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(Comentario Rectngulo Usuarios IMADD 17/05/2011 04:44:19 p.m.

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COLECCIN TEXTOS JURDICOS UNIVERSITARIOS

HISTORIA DEL DERECHO EN MXICO Osear Cruz Barney INTRODUCCIN A LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES Carlos Felipe Dvalos Mejta TTULOS y OPERACIONES DE CRDITO -Sa. ed. Carlos Felipe DvelosMejla DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Santiago Corcuera Cebezut '-J-.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -Parte General -3a. ed. Francisco Jos Contreras Vaca --".l'.,.~t , DERECHO INTERNACIONAL ~ fj J ~ ~RIV~.o~ .: P:~e ~~~ftl f Francisco Jos Contreras Vaca Irma Gnsetde Amuchategui Requena 1-.1, TEORA GENERAL DEL ESTADO Eduardo Andrade Snchea INTRODUCCiN A LA CIENCI.A POTICA -2a. ed. EduardoAndradeSnchez LA LIBRE COMPETENCIA Javier Aguilar lvarez de Alba "'! . .tI '.. l DERECHO PENAL 2a. ed. DERECHO CONSTITUCIONAL -28. ed. ElisurArteaga Nava INTRODUCCIN AL DERECHO ECOLGICO Edgard Baquelro Rojas DERECHO CIVIL. INTRODUCCIN Y PERSONAS 2a. ed. Edgard Bequero Rojas

Rosalia Buenrostro Bez DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES Edgard-Baquetro Rojas Resella Buenrostro Bez TEORA DEL DERECHO PARLAMENTARIO Bernardo BtizVzquez CONTRATOS MERCANTILES -7a. ed. Arturo Daz Bravo FILOSOFA DEL DERECHO 2a. ed. LusAlfonso DOTantes Tamayo JUICIO DE AMPARO Manuel Bernardo Espncze Barragn OBUGACIONES CIVILES -Sa. ed. ManuelBejarano Snchez SOCIEDADES MERCANTIlES -2a. ed. ManuelGarca Rendn DERECHO DEl. TRABAJO 2a. ed. Miguel Bermdea Cisneros DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Alena Garrido Ramn DERECHO PARLAMENTARIO Pablo de BufalFerrer-Vldal DERECHO PROCESAL CIVIL -6a. ed. Cpranc Gmez Lara DERECHO FISCAL CONSTITUCIONAL -4a. ed. Hugo Carrasco Iriarte JUICIO DE AMPARO -3a. ed. Ral Chvez Castillo TEORA GENERAL DEL PROCESO 9a. ed. Ctprteno Gmez Lara INTRODUCCIN A LA TEORA pOLTICA Certne Gmez Frde

. ,.. TCNICAS DE INVESTIGACiN . ~~ -,. JURIDICA -28. ed. Sandra Luz Hernndez Estvez Rosalo LpezDuran GARANTAS INDIVIDUALES Martha Izquierdo Muco TEORA GENERAL DE LAS OBUGACIONES -28. ed. Javier Martlnez Atercn DERECHO ADMINISTRATIVO"' .. , lyll-4a.ed. ,. Rafael!. Martnez Morales ., .' DERECHO ADMINISTRATIVO 111 y IV -3a. ed. Rafael L Martinez Morales DERECHO ROM~NO ~ ~a. ed.~., Marta Morineau Iduarte Romn Iglesias Gonzlez . .<. DERECHO INTERNACIONAL~' PBUCO -2a. ed. Loretta Orliz Ahlf . ., DERECHO PROCESAL CML -8a. ed. Jos Ovalle Favela TEORA GENERAL -. ,. DEL PROCESO Sa. ed. Jos Ovalle Favela

INSTITUCIONES DEL DERECHO OEL TRABAJO Y DE LA SEGUmDAD SOCIAL Javier Pauo Camarena DEONTOLOGiA JURDICA. LA TICA EN EL SER y QUEHACER DEL ABOGADO Vctor Manuel Prez Valera " li_, , , _. ..

