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gunther jacobs

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El lado subjetivo del hecho Günther Jakobs

Disertación del Prof. Günther Jakobs en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, el 3 de abr Ciudad de Córdoba. República Argentina. Universidad Nacional de Córdoba. Traducción del Dr. Man Meliá. I. Introducción

En el Derecho penal moderno, son al menos tres los requisitos que se exigen, configurando el llamado lad del hecho, para que pueda afirmarse la existencia de un delito: (1) imputabilidad, (2) conocimiento cognoscibilidad de (a) la realización del tipo, así como (b) del injusto, y (3) exigibilidad de la observ norma. Con tal de que falte uno solo de estos tres elementos que constituyen el lado subjetivo del hech sólo aparentemente podrá ser la configuración del mundo hecha por una persona; en realidad, sin embarg de un producto de la naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determinados programas objetivos, (2) inmerso en un error invencible, carece de orientación y (3) concurriendo una situación de inexibilida determinante de que se cometiera el hecho está en la coacción o el miedo. - Partiendo de la base de qu desarrollado en otros escritos- por delito debe entenderse un comportamiento realizado con un defecto de ordenamiento jurídico, cada uno de los elementos del lados subjetivo del hecho -imputabilidad, co (cognoscibilidad) o exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento, y todos estos en conjunto constituyen un indicio necesario de ese déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico; esta in la función del lado subjetivo del hecho.

La historia de la evolución del Derecho penal moderno es larga, y no siempre brillante, como suele suce obras humanas. Por ello, posiblemente sea útil que comience con el polo opuesto de la responsabilidad hoy la entendemos, la responsabilidad por el destino (en una terminología peor: responsabilidad por el r resultado carece del significado que el destino implica) (infra II.) e intente mostrar lo difícil que fue cordón umbilical con ese entendimiento, para pasar después a ocuparme del lado subjetivo del he poniendo el acento sobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo y del in III.). En este análisis, también abordaré la muy difícil cuestión acerca de cómo debe procederse con un abandona el círculo de aquellos que conocen las consecuencias de su actuar cerrando los ojos por falta (infra IV., V.). Lo que se dirá acerca de la exigibilidad no podrá pasar de un esbozo (infra VI.). II. Destino versus culpabilidad

En la legenda aurea, de Jacobus de Voragine, una colección de leyendas del siglo XIII, se relata lo sigu Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los langobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosamunde s el lecho de la concubina de uno de los duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones sexuales c sospechar nada. Después del acto, Rosamunde le reveló su identidad y anunció: "...ahora con certeza has por lo que habrás de matar al rey o morir de su mano". ¿Por qué debe morir el duque, que al cometer e sospechaba nada, si no se adelanta matando al rey? De acuerdo con la concepción moderna, faltan

imprudencia, no había nada que reprochar al duque, pero eso no lo considera determinante la leyen barabaridad de que un vasallo del rey ha tenido comercio carnal con la esposa de éste: ello revolucion jerárquico, y, con ello, de la sociedad de los langobardos; esta "herida en el organismo de todas las relacio (Viktor Achter) sólo puede sanar si se elimina la contradicción que está en su base, y eso significa que dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra. Como puede apreciarse, el crimen también puede concebi subjetivo. Ahora bien, el contexto de la comprensión es distinto en la época de la legenda aurea que nosotros, "destino" ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien recon configuración del mundo a la naturaleza, y entonces, carece de sentido, es casualidad, o la reconducimos fracasos, y entonces es mérito o culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el que se vió envuelto el d una casualidad, para él inevitable, pero la leyenda lo procesa como su mal destino; la leyenda aún con superiores que intervienen de modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hacen de mod sentido (Max Weber), y por ello conoce también responsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta pers resulta ajena más o menos desde el Novum Organon de Francis Bacon, es decir, desde el surgimiento de de la naturaleza.

El Derecho penal moderno no parte de un mal destino, sino de la culpabilidad, es decir, del fra configuración del mundo. Esto no significa que en cualquier país más o menos moderno se hayan elimi los residuos de la responsabilidad por un destino; pero en la medida en que queden aún tales residuos, el D será moderno. En particular, resulta difícil superar el pensamiento de la antigua figura jurídica del v illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera plenamente imputable, po lesionando a otra persona en su integridad física, y causa con ello un daño ulterior, sin que lo previera pudiera prever, así, por ejemplo, cuando una pequeña lesión, una bofetada, acaba en un homicidio de constelación desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situación será tal que el autor tenía razones con la producción de graves consecuencias, ya que se inmiscuía en una organización ajena; en esa medida imprudencia, es decir, de modo culpable. Esta es la situación, por ejemplo, si siendo lego intenta m complejo aparato electrónico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero la del versari in re illicita abarca también las consecuencias imprevisibles, como en el caso acabado de menc bofetón que conduce a la muerte.

El Derecho penal alemán conoció hasta medidados del siglo pasado (1953) delitos cualificados por el r los que un delito básico -perfectamente imputable- experimentaba una cualificación en caso de prod determinada grave consecuencia, sin que ésta hubiera sido producida ni dolosa ni imprudentemente. En bofetón, por lo tanto, debería haber respondido el autor por lesión con resultado de muerte, y ello incluso de que la muerte se produjera sólo por tener la víctima una constitución débil no cognoscible. Sin embar en estos delitos cualificados por el resultado era necesario que el autor hubiera introducido mediante el de riesgo nuevo en la organización de la víctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital general de como era el caso, por ejemplo, si la víctima, ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la vida en un a tráfico. En tal caso, el autor no había elevado el saldo de riesgos de la víctima; pues del mismo modo en expuesta a los peligros del viaje, quedaba libre de los que la amenazaban de quedarse en el mismo lugar.

