RECUSACIN

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Captulo VIII
RECUSACIN
rbitros: En ustedes confiamos! Cuando la confianza se rompe. Re-
cusacin. Los recusados por descalificaciones legales. Los recusados
por descalificaciones ticas. La recusacin en los reglamentos arbitrales:
Un espejo de la ley. El caso del Reglamento Procesal de la Cmara de
Comercio de Lima y su Cdigo de tica. Qu se entiende por impar-
cialidad e independencia? Una respuesta lrica. Supuestos y sospechas
de las conductas contrarias. El quid del asunto. Deberes de declara-
cin de los rbitros. Cundo su infraccin es causal de recusacin.
Exgesis.
El lecho por donde deben encausarse fluidas y cristalinas las aguas
de un proceso jurisdiccional, nada importa si es ste pblico o pri-
vado, se llama confianza. Cuando, de pronto, lo que era una entu-
siasta travesa hacia la justicia empieza a turbarse, cuando las aguas
ya no fluyen sino se estancan retenidas por cmulos de desperdi-
cios que no figuraban en el mapa, cuando de la hermosa transpa-
rencia del inicio no queda ms que una cinaga y nos sentimos na-
vegando sobre un huayco, y los capitanes nada ven, nada oyen y
nada hacen para cambiar de rumbo sino que por el contrario se so-
lazan en el fango, entonces, el naufragio de la justicia se avecina
porque la confianza en sus administradores no existe ya. Empero,
no todo est perdido. Para salvar del hundimiento a quienes estn
embarcados en el proceso se requieren medidas extremas. La defe-
nestracin inmediata de los capitanes, jueces o rbitros segn el
caso, es un imperativo. La supervivencia de la justicia est en juego.
As pues, la ley permite, bajo ciertos lmites causales, el rechazo de
quienes en su calidad de directores del proceso han perdido, justifi-
cadamente, la confianza de las partes. De esto se trata la recusacin.
152 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
De suyo va que aunque la desconfianza en el administrador de
justicia es la razn de ser de la recusacin como instrumento jurdico
para restaurar la fe en el proceso, esta desconfianza tiene varios ma-
tices de los que dependern las diferentes causales de recusacin. En
efecto. Si bien es cierto que la confianza es un acto voluntario y per-
sonal, esto es, que generalmente otro no confa por uno, sino que so-
mos nosotros, con base en nuestra experiencia, los que depositamos o
quitamos nuestra confianza en y a alguien, existen casos en que la
ley desconfa por nosotros. S. La sociedad desconfa a priori de que
determinados sujetos, independientemente de sus calidades persona-
les y profesionales, puedan hacer justicia. Tal es el caso, en el arbitra-
je, de aquellas personas comprendidas en el inciso 1, artculo 28, de la
Ley General de Arbitraje que regula las causales de recusacin.
1
Este inciso, cuya aplicacin en la realidad es escasa, asume como
premisa que la sociedad no puede confiar en que aquellas personas
a las que se refieren los artculos 25 y 26 de la Ley, puedan llevar
un proceso arbitral libre de toda sospecha contra la justicia. Se pre-
sume as que no puede haber justicia arbitral idnea con quienes
no tienen las calificaciones legales para ser rbitros o que, tenindo-
las, estn impedidos de serlo por una circunstancia transitoria, a sa-
ber, el cargo pblico que ocupan o han ocupado. De este modo, la
sociedad de la que formamos parte, a travs de la ley, veta la con-
fianza en estas personas para desempear la funcin arbitral, sin
que haya habido una experiencia real y directa de los interesados,
es decir, las partes en un proceso de arbitraje, que d origen a esa
desconfianza. No obstante ello, la recusacin contra estos protorbi-
tros debe producirse porque de lo contrario, as tuviesen las partes
fe ciega en ellos, el arbitraje ser nulo de acuerdo a ley, perjudicn-
dose as el primordial inters de las partes: solucionar la controver-
1
Artculo 28.- Causales de recusacin
Los rbitros podrn ser recusados slo por las causales siguientes:
1. Cuando no renan las condiciones previstas en el artculo 25 o en el conve-
nio arbitral o estn incursos en algn supuesto de incompatibilidad conforme
al artculo 26 [].
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153
sia que las separa. Sea como fuere, es difcil que la experiencia re-
gistre recusaciones por esta causal en un proceso arbitral.
Todo lo contrario sucede con las hiptesis de recusacin contem-
pladas en los incisos 2 y 3 del artculo 28 de la Ley General de Ar-
bitraje.
2
Referidos a la infraccin de las normas reglamentarias so-
bre recusacin a que las partes han querido someter el arbitraje y
al incumplimiento real o aparente del deber de los rbitros de ad-
ministrar justicia con independencia e imparcialidad, estos incisos
que se relacionan estrechamente como se ver son los que regis-
tran las hiptesis ms frecuentes de los casos que dan lugar a las
recusaciones en el quehacer arbitral. Y estn referidos casi con una-
nimidad a la idoneidad moral de los rbitros, o mejor dicho, a su
falta de idoneidad moral que hemos expuesto metafricamente en
el primer prrafo de este captulo, como ejemplo emblemtico de
una circunstancia que da lugar a una recusacin. No es coincidencia
pues que el tema de la recusacin siga al de la tica. Porque por lo
general, la experiencia ensea que se recusa a un rbitro funda-
mentalmente por cuestiones ticas.
En efecto. Para nadie que est imbuido acadmica o profesional-
mente en el tema del arbitraje es una sorpresa que las causales de
recusacin previstas en los reglamentos arbitrales se refieran expre-
samente a la conducta tica de los rbitros. As pues, cuando el inci-
so 2 del artculo 28 de la Ley sanciona como causal de recusacin
de un rbitro su apartamiento del eventual reglamento arbitral al
que est sometido el arbitraje, no hace ms que expresar que ese
apartamiento lo es, fundamentalmente, de la tica. Y la tica del
comportamiento de un rbitro es la imparcialidad e independencia
que ste debe guardar en su funcin jurisdiccional y sobre la cual
2
Artculo 28.- Causales de recusacin
[] 2. Cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el
reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto
de su imparcialidad e independencia.