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -Parte General -7a. ed. . Leonel Pereenteto Castro

, INTRODUCCiN Ai'E5TUDlo DEL DERECHO -4a. ed. , Leonel Pereznieto Castro .. , DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONMICA Leonel Perezneto Castro -. . Reneto Guerrero Serrau . DERECHO INTERNACIONAL

. ,

PRIVADO -Parte Especia). Leonel Pereznieto Castro Jorge Alberto'SilvaSilva SISTEMAS pOLTICOS CONTEMPOlNEOS Gonzalo Reyes Salas METODOLOGA JURlDlCA Bartola Pablo Rodrguez Cepeda DERECHO FISCAL 2a. ed. Ral Rodriguez Lobato FILOSOFA DEL DERECHO , Vrctor Rojas Amand , DERECHO PROCESAL PENAL -2a. ed. Jorge Alberto Silva Silva ~ >. , J~, " . 1 .. 2a. ed. MEDICINA FORENSE 2a. ed. Francisco Javier Tello Flores EL JUICIO DE AMPARO EN MATERIA LABORAL Rafael Tena Suck Huga !talo Morales " , Director acadmico LEONEL PEREZNlETO CASTRO Universidad Nectone] Autnoma de Mxico-ITAM .

.. . -

-. COLECCiN LEYES COMENTADAS . LEY FEDERAL DEL TRABAJO LEGISlACIN ELECTORAL COMENTADA Y CONCORDADA 5a. ed. MEXICANA COMENTADA Francisco Brea Garduo Juan Ignacio Oviedo Ziga AndrsOviedodela V ga LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GuiA DEL EXTRANJERO Maria Elena Mansllla y Mella Salvador Rangel Sol6rzano Karla Lara Sals LEGISlACIN COMENTADA DE lA ADMINISTRACIN PBUCA FEDERAL Rafael 1. Martlnez Morales COLECCiN MANUALES DE DERECHO AMPARO EN MATERIAL FISCAL FORMULARIO ESPECIAU2ADO Hugo Carrasco Inerte EN EL PROCIDIMIENTO PENAL -2a. ed. EL PROCESO ORDINARIO CIVIL Georgina Ctsneros Rangel Alejandro Torres Estrada Enrique Feregrlno Taboada GuiA PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO FORMULARIO DE JUICIOS CMLES PROCESAL CIVIL Y MERCANTILES Ren Casoluengo Mndez Ramiro Gonzlez Sosa FORMULARIO ESPECIAUZADO EN Ramn Uriegas Mendoza ARRENDAMIENTO INMOBIUARIO PATENTES DE INVENCIN, DISEOS Georgina Cisne ros Rangel Y MODELOS INDUSTRIALES Enrique Feregrino Taboada Jaime Delgado Reyes COLECCiN ESTUDIOS JUmDlcos MAQUIAVELO, ESTUDIOS JURDICOS PROCESOS ELECTORALES Y SOBRE EL PODER Ignacio G6mez-Palacio Elisur Arteaga Nava DERECHO MEXICANO DE lA

