Está en la página 1de 16

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD COMO FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO Mara Beatriz Arriagada Cceres1

I. Las fuentes supletorias del derecho a. Las llamadas fuentes supletorias del derecho pueden ser vistas como una consecuencia necesaria de dos dogmas tendencialmente contradictorios que fueron caractersticos de la codificacin. Si, por una parte, se pretenda que los jueces slo eran la boca que pronunciaba la ley y, por otra, se pretenda que aqullos no podan excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento, era indispensable un tercer dogma, esto es, que el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Es decir, que el derecho es pleno sin lagunas-, coherente o consistente sin antinomias o contradicciones-, y que sus normas no son vagas ni ambiguas. En este contexto, y aunque sepamos bien que el derecho no posee tales caractersticas, el propsito de las fuentes supletorias del derecho es completar el cuadro de fuentes del derecho, a fin de que los jueces siempre estn en condiciones de encontrar la solucin para los casos que reclaman su intervencin y, en particular, que para encontrar dicha solucin ellos no tengan que ejercitar su discrecin. Tal es el sentido que tiene que los ordenamientos jurdicos reconozcan expresamente a los principios generales del derecho y a la equidad como fuentes supletorias del derecho. En el caso chileno la legislacin se refiere al espritu general de la legislacin, a la equidad natural y a los principios de equidad. b. Otra explicacin plausible de las fuentes supletorias dice relacin con la distincin entre la razn terica y la razn prctica. Marc Bloch sintetiza inmejorablemente esta idea cuando distingue al sabio del juez: llega un momento en que ambos caminos se separan. Cuando el sabio ha observado y explicado, su tarea acaba. Al juez, en cambio, le falta todava dictar sentencia. En el mismo sentido, Del Vecchio afirma que si bien las dudas y las incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el plano terico, a la pregunta quid iuris? debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible, pero perfectamente definitiva. Segn este ltimo autor, a esta exigencia de la razn prctica, se habra amoldado el ordenamiento jurdico vigente, prohibiendo al magistrado negarse a fallar ni an a causa de oscuridad, contradiccin o insuficiencia de la ley. Pero al ser manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular todos los innumerables casos futuros, el legislador mismo ha sealado las fuentes a las cuales el juez debe acudir cuando que no sea posible resolver una controversia aplicando una disposicin precisa de la ley. c. El carcter supletorio de estas fuentes consiste en que ellas se aplican en defecto de las dems fuentes. Esto significa que pueden ser utilizadas por los jueces para solucionar los casos que, habiendo sido sometidos a su conocimiento, no pueden resolverse acudiendo a las dems fuentes, bien porque ellas no proporcionan norma que solucione el caso, o bien porque hay oscuridad o contradiccin en las normas a l aplicables.
1

Profesora de Introduccin al derecho y de Derecho y moral en la Universidad Diego Portales.

Aunque menos pacficamente, a tales supuestos de aplicacin suele agregarse que los jueces pueden auxiliarse de las fuentes supletorias del derecho cuando de la aplicacin de la norma que correspondera aplicar al caso se derivaran consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el legislador no previ ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran.

II. Los principios generales del derecho 1. Principios y reglas a. Antes de examinar los principios generales como fuente supletoria del derecho, es preciso detenerse un momento en los principios en cuanto estndares que dirigidos a guiar la conducta de sus destinatarios forman parte del derecho junto con otros estndares que se denominan reglas. a.1 En primer lugar, es preciso enfatizar que en general hoy existe acuerdo en cuanto a que los principios no se contraponen a las normas puesto que son, tanto como las reglas, una especie de norma, componente o pieza del derecho. Entendiendo por norma un enunciado normativo dirigido a guiar el comportamiento de su destinatario, una vez interpretado,2 la distincin entre reglas y principios es una distincin entre normas. 3 a.2 Lo que no est del mismo modo claro es qu tiene que tener o no tener una norma para ser calificada como principio. Al respecto, se ha sostenido por ejemplo, que los principios son normas formuladas en un lenguaje vago, que son normas generales en el sentido de que su campo de aplicacin es muy amplio, que son normas que son fundamentales, en el sentido de que constituyen el fundamento del ordenamiento jurdico, que son normas cuya aplicacin no puede asumir la forma de la subsuncin, que son normas que no se formulan en enunciados condicionales sino que en enunciados categricos, que son normas cuyo supuesto de aplicacin es abierto o indeterminado, que son normas cuya aplicacin tiene excepciones, que son metanormas, es decir, normas que se refieren a otras normas, entre otros muchos criterios. Adems, la palabra principios y otras que parecen provenir de la misma familia, tales como regula iuris, mxima, aforismo, adagio y topos tienen antecedentes antiqusimos. El que el Estado de Derecho Constitucional haya favorecido una especie de rehabilitacin de los principios y la creciente atencin y preocupacin que por consiguiente han suscitado en el mundo del derecho, no significa que se trate de un instrumento nuevo. b. De acuerdo con las razones que se ofrecen en orden a justificar la distincin entre reglas y principios, es posible identificar dos tesis fundamentales: b.1 La tesis que sostiene que entre reglas y principios existe una separacin fuerte presupone una ontologa de las normas, de modo que una norma jurdica es, desde su produccin, un principio o una regla. Al existir caractersticas estructurales o funcionales
2

Para definir la norma en estos trminos, me valgo de la consolidad distincin entre, por una parte, el enunciado normativo o disposicin normativa, que se refiere al texto que califica una conducta como obligatoria, prohibida o permitida y que es resultado de un acto normativo y, por otra parte, la norma, que es el significado o contenido del enunciado o disposicin normativa, es decir la formulacin o disposicin una vez interpretada. 3 Robert Alexy es claro en este sentido cuando sostiene que tanto las reglas como los principios son normas , porque ambos establecen lo que es debido; ambos pueden ser formulados, con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, el permiso y la prohibicin, y ambos son razones para llevar a cabo juicios concretos de deber ser, an cuando sean razones de un tipo muy diferente. As las cosas, la insistencia en la distincin entre normas y principios podra tener un origen ideolgico, como ha advertido Guastini, y dirigirse en particular a negar que los principios sean idneos para invalidar o derogar normas contrarias a ellos.