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no puede haber duda posible, tal como lo establece el inciso 3 de la
norma bajo comentario.
Pruebas al canto. Uno de los reglamentos ms utilizados en el
Per en lo que a arbitrajes se refiere, el Reglamento Procesal de la
Cmara de Comercio de Lima, establece como causales de recusa-
cin dos hiptesis. La primera coincide plenamente con la del inciso
1 del artculo 28 de la Ley General de Arbitraje, esto es, aquella hi-
ptesis que pocas veces se verifica en la realidad y que tiene que
ver con las calificaciones legales de los rbitros y con las personas
impedidas de actuar como tales en atencin a la investidura pblica
de la que gozan o, segn el caso, que han gozado.
3
sta es la hip-
tesis de la falta de confianza social en estas personas para adminis-
trar la justicia arbitral y que permite su recusacin.
La segunda hiptesis a la que alude el reglamento procesal de la
Cmara es copia fiel del supuesto del inciso 3 del artculo 28 de la
Ley. Palabra por palabra se declara recusables a aquellos rbitros
que ponen con sus actos en tela de juicio su imparcialidad e inde-
pendencia.
4
En otras palabras, sujetos de recusacin son los rbitros
cuya conducta tica es dudosa. Esta hiptesis es la que incide en la
experiencia concreta de las partes de un proceso arbitral que, por
razones justificadas, han perdido la confianza en la actuacin de los
rbitros. De suyo va que aquellas justificadas razones que no es-
tn en la Ley, s estn por lo general en los reglamentos arbitrales a
los que las partes se encuentran sometidas. Especficamente se ha-
llan legisladas en los cdigos de tica, donde habr que remitirse
3
En efecto. Dice el artculo 32 del Reglamento Procesal de Arbitraje de la C-
mara de Comercio de Lima que: Los rbitros podrn ser recusados slo por
las causales siguientes:
a) Cuando no renan los requisitos previstos en la Ley y en el Estatuto [].
4
Artculo 32.- []
b) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto
de su imparcialidad o independencia.
Las partes no podrn recusar a los rbitros designados por ellas, a menos que
la causal de recusacin sea sobreviniente al nombramiento.
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para saber cundo existe en el derecho positivo razn suficiente
para dudar de la imparcialidad e independencia de un rbitro y pro-
ceder legtimamente a solicitar su recusacin.
As pues, un problema que se plantea a estas alturas de nuestro
estudio sobre la recusacin y sus causales, es que, siendo las que se
verifican abrumadoramente en la realidad de orden tico, la Ley no
dice nada ms all de lo contemplado en el inciso 3 del artculo 28.
En este sentido, para profundizar sobre estas causales de recusacin,
es menester analizar normas que no son ya de orden pblico, sino
que su esfera pertenece al mbito de lo privado, como es el caso de
los reglamentos procesales de los centros de arbitraje y sus cdigos
de tica, que la Ley hace de cumplimiento obligatorio solamente si
las partes se han sometido por un contrato voluntariamente a ellos.
No es nuestro inters hacer aqu una exgesis de todos los regla-
mentos y cdigos de tica de los centros de arbitrajes que, por lo
general, en cuanto a la recusacin por estas razones se refiere, dicen
cosas muy parecidas. Sin embargo, es imperativo para proseguir
con nuestro estudio, analizar al menos uno de estos reglamentos y
cdigos privados, en virtud de que es all donde nos remite la Ley.
Debemos pues discriminar y elegir. No lo hacemos arbitrariamente.
Hemos elegido los de la Cmara de Comercio de Lima en funcin
de su importancia por lo difundido de su aceptacin en tanto nor-
mas a las que las partes de un arbitraje suelen someterse, sean los
arbitrajes administrados por la misma Cmara o sean stos ad hoc.
De otro lado, los supuestos de infracciones ticas que dan lugar a
recusaciones a los que hacen referencia las normas reglamentarias
de este centro arbitral, son los que se producen con ms frecuencia
en la realidad, y por lo tanto son una magnfica muestra represen-
tativa para nuestro estudio.
Como ya habamos visto, el Reglamento Procesal de la Cmara
nos remite, en su artculo 32, literal b), que regula las causales de
recusacin por falta de independencia e imparcialidad de los rbi-
tros, al Cdigo de tica de la misma institucin. All se especifica
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qu se entiende por imparcialidad e independencia. Tambin bajo
qu supuestos se produce o se sospecha que se produce la parciali-
dad o dependencia de los rbitros en relacin con una de las partes
del arbitraje. De este modo, el artculo 5 del Cdigo de tica que se
refiere a los deberes de declaracin de los rbitros, y el artculo 6,
que establece los elementos determinantes de la imparcialidad e in-
dependencia del rbitro, son los ejes para el estudio de las causales
ticas para la recusacin de los rbitros.
En realidad, el artculo 6, al tener una funcin meramente expli-
cativa de lo que se debe entender por parcialidad y dependencia de
los actos arbitrales, est sometido a la subjetividad de la interpreta-
cin.
5
Por ello, para nosotros, es slo una referencia complementa-
ria a lo verdaderamente importante en lo que a causales de recusa-
cin se refiere, esto es, que estn explcitamente identificadas como
tales en el reglamento al cual estn sometidas las partes. El artculo
5 del Cdigo de tica de la Cmara cumple a cabalidad con esta
funcin. Por lo tanto es clave para determinar exactamente cundo
se puede recusar a un rbitro por cuestiones morales.
5
En efecto, este es un artculo meramente conceptual y seala el significado de
parcialidad y dependencia, pero no dice en qu hiptesis concretas stas se
producen o se duda de que se producen, pese a la engaosa redaccin de la
norma.
Artculo 6.-
6.1 Se produce parcialidad cuando un conciliador o rbitro favorece indebi-
damente a una de las partes o cuando muestra predisposicin hacia determi-
nados aspectos correspondientes a la materia objeto de controversia o litigio.
La dependencia surge entre el conciliador o rbitro y una de las partes o una
persona estrechamente vinculada a ella.
