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LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL Texto Básico
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL Texto Básico
ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
LINEAMIENTOS
ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
FERNANDO CASTELLANOS
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN.-POR OPOSI-
qN, PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSll>AD NACIONAL
AUTNOMA DE MXICO.-CATEDRTICO DE SOCIOLOGA GENERAL EN LA MIS-
MA UNIVERSIDAD.-PRESIDENTE DEL COLEGIO DE PROFESORES DE CIENCIAS
PENALES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM.-MIEMBRO DE LA
ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES (ACADMICO DE NMERO).
LINEAMIENTOS
ELEMENTALES DE
DERECHO PENAL
(PARTE GENERAL)
DECIMOPRIMERA EDICIN
Prlogo a la primera edicin por el Dr.
CELESTINO PORTE PETIT CANDAUDAP
PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENA.L DE LA. UNIVERSIDAD NACIONAL AUro
NOMA DE "MXlCO-;- E.X:-MAOISTRADO--DEL H. -TRIBUNAh- -SUPERIOR --D& JUSTICIA..
DEL DISTRITO FEDERAL; MIEMBRO DE NMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE
CIENCIAS PENALES; DIRECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES.
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EDITORIAL PORRUA, S. A.
AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15
Ml!XICO. 1977
Primera edicin: 1959
I>erechos reservados
Copyright 1977 por FERNANDO CASTELLANOS
Golondrinas 16. Mxico 13, D. F.
Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la
EDITORIAL PORRVA, S. A.
Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
A mis alumnos de la
Facultad de Derecho
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
Me es muy satisjactorio poder sealar el valor de la obra
del joven penalista FERNANDO CASTELLANOS TENA, la cual in-
discutiblementeconstituir una gua insubstituible para el estu-
diante universitario, al travs de los problemas bsicos de la
Ciencia Penal. No es el mrito nico -con ser ya grande- de
este trabajo cuyas amplias proyecciones rebasan los mbitos estu-
diantiles y suscitarn, sin duda alguna, la censura y el elogio de
los doctos, pues en torno a toda produccin relevante surge
siempre la controversia cientfica.
Aunque el autor fue uno de mis discpulos ms destacados
en la ctedra del Curso Superior de Derecho Penal en el Doc-
torado de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma, es en realidad un joven compaero con
brillante trayectoria en las labores docentes, en donde su vasta
cultura general, su honda vocacin e innegable saber, le han
valido el desempeo de diversas ctedras.
FERNANDO CASTELLANOS TENA ha sido profesor de Socio-
loga General e Historia Universal en Escuelas Normales. Im-
parti un curso de especializacin en materia pena! para los
alumnos del quinto ao, en la Escuela Libre de Derecho. Sus-
tent oposicin y obtuvo la titularidad de la ctedra del primer
curso de Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico. Ha servido en la mis-
ma Facultad los dos cursos de Derecho Penal; en la actualidad
ensea tambin Sociologa General. Profes la ctedra de So-
ciologa Criminal en la Escuela de Ciencias Polticas y Sociales
de nuestra mxima Casa de Estudios. El autor, Ctlya juventud es
slo cronolgica, ha dedicado la mayor parte de su vida a la in-
9
10
FERNANDO CASTELLANOS
grata tarea de la enseanza, pero su dinamismo e inquietud, le
han llevado a incursionar con xito en la judicatura mexicana.
Capacitado por su ingente talento y amplios conocimientos
jurdicos para tareas mayores, nos brinda ahora -en la inicia--
cin de una produccin que esperamos fecunda- las primicias
de su obra "Lineamientos Elementales de Derecho Penal", cuyas
aportaciones podr apreciar mejor el lector en sus pginas pro-
pias y no en stas que le anteceden.
Este libro viene a sumarse al material jurdico penal exis-
tente de nuestros juristas consagrados. Basta recordar el juicio
de JIMNEZ DE ASA emitido al valorar la obra de CARRANC y
TRU]ILLo:"Tieneel insuperable mrito de haber sido el primer
tratado en Iberoamrica que, con sistema moderno, expon,e la
dogmtica penal."
Los "Lineamientos" abarcan la parte introductiua, la teora
de la ley, del delito y de la pena) observndose en ellos la ausen-
cia de la teora del delincuente.
El mejor homenaje que se puede hacer a este trabajo, es
indicar sus excelencias y la importancia de su posicin) franca
y sin titubeo alguno, al adoptar el sistema analtico del delito,
consecuencia de la enseanza germnica. As, comprobamos
que la teora del delito la divide en dos partes: estudio de cada
uno de las notas esenciales del ilcito penal y de su respectivo
aspecto negativo, yel anlisis de la vida del delito, participa-
cin y concurso de delitos.
El orden seguido en el desarrollo de las fases positivas y ne-
gativa del delito, es: la conducta y su ausencia (Captulo XV);
la tipicidad y ausencia de tipicidad (Captulo XVI); la antiju-
ridicidad y su aspecto negativo (Captulos del XVII al XXI);
la imputabilidad e inimputabilidad (Captulos XXII-XXIII); la
culpabilidad e inculpabilidad (Captulos XXIV-XXV-XXVI)
y la punibilidad y su ausencia (Captulo XXVII); orden o sis-
tema que, como ha subrayadoDAZ PALOS, "se adeca perfecta-
mente al mtodo analtico imperante en la dogmtica penal, de
tal modo, que cada uno de los atributos del delito podr ser
considerado en esa doble vertiente metdica: positiva y nega,ti-
va". Sin olvidar que los partidarios de la teora analtica o
atomizadora se mueven desde una concepcin bitmica hasta una
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 11
heptatmica del delito, CASTELLANOS TENA adopta el criterio
tetratmico cuando lo define como una conducta tpica, antiju-
rdica y culpable. Consecuentemente se adhiere sin reservas a
quienes niegan carcter de elementos esenciales a la imputabili-
dad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad.
Realiza tina interesante clasificacin de los delitos sin dejar de
incluir a los unisubsistentes, plurisubsistentes, unisubietioos y
plurisubjetivos. Al estudiar la conducta dedica bastantes lneas
a la causalidad, la cual, como sabemos, viene a ser un elemento
del hecho y solamente se presenta en los delitos en los que se
produce un mutamiento en el mundo exterior, y se afilia el autor
a la teora de la "causa condicionar', al afirmar: "La teora de la
equivalencia. . . es la acertada, por su carcter general que reco-
noce a las concauses la naturaleza de condiciones y resuelve
satisfact01'iamente el problema de la participacin."
El captulo sobre la tipicidad est lleno de observaciones
interesantes, destacndose la firme opinin de CASTELLANOS
TENA, de que aqulla integra u un verdadero elemento esencial
del delito", Seala y define con gran acierto la ausencia de tipo
J' de tipicidad. -- -- - -
Trata con bastante extensin el aspecto negativo de la anti-
juricidad, sobresaliendo su pensamiento claro y preciso cuando
terminantemente expresa: UNo se piense que la enumeracin
hecha por las leyes de las causas excluyentes de responsabilidad
penal tiene carcter limitativo; antes bien, es puramente enun-
ciativo. Todas aquellas causas que borren o nulifiquen alguno
de los elementos del delito, impedirn su configuracin. Slo
tratndose de las justificantes no puede hablarse de causas su-
pralegales."
Al desarrollar la imputabilidad, estde acuerdo en que no
es elemento esencial del delito, pero se cuida de asentar que debe
entenderse como presupuesto o soporte del elemento culpabili-
dad. En la inimputabilidad incluye los estados de inconsciencia
y el miedo grave, 'que creemos, puede ocupar ste en ocasiones
el sitio de una causa de inculpabilidad por la no exigibilidad de
otra conducta.
Es sumamente interesante el estudio de la culpabilidad, al
referirse a los temas centrales. Seguidamente alude al caso for-
12 FERNANDO CASTELLANOS
tuito, considerado por algunos como "el lmite de la culpabili-
dad"; el autor estima que en el caso fortuito la conducta nada
tiene de culpable, tratndose de un problema de metaculpa-
bilidad.
De importancia es el juicio postulado por CASTELLANOS
TENA, respecto a la inculpabilidad. Cree que an no se ha lo-
grado determinar con precisin la naturaleza jurdica de la no
exigibilidad de otra conducta, "porque no se ha podido sealar
cul de los dos elementos de la culpabilidad se anula en pre-
sencia de ella, ya que el cdigo mexicano se afilia a la teora
psicologista".
En el debatido problema de si la punibilidad es o no un
elemento del delito, opta por sumarse a la corriente que le niega
tal carcter, aduciendo interesantes argumentos. Igualmente
niega a las condiciones objetivas de penalidad, el rango de ele-
mentos d-el delito: "Si las contiene la descripcin legal, se tratar
tte elementos o partes integrantes del tipo; si faltan en l, en-
tonces constituirn meros requisitos ocasionales y, por ende,
accesorios, fortuitos."
La segunda esfera del delito merece igualmente su atenta
consideracin. Estudia con esmero cada uno de los temas que
la componen e incluye el problema del "concursoaparente de le-
yes", el cual como anota JIMNEZ DE ASA, ha estado hasta hace
poco casi indito en lengua castellana; institucin que, a nuestro
juicio, quedara mejor ubicada al final de la teora de la ley
penal, por tratarse de una cuestin de aplicabilidad de la norma
penal. En fin, forma parte de los "Lineamientos", la teora
de la pena, elemento del Derecho Penal que podra completarse
con las medidas de seguridad, como indica, entre otros, CUELLO
CALN.
El autor alienta la esperanza de que esta obra sea til a los
alumnos, para la preparacin de sus exmenes, y que si logra
adems despertar en ellos el inters por un estudio ms profundo
del Derecho Penal, entonces su esfuerzo resultar provechoso e
imborrable su satisfaccin.
Con este trabajo, cumple CASTELLANOS TENA un compro-
miso con la juventud estudiosa como profesor universitario. En
otra ocasin manifest que la misin universitaria persigue sal-
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
13
var a la juventud de la gran crisis por la cual el mundo de hoy
atraviesa, creando valores morales, espritus elevados y brindn-
dole un conocimiento claro y profundo de nuestros problemas
fundamentales del mundo y de la vida, y vigorizando los idea-
les que nos inspiran y por los cuales lucha la humanidad.
A los j'venes mexicanos) como FERNANDO CASTELLANOS
TENA, los necesita la patria y los necesitan las causas polticas,
morales, jurdicas y sociales ms nobles, por cuya victoria an
se debate el mundo. Esa meta no se ha alcanzado, ni se lograr
con las armas; habr que obtenerla, como l lo pretende, con
el trabajo cotidiano al servicio de las ideas que combaten por
el triunfo con otras fuerzas: las invencibles del sacrificio, de la
inteligencia y de la conviccin.
Pensamos que el impulso de la juventud y de sus guas, es
un esfuerzo por Mxico, por su prosperidad, por su prestigio y
por el triunfo de nuestra fe en su destino.
CELESTINO PORTE PETIT
Mxico, D. F., septiembre de 1959.
INTRODUCCIN
,
I
GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO PENAL
Y LAS CIENCIAS' PENALES
SUMARIO: 1. Del Derecho en general.-2. Necesidad del
Derecho Penal.-3. Partes en que se divide el estudio
del Derecho Penal.-4. El Derecho Penal.-5. La Denorni-
nacin.-6. El Derecho Penal y las otras ramas del Dere-
cho.-7. El Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido
subjetivo.-8. El Derecho Penal substantivo y el Derecho
Penal adjetivo.-9. Relaciones del Derecho Penal con otras
disciplinas jurdicas.-lO. Ciencia del Derecho Penal y
Dogmtica Jurdico Penal.-U. Las Ciencias Penales.
SlV\ .
1. DEL/DERECHO ENGENERAL. El Derecho tiene corno fi-
nalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la
vida manifistase como un conjunto de normas que
rigen !ti conducta externa de los hombres en sociedad, las cuales
pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la
fuerza de que dispone el Estado. Se ha expresado que el Dere-
cho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder coactivo
del Estado, mas indudablemente tal sistematizacin inspirase en
ideas del ms alto valor tico y cultural para realizar su fin pri-
mordial, de carcter mediato: la paz y seguridad sociales.
2. NECESIDAD DEL DERECHO PENAL. Todos los intere-
ses que mIenta proteger son de importancia in-
calculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tu-
tela debe ser asegurada a toda costa, por ser fundamentales en
determinado tiempo y lugar para garantizar la su ervivencia
del orden social. Para lograr ta m, el stado est na u-
17
2
18 FERNANDO
ralmente, facultado y obligado a la vez, a valerse de los medios
adecuados, originndose .as la necesidad I
echo Penal, que, por sunaturaleza esencialmente punitiva, es
capaz de crear y conservar el orden social.
3. E.@;TES EN QUE SE DIVIDE El ESTITQIQ DEL DERECHO
PENAL. El estudio sistemtico del Derecho Penal se escinde en
diversos temas, segn el punto de vista y la extensin que cada
especialista . .den, sin embargo, en
.seal'}r dos partes: a Es eaao: La primera (consti-
tutiva (fuf'"objeto de estos Lineamientos) la dividiremos en In-
troduccin; Teora de la Ley Penal; Teora del Delito; y, Teora
de la Pena y de las Medidas de Seguridad.
En la IntroduccjQr trataremos las generalidades sobre el
o Penal y las C,iengas evolucin de las ideas
penales; la istoria del Derecho Penal, y las principales Escue-
las Penales. . .
Dentro de la Teora de la Ley Penal estudiaremos las fuen-
tes del Derecho Penal; la interpretacin de la Ley Penal; y,
finalmente, los mbitos de validez de la Ley Penal (material,
espacial, temporal y personal) .
La Teora del De!!!.o comprender, s-:
oeralidades .sobrtl -la
vida de! delitor- la participacin; y, el.
Muchos autores incluyen la Teora del Delincueme; nos ocupa-
remos de se-estudio dentro de la misma Teora Gel Delito. Tam-
bin otras disciplinas causales explicativas tienen por objeto de
conocimiento al delincuente, desde puntos de vista ajenos al cam-
po propiamente jurdico, normativo por excelencia.
La Teora de la Pena y de las Medidas de Seguridad nOS
permitir conocer someramente la distincin entre ambas insti-
tuciones; su concepto; clasificacin e individualizacin; la con-
condicion-l; y, la libertad preparatoria. Despus nos refe-
rimos en forma brevsfra a otras eestionesde importancia, sin
omitir el estudio de la pena capital.
. El Segundo Curso de Derecho Penal se ocupa de la Parte
spesjJJ, comprensiva del estudio de los delitos en particular y
de las penas y medidas de seguridadaphcables a casos concretos.
- .'"
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 19
ESQUEMA
Introduccin. -:
/
Derecho
Penal
Parte
General
Teorade la ley penal. ./
Teora del delito (incluye, por su- /'
puesto; el estudio del delincuente).
Teora de la pena y de las medidas
de seguridad.
Penas y medidas de seguridad aplica-
bles a casos concretos.
Delitos en particular.
Parte
Especial
4. EL DERECHO PENAL. La expresin Derecho Penal, co-
mo certeramente afirma Maggiore,' se aplica para designar tanto
al conjunto de normas penales (ordenamiento jurdico penal),
cuanto a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una
rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de
nociones jurdicas de naturaleza intelectual. Puede definirse
segn se haga referencia d . o
conceptos cientficos sobre 1 delit in ente y
Desde el primer punto de ' , el D enal es la rama
del",E!erec..{i.p.pl1co Ji/os. ''!.s y
a-as "!!!k4as-de-s.e.gurldad-L,-que trene p.!!!. ob,etlVo 'inmediato
la y la conser!aci,!. det. o;;'isoclal""(verr:""s, -p-
rrafo 29) -:-- - - - --- ,..,.
Por Derecho pblico entindese el conjunto de normas que
rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a
diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre
particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es
pblico por cuanto slo el Estado tiene capacidad para esta-
blecer los delitos y sealar las penas, imponer stas y ejecutar-
las, mas tal criterio no es certero, pues todo el Derecho (tambin
el privado) lo dicta y aplica el Estado. Hay necesidad, en con-
1 Derecho Penal, 1, Ed. Temis Bogot. 1954, pg. 3.
26
FERNANDO CASTELLANOS
/
secuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si
en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano,
las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Dere-
cho pblico; en cambio, si la disposicin rige slo relaciones
entre particulares, formar parte del Derecho privado. Por ende,
el Derecho Penal es una rama del Derecho pblico, no por
emanar del Estado las normas en donde se establecen los deli-
to y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los
rganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho
positivo emerge del Estado y por ste se impone, sino porque al
cometerse un delito, la relacin se forma entre el delincuente y
el Estado como soberano y no entre aqul y el particular ofen-
dido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es p-
blico, por norrnar relaciones entre el poder y los gobernados.
Como por otra parte el Derecho Penal est dirigido a los
sbditos, dentro de los lmites jurisdiccionales del Estado, se le
considera una rama del Derecho interno, sin constituir excep-
cin los convenios celebrados entre los pases para resolver cues-
tiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino actos
de voluntad soberana de quienes los suscriben.
5. LA DENOMINACIN. El trmino Derecho Penal no es el
nico con el cual suele designarse a nuestra disciplina. Se le de-
nomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social,
etctera. Nosotros, no nicamente por razones de tradicin, sino
de fondo, preferimos conservar el nombre--Derecho Penal; la
expresin Derecho Criminal no slo se presta a confusiones por
cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre cr-
menes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la Ley
nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo
en ellos los que en otros pases se denominan crmenes. La con-
notacin Derecho de Defensa Social, es equvoca; todo el Dere-
cho y no slo el penal se dicta para la defensa de la sociedad.
Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto,
en el sentido de usar la expresin Derecho Penal.
2
' ~
2 La expresin Derecho Criminal, dentro de la doctrina italiana, es
relativamente nueva, pero no ha logrado obtener carta de naturalizacin;
la gran mayora de penalistas sigue hablando de Derecho Penal (Diritto
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 21
6. EL DERECHO PENAL Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
El Derecho integra un todo armnico; su misin es nica: pro-
porcionar un mnimum de certeza y seguridad en la vida gre-
garia. Razones prcticas han motivado su divisin, sin existir una
diferencia esencial entre sus diversas partes. Derecho Penal
slo Sto otras ramas por la !!1ayor reaccin del po":""
der deFEsfado.i.., ste responde con ms energa frente al delitg
ue ante las vi administrativas o de
utra 10 ole; en consecuencia, la distincin entre el Derecho
nal y las disciplinas jurdicas, es slo de grado, mas nod
--o -
esencia,
7. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO
SUBJETIVO. El Derecho Pe?lfl en objeti;;)dice
es el con'unto de . , . """da Es-
determinan los delitos y 1 edi as e se -
cOn ara Pessi es el con-
{unto .. . . . j4 Van Liszt 10
define como el !iste!!!...a de normas
asocia al crimen' comE!i.eCho, la pPJa-conuJ 5tt kg#ima come--
cuenc/a.
S
Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal
es er--coniunto de regla!.Ji.Up u()t'man el ejew'cio tUtpoder puni- -.
tivr del Estado, conectando en el deliifl-.C.Omfr presupuesto, la
pena]PJJJo 6
En Mxico ' Carranc y_Trujillo estima que el Derecho
Penal, objetivamente consi erado, e,s..:,d coniunto de leyes me-
diante lar cuales el Estadod.efj11f.../of. delitos, de!ermina las penas
it.!!P0nibles q)os delincuenter y re.g,ula c!:p!icacin concreta de
a lar Ca().....de ncriminacione,
7
En sentido el Derecho Penal se identifica con el
Penale). Aunque aquel trmino s puede reputarse antiguo en Alemania, al
decir de Jimnez de Asa, en la actualidad se encuentra casi abandonado,
pero todava hay autores, como Mezger, que lo consideran ms apropiado.
3 Eugenio Cuello Caln, Derecho Penal, I, pg. 8. 8'1- Ed.
4 Elementos de Derecho Penal, Madrid, 1892, pg. 1.
s Tratado de Derecho Penal, Reus. Madrid, 1926, t. I, pg. 5.
6 Tratado de Derecho Penal, t. I, pgs. 27 y 28. 1946.
7 Derecho Penal Mexicano, I, pg. 17. 4'1- Edicin. En igual sentido
E. Brusa en sus Prolegmenos.
22 FERNANDO CASTELLANOS
/
jus puniendi es el derecho a castigar." Qmsiste en la facultad
del Estado (mediante leyes) conminar la realzaclon del
con penas. y, en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para
Cuello Caln es el derecho del Estado a determinar, im oner y
ejecutar e a y emas me t as e ue a contra a crzmtna-
...f 'at:J...9 Difiere del cnteno Julio KJein, para qui la
sancin penal no es un derecho, sino un deber del Estado; el
nico 4.eber ser que se contiene en la norma primaria penal."
En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de
atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar
los casos en que deben imponerse las penas y las medidas de
seguridad.
_8. EL DERECHO PENAL SIlBSTAN'DY.9 y EL...DERECI:!Q
ApJETIVQ, Segn se ha visto, el Derecho Penal se integra con
normas relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de
lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la verdadera subs-
tancia del Derecho Penal la constituyen tales. elementos; de ah
, la Derecho Penal 111f!teri.al.
Eusebio Gomez el Penal sbstantIvo concreta la nocion
4,el delito y determinasus consecuencias.
Ir
" - -
COnviene sealar, por lo menos, que las de_seguti:.
dad y los tratamientos para nios o enfermarautores de actos
tpicos del Derecho Penal, no integran propiamente a ste; se
trata de reglas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin desco-
nocer la diferencia de esas normas con las propiamente penales,
las seguiremos considerando como pertenecientes a dicha rama
del Derecho.
Las normas del Derecho Penal substantivo no deben apli-
carse en forma arbitraria o caprichosa, sino. de manera siste-
mticayordenada; para ello existe otra
,.es _seguJen.Ia .del f>se:
recibe el nombre de rerech
p
AdierHru-
mental mayor frecuencia, Derecho . roces Penal;
---
8 ADoLFO DE MIGUEL GARClLPEZ, Derecho Penal, pg. 7.
9 Op, eit., pg. 8.
10 Ensayo de tina Teorla !tlridi(a del Derecho Penal. Mxico, pg. 33.
11 Tratado de Derecbo Penal, J, pg. 83. Buenos Aires. 1939.
12 Op, cit., J, pg. 93.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 23
9. RE' DIl" ])ERECliCLPENAI CON D'tRAS DISCIPLI-
.,..- -. --:1
..NAS JURDICAS. Como el Derecho Penal es una parte del todo
jurdico, no pueden negarse sus ntimas relaciones con las de-
ms ramas, aun cuando adquieren carcter fundamental por
cuanto al Constitucional respecta, por lo que slo nos
referimos aqu a este aspecto de la Ulestin.
El ,objeto la for.:.
!Da y or anlzaao ;adQy la. fIJaClDo de les ltmJtes a la &&
tividad del poder p1bliea frMte a los En otras
palabras: Estructura al Estado y sus funciones y reconoce las
garantas tanto individuales como de grupo;* por ello incues-
tionablemente eS4uien seala.al Penjl
su rbita de accin; SI a onstIfucl la Ley fundamental en
la vida del Estado, reparte competencias y finca barreras a las
autoridades frente a los individuos, las orientaciones constitu-
cionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal.
Las garantas de naturaleza penal encuentran, pues, su fun-
damento en el reconocimiento que de ellas hace la Constitucin
como Leysuprema; por lo tanto son de incalculable importancia
las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice Villalobos, "el
Qerecho Coostitucionalsi a las ases de todo sistema ltico
yiurdico del EstadQ, dando las normas princip es para sfrr
como delictuosos lo.s que se hallan en desacuerdo con el
13 El Procedimiento PenJJ, Mxico, pg. 17.
Aludimos a la acepcin comn del vocablo garanta, como derecho
natural del hombre reconocido en la Ley Suprema, pero en realidad la
palabra garanta entraa la idea de aseguramiento eficaz de un bien; por
ello, desde este ltimo punto de vista, slo es garanta el medio por el cual
se logra esa seguridad, el mtodo procesal adecuado. (En este sentido en
nuestro trabajo. "Las Garantas del Acusado", en la obra "Estudios sobre el
Decreto Constitucional de Apatzingn", publicacin de la Coordinacin de
Humanidades de la UNAM, Mxico, 1964.)
24
FERNANDO CASTELLANOS -
sistema preconizado; en l se establecen garantas y formas de
persecucin y de proteccin que no podrn ser transgredidas; y
los conceptos all aceptados respecto a la libertad y sus lmites,
a la organizacin pblica y sus exigencias, darn el tono para el
desarrollo legislativo y muy especialmente para el Derecho
Penal" .14
10. y DOGMTICA ]URDICO-
PENAL. Para Eugenio__ Caln, la Ciencia del Derecho
Penal es el e . 'unto iSiiiiJiC de rinci ios relativos al delito,
a la pena] a las t!!e dasccdeseguri ad.
U
Se trata de una siste-
m'itizacin cuyo objeto lo constituyen 1as normas que definen
los actos seriamente trastornadores del orden social y las me-
didas adecuadas para l_Eepres,in.
En los sistemas efe Derecho liberalcomo el nuestro, slo la
Ley establece delitos y penas. As lo manda la Constitucin Fe-
deral en su artculo 14. En consecuencia, para el Eenallsta la
Leyes CilllJ-o un verdadero dogma; debe tenerse por verd-;d
firme y cierta, base de toda investigacin. La Dogmtica Jur-
dico Penal es la disciplina cuyo objeto consiste en descubrir,
construir y sistematizar los principios rectores del ordenamiento
penal positivo."
Suele identificarse la Dogmtica Jurdico Penal con la Cien-
cia del Derecho Penal. Contra la opinin general, consideramos
a la primera, parte de la segunda. Mientras 'el Derecho Puniti-
vo es conjunto de normas, la Ciencia del Derecho Penal int-
grase por principios cuyo objeto es, desde luego, el estudio de
las normas positivas, pero tambin, como expresa el Maestro
Villalobos, fijar la naturaleza del delito, las bases, la naturaleza
y los alcances de la responsabilidad y de la peligrosidad, as
como la naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuesta
respectiva por parte del Estado." Ntese que la Ciencia del De-
techo Penal es ms amplia (comprende en su seno a la Dogm-
tica). Por ende, la Ciencia del Derecho que nos 0?1pa, no slo
14 Derecho Penal Mexicano, pg. 18, 2\' Edic. Porra, 1960.
15 Op, cit., 1, pg. 12.
16 Para un estudio ms amplio sobre la cuestin, puede verse Importan-
cia de la Dogmtica Jurdico Penal, de Celestino Porte Petit, Mxico, 1954.
17 Derecho Penal Mexicano, pg. 19, 2'-' Ed. Porra, 1960.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 25
tiene por objeto la ley positiva, sino igualmente la formulacin
de la nueva. En concreto: La Dogmtica es una rama de la
Ciencia del Derecho Penal cuya misin es el estudio integral
del ordenamiento penal positivo.
11. LAs CIENCIAS PENALES. Por su naturaleza, la Ciencia
del DereChO Penal es esencialiente normativa; su objeto lo
constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en
forma ordenada, sistemtica y racional; pero al lado de ella
existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos; se trata
de disciplinas causales explicativas conocidas con el nombre ge-
nrico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta huma-
na, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los
factores que influyen en su produccin. No existe hasta la fecha
unidad de criterio entre los autores respecto a las ciencias pro-
piamente penales; en general se les incluye en una disciplina
ms amplia;... Criminologa, que se ocupa, al decir de don Cons-
tancia Bernaldo de Quirs, del estudio del delito considerado
como fenmeno biol ico y social, como algo vivo, caliente,
pa 1 an e, sangrante, a la manera de la Historia Natural en
toda su amplitud minuciosa."
La Criminologa representa, pues, el trmino de muchas
eitre las cuales destacan la Antropologa, la
la Endocrinologa, la Psicologa y la Estadstica cri-
minales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas bajo
el nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre ellas
sobresalen la g2i<:ra y la Criminalstica.
a) La Antropo ogariminal tiene por objeto el estudio
del hombre delincuente; investiga las causas biolgicas del deli-
to; se le denomina tambin Biologa.. Criminal:. Esta ciencia, de
muy antigua raigambre, adquiri un enorme desarrollo con los
estudios del positivista italiano Csar Lombroso, quien en el ao
de 1876 public el libro titulado "El Hombre Delincuente....
Para este autor, el criminalcongnito o nato es un sea-atvico,
con regresin al salvaje. La doctrina lombrosiana descansa en
tres puntos fundamentales explicativos de la delincuencia, a sa-
ber: el atavismo, la locura moral y la epilepsia; los delincuen-
18 Criminologa, pg. 8, 2':' Edic. Cajica. Puebla, Mxico.
26
FERNANDO CASTELLANOS
tes natos representan el tipo criminal, tan discutido en nuestro
tiempo.
Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber
sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a de-
mostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un
solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples
factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las inves-
tigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los
estudios del factor personal en la produccin del delito.
b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el
punto de "iista pretendehallar sus causas, en el-
factor personal, en el medio mnbjeote .m positivista italiano
Enrique Frri dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le con-
sidera el padre de la Sociologa Criminal. No debe olvidarse,
sin embargo, que el creador de la Sociologa General fue Au-
gusto Comte. .'
c) aparece como
ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicols Pende y de
su discpulo Giuseppe Vidoni, Tal disciplina intenta descubrir
el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las gln-
dulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva in-
fluencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito.
Para sus creadores, el desequilibrio de las sec.ceciolies glandu-
engendra trastornos en la conducta humana q.ue, a.su.zea,
motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la
i\!ltropol agia CrI;;iool.
d) La P.rkologa Criminal es en una rama de.Ia
Crimi51al; estudia al homD.re delincuente.en.sus
caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiere una im-
pOrtanCia exfraorainaria con los estudios del psiquiatra viens
{J
..i , d.O. Freud (1856-1939) y de su d.iScPU:IO y despus con-
tra ictor r r (1870-1937).
P
e . l"ll" dec
ara ee0, es crr,
... . '0' que tri a sobre o "s.. ea a
se maldo de Quiros,er'eITO; es un voca6i pm-
oresco feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la
energa vital de la carne, con todas sus apetencias." Para Freud
19 Op, cit., pg. 85.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 27
no slo eTdelito, sino todos los fenmenos-humanos, tenen una
fuente de produccin de tipo sexual. Es la freudiana, una
doctrina eminentemente pansexualista. Merced al empleo del
psicoanlisis intenta descubrir los llamados "complejos", o sea
los conflictos entre el "ello" y el "super yo", tales conflictos son
siempre de tipo sexua1, resultado de actos fallidos o mal logra-
dos.
20fEos"complejos
ms comunes son el de Edipo (amor sexual
hacia la madre y hostilidad hacia el padre o a qUien lo repre-
sente), el de Narciso (enamoramiento de s mismo, por exalta-
cin de las propias cualidades, fsicas, o de otra ndole), el de
Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia la ma-
dre) , el de Diana (relativo a la continencia sexual de las donce-
llas; recuerda la leyenda segn la cual Diana, en defensa de su
castidad, mat a Orin y transform a Acten en ciervo), etc. El
psicoanlisis consiste en escudriar la subconciencia por medio
de las palabras y de los smbolos que emite el sujeto a estudio.
Generalmente el psicoanlisis se practica narcotizando previa-
mente a la persona, para asegurar la espontaneidad de sus ideas,
y entonces se denomina narco-anlisis.
Adler en su libro Teorla de In Psicologa Individual (1920),
expresa que lo definitivo, el impulso motor en la vida es el sen-
timiento de la propia personalidad. Consiguientemente -dice
Bernaldo de Quirs-, en esta nueva concepcin, .el delito es
una resultante del complejo de inferioridad, adquirido en virtud
de disminuciones de los valores personales, orgnicos y sociales,
que trata de superar la tendencia del hombre al poder, en vir-
tud de supracompensaciones adecuadas, no sin el cortejo de con-
flictos internos y externos consiguientes."
Ntese que tanto el pansexualismo freudiano como la tesis
personalista de Adler, son doctrinas eminentemente positivistas
eo ALFONSO QUIROZ CUAR6N explica en sus clases de Criminologa en
la Facultad, que el yo es la parte del psiquismo que caracteriza y enjuicia
nuestra personalidad, modificada por la influencia directa de la realidad ex-
terna. El ello es lo verdadero inconsciente, representado por lo ms profundo
de la psique, en donde residen los impulsos intuitivos dominados por el prin-
cipio del placer, que conducen a la satisfaccin impulsiva y ciega de los
deseos. El super yo es la parte del psiquismo que critica al yo. (Notas.)
21 Op, cit., pg. 88.
28 FERNANDO CASTELLANOS
(como el materialismo histrico, para el-cual el delito no es sino
la resultante de las desigualdades econmicas), pues aquellas
teoras conciben el crimen como consecuencia, en ltima instan-
cia, de los apetitos sexuales frustrados, o de la disminucin de
los valores personales.
e) I Estadstica Crimit!!l -Al decir de Cuello Caln-
nos ciones de causalidad existentes entre
deter as condiciones ersonales, etermma os enomenos
Isicos y sociales y la criminali ad; poe <le relreve SUs causS,
muestra su aumento o dlsm1ucOri arici .22
e iante a esta strca criminal. es posible llegar a generaliza-
ciones en materia de delitos en una regin dada y en un cierto
momento histri. conclusiones de la estadstica criminal,
a pesar de su utilidad indiscuti e, e en ser tomadas en cuenta
con ciertas restricciones, porque el delito, por su caraCfer cOlIF
plejo, no puede SeI exc1nsjyamflte con base edtOS
--esnrdsticos.
-Dos son as princi a as no las ni CienCias
el Derec o . Medicina Legal y l. t a tS-
! .JPii!. La primer tiene por al servicio de la admi-
nistracin de la justicia penal los conocimientos y tas tcnicas
t;pdico- uir' . Es sabido que en la investigacin de infini-
dad e delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere
el auxilio de mdic enses, sobre todo con re in a los lla-
mados os de san re s como en los de . o exu . El m-
dico legista no so o examina a los sujetos activ " ambin
a las vctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades
de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el ayuda
con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicacin del
Derecho Penal.
La Psiquiatra Mdico-legal es una especialidad dentro de
la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del
delito en sus funciones psquicas e indica los tratamientos ade-
cuados para los que padecen enfermedades o anomalas menta-
les. La opinin del psiquiatra forense resulta de gran utilidad,
tambin, para la determinacin de la responsabilidad o irres-
22 Op, cit., pg. 29.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 29
ponsabilidad de algunos autores de hechos tpicos del Derecho
Penal en condiciones psquicas especiales.
{4 Criminalstica, segn Cuello Caln, est constituida por /'
un conjunto de heterogneos encaminados al
hallazgo de los a conOCImIento del modus ope.
o r'"indi...el detan..y atoescubrimiento de las prue &s y e o
procedimientos para utilizarlas." Trtase de diversas ciencias y
artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes.
No debe darse por terminado este captulo sin hacer refe-
rencia a la poltica Criminal, definida como la ciencia conforme
a la cual el Estado debe realizar la revencin la represin-
1 o. En realidad, esta disdp ina no es sino e aprove a-
rl'ltien'fo prctico, por parte del Gobierno, d.e....los conocimientos
adquiridos por las ciencias penales, a fin de dictar las dispOSl--'
cienes pertinentes para el del
ordee-seeialr'
23 Op, cit., pg. 35.
11
EVOLUCIN DE LAS IDEAS PENALES
SUMARIO: 1. Perodos que comprende la evolucin de
las ideas penales.-2. De la venganza privada.-3. De la
venganza divina.-4. De la venganza pblica.-5. Pe-
rodo humanitario.-6. La etapa cientfica.
1. PERODOS QUE COMPRENDE LA EVOLUCIN DE LAS IDEAS
PENALES. A 10 largo del tiempo, la funcin represiva se ha
orientado hacia diversas rutas segn los distintos pueblos. Los
estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos las tenden-
cias que ofrecen algunas notas comunes, a saber: el de la ven- J/
privada; el de la venganza diviru!;. el de la
y el perodo humanitario. Hay quienes sealan un
quinta.,tlapiorrespondiente a los ltimos tiempos, denominada
,9.enHfic., por considerar que presenta perfiles y caracteres
propios.