Desde hace cincuenta años, el Derecho penal alemán ya no conoce estos delitos cualificados por el result que se introdujo un precepto (§ 56 StGB en la antigua redacción; hoy § 18 StGB) de acuerdo con el cual debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto cualificador. Desde entonces, se trat base dolosos que son cualificados por consecuencias ulteriores producidas al menos por impru jurisprudencia y la doctrina científica incluso intentan, en el ámbito de las lesiones con resultado de mue cualificaciones de configuración análoga, llevar a cabo una ulterior especificación del lado subjetivo del ahora es necesario también en estos delitos: se considera que ya no basta que concurra cualquier imprud cualificación del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino que, por el contrario, la co ulterior -como lo formula la jurisprudencia- deben ser consecuencias inmediatas del delito base, con lo

decirse que debe ser el riesgo específico del delito doloso el que produzca la consecuencia ulterior. Se t tanto, de un error cuantitativo del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base. Dicho con un eje autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea la cabeza de la víctima con una maza, fracturándose muriendo la víctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la muerte; pero no es así si la víctima s cae en la calzada y es arrollada por un camión; este último supuesto constituye un concurso ideal de lesio y homicidio imprudente y recibe una pena sensiblemente inferior, sólo pena privativa de libertad de hasta mientras que en las lesiones cualificadas por producción imprudente de la muerte puede imponerse privativa de libertad de hasta quince años (§§ 222, 223 párr. 1º, 338 párr. 2º StGB). Por lo tanto, la vincu ulterior consecuencia producida por imprudencia a un hecho doloso determinado, es decir, precisame lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene efecto cualificante el cálculo equivocado r cualquier riesgo, sino sólo específicamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo. III. Errores cognitivos versus errores volitivos

He esbozado la regulación de las lesiones con resultado de muerte -debiendo ser producida ésta por impru modo directo- como consecuencia de la superación de la responsabilidad por el destino o por el re particular, como producto de la superación de la figura del versari in re illicita. Existe otra raíz, a sab indirectus. Aún habré de volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe profundiz fundamentación de la tesis de partida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho es una exigen visión del mundo que toma como punto de referencia -como sucedía antiguamente- el destino, sin culpabilidad. Por consiguiente, la pregunta decisiva ya no es "¿qué hizo el mundo de tí?", sino "¿qué has el mundo?". Para hacer algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social, pero igualmente el mun Sin orientación sólo se producen resultados casuales. No basta sólo con el conocimiento de que no se deb los demás; también hay que saber lo que es "lesionar", es decir, que un golpe fuerte genera daños, q venenos y su ingestión lesiona, que las caídas producen lesiones, que la administración de alcohol a niñ ebriedad en ellos, etc. Además, es necesario dominar las leyes de la lógica y de las matemáticas. Cuand de un medicamento carecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hay que saber contar para obtener planificables, y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos, es imprescindible que se sepa silogismo de que si una sustancia es nociva para todos los seres humanos y X es un ser humano, la s nociva para X.

Dicho en otros términos: cuando una persona tiene la voluntad de conducirse de modo acorde con la nor logrará si, además, en primer lugar conoce el tenor de la norma y, en segundo lugar, cómo se cumple ésta. que las tres condiciones -voluntad de observancia, conocimiento de la norma, orientación acerca del d mundo natural y de las leyes de la lógica y de las matemáticas- son equivalentes respecto del prod observancia de la norma, su concurrencia no es garantizada del mismo modo. Por el contrario, la regla que un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de co exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos personas lesionan a otra dándole alimentos envenenados declara de modo creíble que está segura de que volverá a actuar de ese modo, ya que odia profunda víctima, de modo que no puede tener una voluntad distinta; la segunda explica, de modo igualmente creí sabía que la comida estaba envenenada. ¿Cuál es la consecuencia? La primera persona será penada con es por su encastillamiento, la segunda, en cambio, en todo caso por un hecho imprudente. Por lo tanto, el or jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una conducta y sólo de modo débil la correcció de un comportamiento, y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes son m frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho imprudente es el tipo de co peligroso de ambos.

Si se inquiere acerca de la razón de tal diferencia, en la mayoría de los casos se contesta que esa es senci

diferencia entre dolo e imprudencia; que el primer autor ha visto lo que hacía, mientras que el segundo bien, eso no es una respuesta, sino una mera reiteración del problema, a saber, de por qué un no-querer pe un no-saber. La solución se muestra si se pregunta por las consecuencias generales de un no-querer y de u Quien ve lo que hace, y asume la lesión de otro, o incluso la persigue, ha integrado esa lesión de tal m cálculo de costes y beneficios que el saldo le resulte adecuado. Aunque la lesión no le resulte directame riesgo de su producción pesa menos que el interés en la ejecución del comportamiento, como demuestra l realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conocimiento de lo que va a acontecer procede de modo acuerdo con sus máximas de conducta. La situación es distinta cuando el autor no ve lo que hace: en tal seguro que no se lesione a sí mismo, y si no resulta afectado él directamente, sí quizás otro cuya lesión n o, quizás, cuya incolumidad le importa mucho. Dicho en términos ejemplificativos, quien preparara u envenenada sin sospechar nada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el resulte indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido cualquiera en un res daño del cliente no le aporta ventaja alguna, sino sólo problemas. Hace falta mucha suerte para progresa mediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena naturalis (de un curso natural les ello socialmente la ignorancia se equipara con incompetencia. Dicho en pocas palabras: las leyes de la na la lógica y de las matemáticas tienden a estabilizarse -no en todos los casos, pero sí en general- por sí mism aquel que persiste en desconocerlas fracasará con toda certeza en la ejecución de sus planes. Ésta es l efecto exoneratorio del defecto cognitivo, al menos en lo que se refiere al desconocimiento de la realizació