6.2 Genera dudas sobre su imparcialidad si un conciliador o rbitro tiene in-
ters material en el resultado de la controversia o del litigio o si ha tomado
previamente posicin en cuanto a ste. Estas dudas sobre la imparcialidad
pueden quedar soslayadas mediante la declaracin prevista en el artculo 5 del
presente Cdigo [...].
Ergo, el artculo 5 contiene los supuestos de las dudas objetivas sobre parciali-
dad y dependencia de los rbitros.
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Como habamos adelantado, el artculo 5 del Cdigo de tica de
la Cmara sanciona el deber de declaracin de los rbitros sobre he-
chos o circunstancias que, a juicio de la Cmara, importan para que
sobre el arbitraje no quepa sombra de duda. Sin embargo, de acuer-
do a esta misma norma, no todas las infracciones a estos deberes
son causales de recusacin. En efecto, slo las producidas contra los
seis supuestos contenidos en el numeral 5.3 del artculo 5, parecen
dar pbulo a una recusacin de rbitro. Esto queda claro en el p-
rrafo final del numeral en cuestin cuando establece que El no re-
velar tales hechos o circunstancias u otros similares dar la apa-
riencia de parcialidad y puede servir de base para su descalificacin
como rbitro.
En otras palabras. Las justificadas razones de las partes de un
proceso arbitral para dudar o estar seguro de la falta de idoneidad
moral de los rbitros se encuentran objetivadas en el incumpli-
miento, por parte de los rbitros, de estos seis deberes de declara-
cin.
6
Y, aunque hay ms deberes de declaracin que estos seis con-
tenidos en el numeral 5.3 especficamente aquellos del numeral
5.4 que tambin son seis, slo proceder inequvocamente la recu-
sacin de un rbitro por no haber revelado lo que establece el nu-
meral 5.3. Y esto, porque los deberes establecidos en el numeral 5.4
del Cdigo de tica de la Cmara no aparejan al incumplimiento
del deber, una sancin como es la de recusar al infractor. De este
modo, quien recuse a un rbitro por infringir alguno o varios de los
deberes de declaracin contenidos en el numeral 5.3, est amparado
por la misma norma reglamentaria para que su pretensin sea de-
6
Estos deberes se fundan legalmente en el artculo 29 de la Ley General de Ar-
bitraje. Dice:
Artculo 29.- Obligacin de informar y dispensa
La persona a quien se comunique su posible nombramiento como rbitro de-
ber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recu-
sacin, y el rbitro desde el momento de su nombramiento y durante todas
las actuaciones arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes,
a menos que se haya informado de ellas, bajo pena de responder por los da-
os y perjuicios que ocasionen por su omisin [].
158 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
clarada fundada. Esto no suceder necesariamente si la recusacin se
funda en la violacin de los deberes contenidos en el numeral 5.4.
Veamos pues por qu supuestos de silencio, antes o durante el
proceso, un rbitro puede ser recusado al implicar ese silencio una
duda razonable sobre su imparcialidad.
Dice el numeral 5.3 del Cdigo de tica de la Cmara de Comer-
cio de Lima que El futuro [] rbitro deber revelar todos los he-
chos o circunstancias que puedan originar dudas justificadas respec-
to a su imparcialidad o independencia. Enunciativamente debern
considerar, entre otros, los siguientes hechos o circunstancias: a) El
tener relacin de parentesco o dependencia con alguna de las partes,
sus representantes, abogados o asesores [].
Lo primero que hay que decir es que tal como est planteada la
norma, una relacin de parentesco o dependencia del rbitro con los
mencionados en el literal a) de este artculo, no necesariamente
descalifica al rbitro. Lo que lo descalificara moralmente es que no
declare la relacin. Es este silencio el que sirve de base para recu-
sarlo segn el reglamento.
En efecto. Una relacin de parentesco con alguna de las partes,
sus representantes, abogados o asesores no es razn suficiente
como para recusar a nadie porque de esa relacin no puede inferirse
necesariamente otra de parcialidad con el pariente. El caso no es el
mismo cuando estamos en presencia de una relacin de dependen-
cia. Aqu s puede presumirse que quien depende de la hacienda de
otro para cubrir sus necesidades en el mundo, necesariamente se
ver inclinado a no contrariar los intereses de aqul de quien de-
pende su suerte. As pues, la dependencia, a diferencia del parentes-
co, s implica parcialidad.
Por ello consideramos inadecuado que a ambas relaciones se les
haya dado igual tratamiento. Porque, como hemos visto, un parien-
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te puede ser rbitro en un proceso donde alguien de su parentela es
parte o representante, abogado o asesor de ella. De ser el caso, la
declaracin oportuna de este parentesco sin que ste importe el re-
chazo de la otra parte a la funcin arbitral del declarante, supone su
imparcialidad.
7
En cambio, un dependiente jams podr ser rbitro
porque la Ley exige en su artculo 18,
8
precisamente, que el rbitro
sea independiente de los otros actores del proceso. Y la declaracin
de dependencia no lo har independiente. Aqu la dependencia es
un hecho objetivo que lo inhabilita como rbitro y cualquier decla-
racin sobre su existencia es absolutamente intil si con ella se pre-
tende ejercer la funcin arbitral en ese proceso determinado.
El segundo deber de declaracin cuya inobservancia puede traer
como consecuencia una recusacin es [] b) El tener relacin de
amistad ntima o frecuencia en el trato con alguna de las partes, sus
representantes, abogados o asesores [].
Aqu nuevamente la norma no ha sido, en nuestro criterio, bien
planteada. Veamos por qu. Es entendible cualquier suspicacia que
pudiera producirse de la amistad ntima o trato frecuente entre un
rbitro y una de las partes. Por eso no es descabellado suponer,
como lo hace la norma, que la ntima amistad predisponga favora-
blemente al rbitro para con su amigo, parte del proceso. Sin em-
bargo y como en el caso del parentesco, esto es una suposicin y no
una certeza. Por lo tanto, la norma hace bien cuando exige en el
caso de la relacin de amistad o trato frecuente entre el rbitro y
alguna de las partes, la declaracin de estos hechos por el rbitro en
7
En efecto. El artculo 29 de la Ley en su ltimo prrafo dispone que [] Las
partes pueden dispensar las causas de recusacin que conocieran y, en tal caso,
no proceder recusacin o impugnacin del laudo por tales motivos.