capaces de diferenciar algunas normas de las dems, la actividad de configuracin que forma parte del proceso interpretativo- puede ser concebida simplemente como cognoscitiva, y por tanto, la diversidad en la tipologa de las normas es condicin necesaria y suficiente de la diversidad en la interpretacin y aplicacin de principios y reglas, y en la argumentacin a partir de principios y reglas. Los trabajos ms recientes destacan que las diferencias entre estos dos tipos de normas se encontraran al menos en alguno de estos dos aspectos: (i) Las reglas tendran un supuesto de aplicacin cerrado y los principios un supuesto de aplicacin abierto; 4 (ii) Las reglas slo podran ser cumplidas o incumplidas, mientras que los principios podran cumplirse en grados. 5 Como consecuencia de esto ltimo, suele agregarse que mientras los conflictos entre reglas se resuelven declarando la invalidez de una de ellas mediante la aplicacin criterios que trascienden a las mismas reglas, 6 los conflictos entre principios se solucionan de conformidad con el peso o importancia que a cada principio se asigne en el caso concreto, sin que uno de los principios en conflicto tenga que ser declarado invlido. En trminos muy sintticos puede decirse que las diferencias estructurales se traducen o proyectan en diferencias funcionales. Estas ltimas tienen que ver con el tipo de razones que son las reglas y los principios. Las normas son consideradas razones para la accin y como tales son usadas por los jueces para decidir los casos. Con algunos matices, en general se considera que las reglas son razones perentorias mientras que los principios seran razones de menor fuerza. b.2 Por su parte, la tesis de la separacin dbil no supone una ontologa de las normas, como consecuencia de lo cual, se entiende que ellas son configuradas como reglas o como principios en funcin de la manera de su interpretacin y aplicacin, y de
4

El supuesto de aplicacin, llamado tambin condiciones de aplicacin de la norma es un elemento que, junto con el carcter y el contenido de la norma, forma parte del denominado ncleo normativo que es una estructura lgica que, segn Von Wright, est presente en toda norma. El carcter de una norma depende de si ella se da para que algo deba, o pueda, o tenga que no ser hecho; es la calificacin dentica de la conducta, esto es, obligatorio, prohibido o permitido. El contenido es aquello que se manda, prohbe o permite, la conducta (accin u omisin) que la norma prescribe. Y las condiciones de aplicacin corresponden a la circunstancia o conjunto de circunstancias que tienen que concurrir para que el contenido de la norma se encuentre ordenado, prohibido o permitido. Los principios, se caracterizaran entonces porque configuran el caso de manera abierta. Esto significa que no es posible formular una lista cerrada de las propiedades que lo conforman. El tipo de indeterminacin que afecta a los principios sera por tanto ms radical que el afecta a las reglas pues no se tratara de que las condiciones de aplicacin tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encontraran siquiera genricamente determinadas. As lo sostienen, por ejemplo, Atienza y Ruiz Manero. 5 Segn Alexy, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, por lo tanto, son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado, y porque que la medida de su cumplimiento, no slo depende de las posibilidades reales, sino tambin de las jurdicas, cuyo mbito se determina por los principios y reglas opuestas. Las reglas, en cambio, son normas que slo pueden ser cumplidas o no, de modo que si una regla es vlida, debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos, de modo que las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible. Desde esta perspectiva es posible que el principio no pueda ser optimizado por no haber podido ser aplicado en ninguna medida, lo cual no significa que sea invlido. En efecto, y como observa Guastini, asumiendo que los principios son siempre reducibles a la forma de condicionales, los principios pueden ser considerados condicionales derrotables, es decir, que imponen obligaciones prima facie en la medida enque admiten excepciones, de modo que incluso en presencia del hecho condicionante, la consecuencia jurdica prevista no se produzca. Las reglas, en cambio, son condicionales que no admiten excepciones puesto que ante la presencia del hecho condicionante, no existe la alternativa de que no se produzca la consecuencia jurdica. Hay, sin embargo, quienes sostienen que la apertura del supuesto de aplicacin es una caracterstica de todos los principios. Desde este punto de vista, dicho criterio bastara para calificar a una norma como principio, por lo que el segundo criterio el modelo de conducta prescrita- servira para distinguir en realidad dos clases de principios: Los principios en sentido estricto y las directrices. Los principios exigiran, al igual que las reglas, cumplimiento pleno, mientras que las directrices admitiran cumplimiento gradual. (Atienza y Ruiz Manero). 6 Criterios de jerarqua, temporalidad y especialidad.

la manera de argumentar a partir de ellas o de solucionar los conflictos entre ellas. Al negarse que existan rasgos distintivos con independencia del sujeto que opera la configuracin, de quien en definitiva sta depende, un mismo enunciado identificado como norma es, contingentemente, un principio o una regla segn la eleccin hecha por el sujeto al momento de interpretar, aplicar, argumentar o solucionar conflictos. c. Todos los intentos por marcar la distincin entre reglas y principios son discutibles. Desde luego son opinables aquellos que caracterizan a los principios como normas vagas, generales, fundamentales, etc.7 Pero fundamentalmente son discutibles los criterios estructurales y funcionales que pretenden justificar que existe una separacin fuerte entre las reglas y los principios. 8 2. Tres preguntas importantes como gua para el estudio de los principios generales del derecho a. La primera pregunta que puede orientar este estudio es si los principios generales del derecho son normas o fuentes del derecho. Es obvio que en la expresin principios generales del derecho, el signo principios no puede significar norma general, al menos si se utiliza general en el mismo sentido. Tampoco parece plausible traducir la expresin principios generales del derecho como normas fundamentales generales.9 En principio, ambas posibilidades mereceran ser descartadas porque, sean o no fundamentales, los principios generales del derecho, no parecen requerir un estudio en tanto normas sino que en tanto fuentes del derecho y, particularmente, como fuentes supletorias de las dems fuentes. Sin embargo, como veremos, la posibilidad de considerar a los principios como fuentes del derecho, y particularmente como fuentes formales, genera dificultades de relevancia. La cuestin interesa desde el punto de vista de las fuentes formales que son los mtodos de produccin de normas jurdicas reconocidas por un ordenamiento jurdico determinado. Puesto que los principios generales del derecho cumplen con esta condicin en la medida que se encuentran expresa y formal u oficialmente reconocidos como una fuente a la que debe acudirse en defecto de las dems fuentes. b. La segunda pregunta que es pertinente formular es qu tipo de principios son los principios generales del derecho. Para los propsitos de este trabajo es especialmente relevante la distincin entre principios explcitos y principios implcitos.

