuales. sin embargo. Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor debía y podia adoptar u n a resolución de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ó ~ de ~ voluntad antijurídica. que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión. en la situación concreta. Hay situaciones. capaz de culpabilidad. por consiguiente de la iniputabilidad. el derecho exige al autor imputable. que existe con independencia de la situación dada. El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolución de la voluntad. e n . Esta posibilidad concreta de autodeterminación conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es el elemento más importante de la reprochabilidad. El derecho tiene que limitar.s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar de ello. No se trata aquí de la capacidad gcr-ieralde decisión conforme a sentido. mucho estas situaciones. e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho. por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibición").

ps. . 1. 159 y siguientes. HENKEL. BGH. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido. Urxterlassungsdelikte. por ejemplo. Así. Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho". si el peligro del bien jurídico era tan remoto. miedo. con iin caballo que tiende a desbocarse.).interés de la vigencia de s u s normas (ver. es e n las acciones no-dolosas antijurídicas. según la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Mezger-Festschr. Donde va más lejos el derecho. ver Armin KAUFMANN. conocida o cognoscible por él. ver también RG 58. la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si actúa imprudentemente por consternación. 368: 6. incluso al autor inteligente. que no se le podía exigir la omisión de la condiicta imprudente e n consideración de los grandes perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG 30. horror. ps. 1077. VRS 5. 1 0 213. a este respecto. 65. e n la disculpa. NJW 53. 30. 2. por horror o confusión no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro. 249 y SS. cansancio excesivo. Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y excitación no culpables. el caso del cochero: u n criado sale. por orden del labrador-. que surge de repente. si u n conductor e n u n a situación de peligro. ver OLG Hamin. sin culpa suya y que exige u n a reacción inmediata. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante. 451. sopor. que dificultan o impiden. etcétera..

atenuando sólo la culpabilidad. que excluyen completamente la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art. la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66. 157) y el lenocinio en favor de los pro- . 5 11. 101). RG 74. 5 3 ) . No reconoce como causa yenc. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60. 2. el estado de necesidad en el falso testimonio (art. iniedo. igualmente. LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. coi1 la única excepción de las pasiones "asténicas" (consternación. 195). Sólo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor.rul de exclusión de la culpabilidad. horror) en el exceso de la legítima defensa. nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido. a este respecto. 1 . 1). en los delitos dolosos. Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relación la lejanía del peligro con la importancia del daño que se derivaría de la omisión de la conducta imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peligro y más insignificante sea el daño. a continuación. Nunca es decisiva. en el mejor de los casos. 397).porque en caso de que s e hubiera negado a ello habría sido despedido. sino s u valoración ol~jetivapor parte del ordenamiento jurídico. Tiene en consideración los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general. sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. la valoración intlividual de los motivos por parte del aiitor. cognoscible.

metidos formalmente. Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo. no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la debilidad hiimana. sino que puede solamente disciilparlos. que se enciientra en la situación de necesidad. El derecho no piiede justificar. sin culpa alguna por s u parte. sino que tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niisxno (KANT). ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6. El estado de necesidad.) El caso más i~nportante de la no exigibilidad de la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. Los delitos de omisión constituyen. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). piieden ser sólo salvados por aquél mediante la lesión de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal. sin que sil acción pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. sin embargo. ni siquiera para la salvación del cuerpo y la vida. (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisión y los delitos culposos. porque al autor. por ello. Se trata de la lesión de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios. los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvación de la vida. 57). coino causa . Nuestro prójimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa. 54/52. u n a excepción ger~eral. pues en ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos.

entregando u n cierto número de ellos a la acción homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable. sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana. en atención a s u instinto de conservación. afectados por la orden secreta. de los arls. sin embargo. El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusión d e la culpubilidud u) El estado de necesidad penal de los arts. hubieran sido sustituidos por médicos complacientes. 160 y siguientes.id. excliisióii de la ciilpabi1id. 54/52.dc. los arts. ps. siendo el arl. en que el autor o s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. si se hubiesen negado a colaborar. Hay situaciones. 2 . 52/54 se basa en la idea de que en u n a situación de peligro para la integridad corporal y la vida. en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas. que habrían . Por esta razón. En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos médicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales. se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia). Sólo podían salvar a los enfermos que les estaban confiados. sino en las cuales el autor. 54 la disposición general. la obediencia inquebrantable al derecho supondría para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele. en general. Sobre los detalles de la regulación. ver mi M a nual. una conducta jurídica. 52/54 liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral.