8
Artculo 18.- Disposicin general
Los rbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el
cargo con estricta imparcialidad y absoluta discrecin. En el desempeo de sus
funciones tienen plena independencia y no estn sometidos a orden, disposi-
cin o autoridad que menoscabe sus atribuciones, [].
160 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
cierne. sta basta para demostrar su buena fe, la que ser evaluada
por la otra parte, la cual puede o no recusarlo legtimamente segn
su parecer.
Caso totalmente distinto es el de la relacin de amistad ntima o
trato frecuente del rbitro con alguno de los representantes, aboga-
dos o asesores de alguna de las partes del proceso. Es nuestro pare-
cer que aqu el deber de declarar tiene un sentido bastante discutible,
sino hasta frgil. Y ello porque el mundo de los arbitrajes en las so-
ciedades latinoamericanas y sobre todo en el Per, es por el momen-
to muy restringido. De ah que quienes actan en l no slo tienen
un trato frecuente, sino que desarrollan amistades poderosas, de don-
de no es difcil hallar que en un proceso arbitral, todos los actores,
con la probable excepcin de las partes, o se hayan tratado frecuente-
mente o sean ntimos amigos entre s. Lo que queremos decir con
esto es que en un crculo cerrado como es por el momento el de la
jurisdiccin arbitral, la probabilidad de relaciones amistosas y trato
frecuente entre rbitros, abogados, asesores y otros profesionales de-
dicados a la administracin de la justicia privada, es muy alta. Ello
hace que no tenga mayor sentido declarar algo que tiene probabili-
dad estadstica elevada de ocurrir y que es parte de la realidad del ar-
bitraje. Y ntese que la recusacin por motivo de esta causa, indepen-
dientemente de si se declara o no, implicara en corto tiempo el
desplome de la actividad arbitral, ante la desaparicin de operadores
jurdicos descalificados por amistad o trato frecuente. Por lo dems, la
sospecha de falta de imparcialidad que pudiera sugerir la amistad n-
tima o el trato frecuente entre rbitros, abogados, representantes o
asesores de alguna de las partes, no se funda en slidas razones. Y
esto porque el mismo hecho de que todos los involucrados mencio-
nados se conozcan de tratos frecuentes o sean amigos, disuelve preci-
samente por ello, la probabilidad de parcialidad. En lo que atae a
este extremo de la norma, creemos que el Cdigo de tica de la C-
mara ha reglamentado de espaldas a la realidad.
Un futuro rbitro tambin puede ser recusado por no declarar el
hecho: [] c) de tener litigios pendientes con alguna de las par-
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161
tes []. Este hecho es en s mismo una causal de recusacin de
los jueces en todo proceso civil. Se entiende que las probabilidades
de un juicio justo se desvanecen si el juez de una causa est en
pleito judicial, como parte de otro proceso con una de las partes que
eventualmente tambin est sometida a su jurisdiccin. Obviamen-
te cualquier pleito resiente voluntades y predispone a la animadver-
sin. Con sta, esfmase la imparcialidad y la posibilidad de hacer
justicia. Pero la pregunta es si la parte perjudicada va a esperar a
que el juez declare tener un litigio pendiente con ella. Aqu lo ms
probable es que la parte advierta este hecho antes de cualquier de-
claracin.
Por eso decimos que es el hecho de tener un litigio juez-parte el
que es, en s mismo, una causal de recusacin del juez.
En el caso de los rbitros la razn analgica es la misma. Por
ello, si bien el literal c) del numeral 5.3 establece que es la no de-
claracin formal de este hecho la que da lugar a la recusacin y, por
tanto, no el hecho en s mismo, lo cierto es que cualquier rbitro
que se respete moralmente no tiene nada que declarar, sino simple-
mente inhibirse de aceptar el encargo de rbitro.
Ha sido un acierto de la norma no considerar el deber de decla-
rar un pleito de patrocinio judicial o arbitral pendiente de los rbi-
tros con los abogados o asesores de una o ambas partes en el proce-
so arbitral. Porque, en efecto y tratndose sobre todo de arbitrajes
de Derecho, no son remotas las probabilidades de que el rbitro y
los abogados, asesores o representantes de alguna de las partes en
un arbitraje, tengan pendientes como patrocinantes, en otros proce-
sos judiciales o arbitrales, pleitos entre s como consecuencia del
ejercicio de su profesin de abogados. Pues los abogados patrocinan
causas y pelean jurdicamente por ellas con otros abogados. Ello es
absolutamente normal y por tanto sera absurdo descalificar a un
rbitro por este hecho. Despus de todo, el rbitro va a hacer justi-
cia a las partes, y no a sus representantes, abogados o asesores, con
quienes podra tener un pleito de patrocinio en otro proceso, en
162 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
el marco del quehacer profesional. Dems est decir que si el pleito
ha pasado la frontera profesional, hecho que bien podra darse, es al
abogado, representante o asesor de una de las partes y no al rbi-
tro a los que les correspondera alejarse del proceso arbitral, por el
bien de los intereses de su patrocinado. En lo que toca a la moral,
quedaran stos como duques.
Ahora bien, qu sucede si el rbitro de un proceso es parte de
otro proceso, junto con los que fungen de abogados, asesores o re-
presentantes de la parte en el proceso del que es rbitro? Pues aqu
tambin decimos que los que se deben retirar son, segn el caso, los
susodichos abogados, asesores o representantes. Y la razn es aqu
que cualquier motivo de discordia la generan ellos y no el rbitro
que es, no lo olvidemos, ms importante que ellos en el proceso ar-
bitral.
As que, si se trata de irse para evitar problemas de parcialidad,
tienen que hacerlo quienes pueden ser sustituidos o reemplazados
ms fcilmente en el proceso: los abogados, asesores o representan-
tes.
El cuarto deber de declarar una circunstancia o hecho cuya omi-
sin podra ser causal de recusacin se refiere a [] El haber sido
representante, abogado o asesor de una de las partes o haber brin-
dado servicio profesional o asesoramiento o emitido dictamen u
opinin o dado recomendaciones respecto del conflicto [].