Por ejemplo, es dudoso que la vaguedad de la formulacin sea un rasgo caracterstico de los principios, ya que la vaguedad es ms bien algo comn a cualquier enunciado, porque es un rasgo que inevitablemente caracteriza el lenguaje. Por otra parte, hay principios cuya formulacin no es vaga o por lo menos no ms vaga que la formulacin de las reglas. Pinsese por ejemplo en el principio de irretroactividad de la ley penal. 8 Al respecto, se ha esgrimido por ejemplo que es discutible que se pueda trazar una frontera ntida entre la apertura de los principios y la zona de penumbra de las reglas, puesto que en ambos casos se requiere de un esfuerzo interpretativo semejante para determinar si el caso, forma o no parte del campo de aplicacin de la norma (Prieto Sanchs). Tambin se ha alegado no es efectivo que exista una diferencia lgica entre estos dos tipos de normas puesto que las reglas no siempre son aplicables a la manera de todo o nada, y que no es efectivo que los conflictos entre reglas siempre se resuelvan negando la validez de una de ellas, ya que, muchas veces es necesario fundar la decisin en algo muy semejante al peso relativo de una u otra pauta en el contexto particular del caso que da lugar al conflicto, con la consecuencia de que la dimensin del peso no sera propiedad exclusiva de las pautas que no son reglas (Carri). 9 Segn Guastini la calificacin de los principios como normas fundamentales tiene un doble sentido. Por una parte, los principios son normas que sirven de fundamento o justificacin a otras normas y, por otra parte, son normas que parecen no requerir, a su vez, fundamento o justificacin, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes, o como intrnsecamente justos. Por ejemplo en el derecho constitucional, el principio de soberana popular, y en el derecho civil, el principio de la autonoma privada.

b.1. Segn Wrblewsky, los principios explcitos o principios positivos de derecho son reglas (normas)10 explcitamente formuladas en el texto jurdico, mientras los principios implcitos de derecho son reglas que se consideran premisa o consecuencia de otras normas. En palabras de Guastini, los principios explcitos son expresamente formulados en una disposicin normativa y, en consecuencia, se obtienen a travs de la interpretacin de la disposicin en la que los principios se encuentran formulados. Los principios implcitos, en cambio, no estn explcitamente formulados en ninguna disposicin pero son elaborados o construidos por los intrpretes, quienes asumen que el principio est implcito o latente en el discurso de las fuentes. No son fruto de la interpretacin (esto es, de la adscripcin de sentido a textos normativos especficos), sino de la integracin del derecho por obra de los intrpretes. Son derivados por los operadores jurdicos, algunas veces a partir de normas concretas, otras a partir de conjuntos ms o menos vastos de normas, otras del ordenamiento jurdico en su conjunto. Un principio implcito en el ordenamiento jurdico en su conjunto sera por ejemplo el principio de certeza jurdica. 11 b.2 Los principios explcitos no son distinguibles de las reglas por el modo de obtener su validez. Por tanto, y como advierte Garca Figueroa, ellos ofrecen un marco inmejorable para contrastar las diferencias entre reglas y principios, asumiendo que se trata de dos tipos de normas cuya autoridad depende de cul sea la autoridad normativa que haya promulgado el documento en el cual los principios que se contemplan. No puede, en cambio, decirse lo mismo de los principios implcitos. En este caso la preocupacin tiende a desplazarse hacia preguntas tales como de dnde vienen?, qu son?. No obstante, y como veremos, la expresin principios generales del derecho no siempre se reserva para los principios de carcter implcito. Pues bien, cuando los principios generales del derecho son entendidos como principios implcitos, corresponde indagar acerca del mtodo que se utiliza para su obtencin. c. La tercera pregunta pertinente es si los principios generales del derecho deben ser entendidos como los principios generales de un ordenamiento jurdico determinado, o bien como un conjunto de principios comunes a cualquier ordenamiento jurdico. La pregunta no es balad, tiene mucha importancia en el contexto del debate entre positivistas y iusnaturalistas, y se vincula con la pregunta acerca si los principios generales del derecho son tambin principios fundamentales. d. Las posibles concepciones de los principios generales del derecho ofrecen diferentes respuestas a estas preguntas. La revisin que a continuacin se realiza no pretende ser exhaustiva. Pero s pretende abordar las cuestiones ms relevantes en orden a orientar el estudio de los principios generales del derecho. 3. Concepciones posibles de los principios generales del derecho 3.1 Los principios generales como principios de derecho positivo

10 11

Es frecuente que la palabra regla se utilice en un sentido genrico significando simplemente norma. Guastini, 1999, 155-157. Adems, es importante sealar que algunos principios estn privados de toda formulacin, en el sentido de que si bien son habitualmente mencionados, esto es, llamados por su nombre, carecen de una formulacin normativa, como ocurre por ejemplo con el principio de la separacin de poderes y el principio de la certeza del derecho. Como apunta Guastini, esto depende de que en estos casos lo que se denomina principio no es en realidad una norma sino una doctrina, en el sentido de constelacin de enunciados lato sensu normativos; 1999, p.148.

a. Desde el punto de vista que mira exclusivamente el derecho positivo, 12 la clave para comprender lo que son los principios generales del derecho parece encontrarse en la distincin entre principios explcitos e implcitos. Los primeros son, sin ninguna duda, un tipo de normas y ostentan la fuerza propia del documento que los consagra, constituyendo un lmite sustantivo a la produccin de normas inferiores. Como antes se seal, los principios explcitos son idnticos a las reglas en cuanto a la forma en que obtienen su validez. Al estar expresados en los diferentes documentos normativos, son indudablemente normas del orden jurdico de que se trate, y proceden de las fuentes formales del derecho. En cambio, los principios implcitos plantean el problema de si es posible hablar de normas implcitas; si es posible derivar normas (principios) a partir de materiales normativos del sistema jurdico, en palabras de Guastini, la produccin de normas por medio de normas. Desde la perspectiva exclusiva del derecho positivo, los principios generales del derecho son precisamente principios implcitos, por lo que a su respecto se plantea el problema que se acaba de sealar. Pero al margen de como ste sea resuelto, una disposicin normativa que resultare contradictoria con un principio general del derecho, sera generalmente considerada como una excepcin al mismo, de suerte que tal principio no constituira un lmite a la produccin de normas inferiores (Prieto Sanchs). b. Entre otros autores, Prieto Sanchs plantea que la aceptacin de los principios implcitos (como normas) depende de que se acepte, por una parte, que mediante el razonamiento jurdico es posible obtener normas a partir de normas, o sea, obtener mediante una inferencia- una regla que es premisa o consecuencia de normas vigentes 13 y, por otra parte, que la regla as obtenida representa de verdad una regla nueva y distinta de las que constituyen su origen, pues si se tratase de una simple repeticin de estas ltimas, los principios generales del derecho no serviran como fuente que se aplica en defecto de las dems fuentes. Obsrvese que en este contexto la palabra fuente no se utiliza en el sentido de fuente formal, esto es, como mtodo de produccin de normas jurdicas reconocido por un orden jurdico determinado. Dependiendo de ciertas condiciones se atribuye a los principios implcitos principios generales del derecho- el carcter de normas (obtenidas a partir de otras normas) y, al mismo tiempo, el carcter de fuente que se aplica en defecto de las dems fuentes. En este contexto, fuente parece emplearse en el sentido de fuente de la decisin judicial, es decir, norma. c. La validez lgica del razonamiento que se utiliza para obtener los principios implcitos a partir de normas es problemtica. Concretamente, se plantea el problema de si la lgica formal como tal puede resolver la cuestin de las premisas o consecuencias de las normas o si este no es ms bien campo de la retrica o argumentacin no formalizada y no formalizable (Wrblewsky). En general se considera que los principios implcitos se construyen por los intrpretes a travs de la induccin (abstraccin, generalizacin, universalizacin) a partir de normas particulares, de suerte que un principio implcito sera una norma muy general de la que podran ser inferidas lgicamente (deducidas) diversas normas particulares (explcitas). Pero en la mayora de los casos, construir un principio consiste ms bien en