Visto desde esta perspectiva, no es difícil explicar por qué se pena menos en el ámbito de la impruden contrario, aparece la necesidad de explicar por qué se pena en este caso. Hay tres razones que brevemente: en primer lugar, se trata de no poner a arbitrio de los individuos la dimensión del riesgo q respecto de bienes propios y ajenos. En un ejemplo: un conductor aficionado a los rallies amante de aprenderá la máxima de riesgo oficial del tráfico viario sin insistencia, tampoco un empresario esp consciente de los costes las máximas que rigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo lugar, establecer un conocimiento mínimo de la peligrosidad, especialmente en aquellos casos en los que es poc que exista una vivencia individual del peligro. Además, se pretende evitar que un autor considere, p aparentes, inocuo un comportamiento oficialmente considerado peligroso. También aquí un ejemplo: c automóvil en un estado de ebriedad moderado no es arriesgado en el caso individual. Sólo la acumulac conductas genera un riesgo de densidad relevante. Pero esa acumulación sólo puede evitarse si todos riesgo, y ese conocimiento nunca podría alcanzarse si hubiera que esperar a la vivencia individual del tercer lugar -y ésta es probablemente la razón principal-, la punición de los hechos imprudentes está impedir que el autor aprenda de modo selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evitación de situa comporten un riesgo de autolesión, y no de aquellas que generan un riesgo de heterolesión. En caso de h uso selectivo del cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto, cuestión sobre la que aún habrá q

Cabe trasladar cum grano salis la argumentación relativa al desconocimiento de la realización d desconocimiento del injusto, esto es, al caso del llamado error de prohibición o de mandato. No puede s un miembro -dotado de capacidades normales- de la sociedad moderna desconozca la prohibición de mat causa, o de lesionar, o de robar, o de realizar actos de alta traición, debiéndose ese desconocimiento a u producido por un estado de excitación o una situación de sobrecarga personal, etc., y ello es así p modalidades de conducta sólo son susceptibles de ser aprendidas como comportamientos injustos. A solamente cabe imaginar errores en aquel ámbito que no se encuentra marcado por las instituciones determ la socialización, es decir, aquel campo que es configurado por el Derecho exclusivamente positivo. En est cabe pensar sobre todo en los casos en los que se desconozca la obligatoriedad de obtener licencia adm desde la perforación de pozos, pasando por la venta de elementos químicos peligrosos, hasta la organizac lotería.

Este Derecho positivo debe asumirse como venga configurado. Si, partiendo del reconocimiento, por pr

deber de observarlo, el sujeto incurre en un error de Derecho, entra en una situación que no puede gener alguna: tiene que asumir que se tomarán medidas policiales en contra de su persona, que se le proc jurisdicción criminal, y más, a pesar de que quería mantenerse en el ámbito de la legalidad. Visto perspectiva, al igual que en el caso de la imprudencia típica, la cuestión a plantear no puede ser por qué modo atenuado, sino por qué siquiera se impone pena alguna. En estos supuestos de desconocimiento e injusto, la respuesta se corresponde plenamente con la ofrecida respecto de la imprudencia típica: para determinados conocimientos mínimos, para minimizar el riesgo de que se produzcan errores y para aprendizajes selectivos, es decir, para procurar que el Derecho se conozca aun cuando su observancia sól otras personas.

En consecuencia, por regla general las personas se ocupan, en interés propio, ellas mismas de pro conocimiento suficiente. Es por esta razón que un déficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho exactitud: que se atenúa la pena en caso de concurrir un error evitable. Ahora bien, las personas no se absoluto por interés propio de la obtención de una voluntad de observancia de la norma, como todo hech demuestra. No se puede vivir en contra de la naturaleza, de la lógica, de las matemáticas, al menos n planificado; pero sí en contra del ordenamiento jurídico, desde luego, con tal de tener cuidado de no se Por esta razón, las normas jurídicas tienen un punto débil constitucional: existe la posibilidad -sin la conse desventajas ineludibles- de no querer cumplirlas. Dicho en un ejemplo: quien parta de que dos y dos su pronto fracasará, pero quien se conduzca como si para él no rigiera la prohibición de estafar, puede hac sabe ocultarse con habilidad. El Derecho conoce esta debilidad, e impone, para compensarla, a toda perso de procurarse una voluntad suficiente de observar la norma, de alcanzar la suficiente fidelidad al or jurídico. En el ejemplo antes mencionado, en el que el autor alega que se vió obligado a realizar el hech odio que siente, y que volverá a ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstancias, el Derecho tanto: y si lo haces, esas ejecuciones te incumbirán a tí. Esta competencia respecto de la propia volu terminología jurídico-penal funcional lo que en otros ámbitos se denomina "libre albedrío" - dicho sea esto IV. Defectos cognitivos por defectos volitivos

La contraposición entre defectos cognitivos y defectos volitivos deja abierto un problema: ¿cuál es l cuando el defecto volitivo, que no exonera, es la razón de un defecto cognitivo, que de por sí sí exo situación psíquica, que a primera vista puede parecer una construcción bastante artificial, en realidad se fenómeno cotidiano: a alguien un determinado conocimiento sencillamente no le interesa, por lo que no absoluto en el ámbito en cuestión. Un ejemplo: todos ustedes saben que de acuerdo con las reglas del prohibido el consumo de carne de cerdo. En la medida en que no se sientan próximos a esta religión: ¿h en la prohibición la última vez que comieron carne de cerdo? ¡Con bastante certeza que no! Ahora les ru coloquen en el punto de vista de un juez de esa religión: ¿debe exonerarles su desconocimiento por Entonces, sería de mejor condición el sujeto indiferente que el escrupuloso que infringe la prohibición en con mala conciencia. - Una consecuencia extraña.