REESTRUCTURACIONES DE lAS INFORMACIN SOCIEDADES MERCANTILES. Ernesto VlIlanueva VilIanueva REPERCUSIONES EN LOS SOCIOS lA FUNCIN JUDICIAL Walter Frsch Phihpp Benjamin Nathan Cardozo GARANTiAs CONSTITUCIONALES INTRODUCCiN AL DERECHO COMPARADO Jos Ovalle Favela Konrad Zweigert SERIE DE ARBITRAJE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EL ARBITRAJE EN MXICO Rubn Santos Belandrc Gonzalo Uribani Carpintero EL ARBITRAJE COMERCIAL ARBITRAJE EN INSTITUCIONES INTERNACIONAL EN MXICO 2a. ed. FINANCIERAS Jorge Alberto Silva Silva Pedro Zamora Snchez SERIE DE TEMAS JURDICOS SELECTOS LA NUUDAD PROCESAL EL USO DE INTERNET EN EL DERECHO 2a. ed. Gabriel Moreno Snchez Vctor Manuel Rojas Amandi lA ACCIN DE INCONSTITUCIONAUDAD CONTRATACIN INTERNACIONAL Pablo Enrique Reyes Reyes EN EL SISTEMA INTERAMERICANO lA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE Marina Vargas G6mez-Urrutia EN EL nCAN y lA OMC MARCO JuRiolco Victor Manuel Rojas Amand DEL lAVADO DE DINERO lA TEORA DEL BIEN JURiDICO Pedro Zamora Snchcz EN EL DERECHO PENAL Ral Gonzlez-Salas Campos COLECCiN ESTUDIOS MONOGRFICOS EL COMBATE A lA PIRATERA EN INDIAS Osear Cruz Barney SOCIETARIA David Enriquez Rosas lA PERSONALIDAD JURDICA

C/) ,~, ' o IDerecho o Iinternacio-~a! .. Ipriv~d,? .-.-~, . IParte gene;al / ~sPtima edicin C/) O . Leonel Pereznieto Castro U . UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO C/) O E-< >< ,. ~ E-< Z 'O U U ~ ....J O OXfORD VNIVERSITY PRESS U

OXFORD VNIVERSITY PRESS Antonio Caso 142, San Rafael, Delegacin Cuauhtmoc, c.P. 06470, Mxico, O.f. Tel.: 5592 4277, Fax: 5705 3738, e-mail: oxford@oupmex.com.mx Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford. Promueve el objetivo de la Universidad relativo a la excelencia en la investigac in, erudicin y educacin mediante publicaciones en~ todo el mundo en Oxford Mxico Auckland Bangkok Buenos Aires Calcuta Chennai Ciudad del Cabo Dar-es-Salaam Delhi Estambul Hong Kong Karachi Kuala Lumpur Madrid Melboume Mumbai Nairobi Nueva York Sao Paulo Shanghai Taipei Tokio Torontc Oxford es una marca registrada de Oxford University Press en el Reino Unido y ot ros pases. Publicado en Mxico por Oxford University Press Mxico, S.A. de c.v. Divisin: Universitaria rea: Derecho y Ciencias Sociales Coleccin Textos Juridicos Universitarios Direccin acadmica: Leonel Pereznieto Castro Sponsor editor: Maria del Carmendel Ro Ye1mi Edicin: Sara Giambruno Roca Produccin: Antonio Figueredo Hurtado Diseo de cubierta: Rafael Mendoza de Gyves DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Parte general Todos los derechos reservados <O 2000-1999, respecto a la sptima edicin por Leonel Pereznieto Castro Ninguna parte de esta publicacin puede reproducirse, almacenarse en un sistema de recuperacin o transmitirse, en ninguna formani por ningn medio, sin la autorizacin previa y por escrito de Oxford University Press Mxico, S.A. de C.V. Las consultas relativas a la reproduccin deben enviarse al Departamento de Permis os y Derechos de Oxford University Press Mxico, S.A. de C.v., al domicilio que se seala en la parte superior de esta pgina. Miembro de la Cmara Nacional de lalndustria Editorial Mexicana, registro nmero 723 ISBN 970-;;13-376-3

(ISBN 970-613-036-3 sexta edicin) Impreso en Mxico Printed in Mxico 7890123456 0605040302 Se termin de imprimir en el mes de septiembre de 2002en Litogrfica Eros, S. A. de C. V., Calzada Tlatilco No. 78, Col. Tlatilco, 02860,Mxico,D. F., sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 60 g El treie fuede 2 000 ejemplares.

A la memoria del profesor Henri Batiffol, maestro y amigo.

