EDUARDO ALBERTO CODESIDO SIR M. A.

DE MARTINI

EL CONCEPTO DE PENA
Y SUS IMPLICANCIAS JURDICAS EN SANTO TOMS DE AQUINO

ELDERjECHO
COLECCIN ACADMICA

Codesido, Eduardo A. El concepto de pena y sus implicancias jurdicas en Santo Toms de Aquino / Eduardo A. Codesido y Siro M. A. de Martini - la. ed. - Buenos Aires : Universitas, 2005. 84 p. ; 23x16 cm. ISBN 950-523-230-6 1. Filosofa del Derecho. I. de Martini, Siro M. A. II. Ttulo CDD 340.1

EL DERECHO
Todos los derechos reservados UNIVERSITAS S.R.L. Tucumn 1436 (C1050AAD) Buenos Aires, Reptblica Argentina ISBN: 950-523-230-6 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Printed in Argentina - Impreso en la Argentina

Para Alicia y Vernica, respectivamente

PROLOGO Presentar esta investigacin tiene para m varios motivos de satisfaccin. El primero viene dado por el hecho de que este libro es el resultado de una investigacin cientfica realizada dentro del mbito universitario. Parece obvio dada la crisis de nuestras casas de estudio, pero es necesario recordar la distancia que la vida universitaria argentina ha tomado de la tarea propiamente cientfica. Por eso, encontrarme ahora frente a esta obra resulta alentador. El segundo motivo es que la perspectiva de anlisis escogida por los autores tiene un marcado perfil filosfico, que es justamente el que han adoptado los mejores penalistas que desarrollaron su labor durante el siglo xx y comienzos del presente. No es posible discutir en nuestro tiempo acerca de la teora del delito sin haber tomado previamente una postura de orden iusfilosfico; al menos acerca del hombre, la vida social, los fines de la existencia compartida y las funciones del orden jurdico. Finalmente, los Dres. Sir de Martini y Eduardo Codesido son colegas con los que he compartido por muchos aos la docencia universitaria. Por eso estas lneas vienen a ratificar la calidad humana de los autores y, adems, su seriedad intelectual, volcada en una tarea de estudio riguroso que componen las pginas del texto que aqu se prologa. El lector encontrar, a mi modo de ver, un estudio que tiene entre muchos otros mritos, la capacidad de demostrar que el pensamiento cristiano, particularmente el vinculado con la ms alta teologa catlica, puede aportar lneas de reflexin a problemas que estn en la base del orden jurdico penal. El debate sobre la naturaleza de la sancin y sus finalidades ha ocupado buena parte de las discusiones de la dogmtica penal de los ltimos tiempos. Si tomramos como punto de partida la obra de von Liszt y su crtica a las posturas de Binding, veramos reflejada en gran medida la ruta que sigui el derecho penal moderno acerca del fundamento ltimo de la pena. Retribucin y prevencin -sobre todo prevencin especial- parecieron conformar extremos irreconciliables dentro de la cuestin. El anlisis que hacen De Martini y Codesido de los textos de Toms de Aquino pone en evidencia, sin embargo, que en su pensamiento ambos aspectos tienen un claro correlato. La denominada funcin medicinal de la pena es capaz de armonizar esos extremos que han tensionado filosficamente las discusiones.

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Es ms, en varios pasajes del Aquinate, se observa la relevancia que tiene una visin realista de la vida humana propia de la teologa catlica. Por eso algunos se extraarn de que nuestro telogo asuma que no es posible con el instrumento penal realizar la justicia plena, sino solamente aquella que hace a un cierto orden y tranquilidad temporal. De all tambin sus consideraciones sobre la tolerancia de ciertos males que impone la decisin poltica. En fin, en todas esas posturas se advierte que la teologa catlica no est detrs de un retribucionismo ciego, ni toma al talln como regla. Eso quizs resulte propio del pensamiento kantiano, pero no del iusnaturalismo de raigambre tomista. La comprensin de que la sancin penal se vincula con el bien comn poltico y el orden jurdico, es lo que permite una consideracin que si bien toma como referente principal a la culpabilidad, sin embargo no deja de tener en cuenta finalidades que la trascienden. El recorrido que hacen De Martini y Codesido a travs de los textos de la Suma Teolgica, la Suma Contra Gentiles, El Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo, De Malo, El Compendio de Teologa, el Comentario a la tica Nicomaquea y de las Cuestiones Quodlibetales de Santo Toms de Aquino, facilita, pues, una lectura que sin perder su nivel filosfico, permite reflexionar sobre aspectos absolutamente prcticos, de todos los das, no slo de magistrados y funcionarios, sino tambin de abogados particulares. Para ello, los autores han sabido estructurar su investigacin mediante la consideracin de la relacin culpabilidad-pena, ponderacin de las reglas que justifican la graduacin de la pena, el sentido de la ley punitiva y, obviamente, las finalidades de la sancin penal. Como se ve, una gua terica y prctica de las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Bien, no debo extenderme ms ni distraer al lector. Slo decir con claridad que festejo este trabajo, porque aporta a la actual discusin, marcada por la influencia del pensamiento de Hegel, el materialismo dialctico, la filosofa crtica, el pragmatismo positivista y las posturas neokantianas, una visin diferenciada, cargada de humanismo y signada por la visin catlica del problema.
GUILLERMO YACOBUCCI

INTRODUCCIN 1. Este libro contiene parte de los resultados de una investigacin realizada en tomo al tema de la pena en la obra de Santo Toms de Aquino. Al fundar nuestro proyecto ante las autoridades de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina, escribamos, con relacin al deseable impacto del trabajo, que "se trata de una investigacin que busca determinar, y precisar, una concepcin de la pena a partir de un pensamiento central en la teologa catlica. A su vez, el concepto de la pena es una de las bases de toda elaboracin de una doctrina jurdico-penal. El material que actualmente se emplea en nuestra Universidad para el estudio y enseanza del Derecho Penal se basa en la dogmtica jurdico-penal. El resultado de la investigacin, por tanto, importar un aporte a la elaboracin de una doctrina penal fundada en el pensamiento catlico clsico, con la consiguiente posibilidad de producir modificaciones en las conclusiones actuales de la ciencia del derecho y material alternativo para su enseanza". "No se puede negar, en efecto, que este perodo de rpidos y complejos cambios expone especialmente a las nuevas generaciones, a las cuales pertenece y de las cuales depende el futuro, a la sensacin de que se ven privadas de autnticos puntos de referencia" {fides et ratio numeral 6). "No sabemos si un anlisis de los problemas jurdicos hecho a partir de la teologa y la filosofa clsica arrojar conclusiones distintas de las actuales, pero no cabe duda de que, aun las presumibles concordancias, tendrn distinto fundamento. Y eso, el distinto fundamento, nos parece propio de nuestra Universidad Catlica." El lector encontrar en este libro, nuestro propio ordenamiento y conclusiones a partir de un material que se encuentra disperso a lo largo de toda la obra del Aquinate. Hemos intentado, ante todo, ser fieles al pensamiento originario de Santo Toms, respetando en todo lo que nos pareci ser su doctrina. No hemos utilizado, por tanto, las pocas obras que tratan el tema -por lo general de modo limitado-, por lo que las citas se limitan a textos del autor. Como intuamos, efectivamente nos hemos encontrado con un pensamiento preciso y, para lo que consideramos la creencia generalizada en el mbito penal, sorprendente.

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Razones editoriales nos han llevado a suprimir los captulos relativos a las penas divinas y a la redencin obrada por N.S. Jesucristo; como tambin la parte del trabajo que contiene los 741 textos relativos al tema, que conforman el resultado primero de nuestra investigacin. Su extensin imposibilita su publicacin en esta coleccin. De todos modos, es obvio que el lector encontrar los ms importantes textos citados a travs del libro. En todos los casos en que los textos se encontraban slo en su original latino, hemos recurrido a los servicios del licenciado Juan Fuentes, quien, merced a su excelente formacin clsica, no limit sus funciones a las de mero traductor sino que fue de ayuda para la correcta interpretacin de la fuente. Se impone una ltima advertencia: Santo Toms de Aquino fue un telogo, no un jurista. Su enfoque es, entonces, el propio de su disciplina. As y todo, estamos convencidos de que los textos seleccionados pueden utilizarse con provecho dentro de la ciencia del derecho, sin confusin alguna de planos. Podramos agregar que Santo Toms, tambin filsofo, "am de manera desinteresada la verdad. La busc all donde pudiera manifestarse, poniendo de relieve al mximo su universalidad. El Magisterio de la Iglesia ha visto y apreciado en l la pasin por la verdad; su pensamiento, al mantenerse siempre en el horizonte de la verdad universal, objetiva y trascendente, alcanz "cotas que la inteligencia humana jams podra haber pensado" y aun manteniendo un vnculo orgnico entre la teologa y la filosofa, fue uno de los primeros que reconocieron la necesaria autonoma que la filosofa y las ciencias necesitan para dedicarse eficazmente a sus respectivos campos de investigacin (numeral ASfides et ratio). Hemos respetado, como corresponda, la utilizacin habitual de la palabra "pecado", pero el lector encontrar que en los casos citados puede reemplazarla mentalmente por "delito". Ni para Santo Toms ni para nosotros hay confusin posible, pues para que una conducta sea delito se requiere una ley humana violada (ver captulo V de esta investigacin). 2. En los textos de la Suma Teolgica (S.T.), luego de la indicacin que precede cada parte, han sido puestos los nmeros siguiendo el orden tradicional. Es decir, el primer nmero se refiere a la cuestin y el segundo al artculo. En caso de citarse la respuesta a una dificultad, sta aparece como tercer nmero. En el caso de la Suma Contra Gentiles (S.C.G.), se cita el libro en nmeros romanos y luego el captulo (c.) en nmeros arbigos. El Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo (Sent.) est dividido en cuatro libros (se citan en nmeros romanos, ej. II Sent.: segundo libro de las sentencias), stos se dividen en distinciones (d.), cuestiones (q.) y artculos (a.). stos pueden, adems, dividirse siguiendo un orden alfabtico (ej. a.2b). Las respuestas a las objeciones se mencionan precedidas de la preposicin latina ad. De Malo se divide en cuestiones (q.), artculos (a.) y respuestas a las objeciones (ad).

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Las dems obras citadas se han abreviado del siguiente modo: Compendio de Teologa: Comp. Comentario a la tica Nicomaquea: tica. Cuestiones Quodlibetales: Quodl. Hemos utilizado para la Suma Teolgica, la primera edicin de la BAC. Para la Suma contra Gentiles, la traduccin empleada ha sido la del Club de Lectores, Buenos Aires, 1951. Para la importante cuestin primera de De Malo, hemos recurrido a la traduccin de la editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1994. La hemos complementado con la edicin completa de las Cuestiones disputadas sobre el mal de EUNSA, 1997. Los textos del Compendio de Teologa han surgido de la edicin de Rialp, Madrid, 1980. Para el Comentario de la tica a Nicmaco usamos la traduccin de las ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983. En todo lo dems hemos recurrido al texto editado por el P. Roberto Busa S.J. en 1980 (en particular en la excelente versin en CD-ROM del P. Ricardo M. Romn), a partir del cual ha efectuado las correspondientes traducciones el licenciado Juan Fuentes.

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1. La pena como privacin de un bien No hay dudas de que la pena es considerada algo malo para quien la padece. Cualquiera sea la forma y magnitud que adopte, ya se trate de una multa o de un azote, de la prisin o de la muerte, ya se trate de un sufrimiento temporal o perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privacin de un bien, frente a algo que contrara la voluntad de quien lo sufre. Toda pena, dice Santo Toms en la cuestin disputada acerca del mal ', es "privacin de la forma o del hbito, o de cualquier otra cosa que pudiere ser necesaria para obrar bien, sea que pertenezca al alma, sea al cuerpo o a las cosas exteriores". As acontece con la prdida de la gracia o de la virtud, de la vida o de un miembro fsico, de la libertad, del honor o de la riqueza. Y esto es algo malo. Porque el mal, precisamente, consiste en la privacin misma de un cierto bien particular^. 2. La divisin del mal Al comienzo del tratado de la creacin ^, y luego de demostrar el origen divino y la necesidad de la multiplicidad y desigualdad de los seres, trata Santo Toms la primera distincin de las cosas creadas en particular, y es sta la del bien y del mal"*; a su vez, demuestra inmediatamente que el mal, en la criatura racional, se divide en mal de pena y mal de culpa ^. Es decir que ste, nuestro problema de la pena, aparece en la obra tomista como uno de los temas bsicos y universales de la creacin. La pena, entonces, se muestra desde un principio, no slo como un mal, sino como uno de los miembros en que se divide todo mal en las cosas volunta1 2 3 4 5

De Malo, q. 1, a.4. 5.7:, I, 48, 1. 5.7:, 1,47. 5.7:, I, 48 y 49. 5.7:, I, 48, 5.

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rias. Importa primero decir, por tanto, qu ha de entenderse por mal y, luego, cul es el fundamento y alcance de la inclusin de la pena como uno de sus miembros. El mal no es algo en s mismo, y carece, por tanto, de una naturaleza^. De all que se encuentre en las cosas bajo la forma de una carencia o defecto de bien. Pero no se trata de cualquier carencia. La carencia de bien, explica el Aquinate', puede ser privativa o meramente negativa. La carencia que es meramente negativa no tiene razn de mal porque de otro modo habra que decir que las cosas que de ningn modo existen son malas. Y por este camino llegaramos a afirmar que toda cosa sera mala al no tener todo el bien que tienen las dems. As, habra que concluir que es un mal para el hombre no tener alas o carecer de la perfeccin intelectual del ngel. No es esto entonces. El mal consiste en una privacin, esto es, en la carencia de un bien que el sujeto debera naturalmente poseer ^. Como ocurre en el caso del ciego o del hombre que carece de educacin o de alimento, o al que le falta una mano. Todas cosas que corresponden a su naturaleza y cuya falta es un verdadero defecto o privacin. La pena es una de las formas del mal o, con ms rigor, uno de los miembros en que se divide el mal en la criatura racional. Santo Toms lo demuestra siguiendo la divisin del bien, del cual el mal es privacin '. El bien, de suyo y principalmente, consiste en alguna perfeccin y acto. Ahora, el acto se divide en primero y segundo. Acto primero es la forma e integridad del ser; acto segundo es la operacin. Luego, el mal acontece de dos modos. De un modo por la sustraccin de la forma o de alguna parte necesaria para la integridad del ser (por ejemplo, la ceguera o la carencia de algn miembro). De otro, por la sustraccin de la operacin debida, ya sea porque se carece en absoluto de ella o ya porque no tiene el modo y orden debidos (por ejemplo, el homicidio). Por otra parte, como el bien es el objeto propio de la voluntad, el mal, que es privacin de bien, se encuentra de un modo peculiar en las criaturas racionales, dotadas de voluntad. Expresa, con claridad, que "el mal, pues que consiste en la sustraccin de la forma o de la integridad del ser, tiene carcter de pena (...) porque en el concepto de pena entra el ser contrario a la voluntad. Pero el mal que consiste en la falta de la debida operacin en las cosas voluntarias, tiene carcter de culpa. Efectivamente, se imputa a uno como culpa el que falte en la accin perfecta sobre la que tiene dominio por su voluntad. Por consiguiente -dice- todo mal en las cosas voluntarias es pena o culpa"'.
5.7:,I, 48, 1. 5.7:, I, 48, 3. 5.7:, 1,48, 5, 1. 9 S.T., I, 46, 5; De Malo, q.l, a.4; In II Sent., D.35, q.l, a.l. 10 Ibd. De tres modos difieren estos dos males que son la pena y la culpa, explica en De Malo, q.l, a.4: "Primero, porque la culpa es lo malo de la accin misma, y la pena es lo malo del agente. Pero estas dos cosas malas se ordenan de modo diferente en las cosas naturales y en " ' a

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Siendo esto as, es claro que la culpa tiene mayor razn de mal que la pena; "no slo ms que la pena sensible, consistente en la privacin de bienes corporales, al modo como entienden muchos las penas; sino tambin ms que la pena tomada en toda su extensin, en cuanto incluye la privacin de la gracia y de la gloria. Y esto por dos razones. Primeramente, porque el mal que nos hace malos es el de culpa, no el de pena, segn aquello de Dionisio en De Div. Nom: no est el mal en ser castigado, sino en hacerse reo de castigo. La razn de esto es porque (...) el bien del hombre en absoluto est en la operacin buena o en el buen uso de las cosas posedas. Mas, siendo la voluntad por la que hacemos uso de todo, sigese que el hombre es bueno o malo segn es buena o mala su voluntad, por la que usa o abusa de las cosas de que dispone (...) Por consiguiente, como la culpa consiste en el acto desordenado de la voluntad, y la pena consiste en la privacin de alguna de las cosas de que hace uso la voluntad, la culpa participa ms perfectamente que la pena del carcter del mal. "El segundo argumento puede tomarse del hecho de que Dios es autor del mal de pena, pero no lo es del mal de culpa. La razn de esto es la siguiente: el mal de pena priva del bien de la criatura, sea de un bien creado, como la privacin de la vista por la ceguera, o sea del bien increado, como por la carencia de la visin divina se priva a la criatura de su bien increado. Mas el mal de culpa se opone propiamente al bien creado, porque contrara al cumplimiento de la voluntad divina y al amor divino, por el que se ama al bien divino en s mismo y no solamente segn que este bien divino es participado por la criatura"." Todo mal, entonces, se divide en culpa o pena. Es esto as o, aun en las criaturas racionales existen males que no pueden ser clasificados como pena o culpa? En la cuestin disputada sobre lo malo, se plantea, a propsito de esta divisin, la objecin de que "hay algo malo que no es castigo ni culpa, a saber, lo malo de la naturaleza. Luego, se argumenta, se divide insuficientemente lo malo en castigo y culpa" '^. En la respuesta, se recuerda que esta divisin "no es de lo malo tomado universalmente, sino de lo malo segn que se encuentra en la criatura racional; en la cual no puede haber algo malo que no sea culpa o castigo". Quiere decir entonces que todo defecto, de cualquier orden que sea, cualquier privacin, cualquier mal, en suma, ya consista en la muerte de un inocenlas voluntarias; pues, en las naturales, de lo malo del agente se sigue lo malo de la accin, as como de la tibia torcida se sigue la cojera; pero en las voluntarias es a la inversa: de lo malo de la accin, que es la culpa, se sigue lo malo del agente, que es la pena, ajusfando la divina providencia culpa por pena. De un segundo modo difiere la pena de la culpa: por el hecho de ser segn la voluntad y contra la voluntad (...) Y en un tercer modo, por el hecho de que la culpa es en el actuar, pero la pena en el padecer, como es evidente por Agustn en el I del De libero arbitrio, donde denomina culpa a lo malo que hacemos y pena, a lo malo que padecemos". " 5.1,1,48,6. '2 De A/a/o, q.l,a.4, lOdif.

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te, en una enfermedad, o en la destruccin fortuita de bienes, si no es debida a una conducta culpable, debe ser considerada una pena? En el cuerpo del mismo artculo se encara la cuestin de un modo an ms terminante y explcito: "la tradicin de la fe dice esto: que una criatura racional no podra caer en ningn dao ni en cuanto al alma ni en cuanto al cuerpo ni en cuanto a algunas cosas exteriores, a no ser por un pecado precedente o bien en la persona o al menos en la naturaleza humana; y as se sigue que toda privacin de un bien, que alguien puede ejercer para el bien obrar entre los hombres, se dice castigo, y por igual razn en los ngeles; y as, todo mal de una criatura racional se contiene o bajo la culpa o bajo el castigo" '^. La clave, evidentemente, est en la mencin de la "naturaleza humana", lo cual lleva a la cuestin del pecado original. Aunque no lo desarrollaremos en este trabajo, es cierto que todo mal que sufrimos puede causalmente reducirse a la culpa del pecado original'''. Hay, sin embargo, una importante salvedad, sta es la de aquellos sufrimientos o privaciones que no son penas en sentido riguroso sino slo en apariencia, ya que se trata fundamentalmente de "medicinas" (no de penas con finalidad medicinal), es decir, privaciones de bienes relativos en el camino hacia un bien mayor '^. 3. La pena como mal relativo Est claro entonces que la pena es un mal, pero lo es absolutamente? El problema es de la mayor importancia porque, si as fuera, cmo podra entenderse que la sociedad civil que tiene como fin el bien comn, ms an, que Dios,

" De A/a/o, q.l,a.4. ''' "El pecado se ha propagado por el origen a todos -se dice entre otros muchos lugares, en la SCG, IV, 52-, pues es distinto lo que ocurre en las cosas que son de un solo individuo y en las que son de la naturaleza de toda la especie; pues en la participacin de la especie los muchos hombres son como un solo hombre (...) Por lo tanto el pecado que pertenece a algn individuo, o sea a la persona del hombre, no se imputa a culpa sino al que peca, en razn de que uno est personalmente dividido de otro, mas si hay algn pecado que se refiera a la misma naturaleza de la especie, no es inconveniente que de uno se propague a otro, como tambin la naturaleza de la especie mediante uno se comunica a otros". " En S.T., II-II, 83, 4, se dice: "Se puede considerar la pena desde un doble punto de vista. Uno como castigo (...) Otro aspecto de la pena es considerarla como medicina, que no slo sana el pecado actual, sino que, adems, preserva del futuro e incita al bien. De este modo, el castigo no supone siempre una culpa, aunque sf exige una causa. Debe notarse que la medicina nunca priva de un bien mayor para procurar menor -por ejemplo, para curar el pie privar de la vista-, sino que a veces daa en lo menor para auxiliar a los miembros principales. Y como los bienes espirituales son de mayor valor que los temporales, puede uno recibir un castigo en estos ltimos sin culpa alguna anterior ste es el sentido de muchas penas de la presente vida que Dios nos manda para humillacin o para probarnos. En cambio, nadie es castigado en los bienes espirituales sin culpa propia, ni en sta ni en la otra vida, en la cual las penas no son ya remedio preservativo, sino consecuencia de la condenacin". Puede verse tambin 5.7!, I-II, 87, 7.