Trasladaré el ejemplo mencionado al Derecho penal moderno, para lo que propondré tres caso desconocimiento del tipo por indiferencia y uno con desconocimiento de la prohibición generado ta indiferencia: (1, una omisión) después de un accidente en una mina, el ingeniero responsable no hace nad que las máquinas encerradas bajo tierra, aparatos valiosos y de difícil reposición, se estropearán; no pi trabajadores atrapados, porque hay muchos y por ello no merece la pena preocuparse por ellos. - (2) U lanza al suelo en un aparcamiento una botella de vidrio, que se rompe. Por falta de interés, no piensa cristales pueden destruir las cubiertas de un vehículo. - En ambos casos, la pregunta es: ¿desconocimiento que exonera, o un defecto volitivo, que no exonera? - Ahora pasemos al desconocimiento de la norma: fiesta en la que se distribuyen diversos tipos de drogas, a uno de los invitados se le ofrece una droga más

el la toma y la consume, no pensando -por desinterés- que esa conducta infringe las normas jurídicas en sustancias estupefacientes.

En todos los casos, se trata del mismo fenómeno: el autor no registra determinadas cualidades de su comp porque éstas no le interesan. Se trata de cualidades de las que depende lo delictivo del comportamiento, e un elemento del tipo (las vidas humanas amenazadas en el caso del accidente minero; el peligro de daños de los cristales), bien lo injusto del comportamiento en sí mismo (la infracción de las normas jurídicas rel sustancias estupefacientes), pero al autor eso le da igual. A diferencia de lo que sucede respecto de un a hecho imprudente, quien, avisado de su error antes del hecho, modificaría, asustado, su comportamiento, e aquí interesa contestaría, encogiendo los hombros, "¿y qué?". Por consiguiente, el error del autor imprudente se contrapone al desinterés del indiferente.

Ya Aristóteles se ocupó del problema (Ética nicomaquea 1110b); distingue en función de cómo se condu después del hecho: quien actúa en desconocimiento y lo lamenta después del hecho debe ser tratado condescendencia que aquel que no siente malestar alguno, es decir, que es -lo que Aristóteles determ perspectiva ex post- indiferente. Otro intento de solución se produjo en la dogmática jurídico-penal de XVII a XIX mediante la figura jurídica del dolo indirecto. La idea en la base de ésta era la siguiente: quie malicia contra otro (es decir, de modo evidente carece de interés en el bienestar de éste) no será penad atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias palmarias de su conducta. Especialmen Carpzov, quien enseñó a mediados del siglo XVII (murió en 1666), defendió la opinión de que quien c produce una lesión que por sus características necesariamente ha de conducir a la muerte, tiene dolo de ma no haya reflexionado acerca de la consecuencia mortal de su acto. Esta opinión aún aparece en e Michelet, en el primer tercio del siglo XIX (1828), y, por lo demás, ha dejado huellas en la teoría de la im Hegel. Fue recién el psicologicismo de Feuerbach el que puso fin a esa doctrina. Los resultados escandalosos son evitados en Derecho penal alemán gracias a los delitos, ya mencionados, en lo consecuencia grave producida por imprudencia tiene efecto cualificador.

Por lo demás, en este campo el Derecho penal alemán no ofrece una buena imagen. Existen dos regul desconocimiento, una relativa al desconocimiento del tipo y otra que se refiere al desconocimiento del in 16, 17 StGB). El precepto relativo al desconocimiento del injusto establece que no se penará desconocimiento del injusto sea inevitable; que en caso de desconocimiento evitable se prevé una facultativa. Esta regulación elástica tiene en cuenta el problema de la indiferencia frente al ordenamient pues no se atenuará en estos supuestos, mientras que sí que hay que atenuar cuando la desorientación es d error. La regulación respecto del desconocimiento del tipo es distinta: quien no conoce la realizac elementos de un tipo, sea por las razones que sea, incluso aunque ello se deba sencillamente a la indif autor, en todo caso puede ser penado por delito imprudente, y esto significa que ello sólo puede suce exista un tipo imprudente, siendo mucho menos frecuentes estos tipos que los previstos para hechos previendo los primeros por regla general penas mucho más leves. A modo de ejemplo: la pena máxi homicidio imprudente es de cinco años de prisión, lo que es la pena mínima para el homicidio doloso. esta situación legal a los tres ejemplos mencionados, ello significa lo siguiente: de acuerdo con el Der alemán, en el caso del accidente en la mina se trataría de un mero homicidio imprudente por omisión; en los cristales, el autor sería impune, ya que los daños sólo se penan en caso de comisión dolosa; en desconocimiento del injusto respecto de la ingestión de drogas, en cambio, no se produciría atenuación precepto aplicable, como se dijo, no contiene un deber de atenuar, sino sólo la facultad de proceder de es existiendo en el caso razón para hacer uso de esa posibilidad. V. Significado subjetivo y objetivo del hecho