NDICE GENERAL Prlogo a la Prlogo a la Introduccin Abreviaturas sptima edicin xv primera edicin xix xxi y siglas xxiii

PARTE 1 DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS 1 1 INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 1.1 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAl. PRIVADO 4 Derecho de la nacionalidad 6 Condicin jurdica de los extranjeros 6 Mtodos para resolver los problemas derivados del trfico jurdico internacional 6 1.2 SITUACIN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES 7 Las personas y las relaciones familiares 7 1.3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMf':RICA LATINA y EN M xICO 9 1.4 OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 12 Terminologa 12 Diferencia formal entre el derecho interno y el derecho internacional 13 1.5 ANTECEDENTES HISTRICOS 16 Escuelas de la Edad Media 17 Escuela holandesa del siglo XVII 19 1.6 POCAS MODERNA Y CONTEMPORNEA 19 1.7 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 20 Fuentes nacionales 20 Fuentes internacionales 22 2 DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD MEXICANA 32 2.1 CONCi:PTO Di: NACIN 33 Diferentes enfoques del concepto de nacin 34 2.2 DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO 34

2.3 CONCEPTO DE NACIONALIDAD 35 El Estado que la otorga 36 El individuo que la recibe 36 El nexo de la nacionalidad 36 2.4 NACJONJ\LlDAD MEXICANA 37 Antecedentes histricos 37 Adquisicin de la nacionalidad mexicana 39 Doble nacionalidad 47

x Derecho internacional privado Determinacin de la nacionalidad 50 1 , Prueba d~ la nacionalidad 52 . prdida de la nacionalidad 54 Nacionalidad de las personas morales 59 . , 3 LA CONDICIN JURIDICA DEL EXTRANJERO, ENMExICO 64 3.1 HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICIN JUR1DICA DE LOS EXTRANJI<:ROS 65 Breve nota sobre la evolucin histrica de la condicin jurdica de los extranjeros en Mxico 67 3.2 CONDICIN JURiDICA DEL EXTRANJERO KN MXICO. lNT8RNACIN y ESTANCIA DEL EXTRANJ':HO 68 Calidad migratoria de no inmigrante 69 Calidad migratoria de inmigrante 74 Otros conceptos en la condicin jurdica del extranjero en Mxico 77 3.3 RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MXICO 80 Regulacin del rgimen de la propiedad inmueble del extranjero en Mxico 80 3.4 ALGUNAS CUESTIONES IiELATIVAS AL R~GIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS 82 Antecedentes de la inversin extranjera directa 82 Sociedades extranjeras en Mxico 83 PARTE II MTODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRFICO JURDICO INTERNACIONAL 91 4 MTODOS MS USUALES: CONCEPTOS GENERALES 93 4.1 CONCEPTOS PRELIMINARES 94 Los mtodos 94 4.2 DIFERENTES MTODOS 95 Sistema conflictual tradicional 95 Normas de aplicacin inmediata 98 Normas materiales 100 Lex mercatorio 103 Derecho uniforme 105 Conflictos de competencia judicial 106

5 SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL (TENDENCIAS) 110 5.1 TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL 111 5.2 DIFERENTES TENDENCIAS 111 Origen de las tendencias modernas 112 5.3 CORRIENTE SUPRANACIONALlSTA 115 Internacionalistas 115 Universalistae 116 5.4 CORRu:Nn; INTEIiNISTA O TERRITORIALlSTA 118 Francia 118 Inglaterra 119

ndice general Xl Estados Unidos de Amrica 120 Latinoamrica 122 5.5 CORRIENTE AUTNOMA 131 Precursores 131 Tendencia autnoma 133 6 PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL 138 6.1 ALGUNOS PROBLEMAS ESPECFICOS 139 6.2 PROCESO DE CALIFICACIN 144 ,, Primera escuela: calificacin lex fori 144 Segunda escuela: calificacin lex causae 145 Tercera escuela: mtodo comparativo 147 6.3 EL ReeNvlo 148 6.4 CUESTIN PREVIA 154 6.5 CONCEPTO DE ORDEN POSLICO 157 6.6 FRAUDE A LA LEY '~j< 161 6.7 INSTITUCIN DESCONOCIDA 163 6.8 APLICACiN DE NORMAS EXTRANjERAS 163 7 NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA, NORMAS MATERIALES, DERECHO UNIFORME Y LEX MERCATORIA 169 7.1 INTRODUCCIN 170 7.2 NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA 170 7.3 NORMAS MATeRIALES 177