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sumo Bien, fuera causa de un mal?, que la comunidad poltica o Dios castiguen? En la cuestin primera sobre lo malo '^ la aparente contradiccin se plantea con todo rigor lgico: "...el castigo, en cuanto castigo, es justo, y lo que es justo, es bueno. Luego, el castigo, en cuanto castigo, es algo bueno. Pero el castigo, en cuanto castigo, es algo malo: en efecto, lo malo se divide en castigo y culpa. Luego, algo malo, en cuanto tal, es bueno...". La respuesta trae una distincin clave: "el castigo, en cuanto castigo, es malo respecto de algo (o de alguien); en cuanto es justo, es bueno absolutamente. Sin embargo nada impide que aquello que es bueno absolutamente sea malo respecto de algo; as como la forma del fuego es lo bueno absolutamente, pero es lo malo para el agua". Aparece as una distincin en punto a los modos en que puede considerarse algo como malo: "de un modo, absolutamente, y de otro, de modo relativo. Y algo se dice absolutamente malo porque es malo segn s. Pero lo es porque est privado de algo bueno particular debido a su perfeccin, as como la enfermedad es lo malo del animal, porque priva de una igualdad de humores que se requiere para el ser perfecto del animal. Y se dice ser malo de modo relativo, lo que no es malo segn s, sino respecto de algo: es decir, no porque est privado de algo bueno debido a su perfeccin, sino debido a la perfeccin de otra cosa, as como en el fuego hay privacin de la forma del agua, la que no es debida a la perfeccin del fuego, sino debida a la perfeccin del agua; de donde el fuego no es segn s malo, sino malo para el agua. Y similarmente el orden de la justicia conlleva la privacin de lo bueno particular de alguien que peca, en cuanto el orden de la justicia requiere esto: que alguien que peca sea privado de lo bueno que apetece. Luego, as el castigo mismo es bueno absolutamente, pero es malo respecto de aqul..." '^. El tema tiene una directa vinculacin con la cuestin de la causa del mal, en particular el modo en que el bien puede ser causa del mal. Transcribimos ahora un texto tomado de la Suma Teolgica en que, haciendo uso del mismo ejemplo, se plantea esta relacin causal accidental del bien respecto del mal. Luego de advertir que el mal es causado de modo distinto en la accin y en el efecto, dice que "de la virtud o perfeccin del agente (el mal) procede cuando a la forma intentada por el agente acompaa necesariamente la privacin de alguna otra forma, como a la forma del fuego acompaa la privacin de la forma de aire o de agua; porque, as como cuanto ms potente es la fuerza del fuego, tanto ms perfectamente imprime su forma, as tambin tanto ms perfectamente corrompe las formas contrarias; por lo tanto, el mal y la descomposicin del aire y del agua dependen de la perfeccin del fuego; pero esto se hace accidentalmente; porque el fuego no tiende directamente a privar de la forma de
"^ '' DeMa/o, q.l, a.l,dif. 18. DeMalo,Q.\,a.],ad\.

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agua, sino a introducir su propia forma; mas, al introducir sta, echa fuera indirectamente la del agua" '^. La cuestin, explicada por Santo Toms en estos trminos universales, es de experiencia continua en la vida jurdica. Pensemos en un abogado que ensaya un reclamo judicial por daos y perjuicios. stos son reales, perfectamente encuadrados dentro del orden normativo y suficientemente probados, por lo que el juez falla en favor del reclamante. Sin dudas, el abogado en cuestin ha hecho algo bueno en s mismo y con recta intencin. Sin embargo, inevitablemente el bien logrado producir un mal para la contraparte, quien se ver privada de bienes de carcter econmico. Este hecho, este mal, no ha formado parte de la intencin directa del demandante y no es el objeto de su demanda, cuyo fin es simplemente que el demandante perciba lo que es suyo; sin embargo, es obvio que no poda ignorar que aqulla era la consecuencia necesaria de su demanda aunque no por esto buscada o querida. Se trata sencillamente de la naturaleza misma de la vida jurdica. En rigor, tal es la dinmica propia de la justicia en la que, dar a uno lo suyo, implica por necesidad privar a otro u otros de bienes actuales o potenciales. No hay dudas de que el ejemplo del fuego y del agua aparece como el predilecto de Santo Toms para explicar esta peculiar relacin entre lo bueno y lo malo. En otro texto '^, al hablar de la corrupcin del agua por el fuego, escribe: "aquello a lo que tiende (el fuego) es bueno absolutamente, es decir, a la forma del fuego. Pues a lo que tiende principalmente es al ser propio del fuego generado, y secundariamente, al no ser del agua, en cuanto se requiere para el ser del fuego". En otras palabras, aquello a lo que tiende la pena, segn su mismo ser, es absolutamente bueno, porque se trata de su forma, de su perfeccin, que es la justicia. Secundaria, aunque necesariamente, la efectivizacin de la pena implica algo contrario a la voluntad de quien la sufre y, por tanto, algo malo para ste. Por esto puede afirmarse que Dios, Bien absoluto, acto puro sin mezcla alguna de potencia en quien, por tanto, no puede residir lo malo, "es autor del mal de pena, pero no del mal de culpa" ^''. En efecto, "el mal que consiste en el defecto de la accin proviene siempre de algn defecto del agente. Mas en Dios no hay defecto alguno, sino suma perfeccin (...) Luego el mal que consiste en el defecto de la accin o que es causado por deficiencia del agente, no puede reducirse a Dios como a causa"^'. "Pero el mal que consiste en la corrupcin de algunas cosas, s se reduce a Dios como a causa", afirma Santo Toms en esta histricamente ardua cuestin de "si el sumo bien, que es Dios, es causa del mal"^^.
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5.7:, I, 49, 1. De Malo, q. 1 aA,ad]0. S.T., I, 49, 2.

id. id.

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Esto es evidente, dice all el Aquinate, "tanto en las cosas naturales como en las voluntarias". Ya ha dicho antes ^^ "que cuando algn agente produce con su virtud una forma de la que se sigue alguna corrupcin y defecto, causa tambin con su virtud tal corrupcin y defecto. Es manifiesto que la forma principalmente intentada por Dios en las cosas creadas es el bien del orden en el universo. Mas este orden exige que haya en el universo algunas cosas que puedan fallar y que de hecho fallen algunas veces.-^'' Y, por tanto, al causar Dios en
" 5.r., 1,49, 1. '^'* A travs de tres textos trataremos de reproducir la argumentacin y fundamentos de Santo Toms en torno a esta ardua cuestin. El primero, demuestra la razn por la que convena que Dios creara seres mltiples y distintos {S.T., I, 47, 1): "Debe decirse que la distincin y multitud de las cosas provienen de la intencin del primer agente que es Dios. En efecto, sac Dios las criaturas al ser para comunicarles su bondad y representarla por ellas. Y como esta bondad no poda representarse convenientemente por una sola criatura, produjo muchas y diversas, a fin de que lo que faltaba a cada una para representar la divina bondad se supliese por las otras. Porque la bondad, que en Dios es simple y uniforme, en las criaturas es mltiple y est dividida. As la bondad de Dios est participada y representada de un modo ms perfecto por todo el universo en conjunto que lo estara por una sola criatura, cualquiera que sta fuese". El segundo muestra que la existencia del mal en las cosas es una consecuencia de la mencionada distincin y desigualdad {S.T., I, 48, 2): la perfeccin del universo exige que haya desigualdad en las cosas, para que se cumplan en l todos los grados de la bondad. Ahora bien, hay un grado de bondad que consiste en que algo sea bueno de tal modo que no pueda nunca fallar; mas otro grado de bondad consiste en que haya algo bueno, pero que pueda dejar de serlo. Encontramos, en efecto, ambos grados en la realidad; porque hay cosas que no pueden perder su ser, como son las cosas incorruptibles: otras, en cambio, pueden perderlo, como las corruptibles. Consiguientemente, como la perfeccin del universo exige que haya en l no slo seres incorruptibles, sino tambin seres corruptibles, de igual modo exige que haya seres que puedan fallar en su bondad, de lo cual se sigue naturalmente que fallen de hecho algunas veces. Ahora bien, en esto consiste precisamente la razn de mal, a saber, en que alguna cosa decaiga de su bondad". El tercer texto, en fin, tomado de la cuestin sobre la providencia de Dios {S.T.,l, 22,2,2), muestra la vinculacin entre la providencia y el orden de la creacin: "hay que distinguir entre el que tiene a su cuidado algo particular y el provisor universal. El provisor de lo particular evita, en cuanto puede, los defectos en las cosas puestas a su cuidado, y, en cambio, el universal permite que en algunos particulares haya algunas deficiencias para que no se impida el bien de la colectividad. Y si bien los defectos y corrupciones de los seres naturales son opuestos a tal naturaleza particular, entran, sin embargo, en el plan de la naturaleza universal, por cuanto la privacin en uno cede en bien de otro, e incluso de todo el universo, ya que la generacin o produccin de un ser supone la destruccin o corrupcin de otro, cosas ambas necesarias para la conservacin de las especies. Pues como quiera que Dios es provisor universal de todas las cosas, incumbe a su providencia permitir que haya ciertos defectos en algunos seres particulares para que no sufra detrimento el bien perfecto del universo, ya que, si se impidiesen todos los males, se echaran de menos muchos bienes en el mundo: no vivira el len si no pereciesen otros animales, ni existira la paciencia de los mrtires si no moviesen persecuciones los tiranos. Por esto dice San Agustn: el Dios omnipotente no habra permitido que hubiese mal en sus obras si no fuese tan omnipotente y bueno que consiga hacer bien del propio mal". Y an podramos agregar a esto un ltimo prrafo tomado de las cuestiones sobre el pecado {S.T., I-II, 79, 4, I): "Todos los males que Dios hace o permite se hagan, se ordenan a algn bien; pero no siempre al

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las cosas el bien del orden universal, por consecuencia y como accidentalmente, causa tambin las corrapciones de las cosas (...) Adems al orden del universo pertenece tambin el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean castigados. Y de este modo es Dios autor del mal de pena..."^^. Ya antes, al tratar de la Voluntad de Dios, haba escrito que "no obstante que Dios quiere algunos bienes particulares ms que otros, no hay bien que ms quiera que su bondad, por lo cual de ninguna manera quiere el mal de culpa, que priva del orden al bien divino. En cuanto al mal de defecto natural y al mal de pena, los quiere al querer cualquiera de los bienes a que van anejos, y as, al querer la justicia, quiere el castigo, y al querer que se conserve el orden de la naturaleza, quiere que mueran o se destruyan algunas cosas ^^. Este bien del universo entonces, o su analogado el bien de la comunidad poltica, han de ser la perspectiva desde la cual se comprenda el sentido y finalidad de la pena. Ya que "no se debe juzgar de la bondad de la naturaleza de un ser por su relacin a algn otro ser particular, sino que para esto se le debe considerar en s mismo y segn su orden a todo el universo en conjunto, en el cual cada cosa ocupa su lugar con orden perfectsimo"^^.

bien de quien lo padece, sino a veces al bien de un tercero o de todo el universo. As, por ejemplo, la culpa de los tiranos la orden al bien de los mrtires, y la pena d los condenados, a la gloria de su justicia". 2' 5.r.,I, 49, 2. 2" S.T.,l]9,9.
" ^ . T : , ! , 49, 3.

-IILA RATIO (RAZN) DE LA PENA ' En el artculo cuarto de la cuestin primera sobre lo malo sintetiza, Santo Toms las tres notas que son propias de toda pena: 1) que tiene relacin con una culpa precedente; 2) que es contraria o repugna a la voluntad; 3) que consiste en una pasin. 1. Aplicada a causa de alguna culpa A. La culpa Todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en culpa. Tal acto viola tres grados del orden al que el hombre est sujeto: "En primer trmino, la voluntad se somete al orden de la propia razn; segundo, al orden del hombre exterior que gobierna espiritual o temporalmente, poltica o econmicamente; tercero, al orden universal del gobierno divino. Por el pecado se rompe cada uno de estos tres rdenes; pues quien peca obra contra la razn, contra la ley humana y divina. Se hace digno, por consiguiente, de una triple pena: la primera procede de s mismo, el remordimiento de la conciencia; la segunda, del hombre exterior; la tercera, de Dios"'^. La culpa supone, de tal modo, el conocimiento del orden que se vulnera y la voluntad, en cualquiera de sus formas, de vulnerarlo. As, al intervenir la inteligencia y la voluntad, slo los hombres y los ngeles pueden incurrir en culpa. Seala Santo Toms que los seres que carecen de razn tienden al fin por una inclinacin natural, como movidos por otros pues no conocen la funcin del fin: "Por eso toda la naturaleza irracional es, con
' Utilizamos la locucin ratio, traducindola directamente por "razn". Ello pare evitar imprecisiones segn se pone de manifiesto en la introduccin general a la traduccin de la cuestin primera sobre lo malo que hemos empleado para este trabajo. All se dice que "no es correcto traducir este trmino por nocin" puesto que sera subjetivizarlo. Y luego que, en todo caso, debe entendrselo como "la condicin propia de...". Por ejemplo: "tener razn de lo bueno" = "poseer la condicin propia de lo bueno". 2 5.7:,1-II, 87, 1.

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relacin a Dios, como un instrumento respecto del agente principal, bien sea a un fin conocido, como los animales brutos, o bien a un fin desconocido, como los seres privados enteramente de conocimiento"-'. Santo Toms aclara ciertos pasajes del xodo y el Levtico en que se exponen situaciones que parecen contradecir lo dicho, en cuanto se castiga a animales. Dice respecto de aquellos que mandan que "El buey que matase a un hombre o a una mujer, ser apedreado" y que "La mujer que se prostituye con una bestia cualquiera, ser condenada a muerte con la misma bestia" que en los brutos no hay ninguna culpa pero, por medio de su muerte, se castiga a sus propietarios quienes actuaron con negligencia en evitar dichas situaciones. Por otro lado, que eran muertos los animales en detestacin del pecado y para infundir con esto en los hombres horror al pecado''. Ocupndonos en este trabajo slo de los hombres, resulta sumamente importante poner de relieve que por aquellas dos facultades -inteligencia y voluntad- el hombre ejerce el dominio de sus actos y es ello, precisamente, lo que constituye su libre albedro y lo hace imagen de Dios. "Hay que decir -escribe Santo Toms sobre lo malo al dividir a ste en pena y culpa^- que la naturaleza racional o intelectual se relaciona a lo bueno y a lo malo de un cierto modo especial en comparacin a las otras criaturas, porque cualquier otra criatura se ordena naturalmente a algo bueno particular; mas, slo la naturaleza intelectual aprehende por el intelecto la razn comn misma de lo bueno, y se mueve hacia lo bueno comn mediante el apetito de la voluntad." Surge claro de este texto, como acabamos de decir, que el concepto de culpa (como el de pena) slo puede aplicarse a males realizados o sufridos por criaturas intelectuales o racionales (ngeles y hombres). Y esto, por tener ellas, por su inteligencia, conocimiento del fin o bien en cuanto tal; y por la voluntad libre, dominio sobre sus actos. En efecto, cuando se trata de otros seres creados, se habla simplemente de "mal de naturaleza"^. Al considerar el uso de estas facultades, el Aquinate realiza una primera divisin de los actos de los que el hombre es causa: actos del hombre y actos humanos. Los primeros no son hbiles para ser sostn de la culpa pues no intervienen en ellos las facultades superiores, en cambio s los segundos, pues se encuentran presentes la inteligencia y la voluntad. Estos ltimos son definidos por el Aquinate como aquellos realizados por el hombre en virtud de un principio intrnseco y con conocimiento del fin'.
3 5.7:, MI, 1,2. '' 5.7:,i-n, 105,2,11. ' De Malo, q. I, a.4. II5OT/.,d.35, q.),a.l. ' 5.7!, I-II, 6, 1. Con el fin de aclarar cul era la secuencia en la que conceba el Santo la intervencin de la inteligencia y la voluntad en los actos humanos, resulta til recordar el

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B. Elementos que influyen en la culpa a) La violencia La violencia se opone directamente a lo voluntario, dice Santo Tornas^, as como a lo natural, ya que es comn a ambos proceder de un principio intrnseco, mientras que lo violento nace de un principio extrnseco. De ah que la violencia se opone a la voluntad de los seres dotados de conocimiento, del mismo modo que se opone a la naturaleza de los seres carentes de razn. Ahora, as como lo contrario a lo natural se llama "antinatural", lo contrario a lo voluntario se denomina "involuntario". Por lo tanto, concluye, la violencia causa el involuntario.

esquema sealado en la introduccin de la I-II q. 16-17 de la Suma Teolgica, edicin de la BAC usada para este trabajo (t. IV, pg. 432). Ella es: I. Orden de intencin a) acerca del fin Actos de inteligencia 1) Idea o aprehensin del fin (simplex apprehensi) Actos de voluntad 2) Primera complacencia y volicin del fin (simplex volitio) Actos de inteligencia 3) Juicio del bien como conveniente y posible (iudicium de possihilitatte) Actos de voluntad 4) Intencin del fin (intentio) b) Acerca de los medios Actos de inteligencia 5) La deliberacin (consilium) Actos de voluntad 6) Complacencia o consentimiento de los medios (consensus) Actos de inteligencia 7) Ultimo juicio prctico de preferencia sobre el medio ms apto (iudicium discretivum) Actos de voluntad 8) Eleccin (electio) II. Orden de ejecucin Actos de inteligencia 9) Orden o mandato (imperium) Actos de voluntad 10) Uso activo de la voluntad (usus activus) Actos de inteligencia 11) Ejecucin (por actos de entendimiento y de todas las potencias y miembros: usus pasivus) Actos de voluntad 12) Goce y reposo (fruitio) 5.7:, I-Il, 6, 5.

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h) El miedo Los actos realizados por miedo son "mixtos de voluntario e involuntario". En abstracto es involuntario, pero al considerarlo en concreto, el acto se hace voluntario pues con el hacer se tiende a evitar el mal que se teme^. Dice adems que "en el miedo la voluntad consiente en el acto, aunque no por s mismo sino para repeler el mal temido". Y es voluntario no slo lo que queremos por s mismo como fin, sino tambin lo que queremos por otro fin. Por ltimo, especficamente en relacin con el objeto de la investigacin, es de sealar que si las acciones son mixtas, es decir, si en ellas hay cosas voluntarias e involuntarias, la culpa es tanto menor cuanto mayor sea lo involuntario" '". c) La concupiscencia Nuestro autor expresa, con firmeza, que en la concupiscencia aumenta el grado de voluntariedad en el acto, salvo que "llegue a privar totalmente del conocimiento, como sucede en aquellos a quienes la pasin toma locos", pero que en tales casos no causa propiamente el involuntario "pues en los privados de razn no se da ni voluntario ni involuntario". Agrega que "otras veces la concupiscencia no priva del conocimiento, ya que no impide la facultad de conocer, sino slo la atencin actual al caso concreto y aun esto mismo es voluntario, pues que la voluntad conserva la facultad de no querer y no obrar, y tambin de no prestar atencin; puede en efecto resistir a la pasin" ". d) La ignorancia En la Suma Teolgica '^ expresa Santo Toms que la ignorancia que priva del conocimiento afecta al acto causando el involuntario. Pero advierte que no toda ignorancia destruye ese conocimiento y para explicar esa afirmacin la clasifica en ignorancia concomitante, consiguiente y antecedente. Respecto a la primera -que no causa el involuntario- expresa que es aquella que se refiere a lo que se est haciendo, pero que de saberlo, no dejara de hacerse. Ejemplo del Aquinate: quien deseaba matar a su enemigo y sin saberlo lo mata, creyendo matar un ciervo. Nos encontramos ante la segunda: si la misma ignorancia es voluntaria, lo que, aclara, puede ser de dos modos. Uno, queriendo la misma ignorancia para poder excusar la falta -ignorancia afectada-: "No queremos conocer tus caminos" (cita a Job 21-14).
" '" " '2 S.T., I-Il, 6, 6. Compendio, cap. \20, 236. S.r., 1-11,6, 7. S.7:,I-!I, 6, 8.