Esta regla contiene dos supuestos. Empecemos por el ltimo
cuya lgica es patente. Puede ser recusado el futuro rbitro que no
declare formalmente que con relacin al conflicto que se pretende
someter a su juicio arbitral, l ya tuvo una relacin profesional di-
ferente a la de rbitro. Pues brind sus servicios profesionales ase-
sorando, emitiendo dictmenes u opinando o simplemente reco-
mendando algn curso de accin, respecto de ese conflicto, a una de
las partes. Se supone por tanto que ya tiene una opinin formada
sobre el caso antes del proceso arbitral, que lo descalifica para hacer
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163
justicia all. En nuestra opinin, es el hecho mismo el que lo desca-
lifica, y no, como pretende la norma del Cdigo de tica de la C-
mara, la falta de declaracin.
Y ojo que aunque las mayores probabilidades para su descalifica-
cin como rbitro provengan de la parte a la que no brind sus ser-
vicios o consejos profesionales, nada obsta para que aquella a la que
s se los brind pueda tambin descalificarlo. Y esto porque el ade-
lanto de opinin o simplemente la opinin que se form durante la
asesora, pudo haber sido desfavorable a su cliente de entonces y
del que hoy pretende ser rbitro.
Un error de la norma en este supuesto bajo comentario, ha sido
personalizar el hecho del servicio profesional brindado por el futu-
ro rbitro a una de las partes sobre el conflicto materia de arbitraje.
Lo cierto es que tal atencin profesional ajena al arbitraje tendra
similares reparos si sta hubiese sido brindada por la empresa o es-
tudio de abogados del futuro rbitro, aun si ste no hubiere partici-
pado directamente. Aqu nos sera lcito suponer que el futuro rbi-
tro est comprometido con los actos y opiniones de su centro de
labores profesionales. Por tanto, que no puede desempear con im-
parcialidad ni independencia su funcin. Sin embargo, sobre este
caso la norma no exige siquiera el deber de declaracin. Habr que
recurrir al literal a) del numeral 5.3 del Cdigo de tica de la C-
mara para poder tener la posibilidad de recusar al rbitro en aten-
cin a su relacin de dependencia con el centro jurdico que brind
servicios a una de las partes. Consideramos que aqu tambin, no se
debe esperar siquiera una declaracin formal del futuro rbitro so-
bre este supuesto, sino que apenas conocida la identidad de las par-
tes, por un mnimo de decoro, deber rechazar el nombramiento.
El otro supuesto contenido en el literal d) bajo comentario es el
del deber del futuro rbitro de declarar si alguna vez prest servi-
cios profesionales a alguna de las partes que pretenden someter su
litigio a su arbitrio. Aqu no se habla del tiempo presente ni del fu-
turo, esto es, si el potencial rbitro es abogado, representante o ase-
164 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
sor de una de las partes en otros litigios, o si lo ser porque as lo
estipula un contrato, aun cuando no haya llevado en los hechos to-
dava ningn asunto o caso de la parte. Porque cuando un letrado o
un profesional cualquiera lleva casos o asuntos o se compromete a
llevarlos en el futuro, establece una relacin de dependencia con su
cliente, por lo que no puede a la vez ser su rbitro en un proceso
arbitral, aun si los asuntos o casos que lleva no tuviesen nada que
ver con la controversia que origina el arbitraje. La descalificacin
aqu procede por la simple relacin de dependencia.
Sin embargo, no existe una relacin de dependencia ni necesaria-
mente una disposicin de parcialidad cuando en el pasado, el poten-
cial rbitro brind algn servicio profesional a alguna de las partes
que bien puede haber sido a ambas del arbitraje. El supuesto
nada dice de la frecuencia con que estos servicios profesionales se
han producido, ni tampoco de su volumen. Puede haber sido presta-
do hace veinte aos como anteayer, y puede haber sido un caso de
poca monta como varios de mucha que han podido constituir la
principal fuente de ingresos de la firma o de la persona natural que
los prest. Como las normas no pueden ponerse en el caso por caso
para presumir cundo hay mayores probabilidades de parcialidad
hacia un antiguo cliente, dispone con acierto que en este supuesto
debe declararse cualquier trato que haya habido y por lo tanto, de-
pender de la voluntad de las partes evaluar esa situacin. Pero ad-
virtase que, de declararse este supuesto, no existira ya una causal
de recusacin aqu, a no ser que nos zambullamos en la subjetivi-
dad de que Las relaciones de negocios habidas y terminadas con
anterioridad, no constituirn obstculo para la aceptacin del nom-
bramiento de rbitro, a menos que sean de tal magnitud o natu-
raleza cul? que puedan afectar la decisin del [] rbitro, se-
gn lo dispone el numeral 6.4 del mismo Cdigo de tica de la
Cmara.
Una observacin pertinente es que ni sta ni ninguna de las cin-
co normas cuya infraccin de declaracin podra, objetivamente, dar
lugar a una recusacin, se ponen en el supuesto de una relacin
RECUSACIN
165
ajena al parentesco que podra existir entre el rbitro y un miem-
bro de la familia de alguna de las partes, por ejemplo, un futuro r-
bitro que es abogado del padre de una de ellas. Lo que creemos es
que para algunos casos que podran estar en este supuesto, como el
del ejemplo, el Cdigo de tica de la Cmara ha considerado la
existencia objetiva de una relacin de dependencia que por s mis-
ma descalifica al futuro rbitro, independientemente si ste est
obligado o no a declarar tal relacin. En otras palabras, que hay su-
puestos en que la declaracin de una relacin de dependencia es in-
trascendente porque la relacin de dependencia se asume de pleno
derecho.