Antes de iniciar el estudio de cada uno de los perodos, debe
advertirse que en ellos aparece, con sensible relieve, el principio
de donde toman su nombre; sin embargo, no se substituyen nte-
gramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse des-
aparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven
ideas opuestas y an contrarias. Si observamos nuestra legisla-
cin misma, nos daremos cuenta de que todava perviven remi-
niscencias de los perodos penales de antao.
2. DE LA VENGANZA PRIVADA. A esta etaga suele llamr-
sele tambin venganza de la San8rS O 'pocaarbara. "En:::el
primer perodo de formacin del Derecho Penal, fue el impulso
de la defensa o de la venganza la ratio essendi de todas las acti-
31
32
FERNANDO CASTELLANOS
vidades provocadas por un ataque injusto. Por falta de protec-
cin adecuada que hasta" despus se organiza, cada particular,
cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por s
mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya
propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la ven-
ganza privada como de un antecedente en cuya realidad espon-
tnea hunden sus races las instituciones jurdicas que vinieron
a sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos
datos y documentos histricos a ms del conocimiento de la na-
turaleza humana que nos autoriza para suponer el imperio de
tales reacciones dondequiera que no se hallara una autoridad,
suficientemente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de
los culpables, el gobierno y la moderacin de los ofendidos y el
aseguramiento del orden y la paz sociales." 1
Segn se ve, en este perodo la funcin represiva estaba en
manos de los particulares. Como afirman los tratadistas, si pen-
samos en que todo animal ofendido tiende instintivamente a
reaccionar, es fcil comprender cmo la primera forma y la
primera justificacin de lo que hoy llamamos justicia penal de-
bi ser, por la naturaleza misma de las cosas, la venganza. Mas
no toda venganza puede estimarse como antecedente de la re-
presin penal moderna; slo tiene relevancia, como equivalente
de la pena actual, la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconocindole su derechc
a ejercitarla.
La venganza privada se conoce tambin como venganza de
la sangre, porque S10 auda s!, origin por el hOm1Clal0 y las le-
t delitos por su naturaleza denominados de san ne. Esta
venganza reci 10, entre os germanos, e nom re de blutrache,
generalizndose posteriormente a toda clase de delitos.
Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin,
se excedan causando males mucho mayores que los recibidos,
hubOnecesidad de limitar la ven anza as a ared la frmula
g"el talin oio por oio y diente por dien!.e, para significar que e
slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mar
1 IGNACIO VILLALOBOS. Derecho Penal Mexicano, pg. 24, 211- Edic.
Porra, 1960.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 33
de igual intensidad .al sufrido. Este sistema talional supone la
xistencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuelve
ya un desarrollo considerable."
. Adems de la limitacin talionari , sur i ms tarde el .s-
tema e comtosicion%, ser:: el 'tensor poda comI:?r
it ofendido' a su mil" I d eJJ.o de vepga!za. -
3. QE LA VENGANZA DIVINA.. Parece natural que al reves-
tir los pueblos las caractersticas de la organizacin teocrtica,
todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje
fundamental de la constitucin misma del Estado. As surge, en
el terreno de las ideas penales, el perodo de la ven anza divina,'
se estima al delito una de las causas 10-
por eso <2!.Jueces y tribunales juzgan en nombre de la divi-
ofendida? .pronundamh? sentencIas e las
penas para sattsfacei s]t.<k logranoo el desistruento de iji
justa indignacin. .
"Es indeclinable el concepto de que la irritacin y la reac-
cin provocadas por un ataque venido del exterior, respondieron
primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lu-
cha y a la venganza privada cuando _la ofe!lsa se haba
mado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon ex-
plicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la
necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun
cuando entre una y otra cosas mediata muy corto intervalo." 3
En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia repre-
siva es manejada generalmente por la clase sacerdotal.
fn muchsimos pero se edila de manera clara en er
hebreo; esto_no debe resultamos extrao SI aten emos a gl!,e_-2L
han SIdo SIempre eminentemente religiosos.
_._------------------
4. DE LA VENGANZA PBLICA. A medida que los Estados
adquieren una mayor soltdez, prl.Ocipia a hacerse la distinci,fl
entre delitos vadosy 'pblico,s, el hecho lesione
Irecta os Intereses de los parttculares o el orden pubhco.
2 SEBASTlN SOLER, Derecho Penal Argentino, I, pg. 55, Edic. 1953,
Buenos Aires. .
8 VILLALOBOS, Op. cit., pg. 25.
3
\
34
FERNANDO CASTELLANOS
Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pbli-
ca" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nom -e
de la colectividad. P.&a la supuesta sa vaguar a e sta se im-
ponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. Con justicia
Cuello Caln afirma que en este perodo nadase respetaba,
ni siquiera la tranquilidad de las tumbas, ppes se desenterrab:n
los cadveres y se les procesaba; los jueces y tribunales posean
facultades omnimodas y podan incriminar hechos no previstos
como delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron
los juzgadores; no los pusieron al servido de la justicia. sino al
Je los dspotas r los tiranos depositarios de la autoridad y del
mando. Este t$plritu inspir el Derecho Penal europeo hasta el
slgloxVIII.
4
-
No en Europa imper esta concepcin; en que la arbi-
trariedad era la regla nica, sino tambin en Oriente y en Am-
rica, para conseguir de los sbditos, por medio del terror y la
intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polti-
camente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Ca-
rranc y Trujillo, aguz su ingenio para inventar suplicios, para
vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cues-
.Jif?n durante la instruccin y una
antes de la ejeQlciQn, a fin de obtener revelaciones o confesio-
(nes. Nacieron Jos calabo:ws {"oubliettes" de oublier, olvidar,
\ vctimas sufrao prisi6n perpetua..en subterrnew; la
/
o de argolla, .pe,sada pieza de
cerrada al cuello; el ...e$n""J9)1Q cabia
y_ quedaban sujetas y la vctirpa de lie; la horcayIOs
1 azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus de rom-
perle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por
/
' la accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapi-
tacin por el hacha; la marca infamante por hierro candente;
, el garrote que dadba la muerte por estrangulacin y los trabajos
, forzados y con ca enas."
5. EL PERODO HUMANITARIO. Es una ley fsica que a toda
accin corresponde una reaccin de igual intensidad, pero e
4 Op, cit., pg. 52 Y ss.
5 Derecho Penal iVfex;cano, 1, Edicin, pg. 60, 1955.
\
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 35
sentido contrario. A la excesiva crueldad sigui un movimiento
humanizador de las penas y, en general, de los sistemas penales.
La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tom
cuerpo hasta la segunda mitad del siglo XVIII con Csar Bonne-
sana, Marqus de Beccaria, aun cuando no debe desconocerse
que tambin propugnaron por este movimiento Montesquieu,
D'Alembert, Voltaire, Rousseau y muchos ms.
"En el terreno de las ideas -escribe Villalobos-, ha sido
necesario siempre encontrar un hombre de lenguaje sugestivo,
elegante y capaz de persuadir, para centuplicar el efecto de pen-
samientos que sin este recurso pudieran permanecer en la pe-
numbra o en el patrimonio exclusivo de algunos especialistas;
buen ejemplo de ellos Voltaire, Juan Jacobo Rousseau, Carlos
Marx y Enrico Ferri. Por lo que ve a la reforma penal, fue
acertadamente designado por el destino y por algunos amigos
suyos de la revista "Il Caffe" el joven Bonnesana, Marqus de
Beccaria. Su sntesis admirable vio la luz tmidamente en el ao
de 1764, publicndose annimamente y fuera de Miln, ciudad
natal y asiento de la vida y actividad del autor; pronto se ha-
ban agotado 32 ediciones, con traduccin a 22 idiomas dife-
rentes. Enestlibro titulado Dei delitt edeile pene, se une la
crtica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces, a
la proposicin creadora de huevos conceptos y nuevas prcticas;
se pugna por la exclusin de suplicios y crueldades innecesa-
rios; se propone la certeza, contra las atrocidades de las penas,
suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen espe-
rar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represin ha-
cia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin descono-
cer su necesaria justificacin; se preconiza la peligrosidad del
delincuente como punto de mira para la determinacin de las
sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y
de las penas, hasta el extremo de proscribir la interpretacin de
la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para 'su
verdadera alteracin ..... 6
ij o. eu., pgs. 28 Y ss.
36
FERNANDO CASTELLANOS
De entre los puntos ms iinportantes del libro de Beccaria ,
destacan los siguientes:
a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por
tanto la justicia humana y la divina son independientes.
b) Las penas nicamente pueden ser estabfecidas por las
leyes; stas han de ser generales y slo los jueces pueden decla-
rar que han sido violadas.
e) Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, pro-
porcionadas al delito y las mnimas. posibles. Nunca deben ser
atroces.
d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facul-
tad de interpretar la ley. Para Beccaria nada hay tan peligroso
como el axioma comn que proclama la necesidad de consultar
el espritu de la ley.
e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos
delitos, as como la ejemplaridad respecto a los dems hom-
bres; y,
f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el
contrato social no la autoriza, dado que el hombre no puede
ceder el derecho a ser privadode la vida, de la cual l mismo no
puede disponer por no pertenecerle.
Al Marqus de Beccaria se le considera, por algunos, como
el iniciador de la Escuela Clsica. Estima Florin que Beccaria
no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el
apstol del Derecho Penal renovado del cual inaugur la era
humanista y romntica, con espritu ms filantrpico que cien-
tfico.
6. LA ETAPA CIENTFICA. Desde que se empieza a siste-
matizar en los estudios sobre materia penal, puede hablarse del
perodo cientfico. Esta etapa, en rigor, .se inicia COn la obra
del marqus de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara
quien, como se ver en temas posteriores, es el principal expo-
nente de la Escuela Clsica del Derecho Penal.
Algunos autores sealan, como principio del perodo cient-
fico, las doctrinas de los positivistas de fines de la pasada centu-
ria; no obstante, tales estudios no forman propiamente parte del
Derecho Penal, segn se demostrar en su oportunidad; los
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 37
positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la
criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra
parte, para la existencia de un conocimientocientfico basta con
perseguir un fin o una verdad en forma ordenada y sistemtica;
tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del Marqus de
Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el
perodo cientfico. Sin embargo, ya antes de Beccaria hubo in-
quietud por el estudio de los problemas del Derecho Penal y se
hicieron algunas sistematizaciones para tratar de resolverlos con-
venientemente.
III
DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL'
EN MXICO
SUMARIO: 1. Importancia del estudio de la historia del
Derecho Penal.-2. El derecho Precortesiano.-3. El pue-
blo Maya.-4. El Derecho Penal en el pueblo Taras-
co.-5. El Derecho Penal entre los Aztecas.-6. El
Derecho Penal Colonial.-7. Mxico Independiente.-
8. La Codificacin Penal.
1. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
PENAL. La- Historia en general, es la narracin y
sistemtica de hechos im ortantes qu; han influido en el des- o. ;/
arro o e a CIVI Izacin de la humanI a. p Kan o ta es con-
ceptos a nuestra disciplina, podemos deir que la . . del
Qerecho es tambin la narracin siste ,. . ea
hanetermina o a evolucin y desarrollo del Dere<:!:0
r preslvo.
La Historia del Derecho Penal -afirma certeramente Villa-
lobos- no se estudia por afn de exhibir una supuesta erudi-
cin, vaca de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que
reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales,
el conocimiento comparativo de sus orgenes y de sus anteceden-
tes, as como la observacin atenta del proceso que ha seguido el
Derecho en su elaboracin.' Es importante tener una idea, as
sea somera, de la evolucin, a 10 largo del tiempo, de las insti-
tuciones y los conceptos, a fin de poseer una visin clara de
tales cuestiones y aprovechar as las experiencias pasadas para
1 Derecho Penal Mexicano, pg. 23, 2"" Edic. Porra, 1960.
39
40 FERNANDO CASTELLANOS
la solucin de los problemas del presente. Conviene, sin embar-
go, cuidarse para no incurrir en el error -harto frecuente--, de
querer aplicar a nuestro medio tan sui generis, las doctrinas que
han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de
demostrar conocimientos sobre situaciones extraas, sin reserva
nos arrodillamos ante ellas e intentamos, sin una minuciosa
adaptacin, trasplantarlas a nuestra patria.
De' enorme inters es el estudio del Derecho Penal en los
diversos pases, pero en atencin al carcter elemental de esta
obra, nos hemos conformado con bosquejar, en el tema ante-
rior, la evolucin ideolgica penal en general, sin aludir a
pueblo alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este
captulo, slo de la Historia del Derecho Penal en Mxico.
2. E;LJ:>ERECHO PRECORTESIANQ. Muy pocos datos preci-
sos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de
los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seo-
ros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron
reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista uni-
dad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no
haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir
nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales
encontrados por los europeos poco despus del descubrimien-
to de Amrica: el el azteca. Se le llama
Derecho Precortesiano a todo el que rigi hasta antes -de la
llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden
jurdico de los tres seoros menclOnados,sino tambin al de los
dems grupos. .
3. EL PUEBLO MAYA. Entre los mayas, las leyes penales,
al igual que en los otros-reinos y seoros, se caracterizaban por
su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin
de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la
esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homici-
das, incendiarios, raptores ycorruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se
le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 41
Dice Chavero 2 que ,el pueblo Maya no us como pena ni la
prisin ni los azotes, pero a los condenados a muerte y a los es-
clavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servan
de crceles. Las sentencias penales eran inapelables.
4. EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO. De las
leyes penales de los tarascos se sabe mucho menos q'e respecto
a las de otros ncleos; mas se tiene noticia cierta de la crueldad
de las penas. El adulterio habido con alguna mujer del sobe-
rano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adl-
tero, sino trascenda a toda su familia; los bienes del culpable
eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una
vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se
le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la
boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta hacerlo morir.
El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba. A quien robaba'
por primera 'vez, generalmente se le perdonaba, pero si rein-
cida, se le haca despear, dejando que su cuerpo fuese comido
por las aves.
El derecho de juzgar estaba en manos del Calzontzi; en oca-
sionesIa justicia la ejerc_a .el Sumo Sacerdote o Petmuti.
5. ELDERECHO PENAL ENTRE LOS.@.E,CAS. \ De mayor im-
portancia resulta el estudio del DerechoPenal de los aztecas.
Aun cuando su legislacin no ejerci influencia en la posterior,
era elreino o imperio de ms relieve a la hora de la conquista.
Este pueblo fue no slo el que domin militarmente la mayor
parte de los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que impuso
o influenci las prcticas jurdicas de todos aquellos ncleos que
conservaban su independencia a la llegada de los espaoles. Se-
gn estudios recientes, llevados al cabo por el Iastituto Indige-
nista Interamericano, los nahoas alcanzaron metas insospechadas
en materia penal.
Expresa Vaillant 3 que dos i n s t i t u c i o n ~ p.cotegijo a la so-
ciedad azteca y la. mantenan unida, constituyendo el origeny
e q
2 Historia Antigua y de la Conquista, Mxico a Travs de los Siglos,
t, I. cap. X.
3 La Civilizacin Azteca, pgs. 153 y ss. Fondo de Cultura Econ-
mica, 1944.
42 FERNANDO CASTELLANOS
fundamento del orden social: la..r"eligin y la tribu. La religin
penetraba en los diversos aspectos de ji vidneI pueblo y para
el individuo todo dependa de la obediencia religiosa; el sacer-
docio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente
de ella, al tiempo que la hada depender de s; con ello ambas
jerarquas se complementaban. La sociedad azteca exista para
beneficio de la tribu y cada uno de sus miembros deba con-
tribuir a la conservacin de la comunidad.
De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias
para los miembros de la tribu: violaban el orden-J9iial
eran colocados en un estatu gra uado de inferioridad y a}2ro-
vechaba su traba'o en una es ecie de esclavitud; el pertenecer
a a comUllida traa conSIgo se n a su SIS encia; el ser ex-
pulsado si nificaba a muerte or las tribus enemigas, -por
. 1 -..-
leras, o po-! e proelOeue o.
un principio escasearon los robos y delitos de menor im-
portancia, cuando las relaciones de los individuos entre s esta-
ban afectas a la responsabilidad solidaria de la comunidad, pero
a medida que la poblacin creci y se complicaron las tareas y
formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propie-
dad y se provocaron otros conflictos e injusticias.
Por otra parte, el azteca, e.fncialmente querrero y
combativo, educaba a os jvenes ara el servicio de as armas;
la animosida persona se rnaru esta a en derramamientosde
sangre, debilitndose la potencialidad guerrera de la tribu y fue
preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdiccin en estos
asuntos.
De acuerdo con la autorizada opinin de Esquivel Obregn/
en tanto el Derecho civil de los aztecas era objeto de tradicin
oral, el penal era escrito, pues en los Cdigos que se han conser-
vado se encuentra claramente expresado; cada uno de los deli-
tos se representaba mediante escenas pintadas, lo mismo las
penas.
E,LDerecho penll azteca revela excesiva severidad, princi-
palmente con relacin a los delitos, consideradoscorno capaces
de hacer la estabilidad del gobierno o la persona misma
4 Apuntes par la Historia del Derecho en Mxico, t. 1, pg. 81. Edic.
Polis, 1937.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
43
del soberano; las penas crueles Se aplicaron tambin a otros ti-
posdel';"cciones. Ha quedado perfectamente demostrado que
1.Qs aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosQ,s y
posas, circunstancias atenuantesl' ag,ravantes de la pena,
de responsabilidad, la .!cumulacin de sanciones,
reincidencia, el y la amnista.
Las penas ran las siguientes: destierro, penas infamantes,
prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, es-
clavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor,
corporales, pecuniarias y la de que se prodigaba dema-
siado. Esta ltima Je apli;aba principalmente en las siguient,:.s
incineracin en vid&, decapitacin) des-
cuartizamiento, empalamiento, 'lapidacin, garrote y machaca-
miento de la cabeza ' .. -
Segn el investigador Carlos H. Alba," los delitos en el pue-
blo Azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la
seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden
de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en es-
tado de guerra; contra la libertad y seguridad de las personas;
usurpacin de funciones yuso indebido de insignias; contra la
vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra
las personas en su patrimonio.
5 Estudio Comparado entre el Derecho Azteca y el Derecho Positivo
Mexicano. Transcribimos algunos tipos de delitos tomados de la misma obra.
Entre los Delitos contra la seguridad del Imperio figura: "A los nobles o
plebeyos que cometan el delito de traicin al soberano se les castigar con el
descuartizamiento en vida, confiscacin de bienes, demolicin de su casa y
esclavitud para sus hijos." Como ejemplo de delito "Contra la Moral Pbli-
ca" podemos citar el siguiente: "Los hombres homosexuales sern castiga-
dos con la muerte. El sujeto activo ser empalado, y al pasivo se le extraern
las entraas por el orificio anal. A las mujeres homosexuales se les aplicar
la pena de muerte por garrote." Dentro del Ttulo "Delitos contra el Orden
de las Familias" se lee: "El que injurie, amenace o golpee a su padre o a
su madre ser castigado con la pena de muerte y se le considerar como
indigno de heredar, por lo que sus descendientes no podrn suceder a sus
abuelos en los bienes de stos." Por ltimo transcribimos el siguiente precepto
que se incluye en el Ttulo "Delitos contra las Personas en su Patrimonio": "No
cometer el delito de robo el viajero o caminante que durante su viaje y
con el- deseo de saciar el hambre, tome menos de veinte mazorcas de maz
de las plantas que se encuentren en la primera ringlera a la orilla del
camino."
44 FERNANDO CASTELLANOS
6. EL DERECHO PENAL COLONIAL. La conquista puso en
contacto al pueblo espaol con el grupo de razas aborgenes; los
integrantes de stas fueron los siervos y los europeos los amos,
por ms que en la legislacin escrita, como dice don Miguel S.
Macedo," se declarara a los indios hombres libres y se les de-
jara abierto el camino de su emancipacin y elevacin social por
medio del trabajo, el estudio y la virtud.
En nada de consideracin influyeron las legislaciones de los
grupos indgenas en el nuevo estado de cosas, a pesar de la dis-
posicin del Emperador Carlos V, anotada ms tarde en la Re-
copilacin de Indias, en el sentido de respetar y conservar las
leyes y costumbres de los aborgenes, a menos que se opusieran
a la fe o a la moral; por lo tanto, la legislacin de Nueva Es-
paa fue netamente europea.
En la Colonia se puso en vigor la Legislacin de Castilla,
conocida con el nombre de Leyes de Toro; stas tuvieron vigen-
cia por disposicin de las Leyes de Indias. A pesar de que en
1596 7 se realiz la recopilacin de esas Leyes de Indias, en ma-
teria jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real,
las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los
Autos Acordados, la Nueva y la Novsima Recopilaciones, a ms
de algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de
Minera, la de Intendentes y las de Gremios.
Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mante-
ner las diferencias de castas, por ello no debe extraar que en
materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para
los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin
de portar armas y de transitar por las calles de noche, obliga-
cin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de
azotes, todo por procedimientos sumarios, "excusado de tiempo
y proceso". Para los indios las leyes fueron ms benvolas, se-
alndose como penas los trabajos personales, por excusarles las
de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupacio-
6 Apuntes para la Historia del Derecho Penal Mexicano, pg. 11. Edi-
torial Cultura, 1931.
7 Recurdese, sin embargo, que antes hubo dos recopilaciones, una
ordenada por el Virrey don Luis de Velasco (Cedulario de Puga, 1563) Y
otra hecha por mandato del Rey. Felipe II (Coleccin de Ovando, 1571).
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 45
nes o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera
grave, pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque
continuando el reo en su oficio y con su mujer; slo podan los
indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su ser-
vicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los
transportes, donde se careciera de caminos o de bestias de carga.
Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor
rigor que en otros casos."
7. MXICO INDEPENDIENTE. Apenas iniciado por Hidalgo .-""'"
el movirtlito mCIepen:Iilcia en 1810, el 17 de noviembre
del mismo ao Morelos decret, en su cuartel general del Agua-
catillo, la abolici6fCde.la.esclavitud,9 co.nfitAlarJ.do_,s. el ante-
Valladolid por .el Cura de Dolores.
La grave crisis producida en todos los rdenes por la guerra
de independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones
tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difcil situacin.
Se procur organizar a la polica y reglamentar la portacin de
armas y el consumo de bebidas alcohlicas, as como combatir
la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente
(1838) se dispuso, para hacer frente a los problemas de enton-
ces, que quedaran en vigor las leyes existentes durante la do-
minacin.
Corno resumen de esta poca -asienta Ricardo Abarca-e-,"
nos queda una legislacin fragmentaria y dispersa, motivada
por los tipos de delincuentes que llegaban a constituir proble-
mas polticos, pero ningn intento de formacin de un orden
jurdico total; hay atisbos de humanitarismo en algunas penas,
pero se prodiga la de muerte como arma de lucha contra los
enemigos polticos; las diversas Constituciones que se suceden
ninguna influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legis-
lacin penal y no se puede afirmar que las escasas institucio-
nes humanitarias creadas por las leyes, se hayan realizado.
8 CARRANC y TRUJILLO, Derecho Penal Mexirano, t. 1, p. 78, 411- Edic.
1955.
9 Legisladn Indigenista de Mxiro, pg. 23, nm. 38 de las Ediciones
del Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1958.
10 'El Derecho Penal en Mxiro, pg. 109.-1941.
46
FERNANDO CASTELLANOS
8. 4c:9I:>IFJCACIN ,PENAL. La
la Repblica en materia penal, se expidi en el Estado de Ve-
racruz, porDecreto de- 8de abril de 1835; el Proyecto haba
sido elaborado desde Esto prueba que fue el Estado de
Vefacrqz; la Entidad que primeramente cont con un cdigo
penaDocal, pues si Mxicose haba redac-
tado en 18_31 un, Ifosquejo Generar-de Cdigo Penal, no lleg a
tenervigeia.
11
Es comn la opinin en el sentido de que el
prunJ'cdigo represivo es e1veracruzano de.ode mayo de 1869,
pero como se ha visto, lo fueel de En la capital del pas
haba sido designada unacomisin, desde 1862, para la redac-
cin de un proyecto de Cdigo Penal, cuyos trabajos fueron in-
terrumpidos por la intervencin francesa durante el Imperio de
Maximiliano. (Don Luis Garrido indica que en esta poca el
Emperador mand poner en vigor en Mxico el Cdigo Penal
Francs) . En 1868 se form una nueva Comisin, integrada por
los seores licenciados Antonio Martnez de Castro, Jos Mara
Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de Za-
macona que trabaj teniendo como modelo de inspiracin el
Cdigo espaol de 1870; al ao siguiente {7 diciembre de
_1870 proyecto por el Poder Legislativo y co-
para el Distrito Federal y Territorio de la Baja
California en materia comn y para toda la Repblica en la
federal, el da primero de abril de 1872. Este Ordenamiento se
conoce como Cdigo de 71, o Cdigo de Martnez de Castro y
se afili, como su modelo, a las tendencias deIa Escuela Cl-
sica. E:?.tuvovigentehasta1929. =--=--=-
En 1903, el Porfirio Daz, design una
Comisin, presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, para
llevar a cabo una revisin de la legislacin penal. Los trabajos
Je terminaron hasta el ao de 1912, sin que el Proyecto de Re-
formas-pudiera plasmar debido a que el pas se encontra-
ba en plena revolucin.
el licenciado Eg-llio
tes Gil, se conocido como' Cdigo
Afmaraz, por haber -formado parte de la Comisin Redactora
11 CELESTINO PORTE PETIT, Evolucin Legislativa Penal en Mxico,
pgs. 10 y' ss. Editorial Jurdica Mexicana, Mxico, 1965.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
.
47
el seor licenciado Jos Almaraz, quien expresa que se acord
presentar un Proyecto fundado en la fscuela.,
Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse
decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho
sigui en muchos aspectos la sistemtica de la Escuela Clsica.
Pueden sealarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales
destacan la supresin de la pena capital y la elasticidad para la
aplicacin de las sanciones, ya que se establecieron.mnimos y
mximos para cada delito. 'Defectos tcnicos y escollos de tipo
prctico hicieron de difcil aplicacin este Cdigo, de efmera
vigencia,pues slo rigi del 15 de diciembre de 1929 al 16 de
septiembre de 1931.
Al da siguiente de 1?31) en!r en vigor
.9
ue
rig,e_enJ;tiacrualidad. Fue
Ortiz ..ago...s.t.. Q..< ... Y en el
OJidal el 14 del con el nombre de "Cdigo
Pena.l para el: -Distrito y Territorios Federales en Materia de
Fuero Comn y' para toda la Repblica en Materia de Fuero
Federal"." Integraron la Comisin Redactora los seores licen-
12 Exposicin de MOlillos del Cdigo Penal de 1929, pg. 18.
13 Por Decreto de 3 de octubre de 1974, promulgado por el Presidente
Echeverra lvarez el 7 del mismo mes y ao y publicado al da siguiente
en el Diario Oficial, se erigieron en' Estados miembros de la Federacin los
Territorios de Baja California Sur y Quintana Roo. En el Artculo Primero
del Decreto se reforma el 43 de la Constitucin Poltica del Pas, para quedar
como sigue: "Artculo 43.-Las partes integrantes de la Federaci6n son los
Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche,
Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidal-
go, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Pue-
bla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco,
Tarnaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal,
En consecuencia, el Ordenamiento de 1931 rige, en materia comn, s610
en el Distrito" Federal; sin embargo, provisionalmente sigue aplicndose en
los dos nuevos Estados (antes Territorios de Baja California Sur y Quin-
tana Roo), porque el Artculo Decimoquinto Transitorio del mismo Decreto
establece: "En tanto se expide la Constituci6n Poltica de cada uno de los
Estados de Baja California Sur y Quintana Roo, continuar vigente la legis-
lacin que. ha en los Territorios, excepto en aquello que pugne con
su soberana ...
Por Decreto de 20 de diciembre de 1974, promulgado por el Ejecutivo al
da siguiente y publicado en el Diario Ofifial del' 23- del mismo mes y ao,
se reforma el nombre del Cdigo y diversos preceptos. Se indica que el
nombre quedar como sigue: "Cdigo 'Penal para .el Distrito Federal en' Ma-
48
FERNANDO CASTELLANOS
ciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido, Ernesto Garza, Jos
Angel Ceniceros, Jos Lpez Lira y Carlos Angeles.
En la Exposicin de Motivos, elaborada por el licenciado
Teja Zabre, se lee: "Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema
penal alguno puede servir par,a fundar ntegramente la cons-
truccin de un Cdigo Penal. Slo es posible seguir una tenden-
cia eclctica y pragmtica, o sea prctica y realizable. La frmu-
la: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse as: no
hay delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un
hecho contingente; sus causas son mltiples; -es resultado de
fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica
por distintos conceptos parciales: por la intimidacin, la ejem-
plaridad, la expiacin en aras del bien colectivo, la necesidad de
evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la
necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la accin
penal es un servicio pblico de seguridad y de orden. La Es-
cuela Positiva tiene valor cientfico como crtica y como mtodo.
El Derecho Penal es la fase jurdica y la Ley penal es uno de
los recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar
el fracaso de la Escuela Clsica no la proporciona la Escuela
Positiva; con recursos jurdicos y pragmticos debe buscarse la
solucin, principalmente por: a) ampliacin del arbitrio judi-
cial hasta los lmites constitucionales; b) disminucin del casuis-
IDO con los mismos lmites; e) individualizacin de las sanciones
(transicin de las penas a las medidas de seguridad); d) efecti-
vidad de la reparacin del dao; e) simplificacin del procedi-
miento, racionalizacin (organizacin cientfica) del trabajo en
las oficinas judiciales. Y los recursos de una poltica criminal
con estas orientaciones: l.-organizacin prctica del trabajo de
los presos, reforma de prisiones y creacin de establecimientos
adecuados; 2, dejar a los nios al margen de la funcin penal
represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa; 3, comple-
tar la funcin de las sanciones con la readaptacin de los infrac-
tores a la vida social (casos de libertad preparatoria o condi-
. teria de Fuero Com(m y para - t ~ 'la Repblica en Materia de Fuero Federal".
En' dIverso Decreto. publicado en el Diario O!kial del 31 de diciembre de
1974, tambin se alude a que se modificar la denominacin,en los mismos
trminos.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
49
cional, reeducacin profesional, etc.); 4, medidas sociales y
econmicas de prevencin," 14
El Cdigo de 31 ha recibido, desde su aparicin, numerosos
elogios de propios y extraos y tambin, por supuesto, diversas
censuras;13
Destacan como directrices importantes: la amplitud del ar-
bitrio judicial mediante mnimos y mximos para la individua-
lizacin de las sanciones, en los artculos 51 y 52; la tentativa,
en el artculo 12; las formas de participacin, en el 13; algunas
variantes en las excluyentes de responsabilidad en el 15; la
ereccin de la reparacin del dao en pena pblica en el 29;
los casos de sordomudez y enajenacin mental permanente,
en los artculos 67 y 68; la institucin de la condena condi-
cional en el 90; siguiendo al Cdigo de 1929, la proscripcin
de la pena de muerte, etc, El Ordenamiento de 31 ha sufrido
mltiples reformas, entre ellas la de 1951, cuyos autores princi-
pales fueron los juristas Francisco ArgeUes y Jorge Reyes
Tayabas, quienes mejoraren numerosos preceptos.
14, Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales y para toda
la Repbli(a en materia de Fuero Federal. Revisado segn los textos oficia-
les y con una Exposicin de Motivos del licenciado Alfonso Teja Zabre, 4\\
Edic., Botas, Mxico, 1938.
15 FRANOSCO GoNZLEZ DE LA VEGA expresa que a pesar de algunos
errores, el Cdigo de 31 es una obra que se puede calificar de "bastante bue-
na" por las muchas cualidades que posee. En l, por vez primera en nuestra
Historia, se pugna por un autntico realismo en el Derecho, eliminndose
concepciones abstractas y valores ficticios. Aade que es un Cdigo original
en donde existe la conjuncin del conocimiento de la disciplina con el co-
nocimiento de la realidad. (Mxico y la Cultura, pgs. 827 Y ss. Edic. de la
Secretara de Educacin Pblica, Mxico, 1946.)
IGNAOO VILLALOBOS censura diversos aspectos de la Ley de 31, espe-
cialmente por lo que se refiere a la idea de reducir el articulado, ocasionan-
do con ello serios trastornos en la prctica; se pronuncia contra la exagerada
ampliacin del arbitrio judicial y la supresin de atenuantes y agravantes,
que podan servir de orientacin a los juzgadores para la individualizacin
de las sanciones; indica que pasando sobre la naturaleza de las cosas, se
declar en el Cdigo que la reparacin del dao es una pena pblica cuan-
do debe ser hecha por el delincuente y no lo es cuando se exige a terceros,
llegndose al absurdo de afirmar que una cosa es y no es, y el solo hecho de
poder exigirse a terceros demuestra que no es una pena pblica; expresa,
finalmente, que sin embargo algunos elogios hechos son merecidos. (Para
un estudio ms completo, puede consultarse Derecho Penal Mexi(ano, 2(\
Edicin, Porra, 1960, pgs. 115 Yss.)
4
"
50 FERNANDO CASTELLANOS
En 1949 se elabor un Anteproyecto que ha quedado como
tal; la Comisin Redactora estuvo formada por los seores,
doctores Luis Garrido, Celestino Porte Petit, Ral Carranc y
Trujillo y licenciados Francisco Argelles y Gilberto Surez Ar-
vizu. Se integr despus otra Comisin compuesta por los seo-
res, doctor Celestino Porte Petit y licenciados Francisco Pavn
Vasconcelos, Ricardo Franco Guzmn y Manuel del Ro Go-
vea, culminando los trabajos con el Anteproyecto de 1958,
publicado en la Revista Criminali en el mes de noviembre del
propio ao. En 1963, por recomendacin del 11 Congreso Na-
cional de Procuradores de Justicia (celebrado en la capital en
mayo del citado ao}, se confeccion un Proyecto de Cdigo pe-
nal Tipo, con el propsito de que se adoptara por las diversas
Entidades Federativas. En la redaccin del Proyecto intervinie-
ron diferentes personas encabezadas por el doctor Celestino Por-
te Petit. En la Exposicin de Motivos, publicada en el nmero
30 de la Revista de Derecho Penal, rgano de la Procuradura
de Justicia del Distrito y Territorios Federales (diciembre de
1963), se lee: "La direccin doctrinaria que inspira el nuevo
Cdigo es predominantemente la tcnica-jurdica y, por lo mis-
mo, se procur resolver los problemas con la tcnica que es pro-
pia de los hombres de Derecho, sin acudir a filosofas incondu-
centes." Hasta el presente, ninguno de estos tres intentos legis-
lativos ha sido aprobado; por ende, an sigue en vigor la Ley
de 1931.
En cuanto a los Estados de ia Repblica, en funcin del sis-
tema federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal. Muchas
Entidades han adoptado el Ordenamiento de 31, en forma nte-
gra unas veces y con modificaciones, otras, aunque la tendencia
actual, que da a da cobra mayor fuerza, es seguir modelos
ms modernos, como el Cdigo de Defensa Social veracruzano
y los Anteproyectos de Cdigo Penal Para el Distrito y Terri-
torios Federales de 1949, 1958 Y 1963.
IV
DE LAS ESCUELAS PENALES
- - -- ,. ~ r _ ~ . . ..
A)... D la Escuela Clsica
-"Q '4' ..
SUMARIO: 1. El pensamiento penal anterior aCarra
ra.-2. Francisco Carrara.-3. Significado de la expresin
"Escuela Clsica".-4. Mtodo de estudio en la Escuela
Clsica del Derecho Penal.-5. Concepciones o tenden-
cias comunes dentro de la Escuela Clsica.--6. Nocin
clsica del delito.