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Otro, cuando no se presta atencin a aquello que puede y debe considerar -ignorancia de mala eleccin- o cuando no se ocupa de adquirir los conocimientos que est obligado a tener. En estos casos la ignorancia no causa el involuntario absoluto sino slo parcialmente "en cuanto proceden de un movimiento de la voluntad a la accin que no se producira con un conocimiento actual". En la tercera -que causa el involuntario absoluto- la ignorancia es causa de "querer lo que de otro modo no se querra". Ejemplifica con el que dispara una flecha sin saber -a pesar de las precauciones tomadas- que transita por all un hombre y lo mata. Lo dicho hasta ahora nos aclara por qu, segn seala Toms, tanto la ley divina como la humana, al tener en cuenta la ignorancia en las cosas ejecutadas, juzga a algunas dignas de castigo y a otras de perdn'-''. Santo Toms expresa que si el hombre es causa de la ignorancia, sta es voluntaria por lo que es justo que por ella se reciba el castigo. Ser causa de la ignorancia puede acontecer de dos formas. Por un lado, haciendo algo. Ejemplifica con la borrachera que vuelve ignorantes a los hombres. "Y entonces son doblemente increpados. Primero, porque se emborracharon. Segundo, por algn pecado que a partir de su ebriedad cometieron. Pues el principio de la ebriedad est en poder del hombre mismo, porque el hombre es dueo de esto que es no embriagarse, es decir, tiene esto en su poder, pero la ebriedad es la causa de la ignorancia. De esta manera, en consecuencia, el hombre es la causa de su ignorancia." Por otro, el hombre es causa indirectamente de su ignorancia "porque no hace lo que debe hacer. Porque esta ignorancia de las cosas que tiene y que puede saber es considerada voluntaria y por ella los hombres son castigados. A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo que est establecido por la ley, que todos deben saber -como que no se debe robar-, y no sea algo difcil desde el punto de vista del derecho, que no todos logren saberlo, porque no pudieran. Y lo mismo tambin ocurre en otras cosas que los hombres parecen ignorar a causa de su negligencia, porque en su poder tenan el no ignorarlas. Pues son dueos de s y tienen en su poder el ser diligentes y no negligentes" '*. En otro pasaje, reafirma lo expuesto: "lo que se quiera en las cosas humanas, debe medirse y regularse segn la regla de la razn y de la ley divina; de donde, ante una eleccin desordenada, se presupone en la voluntad el no usar la regla de la razn y de la ley divina. Pero de este modo, que es el de no usar la regla antedicha, no es preciso buscar alguna causa porque para esto basta la libertad misma de la voluntad, por la cual puede actuar o no actuar; y no es malo el hecho mismo de no observar en acto tal regla considerada en s, ni es culpa ni castigo, porque el alma no est forzada a, ni puede observar siempre en
" ''' S.T.. I-II, 100-9, tica, L III, lee. 11.

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acto una regla de ese tipo; pero recibe primeramente la razn de culpa por el hecho de que sin una consideracin actual de la regla, procede a una eleccin de ese tipo; as como el artfice no peca porque no siempre tiene la medida, sino por el hecho de que no teniendo la medida procede a cortar; y similarmente la culpa de la voluntad no es porque no observe en acto la regla de la razn o de la ley divina, sino por el hecho de que no teniendo regla o medida de ese tipo, procede a elegir"'^. C. Relacin entre pena y culpa Hemos dicho que todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en culpa. Ahora, existe una culpa actual -en el pecado cometido- y una culpa original. La primera es personal y proviene del acto desordenado realizado por cada individuo. La segunda es aquella que corrompi la naturaleza y que nos fue transmitida de generacin en generacin a partir del primer pecado. En todo caso, lo que diremos a continuacin acerca de la relacin entre la pena y la culpa es aplicable a las dos formas de culpa. "Al orden del universo pertenece el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean castigados", escribe Santo Toms '^. Y es que "el acto de pecado hace al hombre reo de pena, por haber traspasado el orden de la divina justicia, al cual no retoma sino por cierta compensacin de la pena, satisfaciendo a la justicia lesionada; (...) Esto lo encontramos incluso entre los hombres: la equidad de la justicia lesionada se restablece por la compensacin de la pena" '^. Esto es, entonces, que la pena no slo tiene relacin con una culpa precedente, sino que la existencia de una culpa exige una pena que la compense en trminos de justicia. O si se quiere, en otros trminos, que la justicia lesionada por la culpa slo puede restablecerse a travs de una pena'^. El derecho natural, afirma el Aquinate, dicta que la pena debe ser impuesta por la culpa, y que nadie debe ser castigado sin culpa". "El pecado merece la pena, se dice en otro texto ^'', porque por ella se restaura la igualdad de la justicia en cuanto causa al pecador un dao contra su voluntad, como antes en el pecado se excedi en seguir su propia voluntad." Aparece aqu un aspecto de la mayor importancia; tanto, que es aquel que posi15 16 17 18 19 20

De Malo, q.l, a.3. 5.7:,I, 49, 2. 5.1,1-11,87,6. 5.7:,I-II, 87, 6, 3. lVSenrd.36, q.l S.7:,n-II, 108,4,

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bilita un punto de encuentro entre la culpa y la pena, la posibilidad misma, por tanto, del restablecimiento de la justicia. Nos referimos a la voluntad que, si en su culpa introduce el desorden, con su padecimiento permite la vuelta al orden. Aun cuando tratemos el tema luego, al hablar de la segunda nota de la pena, podemos continuar introducindolo ahora, con este otro texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la pena; pues es justo que aquel que condescendi con su voluntad ms de lo que deba, sufra algo contra su voluntad, porque as habr igualdad"^'. Dejemos entonces, por ahora, este punto que hace a los trminos en que se plantea la igualdad propia de la justicia, y veamos qu dice nuestro autor con relacin a los temas que lo anteceden. Es decir, el modo en que se relacionan la pena y la culpa; y la forma o tipo de justicia a la que pertenece la pena. Ms de una vez surge en la obra tomista la comparacin entre el premio y la pena como respectivos resultados del mrito y de la culpa^^. Sin embargo es evidente que, ms all de que sta pueda ser objetivamente su relacin, no lo es en el plano de la intencin. La pena, en efecto, est al margen de toda intencin del sujeto que delinque o peca. Se relacionan, s, la pena y la culpa, "pero exteriormente, es decir, por la justicia del juez, que impone diversos castigos segn la diversidad de pecados"^^. Esta justicia del juez est, a su vez, regulada por la ley penal, como veremos al final de nuestro trabajo. D. La justicia de la pena La otra cuestin, decamos, pertinente a esta altura de la exposicin, es la relativa al tipo de justicia al que pertenece la pena. No pueden caber dudas, segn hemos reiteradamente citado, de que, para Santo Toms, la pena es un acto de justicia. Y un acto de justicia que implica una igualdad: "pues se observa la igualdad de la justicia si, tal como el hombre pecando se desvi voluntariamente del fin, as penalmente y contra su voluntad sea impedido en el logro del fin"^'*. Pero, a qu igualdad, o tipo de justicia, se refiere Santo Toms cuando habla de la pena? Aunque conocido, quizs convenga recordar brevemente que, en el tema de la justicia, sigue Santo Toms a Aristteles, y con l la divide en general y particular. En esta ltima, en la particular, lo justo consiste en una igualdad. Pero, a su vez, esta justicia particular se divide en dos: justicia distributiva y justicia conmutativa.
2' " " 2" 5.7:,III, 86, 4. 5.r, 1,48, 6, 1; De Malo, q.l, a.\, ad I. 5.7:, I-II, 72, 5. 5.C.G., III, C.143.

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EL CONCEPTO OE PENA

Por la primera se reparten proporcionalmente los bienes comunes entre los particulares; la segunda dirige o rige los cambios que mutuamente se realizan entre las personas^''. En ambas el acto justo consiste en una igualdad; pero en la distributiva, esta igualdad se establece como una proporcin de las cosas a las personas (tanto ms recibir alguien de los bienes comunes cuanto mayor sea su preeminencia en la comunidad); en cambio, en la conmutativa se trata de una igualdad de cosa a cosa (o entre prestaciones, para usar el ejemplo ms tpico)^*. A cul de estas dos corresponde la pena? Desde qu perspectiva debemos analizarla? Porque si la imposicin de penas es un acto de justicia distributiva, entonces para su determinacin habrn de tenerse en cuenta las penas ya impuestas a otros delincuentes por otros delitos y ser menester establecer una igualdad proporcional entre delitos y penas. Esto es, por ejemplo, la relacin que exista entre el delito cometido por el delincuente A (con sus circunstancias particulares, agravantes, atenuantes, etc.) y el delito cometido por B -respecto del cual el juez debe ahora dictar sentencia-, debe ser igual a la que exista entre la pena impuesta por aquel delito y la que ha de imponerse en este caso. Es cierto que la justicia distributiva siempre debe determinar previamente cul es el criterio que emplear en cada caso, para discernir los aspectos relevantes a ser tenidos en cuenta para poder establecer las proporciones y la relacin de igualdad. As, muy distinto ser el resultado de la ecuacin si el criterio de relevancia es la peligrosidad del delincuente o slo el resultado objetivo de su conducta. En la frmula A es a B como C es a D, donde A y B son los actos delictivos (comprendidas, por supuesto, las personas que los realizaron) y C y D las penas; se ve que la modificacin del criterio acerca de los aspectos relevantes (peligrosidad o puro resultado) modificar necesariamente la relacin entre A y B y, por tanto, influir decisivamente sobre el tipo o cantidad de pena a imponer. Pero aun teniendo presente este criterio objetivo que, una vez determinado, preside toda la justicia de la distribucin; aun as, es tambin cierto que la justicia distributiva tiene un importante aspecto de relatividad, en el sentido de que -determinado el criterio- las penas (si ste fuera el supuesto) se determinaran siempre con relacin a los otros casos. En la justicia conmutativa, en cambio, se trata de igualdad entre cosas. La igualdad no es proporcional sino aritmtica. Si aplicramos este criterio a la justicia penal, tendramos que decir, simplemente, que la pena ha de ser igual a la culpa (entendiendo por sta, nuevamente, el delito con todas sus circunstancias personales y materiales).
" 2'' S.7:,ll-ll, 6 1 , 1 . 5.7:, 11-11,61,2.

LA RATIO (RAZN) DE LA PENA

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No puede haber dudas de que, para Santo Toms, los delitos son bsicamente contrarios a la justicia conmutativa. Basta leer el artculo tercero de la cuestin relativa a la divisin de la justicia^^, en el que se trata la distincin entre ambas especies de justicia particular segn la materia, para encontrarse, dentro de la materia de las conmutaciones, con un verdadero catlogo clasificatorio de los delitos. Creemos que no puede dudarse tampoco de que l incluye la pena dentro de la justicia conmutativa. Las objeciones saltan a la vista inmediatamente: cmo hacer para igualar objetivamente, pena y culpa? Aun si pudiramos determinar la real gravedad de un delito, qu pena lo igualara? Pensemos en la cada vez mayor simplificacin de penas que se ha producido en nuestros tiempos, hasta casi limitarlas a la de prisin. Si prescindimos de cualquier comparacin o proporcin con otras penas y delitos, qu razn habra para decir que 3, 5 o 20 aos de prisin son la pena justa para un robo de determinadas caractersticas? Un intento primitivo de buscar esta clase de igualdad se dio en la conocida ley del Talln. Al tratar Santo Toms el tema de "si lo justo es esencialmente lo mismo a lo recibido en reciprocidad" (dentro de lo cual analiza la ley del Talln) escribe que, ciertamente, la compensacin debe ser conforme a igualdad, "de modo que la reaccin sea igual a la accin. Pero no se realizara siempre esa igualdad si alguien experimentase la misma especie de mal que a su vez hizo, porque, en primer lugar, cuando uno ofende injuriosamente a otra persona de ms alta categora, es mayor la accin efectuada que la pena de la misma especie que l habra de padecer en retribucin; por lo cual al que hiere al prncipe no ha de infligrsele igual dao, sino mucho mayor. As tambin cuando alguien perjudica a otro en sus bienes contra la voluntad de ste, mayor es la accin que sera la retribucin si solamente se le quitase aquella cosa que l arrebat. Lo sufrido en retribucin (contrapassio) implica igualdad de compensacin entre lo que se recibe y la accin precedente; lo que tiene lugar con mxima propiedad en las acciones injuriosas, con que alguno hiere a la persona del prjimo; as, por ejemplo, si un hombre golpea a otro, debe ser golpeado a su vez. La ley mosaica proclama esta especie de justicia: "Pagars vida por vida, ojo por ojo...". Mas, como quitar una cosa a otro es hacer algo injusto, secundariamente tambin se aplica aqu esta reciprocidad, en el sentido de que el que hace dao a otro en sus bienes ha de ser a su vez perjudicado; lo que es, asimismo, recogido en la ley Antigua: "Si alguien hubiere hurtado buey u oveja y los matare o vendiere, restituir cinco bueyes por un buey y cuatro ovejas por una oveja...", pues el que da a otro en lo suyo en nada propio quedara perjudicado; y por esto se le castiga a que restituya una mayor cantidad, porque no slo perjudic a una persona privada, sino a la repblica, violando la seguridad de su tutela"-^*.
" " 5.1,11-11,61,3. 5.7:, 11-11,61,4.

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EL CONCEPTO DE PEN A

Aqu aparecen ya algunos criterios -como el perjuicio al bien comn que todo delito entraa-, suficientes para demostrar que no habra justicia si nos limitramos a una mera igualdad material, esto es, que la pena implica un "plus". Que es algo ms, y algo distinto, al mero restablecimiento de las cosas a su estado anterior (en los casos en que esto es materialmente posible). Para poder superar las dificultades que el tema a primera vista plantea, creemos que deben tenerse en cuenta algunas cuestiones relativas a la justicia y a las particularidades de la materia jurdica tal como aparecen en la obra del Aquinate. En primer trmino, y como marco que debe presidir todo anlisis, debe tenerse presente que la materia sobre la cual estamos tratando no permite alcanzar una certeza y precisin como la que es propia de otros mbitos. En efecto, como ha escrito nuestro autor siguiendo a Aristteles, "acerca de los actos humanos, sobre los que versan los juicios (...) no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables"-^'. En otras palabras, que sera desconocer la realidad, y los lmites de la naturaleza humana, pretender un grado de exactitud matemtico en la relacin entre la pena y la culpa. No es exactitud sino aproximacin, no es precisin sino razonabilidad, lo que puede exigirse de la determinacin humana de las penas. Bien entendido que "aproximacin" o "razonabilidad" no son arbitrariedad. Santo Toms ha desarrollado una muy precisa doctrina sobre la virtud de la prudencia que tiene como cometido, precisamente, la determinacin del acto bueno -lo justo en este caso- en el aqu y ahora, en la realidad concreta. Asumiendo los lmites de la materia, s, pero procurando toda la objetividad y certeza que la naturaleza del tema permite. Distinto, claro est, ser el juicio de Dios, pronunciado con perfectsima justicia segn la verdad ^. En segundo lugar, aun siendo la justicia conmutativa, de suyo, una igualdad de cosa a cosa, implica necesariamente el reconocimiento de cierta proporcin. En efecto, la justicia conmutativa presupone siempre una previa actuacin de la justicia distributiva. Esto es, las conmutaciones se dan dentro de un marco, de una estructura proporcional establecida por un acto previo de distribucin. En este caso, es la comunidad, a travs de la ley penal, la que fija previamente los bienes que han de protegerse; la proporcin existente entre ellos; las conductas que los afectan y el modo o grado en que esto ocurre; y el sistema, tipos y escalas de penas que parecen aptos para la consecucin de sus fines. En tercer trmino, y sin que esta enumeracin implique ningn orden de prelacin entre los aspectos analizados, debe destacarse que la pena acta principalmente en el plano de la voluntad^'. Esto agrega una dificultad ms a la sealada en primer trmino en punto a la imposibilidad humana de alcanzar una
^'' '" " S.T., II-II, 70-2. De Malo, q.2, a.lO, ad 4. II5en.,d.41,q.2, a.2.

LA RATIO (RAZN) DE LA PENA

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"certeza demostrativa"; ya que, por tratarse del apetito intelectivo, toda medida cuantitativa (v. gr., aos de prisin) slo podr ser una aproximacin necesariamente imprecisa. Ya analizaremos poco ms adelante este importante aspecto de la pena en el pensamiento de Santo Toms. Tambin desarrollaremos extensamente luego, el cuarto y ltimo punto que queremos remarcar y que est vinculado con el fin medicinal de la pena, caracterstico de todas las penas humanas. En efecto, el propsito de lograr la paz social o la enmienda de los delincuentes o de prevenir posibles delitos, puede incidir en la cantidad de pena a imponer hasta el punto de modificar los trminos de la igualdad. Es dentro de este contexto, entonces, en que debe entenderse la determinacin de la pena como acto de justicia conmutativa. Son muchos los textos a lo largo de la obra tomista en que esto aparece afirmado explcitamente. Citemos el del Comentario a las Sentenciase^ en el que al tratar del medio de la justicia en comparacin con las dems virtudes morales, incluye la justicia penal dentro de la conmutativa; o aquel donde muestra que la cantidad de pena puede variar, dentro de los alcances de la justicia conmutativa, si vara la persona injuriada^"*; o el ya citado artculo referente a lo "recibido en reciprocidad"^"', en el que, luego de mencionar diversos casos penales, dice: "en todos estos casos debe hacerse, segn la naturaleza de la justicia conmutativa, la compensacin conforme a igualdad"; o, por fin, al tratar sobre la "conmutacin en las ofensas", ya a travs de la justicia penal, ya por medio de la penitencia, concluye que "es evidente que una y otra se contienen bajo la justicia conmutativa"^'. Hay un texto, sin embargo, en el que Santo Toms muestra que, desde cierto punto de vista, o bajo ciertos parmetros, debera analizarse la relacin entre la pena y la culpa dentro de la igualdad propia de la justicia distributiva. Se trata de la justicia divina y no humana, y el caso supone un anlisis de la

" IV5en.,d.l4, q.l,a.lda/4. " lV5e/if., d.l4, q.2, a.lb)/2. ^^ 5.r, 11-11,61,4. ' ' 5.7!, III, 85, 3, 3. Hay, sin embargo, algn texto en el que Santo Toms afirma lo contrario, es decir, que la pena corresponde a la distributiva. En la Suma contra Gentiles, al demostrar que "ni todas las penas ni todos los premios son iguales" (III, 142) argumenta que "la igualdad de la justicia distributiva es tal que a cosas desiguales se dan cosas desiguales. Luego, no sera justa la recompensa mediante penas y premios si todos los premios y todas las penas fuesen iguales". Creemos que esta mencin puede analizarse dentro del contexto de la funcin legislativa, en la que efectivamente se comparan las diferentes penas entre s y con relacin a los bienes jurdicos protegidos. Tambin podra vincularse con la distincin que hace nuestro autor en la II-II, q.63, a.4, en cuanto a la cosa que se juzga y la forma del juicio. Respecto de esta segunda, dice que el juicio pertenece siempre a la justicia distributiva, ya que "quita a uno algo y da a otro". Si se tiene en cuenta la cosa sometida ajuicio, tanto puede pertenecer a una u otra forma de justicia.