Lo dicho hasta el momento aún ha de introducirse en la teoría del conjunto del Derecho penal. Como he e otro lugar, la pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende como m fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicaci entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del auto tiene por qué preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al or jurídico. Si se examina la afirmación del autor con mayor detenimiento, se observa, en primer lugar, que e actúa con dolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que "dice", dicho con mayor precisión, que trans sentido objetivo en la comunicación que la norma no es obstáculo para realizar el tipo. El sentido ob subjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidad de distanciar al autor del significado obje comportamiento. La situación es distinta en el caso del autor que yerra de modo evitable, actuando en im típica o en un error acerca de lo injusto de su comportamiento. Objetivamente, expresa el mismo significa tiene por qué respetar las normas-, pero subjetivamente no es eso lo que quiere decir, como se percib hecho de que -como antes se ha expuesto- ha generado el riesgo de una poena naturalis; pues este r consecuencia cognitiva de una infracción de la norma no querida. Ciertamente: no sólo el autor que actú conocimiento, sino también aquel que yerra de modo evitable carece de suficiente fidelidad al ordenamien pues de lo contrario, el error no sería evitable. Pero en el caso de la persona que actúa con conocim alcanzar la conducta debida sólo falta la voluntad correcta, en la persona incursa en error falta ésta corrección de una prestación cognitiva defectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: en e conocimiento, se trata de un defecto volitivo abierto, en el error éste se oculta detrás de un defecto cogniti

Volvamos al sujeto indiferente. ¿Conoce el significado objetivo de su conducta? Evidentemente, no, pue en él. ¿Yerra? De modo igualmente evidente, no, pues la producción del injusto no le sorprend precisamente, le es indiferente lo que suceda. Pero a falta de sorpresa, tampoco puede haber poena natural de autolesión, al indiferente tampoco se le atribuye incompetencia, de modo que debe seguir imponiénd completa, lo que -como se ha expuesto- en Alemania sólo es posible, de acuerdo con el Derecho positivo de indiferencia frente al ordenamiento jurídico, mientras que en la hipótesis de indiferencia frente a la rea tipo, de acuerdo con una interpretación prácticamente unánime, despararece la pena por hecho do regulación insatisfactoria. VI. Esbozo: imputabilidad; exigibilidad de fidelidad suficiente al ordenamiento jurídico

Al principio de estas reflexiones se expuso que el Derecho penal moderno no se vincula al destino, sino a culpable en la configuración del mundo, es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Qui modo inevitable no fracasa de modo culpable, sino puede invocar los condicionamientos inevitables de la de los que no ha de responder. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo, imprudencia, y, al menos cognosc injusto, por ello no tiene per se significación jurídico-penal -per se, de lo que se trata es de hechos o di psíquicos, es decir, de naturaleza-, sino en cuanto indicador del elemento en el que culmina la imputació penal: falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.

Pero no basta con el mero conocimiento o la mera cognoscibilidad. Si se toma el hecho en su comunicativo, entonces sólo puede cometer un hecho delictivo quien es tomado en serio con sus aportaci significa: ni los niños, ni los sujetos que padecen enfermedades mentales u otros seres humanos perturbados. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia d sino a la seguridad de los bienes. El hecho no puede entenderse como afirmación configurada personalm sólo como expresión de un patrón objetivo que marca a la persona (y, en esta medida, el autor no es sentido estricto); por ello, la reacción -como en el caso de una catástrofe natural- es puramente cogniti sanar, custodiar. No procede profundizar aquí en este punto.

En el contexto actual, resulta más interesante el ámbito de la llamada inexigibilidad. Se trata de casos en autor está expuesto a una especial coacción para cometer el hecho, pudiendo ser reconocido esta coacción contextos, pero en otros de ninguna manera. El ejemplo más famoso que cabe extraer de la filosofía socia imaginado por el filósofo griego Carneades, en el que después de un naufragio uno de los supervivient otro de la tabla salvadora para sobrevivir él asido a ella. ¿Cabe exigir al autor otra conducta? Por un lad poner el acento en la persona en Derecho, en el titular de derechos y deberes, y entonces hay que c pregunta de modo positivo: no hay justificación alguna; el autor no es un niño y tampoco padece una e mental; por lo tanto, ha de cumplir la norma y concurre un hecho culpable. Sin embargo, por otro lado, ca a la criatura, al ser humano con su miedo: el miedo por su vida convierte a muchas personas en criatura sirven en tales situaciones las normas del Derecho penal? Por consiguiente, domina lo natural, no lo con el plano personal; no hay culpabilidad. - ¿Cuál de las líneas de argumentación debe elegirse?

Probablemente la mayoría de los ordenamientos jurídicos evolucionados eligen ambas líneas y dife función del contexto: si se trata de una situación especial, no susceptible de generalización, se destaca la es decir, se exculpa. Pero si una exculpación perturba el orden establecido, sea que hay que temer la exte situación, sea que se eluden los procedimientos previstos para la solución de conflictos, la observancia d sigue siendo exigible. Dicho a través de un ejemplo: quien ha generado el peligro de modo imput exculpado; de lo contrario, habría que temer que se produzca una generalización, puesto que cualqui hubiera tenido una previsión razonable podría trasladar los costes a los demás, si bien no de modo c Derecho, sí al menos quedando exculpado. Entonces, quien en una travesía en un velero no lleva chaleco no puede contar con que se le trate con indulgencia si le quita a otro el chaleco en caso de necesidad. M esto, no se exculpa a las personas que deben soportar peligros en cuanto personas alcanzadas por un deb soldados, bomberos y otros que participan en emprendimientos arriesgados. De lo contrario, no se podrí un ejército ordenado o un servicio de protección civil ordenado. Además: quien sólo tiene derecho a tr riesgos de su ámbito mediante un determinado procedimiento, no resulta exculpado si abandona éste. Por se exculpa ni siquiera al detenido o preso que, estando privado de su libertad siendo inocente, lesiona o in a uno de sus guardianes para salvar su libertad; queda limitado a los recursos y derechos establecidos por procesal, ya que de lo contrario, en lugar de administración de justicia habría caos.