1. EL PENSAMIENTO PENAL ANTERIOR A CARRARA. "La
Filosofa de todos los tiempos -escribe Carranc y Trujillo-,
ha reconocido la justificacin del poder del Estado para casti-
gar, si bien fundamentndola diversamente. Platn fundaba la
pena en el principio de la expiacin... Para los romanos, maes-
tros del pragmatismo jurdico, justificse el derecho de castigar,
por la ejemplaridad intimidante de las penas. La Iglesia, des-
pus, refiriendo todo problema a Dios, hizo del derecho de cas-
tigar una delegacin divina y concibi el delito como un pecado
y la pena como una penitencia; mediante el arrepentimiento y
la penitencia el pecador se somete a la ley divina y logra su en-
mienda satisfacindose la ofensa causada por el pecado con la
justa retribucin. La edad media sigui los derroteros escols-
ticos, si bien fortalecindolos con la razn de Estado y acentuan-
do con tal justificacin la venganza pblica hasta llegar a los
ms rigurosos extremos; las penas quedaron, por ello, divididas
en divinas, natur:ales y legales o humanas. En el humanismo y
el renacimiento sienta Grocio la base contractual del Derecho
Penal; el que delinque se obliga implcitamente a sufrir la
51
52 FERNANDO CASTELLANOS
pena. .. Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el na-
cimiento de un sistema penal cientfico y propio, independien-
te de la justicia divina y fundado en la utilidad y el inters
general en consorcio con la ley moral." 1
Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas
de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela
Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas
sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron
y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll
aquella tendencia cientfica.
MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo
categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y conse-
cuencia jurdica del delito realizado; su imposicin no aspira a
obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su funda-
mentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin
jurdica, Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser
igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del
talin."
GIANDOMENICO ROMAGNOSI (1761-1835). Despus delli-
/ bro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi
Genesi del Diritto Penale, en donde(niega que el fundamento
del Derecho Penal se encuentre en el ~ o n t r a t o social y lo afirma
en el imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romag-
nosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse me-
diante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peli-
gro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los
hombres a conservar su felicidad} La pena no puede ser tor-
mento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su fina-
lidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin
de nuevos delitos.
"No considera Romagnosi -escribe Eusebio Gmez- que
la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda
ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa
ndole, que deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso.
1 Derecho Penal Mexicano, tomo 1, pg. 114, 4'10 Edic., 1955.
2 Vase Eugenio Cuello Caln. Op, cit., 1, pg. 38, edicin 1947.
/
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 53
y es en el estudio y clasificacin de esas causas donde encuentra
fundamento la opinin generalizada, y por cierto no discutible,
de que Romagnosi es, como Florin, uno de las patriarcas del
positivismo penal, junto con Bentham y Feuerbach, aunque sus
doctrinas no se apoyen en los datos de la experiencia, d que
no se dispona en la poca en que fueron elaboradas. La causa-
lidad del delito, para Romagnosi, es una dinmica moral pre-
viniente y no una dinmica fsica reprimente." 3 Este autor, in-
discutiblemente clsico, se adelanta a su poca; por ello los po-
sitivistas pretenden ver en l un precursor.
FEDERICO HEGEL (1770-1831). "Entiende' que la la volun-
tad irracional, de que el delito es expresin, debe oponerse la
pena representativa de la voluntad racional, que la ley traduce.
El delito es negacin del derecho y la pena es negacin del
delito." 4
PABLO JUAN ANSELMO VON FEUERBACH (1775-1833).
Para este autor la imposicin de la pena precisa de una ley
anterior (nulla poena sine legeJ. La aplicacin de una pena
supone la existencia de la accin prevista por la amenaza legal
(nulla poena sine crimineJ. Es la ley la creadora del vnculo
entre la lesin del Derecho y el mal de la pena (nullum crimen
sine poena legalisJ. El crimen es una accin contraria al derecho
de los dems, reprimida por una pena.
PELLEGRINO ROSSI (1787-1848). Este gran jurista, polti-
co, diplomtico y poeta, es considerado como uno de los pre-
cursores de la Escuela Clsica. Para Rossi, la pena es la remu-
neracin del mal hecha con peso y medida por un juez legtimo.
El derecho de castigar tiene su fundamento en el orden moral,
obligatorio para todos los hombres y debe ser realizado en la
sociedad en que viven, haciendo en esa forma un orden social.
El Derecho Penal tiende a la realizacin de ese orden moral,
por lo que no puede proponerse un fin apartado de la justicia
moral. El Derecho ?enal se manifiesta a los hombres para re-
3 Op, cit., 1, pg. 52, Edicin 1939.
4 Vase EUSEBIO GMEZ, Op, cit., 1, pg. 58.
54 FERNANDO CASTELLANOS
cordarles los principios del orden moral y darles los medios
de elevacin hasta la fuente celeste de la cual proviene,"
1'" GIOVANI CARMIGNANI (1768-1847). Seopuso a la doctrina
de la justicia moral y al sentido retributivo de la pena. Para este
autor el derecho a castigar tiene su fundamento en la necesidad
poltica. Estima necesario que a la represin del delito preceda
su prevencin. Como a Rossi, se le considera precursor de la
Escuela Clsica."
CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER (1806-1879). Este autor,
profesor de la Universidad de Heidelberg, considera que la pena
es el medio racional y necesario para reformar la injusta volun-
tad del delincuente; pero tal reforma no debe ceirse a la lega-
lidad externa de las acciones humanas, sino a la ntima y com-
pleta justicia de su voluntad. Roeder afirma que la pena debe
tener el carcter de tratamiento correccional o tutelar y su du-
racin estar en funcin del tiempo necesario para reformar la
mala voluntad que se aspira a corregir.' Es el fundador de la es-
cuela correccionalista.
2. FRANCISCO CARRARA. Este ilustre jurista consagr su
vida no slo a la jurisprudencia, sino tambin a la ciencia en ge-
neral, a la filosofa y a la literatura; sucedi a Carmignani en la
ctedra de Derecho Penal en la Universidad de Pisa. De entre
sus muchas obras destacan: Opuscoli di Diritto Penaley Pro-
gramma del Corso di Diritto Criminsle, publicadas en 1874 y
1877.
8
Naci en 11805 y muri en 1888. Es considerado como el
padre de la Escuela Clsica del Derecho Penal, porque le dio
, una sistematizacin impecable. Ha sido objeto de grandes elo-
gios, no slo por parte de los seguidores de su pensamiento, sino-
tambin de los positivistas, sus contradictores. Eusebio Gmez,
el destacado penalista argentino contemporneo, an afiliado al
5 EUSEBIO GMEZ, Op, cit., 1, pg. 60. Vase Cuello Caln. Op, cit.,
1, pg. 40.
6 EUSEBIO GMEZ, Op, cit., 1, pg. 59.
7 CUELLO CALN, Op, cit., pgs. 39 y 40.
8 Seguramente el Programase public por vez primera en 1859, segn
afirma el propio Carrara en el Prefacio a la 5 ~ edicin.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 55
positivismo, escribe: "El conjunto de las doctrinas de Francisco
Carrara representan el trmino de la evolucin de la Escuela
Clsica. El sabio maestro de Pisa, admirable sistematizador,
como fue, supo marcar orientacin definida a la poderosa co-
rriente de pensamiento cientfico penal iniciada despus de la
aparicin del libro de Csar Beccaria. Sus doctrinas constituyen
un verdadero sistema, la propia Escuela Clsica --.-.como fuera
bautizada por Ferri-, y que bien podra llevar su nombre. Las
expone con claridad insuperada; las funda con argumentacin
resistente. Observa, en su elaboracin, un mtodo riguroso.
Cuando, para aceptar sus conclusiones o para el disenso con
ellas, se hace referencia a la Escuela Clsica, no son otras que
las doctrinas de Carrara las que se someten al examen; es sobre
ellas que la crtica versa, y aunque sta le sea desfavorable, el
reconocimiento de su mrito excepcional no est ausente jams.
Enrique Ferri, que fue su infatigable contradictor, fue tambin
un encomiasta caluroso de ese mrito. Admiraba en Carrara la
agudeza de su ingenio y su lgica poderosa; y era innegable,
para l, que, con el Programa, haba elevado un maravilloso
~ edificio cientfico, no solamente en la parte exterior de las doc-
trinas generales sobre el delito y sobre la pena, sino en las par-
tes ms ntimas y menos estudiadas de los delitos en particular,
que son los verdaderos trminos de aplicacin diaria de las doc-
trinas generales." 9
Carrara sostiene, entre otras ideas, q u ~
n ~ Dios lo dio a la humanidad desde su crea-
cin, para que en la vida terrena pueda cumplir sus deberes.
La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones ema-
nadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito
es un ente jurdico que reconoce dos fuerzas esenciales: una vo-
luntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho
y peligroso para el mismo. La pena, con el mal que inflige al
culpable no debe exceder a las necesidades de la tutela jurdica;
si excede, ya no es proteccin del Derecho sino violacin del
mismo. La imputabilidad penal se funda en el principio del li-
bre albedro.
9 oi, cit., 1, pg. 60. Edicin 1939.
56
FERNANDO CASTELLANOS
3. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN "ESCUELA-cC!.S,ICA". Los
positivistas del siglo pasado (en especial bau-
tizaroh con el nombre de Escuela Clsica) a todo lo anterior, a
las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los re-
cientes sistemas. La Escuela Clsica en realidad no integra un
todo uniforme. Luis Jimnez de Asa asegura con acierto cmo
en ella Se advierten tendencias diferentes, incluso opuestas, que
en la poca de su mayor predominio combatieron entre s. "El
nombre de Escuela Clsica -escribe el mismo autor-, fue ad-
judicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que no
tiene en realidad la expresin 'clasicismo', y que es ms bien,
lo consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con este ttulo lo
y lo 10
4. MTODO DE ESTUDIO EN LA ESCUELA CLSICA DEL DE-
RECHO PENAL. La Escuela Clsica del Derecho Penal sigui
preferentemente el mtodo deductivo, o como dice Jimnez de
Asa, el mtodo lgico-abstracto. No es de extraar tal meto-
dologa, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la con-
ducta humana.
El profesor Ignacio Villalobos sostiene, acertadamente en
nuestro criterio, que como pertenece el Derecho al campo de la
conducta de los individuos, en relacin con la vida social y tiene
propsitos ordenadores de esa conducta, resulta eminentemente
finalista; por ende el mtodo que lo ha de regir todo, desde la
iniciacin de las leyes hasta su interpretacin y forma de aplica-
cin, necesariamente ser teleolgico, para estudiar, adecuada-
mente, los diversos problemas que se presenten sobre conflictos
de leyes, lugar y tiempo de la accin, causalidad del resultado
y otros ms, que no pueden ser resueltos satisfactoriamente por
distintas vas."
Mucho se le censur a la Escuela Clsica el empleo de m-
todos deductivos de investigacin cientfica; pero en verdad el
Derecho no puede plegarse a los sistemas de las ciencias natu-
rales por no ser parte de la naturaleza y no someterse a sus leyes.
En la naturaleza los fenmenos aparecen vinculados por nexos
10 La Ley y el Delito, pg. 50, edic., "A. Bello", Caracas, 1945.
11 Op, cit., pgs. 97 y ss.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 57
causales, por enlaces forzosos, necesarios, mientras el Derecho
est constituido por un conjunto de normas; se presenta como
la enunciacin de algo que estimamos debe ser, aun cuando tal
vez, de hecho, a veces quede incumplido. Mientras las leyes na-
turales son falsas o verdaderas, segn su no coincidencia o su
perfecta adecuacin con la realidad, las normas postulan una
conducta que, por alguna razn, estimamos valiosa a pesar de
que en la prctica pueda ser producido un comportamiento con-
trario. Precisamente por no contar esa conducta con la forzosi-
dad de una realizacin, se le expresa como un deber. Lo enun-
ciado por las leyes naturales tiene que ser; lo prescrito por las
normas debe ser. Con esto queda plenamente demostrado que el
Derecho no mora en el mundo de la naturaleza y por consi-
guiente, al decir de Luis Recasns Siches, cuyas ideas en lo subs-
tancial seguimos en este punto, quien permanezca encerrado
dentro del mbito de las ciencias naturales y maneje exclusiva-
mente sus mtodos, jams llegar a enterarse, ni de lejos, de lo
que el Derecho sea."
5. CONCEPCIONES OTENDENCIAS COMUNES DENTRO DE LA
ESCUELA CLSICA. Con un esfuerzo sintetizador, puede afirmar-
se que los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Cl-
sica son los siguientes: 1
9
Igualdad; el hombre ha nacido libre
e igual en derechos. Esta igualdad en derechos es equivalente a
la de esencia, pues implica la igualdad entre los sujetos, ya que la
igualdad entre desiguales es la negacin de la propia igualdad;
2
9
Libre albedro; si todos los hombres son iguales, en todos ellos
se ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado
de capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el
mal, es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya
arrojado al individuo a su prctica. 3
9
Entidad delito; el De-
recho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas
del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico, una injus-
ticia; slo al Derecho le es dable sealar las conductas que
devienen delictuosas. 4
9
Imputabilidad moral (como consecuen-
cia del libre arbitrio, base de la ciencia penal pata los cl
sicos); si el hombre est facultado para discernir entre el bien
12 Tratado General de Filosofa del Derecho, pgs. 55 Y 56. 3' Ed.
Porra, 1965.
58 FERNANDO CASTELLANOS
y el mal y ejecuta ste, debe responder de su conducta habida
cuenta de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley
dirige al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello
no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa
puramente fsica, sin haber sido causa moral; y, 59 Mtodo
deductivo, teleolgico, es decir, finalista.
CUADRO RESUMEN
ESCUELA CLASICA
1. Igualdad en derechos.
2. Libre albedro (capacidad de elec-
cin) .
3. Entidad delito (con independencia
del aspecto interno del hombre).
4. Responsabilidad moral (consecuen-
. cia del libre arbitrio).
5. Pena proporcional al delito (retri-
bucin sealada en forma fija).
6. Mtodo deductivo, teleolgico o es-
peculativo (propio de las ciencias
culturales) .
o
Segn Carrara, para que el delito exista, precisa de un sujeto
moralmente imputable; que el acto tenga un valor moral; que
derive de l un dao social y se halle prohibido por una ley
positiva. La Escuela Clsica mira preferentemente a la accin
criminosa, al delito mismo, con independencia de la persona-
lidad del autor; esto llega a ser para Carrara una especie de
garanta individual al afirmar: el juez competente para conocer
de la maldad del hecho, no puede tener en cuenta la maldad del
hombre sin rebasar el lmite de sus atribuciones.
6. NOCIN CLSICA DEL DELITO. Para Carrara el. delito
consiste en la _paid
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante..de. un
<externo delhomkr(!J.po.sitil/o Ojlcegativo, moralmente imputable
y polticamente daoso."
13 Programa, pargrafo 21.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
59
No es ste eladecuado lugar para analizar la definicin cl-
sica del delito de Francisco Carrara; se har en temas poste-
riores. Slo conviene advertir, desde ahora, que la Escuela Cl-
sica se coloc, al respecto, en un plano verdaderamente jurdico.
A raz del positivismo se abandonaron los lineamientos cl-
sicos para adentrarse en los mtodos de las ciencias naturales,
creyndose -errneamente-- que se trabajaba en el campo ju-
rdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a
un lado los sistemas positivistas para seguir por los caminos cons-
truidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capaces de
conducir al reino de lo jurdico.
Luis Jimnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doc-
trina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo
perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no er.a futuro, sino pre-
sente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado,
residuo. Una revolucin la descoyunt, la enterr, aunque, como
en 'Los Espectros' de Ibsen, vuelva luego. Y su vuelta da ms
vigor a lo reencarnado. Pero la revolucin fue terrible, se llam
el positivismo." 14
14 Op, cit., pg. 250.
v
DE LAS ESCUELAS PENALES
B) De la Escuela Positiva
SUMARIO: 1. Causas que provocaron la aparicin y
desarrollo del positivismo.-2. El mtodo en el positi-
vismo.-3. Principales exponentes de la Escuela Positiva
del Derecho Penal.-4. Nocin del delito natural segn
Rafael Garfalo, Comentario de Ignacio Villalobos.-5.
Notas comunes dentro de la Escuela Positiva.--6. Breve
crtica de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
1. CAUSAS QUE PROVOCARON LA APARICIN Y DESARROLLO
DEL POSITIVISMO. La primera mitad de la pasada centuria se
caracteriz por su acendrado romanticismo; casi todos los pen-
sadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cosas
abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la se-
gunda mitad del siglo XIX, surgieron las corrientes eminentemen-
te materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el ma-
terialismo histrico.
La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge al-
canzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del
siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales,
inclusive en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las
concepciones anteriores, constituy una revolucin en los cam-
pos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva
se presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica,
pues pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fun-
damentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la per-
sonalidad del delincuente.
61
62 FERNANDO CASTELLANOS
...\
El positivismo (nombre dado por Augusto Comte, padre de
la sociologa) no niega la existencia de lo absoluto o metafsico,
pero tampoco se ocupa del problema, limitndose al estudio de
lo real, entendiendo por tal todo lo sensible, lo fsico. Por ello
los positivistas negaron carcter cientfico a las disciplinas filo-
sficas propiamente dichas; a la psicologa la entendieron como
una rama de las ciencias naturales (de la biologa o de la fi-
siologa) .
2. EL MTODO EN EL POSITIVISMO. Segn el positivismo,
todo el pensamiento cientfico debe descansar precisamente en
la experiencia y en la observacin, mediante el uso del mtodo
inductivo, pues de lo contrario las conclusiones no pueden
ser consideradas exactas; la ciencia requiere, de modo necesa-
rio, partir de todo aquello que sea capaz de observarse senso-
rialmente. Si el positivismo surgi como una consecuencia del
auge alcanzado por las ciencias naturales, es claro que se haya
caracterizado por sus mtodos inductioos de indagacin cient-
fica, a diferencia de los deductivos hasta entonces empleados
preferentemente; el camino adecuado para la investigacin en
el reino de la naturaleza es la observacin y la experimentacin,
para luego inducir las reglas generales.
Si bien para toda ciencia de la naturaleza, cuyo fin es cono-
cer las cosas y los fenmenos e indagar sus causas inmediatas y
las leyes a las que se hallan sometidas, es imprescindible el m-
todo experimental, no resulta as, en cambio, para el Derecho,
por no ser ciencia de la naturaleza y diferir radicalmente de
toda disciplina que tiene a sta por objeto. "El delito como tal,
es un concepto formado en la mente por uno de los llamados
juicios sintticos a priori; el contenido de este concepto no existe
integrado en la naturaleza sino que se integra por el hombre
mediante una relacin estimativa entre determinados actos, fren-
te a la vida social; por eso Garfalo, que crey inducir la nocin
del delito de la observacin llevada a distintos pases y a dis-
tintas pocas, no hizo sino descubrir una nocin forzosamente
preexistente y saber, no qu es el delito como una realidad na-
tural, independiente de toda intervencin de la mente humana,
como podran investigarse la esencia de la luz, del sonido o de
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 63
la electricidad, sino qu es lo que los hombres quieren expresar
con la palabra delito." ~
En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de
utilizar el mtodo inductivo para encontrar las verdades rela-
cionadas con el Derecho. Luis Recasns Siches, en estudios pu-
blicados con la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vechio,
2
dice: "Considero que el tema' de la teora jurdica sigue siendo
el a priori formal del Derecho; esto es, la esencia determinante
del gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jur-
dico ha de presentarse necesariamente. El concepto del Dere-
cho y las formas jurdicas fundamentales, constituyen esencias
ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica;
estructuras formales, que constituyen el perfil apriorstico del
Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el
mismo."
"En materia penal -agrega Villalobos-, el mtodo de ob-
servacin es adecuado para formar los primeros conocimientos
antropolgicos, psiquitricos, etc., as como para observar los
efectos prcticos de las sanciones que puedan orientar la peno-
loga, todo lo cual constituir los presupuestos bsicos de la dog-
mtica penal y de toda la poltica que haya de seguir el Estado
para tratar de mantener la conducta de los hombres dentro de
las normas constitutivas del rgimen social; pero sobre los cono-
cimientos as adquiridos y paralelamente a ellos, hay que seguir
trabajando en el campo jurdico, con mtodo propio, sin que
exista en ocasiones nada qu observar ni qu inducir." 3 El mis-
mo autor contina diciendo: "La Antropologa, la Sociologa y
la Criminologa, son ciencias naturales cuyo fin es desentraar la
naturaleza de la conducta humana, escudriar sus orgenes y fi-
jar su mecanismo de produccin; son ciencias naturales y deben
tener como mtodo preponderante la induccin. El Derecho
Penal, en cambio, que trata de fijar un cauce a esa conducta y
de imponerle una forma y lmites determinados, se refiere al
mismo objeto, pero se diferencia precisamente por su carcter
eminentemente prctico, por su fin normativo y por su mtodo,
1 VILLALOBOS, Op, cit., pg. 43.
T. 1, pg. 71.
3 op. cit., pg. 45.
\
64
FERNANDO CASTELLANOS
...\
descansando parcialmente en los conocimientos alcanzados por
aquellas ciencias naturales, en otras ciencias noolgicas y cul-
turales y sumando su propio aporte para la estructuracin com-
pleta del edificio jurdico:' 4
3. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ESCUELA POSITNA DEL
DERECHO PENAL. 'De entre los fundadores de la Escuela Posi-
tiva del Derecho Penal, destacan principalmente los pensadores
italianos Csar Lombro.so, Ik!rique Ferri y Rafael Garfa4o.
:para Csar Lombroso, el criminal es un ser atvico, con regresi?
al salvaje; el delincuente es un loco, un epilptico. Ferri modi-
fica la doctrina de Lombroso al estimar que si bien fa conducta
humana se encuentra determinada por instintos heredados, tam-
bin debe tomarse en consideracin el empleo de dichos instintos
y ese uso est condicionado por el medio ambiente; en el delito
concurren, pues, igualmente causas sociolgicas. De la triloga
de los grandes maestros del positivismo penal, garfalo es el
jurista; pretende dar contextura jurdica a las concepclOnes posi-
tivistas y produce la definicin del delito 'natural.
4. NOCIN DEL DELITO NATURAL SEGN RAFAEL GARFA-
LO; COMENTARIO DE IGNACIO VILLALOBOS. El ilustre jurista
del positivismo, Rafael Garfalo, distingui el delito nab.!W del
legal, entendi por el violacin de los sentimientos
altruistas de piedad y de probi':1-ad, en la medida media que es
indispensable para la adaptacin del individuo o la colectividaj
Consider como Eelito artificial o legal, (la actividad humana
que, contrariando la ley upenal, no 'es de aquellos sent-
mientos.) .
A la concepcin de Garfalo se le enmarca entre las defini-
ciones sociolgicas, porque para l, lo fundamental del delito es
la a las condiciones bsicas, indispensables de la vida
gregana.
Interesantsimo es el comentario en torno a la definicin del
delito natur.al de Garfalo, elaborado por el profesor Villalobos:
"Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello
una definicin; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos
4 Op, cit., pg. 47.
\
I
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 65
no obstante que era esa la materia de su estudio y de su defi-
nicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est
que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afecta-
dos por los delitos, el tropiezo era exactamente el, mismo, pues
las variantes en: los delitos deban traducirse en variabilidad de
los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse
todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm
que el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y pro-
bidad posedos por una poblacin en la medida que es indispen-
sable para la adaptacin del individuo a la sociedad." 5
5. NOTAS COMUNES DENTRO DE LA ESCUELA POSITIVA. A
pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden
sealarse varias concepciones comunes dentro de esta Escuela.
As, Villalobos las resume de la siguiente manera: "1
9
El punto
de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es
sino un sntoma revelador de su estado peligroso; 2
9
La sancin
penal para que derive del principio de la defensa social, debe
estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la
gravedad objetiva de la infraccin; 3
9
El mtodo es el induc-
tivo,experimental; 4
9
Todo infractor de la ley penal, responsa-
ble moralmente o no, tiene responsabilidad 'legal; 59 La. pena
posee una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin
que la represin de los delitos y, por tanto, las medidas de segu-
ridad 'importan ms que las penas mismas; 6
Q
El juez tiene fa-
cultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para
establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida
para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; 7
9
La pena,
como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los
infractores readaptables a la vida social y la segregacin de
los incorregibles." 6
Por nuestra parte, consideramos de utilidad el siguiente cua-
dro sinptico:
5 I. VILLALOBOS, op. cit., pg. 199.
6 Op, cit., pg. 40.
66
NOTAS
COMUNES
DEL
POSITIVISMO
PENAL
FERNANDO CASTELLANOS
1. El punto de mira di la justicia penal es el de-
lincuente.-El delito es slo un sntoma reve-
lador de su estado peligroso..
2. Mtodo experimental.-(Se rechaza lo abs-
tracto para conceder carcter cientfico slo
a lo que pueda inducirse de la experiencia y
de la observacin.)
3. Negacin del libre albedro.-(El hombre ca-
rece de libertad de eleccin.] El delincuente
es un anormal.
4. Determinismo de la conducta humana.-Con-
secuencia natural de la negacin del libre al-
bedro. La conducta humana est determina-
da por factores de carcter fsico-biolgico,
psquico y social.
5. El delito como fenmeno natural y social.-Si
el delito es resultado necesario de las causas
apuntadas, tiene que ser forzosamente un fe-
nmeno natural y social.
6. Responsabilidad social.-Se substituye la im-
putabilidad moral por la responsabilidad so-
cial. Si el hombre se halla fatalmente impe-
lido a delinquir, la sociedad se encuentra
tambin fatalmente inclinada a defenderse.
7. Sancin proporcionalal estado peligroso.-La
sancin no debe corresponder a la gravedad
objetiva de la infraccin, sino a la peligrosi-
dad del autor.
8. Importa ms la prevencin que la represin
de los delitos.-La pena es una medida de
defensa cuyo objeto es la reforma de los de-
lincuentes readaptables y la segregacin de
'los inadaptables; por ello interesa ms la
prevencin que la represin; son ms im-
portantes las medidas de seguridad que las
mismas penas.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 67
6. BREVE CRTICA DE LA ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO
PENAL. El positivismo en la actualidad ha cado en desuso
como sistema jurdico, al ponerse de manifiesto que los positi-
vistas no elaboraron Derecho, sino ciencias naturales, a pesar de
haber credo construir lo jurdico. Si no se admitiera en el hom-
bre la facultad de eleccin entre las varias posibilidades que de
continuo le depara la existencia, se negara terminantemente el
Derecho, pues las normas que lo integran expresan siempre un
deber ser dirigido a la conducta humana; dichas normas par-
ten del supuesto de que pueden ser acatadas o quedar incumpli-
das. Si el sujeto forzosa, necesariamente, hubiera de realizar lo
mandado o prohibido, porque no estuviera capacitado, por su
propia naturaleza, para decidir entre obedecer o no lo prescrito,
las 'normas careceran de sentido, por radicar su esencia en la
fijacin de un comportamiento que, por alguna razn, se con-
sidera valioso. Por ejemplo, las normas que preceptan "debes
pagar tus deudas", "debes respetar la vida de 'los dems", supo-
nen la posibilidad de que sea dable efectuar un comportamiento
contrario; si no fuera as, no se postularan en forma de deber
ser, sino en todo caso como expresin de algo que fatalmente
acontece. Con esto, pnese de relieve una vez ms' que los posi-
tivistas crearon ciencias de la naturaleza, como antropologa y
sociologa criminales; es decir, dieron auge a los estudios causa-
les explicativos del delito, los cuales, sin duda, debe tener muy
en cuenta el legislador penal, pero siguieron mtodos experimen-
tales, inductivos, adecuados a tales conocimientos, mas no pro-
pios de las disciplinas jurdicas, que no tratan de causas fenome-
nolgicas, sino de sealar cauces a la conducta, por ser su fin
esencialmente normativo.
Con respecto a la afirmacin positivista de que el delito es
un fenmeno natural, expone Villalobos: "Si para Ferri el de-
-lito, como acto del hombre, es un producto de su organismo, se
sobreentiende entonces que est determinado por leyes biol-
gicas, por leyes naturales, es decir, por leyes de necesidad como
las de la gravedad, de la presin de los lquidos o de la diges-
tin; y esto es un error que se explica slo por un concepto de
la psicologa como ciencia de una clase de fenmenos cuyo ca-
rcter especfico Se quiere mantener en la penumbra del 'incog-
68 FERNANDO CASTELLANOS
noscible'. Por esto Quintiliano Sa1daa, incapaz por su fuerza
de pensamiento de caer en este simplismo y hacer caso omiso de
la parte ms importante en la gnesis de los actos del hombre,
dijo: -No son las fuerzas de dentro o las fuerzas de fuera de
nosotros las que....determinan el delito; son todas, absolutamente
todas las fuerzas de la naturaleza, obrando a travs de una vo-
luntad-. Pues bien, este ltimo factor de voluntariedad, clave
del problema, es el que se ha desentendido. La conducta .del
hombre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas
de obligatoriedad. .. y si admitiramos un determinismo mate-
rialista y con ello que 'los actos del hombre son producto de su
organismo y se rigen por leyes naturales, seria monstruoso in-
sistir en conminar con sanciones a sus autores, pues tanto val-
dra que a los vientos les prohibiramos soplar, al agua despe-
arse cuando le falta el apoyo, o que escribiramos cdigos
amenazando con prisin o COn multa al que no haga la digestin
o al que utilice oxgeno para la respiracin; stos s son hechos
naturales." 7
Sin apartarnos de las atinadas crticas hechas a la Escuela
Positiva del Derecho Penal, sera injusto dejar de consignar que
ella (yen especial los estudios de Csar Lombroso) posee el
mrito indiscutible de haber insistido en la importancia del fac-
tor personal en el desarrollo de la criminalidad; el de haber
llamado la atencin con relacin a dos hechos que en la actua- \
lidad parece innecesario sealar, a saber: 1
9
El delincuente es
siempre un hombre, un ser humano; y, 2
9
Entre los delincuentes
existe un nmero de anormales mucho mayor de lo que antes
se crea.
7 Op, cit., pg. 49.
VI
DE LAS ESCUELAS PENALES
C) T endencias Eclcticas
SUMARIO: 1. La terzascuoJa.-2. Las doctrinas de Franz
Van Liszt.-3. Otras corrientes.-4. La direccin tc-
nico-jurdica.
1. LA TERZA SCUOLA. En la lucha entre las dos corrientes
ms caracterizadas: clsica y positivista, surgieron teoras que
aceptaron slo parcialmente sus postulados. As aparecieron, en-
tre otras, la T erza Scuola en Italia y la Escuela Sociolgica o
Joven Escuela en .Alemania. .
La Escuela del Positivismo Crtico O Terza Scuola (deno-
minada tercera escuela para distinguirla de la Clsica y de la
Positiva, que cronolgicamente ocuparon el primero y segundo
lugares), encuentra su formacin, los estudios
de Alimena y Carnevale y constituye una postura eclctica entre
el positivismo y la direccin clsica; admite de aqulla negacin
del libre albedro y concibe el delito como fenmeno individual
y social, inclinndose tambin hacia el estudio cientfico del de-
lincuente, al mismo tiempo que preconiza las conveniencias del
mtodo inductivo. Rechaza la naturaleza morbosa del delito y
el criterio de la responsabilidad legal y acepta de la Escuela
Clsica el principio de la responsabilidad moral; distingue entre
delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega al ,
delito el carcter de un acto ejecutado por un ser dotado de
libertad.
69
\
\
70 FERNANDO CASTELLANOS
Para Bernardino Alimena -segn el decir de Cuello Ca-
ln- la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual
se ha'lIa determinada por una serie de motivos, y tiene su base
en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para per-
cibir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputables los
capaces de sentir la amenaza de la pena.'
Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del
mismo penalista Cuello Caln," los siguientes:
a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos
del hombre;
b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psico-
lgica; y
e) La pena tiene como fin la defensa social.
Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y
Oetker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas
corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman."
Para el juspenalista venezolano Jos Rafael Mendoza, las
teoras eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan
un mtodo lgico-abstracto, de la Criminologa, Sociologa
Criminal, Penologa y Poltica Criminal, que siguen una siste-
matizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo,
producto de factores individuales y exgenos; es, a la vez,
fenmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente
no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo
criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitirse
la clasificacin en ocasionales, habituales y anorma'les. La pena
debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva el
criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligro-
sidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes.'
2. LAS DOCTRINAS DE FRANZ VaN LISZT. ' Este penalista
alemn, en las postrimeras de la pasada centuria, sostuvo que
el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores
individuales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas
1 Op, cit., 1, pgs. 46 y 47.
2 Op, cit., 1, pg. 47.
3 Vase ]imne,z de Asa, La Ley Y el Delito, cap. VI, nm. 38,
4 Cfr. Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte General, pg. 91.
4<' Ed. 1963.
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"
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 71
Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida so-
cial porque su finalidad es la conservacin del orden jurdico.
A. esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Escuela
Sociolgica, caracterizada -segn expresiones de Jimnez de
Asa-,5 por su dualismo, al utilizar mtodos jurdicos de un
lado y experimentales por el otro; por su concepcin del delito
como entidad jurdica y como fenmeno natural; por su acep-
tacin de la imputabilidad y del estado peligroso y, en conse-
cuencia, de las penas y de las medidas de seguridad.
3. TRAS CORRIENTES. Diversas orientaciones emergieron
de la controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que re-
pudiaron algunos de los principios de cada una de esas dos
tendencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas
pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de
Sabatini en Italia.
Para Ren Garraud, el delito y la pena san simples fenme-
nos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y so-
cial no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa crimi-
nal. Esas dos formas de comprender el delito (jurdica y
sociolgicamente), deben compenetrarse y actuar una sobre la
otra.
Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de
naturaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad co-
mo el conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona
deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como
todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales.
4. LA DIRECCIN TCNICO-JURDICA. Esta concepcin, sos-
tenida principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini,
Vannini, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye
el objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal,
que no debe pretender la indagacin de principios filosficos.
El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de
'los delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el or-
denamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformi-
dad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente
5 t Ley y el Delito, Ed. A. Bello, Caracas, pg. 71.
72 FERNANDO CASTELLANOS
la prevencin generala especial, sino la readaptacin del delin-
cuente; en esa forma, la pena cumple su funcin defensora del
orden jurdico. Bsase la responsabilidad en la capacidad de en-
tender y de querer. '
De acuerdo con Filippo Grspign, esta tendencia constituye
el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pen-
sadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas.
La direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Caln, no aspira
a la indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la
formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al
Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios
fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese
Derecho." .
6 Cfr. Derecho Penal, t. 1, pg. 49, 8 ~ ed., 1947.
TEORIA DE LA LEY PENAL
VII
DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
SUMARIO: 1. De las fuentes del Derecho en general.-
2. Las fuentes propias del Derecho Penal.-3. La ley
como fuente nica.-4. Los dogmas penales.-5. La ti-
picidad penal.-6. Las fuentes penales en el Derecho
positivo mexicano.
1. DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL. "El tr-
mino fuente -dice Du Pasquier- crea una metfora bastante
feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar
en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, in-
quirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de
donde ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie del Derecho." 1
Generalmente, l hablar de las ~ u e n t e s del Derecho Se hace
la distincin entre fuentes reales, fuS}tes forma,les y fqentes his-
...tricas. Por tr''i'ptg rfI se entiende el con iunto de o es deter:-'
minates del contenido de las norm . ,. . esto es, las cau-
sas ue 1m u saran a e IS a or a darles vida. Son los motivos
e converuencia social tomados en cuenta por el legislador en
un momento histrico dado y en un determinado lugar; consti-
tuyen la materia misma de la Ley. Por tfnte. tormw,"s se en-
tiende e{.p{Bfeso histrico de manifestacion de las normas. iur-
d.iE!1; 2 son aquellos procedimientos mediante los cuales se
concreta la regla jurdica se seala su fuerza obli ataria; en
otras paa ras, son los mo os por los que se nos hacen palpables
1 Citado por E. GARCA MYNEZ, Introduccin al Estudio del Derecho,
1:' edic., pg. 96.
2 E. GARCA MYNEZ, Op. cit., pg. 95.
75
\
76
FERNANDO CASTELLANOS
las normas jurdicas; se trata de los medios para conocer el De-
recho. Al decir de Garca Mynez, las fuentes formales repre-
sentan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las
fuentes reales." Las !lentes histricas son los
!le nOs ermiten conoce ec o vi ente en el asad y con-
sisten en etc., siem-
pre y cuando contengan el texto e una ey.