12

El positivismo es un punto de vista acerca del derecho que bsicamente sostiene que no existe el derecho natural, y que slo hay derecho positivo, es decir, derecho puesto o producido por actos de los hombres. 13 Wrblewsky precisa que cuando el principio es considerado una premisa, se llega a l por medio de un razonamiento reductivo, mientras que cuando el principio es considerado una consecuencia de normas se llega a l a travs de una deduccin.

avanzar una conjetura acerca de las razones (finalidades, intenciones, valores) del legislador, y tales conjeturas son obviamente opinables (Guastini). 14 d. Pero an cuando los principios implcitos constituyeran estrictamente una reformulacin del sistema una reduccin del material jurdico que no altera sus consecuencias normativas- no se comprendera qu funcin podran cumplir como fuente del derecho que dijera algo distinto o suplementario de lo dicho por las dems fuentes, ya acerca de los supuestos a los que debe aplicarse una consecuencia normativa, ya en relacin con las propias consecuencias normativas. As, los principios slo podran desempear una funcin meramente descriptiva sin que a partir de ellos pudiera obtenerse nada distinto de lo que se obtiene de las normas explcitas. La conclusin que se obtiene a partir de este anlisis es que los principios presentan un plus de normatividad respecto de la base o material que constituye su origen. Pero que en la medida que esto sea as y debe serlo si los principios generales del derecho representan una fuente diferente de las dems- el razonamiento jurdico se erige en fuente de ese plus de normatividad. Como consecuencia, los principios se mueven en un dilema del que difcilmente pueden escapar: si se conciben como la reformulacin del sistema de normas vigente no pueden servir como fuente en ausencia de las dems fuentes; y si, por el contrario, son fuente del derecho, tienen que ser algo ms que la reformulacin de las normas explcitas, en cuyo caso naturalmente son la doctrina y la jurisprudencia quienes dan vida a los principios generales del derecho (Prieto Sanchs). e. Recurdese que en este contexto fuente quiere decir antecedente de una decisin judicial. Como precisa Squella, si los principios reciben aplicacin por medio de los jueces, al ser stos los que producen la decisin normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, que crea o produce la norma, sera la sentencia judicial. Al no constituir por s mismos mtodos de produccin de normas jurdicas tras los cuales sea posible identificar una autoridad normativa, una fuerza social o unos sujetos de derecho autorizados para realizar actos de produccin jurdica, no encajan en el concepto de fuente formal del derecho. Lo que ms bien ocurre es que los principios son fuente de las decisiones judiciales, pero no en el sentido de fuentes formales sino en el sentido de antecedentes, piezas o componentes del derecho preexistente al caso que los jueces tienen el deber de aplicar. As los principios no producen derecho sino que forman parte de l. 15 f. Pues bien, si los principios no son fuentes sino que normas de derecho, es posible, hablar de fuente de los principios. Segn Guastini, si por fuente de los principios se entiende el sujeto del que la norma emana, se debe trazar una distincin clara entre principios explcitos e implcitos. La fuente de los primeros es la autoridad normativa que ha dictado la disposicin normativa de la cual el principio constituye el significado. La fuente de los principios implcitos son los intrpretes jueces o juristas- que elaboran y dan formulacin a los principios de que se trata, ya que los principios implcitos no constituyen el significado de disposiciones especficas sino que son fruto de la integracin del derecho por los intrpretes. Si, en cambio, por fuente de los principios se entiende el
14

Segn Prieto Sanchs, el problema se presenta por varias razones: (i) Lo comn es que al hacer esto no se tengan en cuenta todas las normas del sistema. Y an cuando as ocurriera, el resultado sera tan contradictorio como el propio sistema atendido que no existe un legislador racional que disee un orden jurdico pleno y coherente; (ii) El razonamiento analgico muy semejante al que se usa para la obtencin de principios implcitos- no tiene una naturaleza estrictamente lgica en el sentido formal; (iii) Las relaciones entre los principios y sus respectivas normas expresas no pueden reducirse a un esquema nico, por ejemplo, del tipo general-particular, pues a veces los principios son los fines que persiguen las normas, los intereses que tutelan, los valores en que se inspiran, o sus consecuencias lgicas. 15 Y quienes s producen derecho los jueces, los legisladores y las autoridades administrativas- los aplican y los incluyen en los razonamientos y argumentaciones que realizan para justificar sus decisiones normativas.

texto o documento normativo en el que el principio encuentra su formulacin, se puede decir que los principios explcitos s tienen una fuente, mientras que los principios implcitos no la tienen, por definicin. g. El mtodo para la obtencin de los principios implcitos consistente en la abstraccin a partir de normas particulares se presenta como muy semejante, tanto al que se emplea para aislar la ratio decidendi dentro del conjunto de enunciados que emplean los jueces para expresar sus decisiones, como a la argumentacin analgica dirigida a aplicar una norma a un supuesto distinto aunque semejante al que la norma contempla, por considerar que entre dichos supuestos existe una identidad de razn. Como apunta Prieto Sanchs, la diferencia entre la obtencin de principios implcitos y la analoga se encuentra quizs en que esta ltima comporta una menor tendencia hacia la generalizacin en el sentido que una vez creada la regulacin analgica del nuevo caso singular, el proceso de formacin tiende a detenerse en ese caso, mientras que los principios muestran una tendencia a generar normas diversas aplicables a distintos supuestos de hecho comprensibles en la esfera del principio. g. Finalmente, y teniendo especialmente en cuenta el mtodo que se utiliza para la obtencin de los principios generales del derecho, no puede considerrselos como principios comunes a cualquier ordenamiento jurdico. Como afirma Squella, lo que se obtiene a travs de la abstraccin no son los principios generales del derecho, sino que los de un determinado ordenamiento jurdico a partir de cuyas normas o instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. Si en ltima instancia, los principios (sin ulteriores especificaciones) son, como sostiene Guastini, la razn de ser, el objetivo subyacente a una determinada ley, o incluso a una determinada disposicin normativa, susceptible de ser conocida mediante la interpretacin, los principios generales del derecho han de ser estndares (normas) generales de carcter fundamental. En este contexto, la palabra principio pareciere aludir precisamente a la idea de una norma fundamental en el sentido de que es la justificacin de otra y otras normas o instituciones. En efecto, segn este mismo autor hay principios generales de los diferentes sectores de la disciplina jurdica 16 y hay principios fundamentales de una materia determinada,17 pero los principios generales son tambin fundamentales. Se llaman precisamente principios fundamentales y generales del ordenamiento , y son los valores tico-polticos que informan todo el ordenamiento, adems de darle fundamento o justificacin (Por ejemplo, los principios de rigidez constitucional, soberana popular, irretroactividad de las leyes, certeza del derecho, legalidad, preferencia de la ley posterior, etc).