En efecto. Si al ejemplo enunciado aplicamos la regla del nume-
ral 6.1 en su ltima frase que reza que La dependencia surge de la
relacin entre el [] rbitro y una de las partes o una persona es-
trechamente vinculada a ella, podemos inferir que la relacin pa-
dre-hijo es una vinculacin de este tipo. Por lo tanto, que existira
una relacin de dependencia que da lugar a una recusacin de
acuerdo al artculo 28, inciso 3 de la Ley. Pero si en este ejemplo
elegido por nosotros la vinculacin estrecha es evidente, en otros
no lo es tanto. Qu debe pues entenderse en la regla del numeral
6.1 por vinculacin estrecha? La familia de una de las partes con
alguien a su vez relacionado con el futuro rbitro? Las amicales?
Las profesionales? Las de negocios? Si bien es cierto, como se
ver ms adelante, que el Cdigo de tica de la Cmara trata de ob-
jetivar alguna de ellas, la subjetividad no deja de revolotear ensom-
breciendo la claridad que debera tener el tema de las causales ticas
de la recusacin.
Una circunstancia que podra dar lugar a una recusacin y que
vincula la tica con el conocimiento, es el deber de declarar El no
estar suficientemente capacitado para conocer de la controversia,
tomando en cuenta el contenido de la disputa y la naturaleza del
conocimiento, tal como lo seala el literal e) del numeral 5.3. En
este caso, efectivamente, la no declaracin es una infraccin tica
que podra ser causal de recusacin, pero el fondo del asunto versa
166 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
sobre el conocimiento. En otras palabras, no es ningn pecado ser
ignorante, el pecado es ocultarlo.
En efecto, el sentido de la norma es que en el arbitraje, nadie
puede descalificar a una persona por lego despus de todo, los ar-
bitrajes de conciencia son la mejor prueba de ello. S, en cambio,
por no haber notificado a las partes su condicin de tal. El proble-
ma radica aqu en establecer qu entendemos por lego. Y la nica
forma de hacer objetiva la respuesta es a travs de los ttulos profe-
sionales. En Derecho, objetivamente es lego quin no tiene un ttu-
lo profesional de abogado, aunque en los hechos hayan abogados
que de Derecho poco o nada sepan y legos a los que slo les falta
tener el ttulo de abogado. Y lo mismo con otras ciencias y artes.
De tal manera que se entiende y, en especial, as lo entienden los
profesionales titulados que el ttulo profesional es el certificado
objetivo que califica a las personas para absolver satisfactoriamente
los problemas que el conocimiento impone a su profesin. En este
sentido, nuestro ordenamiento legal asume, por ejemplo, que cual-
quier abogado est capacitado para resolver una controversia de or-
den jurdico, independientemente de si esto se verifica o no en la
realidad.
Pese a esto, el literal e) del numeral 5.3 del artculo 5 del Cdigo
de tica de la Cmara de Comercio de Lima es pertinente.
Porque aunque el ttulo profesional es un barmetro de objetivi-
dad en el afn de saber quin es lego y quin no, lo cierto es que los
ttulos profesionales nada dicen de la especializacin que en una
ciencia dada pueda tener la persona que lo ostenta. As por ejemplo,
un abogado puede ser absolutamente ajeno a una rama de su ciencia
que ocupa un lugar fundamental en la solucin de un arbitraje deter-
minado, y por consecuencia, aun siendo un arbitraje de Derecho,
puede ser absolutamente incompetente profesionalmente hablando
para arbitrar un asunto que escapa a sus conocimientos de Derecho.
En este sentido, s resulta tico que un abogado propuesto para rbi-
tro declare que sobre la materia de arbitraje, l carece de los conoci-
RECUSACIN
167
mientos necesarios sobre el asunto que se busca someter a su juicio,
porque ste escapa a su especialidad. Lo correcto, en realidad, sera
que se excuse y no que declare su incapacidad. Empero el Cdigo de
tica de la Cmara le da esa posibilidad. Y as, en caso de estar en el
supuesto de una persona profesionalmente incompetente para resol-
ver el problema puesto a su juicio arbitral que no haya advertido este
hecho o circunstancia, puede sta ser descalificada como rbitro, es
decir, recusado por violar una norma reglamentaria a la que las par-
tes han sometido voluntariamente el arbitraje, segn el inciso 2 del
artculo 28 de la Ley General de Arbitraje.
Llegamos finalmente al ltimo deber de declaracin cuyo incum-
plimiento puede acarrear, objetivamente, la recusacin del rbitro
en un proceso cuyas partes estn sometidas al Cdigo de tica y,
eventualmente, al Reglamento de la Cmara de Comercio de Lima,
como decamos, uno de los ms recurridos en el arbitraje peruano.
Dice el literal f) del numeral 5.3 que es deber del futuro rbitro
declarar Si hubiera recibido beneficios de importancia de alguno
de los participantes o se diese cualquier otra causal que a su juicio
le impusiera abstenerse de participar en la conciliacin o el arbitraje
por motivos de decoro o delicadeza. Como puede verse, esto no es
ms que un homenaje a la ambigedad y el subjetivismo. Porque,
qu entender por beneficios ; qu entender por importancia ; de
qu participantes estamos hablando; cul es esa cualquier otra cau-
sal . Y, para remate, toda la interpretacin de lo antedicho queda
exclusivamente al libre juicio del futuro rbitro. Con ello la norma
carece de toda posibilidad de aplicacin, porque bastar que, inter-
pelado el rbitro por el enunciado del literal f) bajo comentario,
ste oponga que a su juicio tal hecho no constituy un beneficio,
que tampoco lo considera importante, y as por el estilo para justi-
ficar su derecho a no haberlo declarado.
Hasta aqu los nicos cinco deberes de declaracin cuya inobser-
vancia tiene, para el Cdigo de tica de la Cmara, como conse-
cuencia explcita una sancin jurdica: la recusacin de los rbitros.
168 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
Existen empero, otros seis deberes ms de declaracin referidos a
cuestiones que el Cdigo de tica entiende de ndole tica, pero
que, a diferencia de los sealados en el numeral 5.3, no tienen, de
producirse su infraccin, ninguna sancin objetiva en trminos ju-
rdicos prevista por el propio Cdigo de tica de la Cmara. Son de-
beres morales, s. Pero no son deberes jurdicos. Y esto porque su
infraccin no importa una consecuencia jurdica como la descalifica-
cin de los rbitros, porque ni sta ni ninguna otra consecuencia
jurdica estn contempladas en el numeral 5.4 del referido Cdigo
de tica. En este orden de ideas, una pregunta relevante es cul es
el sentido de exigir declarar ciertos hechos o circunstancias si la fal-
ta de declaracin de stos no acarrear ninguna consecuencia jurdi-
ca. Cules son pues estos deberes que, de ser violados, no contem-
plan sancin alguna?