Celestino Porte Petit, despus de analizar las opiniones de
diversos autores, clasifica las fuentes del Derecho en: a) forma-
les; b) reales o substanciales; c) de produccin; y, d) de cogni-
cin o de conocimiento. Por lo que respecta al segundo grupo, o
sea las fuentes reales (o substanciales) las subdivide, a su vez,
en: a') racionales (perennes) y b') histricas (variables). Las
de cognicin o de conocimiento pueden ser: a') escritas;
b') no escritas; c') inmediatas o directas; y, d') mediatas o
indirectas.'
Las fuentes formales del Derecho son: lA..k, la costumbre,
la jurisprudencia ladoctrina... Garca Mynez hace notar qu
a la ley no se le debe "2onsiderar como fuente formal del Dere-
cho, por ser producto de la legislacin; y as como la fuente de
un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial
mismo, de 'igual manera la ley no representa el origen sino el
resultado de la actividad legislativa," Nosotros, no obstante, se-
guiremos considerando a la ley como fuente formal del Derecho,
pues mediante ella se nos manifiesta el orden jurdico y tradi-
cionalmente se le ha tenido como la fuente por excelencia. Por
otra parte, la afirmacin del maestro mexco-es vlida tra-
tndose de las fuentes de produccin del Derecho, mas no de
las fuentes de conocimiento del mismo.
La Leyes una porma emanada del poder pblico, general,
y eermanent.e, provista de una ES una-reg[a
obli atoria por m oneda el ode stado y su observancia
se asegura me iante sanciones !oi Le. (ordinaria) igual-
como la norma obligatoria, genera(aDSfracta y
permanente, emanada del Estado segn los trmites que marca
3 Op, cit., pg. 96.
4 Notas del Primer Curso de Derecho Penal, 1958.
5 Op, eit., pg. 97.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 77
'la Constitucin para el ejercicio de la funcin legislativa, pro-
mulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin).
I..:a integrada por los que la colectividad
considera obli atonos. Las costumbres son, pues. reglas
u van rans ormand en Derecho cuando uienes las rac-
tican es reconocen obli atoriedad, pero para adquirir fuerza
Jun ca es menes er que e sta o as 10 declare, expresa o tci-
tamente, mediante una disposicin al respecto; por ello quedan
supeditadas a la ley misma; y como expresa Trinidad Garca,"
su fuerza obligatoria emana de la ley, nica fuente inmediata o
directa del Derecho.
La 'uris rudencia se constituye por el conjunto de principios
conteni os en las resoluciones de los tribunales. ..
Ldoctrmaest formada por todos los estudios jurdicos He-
y.ad9S al eabO'por los hombres de ciencw. Slo es fuente
del Derecho cuando as 10 establece la ley; de lo contrario ni-
{
camente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas posi-
tivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria obser-
vancia, por carecer de fuerza obligatoria.'
2. S FUENTES PROPIAS DEL DERECHO PENAL. Aplicando
las anteriores ideas campo e ere o Penal, debe con-
cluirse qu ' o es fuente del mismo, directa, inmediata y
Plincieal, la eX. ----. .
Las costum res no pueden ser fuentes del Derecho Penal en
ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la
Constitucin, en su artculo 14, establece la prohibicin termi-
nante de imponer pena alguna por simple analoga o an por
mayora de razn si no est decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trate; luego para la existencia del
delito se requiere una ley que lo establezca.
La jurisprudencia, segn nuestra Ley de Amparo, slo es
obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin,o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se forma me-
diante cinco ejecutorias en el mismo sentido y no interrumpidas
por una en contrario, precisndose, adems, que cada ejecutoria
6 lntroduccin al Estudio del Derecho, pg. 16, edic., 1935.
7 TRINIDAD GARciA, Op, cit., pg. 21.
78 FERNANDO CASTELLANOS
haya sido aprobada por 'lo menos por cuatro Ministros, tratn-
dose de las Salas y por catorce, si emana del Pleno. La de los
Tribunales Colegiados de Circuito obliga cuando existen tambin
cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin una en contrario y
que hayan sido aprobadas por unanimidad de los tres Magis-
trados integrantes de cada Tribunal. Ntese cmo la Ley de
Amparo da restringido alcance a la jurisprudencia; nicamente
se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales
Colegiados de Circuito y no a las decisiones de los dems rga-
nos jurisdiccionales.*
* La Ley de Amparo en vigor dispone:
"192.-La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia
funcionando en pleno, sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y re-
glamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el
Estado mexicano, es obligatoria tanto para ella como para las salas que la
componen, los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados
de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden comn de los Estados,
Distrito y Territorios Federales y Tribunales Administrativos y del Trabajo,
locales o federales.
"Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno
constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en
cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido
aprobadas por lo menos por catorce ministros."
"193.-La jurisprudencia que establezcan las salas de la Suprema Corte
de Justicia sobre interpretacin de la Constitucin, leyes federales o locales
y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, es obligatoria
para las mismas salas y para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Cir-
cuito; Juzgados de Distrito; Tribunales Militares y Judiciales del orden co-
mn de los Estados, Distrito y Territorios Federales y Tribunales Adminis-
tratvos y del Trabajo, locales o federales.
"Las ejecutorias de las salas de la Suprema Corte de Justicia constituyen
jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecuto-
rias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por
lo menos por cuatro ministros."
"193. bis.-La jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados
de Circuito en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los
mismos Tribunales, as como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judi-
ciales del fuero comn, Tribunales Administrativos y del Trabajo que fun-
cionen dentro de su jurisdiccin territorial. .
"Las ejecutorias de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen
jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecuto-
rias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por
unanimidad de votos de los magistrados que los integran."
"194.-La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obli-
gatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce mi-
nistros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
79
La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente for-
mal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una
simple interpretacin de los preceptos legales en vigor; viene a
ser la ley misma; 'la Corte slo desentraa el sentido de las nor-
mas jurdicas, para afirmar que dicen tal o cual cosa. Segn
nuestro sistema constitucional, la 'Suprema Corte de Justicia
de la Nacin es la genuina intrprete de las leyes, al correspon-
derle determinar su sentido. La leyes como una tbula rasa,
expresa lo que segn la Suprema Corte dice; luego 'la jurispru-
dencia no viene a ser sino un medio de desentraar el sentido
de la propia ley y por ende a ella equivale.
sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un Tribunal Colegiado
de Circuito.
"En todo caso, en la ejecutoria respectiva debern expresarse las razones
en que se apoye la interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en
consideracin para establecer la jurisprudencia relativa.
"Para la modificacin de la jurisprudencia se obervarn las mismas
reglas establecidas por esta ley, para su formacin."
"195.-Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquie-
ra de esas salas, el Procurador General de la Repblica o las partes que
intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, po-
drn denunciar la contradiccin ante la misma Suprema Corte de Justicia,
la que decidir funcionando en pleno,' qu tesis debe "observarse, Cuando la
denuncia no haya sido hecha por el Procurador General de la Repblica,
deber siempre orse a ste, para que exponga su parecer, por s o por con-
ducto del agente que al efecto designare.
"La resolucin que se dicte no afectar las situaciones jurdicas. concretas
derivadas de las sentencias contradictorias en el juicio en que fueron pro-
nunciadas."
"195 bis.-Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis
contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, los Mi-
nistros de, la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Rep-
blica, los mencionados Tribunales, o las partes que intervinieron en los
juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la
contradiccin ante la sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia,
la que decidir qu tesis debe prevalecer, Cuando la denuncia no haya sido
hecha por el Procurador General de la Repblica, deber siempre orse a
ste, para que exponga su parecer, por s o por conducto del agente que
al efecto designare. Sin embargo, cuando algn Tribunal Colegiado de Cir-
cuito estime, con vista de un caso concreto, que hay razones graves para
dejar de sustentar las tesis, las dar a conocer a las salas que hayan decidido
las contradicciones y establecido las tesis, para que las ratifiquen o no.
"La resolucin que se dicte, no afectar las situaciones jurdicas con-
cretas derivadas de las sentencias pronunciadas en los juicios en que hubiere
ocurrido la contradiccin,"
80 FERNANDO CASTELLANOS
Si la jurisprudencia no puede ser fuente formal del Dere-
cho Penal, menos an la doctrina, a la cual ni siquiera se le
reconoce el carcter de fuente del Derecho en general, salvo que
la ley se lo confiera. Como en materia penal no puede aplicarse
pena alguna sin establecerla la ley, es requisito sine qua non la
existencia de un precepto penal que describa el delito y seale
su sancin.
3. LA LEY COMO FUENTE NIcA. La garanta de legali-
dad, dicen los tratadistas, se conquist por primera vez en In-
glaterra con la Carta Magna expedida por Juan sin Tierra en
1215, en donde se prohibi la imposicin de penas sin previo
juicio legal. Mucho tiempo despus Csar Bonnesana, Marqus
de Beccaria, escribi que slo las leyes pueden decretar las
penas para los delitos y' stos deben ser establecidos por ellegis-
lador. A pesar de ello, fue en la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de ~ , a raz de la Revolucin
Francesa, donde qued definitivamente plasmado el principio
de legalidad aludido, establecindose que nadie deba ser casti-
gado sino a virtud de una ley anterior al delito, 'la cual se
aplicara segn el procedimiento legal; nadie poda ser acusado,
arrestado ni preso, sino en los casos previstos por las leyes.
Desde entonces estos principios han sido casi universalmente
aceptados.
El derecho a castigar del Estado encuntrase, pues, limita-
do por la 'ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verda-
dera garanta para el delincuente, quien no puede verse sancio-
nado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto
como delictuosos.
4. Los DOGMAS PENALES. En torno a las ideas liberales de
estricta legalidad, que constituyen verdaderas garantas para
la persona hwnana, se han establecido diversos principios; el
clsico y ms importante dice: nullum crimen, nulla poena sine
lege; es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin
ley; de ah se deriva que la pena slo puede aplicarse a conse-
cuencia del delito y aqulla y ste nicamente encuentran su ori-
gen en la ley. Esta mxima, a pesar de su vestimenta latina, no
LINEAMIENTOS ELEMENTALES' DE DERECHO PENAL 81
proviene directamente del Derecho romano; se debe a Feuerbach
(1775-1833), pero el principio de legalidad que encierra posee
antiguos antecedentes. Ya Santo Toms de Aquino, despus
de afirmar cmo la justicia viva es mutable y no se encuentra
en muchos hombres, declara que la ley debe sealar todos los
casos que es preciso juzgar y dejar muy escaso lugar en este
aspecto a la iniciativa de los jueces." La Iglesia catlica, por
boca del Papa Po XII en el mensaje de navidad de 1942, afirm
la necesidad de mantener intacto el principio de legalidad.
En los tiempos que corren se han dado casos de legislacio-
nes contrarias a las ideas anotadas. En Rusia se expidi un
cdigo en donde se permita la aplicacin analgica de la ley
penal.
Adems del principio ya apuntado, existen otros, como nema
judex sine lege, para significar que ningn juez puede tener
autoridad o jurisdiccin no derivadas de la ley; non bis in idem,
con 'lo cual se expresa que nadie debe ser juzgado dos veces
por el mismo delito, etc.
5. LA TIPICIDAD PENAL. no pue-
de se . e un hecho si no lo ha revisto la le ; por eso,
ice Beling, no hay elito sin tpici a . Emilio Par o Aspe, en
su clase de Derecho Penal, expresaba que el injusto se conoce
y determina por referencia al tipo total como creacin autno-
ma del Derecho. Sj la tipicidad es la adecuacin del comporta-
miento voluntario al tieg, el encuadramiento de la conducta
I on la hiptesis prevista por el legislador, slo ser delictuosa
la accin tpica, es decir, la coincidente con la formulada en
abstracto por la ley (por supuesto, si se integran los dems
elementos del delito).
6. LAs FUENTES PENALES ENEL DERECHO POSITIVO MEXI-
CANO. La afirmacin de que slo la leyes fuente del Derecho
Penal no debe interpretarse en el sentido -que sera errneo--,
de identificar la ley penal con el Cdigo Penal, el cual sin duda
alguna, constituye la ms importante y ms rica ley penal, pero
no la nica. Al lado del Cdigo Penal de 19311'ara el Distrito
8 Summa Tbeologica, cap. 95.
li
82
FERNANDO CASTELLANOS
Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia
federal, existen mltiples disposiciones penales en otros cuerpos
legislativos; por eso el artculo 6
9
del propio Ordenamiento
precepta: "Cuando se cometa un delito no previsto en este
Cdigo, pero s en una ley especil, se aplicar sta, observn-
dose las disposiciones conducentes de este Cdigo."
Como ejemplo de leyes penales contenidas en ordenamien-
tos diversos al Cdigo de 1931, pueden citarse, entre otras, el
artculo 193 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito;
el Cdigo de Justicia Militar; los artculos 667 al 740 de la Ley
de Vas Generales de Comunicacin, el artculo 5
Q
del Decre-
to de 31 de diciembre de 1951 que adicion la Ley Forestal
vigente, etctera. .
Conforme a nuestra Constitucin FedetCI:::Art. 1 i > ~ a d i e
puede ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propieda-
des, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante
los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y.. conforme a
lnes eXf!edidas PJ.13 RHle,<i4ridad al hecho. El mismo precepto
establece, en materia criminal, la prohibicin de imponer pena
alguna por simple analoga o an por mayora de razn, si no
est decretada exactamente aplicable al delito de
tJ..ue se trate. Por su parte, el ar 1CU o digo a de-
erara: Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes
penales".
. El principio de legalidad, plenamente reconocido y garan-
. tizado en el precepto constitucional citado, se complementa con
la legalidad en la ejecucin de las sanciones impuestas a los
delincuentes por los jueces y tribunales. * Esa tarea, en toda la
Repblica por lo que se refiere a delitos federales y en el Dis-
trito Federal, por 10 que respecta a los comunes, se confiere
al Ejecutivo Federal, por conducto de la Direccin General de
Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social,
dependiente de la Secretara de Gobernacin (en los Estados al
Ejecutivo local).
* Consltese, en lo conducente, los artculos 15, 16, 18, 19, 20, 21 Y 22
d la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 83
En el D[a.,io Oficial de la Federacin del 19 de mayo de
1971, se public la Ley que establece las Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados y entr en vigor el
19 de junio del mismo ao. Tiene como fin organizar el sistema
penitenciario en la Repblica Mexicana, sobre la base del
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin, como
medios para la readaptacin social del delincuente. Destaca,
como institucin importante, la remisin parcial de la pena,
que consiste en la reduccin de un da de sancin privativa de
libertad por cada dos laborados, siempre que el recluso observe
~ buena conducta, participe regularmente en 'las actividades edu-
cativas que se organicen en el reclusorio y revele, por otros
datos, efectiva readaptacin social. Esto ltimo ser, en todo
caso, el factor determinante para la concesin de la remisin
parcial de la pena.
VIII
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
SUMARlO: 1. Diversas clases de interpretacin.-2. Por
su origen o por los sujetos que la realizan.-3. Por los
medios o mtodos empleados.-4. Por sus resultados.-5.
La interpretacin en materia penal.-6. La interpretacin
de la Ley Penal en el Derecho positivo mexicano.-7.La
ignorancia de la Ley Penal.
1. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIN. Suele dividirse
la interpretacin de la ley segn diversos criterios. Por los suje-
tos que la realizan, es decir, segn su origen, se habla de inter-
pretacin privada o doctrinal, judicial o 'jurisdiccional y autn-
tica o legislativa. Por los medios o mtodos empleados, se le
clasifica en gramatical y lgica o teleolgica. En cuanto al re-
sultado se divide en declarativa, extensiva, restrictiva y pro-
gresiva.'
2. SU OR UE LA REALIZAN.
De acuerdo con . rm;-la-iater- 1n puede ser priv,a<!!
o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa.
a)_ Pr 'vJa o aoctr,.i a. Es la interpretacin que de las
leyes re . n os de ahi su nombre de privada.
Se le denomina17rmal, cuanao es hecha por 19s estudiosos del
los en Iamateria; ya sea medlante tratados,
1 CELESTINO PORTE PETlT, despus de expresar su criterio en el sen-
tido de la necesidad de interpretar la ley, afirma: "Es casi unnime la
opinin de que las clases de interpretacin van en razn del sujeto, de los
medios para realizarla, y de los resultados a que se arriba." (Apuntamientos
de la Parte General de Derecho Penal, pg. 124, Edil. Jurdica Mexicana,
Mxico. 1969.)
85
86 FERNANDO CASTELLANOS
artculos en revistas y peridicos o en la ctedra. Esta forma de
interpretacin es de gran utilidad, frecuentemente de gu!
gormar su mxime cuando pro-
cede de personas cuyos razonamientos poseen capacidad de con-
vencimiento.
b) . La llevan a cabo los
y su tarea de impartir justicia. Para lo-
grarla, toman en cuenta la inte retacin le isla-
si hay,. as ro io - -
c-ter!Sk esultanclo una interpretacin sur genef'1s.
----- c) o
preeisar el senttdg eJe 1 mes que dicta, Puede ser El.!!;.
o posterior, segn Se haga en el mismo texto o
expedido es decir, a veces formula 1,!ormas acla-
ratorias de ley
'CIfeCente alusivaala que se pretende desentraar.
""---_.-_.-_0 ..__....... __
3. 'roDOS MPLEADO. De acuerdo
con este punto- e VIsta, la m erpretacin pue e ser gramatical
y lgica o teleolgica.
.a) Grama' al. Consiste entender exclusivamente al es-
t icto si do de las alabras empleadas por el legislaf!r al
el texto
b) Correctamente debe denominrsele teleol-
gica y tiene por objeto <!eterminar el verdadero sentido de la ley,
mediante el anlisis del texto legal, por. el estudio de la
;kin de motivos y actas de los trabajos preparatorios.
Procura descubrir la atmsfera en donde nacigla 'ley a la vida
jurdica, para desentraar el fin que persigue. "Para hacer ese
descubrimiento -dice Villalobos-, del fin perseguido por una
ley y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha
recomendado siempre un mtodo histrico que consiste en po-
nerse en las mismas condiciones en que se produjo la disposi-
cin, a fin de advertir la necesidad que provoc su expedicin,
el mal que trat de remediarse, el hecho social que quiso impul-
sar, mantener o prevenir, el inters que debi ampararse jur-
dicamente, las leyes o doctrinas que sirvieron de modelos o de
inspiracin y aun el sentido usual que tenan las palabras o fra-
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 87
ses empleadas. Todo ello contribuir a trazar la lnea directriz
hacia el fin que se propuso la ley de que se trate y hacia la
exacta interpretacin de la misma." 2 Para esta interpretacin
finalista o teleolgica deben tenerse presentes, segn la anterior
transcripcin, los factores sociolgicos, ticos, polticos e histri-
cos, en consonancia con el Derecho comparado.
La interpretacin lgica o teleolgica debe hacerse, natural-
mente, en forma sistemtica; por tanto es preciso atender a todo
el ordenamiento jurdico y no slo a la norma que se interpreta,
la cual forma parte de un cuerpo de leyes y ste, a su vez, del
ordenamiento total. El Derecho es uno solo y en l hay armo-
na perfecta. En caso de aparente contradiccin de unas normas
con otras, deber tenerse presente la jerarqua de las leyes.
4. Po SUS RESULTADOS. gn este criterio, la interpre-
tacin puede ser dec ara rva, extensiva, restrictiva y progresiva.
a) Declarativa. Es declarativa .h. ajuicio del intrprete
las palabras !il!ldtt en el texto significan exactamente lo qU,e
idiow.tico, o
lo mismo que expresan las palabras
das. "Es declarativa -segn Villalobos-, cuando slo
el significado estricto de la disposicin." 3 Porte Petit, por su
parte, afirma: "La interpretacin es declarativa, estricta o lata,
cuando se establece la conformidad de la letra de la ley con la
voluntad de sta." ..
b) Extensiva. Es extensiva, si el intrprete concluye que
las al ras e lea e e an menos ue la
v_d de la ley; el . e a
el mbito de la disposicin. En se
am'pla el significado estricto de las p-alabras em2leadas, para
lograr que coincida con lo que se quiso expresar, pero
claramente los vocablos utilizados (minas dixit quam
voluit). En la interpretacin extensiva no se pretende ir ms
all de la voluntad de la ley, sino descubrirla, a pesar de que
en un sentido estricto las palabras dicen menos de lo que se
2 Derecho Penal Mexicano, pg. 144, Ede. Porra, 1960.
3 Op. cit., pg. 139.
4 Notas.
88 FERNANDO CASTELLANOS
pretendi expresar Con ellas. "Es extensiva cuando compren-
de, por referirse al espritu de la ley y no slo a su forma literal,
casos, circunstancias, elementos o condiciones que en un rigor
gramatical pudiera creerse que no estn expresados en el pre-
cepto." s
Para Porte Petit "la interpretacin es extensiva, cuando se
extiende el texto de la ley a la voluntad de sta" y niega el
criterio de Ruggiere que estima la interpretacin extensiva como
una verdadera y propia integracin de las normas.
c) Cuando s$n el intrprete las palabras
ILmpleadas en la ley expresan ms de lo que significan
1
se habla
de una interpretacin restrictiva ( pottUS dtxtt quam voluit).
"Es restrictiva cuando se descubre que las palabras tienen mayor
vaguedad o amplitud de la que conviene a la intencin o a la
mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde
a estas ltimas, aun cuando en los trminos impropios o descui-
dados del precepto pudieran caber." 6 Manuel Pavn Aparicio
la define como "aquella que reduce el alcance del precepto
legal por considerar que la letra tiene un significado menor
del que aparenta".
7
d) Progresiva. "Atiende a elementos cambiantes de cul-
Qua, de Oltumbres y de .,medio social, comprendidos en atey-e
supuestos por ella, y evoluciona de' acuerdo con esos factores,
aun cuando la redaccin del precepto permanezca inalterada." 8
Para Porte Petit consiste en "adecuar el texto de la ley a las
necesidades imperantes","
5. LA INTERPRETACIN EN MATERIA PENAL. Uno de los
juicios ms equivocados, aun entre abogados, consiste en creer
que la ley penal no se interpreta. Esta manera de pensar desco-
noce el problema mismo; interpretar pr,e-
cisar su contenido, su n las teyespenales,
como en otras, puede ocurrir que el texto no se encuentre ex-
5 1. VILLALOBOS, op. cit., pg. 139.
6 1. VILLALOBOS, O/,. cit., pg. 139.
7 Ensayo sobre la lntegracin de la Ley Pellal, edic. Jus. Mxico.
8 1. VLLALOBOS, O/J. cit., pg. 140.
9 Notas.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 89
presado con claridad; entonces ser preciso limitar y determinar
sus alcances. An siendo clara la ley, ser urgente entender su
contenido para poder adecuar a ella el caso concreto.
6. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO
POSITIVO MEXICANO. Es muy comn la confusin entre inter-
pretacin anal ica y ~ i c a c i n analgica de la ley penal, cuan-
o en rea 1 a se trata de cuestiones diferentes. La aplicacin por
analoga consiste en formular la norma aplicable por carecer de
ella el ordenamiento jurdico, lo cual equivale a crear delitos
no establecidos por la 'ky; mientras la interpretacin analgica
estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender si-
tuaciones que, inmersas en el propsito de la ley, no se descri-
ben expresamente. Nuestra Carta Fundamental prohibe de ma-
nera terminante la aplicacin analgica, pues al ser efectuada
por el juez equivaldra a la integracin misma de la ley y tal
tarea slo corresponde al legislador. En cambio, la interpreta-
cin analgica se realiza con apoyo en una situacin prevista
en la misma norma jurdica; ello ocurre en muchsimos casos;
puede citarse, como ejemplo, el artculo 387 del Cdigo Penal
del Distrito que establece: "Al que obtenga dinero, valores, o
cualquiera otra cosa ofreciendo ... " Indudablemente en la fr ...
se "cualquiera otra cosa", se est facultando al intrprete para
usar la analoga como sistema o mtodo de interpretacin.
Sobre este particular Carranc y Trujillo expresa: "La justi-
ficacin de estos casos.de interpretacin analgica judicial
est en .la voluntad del legislador autnticamente expresada,
por lo que no se viola el principio de la garanta criminal y
penal." 10
Para Pavn Vasconcelos, la analoga debe conectarse, nece-
sariamente, con el problema de la integracin de la ley penal; la
simple interpretacin analgica sale de tal reducto, pues no es su
. misin crear normas para resolver un conflicto que no encuentra,
por la presencia de una laguna de la ley, solucin concreta en
el ordenamiento jurdico. La interpretacin analgica consiste
-como afirma Paoli- en un medio lcito de comprensin de 'la
ley penal, por cuanto una disposicin obscura o dudosa "puede
IU Op, cit., I, pg. 139.
90
FERNANDO CASTELLANOS
ser entendida de acuerdo con otros textos penales que regulen
casos semejantes"."
7. .Jt IGNORANCIA DE LA LEY- EENAL.. De acuerdo con el
Cdigo Civil del Distrito (en esta materia con carcter fede-
ral), l.!... ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Reconcese as el principio universalmente admitido de que la
ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de con-
formidad con las reglas prescritas por el artculo 52 del Cdigo
Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener presen-
tes las circunstancias personales del infractor y en atencin a
las mismas, as como a las exteriores de ejecucin del delito,
sealar la sancin adecuada dentro de los mrgenes mnimo y
mximo que para cada caso dispone la ley; en esa forma, A
juez valora la personalidad del delincuente atendiendo tambi{n
asu grado de instruccin. De todos modos, debe quedar ~ r
tectamenfe claro que la Ignorancia de la ley no es, por s misma,
excluyente de responsabilidad enal o causa . dad,..siO
sirve para a ecuar a pena dentro de 'os lmites respectivos.
r "En nuestro Derecho Penal -escribe Carranc y Trujillo-,
se engloba por igual a todos los responsables por hechos de1ic-
tuosos (Art. 13 del Cdigo Penal) y nicamente se atempera
en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento
de fijar la pena, a atender a las condiciones personales del
delincuente: edad, educacin, ilustracin, costumbres y con-
ducta precedente (Art. 52 del Cdigo Penal)." 12
11 ApunJes de Derecho Penal, 1959.
12 op. cis., I, pg. 141.
IX
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
A) Validez de la Ley Penal en cuanto a su Materia
SUMARlO: 1. Cuestiones que comprende el tema relativo a
los mbitos de validez de la Ley Penal.-2. Validez ma-
terial de la Ley Penal; el reparto de competencias segn
nuestro sistema constitucional.-3. Derecho Penal mexica-
no comn y federal.-4. Competencias comn y federal.-5.
Derecho Penal Militar.
1. CUESTIONES QUE COMPRENDE ELTEMA RELATIVO A LOS
MBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. Dentro de la Teora de
la Ley Penal, merece especial atencin el problema de los mbi-
tos de validez, comprensivo de varios aspectos, a saber: validez
de la ley penal en cuanto a su materia; en relacin con el espa-
cio; en el tiempo; y, con respecto a las personas. En seguida nos
ocuparemos de la validez de la ley penal en razn de la materia.
2. VALIDEZ MATERIAL DE LA LEY PENAL; EL REPARTO DE
COMPETENCIAS SEGN NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL. En
la Repblica Mexicana, en funcin del sistema federal, existen
delitos que afectan esta materia; otros se contraen a la reservada
a los Estados miembros.
La Constitucin tiene el rango de ordenamiento fundamen-
tal en la vida del Estado, por ser expresin de la soberana del
pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades.
Puede definirse como la ley suprema de un pas que establece su
forma y organizacin y fija los limites del poder pblico al ga-
91
92
FERNANDO CASTELLANOS
rantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda Consti-
tucin comprende dos partes: una dogmtica y otra orgnica.
En la parte dogmtica se reconocen los derechos fundamenta-
les de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgnica tiene
por objeto organizar el poder pblico.
Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas
aquellas funciones o actividades por ella misma no conferi-
das en forma expresa a los poderes federales, se entienden reser-
vadas a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de
competencias entre los dos rdenes legislativos: comn y fede-
ral; ste es de excepcin, mientras aqul lo rige todo y de ah su
denominacin de orden comn. Existe, oor lo tanto, una duali-
dad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional o
federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades
limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados;
cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso,
entraa un exceso en el mandato y por ende un acto nulo.
3. DERECHO PENAL MEXICANO COMN Y FEDERAL. La
fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin de la Repblica,
faculta al Congreso de la Unin para definir los delitos y faltas
contra la Federacin y fijar los castigos que por dichas infrac-
ciones deban imponerse. Por otra parte, cada una de las treinta
y una Entidades Federativas, por conducto de su Poder Legis-
lativo local, dicta para su territorio las leyes pertinentes, tanto
en materia penal como en otros rdenes, debiendo respetar siem-
pre los postulados generales preceptuados por la Constitucin
Federal.
Ahora bien, como el Distrito (y antes tambin los Territo-
rios Federales) carece de Poder Legislativo local propio, la fun-
cin legislativa ha sido encomendada al Congreso de la Unin,
segn lo establece la fraccin VI del artculo 73 constitucional.
Se advierte claramente que, de hecho, el Congreso de la Unin
(Cmara de Diputados y Cmara de Senadores), ejerce una
doble actividad legislativa. Al actuar como organismo local
para el Distrito Federal, se equipara, cuando realiza tales
funciones, a la legislatura de cualesquiera de los Estados miem-
bros; funge como Poder Legislativo para toda la Repblica,
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL
93
esto es, como autntico Congreso Federal, cuando legisla sobre
materias reservadas a la Federacin.
4. COMPETENCIA PENAL COMN Y FEDERAL. El artcu-
lo 1'1 del Cdigo Penal de 1931 dispone: "Este Cdigo se aplicar
en el Distrito Federal por los delitos de la competencia de
los tribunales comunes; Y'en toda la Repblica, para los delitos
de la competencia de los tribunales federales. (Vase la nota
13 del Cap. 111.)
Todos los delitos son de la competencia comn, excepto los
que el Legislativo Federal, al ejercer las facultades conferidas
por la Constitucin, ha credo conveniente sealar como fede-
rales. En el artculo 41 de 'la Ley Orgnica del Poder Judicial
de la Federacin se enumeran los delitos que afectan esta ma-
teria;' los dems, se reservan a la competencia de los Estados
miembros.
5. DERECHO PENAL MILITAR. Existe una reglamentacin
especial para la materia militar, en relacin con los delitos en
contra de la disciplina del Ejrcito. Tales infracciones no pueden
considerarse dentro de la materia comn, ni tampoco de la fe-
deral en sentido estricto, sino que caen bajo la jurisdiccin
militar.
En lo conducente, el artculo 13 de la Carta Magna estable-
ce: "Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra
1 Artculo 41 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin:
..... Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales
y en los Tratados; b) Los sealados en los artculos 29 y 59 del Cdigo
Penal; e) Los oficiales o comunes cometidos en el extranjero por los agen-
tes diplomticos, personal oficial de las legaciones de la Repblica y en- .
sules mexicanos; d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranje-
ras; e) Aquellos en que la Federacin sea sujeto pasivo; f) Los cometidos
por un funcionario o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con
motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado fe-
deral, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetra-
dos con motivo del funcionamiento de un servicio pblico federal, aunque
dicho servicio est descentralizado o concesionado; i) Los perpetrados en
contra del funcionamiento de un servicio pblico federal o en menoscabo
de los bienes afectados a la satisfaccin de dicho servicio, aunque ste' se
encuentre descentralizado o concesionado; i) Todos aquellos que ataquen,
dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucin o facultad reser-
vada a la Federacin.....
94 FERNANDO CASTELLANOS
la disciplina militar, pero los tribunales militares, en ningn caso
y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre per-
sonas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o
falta de orden militar estuviese complicado un paisano, cono-
cer del caso la autoridad civil que corresponda."
Hay quienes sostienen que la cuestin relativa a la aplica-
cin de la ley penal castrense debe estudiarse dentro de la validez
personal de la ley penal. Consideramos su ubicacin correcta
dentro del tema de validez material, porque bajo el fuero de
guerra no caen todos los delitos realizados por miembros del
Instituto Armado, sino slo cuando resulta directamente afecta-
da con su comisin la materia militar, o sea la disciplina del
Ejrcito, segn se desprende de la redaccin del precepto cons-
titucional transcrito. Sin embargo, ntese que tambin tiene im-
portancia la calidad de la persona, pues la ley castrense slo
tiene como destinatarios a miembros del Instituto Armado.
x
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
B) Validez Espacial de la Ley Penal
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema.-2. El Derecho
Penal Internacional.-3. Los principios: territorial, perso-
nal, real y universal.--4. El territorio del Estado.-5. Terri-
torialidad y extraterritorialidad en el Derecho Penal mexi-
cano.-6. La extradicin.-7. Extradicin nter-regional.
-8. Expulsin.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En este tema estudia-
remos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes penales.
Como la leyes la expresin de la soberana del Estado, induda-
blemente ella misma debe determinar su propia esfera impe-
rativa.
Normalmente la funcin represiva del Estado se lleva al
cabo dentro de su territorio; en esa forma los lmites- de ste son
tambin los del imperio de sus reglas jurdicas. Pero con fre-
cuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable a
situaciones que tuvieron por escenario el territorio de un pas
extranjero.
2. ELDERECHO PENAL INTERNACIONAL. Si en la antige-
dad constituy una preocupacin constante la reglamentacin
de la ley penal en el espacio, con miras, no slo a la defensa de
un Estado sino de varios, en los tiempos modernos, con la faci-
lidad de las comunicaciones, el problema se ha agudizado. De
esa necesidad as sentida, ha surgido el llamado Derecho Penal
, ""_ 2 ~ ,.;tAn,. ~ , . . . " ' l
95
96
FERNANDO CASTELLANOS
Internacional, nombre dado por Bentham. Luis Jimnez de
rAsa 10.define glas de
sobre la .y-'asjJ.Q.rmas de -au-
lio p.tf!!!-J a.r.a4.JBg-tml:Y--/aiurticia piiriifivlqudeffen-pre-stars.eent,re
Es verdad, como lo afirma el mismo autor, que
entre el ttulo y el contenido existe profunda incongruencia, pues
las normas integrantes del pretendido Derecho Penal Interna-
cional son reglas de Derecho interno; para que pudiera hablarse
con propiedad de un Derecho internacional, precisara estuvie-
ra integrado por un conjunto de normas o tratados capaces de
imponerse, aun por la fuerza, a los pases signatarios, y como
carece de esa coercin el Derecho Internacional, no tiene de in-
ternacional sino el nombre."
Debemos reconocer, sin embargo, que el Derecho Internacio-
nal (con independencia de que se le considere o no en estricto
rigor, autntico Derecho) intgrase por principios del ms eleva-
do valor normativo, con la finalidad de dar solucin pacfica a
los problemas entre los Estados. Por otra parte, nuestra Cons-
titucin, en su artculo 133, dispone que la propia Carta Fun-
damental, las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la
Constitucin y todos los tratados que estn de acuerdo con la
misma, sern la ley Suprema de la Unin.
3. Los PRINCIPIOS: TERRITORIAL, PERSONAL, REAL Y UNI-
VERSAL. Para resolver los problemas sobre aplicabilidad de las
leyes penales, se invocan diversos Rfincipios; uno de ellos es el
llamado territorial, segn el cual, una ley debe aplicarse ni-
c'!!I1ente del territorio del Estado 9ue la expidi, s1i:
. ortar la nacionalidad de los sujetos a quienes haya de impo-
nerse; de acuer o con e prInCIpIO tersona, es a y
c:l'e"1anacin a la . incuente con In e en-
deEcIa el lugar de realizacin del delito; el principio.!iJJl atien-
de a los Intereses Jurdicamente protegidos t por ello es aplicable
I
1 La Le)' J el Delito, pg. 192, edic. Andrs Bello, Caracas.
2 Hay una corriente de pensamiento, muy respetable no slo por la
calidad de quienes la sostienen, sino por la argumentacin en que pretende
fundarse, que trata de demostrar cmo el Derecho Internacional es autn-
tico Derecho.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 97
la ley adecuada para la protecc!2n; conforme al principio _
versal, togas las naciones tendran derecho a sancionar a105
de determinados delItos, eo: temtono
O'aleno, en tanto estuvIera a su-alcance el delincuente.