Por lo tanto, nunca es el miedo solo lo que exculpa, sino siempre el miedo en un contexto en el que la indu perturba el orden; entonces, se representa como naturaleza que no se puede dominar. En otros casos, u idéntica intensidad no impide la constatación de un defecto de fidelidad al ordenamiento. Entre todas las t culpabilidad, sólo el concepto funcional de culpabilidad puede explicar este tratamiento ambivalente de decir, aquel concepto que infiere la culpabilidad de la necesidad de reaccionar frente a una perturbación medio de la imputación a un autor.

La argumentación respecto del autor por convicción debe ser muy próxima; en su caso, no puede habla exculpación plena, pero dependiendo del contexto sí de una disminución de la culpabilidad. En este ámbi mismo que un miembro de una determinada confesión religiosa, por lo demás, un sujeto plenamente in una situación puntual no cumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terrorista combata globalment por sus convicciones -no necesariamente de menor calado que la fe- políticas. Aquello que en el caso d puede ser considerado con indulgencia en cuanto conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de en cuanto actitud recacitrante, al segundo: precisamente, el actuar por convicción. La decisión n primariamente de la medida del conflicto individual en el autor -del peso de su convicción-, sino de la po representar el hecho como poco amenazante, no susceptible de generalización, o como hecho peligros falta, entonces, la fidelidad al ordenamiento de modo pleno? Cuando el orden no puede resolver el confl modo que imputando plenamente y penando a un autor.

Por lo tanto, en la exigibilidad la situación es que un hecho psíquico -el miedo, o una convicción incompa

cumplimiento de la norma jurídica- puede ser un indicador de naturaleza plena o parcial, es decir, de a culpabilidad o de culpabilidad atenuada; que el hecho sea un indicio, sin embargo, depende del contexto en cuenta el miedo perturba el orden, la naturaleza no se discute. VII. Resumen 1.

El mundo moderno no conoce un sentido en la naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por el d sólo responsabilidad por la configuración planificable del mundo (II.). 2.

a) La planificación requiere orientación. Que haya orientación acerca del estado del mundo social y del na asegurado ya por el interés propio de los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos. Por consig defectos cognitivos en principio son perdonables.

b) La necesidad de observar fidelidad al ordenamiento jurídico no es susceptible de prueba; por ello, traslada la tarea de procurarse suficiente disposición para cumplir la norma a las personas individuales. L volitivos son imperdonables (III.). 3.

Los defectos cognitivos basados en la indiferencia -un defecto volitivo- son igualmente imperdonabl medida, el Derecho penal alemán procede de modo asistemático (IV., V.). 4.

Que algo sea exigible o inexigible no depende tanto de la intensidad de una situación de necesidad c posibilidad de resolver el conflicto como producto de la naturaleza. Especialmente en aquellos casos existen determinados procedimientos para la solución de un conflicto, estos tienen preferencia y la excu resolución a través de la naturaleza) queda excluida (VI.). VIII. Observaciones sobre la bibliografía

Respecto del principio de culpabilidad: Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2ª edición, 1976; Günt Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 365 y ss.; ibid. p. 380 nota 26 referencias respecto de la teoría del v illicita; respecto del dolo indirecto próximamente idem, en Libro homenaje a Bacigalupo; sobre compuestos de dolo e imprudencia, idem, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la i 1995, 9/28 y ss.; respecto de la delimitación de defectos volitivos y cognitivos cfr. idem, Estudios, op. cit ss.; sobre la exigibilidad Claus Roxin, Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, JA 1990, pp. 97 y ss.; Gerhard Timpe, Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) und zum Notwehrexzeß (§ JuS 1984, pp. 859 y ss., JuS 1985, pp. 35 y ss., 117 y ss.; Günther Jakobs, Derecho penal, op. cit., 20/1 y s

del autor por convicción idem, 20/20 y ss.

Título alemán: "Die subjektive Tatseite" (manuscrito). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad de Madrid).

G. Jakobs es ex Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, Alema

Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs
Por Carlos Parma

Jakobs se sincera “ab initio” reconociendo que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al Derecho (por ej. La vida, la propiedad, etc.). Prontamente se constata –aclara- que en la gran mayoría de las ocasiones hay bienes jurídicos que no le interesan al Derecho Penal. Abona su posición el hecho de la muerte natural, un aluvión que destroza un campo, etc.. Interpretando a esta teoría, Jakobs dice que “la muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del asesino es una lesión de un bien jurídico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la protección genérica de bienes, sino para la protección de bienes contra ciertos ataques”. El maestro dice que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la relación entre personas. Por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se