El primero y acaso el ms grandilocuente es el del numeral 5.4
que establece que:
El futuro [] rbitro deber revelar:
a) Cualquier relacin de negocios, presente o pasada, directa o indi-
recta, segn lo indicado en el tercer prrafo del artculo 6
9
con cual-
quiera de las partes, sus representantes, abogados o asesores, inclu-
so su designacin previa como conciliador o rbitro, por alguna de
ellas. En cuanto a las relaciones actuales, el deber de declaracin
existe cualquiera sea su importancia [].
Nos detenemos por el momento aqu. Primero, qu es una rela-
cin de negocios, qu se entiende o qu entiende la norma por ello.
9
El tercer prrafo del artculo 6 dice:
6.3 Cualquier relacin de negocios en curso, directa o indirecta, que se pro-
duzca entre conciliador o rbitro y una de las partes, sus representantes, abo-
gados y asesores generar dudas justificadas respecto a la imparcialidad o in-
dependencia del conciliador o rbitro propuesto. stos se abstendrn de acep-
tar un nombramiento en tales circunstancias a menos que las partes acepten
por escrito que pueden intervenir. Se entiende por relaciones indirectas aque-
llas relaciones de negocios que un miembro de la familia del futuro concilia-
dor o rbitro de su empresa o un socio comercial de l, mantienen con alguna
de las partes, sus representantes, abogados o asesores [].
RECUSACIN
169
Es acaso una relacin profesional? Acaso una relacin comercial?
Tal vez ambas porque cuando uno brinda sus servicios profesiona-
les o se beneficia de los servicios de otro est comerciando con
ellos? Simplemente no se sabe. La norma nada dice sobre ello. Asu-
me, error capital de toda norma destinada al fracaso del incumpli-
miento, que todo el mundo lo sabe.
Por ejemplo, es una relacin de negocios que el futuro rbitro
deba declarar, la producida al comprar, todos los domingos, l o su
familia, en el supermercado de la esquina de su casa cuyo propieta-
rio resulta ser una de las partes? O, ms exquisito an, que el su-
permercado sea de alguno de los representantes, abogados o aseso-
res de una de las partes de un arbitraje para el que lo estn
proponiendo como rbitro. O, es una relacin de negocios que
haya que declarar la mantenida entre el futuro rbitro y una com-
paa aseguradora, por una pliza de seguro de su automvil, de la
que una de las partes en el arbitraje en el que se le quiere nombrar
rbitro, es accionista?
No sonara acaso un tanto peculiar declarar: Seores, en honor a
mi bien ganada reputacin de rbitro y en cumplimiento del Cdigo
de tica, debo declarar solemnemente que de lunes a sbado, religio-
samente, compro para desayunarme un kilo de mortadela, medio de
jamn y un cuarto de queso fresco en el supermercado del seor
aqu presente, parte en la controversia que se quiere someter a mi
buen juicio. Hago esto porque es sta una relacin de negocios entre
su supermercado y yo, y en tanto es una relacin actual, debo decla-
rarla cualquiera sea su importancia, que es mucha, porque el eslogan
de la tienda es: Aqu, cualquier cliente es el rey .
Lo ms probable es que por cumplir con una norma tan des-
arraigada de la realidad, un potencial rbitro siga siendo eso: poten-
cial. Y es que un rbitro debe tener tino y saber cundo no debe
declarar tonteras, por ms que haya una norma que lo obligue a
ello. Con lo dicho tratamos de establecer el ambiguo sentido de este
deber de declaracin cuya pertinencia entonces es, por decir lo me-
nos, discutible.
170 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
Algo ms de sentido comn tiene el deber del futuro rbitro de
declarar que en uno o ms arbitrajes anteriores, una de las partes o
ambas, lo designaron rbitro. Y esto, se entiende, para evitar cual-
quier suspicacia. Cul? La de encontrar a X como rbitro abonado
cada vez que Z tenga una controversia que quiera llevar a arbitraje.
No obstante, tambin es vlida una interpretacin sin malicia, a sa-
ber, que, precisamente, por las calidades profesionales y morales de
X demostradas en un anterior arbitraje en el que fue nombrado por
Z, ste recurra a X nuevamente en otro arbitraje. Sea como fuere y
porque ambas interpretaciones son atendibles, el deber de declara-
cin es pertinente.
El literal a) del numeral 5.4 continua diciendo que [] en
cuanto a las relaciones habidas con anterioridad, el deber existe slo
respecto de aquellas relaciones que tengan significacin atendiendo
a los asuntos profesionales o comerciales del conciliador o rbitro.
Este supuesto se parece mucho al primero del literal d) del numeral
5.3. La diferencia est en que mientras ste hace referencia a profe-
sionales del Derecho, el que tenemos bajo anlisis abre el abanico a
otras actividades profesionales relacionadas con el giro del negocio
o los servicios que brinde el rbitro. As pues, aqu podemos estar
ante un ingeniero que ha brindado en el pasado servicios relaciona-
dos con su profesin a alguna de las partes que hoy quieren some-
ter alguna controversia a su arbitraje. De tal modo que si en su
oportunidad consideramos pertinente el deber de un futuro rbitro
de declarar haber sido representante, abogado o asesor de una de
las partes, no podemos dejar de considerar lo mismo para cual-
quier otra hiptesis en que se haya brindado un servicio profesio-
nal distinto al de abogado. Lo que s no vemos claro es por qu am-
bos deberes no estn juntos, y mientras la infraccin de uno puede
servir de base para la descalificacin del rbitro, la del otro no.