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EL CONCEPTO DE PENA

justicia de Dios prescindiendo de su misericordia, lo que, en la realidad, no es posible. Por su importancia, transcribimos el texto. El tema que se est tratando es relativo a la justicia y la misericordia de Dios, y se dice que "la proporcin de la pena con respecto a la culpa puede entenderse de dos maneras: en general o especial. "1) en general, que el que pec sea castigado, y que el que mucho ha pecado, mucho sea castigado; "2) en especial, de dos modos: "a) recibiendo la proporcin de la pena con respecto a la culpa segn el dbito de la culpa absolutamente; "b) presupuesta la mitigacin de la divina misericordia, la cual perdona algo de la pena. "Por lo tanto, segn el primer y tercer modo, Dios nunca castiga sin llegar a condigno, ya que siempre castiga mucho a los que pecan, ni se perdona nada de la pena que queda despus de la mitigacin de la divina misericordia. "Sin embargo, en cuanto al segundo modo, siempre uno es castigado sin llegar a condigno, ya que nadie es castigado tanto cuanto mereci por la culpa. O mejor an, diciendo que esta igualdad es de proporcionalidad no de igualdad (absoluta), y debe tenerse en cuenta no segn la comparacin de la penas segn la culpa, sino segn la proporcin de dos pecadores respecto a dos penas, de modo que quien ms pec ms sea castigado; y, en cuanto se excede en el pecado, as se exceda en la pena"^*. E. La gravedad de la culpa Abordando el tema de la valoracin de la culpa, el Aquinate nos ofrece ciertas indicaciones en punto a criterios para analizar la gravedad de la falta cometida y por tanto la de la pena a imponer. Respecto de la falta podemos agruparlos de la siguiente forma: a) Segn el objeto La jerarqua de los aqu llamados objetos se sostiene, como no poda ser de otra forma, en relacin al fin al que tienden los actos humanos. As expresa el Santo "que el pecado que vaya contra la substancia del hombre, como el homicidio, es ms grave que el cometido acerca de las cosas exteriores como el hurto. Y ms grave an el pecado cometido contra Dios inmediatamente, como la infidelidad, la blasfemia, etctera. Por lo tanto, ordenando entre s todos estos pecados, uno es ms grave que otro en cuanto que versa sobre algo ms o menos principal. Y siendo los objetos principio determinante de la especie, la diferen''^ IV5e;.,d.46, q.2, a.2a, a/2.

LA /\7/0 (RAZN) DE LA PENA

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cia de gravedad basada en los objetos es primaria y principal, a modo de derivacin de la misma especie"". b) Segn su causa El Doctor Anglico nos seala que la causa propia y esencial de una obra mala es la misma voluntad de obrar mal. Pero que no es la nica: existen causas extrnsecas y remotas que inclinan la voluntad en ese sentido. As expresa que "entre ellas conviene distinguir: unas presionan la voluntad en la lnea de su misma naturaleza, por ejemplo, el fin, que es objeto propio de la voluntad. Esta causa aumenta el pecado; peca ms gravemente aquel cuya voluntad se mueve al pecado con intencin de alcanzar peor fin. Otras, en cambio, presionan sobre la voluntad como saliendo del margen de su naturaleza y orden, que consiste en moverse libremente por s misma conforme al juicio de la razn. Por lo cual, las causas que disminuyen el juicio de la razn, como la ignorancia, o las que disminuyen el libre movimiento de la voluntad, como la enfermedad, la violencia, el miedo u otras semejantes, disminuyen el voluntario; tanto que, si el acto es completamente involuntario, no tiene razn de pecado ^^. En cuanto a la concupiscencia, seala que si en ella "se incluye tambin el mismo movimiento de la voluntad, en ese caso donde se da mayor concupiscencia se da mayor pecado. Pero si la concupiscencia se toma como una pasin especial, que es el movimiento de la potencia concupiscible, en este caso, una mayor concupiscencia, que preceda al juicio de la razn y al movimiento de la voluntad, disminuye el pecado; porque quien peca estimulado por mayor concupiscencia, cae vencido por mayor tentacin, imputndosele a menor pecado. En cambio, si esa concupiscencia sigue al juicio de la razn y al movimiento de la voluntad, donde hay mayor concupiscencia hay mayor pecado, ya que ese mayor movimiento de concupiscencia procede de que la voluntad tiende a su objeto desenfrenadamente-'^. c) Segn sus circunstancias Trata de cmo puede ser agravado el pecado y pone de relieve tres modos: en cuanto que la circunstancia cambia el gnero del pecado, en cuanto multiplica la razn de pecado y, en tercer lugar, al aumentar su deformidad. Dice el Santo: "El pecado puede ser agravado por las circunstancias. Esto sucede de tres modos: primero, en cuanto que la circunstancia cambia el gnero del peca" 3* '" S.T., I-II, 73, 3. '.7:,I-II, 73, 6. 5.7:, I-II, 73, 6, 2.

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EL CONCEPTO I3E PENA

do; por ejemplo, la fornicacin consiste en que el hombre se sirva maritalmente de una mujer que no es la suya; si a esto se aade la circunstancia de que esa mujer de quien abusa es esposa de otro, cambia el gnero de pecado, se comete una injusticia en cuanto que el hombre usurpa una cosa ajena; y segn esto, el adulterio es pecado ms grave que la fornicacin. Otras veces, en cambio, la circunstancia no agrava el pecado hacindole cambiar de gnero, sino que multiplica la razn de pecado. Por ejemplo si el prdigo da cuando no debe y a quien no debe, peca muchas ms veces dentro del mismo gnero de pecado que si slo diese a quien no debe. El pecado, pues, se agrava por ese motivo, como tambin es ms grave la enfermedad que afecta a ms partes del cuerpo (...) En tercer lugar, la circunstancia agrava el pecado por aumentar la deformidad del pecado, por ejemplo, tomar de lo ajeno constituye pecado de robo; si se aade la circunstancia de tomar gran cantidad, el pecado ser mayor, aunque tomar mucho o poco no diga de suyo razn de bueno o malo'""'. d) Segn el dao que ocasiona En su examen, Santo Toms considera no slo la extensin del dao inferido sino la previsin del agente. Cuando es previsto e intentado, la magnitud del dao aumenta directamente la gravedad del pecado. Cuando es previsto pero no intentado, se agrava indirectamente en cuanto que la voluntad no tiene reparo en daar. Cuando ni es previsto ni intentado, puede suceder que el dao se relacione con el pecado como algo fortuito, en ese caso tampoco se agrava pero "por el descuido que indica en no considerar los daos que podan seguirse, se le imputan al hombre a castigo los males que acaecen sin l intentarlos si lo que intentaba realizar era una cosa mala". Cuando ni es previsto ni intentado pero se sigue directamente del acto malo, "agrava directamente el pecado, porque todo lo que directamente sigue al pecado pertenece en cierto modo a su propia especie, por ejemplo, si uno fornicara pblicamente se seguira el escndalo de muchos, cosa que, aunque el mismo no lo intentara ni tal vez lo previera, agrava directamente el pecado'"*'. e) Segn la persona contra la cual se peca El Anglico seala que la persona contra quien se falta es, en cierto modo, objeto del pecado. Por ello la gravedad del pecado es tanto mayor cuanto el objeto es un fin de ms categora. En ese orden, dice Santo Toms, que "los principales fines de los
"> " 5.7:, I-II, 7 3 , 7. 5.7:, I-II, 7 3 , 8.

LA KAIIO (RAZN) DE LA PENA

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actos humanos son: Dios, el mismo hombre y el prjimo" que entre ellos se encuentran tambin subordinados los ltimos al primero por lo que la gravedad del pecado ser mayor cuanto en ese orden afecte a dichos bienes. Hace falta un ejemplo y el Santo usa el siguiente: "En primer lugar, mirando las cosas de parte de Dios, a quien tanto ms se une el hombre cuanto es ms virtuoso y le est ms consagrado, diramos que la injuria inferida a esta clase de personas afecta ms a Dios (...). Consiguientemente, ser ms grave el pecado cometido contra una persona ms unida a Dios, bien por razn de su virtud, bien por razn del oficio que desempea. Mirando las cosas por orden a uno mismo, es manifiesto que tanto ms gravemente se peca cuanto la ofensa se dirige a una persona ms unida a nosotros, bien por necesidad natural, o por los beneficios, o por cualquier otra unin. La razn de todo esto es que parece pecar ms contra s mismo, y en ello existe mayor gravedad, segn leemos en el Eclesistico: 'El que para s mismo es malo, para quin ser bueno?'. "En fin, tomando por punto de mira al prjimo, tanto ms gravemente se peca cuanto el pecado afecta a mayor nmero; as, el pecado cometido contra una persona pblica, por ejemplo, contra e! rey o el prncipe, que en su persona representa toda la multitud, es ms grave que el pecado cometido contra una persona privada (...) Y de modo parecido, la injuria que se hace a una persona famosa parece ser ms grave, por redundar en escndalo y turbacin de muchos"''l Cabe poner de resalto que tambin la persona contra la cual se peca puede ser uno mismo. Compara nuestro autor este dao con el causado a otro: "El dao que uno se hace a s mismo, en cosas de su propio dominio, por ejemplo; en las riquezas que posee, tiene menos razn de pecado que si lo hace a otro, porque lo hace cumpliendo su propia voluntad. Pero en cosas que no son de su propio dominio, cual sucede con los bienes naturales y espirituales, es pecado mayor el hacerse dao: as, peca ms gravemente quien se suicida que quien mata a otro" '*'. f) Segn la persona que peca Los movimientos repentinos se imputan menos al que es ms virtuoso, porque se afana ms en reprimirlos, pero los pecados que proceden por deliberacin son ms graves cuanto es mayor la grandeza del sujeto que los realiza. El Anglico da cuatro motivos: a. Por la mayor capacidad de resistir de los mayores. b. Por ingratitud al no reparar que los bienes que poseen son un beneficio de Dios.

"'

5.7:, I-II, 73, 9. S.T., I-II, 73, 9, 2.

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EL CONCEPTO DE PEN A

c. Por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la persona. d. Por el ejemplo y el escndalo. Al tratar el tema ejemplifica del siguiente modo: "Primero, porque los mayores pueden resistir al pecado ms fcilmente; por ejemplo, los hombres de ciencia y los virtuosos. (...) Segundo, por la ingratitud: todo bien que nos engrandece es un beneficio de Dios, al que nos hacemos ingratos pecando". En este sentido, cualquier superioridad, aun en lo temporal, agrava el pecado segn se refiere la Sabidura: "A los poderosos amenaza poderosa inquisicin". Tercero, por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la persona: por ejemplo, que el prncipe viole la justicia, debiendo ser su guardin, y que el sacerdote llegue a fornicar, habiendo prometido castidad. Cuarto, por el ejemplo y el escndalo, porque, como dice San Gregorio, "la culpa se extiende enseguida por el ejemplo, cuando por reverencia a la dignidad que posee se honra al pecador". Tambin llegan a conocimiento de muchos ms los pecados de los grandes, y los hombres se indignan ms por ellos'*'*. 2. Contraria a la voluntad Es, en segundo lugar, propio de la pena el que repugne o sea contraria a la voluntad. sta parece ser la nota ms caracterstica de la pena, tanto en cuanto a su naturaleza como en punto a su distincin respecto de los diversos males que sufren las criaturas irracionales; males que, precisamente por carecer stas de voluntad, no tienen razn de pena'*''. Son muchos los textos'** de los que surge la necesaria e ntima vinculacin entre la pena y la voluntad, al punto que, insistimos, resulta esta nota de ser la pena algo contrario a la voluntad, algo aflictivo, su carcter ms distintivo. Hemos afirmado desde el comienzo, tras los textos de Santo Toms, que la pena es algo malo para aquel que la padece'*^. Por otra parte, el mal importa siempre la privacin de un bien propio del sujeto y esto, la privacin de un bien, es algo que necesariamente contrara a la voluntad. Por ser el bien, justamente, el objeto de sta"*^. De all que la pena sea necesariamente contraria a la voluntad. Al plantearse en el Comentario a las Sentenciase'^ la cuestin de que el hombre es o puede ser castigado "en su totalidad" -y no slo en su voluntad-,
"* 5.r,I-II, 73, 10. " IISen.,d.35, q.l.a.l. "" S.T., I, 64, 3; I-II, 72, 5, 3; I-II, 87, 2; S.C.G., III, c.141; De Malo, q.l, a.l, ad 1, entre otros. *'' S.r. MI, 79, 1,4. " 5.7:,I-II, 8, 1. "' II5e/!r.,d.41,q.2, a.2.

LA RA TO (RAZN) DE LA PENA

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reafirma Santo Toms que "aunque el hombre pueda ser castigado en todas sus partes, sin embargo, no es susceptible de pena -tomando la pena en su sentido propio-, sino en cuanto es poseedor de voluntad, ya que algo es penal por el hecho de oponerse a la voluntad, y por eso la voluntad es el primer sujeto de pena, as como tambin de culpa". Es cierto tambin, que puede existir en el sujeto el deseo de satisfacer y, por tanto, de cumplir de algn modo voluntariamente la pena que en justicia corresponda a su falta. Y esto tanto en el plano espiritual, tal como ocurre en el sacramento de la penitencia, como, aunque menos comnmente, en los planos material o sensible. Aun dentro del marco ms estrecho y especfico del derecho penal puede darse, aunque el caso sea ya absolutamente infrecuente, un deseo o necesidad de recibir la pena como modo de purgar la conciencia. Sin embargo, en todos estos casos, lo voluntario es el sufrimiento de la pena en cuanto tal. Esto es, la disposicin a sufrir algo que, precisamente por ser contrario a la voluntad, implica un sufrimiento. No es entonces que la pena deje de ser, en cuanto a su naturaleza, algo contrario a la voluntad, sino que en vistas a un bien superior, se acepta el sufrimiento que acompaa a la privacin de un bien propio, por ser algo justo y, por tanto, merecido^". Luego veremos, de todos modos, la extensin que ha de darse a esta idea de "contrario a la voluntad". De otra parte, adems de ser la pena algo necesariamente contrario a la voluntad por consistir en la privacin de un bien propio del sujeto, lo es tambin como consecuencia de lo que podramos denominar una exigencia de equilibrio de la justicia. Ya hemos visto en el punto anterior que la pena es como la contracara de la culpa, a la cual compensa en trminos de justicia. Entonces, consistiendo la culpa en un desorden de la voluntad, en algo que la voluntad hace, debe ser la pena algo que la voluntad sufre, padece^'. En esto reside, nos parece, el contenido especfico de la igualdad propia de la justicia penal. Es en el plano de la voluntad -se trate de la pena con un fin retributivo o con un fin medicinal- en el que debe buscarse la igualdad. Porque si se piensa en el aspecto puramente material o sensible, de un lado, la pena, lejos de igualar y, por tanto, compensar el mal de la culpa, parece acrecentarlo; en cuanto a un mal, como es la culpa, se le agrega otro: la pena. De otro, es evidente que la pena nunca puede igualar o compensar la culpa ya que (siempre en el plano sensible), no hay modo alguno de igualar ni el acto culpable ni las circunstancias que lo rodearon. La igualdad, entonces, slo se da y puede darse en un plano no sensible, como es el del apetito intelectual: la voluntad. Ya hemos citado que as como corresponde a la razn de la culpa que sea segn la voluntad, corresponde a la razn de la pena que sea contra la voluntad. O como se dice en otro importante texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la
"' 5' S.T., I-II, 87, 6. S . r . I , 48, 6.

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EL CONCEPTO DE PENA

pena; pues es justo que aquel que condescendi con su voluntad ms de lo que deba, sufra algo contra su voluntad, porque as habr igualdad''^. Ms an, dice Santo Toms que la pena "se impone como un medio armnico de restauracin de la justicia, porque el hombre tiende a traspasar los lmites del orden natural concediendo a su voluntad ms de lo que le conviene. Por esta razn, el castigo restablece el orden de la justicia sustrayendo algo a la voluntad. De aqu se sigue claramente que la pena no es proporcionada a la culpa cuando la contrariedad que hace sufrir a la voluntad es inferior al placer que le procur la culpa^'. Parece clave esta idea del restablecimiento del orden de la justicia a travs de la pena. En una frase de apariencia misteriosa, Santo Toms ha dicho que "la pena completa a la culpa" ^''. Y quizs la complete como un crculo que se cierra y, que al hacerlo, vuelve las cosas a su punto de origen, bien que luego de haberse apartado de l hasta el extremo. En este orden de ideas puede inscribirse este otro texto en el que la pena, se afirma, "destruye" la desigualdad introducida por la culpa: "bajo el orden de la justicia, que reduce a la igualdad, estn comprendidas aquellas cosas que exceden la cantidad debida. Y excede el hombre el grado debido de su cantidad cuando prefiere su voluntad a la divina, satisfacindola contra el orden de Dios; y esta desigualdad se destruye cuando contra su voluntad el hombre es obligado a padecer algo segn la ordenacin'^. Culpa y pena, aspectos en suma de la voluntad libre y de las exigencias de la paz social dentro de la sociedad poltica, aparecen como parte del misterio an mayor de la perfecta ordenacin del universo y de la Providencia divina. As, por la culpa el hombre se "opone propiamente al mismo bien increado. Contrara en efecto el cumplir de la voluntad divina y del divino amor, con que el bien divino es amado en s mismo"'^. Pero, por otro lado, Santo Toms define la ley eterna como "la razn de la divina sabidura en cuanto mueve todas las cosas (todos los actos y movimientos) hacia su debido fin"'''. Cmo se explica, entonces, esta contrariedad respecto del cumplimiento de la voluntad divina, en un ser cuyos actos y movimientos estn sometidos a la ley eterna? Y no estamos aqu directamente preguntndonos por la cuestin de la libertad sino que, supuesta ya la libertad del hombre dentro de la divina ordenacin, la pregunta apunta al problema de la culpa como un presunto apartamiento de la ley eterna. Santo Toms encara la cuestin al preguntarse si todas las cosas humanas estn sujetas a la ley eterna'*: "Los malos estn sujetos a la ley eterna de una manera imperfecta en cuanto a sus acciones, porque su conocimiento del bien y
" '' '" " '* '* 5.7:, III, 86,4. Compendio, cap. \2\, 231. De Malo, q.\,a.5. 5.C.C., III, C.140. S.T., I, 48, 6. 5.7:, I-II, 93, 1. 5.?., MI, 93, 6.

LA HAHO (RAZN) DE LA PENA

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su inclinacin a l son imperfectos. Pero esta imperfeccin por parte de la accin se suple por parte de la pasin, porque sufrirn lo que la ley eterna decreta sobre ellos, en la medida en que hubieren faltado al cumplimiento de lo que la ley eterna ordena". Habamos dicho, al comenzar el tratamiento de este punto, que el ser contraria a la voluntad, pareca ser el aspecto ms caracterstico de la pena. Hemos visto ya hasta qu punto es sta una nota distintiva de la pena. Su comparacin con las otras dos notas mostrar su preeminencia. Aun cuando sea el prximo punto a tratar, podemos decir desde ya que la idea de que la pena consiste siempre en una pasin, esto es, en algo que se padece, est de algn modo implcito en sta de que es algo que repugna a la voluntad de quien la sufre. Si esto es inevitablemente as, al extremo de que sin esta oposicin a la voluntad no habra pena, es evidente que la pena habr de consistir siempre en una pasin. Ms interesante resulta su comparacin con la nota que hemos visto ya: la necesaria relacin de la pena con la culpa. Y aqu nos encontramos con una cuestin de gran inters: si falla la relacin de la pena con la culpa, ya sea por inexistencia de sta o por falta de proporcin entre una y otra, nos encontraramos ante una pena "injusta", pero pena al fin. En cambio, el que sea contraria a la voluntad, por implicar la privacin de un bien propio del sujeto, est de tal modo vinculado a su naturaleza que, si faltara esta nota, no podramos hablar ya de pena. En otras palabras, la necesaria existencia de una culpa que preceda a la pena, y la igualdad entre una y otra, est ms directamente vinculada con el fundamento de la pena en cuanto acto de justicia que con su carcter distintivo especfico. Dejando a salvo, claro est, que la pena es, o debe ser siempre, un acto de justicia. Para terminar hemos de tratar, segn lo anunciamos ms arriba, la extensin que Santo Toms da a esta idea de "contrario a la voluntad". Por lo pronto, resulta claro en los textos respectivos que no debe confundirse lo afirmado en esta nota con la posibilidad de que el individuo concreto del cual se trate no valore la pena como tal. La pena, como llevamos diciendo, se opone al bien del castigado, a quien se priva de algn bien^', y la voluntad de cada cual tiene inclinacin hacia lo bueno propio; de donde, ser privado de lo bueno propio repugna a la voluntad. Distinta es la cuestin de si alguien reconoce lo que es objetivamente bueno para l. "Hay que saber, aclara entonces Santo Toms, que la pena repugna a la voluntad de tres modos: a veces, a la voluntad actual..." Y ste es, sin dudas, el caso ms frecuente y casi nico cuando se trata de penas humanas y el que seguramente hemos tenido primeramente presente mientras tratbamos el tema. "Pero, a veces -contina- es contra la voluntad solamente habitual, as como cuando a alguien, ignorndolo, se le sustrae algo bueno, de lo cual se dolera si
5"

5.r, MI, 79, 1,4.