..... "La sola enunciacin estos principios -aIce"VUfulobos-,
permite apreciar que se trata de proposiciones hechas para re-
solver el problema, sin que en manera alguna sea fcil admitir
su conciliacin O la convivencia de tales frmulas respecto a las
mismas leyes y a la misma clase de hechos, puesto que sus trmi-
nos expresan la contradiccin. La que se justificara o se hallara
irreprochablemente fundada en la razn, sera la nica que
pudiera constituir un principio. " Los principios son verdades
o fundamentos de razn de donde se hacen derivar las conclusio-
nes o segundas proposiciones de una ciencia o de una tcnica;
no puede haber verdades contradictorias .. efrente al principio
que afirma que las leyes de un Estado slo pueden tener efecto
en su propio territorio, es ilgico admitir cualquiera frmula de
lo Si la verdad es una, habr que pesar bien los
motivos y Gs razones antes de aceptar un principio; pero acep-
tado o establecido, hay que reconocer que slo puede ser uno
en una misma cuestin."
La le mexicana se aco ero e.n-tr:-
\
4. EL TERRITORIO DEL EsTADO. Aun cuando etimolgica-
mente la palabra territorio significa algo relativo a la tierra,
tratndose del Estado, su territorjo no est formado, nica-
. -
IDrote por el suelo, sino tambin por el la..atmsfer:
una faja de mar a lo largo de las y la plataforma
continental.
'--se llama territorio del Estado a todo el espacio sobre el clJ!!.
ste ejerce !Otmlmente su po(lj;; es el campo de imperio del
Boder del Estado. Conforme al 42 de nuestra Constitu-
cin, el territorio de la Repblica comprende el de las partes
integrantes de la Federacin y, adems, el de las islas adyacen-
tes en ambos mares, incluyendo los arrecifes y cayos; adems,
3 Op, cit., pg. 148.
98
FERNANDO CASTELLANOS
el de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo, situa-
das en el Ocano Pacfico; la plataforma continental y los
zcalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; las aguas
de los mares territoriales en la extensin y trminos que fija el
Derecho Internacional, y las martimas interiores; y, el espacio
situado sobre el territorio nacional, con la extensin y moda-
lidades que especifica el propio Derecho Internacional.
5. TERRITORIALIDAD y EXTRATERRITORIALIDAD ENEL DERE-
CHO PENAL MEXICANO. El artculo 1
9
del Cdigo Penal dis-
pone: "Este Cdigo se aplicar en el Distrito Federal por los
delitos de la competencia de los tribunales comunes; y en toda
la Repblica, para los delitos de la competencia de los tribu-
nales Federales." El precepto fija expresamente el mbito de
validez espacial de la ley penal. De su redaccin parece des-
prenderse que el Cdigo Penal mexicano se inspira nicamente
en el principio de territorialidad pues, razonando a contrario
sensu, se concluye que no tiene eficacia fuera de nuestras fron-
teras. Sin embargo en otros preceptos se admite la extraterri-
torialidad de la ley penal mexicana.
El artculo 2
9
dice: "Se aplicar asimismo: l. Por los delitos
que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando pro-
duzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la
Repblica, y 11. Por los delitos cometidos en los Consulados me-
xicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el pas en que se cometieron." De la primera frac-
cin del artculo pueden derivarse dos situaciones: a) Que el
delito se inicie o se prepare en el extranjero, pero efectivamente
se cometa en Mxico; y, b) Que el delito se consume en el
extranjero, pero sus efectos lesionen el Derecho patrio. Para
esta segunda hiptesis, Francisco Gonzlez de la Vega anota
como ejemplo la falsificacin de moneda mexicana en el ex-
tranjero.
En el primer caso contemplado por la fraccin 1, se sigue
el principio de territorialidad} ya que se infringen las normas
4 Cdigo Penal Comentado, pg. 68, Mxico, 1939.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 99
jurdicas patrias. En el segundo, se aplica el principio real y,
por lo tanto, se acepta 'la extraterritorialidad de la ley mexi-
cana.
La fraccin JI, al permitir la aplicacin de la ley mexicana
a situaciones acaecidas fuera de nuestras fronteras, se acoge a
la extraterritorialidad. Ntese cmo en un mismo artculo se
siguen dos principios diversos.
El artculo 3
9
establece: "Los delitos continuos cometidos en
el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, se per-
seguirn con arreglo a las leyes de sta, sean mexicanos o ex-
tranjeros los delincuentes." Aqu surge de nuevo el principio
territorial, porque siendo prolongada la conducta ilcita, infrin-
ge, dentro de nuestra patria, las normas jurdicas nacionales.
El artculo 19 del Cdigo Penal define el delito continuo como
"aquel en que se prolonga sin interrupcin, por ms o menos
tiempo, la accin o la omisin que lo constituyen". Cuando
hagamos estudios posteriores criticaremos la frmula legal;
por ahora bstenos decir que el precepto alude al denomi-
nado en la doctrina delito permanente y no al propiamente
continuado?
El artculo 4
9
del.Cdigo Penal precepta: "Los delitos co-
metidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexi-
cano o contra extranjero, o por extranjero contra un mexicano,
sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales,
si concurren los requisitos siguientes: 1. Que el acusado se en-
cuentre en la Repblica; JI. Que el reo no haya sido definiti-
vamente juzgado en el pas en que delinqui, y JII. Que la
infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el
pas en que se ejecut yen la Repblica." "Este precepto -dice
Gonzlez de la Vega- en su primera hiptesis (delito cometido
por mexicano en territorio extranjero), admite el principio
o estatuto personal, sea por respeto al vnculo de fidelidad
que debe unir al sbdito con su Estado, sea porque no es posible
concebir que un Estado se transforme en seguro refugio para
sus nacionales autores de crmenes fuera de su frontera, o sea
5 En el captulo XIV se precisa la diferencia entre el delito continuado
y el permanente.
LIC. JOSE MANUEL LOPEZ V.
g;DJ)J.A MOd
100
FERNANDO CASTELLANOS
>-
1\\
\)
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'{)
'-1",-
""
o
porque esta regla de persecucin es la justa contrapartida de la
no extradicin de nacionales, prctica indudable de la mayor
parte de los pases. Pero la ley patria rige el acto delictivo
en forma supletoria o condicionada a la reunin de los tres
requisitos marcados en e! precepto. La segunda hiptesis (delito
cometido en territorio extranjero contra mexicanos) est fun-
dada en la obligacin de! Estado de proteger a sus propios na-
cionales donde se encuentren ... " 6 Aqu nuevamente se advier-
te la aplicacin extraterritorial de la ley mexicana.
El artculo 59 establece: "Se considerarn como ejecutados
en territorio de Ia Repblica: l. Los delitos cometidos por
mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques na-
cionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra
nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin.
Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el de-
lincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el
puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero
surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repbli-
ca, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el
ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obra-
r conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a
bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren
en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o
extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las
fracciones anteriores, y V. Los cometidos en las embajadas y
legaciones mexicanas."
a) Buques mercantes. Gonzlez de la Vega estima que los
delitos cometidos en buques mercantes abanderados como me-
xicanos en mar libre, por ficcin legal, se reputan cometidos
en territorio de la Repblica, debido a la ausencia de soberana
directa, respetndose la simbolizada por la bandera. La ficcin
cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en aguas
territoriales extranjeras, en cuyo caso slo sern considerados
como realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en
la nacin en que se cometieron (extraterritorialidad}.'
6 Cdigo Penal Comentado, pg. 69, Mxico, 1939.
1 Cdigo Penal Comentado; pg. 70, Mxico, 1939.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 101
b) Buques de guerra. Por ficcin legal, se aplica tambin
el principio de extraterritorialidad.
c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas.
La solucin mexicana est dictada, exclusivamente, por 'princi-
pios de utilidad nacional, para los casos en que la infraccin
perturbe la tranquilidad pblica, o los protagonistas no fueren
de la tripulacin." Aqu rige el principio territorial, porque el
delito tendra lugar dentro de los lmites mexicanos, por formar
parte del territorio del Estado el mar que baa las costas.
d) Aeronaves nacionales o extranjeras. Se dan las mismas
soluciones que para los buques, entendindose que forma parte
del territorio la atmsfera vertical al Estado subyacente.
e) Embajadas y legaciones mexicanas. Sobre el particular
Villalobos escribe: "La ficcin de extraterritorialidad que con-
serva nuestro Cdigo respecto a las Embajadas y Legaciones,
obedece a una tradicin que no se admite ya de manera uni-
forme, que ha objetado la misma Espaa (de donde parti),
durante la ltima guerra civil y que muchos autores consideran
abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que no se
puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro Estado;
porque ello dara lugar a un moderno y perjudicial derecho de
asilo y porque basta la cortesa y la inmunidad personal de los
diplomticos, para explicar cualquier actitud respetuosa y abs-
tencionista que un gobierno adopte respecto a las embajadas y
legaciones ante l acreditadas." 1)
6. LA EXTRADICIN. La urgencia de sancionar al autor de
un hecho criminal que se refugia en un pas distinto al de la
comisin del delito, ha hecho surgir la institucin llamada ex-
tradicin. Indudablemente el responsable de un comportamien-
to delictuoso debe ser juzgado y sancionado en el lugar en don-
de ejecut el acto tpico violatorio de los intereses tutelados por
el Derecho; ah es el sitio en el cual tiene eficacia la ejemplari-
8 GONZLEZ DE LA VEGA, Op, cit., pg. 71.
o Op, dt., pg. 154.
102
FERNANDO CASTELLANOS
dad de la pena y donde normalmente existen las pruebas nece-
sarias para la instauracin del proceso respectivo.
Jimnez de Asa escribe: "La extradicin es la entrega del
acusado o del condenado, para juzgado o ejecutar la pena,
mediante peticin del Estado donde el delito perpetrse, hecha
por aquel pas en que busc refugio." 10 Cuello Caln afirma:
"La extradicin es el acto por el cual un gobierno entrega un
individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro pas que
lo reclama por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya
fue condenado, para que se ejecute la pena o la medida de segu-
ridad impuesta." 11 El propio Cuello Caln justifica esta institu-
cin por su necesidad para la realizacin de la defensa social
contra la delincuencia, mientras Garraud slo ve en ella la re-
ciprocidad entre 'los Estados. Nosotros creemos, can Jimnez de
Asa, que no se trata de una simple reciprocidad entre los pa-
ses, sino de un verdadero acto de asistencia jurdica entre ellos,
pero basado en la necesidad de asegurar la defensa contra la
delincuencia.
Los tratados de extradicin son meros convenios mediante
los cuales los Estados se comprometen, recprocamente, a entre-
garse determinados delincuetes, previo el cumplimiento de al-
gunas formalidades.
Los autores distinguen dos clases de extradicin: activa y
pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidin-
dole la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entre-
ga que hace del delincuente el Estado requerido, o sea el acto
por el cual un pas obsequia la peticin del Estado requirente.
Se habla de extradicin voluntaria si el delincuente se pone a
disposicin, sin formalidades, del pas en donde infringi la Ley.
Es espontnea cuando el Estado en cuyo territorio se halla el
inculpado, ofrece entregado a la nacin en la cual delinqui, La
extradicin de trnsito consiste en el permiso dado por un Esta-
do para que pase por su territorio el delincuente, a fin de ser
enviado a otro pas.
10 La Ley Y el Delito, pg. 215, edic. Andrs Bello, Caracas.
11 Op, cis., pg. 205.
LINEAMIENTOS E L E M E N T ~ E S DE DERECHO PENAL 103
Conforme al artculo 1 de nuestra Carta Fundamental, no
es posible la extradicin e reos polticos, ni de aquellos delin-
cuentes del orden comn que hayan tenido en el pas en donde
delinquieron la condicin de esclavos." En el Derecho Interna-
cional, cuando se trata de un atentado contra un Jefe de Estado
y hasta de sus familiares ms prximos, pese a que en realidad
el caso revista carcter poltico, se concede la extradicin. En
consecuencia, para que proceda la entrega del delincuente,
se considera como delito del orden comn. Este principio se
conoce como Clusula del Atentado y se inserta en los Tratados
Internacionales, a fin de que quien atenta contra un Jefe de Es-
tado y sus familiares, pueda ser extraditado. Esta Clusula. dice
acertadamente el profesor Julio Miranda Caldern, naci en
1853 en Blgica para proteger la vida de Napolen III con
motivo del atentado de Bruselas. En la Tercera Reunin Inter-
americana de Jurisconsultos, se sostuvo la idea de continuar apo-
yando la existencia de la Clusula del Atentado en los Tratados
Internacionales.
Cindose a lo ordenado por la Constitucin General, nues-
tra Repblica ha celebrado tratados de extradicin con muchos
pases europeos y con casi todos los deAmrica. En esos trata-
dos se establecen los requisitos para la procedencia de la extra-
dicin; son generalmente los siguientes: 1) Que se trate de de-
litos del orden comn, eh sentido amplio (caben, tambin los
federales); 2) Que sean punibles en ambos Estados; 3) Que ten-
gan sealada una pena de prisin mayor de un ao; 4) Que se
persigan de oficio (se excluyen los perseguibles por querella de
parte); 5) Que no haya prescrito 'la accin para perseguirlos;
6) Que los delincuentes no hayan tenido la condicin de escla-
vos; 7) Que no se trate de nacionales, ni de naturalizados des-
pus de dos aos de haber recibido la carta de naturalizacin;
y,8) Que no sean delincuentes polticos.
12 Artculo 15 de la Constitucin Mexicana: "No se autoriza la ce-
lebracin de tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de
aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido, en el pas donde
cometieron el delito, la condicin de esclavos; ni de convenios o tratados
en virtud de los que se alteren las garantas y derechos establecidos por esta
Constitucin para el hombre y el ciudadano."
104
, ExTRADICIN
Clases
Requisitos
positivos
Requisitos
negativos
FERNANDO CASTELLANOS
ESQUEMA
Activa (peticin del Estado requi-
rente) .
Pasiva (entrega del delincuente por
el Pas requerido).
Voluntaria (El delincuente se en-
trega, sin formalidades, al Estado
que lo busca).
Espontnea (el Pas en donde se
halla el delincuente ofrece extra-
ditado) .
De trnsito (permiso del Estado
para que pase por su territorio
un delincuente que va a ser en-
tregado a otro Pas).
Delitos del orden comn lato JenJII.
Punibles en ambos Estados.
Que la pena sea de prisin y rna-
yor de un ao.
Slo por delitos perseguibles de
oficio.
Que no haya prescrito la accin.
Que no hayan sido esclavos los de-
lincuentes.
Que no se trate de nacionales o
naturalizados despus de dos
aos.
Que no sean delincuentes polticos.
7. EXTRAD-lClN" An cUaJld-lQs Esta-
\' ' .. ' , .. .. ..
de ebntorrni,da4EGfl.-e:hsstema-federal, son
autnomos en, se
pact9. por lo tanto,
lbs cdigos locales deben stijetars a los 'lineamientos de la Carta
M:agna, la cualdispone.quecada.una.de
tivas
les de otros Estados, a las autoridades que los reclamen. Segun
el artculo 119 constitucional, el auto del juez que mande cum-
plir la requisitoria de extradicin, ser bastante para motivar
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 105
hasta por un mes la detencin del sujeto a quien se refiera la
peticin, si se tratare de extradicin entre los Estados miem-
bros, y por dos meses cuando fuere internacional."
9. EXPULSIN. En ejercicio de su soberana, los Pases
estn facultados para expulsar de su territorio a extranjeros
cuando lo juzguen conveniente, sin necesidad de juicio previo.
As lo establece nuestra Carta Magna en el artculo 33. Contra
la resolucin del Presidente de la Repblica ordenando la ex-
pulsin, no procede el amparo."
13 La Ley Reglamentaria del artculo 119 de la Constitucin, es del
31 de diciembre de 1953, publicada en el Diario Oficial de la Federacin
de 9 de enero de 1954. El maestro Carranc y Trujillo la resume perfecta-
mente en los siguientes trminos: "Esta ley declara obligadas a las autori-
dades de una entidad federativa a entregar sin demora a la autoridad requi-
rente los reos condenados por sentencia ejecutoria, a los procesados pr-
fugas de la justicia o a los presuntos responsables contra los que se haya
dictado orden de aprehensin, cuando el exhorto o requisitoria se ajusten
a la misma ley (art.19); perola obligacin de-entregar al solicitado no
subsiste si el hecho de que se trata no es punible en la entidad requerida,
si en la requirente solamente se pudiere imponer sancin alternativa o no cor-
poral o si las autoridades de la entidad requerida son las competentes (ar-
tculo 29). Los requisitos de filiacin, comprobacin plena del delito y pre-
suncional de la responsabilidad y expresin de la pena imponible, son indis-
pensables en los exhortos solicitando la extradicin (art. 69); realizada la
captura, el reo quedar a la disposicin de la autoridad requirente por un
trmino no mayor de 30 das (art. 15); despus del cual quedar en ab-
soluta libertad (art. 20), sancionndose a la autoridad que no cumpla debi-
damente (art. 29) . La autoridad requerida no est obligada a obsequiar
el exhorto; si la requirente sostuviese su requisitoria la Suprema Corte
decidir la controversia (art. 13), pudiendo. sufrir prisin de un mes a dos
aos la autoridad requerida que se niegue a obsequiar el exhorto y no someta
a la Suprema Corte su negativa frente a la requisitoria del exhortante (ar-
ticulo 29)." (Derecho Penal Mexicallo, 6 ~ edicin, 1962, t. 1, pgs. 154
y 155.)
1 ~ El Artculo 33 de la Constitucin Poltica: "Son extranjeros los que
no poseen las calidades determinadas en el artculo 30. Tienen derecho a las
garantas que otorga el Captulo J, Ttulo Primero de la presente Constitu-
cin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio
previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.-Los ex-
tranjeros no podrn. de ninguna .manera, inmiscuirse en los asuntos polticos
del pas."
XI
DE LOS AMBITOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
C) Validez Temporal de la Ley Pella!
SUMARIO: 1. Iniciacin de la vigencia de la Ley Penal.-2.
La retroactividad en materia penal.-3. Derecho mexica-
no: a) Delitos suprimidos por leyes posteriores; y, b)
Modificaciones favorables en leyes posteriores.-4. Tesis
defensistas.-5. La retroactividad en las leyes excepcio-
nales.
-INICIACIN DE LA VIGENCIA DE I.A PENAL. rR.acjo.,;..
nalmente las normas jurdicas deben obligar a Eartir del rno-
"remltarainequitafivo
q;e el Estado exigiera el cumplimiento de disposiciones no na-
cidas propiamente. Por ello la ley se da a conocer a los indivi-
duos que deben cumplirla. Generalmente_la _de, la
vigencia de las su,pu-
bliacion';""*concedindose un tiempo necesario para ser cono-
cidas.
El artculo 4
Q
del Cdigo Civil de 1928 (en esta materia
adquiere carcter federal), establece que la propia ley puede
fijar la fecha de iniciacin de su obligatoriedad, si su publica-
cin es anterior. El artculo 3
Q
racin ex resa, la nueva ley entrar en das
de. en el
dot,lde ... por. cada cuarenta
kilmetros.o.fraccin.que, exceda.de, la, segn la distancia
del lugar de publicacin con l de S\.1 aplicacin. Conforme
(
107
108 FERNANDO CASTELLANOS
a los artculos 9 y 10, la ley slo puede ser abrogada o derogada
por otra posterior que as lo dedare, o contenga disposiciones
incompatibles con la anterior, y contra su observancia no puede
alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.
El Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales entr
en vigor el 17 de septiembre de 1931, abrogando el de 15 de
diciembre de 1929, as como todas las leyes a l opuestas. Dicho
Cdigo es aplicable slo a partir de su vigencia, salvo los casos
que despus se estudiarn.
2. LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL. Segn el len-
guaje ordinario, una leyes retroactiva si obra sobre el pasado;
cuando acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su
vigencia. Nuestra Constitucin Federal, en el artculo 14, esta-
blece de manera terminante que a ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna; el mismo ordena-
miento consagra la garanta de legalidad al disponer que nadie
podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propieda-
des, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las le-
yes expedidas con anterioridad al hecho.
Como la Constitucin es el ordenamiento supremo y fun-
damental, las otras 'leyes deben sujetarse a los lineamientos por
ella sealados; por eso, en materia de retroactividad, debe es-
tarse a lo mandado por el artculo citado en el prrafo anterior.
Del anlisis de tal precepto se desprende que cuando se cause
perjuicio a alguna persona, no pueden retrotraerse los efectos
de la ley, pero nada se opone, constitucionalmente hablando, a
la aplicacin retroactiva de un precepto si dicha aplicacin
beneficia; lo que la Constitucin prohibe es la retroactividad
perjudicial.
3. DERECHO MEXICANO. a) Delitos suprimidos por le-
yes posteriores. Cuando una nueva ley suprime el carcter
delictuoso de una conducta o hecho que en la ley anterior estaba
conminado con la imposicin de una pena, pueden presen-
tarse dos situaciones: 1'" El sujeto que realiz la conducta
I
,
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 109
se encuentra procesado; y, 2" Ya se dict sentencia definitiva.
Para el primer caso debe operar la retroactividad en beneficio
del procesado, pues como afirma Carranc y Trujillo, si la nueva
ley quita ilicitud al hecho, reprimirlo sera odioso. El proceso
debe quedar insubsistente y en libertad absoluta el procesado. En
relacin con el segundo caso, unos autores se inclinan por la apli-
cacin retroactiva en beneficio del sentenciado, mientras otros
opinan lo contrario, teniendo en cuenta la santidad y la respeta-
bilidad' de la cosa juzgada.
Nuestra ley positiva intenta resolver estos problemas en el
artculo 57: "Cuando una ley quite a un hecho u omisin
el carcter de delito que otra ley anterior le daba, se pondr en
absoluta 'libertad a los acusados a quienes se est juzgando y a
los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir
sus condenas y cesarn de derecho todos los efectos que stas y
los procesos debieran producir en lo futuro." 1
b) ModitiCJifi9.v&(. en El ar-
tculo 56 del Cdigo Penal establece: "Ca'ildo'-eff"la perpe-
tracin del delito y la sentencia irrevocable que sobre l se pro-
nuncie, se promulgaren una o ms leyes que disminuyan la san-
cin establecida en otra ley vigente al cometerse el delito o la
substituyan con otra menor, se aplicar la nueva ley. .Cuando
pronunciada una sentencia irrevocable en que se hubiera im-
puesto una sancin corporal, se dictare una ley que dejando sub-
sistente la sancin sealada al delito, slo disminuya su dura-
cin, si el reo lo pidiere y se hallare en el caso de la nueva ley,
se reducir la sancin impuesta, en la misma proporcin en que
estn el mnimo de la sealada en la ley anterior y el de la se-
alada en la posterior:'
El precepto tra.nscrito obliga al jHzgador Aaplicar fetroac-
tigamente las nuevas leyes, siempre y cuando sean ms
1 El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Fe-
derales de 1958, en su artculo 69 prrafo tercero, acepta el mismo criterio:
"Cuando la nueva ley deje de considerar una determinada conducta o hecho
como delictuoso, se ordenar la absoluta libertad de los procesados o senten-
ciados, cesando el procedimiento o los efectos de la sentencia pronunciada."
El Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963 reproduce la misma disposicin,
pero agrega que cesarn los efectos de la sentencia "con excepcin de la re-
paracin del dao, cuando ya se haya hecho efectiva" (artculo 59).
110 FERNANDO CASTELLANOS
en relacin a las que regan al tiempo de la comisin del hecho
delictuoso, siempre que no haya sido pronunciada sentenga
irrevocable; si ya se hubiera djct:l9g, reguires, se n el dis-
positiv& qul el reo ha a la eticiM co r
lo rar la re UCClon e' a .. Por otra parte, segun
e ar lCU o 2
9
transitorio del Ordenamiento represivo, tanto el
Cdigo Penal de 1929 como el de 1871, debern continuar apli-
cndose por los hechos ejecutados, respectivamente, durante
su vigencia, salvo cuando los acusados manifiesten su voluntad
de acogerse al ordenamiento que estimen ms favorable, entre la
legislacin actual y la vigente al tiempo de la perpetracin
del delito. Dicho precepto deja al responsable del hecho delic-
tuoso en libertad para elegir la ley ms favorable a sus inte-
reses; pero ante el mandato del artculo 56, debe concluirse
que si por falta de conocimientos o por equivocada valoracin,
el sujeto elige una ley estimndola ms benigna pero en rea-
lidad le perjudica, el juez deber resolver la situacin aplicando
la norma menos enrgica, an contrariando la eleccin hecha
por el interesado." Este problema en la actualidad slo posee
inters doctrinario, habida cuenta de que el Ordenamiento
Penal es del ao de 31; por ende, resulta ya prcticamente
inaplicable el artculo nsitorio.
4. TESIS DEFENSISTAS. A pesar de lo expuesto respecto a
la prohibicin constitucional de aplicar retroactivamente una
ley cuando se causen perjuicios a las personas, conviene advertir
que no han faltado, de entre los positivistas y sus seguidores, nu-
merosas opiniones en contrario. Para Ferri y Florin, por ejem-
plo, consecuentes con sus teoras defensistas, la nueva ley debe
aplicarse siempre, aun en los casos ocurridos antes, independien-
2 El Anteproyecto del Cdigo Penal elaborado en 1958, dando mayor
amplitud a las hiptesis comprendidas' en el texto vigente, regula los si-
guientes casos: a) Cuando la nueva ley disminuya la sancin; b) Cuando
la substituya por otra menos grave; c) Cuando se cambiar-e la naturaleza de
la sancin d) Cuando se modificaren los elementos tpicos del delito y el
caso concreto se ajustare a la nueva descripcin legal, en cuya stuacin,
atenindose al mandato constitucional, slo se aplicar la nueva ley si la
pena es ms favorable al delincuente (artculos 69 y 79). El Proyecto de C-
digo Penal Tipo de 1963, reproduce, en lo substancial, los puntos a, by,
(artculo 4
9
) .
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 111
temente de que sea ms benigna o ms enrgica con relacin a
la vigente al efectuarse la conducta delictuosa. Segn ellos el
alumbramiento de una ley, evidencia que la antigua no cumpla
con la funcin de defensa de la sociedad, mientras la nueva es
siempre la medida adecuada para el aseguramiento de dicha
tutela. Para estos autores se justifica plenamente la aplicacin
retroactiva de la norma penal, por considerar que cuando la
ley posterior establece otros delitos o reprime ms severamente
los ya existentes, significa la insuficiencia de la legislacin ante-
rior para asegurar la salvaguarda de las nuevas condiciones so-
ciales. Si la ley ms reciente suprime determinados delitos o dis-
minuye sus sanciones, quiere decir que la antigua era excesiva
o innecesaria para garantizar la defensa colectiva.
Ante la terminante disposicin de carcter general contenida
en el artculo 14 de la Constitucin y en las normas especiales
concordantes de los artculos 56 y 57 del-Cdigo Penal, no pue-
den admitirse las tesis defensistas en el Derecho positivo me-
xicano.
5. LA. RETROA<;TIVIDAD EN LAS LEYES EXCEPCIONALES. Es-
pecial inters reviste indagar si el principio de retroactividad
.opera en los casos de penas impuestas mediante la aplicacin de
leyes excepcionales, dictadas a virtud de situaciones especiales
de emergencia nacional, o por estar en guerra el pas, una vez
terminada la temporalidad de las mismas, por desaparicin de
las causas que las originaron; Mientras en la doctrina el proble:
ma es debatible al invocarse la autoridad de la Cosa juzgada
frente al criterio de la falta de ejemplaridad de la pena, por el
cambio de situacin que origina la derogacin de la ley tempo-
ral, en nuestro Derecho positivo la solucin se encuentra en la
a licacin retro . de la le ermanente, atento el mandato
el artculo 14 constitucional, ~ r ser ms eneficiosa al acusad,o.
XII
DE LOS AMBlTOS DE VALIDEZ
DE LA LEY PENAL
D) Validez Personal de la Ley Penal
SUMARIO: 1. La igualdad ante el Derecho Penal.-2. In-
munidad o fuero; su concepto y la razn de su existen-
cia.-3. El fuero en el Derecho mexicano.--4. Responsa-
bilidad de los funcionarios pblicos.-5. La inmunidad
diplomtica.
1. IGUALDAD ANTE EL DERECHO PENAL. El principio de la
igualdad de los hombres ante la leyes de aplicacin relativa-
mente reciente; a pesar de su igualdad natural, las legislaciones
los han considerado de manera desigual. Antiguamente los no-
bles y los poderosos eran juzgados por leyes incomparablemente
ms benignas que las aplicables a los plebeyos y a los humildes.
Esto sin remontarnos a la poca de la esclavitud, institucin en
donde el esclavo no era considerado siquiera como persona. En
Nueva Espaa fue admirable el esfuerzo realizado or los Ir-'
m ros mISIoneros para que a los indios se les considerara como
personas; hubo ecesidad de bulas papales para declarar a los
nativos entes de raz,
A tines del siglo XVIII, al difundir le revolucin
por todas partes, las Ideas de libertad y fraternidad humanas,
consagr el principio de la..igualdad de los hombres ante la
En el artculo 1
9
de la Declaracin de los Derechos del Hom-
bre, qued establecido: "La ley debe ser la misma para todos,
as cuando protege como cuando Nuestra Constit-
113
8
114 FERNANDO CASTELLANOS
cin, en los artculos 1
9
, 12, 13 Yotros, consagra la igualdad y
la libertad de todos.
"La igualdad esencial de los hombres, por la cual deben te-
ner las leyes y las jurisdicciones un carcter general, no impide,
por supuesto, tener en consideracin las notas diferenciales de
cada delito y de cada delincuente, en cuanto influyen para fijar
la responsabilidad y la peligrosidad que han de individuali-
zar los juicios- y los tratamientos bajo el imperio de una ley
comn." 1
2. INMUNIDAD O FUERO; SU CONCEPTO Y LA RAZN DE SU
EXISTENCIA. Para Felipe Tena Ramrez, la inmunidad consti-
tuye un..e.rivilegio del funcionario, cq,nsistenteen dejillo exento
de la 'urisdiccin ordinaria; por eso dicho privilegio recibeel
nombre d uero evocando aquellos antiguos derechos que te-
nan ciertas personas para ser juzgadas por tribunales de su cla-
se y no por la justicia comn. :pI fuero no existe en materia
civil y slo se da para preservar al tunclOnario contra 'la autO-
rTaad por los del1fos y faltas que se le atribuyap.2
En estricto son lo mismo la inmuni <tI fuero..
':,qulla deja a la persona exenta de cas 190 por os elitos X
que realise; mientras {nero, privilegio tambin, slo tiene
la virtud de preservar al su eto de ser en' uiciado or los tribu-
na es or inanos, o e qlliLstos nicamente puedan juzgarlo si
sellenan requisitos. -- -- --
3. EL FUERO EN EL DERECHO MEXICANO. El artculo 13
nuestra Carta Fundamental precepta: "Nadie puede ser juz-
gado por leyes privativas ni por tribunales Nin-
guna persona o corporacin puede tener fuero ... " El artculo
13 del Cdigo Penal dice: "Son responsables de los delitos:
1. Los que intervienen en la concepcin, preparacin o ejecucin
de ellos; 11. Los que inducen o compelen a otro a cometerlos;
111. Los que presten auxilio o cooperacin Je cualquier espe-
cie para su ejecucin; y, IV. Los que, en casos previstos por la
1 1. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexi(ano, pg. 181, 29 Edic. Po-
rra, 1960.
11 Derecho Constitucional Mexkano, pg. 563, edic. 1955, Porra,
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 115
ley, auxilien a los delincuentes, una vez que stos efectuaron su
accin delictuosa."
. De tales preceptos se deduce que en Derecho positivo mexi-
cano existe absoluta igualdad para todos; a pesar de ello, la
propia Constituci! establece algunas excepciones para
ocupad determma os car os blicos, a fin de hacer posible el
esempeno e sus unciones, sin peligro de ser enjuiciados coino
resultado de acusaciones que, en muchos casos, seran infunda-
das y solo serviran como medio poltico de ataque. La misin
encomendada a ciertos funcionarios no debe ser interrumpida
bajo ningn concepto. De tales casos nos ocuparemos a conti-
nuacin.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.
(Ttulo Cuarto de la Constitucin.] Los artculos 108, 109, 110,
111, 112 Y113 de la Constitucin Federal, reglamentan lo rela-
tivo a la responsabilidad de los funcionarios pblicos. La Ley
Suprema enumera a los que gozan de fuero. Con fines exclusi-
vamente didcticos pueden sealarse tres categoras, cada una
.de ellas con perfiles diferentes.
Efmera CateH-o/a. La integran los y Senadores
al Congreso de la JloiQ.o, los Ministros de ; Suprema Q)rte 'le
Justicta; los Secretarios del Despacho y el. Procurador Gener,!!
de1a'Nacin, quienes son responsables por los delitos que corne-
otan el tiempo de su encargo. Debe distinguirse entre
delitos comunes y delitos oficiales. Para exigirles responsabili-
dad a los funcionarios mencionados, por los delitos comunes, es
menester un procedimiento previo, a saber: la Cmara de Di-
putados, por mayora absoluta del nmero total de sus miem-
bros, priva del fuero al funcionario de que se trate, quien que-
dar por ese mismo hecho, separado de su encargo y sujeto desde
luego a la accin de los tribunales ordinarios; si se tratare de
delitos oficiales, conocer la Cmara de Senadores erigida en
Gran Jurado, previa acusacin de la Cmara de Diputados que
asume el papel de Fiscal.* El Gran Jurado dicta su resolucin,
* Por mayora absoluta se entiende ms de la mitad de votantes, para
decidir entre dos proposiciones. La relativa es la que decide entre ms de
116
FERNANDO CASTELLANOS
consistente en la separacin del cargo desempeado por el incul-
pado y en la inhabilitacin para ocupar otros en lo futuro, a
menos que las leyes sealen adems otras sanciones, en cuyo
caso, se seguirn los procedimientos ordinarios.
Por cuanto a los Diputados y Senadores, incluidos tambin
en esta primera categora de funcionarios, adems del fuero se-
alado, gozan de otro privilegio distinto, en relacin con las
opiniones que manifiesten en el desempeo de sus cargos, pues
son inviolables por ellas y jams, en ningn tiempo, podrn ser
reconvenidos (Art. 61 Constitucional). En este caso no es pro-
cedente el desafuero, porque las opiniones emitidas por los
legisladores en el desempeo de sus cargos, jams pueden cons-
tituir delito, por disposicin expresa de la Carta Poltica; tal con-
ducta se encuentra justificada ex lege, para asegurar la libertad
de expresin de los legisladores.
Segunda La los Gobernadores de
los :plputados loc-!es, qUienes son responsables por
vlOlaClOnes a la Constitucin y a las leyes federales. Sobre el
particular, Juan Jos Gonzlez Bustamante escribe: "Respecto
a los Gobernadores de los Estados o Diputados locales que co-
metan delitos comunes o delitos oficiales en el territorio del Es-
tado en que desempeen el cargo, corresponde a las respectivas
constituciones establecer el procedimiento que debe seguirse, sin
apartarse de los lineamientos contenidos en la Constitucin Ge-
neral de la Repblica, as como de sealar las formas que deben
observarse en el enjuiciamento, Para los delitos comunes, la
dos; triunfa la que alcanza mayor nmero de votos, aunque ese nmero no
exceda de la mitad del total de votantes.
Como excepcin a la regla general sobre mayoras absoluta y relativa,
la Constitucin seala, entre otros casos, los de los artculos 109 y 111.
Segn el primero, para el desafuero, tratndose de delitos comunes, requi-
rese ms de la mitad de votos del nmero total de .diputados (no de los
presentes, sino de los integrantes de la Cmara). De acuerdo con el 111
se necesita una mayora stsi generis para declarar culpable por delitos oficia-
les a un funcionario, ya que precisa contar con las dos terceras partes de
votos, pero el cmputo no se hace en relacin con el nmero de senadores
asistentes, sino al total de miembros del Senado.