7.4 D~:RECHO UNIFORME 181 7.5 LEX MERC.4.TORIA 183 8 CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL 189 8.1 ANTECEDENTES 190 8.2 COMPETENCIA DIRECTA 191 Competencia directa nacional 191 Competencia directa internacional 199 8.3 COMPETENCIA INDIRECTA 201 Competencia indirecta nacional 201 Competencia indirecta internacional 203 8.4 CoopeRACIN JUDICIAL 205 Cooperacin judicial nacional 206 Cooperacin judicial internacional 207 8.5 ARBITRAJE COMERCIAL 215 9 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO POSITIVO EN MXICO 219 9.1 DIPR SUSTANTIVO EN Mxico 220 Antecedentes 220

xii Derecho internacional privado 9.2 APLICACIN GENERAL DE LAS LEYES MEXICANAS 223 Principio general de aplicacin normativa 223 Art. 12, CCDF 227 Determinacin del derecho aplicable 228 Aplicacin del derecho extranjero 232 Disposiciones en materia de domicilio 236 Disposiciones en materia de personas morales extranjeras de naturaleza privada 238 Otros ordenamientos en materia de DIPr 240 10 MXICO EN EL DERECHO CO)l,'VENCIONAL INTERNACIONAL 245 10.1 Los TRATADOS y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO 246 10.2 TRATADOS y CONVENCIONES EN MAT~HIA DE DERI':CHO INTERNACIONAL PltiVADO 253 10.3 TRATADOS DE LIBRE COMERCIO RATIFICADOS POR MP.:XICO 255 Introduccin 255 El sistema de solucin de controversias en el TLC 258 Efecto de los sistemas de solucin de controversias en el sistema jurdico mexicano 267 10.4 CONVENCIONES EN MATERIA DE DI~R APROBADAS Y RATIFICADAS POR MP.:xICO 274 Tratados de libre comercie suscritos por Mxico 282 CONVENCIONES 283 1 Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr 283 2 Convencin Interamericana sobre Domicilio de Personas Fsicas en el DIPr 286 3 Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurdicas en DIPr 289 4 Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores 291 5 Convencin de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mnima para Contraerlo y su Registro 295 6 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre los Derechos del Nio (DO 25 ene. 1991) 297 7 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores 311 8 Convencin sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero (Firma 20 jun. 1956) 320 9 Fe de Erratas del Decreto de Promulgacin de la Convencin Interamericena sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores 325

10 Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias 325 11 Convencin sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin en ~ Materia de Adopcin Internacional 331 12 Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de 11enores 342

ndice general Xll1 13 Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores 348 14 Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de Poderes, de Washington 355 15 Convencin Interamericana sobre el Rgimen Legal de Poderes para ser. Utilizados en el Extranjero 357 16 Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio. Pagars y Facturas 359 17 Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional 362 18 Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles 365 19 Convencin de Naciones Unidas sobre Representacin en la Compraventa Internacional de Mercaderas 368 20 Convencin de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas 375 21 Convencin de Naciones Unidas sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas 395 22 Protocolo por el que se Enmienda la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas 403 23 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas 406 24 Decreto de Promulgacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagars Internacionales 415 25 Decreto Promulgatorio de la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales 437 26 Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras 441 27 Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero 448 28 Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias 453 29 Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias 458 30 Convencin Interamericana sobre Pruebas e Informacin acerca del Derecho Extranjero 471 31 Convencin .Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros 474 32 Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras 478 33 Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero 486 34 Convencin de La Haya sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial 498 35 Decreto de Promulgacin de la Convencin sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial 506 36 Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil 514