correctamente. correctamente. El orde~lamiento jurídico no puede hacerle. Cuando el mismo juez no podía actuar. pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. e n lugar del autor. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral. como reprochabilidacl social del hecho. ningíxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurídica. porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros. que como lo ha l-iecho el autor. que pueda y deba observar.dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden. La última decisión es. 51. Tiene que haber sido infringida. puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad. Falta la ci. por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho. de otro modo. h u biera tenido que a c t u a r .. La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito lnás aniplio de la culpabilidad moral. 17. la éticamente correcta. Si deja que las cosas sigan s u curso. en culpabilidad ante la co~niinídad juridica. El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. e n principio. La causa supralegal de excliisión de la culpabilidad presupone que: . 32 1. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. La reprochabilidatl de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. antes de que se convierta en culpabilidad jurídica. por lo menos. socialmente relevante. sin embargo. Z 63. 2.lpabilidad jurídica. aquella inedida del respeto de los deberes sociales. ver otro caso e n WELZEI. del mismo modo. Ver OGH 1. se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboración. por ello.

NJW 52. sino que sil intervención desviaría í~nicamente el peligro.AS. mientras que A está ya amparado por el art. N J W 5 3 . Ver. poco más o menos igual. que se ha caído al escalar. si X. MDR 49. 50. Me. si X le d a u n ciichillo a A.1) la acción del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor. que se ha caído al mismo tiempo. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos. y 111) subjetivamente perseguía el fin de salvar.. en u n naufragio. S J Z 49. 513. podía quitarle a A el último salvavidas y lanzárselo a B. 570. Scii~in. si X quería ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A. S u acción sigue siendo. de una persona a otra.sclir~[t. 37 1 : % 63. 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia. por ejemplo.. 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor.i<s. Eri. . El autor no s e encuentra aquí en u n conflicto moral de decisión. 3 1 1 y SS. GAI.I ~ ~ r r i s c . 54. cit. o de u n grilpo de personas a otro.NJW . así. La solución sería diferente. b) No se d a una situación tal de conflicto. de la que está colgado más abajo B.clei--Fesl. Lo mismo sucede con la participación en u n heclio realizado en estado de necesidad. para que pueda cortar la cuerda. X no está amparado ni por una causa de justificación. sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. insalvable. por ejemplo. BGH. 496 y OGH.: de otra opinión 13ei~i.3 5 8 .I. 155: Wisi. 54. X quedaría discuIpado por u n estado de necesidad supralegal.:i. ni por una causa de exclusión de la ciilpabilidad. ps. liig.zi. antijurídica y culpable.r. ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor. J I i 49. Aunque B pueda estar disculpado por el art. en caso de que sin la intervención de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos. 1 . por ello.

130. sin embargo. 288: GI<UNIIU.%EI~. 5 2 . párrafo 2" del art. 3 8 2 .I. .i<. A. la reprochabilidad. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree erróneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad. Dado que la situación anímica del autor es la razón por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con el derecho. el autor comete u n falso testimonio doloso. que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4). 31).. 222: M~urii\cri. 41 del Proyecto 1960. en este caso se atenúa. 32 1: BGH 5. 5 3 2 / 5 5 . T. la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-. pero disculpado (ver RG 64. de los caracteres negativos del tipo.3. de otra opinión Mr:z~rr. WI<I. 374: punición a titulo de culpa. BGH 5 Sir. % 67. ¿debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aquí s e t r a t a de u n a traslación externa de la doctrina. si cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad. en si ya errónea. en la medida en que la suposición errónea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el párrafo 2" del art. La Gran comisión d e reforma del Código Penal se h a adherido a la opinión aquí sustentada. 51 y el art. 44. El que comete u n falso testimonio en la creencia errónea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5. La transformación de u n delito doloso en uno culposo es aquí especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad. En cambio. 374). LISZ'~--SCII. s e encuentra en la misma situación anímica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta.

en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibición culpable) será tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicación de la cláusula de atenuación del art. en principio. el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusión de la pena. corilo en los arts. revela la especial irresponsabilidad del autor. Dado cjue la falta de escrúpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egoísmo grosero. posible gracias a la aplicación inmediata o analógica del párrafo 2" del art. 44. de 30 de abril de 1938. en los delitos dolosos. 164. por ejemplo.IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I. La "falta de escrúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad. si se exige una conducta "sin escrúpulos". Todo grado de culpabilidad da lugar. 24 de la Ley de protección a la juventud. tanto si obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77. quedando impunes los grados inferiores. . 216). es posible también en el error de prohibición. a la punibilidad.C) LA REPROCI3ABI1.A PENA Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110. en el párrafo 5" del art. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave). Sólo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad. 170 c y d y en el párrafo 3" del art. 51.

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