Tambin es un deber cuya infraccin no genera ninguna conse-
cuencia jurdica el de declarar por parte del futuro rbitro La exis-
tencia y duracin de cualquier relacin social sustancial mantenida
con una de las partes, tal como lo refiere el literal b) del numeral
RECUSACIN
171
5.4. Aqu tenemos la misma ambigedad que atraviesa todos los su-
puestos de este numeral. Pues, Qu cosa es una relacin social
sustancial ? Una relacin de compaeros de trabajo? Una de ena-
morados? Una de cofrades de alguna logia o club? Una de vecin-
dad, acaso? Como no hay ninguna definicin normativa, a nosotros
se nos ocurre que no hay otra relacin social sustancial ms que
la amistad. Y la amistad en tanto deber de declararla por el futuro
rbitro, ya est normada felizmente en el literal b) del numeral 5.3
del Cdigo de tica bajo comentario. Por lo tanto, no vemos la ra-
zn de ser del galimatas enunciado en el literal b) del artculo 5.4.
Tambin el literal c) del numeral analizado exige que el futuro
rbitro deber revelar La existencia de cualquier relacin anterior
mantenida con otros [] rbitros (incluyendo los casos de previo
desempeo conjunto de la funcin de [] rbitro).
Con la sola excepcin de una relacin de dependencia habida con
anterioridad con otro de los rbitros,
10
nos parece que no interesa al
fin de asegurar la imparcialidad de los rbitros, que stos revelen
qu relaciones tienen entre ellos. Qu interesa que sean amigos, por
ejemplo. Si lo ms probable es que lo sean dado el medio arbitral y
profesional en que se mueven. Qu interesa que hayan sido compa-
eros de colegio o de universidad o uno maestro y el otro alumno.
O, inclusive, qu interesa que sean novios o peor an que lo hayan
sido, si hay esposos que compiten profesionalmente en el mismo
negocio. Pero lo que s resulta ya fuera de lugar, es que se deba de-
clarar los casos de previo desempeo conjunto de la funcin arbi-
tral. O sea, Prez y yo fuimos rbitros en tales procesos. Y se pue-
10
El numeral 6.4 del artculo 6 dice: Las relaciones de negocios habidas y ter-
minadas con anterioridad, no constituirn obstculo para la aceptacin del
nombramiento, a menos que sean de tal magnitud o naturaleza que puedan
afectar la decisin del conciliador o rbitro. Consideramos que una de esas
relaciones de negocios que aunque terminadas pueden afectar la decisin del
rbitro, puede ser una relacin de negocios que ha implicado dependencia. Por
eso consideramos pertinente que si tal relacin se ha dado entre dos rbitros,
deba ser comunicada.
172 MARIO CASTILLO FREYRE - RICARDO VSQUEZ KUNZE
de saber cul es el inters para la imparcialidad del proceso actual,
el que Prez y yo hayamos formado parte del mismo tribunal en N
arbitrajes pasados? Ninguno. Esto nada tiene que ver con la moral
y s mucho con las apariencias.
Otro de los deberes felizmente sin sancin es el de declarar 5.4
d) El conocimiento previo que haya podido tener de la controversia
o litigio el futuro rbitro. Pero esto, acaso, no est ya regulado?
Porque este conocimiento previo no se encuentra acaso en el su-
puesto de haber brindado servicio profesional o asesoramiento o
emitido dictamen u opinin o dado recomendaciones respecto del
conflicto al que se refiere el literal d) del numeral 5.3. Y si no se
encuentra aqu, acaso no debera estarlo por una cuestin de siste-
mtica jurdica?
Otro de los deberes de declaracin desafectos de sancin es el de
La existencia de cualquier compromiso que pueda afectar su dis-
ponibilidad para cumplir sus deberes como [] rbitro, en la medi-
da en que ello pueda preverse. Esto se encuentra en el literal e)
del numeral estudiado. Se refiere a la falta de tiempo o al volumen
de trabajo que puedan afectar el encargo de arbitrar una controver-
sia. Es tico decirlo, s. Pero el no decirlo, no afecta ni la imparciali-
dad ni la independencia del rbitro. Por lo que, como todos los su-
puestos del numeral 5.4, nadie puede recusar a un rbitro por eso.
No hay sancin aqu, no lo olvidemos. Y en buena hora.
El ltimo de los deberes sin consecuencias jurdicas es el del co-
nocido cajn de sastre en el que se refugian ciertos cdigos con
pretensiones de querer regularlo todo y que, por tal razn, termi-
nan matando su propia letra. Y as, el futuro conciliador o rbitro
deber revelar: f) Cualquier otro hecho, circunstancia o relacin
que a su juicio resultase relevante. O sea, habr que esperar senta-
do y no habr nada que reclamar al rbitro que a su juicio no
consider importante declarar ese cualquier otro hecho, circuns-
tancia o relacin .
RECUSACIN
173
Unas palabras finales sobre este numeral y sus seis deberes de
declaracin. Quizs haya sido intencional, dado lo gaseoso e incon-
sistente de estos deberes con relacin a mantener la imparcialidad e
independencia de los rbitros, que la violacin de tales deberes, no
den pie para la descalificacin del rbitro. En defecto de haberlos
puesto en el cdigo, ha sido lo mejor.
En este sentido, consideramos que el deber del numeral 5.5 de
revelar nuevos hechos o circunstancias se mantiene durante el pro-
ceso [] arbitral, tiene sentido slo si se aplica a los cinco deberes
de declaracin cuya infraccin puede ser consecuencia objetiva de
descalificacin, es decir, los normados en el numeral 5.3 del Cdigo
de tica de la Cmara. Declarar nuevos hechos que no tienen con-
secuencias jurdicas, no tiene mayor razn.
Para terminar el anlisis del tema de la recusacin, tenemos que
ser bien claros en afirmar, que si bien la Ley establece como causal
de recusacin la inobservancia del reglamento arbitral al cual las
partes se hayan sometido en el caso bajo estudio, el Cdigo de ti-
ca de la Cmara de Comercio de Lima, es el mismo reglamento al
que se han sometido el que determinar cules normas, en caso de
ser violadas, darn lugar a la recusacin. Con esto queremos decir,
que no cualquier infraccin a las normas de un reglamento arbitral
servir de base para una recusacin, tal como hemos visto a lo lar-
go de este captulo.