xiv Derecho internacional privado 37 Convencin por la que Suprime el Requisito de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros (Firma 5 oc. 1961) 519 38 Acuerdo para la Exencin del Pago de Impuestos a la Totalidad de Ingresos Derivados de la Operacindel Trfico Internacional de Barcos y Aeronaves 524 39 Acuerdo con Canad para Evitar la Doble Imposicin sobre los Ingresos Obtenidos de la Operacin de Barcos y Aeronaves, en Trfico Internacional 525 40 Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos para Evitar la Doble Imposicin sobre los Ingresos Obtenidos de las Operaciones de Barcos en Trfico Internacional 526 41 Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y Estados Unidos de Amrica para el Intercambio de Informacin Tributaria 528 42 Decreto Promulgatorio del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canad para Evitar la Doble Imposicin y Prevenir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta 534 43 Decreto de Promulgacin del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de Amrica para Evitar la Doble Imposicin e Impedir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta 550 44 Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos para Evitar la Doble Imposicin e Impedir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta 576 45 Decreto de Promulgacin de la Convencin de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos 594 46 Decreto de Promulgacin del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organizacin en los Estados Unidos Mexicanos . 608 47 Decreto de Promulgacin de la Declaracin del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la Aceptacin de sus Obligaciones como Miembro de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos 612 ANEXO 1 635 A Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal 635 B Ley de Nacionalidad 639 C Ley de Inversin Extranjera 645 ANEXO 2 661 ANEXOS 728 Glosario 733 Bibliografa bsica 745 Bibliografia complementaria 754 ndice onomstico 766 ndice de materias 769

PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN Cualquier obra de Derecho Internacional Privado en Mxico est sujeta a un continuo cambio, pues la realidad que describe se transforma incesantemente mxime que, en nuestro caso, han transcurrido ya casi cuatro aos desde la ltima edicin. Mxico es hoy un pas en transicin; despus de permanecer cerrado al exterior durante casi SO aos, debi abrirse y emprender su camino hacia la modernidad. Este profundo cambio se gesta como una revolucin silenciosa en todos los rincones de la sociedad mexicana. Algo parecido ocurre en-muchos pases latinoamericanos. Lo que ms interesa. en la presente obra es el creciente trfico jurdico internacional, como resultado de esa apertura, ya que el Derecho Internacional Privado es una materia sustantiva de primer orden en la regulacin de ese trfico, y se ha ampliado, adems, por la paulatina participacin de Mxico en los procesos regionales de libre comercio, la cual requiere un mayor nmero de especialistas que hoy se estn formando en las instituciones de educacin superior. A ellos va dirigida esta obra, con el anhelo de que pueda resultarles de provecho. El Derecho Internacional Privado, adems, es una materia eminentemente formativa, para toda persona que quiera dedicarse profesionalmente a los asuntos jurdico-internacionales. Tiene la ventaja de dotar al estudioso de una nueva y amplia perspectiva de los instrmentos, mtodos e instituciones de que se valen los operadores del comercio internacional y, en general los especialistas en cues tiones relacionadas con el trfico jurdico internacional, para la solucin de ca sos en esta rea del derecho. Tambin, el Derecho Internacional Privado ubica convenientemente en el entorno jurdico a quienes han decidido dedicarse al estudio y la prctica del derecho interno, sobre todo hoy en da, en que mucho de lo interno tiene repercusi ones en el mbito internacional y viceversa. Regionalismo y multilateralismo, que preceden a la globalizacin ya la interdependencia econmica, hacen del mundo un espacio cada vez ms estrecho. La transformacin de Mxico no es slo hacia el exterior; la misma apertura ha producido importantes cambios hacia adentro. El pas ha iniciado el largo y azaroso camino hacia una sociedad abierta. El sistema jurdico mexicano se modifica contiO:uamente.en diversas reas. El haber permanecido cerrado por tantos aos no le permiti evolucionar en reas vinculadas con el comercio