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EL CONCEPTO DE PENA

lo supiera. Pero, a veces, slo contra la inclinacin natural de la voluntad, como cuando alguien que no quiere tener virtud, es privado del hbito de la virtud; pues, con todo, la inclinacin natural de la voluntad es hacia lo bueno de la virtud^". 3. Consiste en una pasin La tercera nota propia de la pena es que "consiste en una cierta pasin. En efecto, aquellas cosas que suceden contra la voluntad, no proceden de un principio intrnseco que es la voluntad, sino de un principio extrnseco, cuyo efecto se dice pasin"^'. Esta pasin -dice en el Comentario a las Sentencias^-debe entenderse del modo "como lo considera el gramtico. Y as se dice en sentido pasivo que aquello se deriva de un verbo pasivo, de donde la privacin por la cual alguien es privado de algo se dice privacin pasiva, y la privacin por la cual alguien priva, se llama privacin activa. Y de esta manera de considerar la pasin, toda pena es corrupcin o privacin pasiva; consiste en una privacin pasiva que es aquella por la cual alguien es privado de algo". En rigor, nos parece que el mayor inters que puede tener el anlisis de esta tercera caracterstica de la pena est vinculado con el tema tratado ms arriba de la posibilidad de una pena "voluntaria". Al hablar de la "pena satisfactoria" (aquella que el hombre asume espontneamente o acepta, en compensacin de la culpa pasada, para as conformarse al orden de la justicia divina), dice que "la pena satisfactoria disminuye algo la razn formal de pena, ya que es esencial a la pena ir contra la propia voluntad; y la pena satisfactoria, aunque absolutamente hablando vaya contra la inclinacin de la voluntad, sin embargo, en este caso concreto es voluntaria"^^. Reiteramos entonces el argumento: la voluntariedad con la que se sufre una pena no le quita su carcter de "contraria a la voluntad" y, por tanto, de formal pasin (o padecimiento), al menos objetivamente considerada. Lo que en realidad ocurre es que la voluntad del sujeto quiere el bien de la justicia o de la justificacin y, en vistas de este bien superior, quiere padecer. Pero el padecer permanece en cuanto tal. El carcter secundario de esta tercera nota se comprueba tambin recurriendo a otros textos de Santo Toms, en los cuales a la relacin pena-culpa y contradiccin con la voluntad se agrega, como tercera caracterstica, el que la pena sea "aflictiva"^"*. Por la ntima relacin que guarda este carcter con el genrico de ser la pena un mal (para quien la padece), nos remitimos a lo dicho al comienzo del trabajo.
60 61 62 63
64

De Malo, q.l, a.4; Compendio, e l 2 2 , 238. De Malo, q.l, a.4. II5e;.,d.35,q.l,a,5. S.r.I-II, 87, 6. 5.7:,I-II, 46, 6, 2.

-HILOS FINES DE LA PENA

1. Las penas divinas Ya se ha sealado que la culpa viola tres rdenes a los que el hombre est sujeto: el impuesto por Dios, el impuesto por los hombres, y el de la propia razn. Por ello, se hace digno de una triple pena. La consideracin de aquellas impuestas por Dios, ya en esta vida, ya en la vida eterna, exceden un anlisis jurdico del concepto de la pena en el pensamiento de Santo Toms y, por ello, hemos suprimido su desarrollo. Sin embargo, hay una razn decisiva para mencionar su existencia al comienzo de este captulo sobre las penas humanas, y que proviene implcitamente del mismo Santo Toms. Y sta es, que su concepcin acerca del sentido y finalidad de las penas humanas descansa totalmente en su doctrina relativa a la justicia penal de Dios. En otros trminos que, segn interpretamos, slo pueden justificarse plenamente sus ideas sobre la pena que los hombres imponen, si se sostiene la existencia de una justicia divina con los caracteres que l y todo el pensamiento catlico le asignan. La idea, alrededor de la cual en definitiva creemos que gira su pensamiento, es que existe un tiempo para la exacta retribucin -premios y castigos- que tiene lugar en el juicio que sobreviene a la muerte. En esta vida, en cambio, las penas, tanto humanas como divinas, tienen un carcter marcadamente medicinal, ya respecto del culpable, ya de la sociedad toda. En cualquier caso han de ser justas, pero distinta es su finalidad en uno u otro tiempo. Ahora, estas finalidades estn ntimamente entrelazadas, vinculadas entre s. En efecto, si por un lado se justifica la correccin en tanto se aguarda de ella un efecto positivo para el juicio final, por el otro, slo se explica prescindir de la nota retributiva de la justicia si se cree y sostiene que esta retribucin llegar inexorablemente al trmino de esta vida.

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RL CONCEPTO DE PENA

2. Fin retributivo y fin medicinal "Las penas que Dios imponga en la vida futura respondern a la gravedad de la culpa, de donde el Apstol dice que el juicio de Dios es, segn la verdad, contra aquellos que realizan tales cosas (Rom. 2, 2). Mas las penas que se infieren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre estn de acuerdo con la gravedad de la culpa (...) pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de medicinas" '. En este texto de De Malo aparece clara la distincin que ser permanente en el pensamiento de Santo Toms entre los dos fines posibles de la pena o, mejor an, entre los distintos fines que tiene la pena segn el tiempo del cual se trate. En efecto, mientras lo propio de las penas de la vida futura es la pura retribucin, las penas de la vida presente tienen un fin slo medicinal. Y deseamos hacer hincapi en el "slo", porque nos parece cierto que para el Doctor Anglico, en esta vida las penas, tanto divinas como humanas y, por tanto, las penas jurdicas, no tienen nunca una finalidad retributiva. Una primera razn de este distingo podra venir de una nota que se seala en el mismo texto: el juicio de Dios ser segn la verdad, esto es, con un perfectsimo conocimiento de las intenciones, circunstancias, factores atenuantes y agravantes, etctera, lo que permitir que la pena responda a "la gravedad de la culpa". Los juicios humanos, en cambio, se encuentran ante la dificultad -y, a veces, imposibilidad- de retribuir a cada cual segn sus merecimientos, y esto, sencillamente, porque hay una cierta incertidumbre propia de los asuntos humanos. Al hombre le es dado solamente, alcanzar en sus juicios "una certeza probable que alcance a la verdad en la mayora de los casos..." ^. Pero contra esta primera razn aparece una doble objecin. Por un lado, que esta falibilidad e imposibilidad de alcanzar un conocimiento pleno y cierto es propia de toda actividad humana y ella no es bice para que el hombre, dentro de sus lmites, procure la justicia. Por tanto, no se ve por qu, dentro de estos mismos lmites, la pena no podra tener un fin retributivo. Por otro lado, la afirmacin de Santo Toms abarca tambin a las penas divinas en esta vida, acerca de las cuales no cabe el argumento de la imperfeccin del conocimiento. Otro texto -esta vez de la Suma Teolgica- arroja luz sobre lo que nos parece el verdadero fundamento de la distincin: " ...las penas de la vida presente no se infligen por s mismas, puesto que no ha llegado an el tiempo ltimo de la retribucin, sino en cuanto son medicinales y sirven, ya para la enmienda de la persona que peca, ya para el bien de la repblica, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes" ^

'

D - M O / O , q.2, a.lO,

a/4,

2 ^

5.7:, 11-11, 70, 2. 5.7:, II-Il, 66.

l.OS I-INl-S IVi KA PKNA

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El fundamento, entonces, est en el sentido mismo y la finalidad de esta vida. Tiempo de mrito y demrito, tiempo de perdn, de correccin, de enmienda. No tendra .sentido, pues, aplicar una pena "por s misma", como si nada pudiera esperarse despus o a propsito de ella. Sobrevendr luego, con la muerte, el momento del juicio, donde no habr ya oportunidad de merecer y llegar, entonces s, "el tiempo ltimo de la retribucin". Desde el punto de vista de las penas humanas, esta segunda razn est vinculada con la concepcin de Santo Toms en punto a las distintas funciones de la justicia de la creatura y del Creador. O, con ms verdad, a la concepcin que Dios tiene acerca del orden de su creacin, hasta donde Santo Toms ha podido conocerla. La idea bsica, entonces, es que existe un tiempo de retribucin que est en manos del mismo Dios, quien, al fin de cada vida -y tambin al fin de los tiempos-juzgar a cada uno "segn la verdad" (Rom. 2, 2). Mientras tanto, en la vida presente, segn veremos con detalle luego, la justicia humana -y la pena jurdica dentro de ella- tiene dos funciones relacionadas entre s como las dos caras de una misma moneda. La una es la de preservar la paz social y permitir el desarrollo, ordenado y tranquilo, de los hombres virtuosos (incluyendo a todos aquellos que, sin haber alcanzado una vida realmente virtuosa, se encuentran en un camino cuyas herramientas pasan por el esfuerzo, la educacin y, por cierto, la aceptacin de las maravillas de la gracia de Dios); la otra es la de la enmienda del delincuente y, si esto no fuera posible, al menos la de cohibirlo del delito por medio del temor y, junto con esto -y a veces solamente-, el procurar la educacin y el retraimiento del delito por parte de toda la sociedad. Hay an una tercera razn y que proviene de la gravedad intrnseca de nuestras faltas. El fundamento sera en este caso que, en esta vida, una exacta retribucin, en trminos de justicia conmutativa, sera insoportable. Al tratar los temas vinculados con los delitos contra la propiedad se plantea una dificultad que, en rigor, puede ser argida a propsito de muchos delitos, esto es, que si son pecado mortal habra que aplicarles la pena de muerte, lo que en la realidad no ocurre "*. En trminos de pura justicia la objecin tiene su peso porque si, como es cierto, al pecado mortal le es debida la pena mxima y eterna del infierno, acaso no guardara proporcin con la justicia divina una justicia humana que impusiera la mxima pena que la justicia humana puede imponer? La respuesta encierra toda su doctrina y, ms an, -segn creemos- la muestra como la nica posible y razonable: "Las penas de la vida presente ms bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al juicio divino, que se har, segn la verdad, contra los pecadores. Por esto, en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un dao irreparable o
" 5.7:,n-ll, 66, 6, 2.

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EL CONCEPTO I3E PENA

tambin por los que entraan alguna horrible perversidad; y, en consecuencia, por el hurto que no causa dao irreparable no se aplica, segn el juicio temporal, la pena de muerte...". La misma idea est confirmada al tratar de la venganza'': "Quienes pecan mortalmente merecen la muerte eterna, a la que sern condenados en la otra vida, que es 'el juicio de Dios segn la verdad'. En cambio, las penas de esta vida son ms bien medicinales. Por lo cual la pena de muerte debe imponerse nicamente por las culpas que daan gravemente al prjimo". 3. La pena como medicina Ante todo debemos cuidamos de tres posibles errores. El uno consiste en creer que Santo Toms, al hablar de fin medicinal, se est refiriendo solamente al hecho obvio y reconocido de que toda pena, por el solo hecho de serlo, produce algn efecto medicinal, v. gr., temor de cometer delitos. Por supuesto que el Aquinate tiene en cuenta y menciona estos efectos. Pero la importancia del carcter medicinal que l les asigna a las penas humanas estriba, fundamentalmente, en la incidencia que tal carcter puede tener en la determinacin de la pena. El otro posible error sera suponer que la palabra medicinal se refiere nicamente a la funcin de enmienda del delincuente. Veremos que, lejos de esto, en el pensamiento de Santo Toms muchas veces el fin medicinal exige la eliminacin del delincuente en aras de proteger a la comunidad. Un tercer error consistira en la idea de que la afirmacin del fin medicinal de las penas humanas implica descartar de ellas toda funcin retributiva. Ciertamente no es as. As como las penas divinas puramente retributivas impuestas en el juicio posterior a la muerte, tienen un seguro efecto medicinal (por ejemplo la pena del infierno sobre el comportamiento de quienes estamos an en este mundo); as tambin toda pena humana tiene un innegable e inevitable aspecto retributivo, ya que siempre implica "retribuir" una culpa precedente. Pero esta retribucin, siempre presente, en nada modifica el que su fin sea medicinal y no retributivo. No trae Santo Toms lo que podramos considerar una definicin de la pena como medicina. Sin embargo, es evidente su relacin con las ideas de defecto-enfermedad-curacin-salud. Son muchos los textos en los que se nombran algunos de estos temas y, ms an, aquellos en que se mencionan funciones concretas del concepto de pena medicinal. "Siendo la pena cierta medicina -escribe en el Comentario a las Sentencias *-, y no dndose la medicina sino contra algn defecto, es lgico que alguien sea obligado a la pena por algn defecto." Se trata, como sabemos, del defecto en la accin voluntaria constitutivo del pecado y la culpa ^.
' " ' S.7:,n-II, 108, 3, 2. IlSe/ir., d.42, q.l,a 1. Compendio, c.121.

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Entonces, tanto para evitar los delitos como para enmienda de los culpables, la pena acta como remedio o medicina. "As como las medicinas que restituyen la salud se presentan como bebidas amargas y privadas de deleite, dice en su comentario a la tica Nicomaquea * * , as tambin las penas son ciertos remedios destinados a reparar la virtud, lo que se hace privando de algn deleite o valindose de algo que provoque tristeza. Porque las medicinas se hacen aptas mediante los contrarios, como cuando se tiene una temperatura excesiva los mdicos usan el fro como remedio." Esta contrariedad esencialmente se da en el plano de la voluntad ya que, como sabemos, la pena causa al delincuente un dao contra su voluntad, ya que antes en el delito se excedi en seguir su propia voluntad'. En la bsqueda de un completo efecto medicinal, como difcilmente pueda darse en el plano de la justicia humana pero que tiene su paradigma en este mundo en el sacramento de la penitencia, la teora de los contrarios debera aplicarse tambin a todas las dems facultades desordenadas. As, expresa nuestro autor que "borrada la mcula, ya est sanada la llaga del pecado en cuanto a la voluntad; pero hace falta todava otra pena a fin de sanar las restantes facultades del alma que fueron desordenadas por el pecado precedente; esas facultades tienen que curarse con la medicina opuesta al desorden en que viven" '. Surge inmediata la pregunta acerca de cmo considerar aquellas situaciones en que, evidentemente, el defecto de la voluntad no es subsanado; ya por pertinacia del mismo sujeto (falta de arrepentimiento o de enmienda, casos de reincidencia, etc.) o por las caractersticas mismas de la pena que se impone como ocurre, en principio, con la pena de muerte. Habra que decir que en estos casos la pena no produce su efecto propio de medicina y, por tanto, que su aplicacin ha sido intil o innecesaria? Inmediatamente nos referiremos al tema de los efectos mltiples de la pena. Pero el punto nos ha parecido a propsito para recordar, con Santo Toms, una concepcin de la realidad que parece haberse olvidado en nuestro tiempo. Se trata de la idea central de que la creacin es una y, por tanto, que todo pecado, adems de sus efectos inmediatos, afecta de algn modo a todo el universo. Paralelamente, el delito, todo delito, adems del dao -potencial o actual- que produzca sobre bienes particulares o aun sobre aspectos particulares del bien comn (tranquilidad pblica, fe pblica, seguridad comn, etc.), inflige un dao al todo social que exige ser "curado". Por eso es que, aun cuando el defecto no pueda ser sanado en aquella persona en quien se encuentra, siempre puede y debe ser remediado en el todo. As, luego de haber afirmado el principio de que toda medicina se da contra algn defecto, sigue el texto del Comentario '' diciendo que esto no es "por
"> '" " tica, L II, lee. 3. 5.7:,II-II, 108, 4, 5.7:, I-II, 87, 6, 3. II5en/., d.42, q.l,a.2.

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EL CONCEPTO [)E PENA

el hecho de que aquel defecto sane para siempre por medio de la pena en aquel en el cual se encuentra, como es evidente en los condenados y en el ladrn que es colgado, sino ms bien, porque la pena recompensa el defecto en el estado del universo, o inclusive en la sociedad, por el orden de justicia que aparece en la pena". Y en otro texto '^: "La pena se ordena como medicina para la culpa, mas no siempre como medicina de aquel que pec (que el ladrn sea ahorcado, no es para su correccin, as como que el hombre sea castigado en el infierno), sino que algunas veces se ordena a la culpa como medicina de otro. De esta manera el ladrn es colgado para bien de toda la comunidad, para que no se cometan robos por todas partes, y alguien es castigado en el infierno para conveniencia del universo, para que nada quede desordenado, si la culpa no es ordenada a travs de la pena". Son mltiples entonces las razones y los modos en que la pena cumple su finalidad medicinal. Aunque a lo largo de la obra del Aquinate pueden ir apareciendo referencias, muchas veces aisladas, ya a los efectos buscados respecto del delincuente, ya respecto de la sociedad, es evidente que se trata de una finalidad nica, aunque de mltiples efectos. Esto es, que la pena es un remedio que busca la conservacin o la cura (y, a veces, la conservacin a travs de la cura) del todo social y, a la vez, de sus componentes. No siempre logra, y en ciertas oportunidades ni siquiera pretende, cumplir todos sus propsitos, pero siempre, por una razn o por otra, alcanza sta su finalidad. Ahora, dentro de esta idea abarcadora en la que no cabe aislar o contraponer unos efectos a otros, se advierte de modo consistente la idea de la primaca del bien comn sobre los bienes particulares. No es sino el ejemplo supremo de esto la coherente argumentacin de nuestro autor para justificar el empleo de la pena de muerte. Ms arriba se han trado a colacin casos en los que resulta claro que las necesidades medicinales de la comunidad se anteponen a las posibilidades de curacin del delincuente a quien se le impone esta pena que, humanamente hablando, impide la demostracin de una eventual enmienda. En una comparacin que literalmente plantea esta supremaca en trminos mdicos, dice que "as como el mdico en su obrar pretende la salud, que consiste en la ordenada concordia de los hombres, as tambin el que gobierna la ciudad pretende en su obrar la paz, que consiste en la concordia ordenada de los ciudadanos. Mas el mdico corta el miembro ptrido bien y tilmente, si por l amenaza la corrupcin del cuerpo. Por lo tanto justamente y sin pecado el que gobierna la ciudad mata a los hombres perniciosos, para que no se turbe la paz de la ciudad" ' \ Aun cuando lo tratemos luego al hablar de la pena de muerte, es interesante citar aqu el modo en que Santo Toms enfrente los argumentos contrarios
'" IlSenr., d.36, q.l a.3. 5.C.C., in, el46.

LOS r-INES DE I,A PENA

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a esta pena por impedir la enmienda del reo: "que los malos, mientras viven, puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro que amenaza con su vida es mayor y ms cierto que el bien que de su enmienda se espera. Tienen tambin en el mismo artculo de muerte la facultad de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto estn obstinados que ni aun en el artculo de muerte su corazn se aparta de la malicia, puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" '"*. Por supuesto que se trata de casos extremos ya que, en general, a travs de la pena se buscan todos los efectos medicinales posibles, tanto con relacin al individuo como a la sociedad. Como veremos ms extensamente al tratar de las leyes penales, hay un primer efecto que se procura a travs de lo que Santo Toms denomina "disciplina de las leyes" y es que, aquellos hombres "que no se conmueven fcilmente con las palabras", desistan de delinquir por el temor a las penas "as, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarn tranquila la vida de los dems" '''. O como se dice en su Compendio, "se impone como remedio o medicina, porque el hombre evita la culpa por causa de la pena, abstenindose de cometer una accin desordenada, que sera agradable a su voluntad" '^. Es la esperanza de nuestro autor que tambin por este medio las leyes ejerzan su eficacia educativa, ya que apartados ciertos hombres del delito en un principio por el temor, "finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrn a hacer voluntariamente lo que en un principio hacan por miedo, y llegarn a ser virtuosos" '^. Si el delito se ha consumado, la pena es un remedio destinado a reparar la virtud "*; a la enmienda del delincuente '^; o, al menos, "preserva de una culpa futura, ya que no vuelve con tanta facilidad al pecado por el que tuvo que padecer" ^o. Luego, respecto del todo social, las penas sirven para el bien de la repblica, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes ^'. Otro efecto medicinal de la pena est vinculado con una cuestin a la que a menudo no se le presta la atencin debida. Nos referimos al hecho de que todo delito no castigado es fuente de escndalo para los hombres ya que implica dejar abierta la herida de la injusticia en la sociedad. Por ello, escribe nuestro autor que tambin es

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S.C.G., III, C.147. S.T:, 1-11,95, 1 y S.C.G., III, C.145. Compendio, e l 2 1 . 5.71,1-11,95, 1. tica, L II, lee. 3. 5.1,11-11,68, 1. IV5e;i/.,d.l5,q.l a.4. 5.r, 11-11, 68, 1.