Para un estudio a fondo de la cuestin, consltese directamente la obra
de Felipe Tena Ramrez, de donde se han tomado estas ideas, intitulada
"Derecho Constitucional Mexicano", Cap. XIV, nm. 87 y Cap. XXIX, Ed.
Porra.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 117
Cmara local resolver sobre el desafuero, a fin de que el alto
funcionario del Estado quede a disposicin de las autoridades
judiciales que lo reclamen. Para los delitos oficiales, el juicio
poltico en la forma que lo hemos dejado explicado es el pro-
cedente, Pero si un diputado local comete un delito del orden
comn fuera del territorio del Estado en que tenga su represen-
tacin, no debe existir obstculo alguno para que sea inmedia-
tamente detenido y puesto a disposicin de la autoridad compe-
tente, ni siquiera invocando el principio de la reciprocidad,
porque el fuero local no se establece sino para que rija en el
territorio del Estado en que el inculpado tenga la representacin,
pero no le sigue a todas partes a donde vaya. Por las infraccio-
nes cometidas a la Constitucin o a las leyes federales por los
Gobernadores de los Estados y por los diputados locales, estima-
mos que es al Congreso de la Unin a quien incumbe decretar
el desafuero o sujetar al funcionario acusado al juicio poltico,
porque si la transgresin a la ley tiene el carcter federal deben
ser los rganos legislativos de la Federacin, la Cmara de Dipu-
tados y la Cmara de Senadores, a quienes correspondan estas
atribuciones. En todo caso, cuando los Gobernadores de los Es-
tados hayan infringido las 'leyes federales o se les- acuse de haber
violado el voto pblico, es de la incumbencia exclusiva del Se-
nado declarar desaparecidos los poderes del Estado y proceder
a la designacin de nuevo gobernante." 3
Tercera Categoda. En esta tercera categora nicamente in-
cluimos al Presidente de la Repblica, quien durante el tiempo
de su encargo slo podr ser acusado por traicin a la patria y
delitos graves del orden comn. La propia Constitucin esta-
blece, en el ltimo prrafo del artculo 109, que los delitos CC>-'
munes cometidos por el Jefe del Ejecutivo se considerarn en
todo caso como oficiales. En consecuencia, as se trate del delito
de traicin a la patria o de los delitos graves del orden comn,
se seguir el procedimiento de acusacin ante el Seriado, por la
Cmara de Diputados, previo desafuero decretado por esta
ltima.
3 Los Delitos de los Altos Funcionarios y el PIlero Constitucional, p-
ginas 81 y ss. Edic. Botas, 1946.
118
FERNANDO CASTELLANOS
El Presidente de la Repblica, por la comisin de infrac-
ciones distintas a las sealadas, no goza de fuero, sino que en
ningn caso, durante su encargo, ser posible su persecucin (ni
desaforndolo) .
Concretamente podemos decir que el Primer Magistrado
goza de fuero (siempre como si se tratare de delitos oficiales),
por traicin a la patria y delitos graves del orden comn y no
goza de fuero, sino hay imposibilidad legal de perseguirlo, du-
rante su encargo, por infracciones distintas a las enunciadas.
Segn Carranc y Trujillo, "la responsabilidad por delitos
leves del orden comn y por todos los del orden federal no pue-
de, pues, serie exigida en ningn tiempo. Es inadmisible que la
defectuosa norma constitucional haya colocado al Presidente de
la Repblica al margen de la ley penal por los delitos que ms
trascendencia nacional pueden representar, como son los fede-
rales".' .
Para nosotros la expresin orden comn no es en este caso
opuesta a orden federal, sino a delitos oficiales, porque en el
Ttulo de la Constitucin de referencia, se hace constante alu-
- sin a la distincin entre delitos comunes y oficiales. Adems, la
expresin delitos del orden comn, arranca desde las Leyes Cons-
titucionales de 1836, cuando no exista el sistema federal. Gon-
zlez Bustamante textualmente dice: "Y no poda hablarse en-
tonces (1836) de delitos federales por encontrarse abolido el
rgimen federalista. Los delitos comunes eran aquellos que co-
metan los funcionarios o empleados pblicos, fuera del desem-
peo de la funcin o encargo. En cuanto a los delitos oficiales,
se clasificaban as tomando en cuenta el carcter oficial del
agente del delito en relacin con el hecho punible ejecutado,
que fuese lesivo para los intereses pblicos." 5
Igualmente pensamos que por delitos distintos de los sea-
lados por la Constitucin, respecto al Presidente de la Rep-
blica, es posible la persecucin una vez terminado su encargo,
por protegerse con el privilegio la funcin y no la persona.
4 Op, cit., t. 1, pg. 166.
5 Los Delitos de los Altos Funcionarios )' el Fuero Constitucional, p-
gina 67. Ediciones Botas, 1946.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 119
Algunos funcionarios del Distrito Federal gozan. tambin
de una especie de fuero. El Artculo 672 del Cdigo Comn de
Procedimientos Penales establece: "Cuando un magistrado,
juez o agente del Ministerio Pblico fuese acusado por delito
del orden comn, el juez que conozca del proceso respectivo,
pedir al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal que
lo ponga a su disposicin y ste lo decretar as, siempre que
se renan los requisitos que para dictar una orden de aprehen-
sin exige el artculo 16 de la Constitucin General de la Re-
pblica". Ahora bien, tratndose de delitos oficiales, el C-
digo comn de Procedimientos Penales, en su artculo 669
(reformado por Decreto de 20 de diciembre de 1974, pu-
blicado en el Diario Oficial del 23 del mismo mes y ao, en
vigor noventa das despus) dispone que conocern como- jue-
ces instructores, "por turno, los magistrados de las salas pe-
nales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal;
de los delitos en que hayan incurrido los magistrados y jueces
del Distrito Federal, el Procurador de Justicia del Distrito Fe-
deral y sus agentes del Ministerio Pblico". Conocer de los.
mismos delitos, pero para resolver por medio de veredicto,
respecto a la culpabilidad o inculpabilidad del funcionario acu-
sado, el jurado popular, que ser presidido por el juez o magis-
trado instructor, quien dictar el fallo respectivo de conformidad
con el veredicto del jurado (artculos 670 y 671 del Cdigo
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal).
El Procurador de Justicia del Distrito Federal no se men-
ciona en la Constitucin entre los funcionarios que gozan de
fuero; de hecho lo tiene por no haber quien ejercite en su con-
tra la accin penal, al menos por delitos del orden comn.
Respecto a los oficiales, la fraccin 1 del artculo 669 de la
ley -adjetiva comn, como ha quedado asentado, seala que
conocer del caso uno de los Magistrados de las Salas Penales
del Tribunal Superior, como juez de instruccin, mas el vere-
dicto debe pronunciarlo el Jurado Popular.
Segn la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Federal, cuan-
do los Agentes del Ministerio Pblico fueren acusados por un
delito, no sern detenidos por .autoridad alguna, sino hasta en
tanto el juez competente pida al Procurador que los ponga a su
120 FERNANDO CASTELLANOS
disposicin, y este funcionario lo resuelva as (Art. 60). El mis-
mo precepto dispone que al funcionario o empleado ejecutor
de una detencin contraviniendo esas disposiciones, se le impon-
dr prisin de tres das a seis meses, y destitucin de cargo o
empleo.
.La Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, ar-
tculo 12, fraccin XXVIII, establece como facultad de la Su-
prema Corte de Justicia, suspender en su cargo a los Magistra-
dos de Circuito y Jueces de Distrito, a solicitud de la autoridad
judicial que conozca de la averiguacin penal seguida en su
contra por delitos oficiales o comunes, cuando est plenamente
comprobado el cuerpo del delito y existan datos bastantes para
hacer probable la responsabilidad del funcionario acusado. En
el ltimo prrafo de la fraccin se establece que la suspensin
en sus cargos de los magistrados de Circuito y jueces de Distrito,
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, constituye un re-
quisito previo e indispensable para la aprehensin o enjuicia-
miento de aqullos; y si con desacato de este precepto llegare a
ordenarse o a efectuarse alguna detencin, se impondr al res-
ponsable prisin de quince das a un ao y destitucin del
o empleo. _
5. !:rWMIlNIQAD Desde muy- la
inmunidad penal de los diplomahcos'Ta sido celosamente guar-
dada. En la doctrina se fundamenta en la necesidad de que los
representantes de pases extranjeros puedan ejercer sus funcio-
nes con la mayor libertad; de lo contrario, sus actividades se
vedan frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusacio-
nes penales, a veces tendenciosas, que entraaran craves per-
juicios para las-relaciones internacionales; sta es 1:verdadera
razn de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesa o la
reciprocidad. La inmunidad de los representantes diplomticos
fue reconocida por el Derecho Romano, de donde arranca el
principio "Par in parem non habet imperium", para significar
que ningn Estado puede juzgar a otro.
Mxico ratific en 1962 6 el Tratado Multilateral sobre pri-
vilegios e inmunidades de las Naciones Unidas en donde entre
---- -- -_.- ,
G Por Decreto publicado en el Diario Ofidal del 16 de febrero de
1962, qued ratificada la Convencin sobre Prerrogativas. e Inmunidades de
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 121
otros puntos, se insiste en conservar la inmunidad penal de los
diplomticos.
La inmunidad, en estricto rigor, slo protege a los Embaja-
dores, Ministros Plenipotenciarios o Jefes de Misiones Extran-
jeras, pero la costumbre internacional ha extendido en la prc-
tica esa prerrogativa, no slo a los familiares del representante
extranjero, sino tambin a los Secretarios, Agregados o Conse-
jeros y, de hecho, hasta a los empleados cuando no pertenecen
al Estado en donde tiene lugar la representacin.
Cuando un funcionario de los mencionados comete un de-
lito, si bien es inmune al Derecho Penal nuestro, es dable soli-
citar al Estado que lo design, que sea retirado de inmediato y
puede llegarse hasta el extremo de aplicarle la expulsin.
-- - El artculo 148 del Cdigo Penal del Distrito Federal en
materia comn y para toda la Repblica en la federal, tipifica
como delito la violacin de la inmunidad diplomtica.
las Naciones Unidas, votada en la "Asamblea General de dicha Organizacin
. el 13 de febrero de 1946.
TEORIA DEL DELITO
XIII
El:. DELITO
SUMARIO: 1. Generalidades sobre la definicin del delito
2.-EI delito en la escuela dsica.-3. Nocin sociolgica
del delito.-4. Concepto jurdico del delito.-5. Nocin
jurdico-formal.-6. Concepciones sobre el estudio jurdico-
substancial del delito.-7. Nocin jurdico-substancial.-
8. El delito en el Derecho positivo mexicano.-9. Aspec-
tos positivos y negativos del delito.
1. LITO. La
palabra 1 erIvCdel veroo-Latmo e inquere, que slgnifica_
apartarse del bueo ca
rn
j Qo...a1ejarsedel sendero st..,
aladQ por la - .
Los autores han tratado en vano de producir una definicin
del delito con validez universal para todos los tiempos y luga-
res, una definicin filosfica, esencial. Como el delito est nti-
mamente ligado a la manera de ser de cada pueblo y a las
necesidades de cada poca, los hechos que unas veceshan tenido
ese carcter, 10 han perdido en funcin de situaciones diversas
y, al contrario, acciones no delictuosas, han sido erigidas en de-
litos. A pesar de tales dificultades, como se ver despus, es posi-
ble caracterizar al delito jurdicamente, por medio de frmulas
generales determinantes de sus atributos esenciales.
125
126 FERNANDO CASTELLANOS
resultante un acto externo del hombre ositivo ,o negativo,
m !J;o!ticamente daoso.
1
Para Carrara
e
e1
dIito no es un ente de hecho, sino un enteflirdico, porque su
esencia debe consistir, necesariamente, en la violacin del De-
recho. Llama al delito infraccin a la ley, en virtud de que un
acto se convierte en delito nicamente cuando choca contra ella;
pero para no confundirlo con el vicio, o sea el abandono de la
ley moral, ni con el pecado, violacin de la ley divina, afirma
su carcter de infraccin a la ley del Estado y agrega que dicha
ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciu-
dadanos, pues sin tal fin carecera de obligatoriedad y, adems,
para hacer patente que la_idea especial del est
leyes protectoras de los intereseh2atrimoniales,
ni de la ros eridad del Estaao, sino de la se{ri 'ad de los ciu-
"itt anos. Carrara Juzg preciso anotar e su maravillosa defi-
nicin, Cmo la infraccin ha de ser la resultante de un acto ex-
terno del hombre, positivo o negativo, para substraer del domi-
nio de la ley penal las simples opiniones, deseos y pensamientos
y, tambin, para significar que solamente el hombre puede ser
agente activo del delito) en sus acciones como en sus omi-
Siones. Fmalmente, estima al acto o a la om1Sln moralmiffJte
J1fii1tibles, por estar el individuo sujeto a las leyes criminales en
virtud de su naturaleza moral y por ser la imputabilidad mo-
ral el precedente indispensable de la imputabilidad poltica."
3. SOCIOLGICA DEL DELIro. Triunfante el posi-
tivismo, pretendI demostrar que. el delito. es un fenmeno o
hecho natural, resultado necesario de factores hereditarios, de
causas fsicas y de fenmenos sociolgicos. 'Rafael Garfalo, el
sabio jurista del positivismo, define etdelito nat!!!11Loomo la vio-
lacin de los sentimientos altruistas leprobi/aayae piedad, en
la medida media indispensable para la adaptacin del individuo
a la colectividad. "Garfalo senta la necesidad de observar algo
e inducir de ello una definicin; y no pudiendo actuar sobre
los delitos mismos no obstante ser esa la materia de su estudio
1 Programa, vol. I, nm. 21, pg. 60.
2 Vase }IMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho Penal, t. II, nm. 957,
pg. 40.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 127
\
y de su definicin, dijo haber observado los sentimientos; aun-
que claro est que si se debe entender que se refiere a los sen-
timientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente
el mismo, pues las variantes en los delitos deban traducirse en
variabilidad de los sentimientos afectados. Sin embargo, no era
posible cerrarse todas las puertas y, procediendo a priori sin ad-
vertirlo, afirm que el delito es la violacin de los sentimientos
de piedad, y de probidad posedos por una poblacin en la
medida mnima que es indispensable para lq adaptacin del
individuo a la sociedad. .. De haber una nocin sociolgica
del delito, no sera una nocin inducida de la naturaleza y que
tendiera a definir el delito como hecho natural, que no lo es;
sino como concepto bsico, anterior a los cdigos, que el
hombre adopta para calificar las conductas humanas y formar
los catlogos legales. " y no poda ser de otra manera ya que
la conducta del hombre, el actuar de todo ser humano, puede
ser un hecho natural supuesta la inclusin en la naturaleza
de lo psicolgico y de sus especialsimos mecanismos, pero el
delito como tal es ya una clasificacin de los actos, hecha
por especiales estimaciones jurdicas, aun cuando luego su
concepto general y demasiado nebuloso haya trascendido al vul-
go, o quiz por l mismo se haya formado como tal vez sucedi
con la primera nocin intuitiva de lo bueno, de lo til, de lo
justo, sin que por ello sea el contenido de estas apreciaciones un
fenmeno natural. La esencia de la luz se puede y se debe bus-
car en la naturaleza; pero, la esenci.a del delito, la delictuosidad,
es fruto de una valoracin de ciertas conductas, segn determi-
nados criterios de utilidad social, de justicia, de altruismo, de
orden, de disciplina, de necesidad en la convivencia humana,
etctera; por tanto no se puede investigar qu es en la natura-
leza el delito, porque en ella y por ella sola no existe, sino a lo
sumo buscar y precisar esas normas de valoracin, los criterios
conforme a los cuales una conducta se ha de considerar delic-
tuosa. Cada delito, en particular se realiza necesariamente en la
naturaleza o en el escenario del mundo, pero no es naturaleza;
la esencia de lo delictuoso, la delictuosidad misma, es un con-
cepto a priori, una forma creada por la mente humana para
agrupar y clasificar una categora de actos, formando una uni-
128 FERNANDO CASTELLANOS
versalidad cuyo principio es absurdo querer luego inducir de la
naturaleza." 3
4. CONCEPTO JURDICO DEL DELITO. La definicin jurdica
del delito debe ser, naturalmente, formulada desde el punto de
vista del Derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos,
cuyo objeto es estudiado por ciencias fenomenolgicas como la
antropologa, la sociologa, la psicologa criminales y otras.
"Una verdadera definicin del objeto que trata de conocerse,
debe ser una frmula simple y concisa, que lleve consigo lo
material y lo formal del delito y permita un desarrollo concep-
tual por el estudio analtico de cada uno de sus elementos. En
lugar de hablar de violacin de la ley como una referencia
formal de antijuridicidad, o concretarse a buscar los sentimien-
tos o intereses protegidos que se vulneran, como contenido
material de aquella violacin de la ley, podr citarse simple-
mente la anti' uiridicida como elemento que ijeve consigo sus
dos aspectos: ormal y gtaterial; y dejando a un lado la 'volun-
tariedad' y los 'mviles egostas y antisociales', como expresin
formal y como criterio sobre tomar esta
ltima como verdadero elemento del delito, a reserva de desarro-
llar, por su anlisis todos sus aspectos o especies." 4
Desde el punto 'de vista jurdico se han elaborado definicio-
nes del delito de tipo formal y de carcter substancial; a conti-
nuacin nos ocuparemos de algunas de ellas.
5. NOCIN JURDICO-FORMAL. Para varios autores, la ver-
dadera nocin formal del delito la suministra la ley positiva
mediante la amenaza de una para la ejecucino la omisin
ge ciertos format ete fahIando, expresan, el den-
to se caracteriza por su sancin penal; sin una ley que sancione
una det '. , no es osible hablar del delito.
Vase el nm. 7 de este captul<>:pIrraforelativo a puni 1 1 a
y el nm. 2 del captulo XXVII). .
I. VILLALOBOS, Derecho Penal Mexicano, pgs. 199, 200 Y 198. ed.
Porra, 1960.
4 l. VILLALOBOS, Op, cit., pg. 201, ed. Porra, 1960.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 129
Para Edmundo Mezger, el delito es una accin punible; esto
es, el conjunto de los presupuestos de la pena.
El artculo 79 de nuestro Cdigo Penal establece: "Delito es
el acto u omisin que sancionan las leyes penales." Esta defini-
cin formal, como veremos en su oportunidad, no escapa a la
crtica; desde ahora apuntamos que no siempre puede hablarse
de la pena como medio eficaz de caracterizacin del delito.
6. CONCEPCIONES SOBRE EL ESTUDIO JURDICO SUBSTAN-
CIAL DEL DELITO. Dos son los sistemas principales para realizar
el estudio jurdico-esencial del delito: el unitario o totalizador
y el atomizado1 o a!!,altico. Segn la coienfe- o tot-
lizad5'ia, el delito no pueae dividirse, ni para su estudio, por
integrar un todo orgnico, un concepto indisoluble, Asienta An-
tolisei que para los afiliados a esta doctrina, el delito es como
un bloque monoltico, el cual puede presentar aspectos diversos,
pero no es en modo alguno fraccionable." En cambio, los ana-
lticos o atomizadores estudian el ilcito penal por sus elementos
constitutivos. Evidentemente para estar en condiciones de en-
tender el todo, precisa el conocimiento cabal de sus partes; ello
no implica, por supuesto, la negacin de que el delito integra
una unidad. Ya Francisco Ca!!,ara hablaba del ilcito penal como
W1a disonancia armnica; Po! ena.e, al estudiar el delito
sus factores constituttvos, o se desconoce su necesaria unida,[
ii Cuanto a los"eIemetos integradores del delito no existe en1a
doctrina uniformidad de criterio; mientras unos especialistas se-
alan un nmero, otros lo configuran con ms elementos; surgen
as las concepciones bitmicas, tritmicas, tetratmicas, penta.;
tmicas, exatmicas, heptatmicas, etc.
- ""
7. NOCIN JURDICO-SUBSTANCIAL. Las nociones forma-
les del delito no penetran en la verdadera .
por no hacer referencia a su contenido; el
tambin una definicin jurdico-substancial, al expresar
delito es..E-,accin ti CJf1p.f!!?!.!.
6
, ,
- P ca-elle n s la 9,W6 uma1J4 aflf!J!!11dlCflJ .!leff!J
5 Cfr. Mallua/e di Diriuo Pena/e, 3l/o ed., pg. 143, Milano, 1955.
6 'Tratado de Derecho Penal, t. 1, Madrid, 1955, pg. 156.
9
130 FERNANDO CASTELLANOS
_'" -""-=--.,.
P..!JJ:Ji!d.7 Por su
"Mif: "75el;;-; acto tpicamen""I.CUlpable, some-
tido a veces a objetivas de penalidad, imputable a
un hombre y sometido a una sancin penaJ." 8 En forma seme-
jante se haba expresado el penalista alemn Ernesto Beling,
pero sin hacer referencia a la imputabilidad.
Como se ve, en la definicin del maestro Jimnez de Asa se
incluyen como elementos del la la #Picida.d, la
la {'!Zgu'fN{UJJ, UJ.,.1u.
1
pabili(JtIfI,
Y-' as' condIcIones' olijetlvitsde penalidad. Nos adherl1Ilos,'sm
reserva, a quienes niegan carcter de elementos esenciales a la
imputabilidad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas
de penalidad.
Desde ahora conviene advertir' que la #!llPutabilidad es pn
presupuesto de la culpabilidad, o si se quiere, del delito, pero
lfO un elemento del mrsmo. En el delito se observa una rebelda
del hombre contra el Derecho legislado; tal oposicin presenta
dos aspectos: el objetivo y el subjetivo. La oposicin objetiva es
llamada antijuridicidad, porque el hecho, en su fase externa, tan-
gible, pugna son el orden jurdico positivo. El antagonismo sub-
jetivo o culpabilidad, como se ver en pginas posteriores, con-
siste en la rebelda anmica del sujeto.
La punibilidad, merecimiento de una pena, no' adquiere el
rango de elemento esencial del delito, porque la pena se me-
rece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Advirtase
que no son lo mismo punibilidad y pena; aqulla es ingre-
diente de la norma en razn de la calidad de la conducta,
la cual, por su naturaleza tpica, antijurdica y culpable, ame-
rita la imposicin de en cambio, es
Estado al. paraga-
es 'Ti po<:krpplicq
. delito.Xhora bien, una actividad (u omisin) humana
se le califica como delito, pero no es delc-
tuosa porque se le sancione penalmente. El acto o la omisin se
tienen como ilcitos penales por chocar con las exigencias im-
puestas por el Estado para la creacin y la conservacin del
7 Derecho Penal, 8'1- ed., pg. 236.
8 I Ley Y el Detito, pg. 256, Edit. A. Bello, Caracas.
LINBAMmNTOS BLBMBNTALES DB DBRECHO PBNAL Ul
orden social-y por ejecutarse culpablemente, es decir, con cono-
cimiento yvoluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosospor
ser punibles." (Vase Cap. XXVII, nms. 1 y 2.)
Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra ma-
nera de pensar respecto a la. naturaleza de la punbilidad, En
interesante conferencia sustentada ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, expres6 que la penalidad es elemento
esencial del delito, en funcin del artculo 7
9
del Cdigo Penal
al definirlo como el acto u omisin que sancionan las 'leyes pe-
nales, exigiendo explcitamente la pena legal." El erudito profe-
sor mexicano actualmente le niega el rango de elemento esencial
del delito. Enriquece los argumentos existentes con otro: cuando
la Ley exige una condicin objetiva de punbildad, su ausencia
suspende la posibilidad de punicin, lo cual sirve para confirmar
que la punibilidad no es elemento, sino consecuencia del ilcito
penal. .
Para Pavn Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la
teora de la 'ley penal, que la norma se integra mediante el pre-
cepto y la sancin, la punibilidad es elemento o condicin esen-
cial del delito; de otra manera la norma sin sancin
deja de ser coercitiva y se transforma en precepto declarativo
sin eficacia alguna."
Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con
nuestro sistema positivo, generalmente una conducta es delic-
tuosa cuando est sancionada por las leyes penales; pero ya
hemos dicho cmo la definicin del delito proporcionada por
nuestro Cdigo, no escapa a la crtica y por otra parte el pro-
pio Ordenamiento establece delitos no punibles, tratndose de I
las llamadas excusas absolutorias, en las cuales la calificacin
delictuosa permanece y la pena no se aplica; por ende, la puni-
bili4ad es una consecuencia ms o menos ordinaria del delito,
pero no un elemento esencial del mismo."
D Puede consultarse nuestro estudio La Ptmibi/idad 1 Sil
Criminalia, nm. 6, pg. 410, junio de 1960.
1.0 Importanci de lJa Dogmtica !u,.dko Penal, pg. 59, Mxico, 1954.
11 Apuntes, 1959.
12 La afirmacin del cofesor Porte Petit sostenida inicialmente, tes-
pecto a que la punibilida no es consecuencia del delito sino elemento
esencial del mismo, con base en la definicin del artculo 79 del Cdigo
Penal del Distrito, no. puede siquiera invQcarse tratndose de otros ro.
- vY"A
I s J ~ L' I I J ~
SJll 0
1
132 ).t.,)P FERNANDO CASTELLANOS
\v I
Las condiciones oh'etl1a ' , idad (cuya naturaleza
an no a SI o satisfactoriamente precisada) t;,;J.mpoco constitu-
~ , en nuestro criterio, elementos esenciales del delito; slo por
excepcin son exigidas por el legislador como condiciones para
la imposicin de la pena. Villalobos dice al respecto: "Esencia es
necesidad; es no poder faltar en uno solo de los individuos de
la especie sin que ste deje de pertenecer a ella; por lo mismo,
tener como esenciales estas condiciones de ocasin, que con ms
frecuencia faltan que concurren en los delitos, slo se explica
como efecto de un prejuicio arraigado." 1:<
En consecuencia, para nosotros, los elementos esenciales del
delito son: conducta, tipicidad, antijuridicidad (o antijuricidad)
y culpabilidad, mas esta ltima requiere de la imputabilidad
como presupuesto necesario. Desde el punto de vista cronol-
gico, concurren a la vez todos estos factores; por ello suele afir-
marse que no guardan entre s prioridad temporal, pues no
aparece primero la conducta, luego la tipicidad, despus la an-
tijuricidad, etc., sino que al realizarse el delito se dan todos sus
elementos constitutivos. Mas en un plano estrictamente lgico,
procede observar inicialmente si hay conducta: luego verificar
su amoldamiento al tipo legal: tipicidad: despus constatar si
dicha conducta tpica est o no protegida por una justificante
y, en caso negativo, llegar a la conclusin de que existe la anti-
jU1'icidad: en seguida investigar la presencia de la capacidad
intelectual y volitiva del agente: imputabilidad y, finalmente,
indagar si el autor de la conducta tpica y antijurdica, que es
imputable, obr con culpabilidad..
Repetimos: entre los factores integrantes del delito no existe
prioridad temporal, pero s una indiscutible prelacin lgica. *
.
digos penales que ya han suprimido, por innecesaria, la definicin. Con
relacin a los argumentos de Pavn Vasconcelos, debe advertirse que no es
lo mismo el delito y la norma; an aceptando que sta no se integra sin la
sancin, ello no excluye la posibilidad de que aqul exista faltando la pena;
delito y norma son conceptos diversos, de ninguna manera idnticos.
J , ~ o. cit., pg. 206.
As lo hemos venido explicando en forma constan te; sin embargo,
es interesante hacer notar que a veces, cuando un sujeto decide delinquir,
lgica y temporalmente se da primero la culpabilidad (a ttulo doloso,
por supuesto) precedida, como es natural, de la imputabilidad y hasta
despus ejecuta el acto tpico y antijurdico. Esto confirma la necesidad
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 133
.. 8. EL DELITO EJS El DERECHO POSITIVO MEXICANO. El ar-
tculo 7 ~ del Cdigo Penal de 1931 para el Dlstrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia fe-
deral, establece: Delito es el acto u omisin que sancionan las
Jeres penales. "Estar sanclonado un actO con una pena no "OOn-
viene a todo lo definido; hay delitos que gozan de una ex-
cusa absolutoria y no por ello pierden su carcter delictuoso.
No conviene slo a lo definido ya que abundan las infracciones
administrativas, disciplinarias o que revisten el carcter de meras
faltas, las cuales se hallan sancionadas por la ley con una pena,
sin ser delitos. Y no seala elementos de lo definido, ya que
estar sancionado COn una pena es un dato externo, usual en
nuestros tiempos para la represin y por el cual se podr iden-
tificar el delito con ms o menos aproximacin; pero sin que
sea inherente al mismo ni, por tanto, til para definirlo. Una
definicin descriptiva, puede acumular datos o propiedades
de la cosa definida, pero esos datos y propiedades han de ser
tales que radiquen en el objeto que se define o se relacionen
con l de manera que, a travs del tiempo y del espacio,
haya la certeza de que acompaarn necesariamente a todos
los individuos de la especie definida y, acumulados, slo
convendrn a ellos. .. Por lo dems, decir que el delito es
el acto u omisin que sancionan las leyes penales, sugiere
de inmediato la cuestin de saber por qu lo sancionan o cul
es la naturaleza de ese acto para merecer los castigos o las
sanciones penales." 14
9. ELEMENTOS DEL DELITO Y FACTORES NEGATNOS. A pe-
sar de haber estimado que en las definiciones del delito se inclu-
yen elementos no esenciales, haremos el estudio de ellos junta-
mente con el de los que s lo son, para tener una idea completa
de la materia. Seguiremos el mismo sistema de Jimnez de Asa
que aparece en "La Ley y el Delito"," a su vez tomado de Gui-
de hacer una revisin de diversas cuestiones del Derecho Penal, conside-
radas por los especialistas como definitivas, muchas de las cuales no poseen
tal carcter.
" 1. VlllALOBOS. op . cit ... pgs. 192 y ss.
I s Pg. 259. Edit. A. Bello. Carneas, 1945.
FERNANDO CASTELLANOS
llerrno Sauer. De acuerdo con el mtodo aristotlico de sic et
non, contrapone lo que el delito es a lo que no es:
~ a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
ASPECTOS POSITIVOS
Actividad. c.c.o ~ u t t - ~ )
Y
. 'd d ~ -t \\te..
IPICI a .
Antijuricidad.
Imputabilidad. )
Culpabilidad.
Condicionalidad objetiva.
Punibilidad,
ASPECTOS NEGATIVOS
Falta de accion.
Ausencia de tipo .
Causas de justificacin.
Causas de inimputabilidad.
Causas de inculpabilidad.
Falta de condicin objetiva.
Excusas absolutorias.
XIV
CLASIFICACION DE LOS DELITOS
. \
SUMARIO: 1. En funcin de su gravedad.-2. Segn la
conducta del agente.-3. Por el resultado.--4. Por el dao
que causan.-5. Por su duracin.-6. Por el elemento in-
terno o culpabilidad.-7. Delitos simples y complejos.-
8. Delitos unisubsistentes y plurisubslStentes.-9. Delitos
unisubjetivos y plurisubjetivos.-10. Por la forma de su
persecuci6n.-ll. Delitos comunes, federales, oficiales,
militares y polticos.-12. Clasificacin legal.
1. EN PUNo6N DE SU GRAVEDAD. Tomando en cuenta la
gravedad de las-infracciones penales, se han hecho diversas cla-
sificaciones. Segn una divisin bipartita se distinguen los de-
litos de las faltas,' la clasificacin tripartita habla de ermenef,.
delitos 'J faltas o eontravencione. En esta divisin se ro;sRIeran
los atentados contra la vida y los derechos naturales
del hombre; delitos, las conductas contrarias a los derechos na-
cidos del contrato social, como el derecho de propiedad; por
faltas o contravenciones, las infracciones a los reglamentos de
polica y buen gobierno.
En Mxico carecen de importancia estas distinciones, por"
que los Cdigos Penales slo se ocupan de los delitos en general,
en donde se subsumen tambin los que en otras legislaciones se
denominan crmenes; la represin de las faltas se abandona a
disposiciones administrativas aplicadas por autoridades de ese
carcter.
2. SEGN LA CONDUCTA DEL AGENTE. Por la conducta del
agente, o como dicen atgunos autores, la manifestacir;t
-
,
136 FERNANDO CASTELLANOS
de los delitos .Eueden ser. de accin y de..
Los de accin se cometen mediante una actividad positiva; en
ellos se viola una ley prohibitiva. Eusebio Gmez afirma que son
aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva suresul-
tado, reconocen corno causa determinante un hecho positivo del
sujeto. En los delitos de omisin el objeto prohibido es una
abstencin del agente; consisten en la no ejecucin de algo or-
denado por la ley. Para el mismo Eusebio Gmez, en los delitos
de omisin, las condiciones de que deriva su resultado recono-
cen, como causa determinante, la falta de observancia por parte
del sujeto de un precepto obligatorio.' Debe agregarse que los
delitos de omisin violan una ley dispositiva, en tanto los de
accin infringen una prohibitiva.
Los delitos de omisin suelen dividirse en delitos de simple
omisin y de comisin por omisin, tambin llamados delitos
de omisin impropia.
os delitos de sim le omisin, o de omisin propiamente
dichos, consisten en la a ta e una actividad jurdicamente ,or-
con independencia del resultado material que produz-
can; es decir, se sancionan por la omisin mism-i tal es el caso
previsto en el artculo 400 fraccin 111, de nuestro Cdigo
Penal, que impone a todos la obli acin sitiva de auxiliar a
autoridades para la de los e ItOS y 2ara '!:
persecucin de los delincuentes.
O''''j( .. Los delitos de comiSIn por'omisi'l, delitos de
11 omisin, son aquellos en los que el
I
decide no actuar
lO or esa inaccin se produce el resu ta o-material. Para
t.ft 110 Caln, consisten os a sos elitos de omisin en la aparicin
un resultado delictivo de carcter positivo, por.
\ .11,( t-f; frmula que se concretiza en la produccin de UD
",\ .'C' r;p.undo exterio mediante la omisin de algo que el Derecho
l,d" ."qrdenabahacer." Como ejemplo del delito de comisin por omi-
sin, se cita el de la madre que, con el deliberado propsito de
dar muerte a su hijo recin nacido, no lo amamanta, produ-
cindose el resultado letal. La madre no ejecuta acto alguno,
antes bien, deja de realizar lo debido.
1 Tratado de Derecho Pe1Ja/, t. 1. pilg. 416, Buenos Aires, 1939.
2 o. cit. pg. 274.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 137
En los delitos de simple omisin, hay una violacin jurdica
y un resultado puramente formal, mientras en los de comisin
por omisin, adems de la violacin jurdica se produce un re-
sultado material. En los primeros se viola una ley dispositiva;
en los de comisin por omisin se infringen una dispositiva y
una prohibitiva.
3. POR EL RESULTADO. Segn el resultado que producen,
los delitos se clasifican y A los primeros
tambin se les denomina CIelitos de simple actividad o de accin;
a los segundos se les llama delitos
Los delitos.formaI.es son aquellos en los que se agota el tipo
penal en el movimiento corporal o en la omisin del agente, no
siendo necesario ara su inte racin la _illiJde UD reS
l1L
ta o externo Son delitos de mero peligro abstracto; se sanciona
ia accin (u omisin) en s misma. LoS aitOtes ejemplifican el
delito formal con el falso testimoniQ, de arma pro-
hibida y la posesin de -,
="-tos dehtos materiales son aquellos en los cuales para su inte-
gracin se"re uiere la rOdccin de un resultado objetivo o
robo y otros. _.. --_...-:
4. POR EL DAO QUE CAUSAN. Con relacin al dao re-
sentido por la vctima, o sea en razn del bien jurdico, los
delitos se dividen en delitos de I!.eligro. Los primt
consumados causan un y. eiecftV<i"W interes4i
Jurdicamente protegidos por la norma violada, como el ha-
icidio, el fraude, etc.; los no causan dao
a tales intereses, Jos pone en pe! ,gro.. como el abandono
de personas o la..Qmisin de El peligro es la situaciO!!.
que se colocan los bienes jurdicos, de la cual deriva la
de u
5. POR SU DURACIN. Los delitos se dividen en instan/-
!!!-Qh.)nstantneos con efectos permanentes, CJ.,ntin!!rtt.!2.J y pe;':.
manentes. -
La accin51ue lo consuma se perfecciona en un
solo momento. "El carcter demstantneo no
. . - ... .