produzcan ataques a bienes. Ejemplificativamente sería así: la propiedad no debe ser lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destrucción, y si el bien está en peligro no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs que desde este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada. Porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas y no puede representarse como un objeto físico. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”. No es posible esquematizar la cuestión enfrentando bien contra moral. Pues la supervivencia de ciertos bienes se deberá adecuar a ciertas condiciones. Veamos: “sólo en un Estado con una Administración de Justicia segura podrá haber propiedad segura”. El funcionario, como el padre o el administrador, al abandonar su rol, ha lesionado expectativas que existían frente a él en cuanto a titular de ese determinado rol, cual es “realizar una institución” (precisamente por lo que representan). Jakobs afirma: “Junto con el ordenamiento en función de la posesión de bienes, que implica para los demás el deber negativo de no lesionar tales bienes, existe aquél de las instituciones positiv es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los jueces deben pronunciar sentencias justas, y no injustas; que la policía debe prevenir delitos y perseguir a los delincuentes; que una confianza especial, como la que existe cuando se asume la administr de un patrimonio ajeno, no sea defraudada; que el servicio estatal de emergencias esté en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.”. Se insiste entonces en “buscar la referencia a la infracción de un rol”. El profesor de Bonn se apoya en la “Imputación objetiva”, tesis que ha demostrado que “no existen prohibiciones genéricas de lesión ni tampoco mandatos genéricos de salvamento”. Siempre que se indica una intervención se estará de cara a una competencia asumida o a asumir, y de allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa (competencia) de la propia víctima o de otra persona (un tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que nadie haya cometido un error y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominus lo que sería inocuo para el Derecho Penal. Así la causación de la pérdida de un bien per se no significa nada respecto de la competencia por esa pérdida1. Jakobs trasmite una impronta: “quine no hace nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesión de un bien El contenido de un rol –según Jakobs- queda determinado por los institutos de la imputabilidad objetiva. Por eso “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribución a quien actúa a riesgo propio, también; quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que los demás se conducirá a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan importante la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo

del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente por aquello que le compete”2. La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho”. Dr. Carlos Parma
1 Aquí

da el ejemplo que un taxista que lleva a un cliente de un sitio a otro no es responsable por las cosas delictivas que éste haga en ese lugar, aun que conociera de antemano el fin delictivo. Dice “quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda la expectativa, sino que se conduce de un modo adecuado...”. Sobre este tópico existen numerosas críticas contra Jakobs, precisamente por la extensión que le da al ejemplo académico. Si se acepta que hay fines o valores éticos en la concepción y aplicación del Derecho (como personalmente creo) no resulta posible dejar sin sanción al chofer del taxi. 2 Cfr.: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?; Jakobs, Günther; pág. 28 y 29; Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, año 2001.

"El enemigo tiene menos derechos", dice Günther Jakobs
Para el alemán, especialista en teoría del derecho, no existe la igualdad ante la ley

Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho, desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los enemigos”. Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. “El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos. Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona", afirma.

Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia. Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y "Sociedad, norma y persona". Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico 11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo". -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"? -Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos. -¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto? -Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas? -Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? -En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no

significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización. -A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo? -En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos. -Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? -Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado? -Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos? -La descripción la hace el ordenamiento jurídico. -En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo? -Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige una descripción completa. -Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una valoración parcial? -Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad, para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho. -Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho descriptivo y objetividad? -El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.

-¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura? -El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal. -¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de universalidad e intemporalidad? -Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos, la noción de universalidad resulta incomprensible. -Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? -Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con respecto al sentido universal de esos derechos. -¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está en decadencia? -La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de Spengler, Marx y otros. -Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como propios de un período de decadencia? -Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar. -¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación que describe? -No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesión". -¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño? -Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que en tiempos pretéritos.

Por Sebastián Dozo Moreno Para LA NACION

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CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI. COMISION NRO. 8 DERECHO PENAL.

Inadmisibilidad de las teorías que niegan el fundamento antropológico del principio de culpabilidad.
Por Alejandro Gustavo Defranco. Secretario de la Excma. Cámara del Crimen de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut. Domicilio particular: Mitre 1168, (9100) Trelew, Chubut. Teléfono: 02965-435465. Fax: 02965-427208. SINTESIS En base a las consideraciones que se especifican en el desarrollo del tema, las que sinteticamente expuestas se pueden resumir en el abierto rechazo, por su incompatibilidad con la concepción de hombre libre, dotado de voluntad y capacidad de autodeterminarse elevadas a principios cardinales del sistema penal argentino, de las teorías que pretenden integrar el concepto de culpabilidad con los fines de la prevención general, tal como la concepción funcionalista de Günther Jakobs, es que al Congreso Internacional se propone: PROPUESTAS AL CONGRESO. 1) Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente la punibilidad del sujeto que cometiere una acción, típica y antijurícica en otro principio que no sea el de la culpabilidad, entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisión voluntaria libre, que reafirme el carácter de persona del ser humano. 2) El Congreso reconozca que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Código Penal Argentino, en suma, nuestro sistema penal vigente, reconoce la dignidad de la persona, y en función de ella, asume al hombre como dotado de capacidad de reconocer el mandato de la norma y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, todo ello como fundamento legitimante de la imposición de pena en caso de cometer un injusto penal.