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necesaria la pena "para restablecer el orden de la justicia y para remover el escndalo de los hombres, a fin de que quienes se escandalizaron en la culpa, se edifiquen en la pena impuesta" ^^. Como tambin "para escarmiento de los pecadores" ^l A veces, decamos, el nico modo de alcanzar el bien de la comunidad es haciendo que el delincuente "desaparezca de la sociedad de los vivos para siempre, lo que representa, en cierto sentido, la eternidad de la pena infligida por Dios" 24. As, "segn las leyes humanas algunos son castigados con la muerte, no ciertamente para enmienda suya, sino de otros; de aqu que se diga: Azotado el malvado, el necio ser ms sabio (Prov. XIX, 25). Tambin algunos segn las leyes humanas son excluidos de la ciudad con perpetuo destierro, para que, quitados ellos, la ciudad se torne ms pura" '^^. 4. Alcance y lmites del fn medicinal Al comienzo citbamos un texto de De Malo. En l se daba respuesta a una objecin de slidos fundamentos en torno a la cuestin de si el pecado es ms grave en tanto que se opone a un bien mayor. Se argumentaba que la cantidad de la pena es proporcional a la cantidad de la culpa, pero surge de las Escrituras que ciertos pecados contra el prjimo fueron castigados con mayor severidad que otros cometidos contra Dios, luego es ms grave pecar contra el prjimo que contra Dios, aunque el pecado cometido contra Dios se oponga a un bien mayor. La respuesta de Santo Toms plantea una importante consecuencia de esta finalidad medicinal de la pena. Dice "que las penas que Dios aplique en la vida futura respondern a la gravedad de la culpa (...) Mas las penas que se infieren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre estn de acuerdo con la gravedad de la culpa. En efecto, algunas veces una culpa menor es castigada temporalmente con una pena ms severa para evitar un peligro mayor, pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de medicinas" 2*. Podemos afirmar, entonces, que: 1) la pena, considerada como retribucin, debe siempre guardar proporcin con la gravedad de la culpa. A mayor culpa, mayor pena; 2) al tener las penas aplicadas en esta vida una finalidad medicinal, no siempre guardan proporcin con la culpa pudiendo incluso, en ciertos casos, invertirse la proporcin; 3) una razn medicinal que justifica esta alteracin de
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5.7:, I-II, 87, 6, 3. 5.7:, II-II 65, 1. 5.7:, MI, 87, 3, 1. 5.C.G., III, C.144. Z)eMa/o, q.2, a. 10, arf. 4.

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la justicia retributiva es la de evitar un peligro mayor, es decir, una razn fundada en el bien comn. En otro texto referido a una cuestin tan particular como el pecado de escndalo ^^, Santo Toms enuncia un principio de carcter general que, aunque coherente con la doctrina expuesta en todas sus obras en punto al carcter medicinal de las penas humanas, lleva, sin embargo, hasta un punto extremo esta caracterstica, transformndola directamente, en un criterio de justicia. Ante una objecin relativa a que algunos bienes espirituales deben abandonarse a causa del escndalo (en el caso, la pena -bien espiritual por ser acto de justicia- si por su aplicacin se teme el peligro de cisma), responde que las penas no se han de infligir por ellas mismas, sino que se imponen como unas medicinas para cohibir los pecados. Por ello, "en tanto tienen razn de justicia en cuanto por ellas los pecados son cohibidos". Por lo que, si de su imposicin se siguieran ms y mayores pecados, entonces esta imposicin no se contendr bajo la justicia. La funcin medicinal, entonces, se ha transformado en una medida de la justicia humana. No en la nica ni en la primera, ya que, ante todo, debe siempre afirmarse que no puede haber pena sin culpa, pero luego, en la adecuacin de la pena a la culpa, en el modo mismo de determinar la igualdad propia de la justicia, el efecto medicinal interviene como lmite y medida porque, por un lado, exige analizar la utilidad de la pena para comprobar si es apta para causar aquel efecto ^^ y, por el otro, lleva a descartar penas que, si bien en el plano de un puro anlisis terico moral y jurdico pueden aparecer como justas, sin embargo no lo son en la realidad ni bien se atiende a esta dimensin de la pena como medicina. Otro texto nos permitir apreciar una aplicacin concreta de la influencia que el carcter medicinal tiene sobre la medida de la pena justa: "...la duracin de la pena mira a la disposicin del que peca. Pues a veces aquel que peca en una ciudad, por el mismo pecado se hace digno de ser totalmente expulsado de la compaa de los ciudadanos o por destierro perpetuo, o aun por la muerte. Y otras veces no se hace digno de ser totalmente excluido de la sociedad de los ciudadanos; y por eso, para que pueda ser miembro conveniente de la ciudad, se le prolonga o se le abrevia la pena segn qu conviene a su curacin, para que pueda vivir en la ciudad conveniente y pacficamente" ^'. Nos hemos referido hasta ahora al alcance que la finalidad medicinal de la pena posee, hasta el punto de incidir sobre la medida de la justicia o acerca del modo de determinar el contenido concretamente justo de la pena. No quisiramos terminar este punto sin hacer el debido hincapi en el carcter justo de la pena; esto es, que la pena, ante todo, y sea cual fuere su finali" '" -'' S.Z.II-II, 43,7, 1. S.T:, 11-11,99, 4. IV5e.,d.46, q.l,a.3.

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EL CONCEPTO DE PENA

dad, es un acto de justicia. "En la imposicin de las penas, se dice en la Suma Teolgica "', es necesario observar dos cosas. Ante todo, el principio de igualdad para que la pena sea justa (...) Tambin se ha de tener en cuenta la utilidad del castigo, pues las penas son como remedios medicinales que se aplican para apartar a los hombres del pecado, por el temor que inspiran."

S. r.II-II, 99, 4.A

-IVLAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR Tratado el fin de la pena, examinaremos el pensamiento del Aquinate respecto de algunas penas en particular, principalmente de la pena de muerte, tanto por ser la que ms objeciones ha planteado como por la permanente actualidad de su carcter conflictivo. En busca de una clasificacin general, podemos citar un texto de la Suma Teolgica: "a quienes no sientan el menor afecto hacia la virtud se les contiene para que no pequen por el temor a perder aquello que aman ms que lo que van a conseguir por el pecado; si no fuese as, el castigo perdera toda su fuerza coercitiva. Por consiguiente, se debe tomar venganza del pecado privando al hombre de cualquiera de los cuatro gneros de bienes que le son ms queridos, a saber, la vida, la integridad del cuerpo, la libertad, y los bienes exteriores, como la riqueza, la patria o la gloria"'. 1. Pena de muerte Como ya hemos sealado, la nocin de bien comn es la que sostiene la conveniencia de este tipo de pena. Es por ello que este derecho no lo posee otro que el gobernante, descartando el Santo que puede ser lcito que la imponga cualquier otro integrante de la comunidad. As expresa que "El matar a un malhechor es lcito en cuanto se ordena al bien de toda una comunidad, y por consiguiente solamente a ella le pertenece el conservar el orden comunitario, de manera semejante a como slo corresponde al mdico el extirpar un miembro canceroso por el bien de la salud de todo el cuerpo. Mas el cuidado del bien comn se ha comisionado a los gobernantes que tienen la autoridad pblica. Por tanto slo a ellos compete el matar a un malhechor, y no a las personas particulares" ^. En estas consideraciones aparece con nitidez la preeminencia del bien comn: "Toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y por ello
' 2 S.T., Il-II, 108, 3. S.r.II-II, 64, 3.

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cada parte existe naturalmente para el todo (...) Pues bien, cada persona singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y por lo tanto, si un hombre es peligroso para la sociedad, la corrompe por algn pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida para la conservacin del bien comn" ^. No obstante lo dicho, conviene hacer dos aclaraciones importantes. La primera, que har falta un juicio pblico para decidir si se debe matar al malhechor en atencin al bien comn''. La segunda, que el Aquinate admite que en ciertas circunstancias el simple particular puede matar al malhechor que pone en peligro su vida, siempre que su intencin sea la de conservar la propia existencia y su accin sea proporcionada a ese fin^. Ya hemos puesto de resalto que son bien distintos los motivos por los que se imponen las penas en la vida presente de los que fundan las de la vida futura. Insistamos una vez ms, que aquellas son medicinales y stas retributivas. Plantase la exactitud de tal afirmacin si se repara en que no puede enmendarse quien muere. A ello el Santo responde, como se ha dicho, que, principalmente, la muerte del malhechor es para la enmienda de otros, quienes al ver la pena se abstendrn de cometer injusticias *. Pero tambin reconoce un lapso en que esta especie de pena puede ser medicinal para el que la sufre. Ese lapso abarca desde el momento en que se dicta la sentencia contra l hasta que se ejecuta efectivamente, tiempo en el que el reo puede arrepentirse y ordenar su culpa y salvar su alma. Y aunque as no fuera, con su muerte se pone trmino a su culpa privndolo de poder pecar ms ^. Santo Toms consider los argumentos contrarios a la licitud de la pena de muerte, en particular, algunos que parecen surgir de las escrituras: a) Aquel que se sostiene en el precepto "No matars". Responde que esa opinin no tiene en cuenta que luego de ese precepto se aade: No tolerars que vivan los malficos (xodo, XIII, 18); con lo que se da a entender que est prohibida la muerte injusta de los hombres. En ese sentido advirtase que en el mismo libro, por ejemplo, se conmina con la pena de muerte el homicidio, la herida o maldiciones a los padres. b) Aquel que se funda en la expresin del Seor a los discpulos que queran arrancar la cizaa de en medio del trigo: Dejad que ambos crezcan hasta la
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5.7:, Il-II, 64, 2. S.T., Il-II, 64, 3, 2, S.T., Il-II, 64, 7. 5.C.C., III, C.I44. 5.C.G., III, c.146.

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mies (Mat. XIII, 30) interpretndose que por la cizaa se entiende a los hijos malos, y por la mies el fin de los tiempos. Considera el Aquinate que el recto entendimiento del punto es que se prohibe la muerte de los malos all donde no puede hacerse sin peligro de los buenos; lo cual muchas veces ocurre cuando los malos an no se han distinguido de los buenos por pecados manifiestos, o cuando se teme el peligro de que los malos arrastren tras s muchos buenos, pero no cuando esos peligros no se presentan. As expresa que "el Seor mand que se abstuvieran de arrancar la cizaa, por evitar que se arrancara el trigo, esto es, los buenos (...) Pero, cuando la muerte de los malos no entraa un peligro para los buenos, sino ms bien seguridad y proteccin, se puede lcitamente quitar la vida a aqullos ^. Otra vez aparece la jerarqua entre el bien comn y el particular al explicar que "Se puede considerar a un hombre de dos modos: en s mismo y por comparacin a otro. Considerando al hombre en s mismo, no es lcito quitar la vida a nadie, puesto que en todo hombre, aun pecador, debemos amar la naturaleza, que Dios ha hecho y que la muerte destruye. Segn se ha expuesto, la occisin del pecador slo se hace lcita en atencin al bien comn, que se destruye por el pecado..."'. c) El que sostiene que el hombre, mientras est en el mundo, puede volverse mejor. Responde que la posibilidad de que "los malos, mientras viven, puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro que amenaza con su vida es mayor y ms cierto que el bien que de su enmienda se espera" '". Agrega el argumento antes considerado en el sentido de que ellos "tienen tambin en el mismo artculo de muerte la facultad de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto estn obstinados que ni aun en el artculo de muerte su corazn se aparta de la malicia, puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" ". d) El que se funda en que la caridad impide que se pueda hacer mal a nadie. El Anglico desarrolla su respuesta en tomo a la dignidad del hombre, distinguiendo la de origen con la que podramos llamar de ejercicio: "al pecar el hombre se aparta del orden de la razn, y por tanto de su propia dignidad humana, ya que el hombre es libre y existe por s mismo. Por lo mismo algunas veces el hombre por su cuenta se somete a la esclavitud de proceder como los animales; en tal caso puede acontecerle lo que dice el Salmo, atendiendo al bien de los dems: 'El hombre, estando elevado a gran honor, no entendi; por tanto se ha
'' "' S . r . I I - I I , 64, 2, 1. S.T., IMI, 64, 6. 5.C.G.,III, C.146.

"

id.

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comparado con las bestias que no piensan, y se ha asemejado a ellas' (48, 21). Y dicen los Proverbios: 'Quien es tonto, servir al sabio' (11, 29). Por tanto, aun cuando sea pecaminoso el matar a un hombre que se ha mantenido en su dignidad humana, podra algunas veces ser bueno el matar a un pecador, cuando se ha degradado al nivel de la bestia. Pues el hombre perverso se hace an peor que la bestia, y es ms nocivo, como dice el Filsofo en la Poltica, libro 1, cap. 2, y en la tica, libro 7, cap. 6" '^. e) La justicia divina no quiere la muerte del pecador. Responde a esto que "el mismo Seor algunas veces en el orden de su sabidura ha matado a los malos para la liberacin de los justos, una vez que les ha concedido tiempo suficiente de arrepentimiento, cuando ello ha sido necesario para el bien de los elegidos. Y esto puede imitar la justicia humana, matando a los perniciosos" ''. Por ltimo cabe aclarar que el Santo, como ya se ha dicho, entiende que la pena de muerte slo procede contra pecados graves y que daen a la colectividad respetando la proporcionalidad que hemos analizado: "en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un dao irreparable o tambin por los que entraan alguna horrible perversidad '". 2. Encarcelamiento El Aquinate considera que el encarcelamiento slo es legtimo si se realiza segn el orden de la justicia, bien por castigo, bien por prevencin para evitar algn mal '^ Su fundamento particular se encuentra en que "el hombre que abusa de la potestad que le est conferida merece perderla, y, por consiguiente, el hombre que, pecando, ha abusado del libre uso de sus miembros, merece la encarcelacin" '*. Es muy interesante poner de relevancia, como seala Santo Toms, que esta pena tiene un doble efecto puesto que por ello se impide a aquella persona no solamente obrar mal, sino tambin obrar bien '^.

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S.T., II-II, 64, 2, 3. 5.7:, Il-II, 64, 2, 2, S.T., IMl, 66, 6, 2. 5.7:, II-II, 65, 3. 5.7:,II-n, 65, 3, 1. S.T., II-II, 65, 3, 3.

LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

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3. Azotes La facultad de castigar mediante los azotes era reconocida no slo al gobernante sino tambin a los padres respecto a sus hijos y a sus siervos en la medida en que estn sometidos de algn modo a ellos y se realice moderadamente para su correccin y disciplina. stos no posean un poder mayor pues "el padre y el seor, que presiden la familia domstica, que es una comunidad imperfecta, tienen slo poder imperfecto de coaccin, mediante pequeos castigos que no daan definitivamente, como los azotes '^.

5.7:, II-II, 65, 2, 2.

-VLA LEY PENAL HUMANA

1. La ley y la funcin punitiva La pena, tal como la hemos considerado con Santo Toms desde el principio, esto es, como un acto de justicia que, por tanto, debe guardar proporcin con la culpa y que consiste en algo que contrara la voluntad de quien la padece; puede ser impuesta slo y por todo aquel que tiene potestad sobre otro. Efectivamente, dice ' "nadie puede lcitamente castigar a otro, si no le est sujeto por jurisdiccin". Ahora, el tipo y grado de las penas que quien detenta la autoridad puede imponer, depende de su poder de coaccin y ste, a su vez, de la clase de comunidad que rija. Razona nuestro autor que una potestad mayor debe tener capacidad para impedir mayores males mediante la coaccin. Y as, puesto que la ciudad es la comunidad perfecta, por ello su gobernante ha de tener el ms alto poder coercitivo. Pero quien preside una familia o una empresa, que son comunidades imperfectas, tiene slo poder imperfecto de coaccin, por lo que slo puede imponer castigos pequeos ^. En efecto, es necesario que el gobernante tenga la fuerza coactiva necesaria para inducir eficazmente a la virtud o, al menos, "para apartar del mal mediante la fuerza o el temor a los rebeldes y contumaces". Es que en la sociedad humana nadie puede emplear este grado de coaccin si no est investido de pblica potestad; y es a los prncipes a quienes est encomendada la autoridad pblica para que sean guardadores de la justicia y, por consiguiente, deben emplear "violencia y coaccin" conforme a las exigencias de la justicia, ya "contra los enemigos en el combate o contra los ciudadanos castigando a los malhechores" -'. El medio del cual se vale la comunidad para intentar este fin es la institucin de leyes penales. Dejaremos para ms adelante la interesante y siempre actual cuestin de si este poder penal no podra estar directamente en manos de
1 2 ' 5.7:, Il-II, 65, 2. 5.7:, II-II, 65, 2, 2. 5.7:, II-II, 66, 8.

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EL CONCEPTO DE PENA

los jueces, y dedicaremos este captulo al anlisis de algunas caractersticas de la ley penal humana. La ley en general (no slo la penal y siquiera tampoco slo la humana) es caracterizada como una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad*. Se encierran aqu, como es sabido, cuatro notas esenciales: la primera es que la ley es un precepto de la razn y, ms all de la cuestin (ajena a este trabajo) de la intervencin que tiene la voluntad en el acto de prudencia poltica legislativa, lo cierto es que lo que se deja claro aqu es que la ley no depende slo de la voluntad de los gobernantes. En otros trminos, que no se trata de un querer puramente discrecional o, incluso, arbitrario, sino de una prescripcin de la recta razn sometida, por consiguiente, tanto a las exigencias del fin como a las normas que regulan su funcionamiento. La segunda caracterstica apunta al fin de la ley, y es ste el bien comn. La cuarta exige la promulgacin ya que es evidentemente necesario que la ley sea conocida. Nos detendremos en la tercera porque es la directamente vinculada con lo afirmado al comienzo de este captulo. En el artculo tercero de esta cuestin 90, se pregunta si "la razn de cualquier particular es capaz de hacer ley". En la respuesta, y en la solucin a las dificultades, aparece inmediatamente la estrecha vinculacin que existe entre el bien comn y el ejercicio de la facultad punitiva. "La ley propiamente dicha, en primero y principal lugar se ordena al bien comn. Ahora bien, ordenar una cosa al bien comn toca, bien a la comunidad, bien al que hace las veces de sta. Por tanto, legislar pertenece a la comunidad o a la persona pblica que tiene el cuidado de la comunidad, porque, en todo gnero de cosas, ordenar al fin compete a aquel que tiene en propiedad ese mismo fin." Y luego: como el hombre es parte de la sociedad domstica, as la sociedad domstica es parte de la ciudad (civitas), que es la comunidad perfecta. Por tanto, as como el bien de un hombre no es el fin ltimo, sino que est subordinado al bien comn, as el bien de la sociedad domstica se halla subordinado al bien de la ciudad, que es la comunidad perfecta. Por eso, el que gobierna una familia puede, sin duda, dictar algunos preceptos o estatutos, que nunca tendrn, sin embargo, propiamente carcter de ley". De ah, los lmites de este poder de amonestar o penar y, a la vez, la triple afirmacin que surge de lo hasta ahora dicho: a) para lograr la paz social es necesaria la coaccin; b) esta fuerza coactiva la tiene nicamente la comunidad o los gobernantes a quienes se ha confiado el cuidado del bien comn; c) establecer penas es algo propio y especfico de la ley. Conviene quizs insistir en esta nota de la coaccin como caracterstica de la ley humana en la obra de Santo Toms. As, al tratar de los efectos de la ley, dice que castigar es un efecto propio -no el nico- de la ley, ya que "la ley
* 5,7:, 1-11,90, 4.