3.2 Los principios generales del derecho como principios de derecho natural

16

Son los que no informan todo el ordenamiento sino que una institucin particular, como la propiedad o el proceso civil, o un sector de la disciplina jurdica, como el derecho civil, administrativo, penal, etc; 17 Son aquellos cuyo alcance est circunscrito a un conjunto limitado de de relaciones o supuestos de hecho como, el urbanismo, la navegacin fluvial, el turismo.

a. Desde el punto de vista iusnaturalista, 18 se ha criticado la opinin predominante segn la cual el mtodo para la obtencin de los principios generales del derecho consistira en ascender, por va de abstraccin, de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez ms amplias, continuando en esta generalizacin creciente hasta llegar a comprender en la esfera del derecho positivo el caso dudoso. Desde la perspectiva iusnaturalista, los principios generales del derecho se identifican con los principios del derecho natural. Caractersticamente Del Vecchio, enfatiza que la extensin analgica encuentra su lmite racional en aquello que es su fundamento, es decir, el sentido y el espritu propio de las normas a que se aplica; debiendo detenerse all donde, en caso de continuar, se dara lugar a la creacin de una norma sustancialmente nueva y distinta. Desde su punto de vista, es un error circunscribir los principios generales del derecho a las normas particulares y pretender que ellos se obtienen exclusivamente de stas. El nico requisito que el legislador ha establecido en orden a la relacin que debe existir entre estos principios y las normas particulares es que entre ellos no haya ninguna desarmona o incongruencia. El conocimiento apropiado de tales principios, que en su generalidad superaran virtualmente toda aplicacin particular, no podra inferirse de las simples normas particulares, an cuando en la bsqueda de aqullos pudiere prestar cierta ayuda el examen de stas. b. Segn Del Vecchio, el criterio y fundamento adecuado para la investigacin de estos principios se encuentra tan solo en el cuerpo de las doctrinas racionales acerca del derecho, que se han ido formando como criterio superior a los ordenamientos positivos, y que ponen en la idea de naturaleza, teleolgicamente considerada, el fundamento intrnseco del derecho. A esto podra responderse que entonces habran de existir tantas concepciones de los principios generales del derecho como doctrinas existen acerca del derecho natural. Pero no es causalidad que se hable de cuerpo de doctrinas.Tales doctrinas, si bien con diferencias y oscilaciones, constituiran un verdadero cuerpo, madurado orgnicamente merced a las progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos, y provisto de una especial coherencia interior, que habra consolidado la unin de sus varias partes aparentemente distintas. No se tratara de la obra artificiosa de un pensador aislado sino que de una verdadera y slida tradicin cientfica, ntimamente ligada a la gnesis de la legislacin vigente. c. La idea del derecho natural es, segn Del Vecchio, de esas que acompaan a la humanidad en su desenvolvimiento y, como tal, resulta intil e incongruente la tentativa de repudiarla, sobre todo cuando se trata de interpretar un sistema que se ha formado directa e indirectamente bajo el influjo de esa idea. De ah la necesidad de no abandonar su estudio, so pena de renunciar a la comprensin exacta y veraz del sistema. Consistente con lo anterior, este autor sostiene que los principios generales del derecho no deben ser entendidos los principios de un ordenamiento determinado. Pues ellos se refieren a las verdades supremas del derecho in genere, o sea, a aquellos elementos lgicos y ticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos. En este contexto, se trata de principios

18

El iusnaturalismo es un punto de vista acerca del derecho que bsicamente sostiene que adems del derecho positivo existe el derecho natural y que ste es fundamento y condicin de validez del primero. Pese a que no existe una sola doctrina iusnaturalista, todas comparten dos tesis fundamentales: Una tesis metatica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos susceptibles de ser conocidos por la razn (derecho natural), y una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual el derecho positivo para ser vlido no puede contradecir tales principios.

fundamentales intuidos ya desde los albores de la meditacin filosfica sobre el derecho.19 d. Segn Del Vecchio, el estudio del derecho natural ayuda a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales del derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado, y tambin aquellos otros que, sin estar formulados, estn latentes en el cuerpo del sistema y casi sepultados en el cmulo de las normas particulares. Obsrvese que, en esta perspectiva, los principios generales del derecho no se limitan exclusivamente a los principios implcitos. Esto parece inconsistente con el hecho de que a los principios generales del derecho se atribuya el carcter de fuente a la que el juez debe acudir siempre que no sea posible resolver una controversia aplicando una disposicin precisa de la ley. Sean o no de derecho natural, segn hemos visto, los principios explcitamente recogidos en los documentos oficiales no son propiamente fuentes sino que estndares, piezas, en fin, normas, no fuentes. Pues bien, si el derecho natural ayuda a descubrir la fuente de estos principios, habra que precisar que ellos no son fuente del derecho sino que forman parte del mismo. Tampoco queda bien claro si los principios implcitos se consideran autnticas fuentes formales del derecho. 3.3 Los principios generales como principios morales del derecho a. Desde el punto de vista que corrientemente se denomina no positivista, 20 se ha pretendido que los principios jurdicos establecen un puente entre el derecho y la moral. No es casualidad que las crticas ms fuertes que se han dirigido al positivismo hayan estado ligadas al reconocimiento de los principios como un componente esencial del derecho. Conocida es la crtica que Dworkin dirigi al positivismo aduciendo que, en tanto modelo de y para un sistema de normas, no era capaz de dar cuenta del importante papel que jugaban los principios en las decisiones judiciales. Alexy ha seguido la misma lnea. Ambos autores y muchos de sus seguidores han desafiado directa o indirectamente la que ha sido considerada la principal de las tesis positivistas, la tesis separacin conceptual entre derecho y moral. Tanta es la vinculacin entre la defensa de los principios y las crticas al positivismo que el llamado no positivismo tambin ha sido denominado no positivismo principalista. 21
19