Desarrollo del tema.
Ante las divergencias de criterio evidenciadas por la doctrina en cuanto a cual debe ser el contenido material del concepto de culpabilidad, se ha generado, a partir de los primeros años de la década del setenta y principalmente en Alemania, una corriente de pensamiento a la que podemos rotular, tal como lo hace Baratta, "teoría de la prevención-integración" o de la "prevención positiva". Estas teorías, partiendo de la idea de que es imposible lograr una explicación de la culpabilidad penal a partir de criterios puramente individuales o de posibilidades reales del individuo, introducen consideraciones de política criminal en su concepto para determinarlo recurriendo a las teorías preventivas de los fines de la pena. Pero si bien las tesis de Roxin, decidido sostenedor de aquel postulado, no conmueven en un ápice el mantenimiento del principio de culpabilidad como fundamento de la pena, siendo el objetivo de este autor nada mas que tratar de explicar el hecho de que no toda culpabilidad acarrea una pena, es a partir de la postulación extrema de Günther Jakobs cuando creo que se niegan los basamentos fundamentales del principio de subjetividad aludido y, en nuestro régimen legal, se hacen inaplicables, por confrontar con la Carta Magna, sus postulados. El profesor de Bonn sostiene un concepto funcional de culpabilidad basado en la teoría de la prevención general. "Las necesidades de la prevención general serían entonces las que decidirían sobre los presupuestos bajo los cuales puede formularse el reproche de culpabilidad", afirmaba en exacta síntesis el profesor Edgardo Alberto Donna, en estas mismas aulas en su conferencia del año 1997. Hay que recordar que Jakobs funda sus proposiciones a partir de la concepción sistémica de Luhmann quien considera al derecho como instrumento de estabilización social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas. La confianza institucional, en los sistemas complejos, reemplaza a la confianza recíproca entre los individuos en organizaciones mas simples o elementales. En sistemas complejos, el ordenamiento jurídico, con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la institucional. En esta teoría, la violación de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque resultan lesionados determinados intereses o bienes jurídicos, sino por cuanto es puesta en discusión la norma misma como orientación de la acción y, en consecuencia, es afectada la confianza institucional de los coasociados. Desde una perspectiva sistémica, pues, la reacción punitiva tendrá como función principal la de restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema. Cuando esos efectos dejan de ser tolerables, interviene la reacción punitiva. En síntesis, afirma Jakobs, según la interpretación de Alessandro Baratta que venimos transcribiendo, no constituye retribución de un mal con un mal, no es disuasión, es decir prevención negativa, su función es la prevención positiva. La pena es prevención-integración en el sentido que su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad. En definitiva, la pena será impuesta con el fin de conservar la fidelidad general a la norma y "según el fin de la pena, aparece enderezado el concepto de culpabilidad", explica el profesor Donna. Circunscribiendo el análisis de los reparos que me merece esta posición doctrinaria a su incidencia sobre la base del principio de culpabilidad y su misión como fundamentadora de la pena, brevemente diré que es imposible aceptar en nuestro ordenamiento jurídico un fundamento del principio de subjetividad distinto que el antropológico. "El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una concepción del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni. Sostener una idea funcionalista de la persona, a la cual se la responsabiliza por el injusto cometido sin importar si el mismo es obra de su voluntad contraria al Derecho en momentos en que le era exigible una actuación conforme a él, teniendo como único cartabón de su responsabilidad las necesidades preventivas generales de la sociedad, constituye sin más un retroceso, con otros ropajes, al positivismo jurídico a través del cual solo interesa evitar el peligro y el daño de los que la sociedad se quiere defender, legitimando a su vez cualquier sistema penal de que se trate. Aparecen como intentos de mediatizar al ser humano en procura de los fines de la prevención, intereses que no tienen mas límites que los que demande el cumplimiento de aquella. Y en dicha mediatización no se podría negar entre sus aplicaciones, por ejemplo, la punición de los inimputables -negarlo sería contradictorio- o querer acotar, por vía de interpretación, los casos

en que el sujeto actúa sumido en error de prohibición para, a toda costa, y conforme palabras de Jakobs, "ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad". Parafraseando nuevamente a Baratta diré: "De esa forma, (uno de) los ...baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo:...el principio de culpabilidad, parece desplomarse definitivamente y es sustituído por elementos de una teoría sistémica, en la cual el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un "subsistema físico-síquico". Por otra parte, mal puede conciliarse dicha concepción de la culpabilidad, con el que claramente emana de nuestra legislación positiva. La Constitución Nacional a través de su art. 19 y asignando jerarquía suprema a los Tratados de Derechos Humanos, ubica a la dignidad del hombre como fundamento del orden jurídico, tomando así decidido partido por la noción de ser humano como persona, como un ser responsable, capaz de autodeterminarse conforme a criterios normativos. El contenido del principio de culpabilidad, así entendido, tiene jerarquía constitucional también como consecuencia necesaria de la garantía del "nullum crimen, nulla poena sine lege previa", puesto que si la carta fundamental requiere para fundar la punibilidad la existencia de una ley que con anterioridad al hecho describa la prohibición, es obvio que tiene como fundamento previo un hombre capaz de conocer la ley, interpretar la norma y actuar de acuerdo a ella en caso de encontrarse en una situación de mínima autodeterminación. Por último, y sobre la base de la letra del art. 34, inc. 1 del Código Penal Argentino, que establece el requisito de la posibilidad de la comprensión de la antijuridicidad para ser penado, la exclusión de responsabilidad en los casos de ignorancia de la norma o falso conocimiento de la misma y en los supuestos de inexigibilidad, no cabe otra alternativa que afirmar que nuestro sistema positivo es derecho de culpabilidad y fundado el mismo en una concepción de hombre dotado de capacidad de autodeterminarse conforme a sentido BIBLIOGRAFIA
1.- Baratta, Alessandro. - Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena detro de la teoría sistémica; en Doctrina Penal, Año 1985, pag. 3 y ss. 2.- Donna, Edgardo Alberto. - Teoría del delito y de la pena. Astrea, Bs. As., 1995. - La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos; en "Teorías actuales en el Derecho Penal", Ad-hoc, Bs. As., 1998. 3.- Jakobs, Günther. - Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1997. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 4.- Parma, Carlos. - Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 1997. 5.- Roxin, Claus. - Derecho penal. Parte General 6.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. - Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1996, Tomo IV. - En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, ... 7.- Ziffer, Patricia. - Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-hoc, Buenos Aires,

© Asociación de Abogados de Buenos Aires, 1999

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