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induce a sumisin mediante el temor del castigo" \ O tambin, que "el precepto de la ley tiene fuerza coactiva, y as, cae bajo el precepto aquello a que fuerza la ley. Esta fuerza de la ley viene del temor de la pena (...) pues, propiamente hablando, cae bajo el precepto lo que lleva sealada una sancin"''. Y todo esto porque, como veremos, "es el fin de la ley humana la tranquilidad temporal del Estado. Esto lo alcanza cohibiendo los actos exteriores en aquello que pueden alterar la paz del Estado^. 2. Necesidad y utilidad de la ley penal Como es lgico, no hay en Santo Toms una divisin o tratamiento de las leyes por materia. No obstante, casi todos sus textos capitales acerca de la ley versan sobre la ley penal. Acabamos de mencionar la necesidad de la fuerza coactiva que posee slo la ley penal para lograr la paz social necesaria para el bien comn. Un texto clave en este tema y, en rigor, en el del fin de la ley penal o en el de sus caracteres, es aquel en el cual se plantea "si fue ltil la institucin de leyes por los hombres" ^ Dice all que aunque el hombre tiene por naturaleza cierta disposicin para la virtud, la perfeccin de la virtud ha de venir al hombre mediante un trabajo disciplinar. Ahora, "para la adquisicin de esta disciplina no siempre se encuentra capacitado el hombre; porque la perfeccin de la virtud consiste principalmente en el retraimiento de los deleites ilegtimos, hacia los cuales estn muy inclinados los hombres, sobre todo los jvenes, para quienes la disciplina es ms eficaz. Por eso es ms necesario que alguien imponga esa disciplina a los hombres, para atraerlos a la virtud. Para aquellos jvenes que, por una disposicin natural, por la costumbre, o ms an, por un don divino, estn inclinados a la virtud, es suficiente la disciplina paterna, que se basa en los consejos. Pero hay algunos protervos, propensos al vicio, que no se conmueven fcilmente con las palabras, a sos es necesario apartarlos del mal mediante la fuerza o el temor; as, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarn tranquila la vida de los dems; y, finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrn a hacer voluntariamente lo que en un principio hacan por miedo, y llegarn a ser virtuosos. Pues esta disciplina que obliga con el temor al castigo es la disciplina de las leyes. Por lo tanto, para la paz y virtud de los hombres fue necesario la institucin de las leyes, porque como dice el Filsofo, "el hombre, si es perfecto por su virtud, es el mejor de todos los animales; pero, si est apartado del cumplimiento de la ley, es el peor de todos ellos. Porque el hombre
5 " 7 5.7:, i-ii, 92, 2. 5.7:, MI, 100, 9. 5.7:,1-11, 98, i. 5.7:,I-1I, 95, 1.

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tiene el arma de la inteligencia para saciar sus concupiscencias y sus pasiones, y los animales no". Surge evidente y doblemente la necesidad y utilidad de la ley penal humana: por un lado, y entroncando con la mejor tradicin de la antigedad grecorromana, aparece su utilidad como instrumento educativo ya que, con su habitual realismo, ve nuestro autor que, en ciertos casos, no hay modo de llevar adelante a los hombres por el camino del bien, si no es apartndolos del mal por el temor al castigo. Siempre con la esperanza de que, lo que en un tiempo hacen u omiten por miedo, lleguen a hacerlo luego voluntariamente, por el mismo hbito que genera la repeticin de actos virtuosos. Y si queremos avanzar por esta lnea de crudo realismo, debemos hacer pie en su comentario al libro X, cap. XIV de la tica Nicomaquea: "Pero hay muchos hombres que no pueden ser incitados a ser buenos por las palabras, pues no obedecen a la vergenza que teme la deshonestidad sino que ms bien son refrenados por el temor de los castigos. En efecto, no se apartan de las malas acciones por la torpeza de las mismas sino porque temen a los castigos o penas, porque viven segn las pasiones y no segn la razn -ya que por esas pasiones se van acrecentando en ellos las malas acciones-, y huyen de los dolores contrarios a los deleites buscados, los cuales les son inferidos por los castigos. Pero no entienden lo que es verdaderamente bueno o deleitable, y tampoco pueden percibir o gustar su dulzura. Tales hombres no pueden cambiar por ningn discurso". De otro lado, aparece su necesidad social, ya que la disciplina impuesta por el temor (y luego por el efectivo castigo) propia de las leyes penales, permite al resto de los hombres, que son la mayora, vivir en paz ("dejarn tranquila la vida de los dems"). A esto nos referiremos ms adelante bajo el tema del fin de la ley penal. 3. Ley penal y justicia Es ste un tema que excede los lmites de nuestro trabajo, ya que versa sobre una cuestin atinente a la ley humana en general. Sin embargo, y por la relacin ntima que guarda con la cuestin de la finalidad de la ley penal y por ser un tema central en la doctrina tomista de la ley, nos ha parecido imprescindible su sinttico tratamiento. Ya se considere la ley humana en cuanto analogado del derecho, esto es, causa formal extrnseca de lo justo; ya en s misma; ya en sus fundamentos; resulta evidente que la ley humana debe ser justa. Lo primero aparece explicado y justificado en S.T., ILII, q.57, a.\,ad2, en donde se demuestra que si bien la ley no es el derecho propiamente hablando, guarda con l la relacin de la causa ejemplar o modelo con lo causado (en este caso definido como la misma cosa justa), esto es, que determina extrnsecamente el modo de ser justo del acto.

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El que verse sobre la justicia o regule los actos humanos bajo la razn de justicia, resulta claro de textos como el deS.T., I-II, q.lOO, a.2. En l se encuentra una importante aclaracin de la doctrina aristotlica de la justicia legal, en punto al carcter general de sta, abarcador de actos de otras virtudes: "la ley humana se ordena a regir la comunidad de los hombres entre s. Ahora bien, los hombres se relacionan unos con otros por los actos exteriores con que unos con otros se comunican, esta comunicacin pertenece a la justicia, que propiamente es directiva de la sociedad humana. Por esto, la ley humana no impone preceptos sino de actos de justicia: y si alguna cosa manda de las otras virtudes, no es sino considerndola bajo la razn de justicia, como dice el Filsofo en la tica". En tercer trmino, est la cuestin de sus fundamentos. Baste recordar la conocida doctrina de S.T., I-II, q.95, a.2 -si toda ley instituida por el hombre se deriva de la ley natural-, la que debe ser completada con la definicin de la ley natural como "la participacin de la ley eterna en la criatura racional" y la demostracin de que "toda ley se deriva de la ley eterna" (S.T., I-II, 91, a.2 y 93, a.3, respectivamente): "Como dice San Agustn, "la ley que no es justa, no parece que sea ley". Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y, tratndose de cosas humanas, su justicia est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn. Pues bien, la primera norma de la razn es la ley natural, (...) Por consiguiente, toda ley humana tendr carcter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no ser ley, sino corrupcin de ley". Otros textos como el de la obligacin moral de cumplir la ley, y el consiguiente desarrollo en tomo a la cuestin de la "ley injusta" que puede llevar a la obligatoriedad de desobedecerla, apuntan en el mismo sentido. Como decamos, nos ha parecido importante insistir brevemente en este punto de la necesaria justicia de la ley en general, y consiguientemente de la ley penal, porque a nuestro parecer, puede decirse que para Santo Toms el fin principal de la ley penal no es establecer la justicia entre los hombres. En otros trminos, que si bien la justicia es la forma de la ley penal, no es su fin. 4. Fin de la ley penal En realidad, ya es mucho lo que llevamos dicho en este sentido. En efecto, toda la teora del fin medicinal de la pena y la existencia de una justicia divina, apuntan en la misma direccin: aunque las penas deben ser justas, su finalidad no se agota en su mera imposicin ("el legislador no busca las penas por s mismas" se dice en el comentario a la tica Nicomaquea, V, XVI). Por otra parte, no es ste el tiempo de la retribucin, la que est reservada al juicio divino, en donde el Supremo Juez juzgar segn su ley eterna.

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A esto deben agregarse razones vinculadas con los lmites propios de la naturaleza humana. As, al justificar la existencia de una ley divina positiva'', se dan como argumentos: "...Tercero. Porque el hombre puede legislar en aquellas materias sobre las cuales puede emitir juicios. Pero el hombre no puede juzgar acerca de los movimientos interiores, que estn ocultos, sino solamente acerca de los movimientos exteriores, que son observables. Y, sin embargo, para la perfeccin de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos internos y extemos. Por consiguiente, la ley humana no puede rectificar y ordenar suficientemente los actos interiores, y fue necesario que con ese objeto se instituyese la ley divina. Cuarto: Porque, como dice San Agustn, la ley humana no puede castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que, al pretender evitar todos los males, se seguira tambin la supresin de muchos bienes, con perjuicio del bien comn, necesario para la convivencia humana. Por eso, para que ningn mal quedara sin prohibicin y castigo, fue necesaria la imposicin de una ley divina, por medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos". Y en S.T., I-II, q.93, a.3, ad.3: "Si la ley humana permite algunas cosas, no significa que las apruebe, sino que no alcanza a regularlas. Porque hay muchas cosas que la ley eterna regula y que no pueden ser reguladas por la ley humana. Por eso, el mismo hecho de que la ley humana permita las cosas que no puede regular proviene de una ordenacin de la ley eterna. Otra cosa sera que la ley humana aprobase lo que la ley eterna condena". O tambin: "Sobre la imposicin de la pena, de un modo procede la ley divina y de otro la humana. No se impone pena sino sobre aquellas cosas de que el legislador puede juzgar, pues la ley impone el castigo en virtud de un juicio. El hombre, el autor de la ley humana, no puede juzgar sino de los actos exteriores, porque el hombre ve las cosas que aparecen al exterior; y slo Dios, autor de la ley divina, puede juzgar de los movimientos interiores de la voluntad, segn lo del salmo "Dios escudria el corazn y los riones" '". El fin de la ley penal humana, hemos ya citado, es "la tranquilidad temporal del Estado" " . Y "esto lo alcanza -agrega- cohibiendo los actos exteriores en aquello que puedan alterar la paz del Estado". Apartando del mal a algunos hombres "mediante la fuerza o el temor; as, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarn tranquila la vida de los dems", volvemos a citar de S.T., I-II, 95, 1. "Para la paz (...) de los hombres fue necesaria la institucin de las leyes", se insiste en el mismo texto. Si se quiere ir an ms lejos, no puede dejar de citarse el comentario que hace Santo Toms de aquel famoso y extraordinario texto de Aristteles que con placer transcribimos primero: "la amistad, adems, parece vincular a las ciudades, y podra creerse que los legisladores la toman ms a pecho que la
" '" "
S.T:, I-II, 91,4. 5.7:, I-II, 100, 9. 5.7:, I-II, 98, 1.

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justicia. La concordia, en efecto, parece tener cierta semejanza con la amistad, y es a ella a la que las leyes tienden de preferencia, as como, por el contrario, destierran la discordia como la peor enemiga. Donde los hombres son amigos, para nada hace falta la justicia, mientras que si son justos tienen adems necesidad de la amistad. La ms alta forma de justicia parece ser una forma amistosa" (E.N., VIII, I). Y bien, a propsito de esto, nuestro autor observa: "Dice que por medio de la amistad parecen conservarse las ciudades, de all que los legisladores procuren ms conservar la amistad entre los ciudadanos que incluso la justicia, a la cual a veces suspenden, como en las penas que deben inferirse, por no levantar disensiones". No la justicia, sino la tranquilidad, la paz social, son los fines que se persiguen a travs de las leyes penales. Leyes que, por cierto, deben ser justas. De all que ciertos institutos modernos como la prohibicin de la analoga en materia penal o la garanta contenida en el principio de millum crimen nulla poena sine lege, pueden fcilmente encontrar un slido apoyo en la filosofa del Aquinate. 5. Caracteres y estructura de la ley penal A los lmites mencionados en el apartado anterior, puede agregarse otro que es propio de la prudencia legislativa y que es tratado bajo el interrogante de si corresponde a la ley humana reprimir todos los vicios '^. All, tras recordar que la ley es una regla y medida de los actos humanos, sienta el importante principio de que la medida debe ser homognea con lo mensurado, por lo que a los hombres han de imponrseles leyes "atendiendo a su condicin". Y as como "a los nios se les permiten muchas cosas que las leyes de los adultos condenan y sancionan. De la misma manera, a los hombres imperfectos en la virtud hay que permitirles muchas cosas que no podran tolerarse a las personas virtuosas. "Pues bien, la ley humana se impone a una multitud de hombres en la que una gran mayora es de imperfectos en la virtud. Por eso la ley humana no prohibe todos los vicios de los cuales se abstienen los virtuosos, sino slo los ms graves, aquellos que la mayor parte de la multitud puede evitar, y sobre todo los que van en perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin la sociedad humana no podra sostenerse. As, la ley humana prohibe el homicidio, el robo y otros males semejantes". Y no es esto resignacin sino realismo. En efecto, al contestar a la segunda dificultad del mismo artculo, agrega que "La ley humana pretende inducir a los hombres a la virtud, no repentina, sino gradualmente (...) De otro modo, los imperfectos, no pudiendo cumplir tales preceptos, caeran en vicios an peores".
'2 S.T., I-II, 96, 2.

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Habamos ya sealado que toda ley humana es justa en tanto se deriva de la ley natural. Queda por sealar los modos en que esto sucede, ya que de su consideracin se siguen consecuencias de la mayor importancia. El texto de la S.T., I-II, 96, 2, cuyo comienzo transcribimos ms arriba, continua as: "Pero hay que notar que una cosa puede derivarse de la ley natural de dos modos: primero, como las conclusiones se derivan de los principios; segundo, por va de determinacin, como determinaciones de ciertas nociones comunes (...) Y as el principio 'no se debe matar' puede derivarse como una conclusin de aquel que se enuncia as: 'No se debe hacer mal a otro'. Otras se derivan por va de determinacin. As, la ley natural ordena que el que peca sea castigado; pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determinacin de la ley natural. "Ambos modos se dan en las leyes instituidas por los hombres. Pero los preceptos que se derivan del primer modo estn contenidos en la ley humana, y tienen vigor no slo porque son leyes humanas, sino tambin porque reciben alguna fuerza de la ley natural. Los que se derivan del segundo modo tienen slo la fuerza que les comunica la ley humana". Es importante la distincin porque los delitos, al menos los que aparecen como conclusiones ms prximas y necesarias de lo que es malo por ley natural, no pueden cambiar con el paso del tiempo porque, precisamente, reciben la fuerza de su prohibicin de la ley natural. Lo mismo ocurre con la imposicin de penas: "los malhechores, se dice en S.T., II-H, 85, 1, 1, por ley natural deben ser castigados; pero el imponerles tal o cual pena es de ley divina o humana". Y aqu aparece la segunda forma a travs del mismo ejemplo: el tipo de pena no se concluye de la ley natural, sino que es determinado por el gobernante segn las costumbres, criterios y conveniencias de cada poca '^. Podra discurrirse que esta libertad o discrecionalidad del gobernante tiene tambin sus lmites. Y es que no debe olvidarse que la determinacin se funda tambin en la misma ley natural: "...todo lo justo positivo o legal tiene su origen en lo justo natural" ''*. Estos lmites, entonces, estn dados por la misma justicia que exige relacin entre pena y culpa, y proporcin entre las diversas penas y los distintos delitos, como tambin por las exigencias del bien comn -medida permanente del gobernante- y la dignidad humana cuyo respeto es exigido tambin por la ley natural. Dentro de estos lmites, puede repetirse con Santo Toms, "Siempre se ha de observar la justicia, pero las determinaciones de lo que es justo, establecido por la ley divina o humana, varan segn la diversidad de los tiempos" '\

" '" ''

IV Sent., d.26, q.2, a,2. iica, L.V, lee. 12. 5.1,1-11,104,3,1.

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1. La potestad judicial El primer interrogante que se plantea Santo Toms en tomo a las leyes humanas es si realmente "fue til la institucin de leyes por los hombres" '. Las dificultades no apuntan, por cierto, a la eventual conveniencia de una anarqua, sino directamente a la cuestin de si no hubiera sido mejor dejar la direccin de los asuntos humanos en manos de los jueces. Quienes habran de resolver los conflictos que surgieran, guiados s por las leyes divina y natural, pero sin necesidad de leyes sancionadas por los hombres. Ya Aristteles haba encomiado la labor del juez llamndolo "lo justo animado", superior, por tanto, a la "justicia inanimada" de las leyes. Por otra parte, como se plantea en una importante y siempre vigente objecin ^, est el tema de la singularidad y contingencia del obrar del hombre por lo que, "realizndose los actos humanos en las cosas singulares, que son infinitas, no pueden apreciarse debidamente los asuntos que se refieren a la direccin de esos actos si no es por algn sabio que se fije en cada una de ellas". Con un aplastante realismo, nuestro autor, siguiendo a Aristteles, va a dar tres argumentos que no slo justifican acabadamente que "es mejor que todas las cosas estn reguladas por la ley que dejarlas al arbitrio de los jueces", sino que adems va a fijar desde un primer momento el mbito acotado de accin que corresponde al juez penal. He aqu los argumentos: en primer lugar, dice, porque es ms fcil encontrar unos pocos sabios que basten para instituir leyes justas que los muchos que se requeriran para juzgar rectamente en cada caso particular. En segundo lugar, porque los legisladores consideran durante mucho tiempo lo que ha de imponer la ley, mientras que los juicios de los hechos particulares se formulan en casos que ocurren sbitamente; y el hombre puede ver ms fcilmente lo que es recto despus de considerar muchos casos que slo tras el estudio de uno.
' 2 5.7:,I-II,95, 1. 5.7:,I-II,95, l,dif".3.

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Y, por ltimo, porque los legisladores juzgan en universal y sobre hechos futuros, mientras que los hombres que presiden los juicios juzgan de asuntos presentes, asuntos en los que estn afectados por el amor, el odio o cualquier otra pasin; y as se falsean los juicios. Por tanto -concluye- como la justicia viviente del juez no se encuentra en muchas personas y, adems, es muy flexible, se impone la necesidad, siempre que sea posible, de instituir una ley que determine cmo se ha de juzgar, y de dejar poqusimos asuntos a la decisin de los hombres '. Parece innecesario reforzar las razones atinentes a la dificultad para encontrar hombres sabios, como a los problemas que traen aparejados, para arribar a un juicio justo, las inevitables pasiones del juez, a las que slo el lmite impuesto por la obediencia a la ley puede neutralizar. Luego, est enunciada tambin aqu la conveniencia de que la materia jurdica sea regulada slo luego de la observacin y anlisis de muchos casos, viendo las consecuencias que normalmente se siguen de los actos, en otros trminos: lo que habitualmente sucede, para de este modo determinar prudencialmente reglas generales y realmente justas. Hay, sin embargo, otra razn de la mayor importancia y que aqu no aparece mencionada aunque resulta clara del resto de los textos analizados. sta es la relativa al fin de las penas humanas, la que, segtn hemos tambin visto, se traslada inmediata y naturalmente al fin de la ley penal. En efecto, los jueces, aun aquellos pocos que, adems de sabios, fueran capaces de sustraerse al influjo de sus pasiones, al no tener una visin acabada de las exigencias, posibilidades y necesidades del bien de la comunidad, careceran de la posibilidad de establecer criterios justos tanto para la determinacin de las conductas que deben penarse, como en punto a su gravedad y al tipo y cantidad de las penas. Por eso Santo Toms que, por otra parte, tuvo en tan alta estima la labor judicial, termina el texto que hemos transcripto con la casi sorprendente afirmacin de que se deben dejar "poqusimos asuntos a la decisin de los hombres". Cules son stos? Y bien, slo aquellos que la ley, por su misma naturaleza, no puede regular, por ejemplo, el anlisis de la prueba; o que puede dejar librado a la prudencia del juez (ya previamente enmarcada por la ley en las exigencias del bien comn) como la determinacin del quantum de la pena dentro de una escala previamente determinada. En lo dems -y, en cierto modo, tambin en estos casos- el juez debe cumplir y hacer cumplir la ley. Dicho esto, no puede dejarse de lado que, como la experiencia judicial penal indica, en la prctica, estos "poqusimos asuntos" adquieren una extraordinaria magnitud porque, precisamente, el juez est en continuo contacto con lo singular e irrepetible de los actos humanos. No nos es posible detenernos aqu, por exigencia de los lmites propios de esta investigacin, en el tema de la prudencia judicial. No obstante, podemos
' 5.7:,I-II, 95, 1,2.