Segn Del Vecchio, los rasgos esenciales de las teoras iusnaturalistas conservados en la continuidad de su desarrollo histrico encuentran correspondencia en la legislacin vigente. As por ejemplo, la idea de que el derecho responde a una necesidad del hombre se encuentra implcita en todas las doctrinas del derecho natural y, por tanto, el que la cualidad de sujeto de derecho, de persona, se derive de misma naturaleza humana es una ley natural aunque no est sancionada en el orden positivo. A partir de all, se derivaran el principio de la libertad igual o de la coexistencia de las voluntades y el principio de cualquier limitacin de la libertad slo puede establecerse en virtud de una ley. Conforme a lo anterior, la libertad se ejerce cuando sta seala sus propios lmites y la obediencia a la ley es una confirmacin y no una negacin de la libertad. Tal sera el significado profundo de la doctrina de contrato social en cuya esencia se encontrara el fundamento del Estado de Derecho. Corolarios inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad seran los principios fundamentales de todo el ordenamiento jurdico: el principio de la soberana de la ley, el principio de igualdad de todos ante la ley, y el principio de la separacin de poderes. 20 Esta denominacin es utilizada porque permite cubrir el caso de los no positivistas no iusnaturalistas. Se trata de una posicin que, junto con rechazar el positivismo, no adopta la tesis metatica del iusnaturalismo, segn la cual existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y susceptibles de ser conocidos por la razn (derecho natural). De acuerdo con el iusnaturalismo, el derecho natural proporciona una respuesta acerca de lo que es correcto desde el punto de vista moral, a saber, lo que est de acuerdo con la naturaleza. Pero la idea de un orden normativo natural tiene una extensin inferior a la idea genrica de moral, de suerte que el iusnaturalismo no puede cubrir todas las posiciones que no son positivistas. 21 Esta es precisamente la posicin de Dworkin que, junto con rechazar el positivismo, no adopta la tesis metatica del iusnaturalismo. Ahora bien, esto no significa que los principios sean el nico argumento que se ha dirigido en contra de las tesis positivistas. Otros trabajos de Dworkin han ignorado este argumento y Alexy

b. Los principios han sido as un instrumento que, en manos de los crticos del positivismo metodolgico,22ha contribuido a poner en tela de juicio el postulado positivista bsico segn el cual no existe una conexin conceptual necesaria entre derecho y moral (Garca Figueroa). Dworkin, por ejemplo, ve en los principios un estndar normativo caracterstico de la moral, una criatura de la moralidad,y considera que su presencia en el derecho determina que los problemas de la jurisprudencia son, en lo ms profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales ni de estrategia. 23 El argumento central del no positivismo es que estos principios morales son jurdicos por su contenido, ms no porque hayan satisfecho las condiciones que el sistema reconoce para que una norma sea vlida.24 c. Desde este punto de vista, los principios generales del derecho no son presentados como fuentes sino que una pieza o componente esencial del derecho que el positivismo haba ignorado o pasado por alto. Pero se trata de normas que no han sido expresamente formuladas y que no son reconducibles a los criterios de validez propios del ordenamiento positivo. Se trata entonces de principios implcitos, y el mtodo para obtenerlos es la interpretacin a la que Dworkin otorga un lugar central. La moralizacin del derecho que propone este autor proporcionara un cuerpo de estndares que interpretados a la luz de la mejor teora moral y poltica seran capaces de proporcionar una nica respuesta correcta a todos los casos de controversia jurdica. d. Tratndose de no positivismo y no de iusnaturalismo, esta concepcin de los principios debe entender que los principios generales no son principios generales del derecho sino que principios generales y fundamentales del ordenamiento jurdico. La diferencia con el positivismo estriba en que se trata de principios que son jurdicos precisamente por su valor moral, el cual por tanto no es contingente. III. La equidad como fuente supletoria del derecho 1. La equidad clsica a. Segn Aristteles los jueces tienen que determinar lo justo legal. Sin embargo, como la ley es abstracta y general, por una parte, ella deja sin regular ciertos casos
ha empleado el argumento de la injusticia extrema o intolerable siguiendo a Radbruch. 22 Se utiliza esta denominacin para designar al positivismo como mtodo o aproximacin al estudio del derecho. Conforme a este tipo de positivismo, que tambin se denomina conceptual es posible describir y estudiar el derecho como un hecho sin que la validez del mismo se haga depender de su correspondencia con un derecho ideal. En palabras de Austin: La existencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mrito o demrito. Esta frase ha sido acuada como la expresin de la tesis que indiscutiblemente es aceptada por todos los positivistas, razn por la cual se considera la tesis principal: no existe una conexin conceptual necesaria entre derecho y moral. Junto a esta definicin del positivismo, existen muchas otras que se han atribuido al positivismo, varias de las cuales no han sido defendidas por los propios positivistas. 23 El no positivismo principalista puede ser atacado desde luego relativizando la distincin entre reglas y principios, pero tambin puede ser atacado demostrando que no todos los principios morales son jurdicos y que no todos los principios jurdicos son morales, en el sentido de una moral crtica o racional (Garca Figueroa). Esta ltima aclaracin es necesaria porque ni siquiera los positivistas niegan que el derecho est conectado con la moral social dominante. El punto que ellos quieren enfatizar es que esta relacin es contingente, no necesaria. 24 Mientras el concepto positivista del derecho conduce a la tesis de la discrecin judicial. La tesis central del no positivismo afirma que existe una relacin conceptual necesaria entre derecho y moral, de suerte que la moral sellara las fisuras del sistema jurdico, permitiendo rechazar la tesis de la discrecin judicial. Pero el rechazo de esta tesis tiene variantes. Dworkin, por ejemplo, sostiene la llamada tesis de la nica respuesta correcta a los interrogantes jurdicos. Para Alexy, en cambio, no existe una nica respuesta correcta sino una pluralidad de posibles respuestas correctas que excluyen las respuestas incorrectas.