-----
138 FERNANDO CASTELLANOS
-:
lo dan a un delito los efectos que l causa sino la naturaleza
de la accin a la que la ley acuerda el carcter de consumato-
ria." 8 El delito instantneo puede realizarse mediante una ac-
cin compuesta de varios actos o movimientos. Para la califi-
cacin se atiende a la unidad de la accin, si con ella se consuma
el delito, no importando que, a su vez, esa accin se descom-
ponga en actividades mltiples; el momento consumativo expre-
sado en la ley da la nota al delito instantneo. Existe una accin
y una lesin jurdica. El evento consumativo tpico se produce
en un solo instante, como en el
Instantneo con efecto p'emzane1J1l!s. Es asul cuya con-
'? ducta destruye o disminu e el bi . rdico tutelado en forma
lOsan anea, en un solo momento, pero permanecen las conse-
cuencias nocivas del mismo. En el homicidio, por ejemplo, se
destruye instantneamente el bien jurdico de la vida y la supre-
sin del mismo, consecuencia de la conducta, perdura para siem-
pre; en las lesiones, el bien jurdico protegido (la salud o la
integridad cor oral), disminuye
o e la: humana, pero fa alteracin en la salud per-
..
este -aelitose dan arias acciones una
sola7eiio iuflica. Es contiriuado en la conciencia y scontinuo
n la ejecucin. Con razn para Carrara la continuidad en este
delito' debe buscarse en la discontinuidad de la accin. S dice
que el delito continuado consiste: 1Q Unidad de resolucin;
2
9
Pluralidad de acciones (discontinuidad en la ejecucin);
y, 3
9
Unidad de lesin jurdica. C;omo ejemplo puede citarse el
caso del sujeto que decide veinte botellas de vino, mas
para no ser descubierto, Qiariamente se aE9dera de una, hasta
caotidad pwpaestll. - ,
Segn Alimena, en el delito continuado "las varias y diver-
sas consumaciones no son ms que varias y diversas partes de
una consumacin sola"," mientras para Soler este delito se co-
mete cuando una sola resolucin delictiva se ejecuta por medio
8 DerechoPenal Argentino, t. J, pg. 274.
En este sentido PAVN VASCONCBLOS, Apuntes, 1959.
ji Enridopedia Pessi}a, vol. V, pg. 404.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 139
de varias acciones, cada una de las cuales importa una forma
anloga de violar la ley.
Nuestro Cdigo Penal define en Su artculo 19 el delito con-,
tinuo, integrando el concepto con los elementos que la doctrina
seala al permanente: "Se considera, para los efectos. legales,
delito continuo aquel en que se prolonga sin interrupcin, por
ms o menos tiempo, la accin o la omisin que lo constituyen."
Sebastin Soler lo define en los trminos si-
guientes: "Puede hablarse de delito permanente slo la
accin delictiva misma permite; por sus caractersticas, quese
1'i pueda roloar voluntariamente en el tiem , de
ea 1 nticamente violatoria del Derecho en cada uno.de.sus
Para Alimena existe el delito permanente cuando
todos los momentos de su duracin pueden imputarse como con-
sumacin," Permanece no el mero efecto del delito, sino el es-
tado mismo de la consumacin, a diferencia <Ie"To que ocurre
en los delitos instantneos de efectos permanentes. En el delito
permanente puede concebirse la accin en e!
ti:e?J hay continuidad en la concienda y en la ejecucin; per-
sts encHi del propsito, no del mero efecto.
estado misijlo de la sieruci1l; ti[es el caso de los delitos priva-
de 1a ljbsrta..d...mmo el rapto, el plagio, ec.-' ....
"'-Alimena, con fines exclusivamente didcticos, expresa que
el delito instantneo, es instantneo en la conciencia e instan-
tneo en la ejecucin; el continuado es continuado en la concien-
cia y discontinuo en la ejecucin y, el permanente, es conti-
nuado en la conciencia y continuado en la ejecucin. El mismo
tratadista expresa que el delito instantneo puede representarse
grficamente por un punto ('): el continuado con una sucesin
de puntos ( ... ); y, el permanente, con una raya horizontal
(-). Para Soler el elemento accin puede presentar tres aspec-
tos diversos con relacin al tiempo: a) Desarrollarse y perfec-
cionarse en un momento relativamente corto, y entonces se est
en presencia del delito instantneo, como en el homicidio; b)
Desenvolverse sin solucin de continuidad en una forma idn-
ticamente antijurdica, dndose en ello el delito permanente,
6 Derecbo Penal Argentino, t. 1, pg. 275.
7 Enciclopedia Pessine, vol. V, pg. 442.
140 FERNANDO CASTELLANOS
como en el rapto; y, finalmente, e) Consistir en una serie dis-
continua de acciones parciales que mutuamente se integran,
formando entre todas una sola agresin de conjunto al Dere-
cho, yeso sucede en el continuado."
Porte Petit enumera como elementos del delito permanente:
a) una conducta o hecho; y, b) una consumacin ms o menos
duradera. A su vez el segundo elemento comprende tres momen-
tos, a saber: el) un momento inicial identificado Con la com-
presin del bien jurdico protegido por la ley; b') un momento
intermedio, que va desde la compresin del bien jurdico hasta
antes de la cesacin del estado antijurdico; y, e') un momento
final, coincidente con la cesacin del estado compresivo del
I bien jurdico,"
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fa-
ses: la primera, de naturaleza activa, consiste en la realizacin
del hecho previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva,
es el no hacer del agente, con lo que impide la cesacin de la
compresin del bien jurdico. Contra este criterio se pronun-
cia Antolisei al negar la existencia de tales fases. Para l de esos
dos momentos slo uno de ellos es trascendente, o sea precisa-
mente aquel que va de acuerdo con la conducta por el tipo
descrita."
Para nosotros es de especial inters subrayar que el delito
permanente requiere, esencialmente, la facultad, por parte del
agente activo, de remover o hacer cesar el estado antijurdico
creado con su conducta.
,
Dada la importancia de estas distinciones, se insistir sobre
ellas en el tema relativo al concurso de delitos. De la diferen-
ciacin depender la solucin de problemas tan importantes
como determinar el momento en que debe empezar a' contarse
la prescripcin e igualmente para resolver las cuestiones sobre
participacin, legtima defensa, etc.
6. POR EL ELEMENTO INTEWOO CULPABILIDAD. Tenien-
do como base la culpabilidad, los delttos se clasifican en dolo-
----.
8 Derecho Penal Argentino, t. 11, pg. 340.
9 Programa de la Parle General del Derecho Penal, pg. 222, Mxi-
CO, 1958.
10 Malluale di Ditrito Pella/e, pg. 187, 3'-' ed. Milano, 1955.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 141
.1f2.s y Algunos autores agregan los llamados ereterin-
tencionates.
De conIrmidad con el Cdigo Penal del Distrito, los delitos
pueden ser intencionales y no intencionales o de imprudencia
(Art. 8), aceptndose la divisin entre delitos dolosos yculposos
Con distinta terminologa.
Del dolo, de la culpa y de la preterintencionalidad se habla-
r al hacer el estudio de la culpabilidad. Por ahora slo, a
guisa de ejemplo, diremos que el delito es dol cuando se
dirige la voluntd consciente a la realizaci' t ico
y antijurdico, como en el robo, en donde el sujeto decide apo-
derarse y se apodera, sin derecho, del bien mueble ajeno. En la
culpa no se quiere el resultado enalmente ti ificado, massur:
=;; por el obrar sin as caute as recauciones exi idas or el
para asegurar la vida en comn, como en el caso el
maneiador de u culo ue, con manifiesta falta depre-
caucin o de cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o esio-
na a un transeunte. Es j!tetenntencioijal cuando el resultadO
sDrepasa a la intencin; si .. proponindose golpear
a otro sujeto, lo hace caer debido al empleo de la VIolencia]'
se proouce la muerte; soI() hubO dolo a los golpes, pero
nose el r,suIfado letal. _ .
7. DELITOS SIMPLES X. CQMPLEJoS En funcin de su es-
tructura oComposicin, los delitos se clasifican en simples y com-
plejos. "Llmanse aquellos en los cuales la lesin lW-
Qka es aca, como e 1:lOmicidio. En ellos la accin determia
una lesin jurdica inescindible, 1?elitos com le' os son aquellos
en los cuales la fi ura 'urdica consta Unifica ., dOs
infracciones, cu}!a...rn.llim. da nacimiento a una figura delictiva
en gravedad a las que la componen,
11 Edmundo Mezger, por su parte, estima que el
drlito complejo se forma de la fusin de dos o ms.
No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos.
En el delito complejo la misma ley crea el compuesto como
delito nico, pero en el tipo intervienen dos o ms delitos que
pueden figurar por separado; en cambio, en el concurso, las in-
11 SOLER, Derecho Penal Argentino, t. 1, pg. 284.
142 FERNANDO CASTELLANOS
fracciones no existen como una sola, sino separadamente, pero
es un mismo sujeto quien las ejecuta.
El delito de robo puede revestir las dos formas, es decir, es
dable considerarlo como delito simple, cuando consiste en el
mero apoderamiento de bienes muebles ajenos, sin derecho y
sin consentimiento de la persona autorizada para disponer de
los mismos con arreglo a la ley; pero el Cdigo Penal vigente
erige en el artculo 381 bis, una calificativa (agravadora de la
penalidad del robo simple) para el robo cometido en casa
habitada; formase as un tipo circunstanciado que subsume
el robo y el allanamiento de morada, delitos que poseen vida
independiente; mas si el ilcito patrimonial de referencia se
realiza en lugares habitados o destinados para habitacin, no es
dable aplicar las penas del allanamiento de morada, sino prec-
samente las correspondientes a la figura compleja.
8. DELITOS y UJm}SUBSISTENTES. Por
el nmero de actos integrantes de laacci6n tpica..Jos delitos se
denominan unisubslstentes y plurisubsistentes;lQ!> primeros
forman pUf 1]11 solo iao, -mientras los segundos constanae
varios acto . EePresa Soler que en el delito plurisubsistente,
a 1 erencia del complejo, cada uno de los actos integrantes de
una sola figura no constituye, a su vez, un delito"aut6nomo. As,
sigue diciendo, para imputar el ejercicio ilegal de la medicina
e:" es preciso que la actividad imputada conste de varios hechos
homogneos, pues para la existencia del delito es requerida la
habitualidad. El delito plurisubsistente es el resultado de la uni-
ficacin de varios actos, naturalmente separados, bajo una sola
figura; el complejo, en cambio, es. el producto de la fusi6n
de dos hechos en s mismos delictuosos. El delito plurisubsis-
tente es fusi6n de actos; el complejo, fusi6n de figuras delic-
tivas."
Para algunos penalistas, tanto extranjeros como nacionales,
el delito plurisubsistente se identifica con el llamado "de varios
actos", sean stos idnticos o no; en tales condiciones, un mismo
delito se da unas veces mediante diversos actos y otras con uno
solo, como ocurre con el homicidio, cuyo elemento objetivo pue-
12 Op, I., t. 1, pg. 265.
LINBAMmNTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 143
de manifestarse en un movimiento nico o por varios y el con-
junto acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler,
slo consideramos plurisubsstente el delito que comporta en su
elemento objetivo una repeticin de conductas similares que
aisladamente no devienen delictuosas, porque el tipo se colma
del concurso de ellas. De acuerdo con este punto de vista, el
homicidio siempre es unisubsistente, mientras el contemplado
por la fraccin 1 del artculo 171 es plurisubsistente: "A..l que
viole dos o ms veces los reglamentos o disposiciones sobre
trnsto o c'rculaci6n de vehculos, en lo que se refiere a exceso
de velocidad", porque cuando esa violaci6n ocurre una sola vez,
no se integra el tipo y, en consecuencia, no se conforma el
delito. c,!() >vj. /
01'"
9. DELITOS Y.fl:.Y!ISUBJETIVOS. Esta c1a-4J- e/
a 2 que nter- P- e.
VIenen para eJecutaf el hecho descnto en el tipo. E peculado,
p'Or ejemplo, es delito por ser para (of--
1
mar el tipo, la actuacin de un s610 su' eto ue ten a el carcter
de encarga<J.o.$ un .. servicio pblico y so e concurre con u
9nducta a conformar la descripci6n de la ley, mases posible
realizaci6n r dos o '. tambin son unisubjetivos el ha-
Cl.!O.. e ,2-"'" a VJ.O acicSp, etc. EladulteQQ. al contrario, es
qp delito plurisub!etig, por requertr, neceSflamente, en vir- ,Jt:.
tud de la Etpica, la concurrencia dLdos conductas '::' 7
para integrar el tipo (a menos que opere en favor de uno de
por ejemplo, por error
de hecho esencial e insuperable); de-
lictuosa, en donde se exige tpicamente el concurso de tres. o'
ms individuos. I
10. POR LA FORMA DE SU PERSECUCIN. Como una remi-
niscencia del perodo de la venganza privaaa, se conserva en las
legislaciones un grupo de delitos que s610 pueden perseguirse si
as 10 manifiesta el ofendido o sus legtimos representantes. Es-
tos delitos son o df. fJflerel/a necesar8, cuya
persecuci6n slo es posible si se llena el reqwsito previo de la
querella de la parte ofendida. Manuel Rivera Silva -entre
144
FERNANDO CASTELLANOS
otros- opina que no deben existir delitos perseguibles segn el
criterio de los ofendidos: el Derecho Penal tan slo debe tomar
en cuenta intereses sociales y, por lo mismo, no abrazar situa-
ciones que importen intereses de carcter exclusivamente par-
ticular. Si el acto quebranta la armona social, debe perseguirse
independientemente de que lo quiera o no la parte ofendida y
si por cualquier razn vulnera nicamente intereses particu-
lares, ese acto debe desaparecer del catlogo de los delitos para
ir a hospedarse a otra rama del Derecho."
La razn por la cual se mantienen en las legislaciones estos
delitos perseguibles por querella de la parte ofendida, se basa
en la consideracin de que, en ocasiones, la persecucin oficio-
sa acarrea a la vctima mayores daos que la misma impunidad
del delincuente.
Los delitos p#!,seuiblesde Q 'icia son togos,
o. - ar, por mandatolegal, per-
siguiendoycastiganoa os responsables, con independencia. de '
la voluntad de los ofendidos. Consecuentemente, en los delitos
perseguibles de oficio no surte efecto alguno el perdn del ofen-
dido, a la inversa de lo 'lue ocurre en los de querella necesaria.
La mayor parte de los delitos se persiguen de oficio y slo
un reducido nmero a peticin de la parte agraviada. Entre s-
tos pueden citarse el adulterio, el estupro, el rapto, el abuso de
confianza, etc. '
11. DELITOS COMUNES, FEDERALES, OFICIALES, MILITARES
Y POLTICO.S. Esta es
Los constituyen son aque-
llos que se for ulan en leyes dictadas por las legislaturas loca-
les; en cambio, se establecen en leyes expedidas
por el Congreso de Ta Umn. Por carecer el Distrito Federal
, de Poder Legislativo propio, el mismo Congreso Federal le-
gisla en materia comn (interna del Distrito), equiparndose
-cuando ejerce estas funciones- a la Cmara local de las
Entidades Federativas: (Vase Cap. IX, Nm. 3.)
Los delitos,..etjcj,ales son los que comete un empleado o fun-
cionario pblico en el ejercicio de sus funciones (mejor dicho
13 El Procedimiento Penal, pg. 97, Porra, Mxico, 1944.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 145
en abuso de ellas)" incluyndose a los altos funcionarios de la
Federacin; se hallan enumerados en losartculos 13 y 18 de
la Ley de Responsabilidades de Funcionarios.
Los delitos del op1eu,militar afectan la disciplina del Ejr-
cito. La Constitucin General a1 la Repblica, en el artculo
13, prohibe a Ios tribunales militares extender su jurisdiccin
sobre personas ajenas al Instituto Armado.
Los delitos"'p'oltiw.,no han sido definidos de manera satis-
factoria. Geniralmente se incluyen todos los hechos que lesio-
nan la organizacin del Estado en s misma o en sus rganos o
representantes.' El artculo 144 reformado del Cdigo Penal vi-
gente, considera delitos de carcter poltico los de rebelin, se-
dicin, motn y el de conspiracin para cometerlos." El An-
teproyecto de 1949 los define as: "Para todos los efectos legales
se considerarn como de caicter poltico los delitos contra la
seguridad del Estado, el funcionamiento de sus rganos o os
derechos polticos reconocidos por la Constitucin."
Para el profesor Fernando Martnez Inc1n, lo que carac-
teriza al delito poltico es el dolo especfico, o sea el propsito,
por parte del agente, de alterar la estructura o las funciones
fundamentales del Estado."
12. ,LASIFlCACIN El Cdigo Penal de 1931, en
el Libro "SegundO;-'ieparte los delitos en veintitrs Ttulos, a
saber: Delitos contra la seguridad de la Nacin; Delitos contra
el Derecho internacional; Delitos contra la Deli-
tos contra la pQlica; Delitos en materia de vas de
comunicacin Yo de correspondencl; Delitos contra la autoridao;
"Delitos contra la saluet Delitos contra la moral eblica; ReVe-
lacin de Delitos cometidos E,.0r funcionarios
14, Reforma por Decreto del 27 de julio de 1970, publicado en el
Diario Ofi&ial del 29 del mismo mes y ao, en vigor "el da de su publica-
cin", segn el artculo transitorio Unico. El derogado artculo 145 bis
deca: "Para todos los efectos legales, solamente se considerarn como de
carcter politico los delitos consignados en este ttulo, con excepcin de
los previstos en los artculos 136 y 140." Se trataba del ttulo JI, deno-
minado "Delitos contra la Seguridad Interior de la Nacin" y abarcaba tres
captulos, el primero llamado rebelin, el segundo, sedicin y otros desrde-
nes pbJkos y, el tercero, delitos de disolucin social,
15 Notas de clase, Ciudad Universitaria de Mxico, i976,
10
146 FERNANDO CASTELLANOS
cos; Delitos cometidos en la administracin de Res-
FalsedacJ; Delitos contra la.econOijIa
eblica; Delt os sexuales; Delitos c6tra estado civil X-..Qi-
Delitos en materia de exhumaciones;
e itos contra y :friiridad de las pet&0!!3S; Delitos contra
la vid.3:Y. la mt . d ro raJ; Delitos contra e! honEr;
-cin ile:: de la Delitos en
lasrscma; PO y, Encubrimiento.
16
El legislador de 1931 pretendi, en trminos generales, ha-
cer la divisin de los delitos teniendo en cuenta el bien o el inte-
rs protegido. Con acierto sostiene Fernndez Doblado que el
Cdigo Penal vigente, a veces se aparta del criterio cientfico de
clasificacin de los delitos en orden al bien o inters jurdico
tutelado, como tratndose de los "Delitos cometidos por Fun-
cionarios Pblicos", en donde se atiende al sujeto activo de la
infracci6n; por lo que respecta ai Ttulo Decimotercero "False-
dad", se toma en cuenta la caracterstica de la accin delictiva.
Para el autor citado, el delito de abandono de hogar debera
albergarse entre la bigamia y dems infracciones contra el esta-'
do civil, en un epgrafe que se denominara "Delitos contra la
Familia". Critica igualmente la inclusin del rapto entre los
delitos sexuales y censura asimismo esta ltima denominacin,
porque adems de no hacer referencia al bien jurdico violado,
involucra infracciones de diverso gnero. 17
. 16 Por reforma publicada en el mismo Diario OfkiaJ citado (29 julio,
1970), los Ttulos Primero y Segundo (Delitos contra la seguridad exterior
de la Nacin ., Delitos contra la seguridad interior de la Nacin) se derogan
., se establece un nuevo Ttulo Primero "Delitos contra la seguridad de la
Nacin" y se cambian los nmeros de los Ttulos Tercero y Cuarto, que
PllSlUl a ser, respectivamente, los Ttulos Segundo y Tercero.
17 Re1Iil1a Criminali", Afio XXII, nm. 11, pg. 810, Mxico, 1965.
xv
LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
SUMARIO: 1. Cuestin previa sobre la denominacin.c-
2. Concepto de conducta.-3. El sujeto de la conduc-
ta.-4. El problema de las personas morales.-5. El sujeto
pasivo y el ofendido.e-s. Objetos del delito.-7. La accin
stricto sensll y la omisin.-8. Elementos de la accin stricto
sensu.-s-s), Elementos de la omisin.-10. La causalidad en
la accin.-l1. La causalidad en la omisin.-12. Lugar y
tiempo de comisin del delito.-13. Ausencia de conducta.
1. CUESTIN PREVIA SOBRE LA DENOMINACIN. El delito
es ante todo una conducta humana. Para expresar este elemento
del delito se han usado diversas denominaciones: acto, accin,
hecho. Luis Jimnez de Asa explica que emplea la palabra
"acto" en una amplia acepcin, comprensiva del aspecto posi-
tivo "accin" y del negativo "omisin".
Nosotros preferimos el trmino conducta, dentro de l se
puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el
negativo. Dice Radbruch que no es posible subsumir la accin
en sentido estricto y la omisin, bajo una de las dos categoras,
de la misma manera que no se puede colocar "a" y "no a" bajo
uno de los dos extremos. Dentro del concepto conducta pueden
comprenderse la accin y la omisin; es decir, el hacer positivo
y el negativo; el actuar y el abstenerse de obrar.
Entre nosotros, Porte Petit se muestra partidario de los tr-
minos conducta y hecho para denominar al elemento objetivo
del delito: "Pensamos -dice- no es la conducta nicamente,
como muchos expresan, sino tambin el hecho elemento objeti-
vo del delito, segn la descripcin del tipo." Cita en apoyo de
su punto de vista las opiniones de Cavallo y Battaglini; para el
primero, el hecho "en sentido tcnico, es el conjunto de los ele-
mentos materiales del mismo que realiza la lesin o el peligro a
un inters penalmente protegido" y para el segundo, el hecho
147
148
FERNANDO CASTELLANOS
1)
"en sentido propio, es solamente el hecho material, que com-
prende la accin y el resultado".'
Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del
delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una
accin o una omisin), y otras, hecho, cuando la ley requiere
(adems de la accin o de la omisin) la produccin de un re-
sultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de
mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta; de
hecho, cuando el delito es de resultado material, segn la hip-
tesis tpica. As, pues, el citado profesor Porte Petit distingue la
conducta del hecho; ste se compone de una conducta, un re-
sultado y un nexo causal. La sola conducta agota el elemento
objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, como suce-
de en los llamados delitos de mera actividad, carentes de un
resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuan-
do, segn la descripcin del tipo, precisa una mutacin en el
mundo exterior, es decir, un resultado material. Por nuestra par-
te no hay inconveniente en aceptar el empleo de ambos trminos
conducta y hecho, advirtiendo, sin embargo que, en el lenguaje
ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido, e indu-
dablemente el actuar humano (con o sin resultado material),
por efectuarse en el escenario del mundo es, desde este punto de
vista, un hecho. Tambin los fenmenos naturales son hechos,'
Mas si convencionalmente se habla de hecho para designar la
conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y del vocablo
conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin, la dis-
tincin nos parece til. Desde luego, nicamente existe el nexo
causal en los ilcitos de resultado material; los de simple activi-
dad (o inactividad) comportan slo resultado jurdico.
Ahora bien, el elemento objetivo puede presentar las formas
de accin, omisin y comisin por omisin. Mientras la accin
se integra mediante una actividad (ejecucin) voluntaria (con-
cepcin y decisin), la omisin y la comisin por omisin se
conforman por una inactividad, diferencindose en que en la
1 Programa de la Parte General del Derecho Penal, pg. 160, Mxi-
co, 1959.
: ~ En la Teora del Derecho se entiende por hechos [uridicos los acon-
tecimientos a los cuales el Derecho atribuye ciertas consecuencias. Desde
esta referencia, todo delito es un hecho iurdico.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 149
omisin hay violacin de un deber jurdico de obrar, en tanto
en la comisin por omisin se violan dos deberes jurdicos, uno
de obrar y otro de abstenerse.
2. CONCEPTO DE CONDUCTA. La conducta es el compor-
tamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado
a un propsito. (Ya se ver cmo, en los llamados delitos de
olvido, surge el problema de saber si existe o no la voluntad
de la omisin.)
3. ELSUJETO DE LA CONDUCTA. Slo la conducta humana
tiene relevancia para el Derecho Penal. El acto y la' omisin de-
ben corresponder al hombre, porque nicamente l es posible
sujeto activo de las infracciones penales; es el nico ser capaz de
voluntariedad. Este principio, indiscutible en nuestro tiempo,
careca de validez en otras pocas. Segn ensea la historia,
antao se consider a los animales como delincuentes, distin-
guindose tres perodos o etapas: fetichismo (se humanizaba a
los animales equiparndolos a las personas); simbolismo (se
entenda que los animales no delinquan pero se les castigaba
para impresionar); y, por ltimo, solamente se sanciona al
propietario del animal daoso.
Por su falta de definicin sexual, fue quemado vivo en 1474,
en Basilea, el gallo a quien se atribua haber puesto un huevo.
Recurdese el proceso instaurado en Europa al papagayo que
gritaba "viva el rey", contraviniendo las ideas de la triunfante
revolucin.
4. ELPROBLEMA DE LAS PERSONAS MORALES. En la actua-
lidad es unnime el pensamiento en el sentido de que slo las
personas fsicas pueden delinquir, mas est en pie el problema
de si las personas morales o jurdicas son o no responsables ante
el Derecho Penal. Mientras unos autores estn convencidos de
la responsabilidad de las personas morales, otros la niegan de
manera categrica. No.sotros estimamos que las personas jur-
dicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de vo-
luntad propia, independiente de la de sus miembros, razn por
la cual faltara el elemento conducta, bsico para la existencia
del delito. *
... En el Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963, confeccionado con moti-
150
FERNANDO CASTELLANOS
El artculo once del Cdigo Penal del Distrito, establece que
cuando algn miembro o representante de una persona jurdica,
cometa un delito con los medios para tal efecto proporcionados
por la misma entidad, de modo que resulte cometido a nombre
o bajo el amparo de la sociedad o en beneficio de ella, el juez
podr decretar la suspensin de la agrupacin o su disolucin
si fuera necesario para la seguridad pblica. Del propio precepto
se desprende claramente que quien comete el delito es un miem-
bro o representante, es decir, una persona fsica y no la moral.
Por otra parte, si varios o todos los socios convienen en ejecutar
el delito o intervienen en l en alguna forma, se estar en pre-
sencia de un caso de participacin o ce-delincuencia de personas
reales. Villalobos al respecto escribe: "Se ha llegado a preten-
der, con apariencia lgica, que supuesto que la ley autoriza la
imposicin de penas a la persona jurdica, es claro que considera
a sta como responsable. La verdad es que, tomando en con-
junto los trminos de la disposicin y si se admitiera que se im-
pone la sancin a la sociedad, lo nico que resultara sera un
precepto absurdo y anticonstitucional (Arts. 14, 16, 19 Y20 de
la Constitucin] pues en resumen se prevendra en l que, cuan-
vo del acuerdo tomado en el Segundo Congreso Nacional de Procuradores de
Justicia, se acepta que las personas morales delinquen. En la Exposicin de
Motivos se dice: "Admitiendo que la 'voluntad colectiva' se asienta 'en la vo-
luntad individual de sus miembros', las sociedades pueden incurrir en ilcitos
penales, establecindose en ocasiones un nexo de atribuibilidad de la infraccin
delictuosa a la persona jurdica'." El artculo 32 establece: "Cuando una per-
sona jurdica colectiva, con excepcin de las instituciones del Estado, facilite los
medios para la comisin de un delito, de modo que ste resulte cometido a
nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el
juez con audiencia del representante legal de la misma, impondr en la senten-
cia las sanciones previstas por este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad
individual por el delito cometido." Advirtase que se reconoce la responsabili-
dad personal de los integrantes de las empresas, segn la parte final del pre-
cepto. A nuestro juicio hubiera sido preferible seguir el' sistema del Proyecto de
Cdigo Penal de 1958, en cuya Exposicin de Motivos se lee: "La Comisin
reconoce que las personas jurdicas no son sujetos 'activos del delito . . . al mis-
mo tiempo, se ha considerado conveniente establecer la posibilidad de imponerles
las sanciones que las leyes autoricen, con independencia de la responsabilidad
personal." En esta forma, sin negar que 50:0 la persona fsica delinque, por ser
ella nicamente sujeto de voluntad psquica, es dable adoptar las medidas de-
fensivas correspondientes, sin necesidad de admitir la comisin delictuosa por
parte de las mencionadas personas jurdicas colectivas, pues carecen de' volun-
tad real.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 151
do delinca una persona (el miembro o representante de una so-
ciedad) se sancione a otra (la corporacin)." 3
Como opinin en contrario puede citarse la del profesor Car-
los Franco Sodi, para quien de conformidad con el artculo 13
del Cdigo Penal, las sociedades resultan prestando auxilio o
cooperacin a sus miembros en la comisin de un delito que,
adems, a ellas aprovecha y por lo mismo la responsabilidad pe-
nal de las personas morales sin duda existe en nuestro Derecho
positivo, pues de acuerdo con el mencionado precepto, son res-
ponsables de los delitos no slo los autores materiales e intelec-
tuales, sino quienes prestan auxilio o cooperacin de cualquier
especie.'
Para Francisco Gonzlez de la Vega, el artculo 11 del Cdi-
go Penal apenas contiene una apariencia de responsabilidad co-
lectiva, pero no contrara la tesis de que nicamente las personas
fsicas pueden ser sujetos activos del delito, pues la redaccin
del mismo precepto indica en forma clara que es algn miembro
o representante de la sociedad quien comete el delito; las sancio-
nes establecidas, ms que de penas, tienen el carcter de medidas
de seguridad a simple ttulo preventivo de nuevas actividades
criminales."
Como hemos dicho, compartimos la opinin de que las per-
sonas morales no pueden delinquir; sin embargo, indiscutible-
mente constituyen sujetos pasivos del delito como las personas
fsicas, en especial tratndose de infracciones penales de tipo
patrimonial y contra el honor; tambin el Estado puede ser suje-
tu pasivo del delito y, de hecho, lo es la sociedad misma. ,
.. VI<-r'M-
5. EL SUJETO PASIVO Y EL OFENDIDO. El
es el titular del pro el-
do por la norma. EWe.nduf.f( e resiente el dao
causado por la infraccin ,penal. Generalmente hay coincidencia
sukto.pasixo y el ofendid2, pero a veces se trata de per-
en ;le; en
e sUjeto aS1VO o vICtlma
de VI a, rnien ras os ofendidos son los familiares del occiso.
) '.m ...-,..."... ..............
- -- .. . -
a Derecbo Pella} Mexicano, pg. 263, 2 ed. Porra, 1960.
4 Nociones de Derecho Penal, pg. 65, 2' ed. Botas, 1950.
Cdigo Pella} Comentado, pg. 81, Mxico, 1939.
152 FERNANDO CASTELLANOS
. 6. Los disti?guen
eto_
111'tt!flaFy
objeto El lo
la Rerson_!:u:osa sobre 'la
es el po.r Y,que el. hec?o
o la-
p01IS'lOll'cnmmalleslOnan.
Segun Franco Sodi G Jq;
rdico es la norma que se viola, en tanto para Villalobos,' es el
bien o la institucin amparada por la ley y afectada por el deli-
to; con tal afirmacin estamos de acuerdo, ya que en los delitos,
por ejemplo, de homicidio, deJ,obo y los intereses pro-
tegidos valores constituti-
vos del objeto JundlCo de tales mfracCIones penales. '
7. bAACCIN STRICrO SI,;NSU y Ll\ OMISIN. Hemos ex-
presadoqe la (llamada tambin acto o accin, lato
sensu ), puede manifestarse mediante
vos; es decir, por actos o por abstenciones.
El acto o stricto sensu, es
lUf!tar!o, tod InC>V1mlento voluntario del organismo humano
capaz- de ri:iod1flCar el munoo exterior o de poner en peligro
dicha modificacin. Segn Cuello Caln, la accin, en sentido
estricto, es <:2!B9ralyol\1I!tario encaminado a Ji!
consistente en la modificacin del
mundo exterior o en el peligro de que se produzca.' Para Euge-
n16Florin, la accin es un movimiento del cuerpo humano que
se desarrolla en el mundo exterior y por esto determina una
variacin, aun cuando sea ligera o imperceptible."
cambio, radica en de obrar,
simplemente en una abstencin; en dejar de hacer lo que se
debe ejecutar. La omisin es una forma negativa de la accin.
De acuerdo con Cuello Caln, la omisin consiste en una inac-
tividad voluntaria cuando la ley penal impone el deber de eje-
cutar un hecho determinado." Para Sebastin Soler, el delin-
cuente puede violar la ley sin que un solo msculo de su cuerpo
se contraiga, por medio de una omisin o abstencin."
" Op. cit., pg. 66.
Op, cit., pg. 269.
x Derecho Penal, t. 1, pg. 271, 8" ed., Barcelona, 1947.
" Parte General del Derecho Penal, r:I. 559 Habana, 1929.
JU Op. cit., t. 1, pg. 273.
11 Op, cit., t. 1. pg. 336.
\
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 153
Segn Eusebio Gmez, son delitos de omisin aquellos en los
que las condiciones de donde deriva su resultado reconocen,
como base determinante, la falta de observancia por parte del
sujeto de un precepto obligatorio."
En los delitos de accin se hace lo prohibido, en los de omi-
sin se deja de hacer lo mandado expresamente. En los de
accin se infringe una ley prohibitiva y en los de omisin una
dispositiva.
Dentro de la omisin debe distingoirse la onsin.simple
u omisin propia de la H?.m!Ji!!:.p.J11-wiJin u omisin impro-
pia. Porte Petit estima como elementos de la omisin propia;
a) Voluntad, o no voluntad (delitos de olvido) ; b) Inactividad,
y e) Deber jurdico de obrar, con una consecuencia consistente
en un resultado tpico. Afirma que la o"misign
f
simple "con-
siste en un no hacer, voluntario o culposo, violando una norma
preceptiva, produciendo un resultado tpico" ."
En la comisin por omisin hay una doble, violacinde de-
y <ie y por 'ello se
preceptiva y otra prohibitiva. "Existe ge
comisin omisin, cuando se produce u'feSultado tp'ic?
y. material, por un no hacer," vgll.!!ltario o culposo. (delitos de
olvido) violando una norma preceptiva (penal ode otra rama
del Derecho) y una norma prohibitiva." 14
Como se ha explicado en el captulo anterior, en los de-
litos de simple omisin el tipo se colma con la falta de una
actividad jurdicamente ordenada, sig,.. 1 de resultado,
,p::Ull.e[}al.31gu,nQ. En cambio, en los de' comisin por omisin
(impropios delitos de omisin), !TIa-
terial, una mutacin en el mundo exterior, mediante no hacer
el Derecho ordena. Por eso quienes emplean los trmi-
nos conducta y hecho para designar el elemento objetivo del
delito, afirman que en la omisi<'>.Q pro .a,o_sim eleme
slo la conducta, en tanto en s d lito e c isi por
omisin se trata de sulta y xo ca
sal). En la omisin simple o se 'ola ma qu na,
porque el agente no hace I andado; en la comisin por
Tratado de Derecho Penal, t, L pg. 416, 19.'9.
I: PORTE PETIT. Programa. pg. 162.
H PORTE PETIT, Programa, pg. 175.
154
FERNANDO CASTELLANOS
omisin infrngense dos normas: la dispositiva (que impone el
deber de obrar) y la prohibitiva (que sanciona la causacin del
resultado material penalmente tipificado). La omisin propia
slo comporta resultado jurdico; la impropia uno jurdico y
otro material, sensorialmente perceptible. En los delitos de
omisin simple el tipo se llena con la inactividad; en los de co-
misin por omisin cuando por la inactividad emerge el resul-
tado material.