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recordar que para el acto prudencial se requiere no slo el conocimiento de los principios generales (contenidos en la ley) sino tambin el de los hechos singulares (cuyos modos de prueba, es cierto, estn enmarcados por la ley). Para luego aplicar, de modo imperativo, aquellas normas generales a las "conclusiones particulares del orden de la accin"''. Esto es, que el acto de justicia concreta requiere de una decisiva intervencin del juez. 2. El juicio penal Lo propio del juez es la determinacin de lo justo en el caso concreto por medio del juicio. ste, el juicio, es el acto del juez en cuanto tal, pues, dice, el nombre de juez viene a significar lo mismo que "quien dice el derecho" (iudex, ius dicens). Pero como el derecho es el objeto de la justicia, el juicio implica en su primera significacin la definicin o determinacin de lo justo o del derecho^. El juicio pertenece formalmente a la justicia distributiva, esto es, a aquella cuyo medio se establece segn la proporcin de las cosas a las personas ^. Hace Santo Toms una distincin: "El juicio puede ser considerado bajo un doble aspecto: primero, en cuanto a la cosa juzgada, y entonces el juicio se refiere indiferentemente a la justicia conmutativa y a la distributiva, porque puede determinarse por un juicio tanto la manera de distribuir algo comn entre muchos como el modo de que un individuo restituya a otro lo que de l recibi. Segundo, respecto a la forma del juicio, o sea en cuanto al juez, aun en la misma justicia conmutativa, quita a uno algo y da a otro, y esto pertenece a la justicia distributiva"'. El establecimiento de la igualdad de la justicia en materia penal tiene ciertas caractersticas peculiares que lo distinguen claramente de otros juicios. En efecto, cuando alguien, por ejemplo, toma injustamente una cosa ajena, produce dos consecuencias: una desigualdad objetiva, y la culpa correspondiente a la injusticia. La primera de estas consecuencias se remedia con la restitucin, en cuanto que por ella se repara la igualdad, para lo cual es suficiente que se restituya tanto como se posee de otro; pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposicin pertenece al juez ^. En esta imposicin de la pena al culpable el juez penal no tiene alternativas, salvo las fijadas por la misma ley. A diferencia de Dios, no est en sus manos el ejercicio de la misericordia: "Porque aquel juez que est encargado de castigar una culpa cometida contra otro hombre, o contra toda la sociedad, o contra el prncipe superior, no puede perdonar la pena sin faltar a la justicia.
4 5 6 7 8

5.7:, 11-11,47, 1. 5.7:, II-II, 60, 1. 5.7:, 11-11,61,2. 5.7:, II-II, 63,4, 1 5.7:,II-II, 62, 3.

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Pero Dios no tiene superior alguno, sino que l mismo es el supremo y comn bien de todo el universo. Y por esto si perdona el pecado, que tiene razn de culpa por ser cometido contra l mismo, a nadie injuria, como todo hombre que perdona sin satisfaccin la ofensa cometida contra l, obra con misericordia y no injustamente'. Y es que el juez dicta la sentencia del juicio no por propia autoridad, sino en nombre de la potestad pblica. De ah, dice el Aquinate, que no pueda el juez absolver al reo de la pena por parte de la repblica cuya potestad ejerce y a cuyo bien pertenece el que los malhechores sean castigados'". La misericordia del juez puede darse en los asuntos que se dejan a su arbitrio, en los cuales "es propio del hombre de bien disminuir las penas" (Arist. E.N., V); pero en las materias que estn determinadas por la ley divina o la humana no est en su mano usar de misericordia ".Ya que si el juez desordenadamente perdonara la pena, perjudicara a la sociedad, a la cual importa que se castiguen las malas acciones para evitar los delitos '^. 3. La justicia del juez El criterio de justicia del juez debe ser la ley escrita, ya que sta, como vimos anteriormente, se deriva -o debe derivarse para ser recta- de la ley natural. La nica posibilidad de apartamiento, prevista ya por Aristteles y desarrollada por nuestro autor en S.T., ll-ll, q.l20 es el supuesto de equidad. En el artculo primero explica el supuesto, su causa y la solucin que es, precisamente, el juicio equitativo: "...puesto que los actos humanos, sobre los cuales se dan las leyes consisten en cosas contingentes, las cuales pueden variar de infinitos modos, no fue posible establecer alguna regla de ley que en ningn caso faltase, sino que los legisladores atienden a lo que sucede en el mayor nmero de casos, y segn esto dan la ley, pero en algunos casos observarla es contra la igualdad de la justicia y contra el bien comn que la ley se propone. Como la ley instituy que se devuelvan los depsitos, por cuanto esto es justo en el mayor nmero de casos; mas puede suceder a veces que sea perjudicial, V. gr., si el furioso deposit una espada, y la pide mientras est en el acceso, o si alguno reclama el depsito para combatir a la patria. En stos y semejantes casos es malo seguir la ley constituida; mas es bueno, dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la utilidad comn". Fuera de este caso en verdad excepcional, el juez penal debe juzgar siempre segn las leyes escritas. Esta sujecin a la ley escrita tanto en cuanto a la
^ '" " 'S.T., III, 46, 2, 3. 5.7:,II-I1, 67, 4. 5.7:,II-II, 67, 4, I. 5.7:,II-II, 67, 4, 3.

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determinacin de los delitos como en lo relativo a las normas procesales, es una de las caractersticas principales de la justicia penal humana. Merecera aqu repetirse que su fin no es la retribucin sino la paz social, en vista a la cual la pena, justa en su forma, acta como remedio de mltiples efectos. No es sta una opcin, sino una formulacin realista frente a la verdad de dos hechos: el primero es que el tiempo de la retribucin pertenece a Dios. El segundo, contrapartida de ste, es que al hombre le resulta imposible alcanzar una perfecta justicia. An ms: que la justicia humana incluye la posibilidad y la casi seguridad de la injusticia. Y los mismos jueces son, muchas veces, impotentes ante ella. Los lmites estn en la misma naturaleza de las cosas. Escribiendo sobre la prueba testimonial dice que "acerca de los actos humanos, sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayora de los casos, aunque en algunos se separe de ella" ". Aunque en algunos casos se separe de ella... Toda una serie de reglas y valiosos consejos trae nuestro autor, en diversas partes de su obra, sobre este medio de prueba. Pero llevando las cosas hasta el extremo se plantea el supuesto en el que un juez se encuentra frente al caso de alguien inculpado por falsos testigos: "el juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente, debe examinar a stos con mayor diligencia, para encontrar ocasin de librar al inocente, (...) pero, si esto no le fuera posible, debe remitirlo al juicio de un tribunal superior. Y si ni aun esto pudiera, no peca sentenciando segn lo alegado, porque no es l quien mata al inocente, sino aquellos que atestiguaron que es culpable" '1 4. El debido proceso El hecho de que el fin de la pena no sea la retribucin sino la paz social o tranquilidad temporal de la repblica, lleva de la mano a otra consecuencia que aparece vigorosamente expuesta en la obra aunque, por cierto, no con la nomenclatura que para una ms inmediata comprensin le hemos asignado. Nos referimos a la exigencia del debido proceso legal. En otros trminos, a la necesidad de transitar un camino legalmente establecido para, recin entonces, dictar la sentencia penal. Es como si dijramos que, precisamente porque la sociedad poltica no tiene como fin de la pena la retribucin sino la paz, no le interesa ni quiere una justicia retributiva alcanzada por cualquier medio, sino slo por aquellos permitidos o exigidos por la ley.

'3 '"

S.7:,II-II, 70, 2. 5:.7:,1I-II, 64, 6.

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Slo un juicio que, adems de restablecer la igualdad, haya sido pronunciado en estas condiciones y con estos lmites puede ser considerado justo para la justicia penal humana. Caso paradigmtico de lo que llevamos dicho es el presentado en la II-II de la S.T., cuestin 67, que trata "De la injusticia del juez en los procesos", y en cuyo artculo segundo aborda el complejo problema de "si es lcito al juez juzgar contra la verdad que conoce, aunque lo haga basndose en las pruebas aducidas en contrario". La respuesta, sorprendente en una primera impresin, es que s. Las razones esgrimidas llevan a sus ltimas consecuencias la doctrina expuesta: "el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pblica autoridad y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no segn lo que l conoce como persona particular, sino segn lo que se le hace conocer como persona pblica. Mas esto llega a su conocimiento por una fuente comn y otra particular: la primera son las leyes pblicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los testigos y otros documentos legtimos de esta ndole, que debe tener en cuenta al juzgar, ms bien que aquello que sabe como persona privada. Puede sin embargo, servirse de esto para discutir con ms rigor las pruebas aducidas a fin de poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe seguirlas al juzgar, como se ha expuesto anteriormente". Este "anteriormente" hace mencin al sed contra. En l se cita un comentario de San Ambrosio al salmo 118: "El buen juez nada hace a su arbitrio, sino que falla segn el derecho y las leyes". Y an se hace cargo de la poderosa objecin moral: obrar contra la conciencia es pecado. Luego el juez peca si sentencia segn lo alegado y contra la conciencia que tiene de la verdad. La respuesta contribuye a remarcar que el hombre, en tanto juez, es algo ms y distinto de s mismo considerado como simple particular. Es su inteligencia prudente, es su voluntad perfeccionada por la justicia, quien acta, pero no en nombre propio sino invistiendo la autoridad que corresponde a la comunidad. sta es la respuesta de Santo Toms: "el hombre, en lo concerniente a su propia persona, debe formar su conciencia por medio de su propia ciencia; mas en lo que pertenece a la potestad pblica, debe formar su conciencia segn lo que pueda averiguar en el juicio pblico". El supuesto, dentro del contexto de la prudencia judicial, nos parece prcticamente imposible. En efecto, si un juez supiera de un modo fehaciente, alguna circunstancia decisiva para la resolucin justa (esto es segn la verdad) de un juicio, siempre habra algn modo de introducirla al proceso. Sin embargo, nos ha parecido de la mayor importancia la transcripcin del texto tomista como para reafirmar en qu medida apunta su pensamiento a la supremaca de la ley. Ley, claro est, que slo es tal en la medida en que es justa.

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5. La clemencia del juez Es la clemencia una virtud moral. Y dentro del modo en que Santo Toms estructura el anlisis de las virtudes cardinales, es una de las llamadas partes potenciales de la virtud de la templanza. Es decir que se trata de una de aquellas virtudes que imitan a la principal en "materia secundaria", fundamentalmente en cuanto al modo de obrar. As, si lo caracterstico de la templanza es que denota un "freno", la clemencia tambin designa un cierto freno en el obrar, disminuyendo las penas. Y esto es lo propio de la clemencia: la disminucin de la pena exterior'-''. Surge inmediatamente el interrogante de su relacin con la misericordia. Ya hemos visto que sta, salvo en asuntos que se dejen expresamente a su arbitrio, le est vedada al juez. Nuestro autor distingue cuatro virtudes que concurren a un mismo efecto, cual es el evitar el mal del prjimo: la misericordia, la clemencia, la mansedumbre y la piedad. La diferencia entre ellas est en sus motivos formales. En efecto, "la piedad evita el mal del prjimo por reverencia al superior, es decir, a Dios o al padre. La misericordia trata de evitar ese mismo mal porque se entristece de verlo, considerndolo como mal propio en virtud de la amistad, que hace a los amigos alegrarse y entristecerse como si fueran uno solo. "La mansedumbre consigue el mismo efecto reprimiendo la ira, que estimula la venganza. "Y la clemencia lo hace gracias a la suavidad de espritu que infunde, juzgando justo que el culpable no sufra ms de lo que ella dictamina" '*. "Juzgando justo que el culpable no sufra ms que lo que ella dictamina". Juzgando justo... Antes habamos citado que lo propio de la clemencia es la "disminucin de la pena exterior". Y, por otra parte, la determinacin de la pena es en s un acto de justicia. Aparece entonces un nuevo interrogante: siendo la determinacin de la pena un acto de justicia, cmo puede ser virtuoso, esto es, moralmente debido, disminuirla? Cmo o por qu puede considerarse un nuevo o distinto acto de justicia disminuir la pena que un acto previo de justicia determin? La respuesta nos remite a la cuestin de la relacin entre la ley y la equidad. En efecto, deja en claro Santo Toms en primer trmino que la clemencia disminuye las penas "no en cuanto al justo medio sealado por la recta razn, sino atendiendo a la medida impuesta por la ley comn que considera la justicia legal" '^. Y an ms, la clemencia no se opone a la severidad, sino que ambas "proceden conforme al dictamen de la recta razn. La severidad es inflexible respecto de la imposicin de la pena merecida procediendo rectamente; la cle-

" '" '^

5.7:,II-II, 157, 1. 5.7:,II-II, 157, 4, 3. 5.7:,II-II, 157, 2, 2.

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mencia busca la disminucin de la misma pena cuando y como conviene. Luego no se oponen, pues actan en casos distintos" "*. Y en otro texto termina de anudarse esta relacin: "es, pues, la clemencia respecto de la severidad como la epiqueya (equidad) respecto de la justicia legal, siendo la severidad una parte nada ms de sta en cuanto a la imposicin de las penas conforme a la ley. Pero clemencia y epiqueya se distinguen tambin entre si . Se distinguen, en rigor, porque en la disminucin de las penas deben considerarse dos cosas. Una, que dicha disminucin responda a la intencin del legislador, aunque no a la letra de la ley, y en este sentido corresponde a la epiqueya. Otra, que se haga con moderacin en el afecto, al utilizar el poder de determinar las penas, y esto es lo caracterstico de la clemencia ^''. Por eso es que no existen en la realidad dos actos sucesivos de justicia -uno que determinara la pena justa y otro que la disminuira- sino que, en aquellos casos en que corresponda, la clemencia forma parte de las virtudes que concurren al acto de determinacin de la pena justa. Por otra parte debe siempre tenerse presente la genrica finalidad de la ley que el juez debe aplicar, "pues el legislador no busca las penas por s mismas, sino como cierto remedio de la falta. Por eso el hombre equitativo no aplica ms pena que la suficiente para impedir la falta" ^'. Por ello tambin, es que cuando luego Santo Toms analiza la crueldad como contraria a la clemencia, refuerza la distincin y, a su vez, la relacin entre equidad y clemencia: "as como la determinacin de las penas, que es conforme a la razn, pertenece a la epiqueya, pero la misma dulzura de carcter, por la cual el hombre se inclina a ello, pertenece a la clemencia; as tambin, el exceso de las penas en cuanto a lo que se hace exterior pertenece a la injusticia, mas en cuanto a la austeridad del nimo, por la que alguno est dispuesto a aumentar los castigos, pertenece a la crueldad" ^^. 6. El juez, instrumento de Dios Hemos comenzado este apartado mostrando la funcin principal de la ley en la administracin de la justicia penal. Hemos sealado tambin, la intervencin en todo caso relevante que adquiere la figura del juez a raz, fundamentalmente, de las particularidades del obrar humano. Pero nos ha preocupado continuamente, por ser fieles a Santo Toms, remarcar los lmites del juez penal. Queremos cerrar el captulo trayendo a colacin un aspecto altamente destacaIS 19 20 21 22

S.T., II-II, 157,2, 1. 5.7:, II-II, 157, 2, 2. 5.7:, II-II, 3, 1. Coment. tica, L.V, 1.16 5.7:, II-II, 159, 1, 1.

LA JUSTICIA PENAL

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do, y poco conocido, de la funcin judicial a los ojos de Santo Toms. ste es su especial relacin con la divina Providencia. Se pregunta Santo Toms, en la Suma contra Gentiles, si "es lcito a los jueces imponer penas" ^', lo cual es tanto como inquirir sobre la legitimidad ltima de la funcin del juez y, por tanto, acerca del fundamento mismo de que un hombre castigue a otro hombre o de que existan penas humanas. Entre las numerosas y variadas razones la primera es sta en la que los jueces aparecen como ejecutores de la divina providencia. Dice que algunos hombres "tienen en poco las penas infligidas por Dios, en razn de que, entregados a los sentidos, slo se cuidan de aquellas cosas que ven; por eso ha sido ordenado por la divina providencia que haya en las naciones hombres que, mediante penas sensibles y presentes, obliguen a los dems a la observancia de la justicia". Es grande entonces la labor y la responsabilidad del juez penal, parte del orden previsto del universo. l debe buscar en todos sus juicios "imitar los juicios manifiestos de Dios" ^'^, porque en Dios y slo en l encontrar su paradigma.

" 2"

S.C.G., III, 146. 5.7:, II-II, 108, 4, 2.

-VIICONCLUSIN Nos parece que puede resultar de inters agrupar nuestras conclusiones sobre el objeto de nuestro trabajo mediante la definicin de la pena segin Santo Toms, lo cual haremos a partir de los conceptos extrados durante el desarrollo de la investigacin. Luego, y en segundo trmino, la explicitaremos por medio del examen de sus causas, segn son stas consideradas por la tradicin filosfica de la que es parte el Anglico '. Comenzamos entonces definiendo la pena como "la privacin de un bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo con la ley y contra la voluntad de una persona, en razn y proporcionada con su culpa anterior y con el fin de procurar la paz social". Segn esta definicin, un anlisis causal de la pena nos parece que podra ser el siguiente: a) Causa material: se trata de todos aquellos bienes de los cuales el hombre puede ser privado por la justicia humana. Se puede seguir la enumeracin que hace nuestro autor acerca de los "cuatro gneros de bienes que le son ms queridos" al hombre -prescindiendo por tratarse de penas humanas de los bienes superiores del espritu- a saber: "la vida, la integridad del cuerpo, la libertad y los bienes exteriores como la riqueza, la patria o la gloria". b) Causa formal intrnseca: consideramos que lo que especifica a la pena en la concepcin tomista, es el que sea contraria a la voluntad del condenado y proporcionada con la culpa anterior. Esto es, que se trata de un acto de justicia. Dentro de la divisin clsica de sta, Santo Toms la incluye dentro de la justicia conmutativa, producindose la igualdad entre cosas en el plano de la voluntad.
' Son stas: a) la causa material: aquello de lo que algo se hace y en lo cual es; b) la causa formal intrnseca: aquello por lo que una cosa es lo que es o lo que en cada ente especifica o determina su manera de ser; c) la causa formal extrnseca: tambin causa ejemplar -paradigma, modelo- es todo lo que especifica a un ente desde fuera; d) la causa eficiente: aquello de lo que primaria y ejecutivamente procede el movimiento que tiene como trmino la cosa; y e) la causa final: aquello por lo que algo se hace (ver MILLN FUELLES, A., Fundamentos de Filosofa, Madrid, Rialp, 1966).

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EL CONCEPTO DE PEN A

c) Causa formal extrnseca: es la ley penal con los caracteres sealados en el captulo V. d) Causa eficiente: toda autoridad legtima para imponerla (juez, padre, etc.). e) Causa final: aunque siempre enmarcada en el bien comn, es la paz social, la tranquilidad temporal del Estado. Esto se obtiene mediante el efecto medicinal de la pena en cuanto, por un lado, por el temor aparta a los hombres del delito, y por otro, procura la enmienda de los que han delinquido.

NDICE

PRLOGO INTRODUCCIN I. L A PENA COMO MAL

9 11 15

1. La pena como privacin de un bien 2. La divisin del mal 3. La pena como mal relativo
IL LA/Mr/o (RAZN) DE LA PENA

15 15 18
23

1. Aplicada a causa de alguna culpa A.La culpa B.Elementos que influyen en la culpa a) La violencia b)El miedo c) La concupiscencia d) La ignorancia C. Relacin entre pena y culpa D.La justicia de la pena E. La gravedad de la culpa a) Segn el objeto b) Segn su causa c) Segn sus circunstancias d) Segn el dao que ocasiona e) Segn la persona contra la cual se peca f) Segn la persona que peca 2. Contraria a la voluntad 3. Consiste en una pasin
i n . Los FINES DE LA PENA

23 23 25 25 26 26 26 28 29 34 34 35 35 36 36 37 38 42
43

1. Las penas divinas 2. Fin retributivo y fin medicinal 3. La pena como medicina 4. Alcance y lmites del fn medicinal
IV. LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

43 44 46 50
53

1. Pena de muerte 2. Encarcelamiento 3. Azotes

53 56 57

82 V. LA LEY PENAL HUMANA

EL CONCEPTO DE PENA 59

1. La ley y la funcin punitiva 2. Necesidad y utilidad de la ley penal 3. Ley penal y justicia 4. Fin de la ley penal 5. Caracteres y estructura de la ley penal
VL LA JUSTICIA PENAL

59 61 62 63 65
67

1. La potestad judicial 2. El juicio penal 3. La justicia del juez 4. El debido proceso 5. La clemencia del juez 6. El juez, instrumento de Dios
VIL CONCLUSIN

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Se termin de imprimir en el mes de septiembre de 2005 en

IMPRESIONES S U D A M R I C A

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