porque no es capaz de imaginar todas las situaciones de posible ocurrencia y, por otra parte, es posible que la ley resulte aplicable a un caso que no es razonable pensar que haya sido considerado por el legislador al momento de dictar la ley abstracta y general. Tales situaciones deben ser corregidas por la equidad. En el primer caso la equidad tiene por misin suplir la ausencia de regulacin. En el segundo caso, la equidad actuara propiamente como un correctivo en palabras de Aristteles, como un enderezamiento de lo justo legal- dirigido excluir el caso concreto del mbito de aplicacin de ley, atendido que la aplicacin de la misma resultara injusta. As, frente a lo justo legal existe lo justo natural. Y precisamente lo justo natural es, segn Aristteles, la fuente de la equidad. El acceso a lo justo natural se obtiene, segn Aristteles, a travs de las virtudes intelectuales. b. Toms de Aquino sigue la misma lnea, particularmente respecto de la segunda hiptesis de aplicacin de la equidad. En este sentido, seala que no es posible que el legislador prevea todas las circunstancias particulares. En consecuencia, si se dan casos en que la observancia de la ley resulta nociva para el bien comn, la ley no debe ser observada. A su juicio, para los casos particulares estn los preceptos de los hombres prudentes. De ah tambin que a la equidad sea considerada la justicia del caso particular. 2. Algunas otras concepciones de la equidad a. Como explica Guzmn Brito, la equidad tambin suele vincularse al llamado derecho pretorio. Particularmente a los recursos jurisdiccionales de autora del antiguo pretor romano y que el juez poda aplicar an en los casos no previstos originalmente para paliar alguna situacin dura de los textos. A estos recursos los medievales los llamaron equidad escrita. Equidad porque eran expresiones del principio que todo lo equipara y que en casos iguales reclama iguales derechos. Y escrita porque no se trataba de la temida equidad subjetiva, burstil o cerebrina, sino que de una equidad prevista por la ley, ya que consista en medios contemplados en el Corpus iuris. Para esto los medievales habran tenido en cuenta que el derecho del pretor romano normalmente era un medio ms progresivo y ms flexible que el derecho civil de los juristas. Ahora bien, una idea semejante de flexibilidad se encuentra en la equity, cuya elaboracin fue necesaria, segn lo seala David Ren, como complemento y correctivo a la rigidez del common law, que representaba el derecho uniforme aplicado por los Tribunales Reales en Inglaterra, en oposicin a las costumbres locales existentes antes de la afirmacin del este derecho impuesto por la autoridad. b. Desde otra perspectiva, la equidad puede ser identificada con el derecho romano. Dicha identificacin habra surgido porque los derechos nacionales que se impusieron a fines de la edad media incompletos e insuficientes. Como consecuencia de ello, el derecho romano conserv su valor supletorio, pero no a ttulo de derecho comn y ni siquiera de derecho, porque el verdadero derecho resultaba ser el nacional, sino que a ttulo de equidad, a la cual recurrir en defecto de la ley nacional o para interpretarla. Esta identificacin entre derecho romano y equidad habra servido para explicar la nueva posicin de aqul en el sistema de fuentes de cada reino, y para justificar el uso de ese derecho, que en principio no deba usarse por ser un derecho extranjero. Segn Guzmn Brito, como lo confirma la doctrina ms autorizada, esta teora habra dominado la poca moderna. c. Squella observa que para que el reenvo aristotlico del juez al derecho natural tuviera xito tendran que darse varias condiciones cuyo cumplimiento no est exento de

dificultades. Es necesario: que el derecho natural exista; que el juez est convencido de su existencia; que el juez cuente con medios confiables para acceder a su conocimiento; que el derecho natural efectivamente prevea la solucin de equidad que el juez debe acoger en su fallo; y que el juez obtenga la certeza en cuanto a que la solucin que cree derivar del derecho natural forme realmente parte de ste. Ante las dificultades que plantea la identificacin de la equidad con lo justo natural, Squella ofrece una propuesta diferente en torno a la fuente de las decisiones equitativas. Ella consiste en los siguientes aspectos: (i) la solucin de equidad responde siempre a una conviccin de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que es justo resolver frente a un caso concreto; (ii) Para formar esa conviccin el juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y, adems, con el caso concreto al que la atencin de dicha conciencia debe dirigirse; (iii) esto no significa que la solucin de equidad se construya arbitrariamente porque ella vendr siempre determinada, en mayor o menor medida, por ciertos antecedentes o factores de diversa ndole; (iv) Los principios generales del derecho son uno de tales factores puesto que imponen al juzgador ciertos lmites que no puede traspasar al decidir equitativamente; (v) Otro factor est constituido por los precedentes, es decir, por otras decisiones de equidad previas que han recado en casos prximos o afines al que debe ser resuelto en equidad; (vi) el razonamiento por analoga tambin puede prestar una valiosa ayuda; (vii) la solucin de equidad tambin estar determinada por las valoraciones socialmente dominantes con respecto a la materia de que se trate; (viii) las propias y personas convicciones tambin juegan un rol importante; (ix) en consecuencia, la solucin de equidad aparecer siempre como fruto de una decisin razonada y voluntaria del propio juzgador, aunque las races de la decisin podrn ser rastreadas en presencia simultnea y no siempre armoniosa de esa suma de los antecedentes y factores previamente identificados. Segn Squella, se resuelve en equidad cuando se decide sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juez en relacin con el caso de que se trata, para lo cual aqul cuenta con su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del caso, adems de recibir la influencia proveniente de los diversos antecedentes y factores a los que pueden llamarse fuente de las decisiones equitativas a que ya se hizo referencia. 3. La equidad como fuente formal del derecho a. Tal como se hizo a propsito de los principios generales del derecho, aqu es pertinente preguntarse si la equidad es una fuente del derecho y, particularmente, una fuente formal, entendiendo que, as como los principios generales del derecho, ella se encuentra expresa y oficialmente reconocida como una fuente a la que el juez debe acudir en defecto de las dems fuentes. Este es precisamente el caso de la legislacin chilena, que contempla la posibilidad de acudir a la equidad en dos normas. El artculo 24 del Cdigo civil, que se refiere, junto a los principios generales del derecho, a la equidad natural, y el artculo 170 N 5 CPC, que se refiere a los principios de equidad. b. Segn Squella, a diferencia de lo que ocurre con los principios generales del derecho, la equidad s es una fuente formal del derecho, puesto que si bien ella puede ser considerada como la justicia del caso particular, al mismo tiempo puede ser vista como el proceso que lleva a cabo una autoridad normativa el juez- para formarse una idea de lo justo a resolver frente a un caso determinado y adoptar una decisin normativa. Tratndose as de un proceso dirigido a la produccin jurdica realizado por un sujeto autorizado la equidad podra subsumirse en el concepto de fuente formal del derecho.