En los llamados delitos de olvido, para algunos autores la
omisin no es voluntaria; segn otros hay voluntad no conscien-
te. El maestro Mariano Jimnez Huerta dice: "En los delitos
de olvido hay voluntad, pues basta la voluntad de la conducta
diversa." H. Explica que en algunos casos no es querida la inac-
tividad corprea, por faltar en el instante dado la voluntad; sin
embargo es voluntaria la conducta antecedente productora del
estado de inactividad.
Para nosotros el olvido slo integra delito si el autor no pro-
cur, por falta de cuidado o diligencia, recordar la accin
debida; por ello a tales delitos se les considera siempre como
culposos (imprudenciales, segn terminologa de nuestra ley
positiva) e indudablemente no est ausente el factor volitivo.
8. ELEMENTOS DE LA ACCIN. Celestino Porte Petit escri-
be: "Generalmente se sealan como elementos de la accin:
u!u!- manifestacin
... La maITestaein devlntad la refierelOSau-'
la-- conducta y no al resultado. Por ejemplo, Soler afirma
que el estudio de esa relacin no forma parte de la teora de la
accin, sino de la culpabilidad. Welzel subraya que la accin
humana es, por lo tanto, un acontecimiento 'finalista' y no so-
lamente 'causa'; que la finalidad es 'vidente'; la causalidad es
'ciega'. En efecto, la conducta, en Derecho Penal, no puede en-
tenderse sino como conducta culpable. Por tanto, abarca: que-
rer la conducta y el resultado; de no ser as, estaramos acep-
tando un concepto de conducta limitada a querer nicamente el
comportamiento corporal ... "'"
15 Panorama del Delito, pg. 54, Imprenta Universitaria.
16 Importancia de la Dogmtica [urldic Penal, pg. 34.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL l55
Para Cuello Caln, los elementos de la accin son: un acto
de voluntad y una actividad corporal. Luis Jimnez de Asa es-
tima que son tres: manifestacin de voluntad, resultado y rela-
cin de causalidad. Para Edmundo Mezger en la accin se
encuentran los siguientes elementos: un querer del agente,
un hacer del agente y una relacin de causalidad entre el querer
y el hacer. .
Existen varios criterios con respecto a si la relacin de cau-
salidad y el resultado deben o no ser considerados dentro de la
accin. La razn de esa diversidad radica exclusivamente, a
nuestro juicio, en el uso de una terminologa variada; si al ele-
mento objetivo se le denomina accin, evidentemente en ella se
incluye tanto el resultado como el nexo causal, dada la amplitud
otorgada a dicho trmino; lo mismo cabe decir respecto a otros,
tales como acto, conducta y hecho. Por eso Porte Petit habla
de conducta o hecho; para l la primera no incluye un resulta-
do material, mientras el segundo abarca tanto a la propia con-
ducta COplO al resultado y al nexo de causalidad, cuando el tipo
particular requiere una mutacin del mundo exterior."
9. ELEMENTOS DE LA OMISIN. Como en la accin, en la
o ~ existe una manifestacin d@ veltlfitad que se traduce
en un 11fL.aJ:.tJur; conclyese, en consecuencia, que los ele-
mentos de la omisin son: a) Voluntad (tambin en los delitos
de olvido, pues como dijimos, en ellos se aprecia, a nuestro
juicio, el factor volitivo); y, b) Inactividad. La voluntad enea-
mnase a no efectuar la accin ordenada por el Derecho. La
inactividad est ntimamente ligada al otro elemento, al psico-
lgico, habida cuenta de que el sujeto se abstiene de efectuar
el acto a cuya realizacin estaba obligado. Con razn para
Franz Von Liszt," en la omisin la manifestacin de voluntad
consiste en no e'ecutar v luntariamente, el movimiento C01' oral
que debiera haberse efectuado. sa a existencia e e r
jur . o e o rar, porque como expresa el autor alemn citado,
la omisin del grito de alarma de un guardia agarrotado por
unos bandidos, o acometido de un desmayo, no es una omisin
en el sentido del Derecho Penal; no hay voluntariedad en la
conducta inactiva.
11 Vase el nmero 1 de este captulo, ltimo prrafo.
18 Tratado de Derecho Penal, pg. 79, 3' ed. espaol, Reus, Madrid.
156
FERNANDO CASTELLANOS
Los dos elementos mencionados (voluntad e inactividad)
aparecen tanto en la omisin simple como en la comisin por
omisin, mas en sta emergen otros dos factores, a saber: Un
resultado material (tpico) y una relacin de causalidad entre
dicho resultado y la abstencin.
Cualquiera que sea el resultado de la omisin, debe cons-
tituir una figura de delito prevista en la ley." Siempre hay un
resultado jurdico; en la comisin por omisin hay, adems,
uno material.
En la comisin por omisin, como lo dejamos apuntado con
anterioridad, la manifestacin de voluntad se traduce, al igual
que en la omisin simple, en un no obrar teniendo obligacin
de hacerlo, pero violndose no slo la norma preceptiva sino,
tambin, una prohibitiva, por cuanto manda abstenerse de pro-
ducir el resultado tpico y material.
10. LARELACIN DE CAUSALIDAD EN LA ACCIN. Entre la
conducta y el resultado ha de existir una relacin causal; es de-
cir, el resultado debe tener como causa un hacer del agente, una
conducta positiva. Por supuesto, slo tiene-sentido estudiar la re-
lacin de causalidad en los delitos en los cuales el tipo exige una
mutacin en el mundo externo, a cuyo elemento objetivo el pro-
fesor Porte Petit, como hemos dicho, le denomina "hecho".
Serio problema es el de actividades huma-
nas deben ser tenidas como causas del resultado. Al respecto se
han elaborado numerosas teoras advirtindose dos corrientes:
generalizadora una e individualizadora la otra. Segn la prime-
ra, todas las condiciones productoras del resultado considrense
causa del mismo. De acuerdo con la doctrina individualizadora,
debe ser tomada en cuenta, de entre todas las condiciones, una
de ellas en atencin a factores de tiempo, calidad o cantidad.
Teoria de la equivalencia de las condiciones. Segn esta te-
sis generalizadora, debida a Von Buri, tambin conocida como
de la conditio sine qua non, todas las condiciones productoras
del resultado son equivalentes y por ende, todas son su causa.
Antes de que una de las condiciones, sea cualquiera, se asocie a
las dems, todas son ineficaces para la produccin del resultado;
ste surge por la suma de ellas; luego cada una es causa de toda
111 CUELLO CALN. 01'. cis., t. 1, pg. 274.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 157
la consecuencia y por ende con respecto a sta tienen el mismo
valor.
La concepcin de la teora de la equivalencia o de la condi-
tio sine qua non, es intachable desde el punto de vista lgico;
pero ha sido criticada en el campo netamente jurdico, conside-
rndose indispensable restringirla en su aplicacin. Para Carlos
Binding, si la teora tuviera esa importancia en el orden penal,
deba castigarse como coautores en el delito de adulterio, no slo
a la mujer casada que cohabita con varn que no es su marido y
a quien yace con ella, sino al carpintero constructor de la carna."?
Para evitar tales excesos se ha pretendido limitarla mediante
la aplicacin de correctivos, As, algunos autores, como Antoli-
sei, buscan en la culpabilidad el correctivo de la teora de la
equivalencia de las condiciones, pues para ser un sujeto respon-
sable, no basta la comprobacin del nexo de causalidad, sino
que precisa verificar si actu con dolo o culpa. Para otros, en el
caso de una accin dolosa no se requiere retroceder en busca
de otras acciones, por existir en la ley una prohibicin del retro-
ceso en la investigacin de los antecedentes.
Singular es, a nuestro juicio, la posicin adoptada por Celes-
tino/ Porte Petit al afirmar: "La relacin de causalidad, es el
nexo que existe entre un elemento del hecho (conducta) y una
consecuencia de la misma conducta: resultado. Por tanto, el
estudio debe realizarse en el elemento objetivo del delito, inde-
pendientemente de cualquier otra consideracin. Es decir, debe
comprobarse para dar por existente 'el hecho', elemento del
delito, una conducta, resultado y relacin de causalidad. En
otros trminos, COn el estudio del elemento 'hecho' se resuelve
nicamente el problema de la causalidad material; es el estricto
cometido de la teora del elemento objetivo del delito y no otro:
comprobar el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta y el
nexo naturalstico entre la misma conducta y el resultado (con-
secuencia o efecto). Pero para ser un sujeto responsable, no
basta el nexo naturalstico, es decir, que exista una relacin cau-
sal entre la conducta y el resultado, sino adems, comprobar la
relacin .psicolgica entre el sujeto y el resultado, que es fun-
20 Citado por JIMNEZ DE ASA. La Ley y el o.u. pg. 279, Edic,
"A. Bello", Caracas, 1945.
158
FERNANDO CASTELLANOS
cin de la culpabilidad y constituye un elemento del delito. As
pues, una vez que se comprueben los elementos del hecho y,
por lo tanto, la relacin causal, es necesario comprobar los de-
ms elementos del delito hasta llegar a la culpabilidad. Por ello,
no podemos admitir que la culpabilidad constituya un correctivo
en la teora de la equivalencia de las condiciones; no puede ser
correctivo lo que es elemento, o sea aquello indispensable para
la existencia del delito, pues en todo caso habra la misma razn
para llamar correctivo a los restantes elementos del delito." 21
En concreto, la teora de la equivalencia, al ser acertada
desde el punto de vista fsico y lgico, lo es tambin en el campo
jurdico, sin necesidad de correctivos; basta tener presente que
la sola aparicin de un resultado tpico no es delito; se requieren
los dems elementos esenciales integradores del ilcito penal.
La corriente individualizadora se presenta con diversos as-
pectos; emergen, por tanto, diferentes directrices:
Teora de la ltima condicin, de la causa prxima, o de la
causa inmediata. Con un criterio temporal, Ortmann sostiene
que entre las causas productoras del resultado, slo es relevante
la ltima, es decir, la ms cercana al resultado. Es inadmisible
esta tendencia, habida cuenta de que niega valor a las dems
concausas y los especialistas estn acordes en que el Derecho
tambin atribuye el resultado tpico a quien puso en movi-
miento un antecedente que no es el ltimo factor, inmediato
a la produccin del evento,
Teora de la condicin ms eficaz. Creada por Birkmeyer,
para esta teora slo es causa del resultado aquella condicin
que en la pugna de las diversas fuerzas antagnicas tenga una
eficacia preponderante (criterio cuantitativo). Constituye una
limitacin a la de la equivalencia de las condiciones, pero su
carcter individualizador la hace inaceptable al negar, con ex-
clusin de las otras condiciones, la eficacia de las concausas y
por ende la participacin en el delito.
Teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada. Uni-
camente considera como verdadera causa del resultado la con-
dicin normalmente adecuada para producirlo (criterio cuali-
tativo). La causa es normalmente adecuada cuando dicho
21 Programa, pg. 190.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 159
resultado surge segn lo normal y corriente. de la vida. Si el
resultado se aparta de lo comn no hay relacin de causalidad
entre l y la conducta. Van Bar empieza por distinguir entre
condicin y causa, sta es slo la que produce, por ser idnea,
regularmente el resultado.
De las teoras examinadas y de otras ms que se han ela-
borado, tales como la de la prevalencia o del equilibrio de
Binding, de la causa eficiente o de la causalidad de Stoppato,
de la causa tpica de Ranieri y de la causalidad jurdica de
Maggiore, la de la equivalencia de las condiciones es para
nosotros la acertada, por su carcter general, al reconocer a las
concausas la naturaleza de condiciones y resolver satisfactoria-
mente el problema de la participacin, pero teniendo en cuenta,
claro est, lo dicho en los prrafos precedentes."
11. LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN, Huelga
hacer notar que como en los delttos de simple Isitm"no emerge
resultado material alguno, en ellos no es dable ocuparse de la
relacin causal (sg.lo comportan resultado jurdico). Unicamen-
te en los de comisin por omisin existe nexo de causa a efecto,
porque producen un cambio en el mundo exterior (material)
adems del resultado jurdico.
El problema de la causalidad se agudiza en los delitos de
comisin por omisin. Se dice que si la omisin consiste en un
no hacer, a quien nada hace no se le puede exigir responsabili-
dad alguna; de la nada, nada puede resultar. Cmo puede
surgir un algo de la nada ... ?
Para Sebastin Soler la mera abstencin causal se transforma
en omisin causal y punible cuando el acto que hubiera evitado
el resultado era jurdicamente exigible. Segn el penalista argen-
tino, ese deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: cuando
emana de un precepto jurdico especfico; si existe una obliga-
cin especialmente contrada a ese fin y, por ltimo, cuando
un acto precedente impone esa obligacin."
~ ~ A pesar de que una condici6n sea causa del resultado en el orden
lgico o natural, la conducta de quien la aport6 puede no ser delictuosa,
si est ausente algn elemento esencial del delito. No obstante, repetimos,
que el sujeto sea causa del resultado en el mundo de la fsica y de la 16-
gica, su carcter de autor de un delito depender de la conjunci6n de todos
Jos elementos integrantes del ilcito penal.
~ 3 Op. cit., t. 1, pg. 341.
160
FERNANDO CASTELLANOS
Ignacio Villalobos estima que el no hacer es precisamente
la causa del resultado en el sentido valorativo del Derecho. Si
de acuerdo con la organizacin social el hijo puede esperar las
atenciones y los cuidados de sus padres, el abandono de un me-
nor (omisin o falta de esos cuidados debidos), es la causa de
los peligros y daos consiguientes, pues la voluntad del agente
manifestada por un acto negativo, no prestando los auxilios y
las atenciones debidas, es lo que altera el orden jurdico prees-
tablecido y, al suprimir las soluciones arregladas para un estado
de indefensin propia, hacen renacer todos los peligros inheren-
tes a tal situacin. Si se suprime en la mente esa omisin de cui-
dados y se suponen prestados stos conforme a las normas de
la organizacin social, el resultado desaparecer tambin."
Para Edmundo Mezger la clave del problema es la accin
esperada. Hubiera sido impedido el resultado que el Derecho
desaprueba, por la accin esperada? Cuando esta pregunta se
responde afirmativamente, la omisin es causal en orden al re-
sultado. ~ f i En otras palabras, para Mezger la omisin es causa del
resultado si in mente imaginamos ejecutado el acto omitido; si
subsiste el resultado, la abstencin no ser su causa; slo adqui-
rir tal carcter si en nuestra imaginacin, supuesta la realiza-
cin del acto, desaparece el resultado.
12. LUGAR y TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. En la ma-
yora de los casos, la actividad o la omisin se realizan en el
mismo lugar en donde se produce el resultado; el tiempo que
media entre el hacer o no hacer humanos y ese resultado es in-
significante y por ello pueden considerarse concomitantes. En
ocasiones, sin embargo, la conducta y el resultado no coinciden
respecto a lugar y tiempo y es entonces cuando se est en pre-
sencia de los llamados delitos a distancia, que dan lugar no slo
. a problemas sobre aplicacin de la ley penal en funcin de dos
o ms pases soberanos, sino tambin, dentro del Derecho in-
terno, a cuestiones sobre determinacin de la legislacin apli-
cable, atento el sistema federal mexicano; as, por ejemplo, la
carta calumniosa escrita en Michoacn cuyo destinatario, que
radica en Chihuahua, la recibe tres o cuatro das despus de
' ~ 4 Derecho Penal Mexicano, pg. 246, 2' ed. Porra, 1960.
,,; Tratado de Derecho Penal, t. 1, pgs. 288 p ss. ed. Madrid.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 161
confeccionada. Se cometi el delito en Michoacn y, en con-
secuencia, deber aplicarse el Cdigo Penal de esta Entidad, o
bien, en Chihuahua, en cuyo caso ser aplicable su ordenamien-
to represivo? Se delinqui cuando fue escrita la carta o al en-
terarse de su contenido el sujeto pasivo? Si un menor de die-
ciocho aos realiza la conducta, y el resultado surge cuando ya
ha cumplido esa edad, se trata de un delincuente o deber su-
jetrsele a los procedimientos para menores?
Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas
teoras. Cuello Caln 26 seala tres, a saber: a) Teora de la
actividad, segn la cual el delito se comete en el lugar y al tiem-
po de la accin o de la omisin; b) Teora del resultado; de
acuerdo con ella el delito se realiza en el lugar y al tiempo
de produccin del resultado; y, c) Teora del conjunto o de la
ubicuidad, para la cual el delito se comete tanto en el lugar y al
tiempo de realizacin de la conducta, como en donde y cuando
se produce el resultado.
Para Edmundo Mezger 2. "lugar del hecho es todo lugar en
el que ha sido realizada alguna parte integrante del hecho, tra-
tndose de la actividad corporal del autor o del resultado pos-
terior". El penalista alemn se adhiere a la teora del conjunto
o de la ubicuidad, en cuanto a lugar se refiere; con relacin al
tiempo, para cuestiones sobre prescripcin, se afilia a la teora
del resultado; a la de la actividad, tratndose de determinar la
imputabilidad o inimputabilidad del sujeto.
Adems de los criterios anteriores, se han elaborado algunos
otros, como el de la intencin, segn el cual el delito debe te-
nerse por realizado en el tiempo y lugar en donde subjetiva-
mente el agente lo ubica, y el de la actividad preponderante,
que ve en el acto de mayor trascendencia, dentro de la actividad,
el medio de determinar el lugar y tiempo de ejecucin del delito.
La ausencia de un precepto para resolver este problema en
nuestra legislacin penal, ha dado motivo a adoptar soluciones
diversas con relacin a los casos concretos, aunque generalmente
se sigue la teora del resultado. El Anteproyecto de Cdigo
26 Op, cit., t. 1, pgs. 279 y ss.
2. Derecho Penal, pg. 115, Editorial Bibliogrfica Argentina, tra-
duccin de la 6' ed. alemana, 1958.
11
162
FERNANDO CASTELLANOS
Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, acoge,
en su artculo 5, la teora de la ubicuidad; expresa: "Para todos
los efectos penales, se tendr por cometido el delito en el lugar
y tiempo en que se realicen la conducta o el hecho o se produzca
el resultado."
13. AUSENCIA DE CONDUCTA. En otra parte hemos insisti-
do en que si falta alguno de los elementos esenciales del delito,
ste no se integrar; en consecuencia, si la conducta est ausen-
te, evidentemente no habr delito a pesar de las apariencias.
Es, pues, la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos,
o mejor dicho, impeditivos de la formacin de la figura delicti-
va, por ser la actuacin humana, positiva o negativa, la base in-
dispensable del delito como de todo problema jurdico. Muchos
llaman a la conducta soporte naturallstico del ilcito penal.
Una de las causas impeditivas de la integracin del delito
por ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza f-
sica exterior irresistible a que se refiere la fraccin 1 del artculo
15 del Cdigo Penal del Distrito. En el fondo de esta eximente
en vano se ha querido encontrar una causa de inimputabilidad;
cuando el sujeto se halla compelido por una fuerza de tales ca-
ractersticas, puede ser perfectamente imputable, si posee salud
y desarrollo mentales para comportarse en el campo jurdico-
penal, como persona capaz. Por lo mismo no se trata de una
causa de inimputabilidad; la verdadera naturaleza jurdica de
esta excluyente debe buscarse en la falta de conducta. As lo ha
venido enseando en nuestra Facultad a partir de 1936 el pro-
fesor Villalobos, quien desde entonces ubic certeramente esta
causa eliminatoria del elemento objetivo del delito.
La conducta desarrollada como consecuencia de una violen-
cia irresistible, no es una accin humana en el sentido valora-
tivo del Derecho, por no existir la manifestacin de voluntad.
Con acierto dice Pacheco que quien as obra no es en ese ins-
tante un hombre, sino un mero instrumento." Quien es vio-
lentado materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino for-
zado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la
espada misma de que un asesino se valiera.
,28 El Cdigo Pella! Concordado y Comentado, t. 1. pg. 171, 4' ed. 1879.
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 163
No es necesario que la legislacin positiva enumere todas las
excluyentes por falta de conducta; cualquier causa capaz de eli-
minar ese elemento bsico del delito, ser suficiente para impe-
dir la formacin de ste, con independencia de que lo diga o no
expresamente el legislador en el captulo de las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal. Por esto nos adherimos, sin
reservas, a las opiniones de quienes aceptan las excluyentes su-
pralegales por falta de conducta; si segn el Cdigo, artculo T",
el delito es el acto u omisin sancionado por las leyes penales,
en ausencia de conducta (acto u omisin), nada habr que san-
cionar; pero aun imaginando suprimida la frmula del artcu-
lo 7, tampoco se integrar el delito si falta el hacer (o el abs-
tenerse) humano voluntario. .
Celestino Porte Petit escribe: .'El Cdigo mexicano innece-
sariamente se refiere a la vis absoluta o fuerza fsica en la frac-
cin 1 del artculo 15, cometiendo el error tcnico de conside-
rarla como excluyente de responsabilidad, cuando constituye un
aspecto negativo del delito, hiptesis que queda sintetizada en
la frmula nullum crimen sime actione:" '20
La opinin anterior corrobora lo antes expuesto, tanto sobre
la fijacin de la verdadera naturaleza jurdica de la vis absoluta,
como en relacin a que es irrelevante su inclusin expresa en el
Cdigo en el captulo de las eximentes. Sin embargo, diferimos
del parecer del profesor mexicano, nicamente respecto a su
afirmacin en el sentido de que la vis absoluta no es excluyente
de responsabilidad; lo es precisamente por eliminar un elemento
esencial del delito: la conducta humana.
Es unnime el pensamiento, en el sentido de considerar como
factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza ma-
yor) y a los movimientos reflejos. Entre nosotros estas cau-
sas adquieren carcter supra legal, por no estar expresamente
destacadas en la ley, pero pueden operar, porque su presencia
demuestra la falta del elemento volitivo, indispensable para la
aparicin de la conducta que, como hemos dicho, es siempre
un comportamiento humano voluntario. Slo resta aadir que
la vis absoluta y la uis maior difieren por razn de su proceden-
cia; la primera deriva del hombre y la segunda de la naturaleza,
2.. Importancia de la Dogmtica [uridico Penal, pg. 35.
164
FERNANDO CASTELLANOS
es decir, es energa no humana. Los actos reflejos son movimien-
tos corporales involuntarios (si el sujeto puede controlarlos o
por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores nega-
tivos del delito).
Para algunos penalistas tambin son verdaderos aspectos ne-
gativos de la conducta: el sueo, el hipnotismo y el sonambu-
lismo, pues en tales fenmenos psquicos el sujeto realiza la ac- _
tividad o inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en
el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido
las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitan entre las
causas de inimputabilidad. Segn la autorizada opinin del
maestro Ignacio Villalobos, en el sonambulismo s existe con-
ducta, mas falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por
imgenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones exter-
nas O internas y por estmulos somticos o psquicos; esas im-
genes slo producen "una especie de conciencia" no corres-
pondiente a la realidad (inimputabilidad). Sostiene el mismo
tratadista, que en el hipnotismo la inimputabilidad deriva del
estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una "obe-
diencia automtica" hacia el sugestionador, sin que tenga rele-
vancia el argumento, comnmente esgrimido, respecto a que no
es posible llevar a cometer un delito a quien siente por l ver-
dadera repugnancia; pero an admitiendo sto, no debe per-
derse de vista que slo se sanciona a quienes mediante su dis-
cernimiento y voluntad cometen el hecho penal mente tipificado
y si ste se consuma debido a la sugestin hipntica, por un tras-
torno funcional de las facultades de conocer y querer, trtase de
una inimputabilidad. Para el mismo profesor, el sueo puede dar
lugar a una ausencia de conducta, pero tambin, segn el caso,
a una actio liberae in causa, cuando el responsable la prev y la
consiente al entregarse al sueo. Finalmente admite la posibili-
dad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueo
y la vigilia existe un obscurecimiento de la conciencia y una
facilidad de asociacin de la realidad con las ilusiones o aluci-
naciones/onricas, que hagan al sujeto consumar actos mal inter-
pretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalrnente."
30 Derecho Penal Mexicano, pgs. 408 y ss. 2" Ed, Porra, 1960.
XVI
LA TIPICIDAD Y SU AUSENCIA
SUMARIO: 1. Idea general del tipo y de la trpicr-
dad.-2. Definicin.-3. Evolucin histrica de la tipi-
cidad.-4. Funcin de la tipicidad.-5. Clasificacin de
Jos tipos.-6. Ausencia de tipo y de tipicidad,
1. IDEA GENERAL DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD. Hemos in-
sistido en que para la existencia del delito se requiere una con-
ducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son
delictuosos; precisa, adems, que sean tpicos, antijurdicos y
c ~ La tipicidad es uno de loselementos esenciales del
aeTItO ctira ausencia impide su configuracin, habida cuenta de
que nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece
en forma expresa: "En los juicios del orden criminal queda
prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de
razn, pena alguna que no est decretada por una ley exacta-
mente aplicable al delito de que se trata", lo cual significa que
no existe delito sin tipicidad.
No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la
creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una
conducta en los preceptos penales. L3 tipicidad es la adecuacin
de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en
abStracto.
~ p o s muy completos, en los cuales se contienen todqs
los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de alla-
namiento de morada, en donde es fcil advertir la referencia
tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos",
"furtivamente", etc. En este caso y en otros anlogos, es correcto
decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito.
Sin embargo, en ocasiones la ley limtase a formular la conducta
prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no
puede hablarse de descripcin del delito, sino de una parte del
165
166 FERNANDO CASTELLANOS
mismo. Lo invariable es la descripcin del comportamiento anti-
jurdico (a menos que opere un factor de exclusin del injusto,
como la legtima defensa). Con razn el profesor Mariano Ji-
mnez Huerta, en su obra "La Tipicidad", define el tipo como
el injusto recogido y descrito en la ley penal. En concreto: El
tipo a veces es la descripcin legal del delito y en ocasiones, la
descripcin del elemento objetivo (comportamiento), como su-
cede en el homicidio, pues segn el Cdigo, lo comete "el que
priva de la vida a otro".
2. DEFINICIN DE TIPICIDAD. I;.a tipicidad es el encuadra-
miento de una conducta con la desc"iipcin hecha en la l ~ y ; t'l
coincidencia del comportamiento con el descrito por el legisla-
dor. Es, en suma, la acuacin o adecuacin de un hecho a la
hiptesis legislativa. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la
adecuacin de la conducta al tipo, que se resume en la frmula
nullum crimen sine tipo?
El tipo es, para muchos, la descripcin de una conducta des-
provista de ..valoracin; Javier Alba Muoz lo considera como
descripcin legal de la conducta y del resultado y, por ende,
accin y resultado quedan comprendidos en l.2
3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de
la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo
era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto
de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los
subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era 10 que
para los antiguos escritores espaoles figura de delito. En 1906
aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo
como una mera descripcin. Posteriormente Max Ernesto Ma-
yer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la
tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la an-
tijuridicidad. En otras palabras: no toda conducta tpica es
antijurdica, pero s toda conducta tpica es indiciaria de antiju-
ridicidad; en toda conducta tpica hay un principio, una pro-
babilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Ed-
mundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripcin de
1 Importancia de fa Dogmtica Jurdico Penal, pg. 37.
;:! Apunte, de Derecho Penal.
.LINEAMIENTOS ,ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 167
una conducta antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridi-
cidad; es decir, la razn de ser de ella, su real fundamehto. No
define al delito como conducta tpica, antijurdica' y culpable,
sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Opinin
semejante sustenta en la Argentina, Sebastin Soler.
Segn Mezger, "el que acta tpicamente acta tambin anti-
jurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del in-
justo. El tipo jurdico-penal ... es fundamento real y de validez
['ratio essendi"} de la antijuricidad, aunque a reserva, siem-
'pre, de que la accin no a p ~ r e z c a justificada en virtud de una
causa especial de exclusin del injusto. Si tal ocurre, la accin
no es antijurdica, a pesar de su tipicidad"." .
Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de
ser de la antijuricidad; por supuesto, con referencia al orde-
namiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde
el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antiju-
ricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador
crea las figuras penales por considerar antijurdicos los compor-
tamientos en ellas descritos. En otro giro: La Ley consigna los
tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser
opuestas a los valores que el Estado est obligado a tutelar.
Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos al tipo como la
ratio cognoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario
de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales
existe certidumbre de dicha antijuridicidad (por no operar causa
de justificacin alguna) advertimos que no permanece a mane-
ra de mero indicio, sino como absoluta contradiccin al orden
jurdico. Por ende, hemos llegado a la conclusin de que asiste
razn a Mezger, al observar cmo toda conducta tpica es siem-
pre antijurdica (salvo la presencia de una justificante) por ser
en los tipos en donde el legislador establece las prohibiciones y
mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Slo
resta hacer hincapi en que al tiempo de advertir la existencia
de una justificante, no significa anulacin de la antijuridicidad,
pues sta no existi jams; la conducta, desde su nacimiento,
estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la
3 Tratado de Deiecbo Penal, t. 1, pg. 375, traduccin de Rodrguez
Muoz, Madrid, 1955.
168
FERNANDO CASTELLANOS
legtima defensa; al descubrirla debe declararse que el compor-
tamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna
lcito lo que nunca fue contrario al orden jurdico.
4. FUNCIN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos que el tipo es
la razn de ser de la antijuridicidad, hemos de atribuirle un
carcter delimitador y de trascendental importancia en el Dere-
cho liberal, por no haber delito sin tipo legal (nullum crimen
sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipoJ. Para Luis
Jimnez de Asa, la tipicidad desempea una funcin predomi-
nantemente descriptiva, que singulariza su valor en el concierto
de las caractersticas del delito y se relaciona con la antijuri-
dicidad por concretarla en el mbito penal. La tipicidad no slo
es pieza tcnica. Es, como secuela del principio legalista, ga-
ranta de la libertad.'
5. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS. a) Normales y anorma-
les. La Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a
hacer una descripcin objetiva: privar de la vida a otro; pero
a veces el legislador incluye en la descripcin tpica elementos
normativos o subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren
a situaciones puramente objetivas, se estar en presencia de un
tipo normal. Si se hace necesario establecer una valoracin,
ya sea cultural o jurdica, el tipo ser anormal. El homicidio es
normal, mientras el estupro es anormal.
La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en
que, mientras el primero contiene conceptos puramente objeti-
vos, el segundo describe, adems, situaciones valoradas y subje-
tivas. Si la ley emplea palabras con un significado apreciable por
los sentidos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (c-
pula en el estrupro) . Cuando las frases usadas por el legislador
tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural
o jurdicamente, constituyen elementos normativos del tipo
(casta y honesta en el estupro). Puede la descripcin legal con-
tener conceptos cuyo significado se resuelve en un estado an-
mico del sujeto y entonces se est en presencia de elementos sub-
jetivos del tipo (engao en el fraude).
4 La Ley y el Delito, pgs. 315 y 332, ed. "A. Bello", Caracas.
"
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 169
b) Fundamentales o bsicos. Anota el profesor Mariano
Jimnez Huerta 5 que la naturaleza idntica del bien jurdico
tutelado, forja una categora comn, capaz de servir de ttulo o
rbrica a cada grupo de tipos: "Delitos contra el honor"; "De-
litos contra el patrimonio"; etc., etc., constituyendo cada agru-
pamiento una familia de delitos. Los tipos bsicos integran la
espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo. Para
el aludido juspenalista, dentro del cuadro de los delitos contra
la vida, es bsico el de homicidio descrito en el artculo 302 de
nuestro ordenamiento positivo. Segn Luis Jimnez de Asa,
el tipo es bsico cuando tiene plena independencia."
c) Especiales. Son los formados por el tipo fundamental
y otros requisitos, cuya nueva existencia, dice Jimnez de Asa,'
excluye la aplicacin del bsico y obliga a subsumir los hechos
bajo el tipo especial (infanticidio).
d) Complementados. Estos tipos se integran con el fun-
damental y una circunstancia o peculiaridad distinta (homicidio
calificado por premeditacin, alevosa, etc.). Segn Jimnez
Huerta," se diferencian entre s los tipos especiales y comple-
mentados, en que los primeros excluyen la aplicacin del tipo
bsico y los complementados presuponen su presencia, a la cual
se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la
suplementaria circunstancia o peculiaridad.
Los especiales y los complementados pueden ser agravados
. O privilegiados, segn resulte o no un delito de mayor entidad.
As, el parricidio constituye un tipo especial agravado por san-
cionarse ms severamente, mientras el infanticidio uno especial
privilegiado, por punirse menos enrgicamente que el bsico de
homicidio. El privar de la vida a otro con alguna de las califi-
cativas: premeditacin, ventaja, etc., integra un homicidio ca-
lificado, cuyo tipo resulta ser complementado agravado. El ho-
micidio en ria o duelo puede clasificarse como complemen-
tado privilegiado.
" La Tipicidad, pg. 96, Porra, Mxico, 1955.
G La Ley y el Deliio, pg. 325, ed. "A. Bello", Caracas, 1945.
Op, cit., pg. 326.
~ o. cit., pg. 97.
170
FERNANDO CASTELLANOS
e) Autnomos o independientes. Son los que tienen vida
propia, sin depender de otro tipo (robo simple).
f) Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carcter
circunstanciado respecto al tipo bsico, siempre autnomo, ad-
quieren vida en razn de ste, al cual no slo complementan,
sino se subordinan (homicidio en ria). '
g) De formulacin casustica. Son aquellos en los cuales
el legislador no describe una modalidad nica, sino varias for-
mas de ejecutar el ilcito. Se clasifican en alternativamente
formados y acumulativamente formados. En los primeros se pre-
vn dos o ms hiptesis comisivas y el tipo se colma con cual-
quiera de ellas; as, para la tipificacin del adulterio precisa su
realizacin en el domicilio conyugal o con escndalo (artculo
273). En los acumulativamente formados se requiere el concur-
so de todas las hiptesis, como en el delito de vagancia y mal-
vivencia (artculo 255) en donde el tipo exige dos circunstan-
cias: no dedicarse a un trabajo honesto sin causa justificada y,
adems, tener malos antecedentes.
h) De formulacin amplia. A diferencia de los tipos de
formulacin casustica, en los de formulacin amplia se descri-
be una hiptesis nica, en donde caben todos los modos de eje-
cucin, como el apoderamiento, ea el robo. Algunos autores
llaman a estos tipos "de formulacin libre" por considerar
posible que la accin tpica se verifique mediante cualquier
medio idneo, al expresar la Ley slo la conducta o el hecho
en forma genrica, pudiendo el sujeto activo llegar al mismo
resultado por diversas vas, como privar de la vida, en el homi-
cidio. Nos parece impropio hablar de formulacin libre por
prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en pases
totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para
encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente.
i) De dao y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente
a su destruccin o disminucin, el tipo se clasifica como de
dao (homicidio, fraude); de peligro cuando la tutela penal
protege el bien contra la posibilidad de ser daado (disparo de
arma de fuego, omisin de auxilio).
LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 171
Hay infinidad de clasificaciones en torno al tipo, desde
diferentes puntos d vista. Slo nos hemos referido a las ms
comunes."
Normales
{
Se limitan a hacer una des-
cripcin objetiva (homicidio).
Por su compo-
I
sicin.
Adems de factores objetivos
Anormales
contienen elementos subjeti-
vos o normativos (estupro).
Fundamentales o
I
Constituyen la esencia o fun-
bsicos
damento de otros tipos (ho-
micidio).
Por su ordena-
I
Se forman agregando otros re-
cin metodol-
Especiales
quisitos al tipo fundamental,
gica.
al cual subsumen (parricidio).
Complementados j
Autnomos o in- {
dependientes
Subordinados {
En funcin de
su autonoma o
independencia.
Por su formu-
lacin.
Casusticos
Amplios
Se constituyen al lado de un
tipo bsico y una circunstancia
o peculiaridad dis.tinta (homi-
cidiocalificado) .
Tienen vida por s (robo sim-
ple).
Dependen de otro tipo (ho-
micidio en ria).
Prevn varias hiptesis; a ve-
ces el tipo se integra con una
de ellas (alternativos); v. gr.
adulterio; otras con la conjun-
cin de todas (acumulativos);
ej. vagancia y malvivencia.