c. Las hiptesis en que es posible acudir a la equidad en defecto de las dems fuentes son las mismas que para los principios del derecho: Ausencia de norma que regule el caso, oscuridad o contradiccin de la o las normas aplicables al caso, y el supuesto en el cual de la aplicacin de la norma o normas aplicables se derivaran consecuencias que el legislador no previ ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran. d. Segn Guzmn Brito, el problema del exacto y verdadero sentido de la equidad natural y de los principios de equidad de la legislacin chilena es en definitiva, como por lo dems sucede con cualquier trmino tcnico jurdico, un problema histrico, es decir, un problema consistente en determinar el sentido atribuido a ellas por los juristas de pocas pasadas, de los cuales se han recogido. Desde esta perspectiva, Guzmn explica que ambas las expresiones referidas a la equidad encuentran su fuente en los documentos que se tuvieron a la vista para la elaboracin de los cdigos en que se contemplan, y que tales documentos as como sus autores se encontraban afincados en la tradicin segn la cual el deber de acudir a la equidad a falta de ley o para interpretarla significaba acudir al derecho romano. Dicho mejor, de acuerdo con esta tradicin la equidad se identifica precisamente con el derecho romano. Pero lo anterior no significa que debamos aceptar que en los casos previstos deba acudirse al derecho romano. En opinin de este autor, el problema que notaron los medievales y que consista en el riesgo de que a pretexto de fallar en equidad se resolvieran los casos conforme a juicios subjetivos sigue vigente, pues el peligro de que un juez moderno falle arbitrariamente es tan real como siempre lo ha sido. La nica forma de ejercer control en orden a evitar que este peligro se materialice consistira en exigir siempre a los jueces un texto autorizado de doctrina en que se encuentre la solucin que se pretende aplicar. 25 De esta nica forma sera conciliable un recurso a la equidad con la seguridad jurdica, porque la equidad dejara de ser un concepto abstracto, meramente terico recibiendo, en cambio, un contenido preciso y verificable. Ahora bien, si esto as cabra preguntar si acaso la fuente del derecho seguira siendo la equidad, o si sta habra sido sustituida por la doctrina jurdica y la dogmtica que la produce, en tanto fuentes materiales de la sentencia judicial. IV. El Estatuto de las fuentes supletorias en el derecho chileno a. La legislacin civil chilena se refiere a los principios generales del derecho con la expresin espritu general de la legislacin, y a la equidad como equidad natural. La legislacin procesal civil chilena se refiere a los principios de equidad. b. El artculo 24 de nuestro Cdigo Civil slo admite el empleo de las fuentes supletorias los principios generales del derecho y la equidad natural- en las hiptesis de pasajes oscuros o contradictorios de las leyes que el juez no haya podido aclarar utilizando los mtodos de interpretacin que el mismo cuerpo normativo contempla (Artculos 19 a 23).26 En cambio, la expresin principios de equidad del Cdigo de Procedimiento Civil s contempla la funcin de integracin porque las sentencias tienen que fundarse en tales principios, en defecto de las leyes. Esto ltimo unido a la consagracin de la prohibicin de excusarse de resolver los casos en la Constitucin Poltica Chilena y en el Cdigo Orgnico de Tribunales, permiten
25
26

Para el caso del derecho civil no habra, segn Guzmn, ninguno ms autorizado que el Corpus iuris civilis. Si bien en el proyecto del Cdigo Civil de 1853 se contemplaba que los principios generales del derecho y la equidad natural sirvieran como instrumento de integracin en caso de falta de ley o de costumbre, esta funcin fue suprimida quedndole en definitiva reservada nicamente la funcin de auxiliar en la interpretacin de pasajes oscuros o contradictorios.

concluir que nuestra legislacin s contempla para los jueces la facultad de integracin del derecho. En este sentido, la jurisprudencia ha interpretado la expresin principios de equidad en el sentido de que ella comprende tanto a los principios generales del derecho como a la equidad. Por otra parte, las disposiciones mencionadas dejan claro que en caso de ausencia de regulacin los jueces no deben resolver empleando la analoga porque lo que se exige es que se falle de conformidad con el espritu general de la legislacin o de conformidad con una razn de equidad. No obstante, la analoga, as como tambin el espritu general de la legislacin pueden servir al juez para establecer la razn de equidad que servir de fundamento al fallo (Ducci). En la misma lnea, la analoga y asimismo la equidad podran auxiliar para fundamentar un fallo sustentado en el espritu general de la legislacin. La hiptesis que en definitiva pareciere encontrarse excluida es precisamente la que menos pacficamente se admite como uno de los supuestos en que es posible el recurso de la equidad, esto es, el caso en que de la aplicacin de la norma que regula el caso se deriven consecuencias indeseables que el legislador no previ ni pudo razonablemente prever ni querer que se produjeran. c. De acuerdo en el tenor literal del artculo 24 del Cdigo Civil, el recurso al espritu general de la legislacin y a la equidad natural slo es admisible en defecto de los mtodos de interpretacin contemplados en los artculos 19 a 23 del mismo cuerpo legal. No obstante, el carcter supletorio con que operan estos principios y la equidad natural en la interpretacin puede ser, en alguna medida matizado. Desde luego porque el llamado espritu de la legislacin se encuentra implcito en el elemento sistemtico de la interpretacin contemplado en el artculo 22 del Cdigo Civil. Dicho de otro modo, la extensin del elemento sistemtico puede llevar al anlisis del espritu general de la legislacin. Por su parte, la equidad natural no debera estar ausente en ningn criterio de interpretacin si por ella se entiende la justicia del caso concreto, de suerte que toda sentencia y la interpretacin en que se fundamenta, debieran ser equitativos. El alcance que tiene la supletoridad a que se refiere el artculo 24 del Cdigo Civil slo quiere decir que el juez no est facultado para dictar una resolucin basndose exclusivamente en la equidad, como l subjetivamente la entienda (Ducci). d. La forma en que nuestro Cdigo Civil se refiere a los principios generales del derecho espritu general de la legislacin es expresiva de una concepcin positivista de tales principios (Squella). No se trata de entonces de los principios del derecho entendidos como principios de derecho natural comunes a todos los pueblos. Conforme a esta concepcin, se trata de estndares, piezas o normas fundamentales implcitas en el ordenamiento jurdico. Ejemplos de principios generales del ordenamiento jurdico chileno son principios implcitos como la prohibicin de enriquecerse sin causa y la certeza jurdica. f. La equidad natural podra considerarse como proveniente del concepto aristotlico de equidad (lo justo natural). Sin embargo, precisamente las hiptesis en las que Aristteles estimaba procedente la aplicacin de la equidad omisin de la ley y consecuencias injustas de su aplicacin- no fueron contempladas en Chile en relacin con la llamada equidad natural. El supuesto de la omisin de la ley s se contempla en el Cdigo de Procedimiento Civil pero ste no se refiere a la equidad natural sino que a los principios de equidad. Por otra parte, no parece consistente considerar que existe una visin positivista respecto de los principios generales del derecho y una visin iusnaturalista de la equidad. La jurisprudencia de los tribunales chilenos ha sido definido la equidad como el fundamento de la justicia, y en general, como la justicia del caso concreto evaluada de acuerdo a la conciencia valorativa del juez y a otros criterios adicionales, como

referencias a algn principio general del derecho, a la finalidad de la ley, al inters o bien jurdico protegido, o a la posibilidad de razonar el caso usando la analoga.