xvi Derecho internacional privado internacional y, en los contados casos en que se cre alguna rea de esta naturaleza , fue sobre bases muy Imitadasy por lo general dependientes de la poltica econmica del gobierno en turno. En tales circunstancias, y debido a que el cambio ha sido rpido, fue necesario ajustar y modificar instituciones y conceptos del derecho estadounidense que, como se sabe, es un derecho construido sobre una amplia experiencia en materia de comercio internacional. Concretamente , en los ltimos aos se han trasladado al derecho mexicano a travs de diversa normatividad, instituciones, conceptos y procedimientos de aquel derecho , como ha sido el caso de gran parte de la legislacin de comercio exterior, y regulaciones varias en sectores como telecomunicaciones, energa, medio am biente, competencia econmica, proteccin al consumidor, etc. En el campo del Derecho Internacional Privado, los cambios tambin han sido de consideracin, sobre todo por el creciente nmero de convenciones internacionales ratificadas por Mxico, cuya normatividad ha pasado a formar parte del derecho positivo mexicano, Este movimiento reformista, que se extiende a toda Amrica Latina, est en camino de dotar a Mxico de un sistemajuridico moderno. Sin embargo, una transicin de este tipo presenta muchos problemas. Se trata, en el caso de Mxico, de una labor creativa y permanente que con frecuencia falla, por la carencia de conocimientos por parte de funcionarios y legisladores, en materias de trfi co jurdico internacional, as como por la convivencia de dos sistemas jurdicos opuestos: el sistema de derecho codificado y formalista mexicano, y el estadouni dense basado en el common law. El primero ya lleg a ciertos lmites y requiere cambios, nuevas instituciones, mayor flexibilidad, un poder judicial ms preparado, honesto y eficiente; el segundo, producto de una cultura diferente de la mexicana, contiene instituciones de difcil percepcin por los jueces mexicanos; conceptos emanados de una diversa perspectiva, instituciones que atien den a necesidades de una sociedad estructurada sobre bases distintas de lanuestr a y que, no obstante, puede. aportar un complemento importante en ideas e instituciones forjadas en contacto permanente con la experiencia internacional, las cuales en este momento hacen falta en Mxico, para impulsar el desarrollo de estructuras econmicas y jurdicas ms sanas, ms eficientes y ms justas, que ofrezcan un bienestar social equilibrado para la sociedad mexicana en el siglo XXI.

En el marco de tales transformaciones, la presente edicin tiene como objetivo poner al da la obra en los aspectos esenciales de las reformas constituc ionales en materia de nacionalidad, especficamente, por la introduccin del concepto de la doble nacionalidad, defendido en estas pginas desde hace muchos aos. Entre estas reformas, por otro lado, se expidi una nueva Ley de nacionalidad que modific el panorama anterior en la materia y, por tanto, haba que referir sus aspectos ms relevantes. Se dieron tambin modificaciones, aunque menos espectaculares, en materia de inmigracin. Este rubro, que se mantuvo casi inmutable por lustros, desde hace aos ha empezado a acusar la presin de una nueva realidad nter

Prlogo a la sptima edicin xvii nacional. Lo mismo ha sucedido en materia de inversin extranjera. Agregamos dos breves notas: una acerca del efecto internacional de las normas de aplicacin inmediata y otra sobre los conflictos de leyes en el sistema federal mexicano. El Senado aprob en los ltimos cuatro aos tres convenciones internacionales ms en materia de Derecho. Internacional Privado,* lo cual aument el nmero de convenciones en las queMxico es parte, e increment la normatividad mexicana en la materia. Este auge normativo de los ltimos aos motiv al autor para escribir, junto con el profesor Jorge Silva Silva, la parte especial del Derecho Internacional Privado, que en un tomo diferente aparecer a principios del ao prximo y en el que se da cuenta detallada de estas convenciones. Como sucede en cada edicin, en esta sptima hemos aprovechado para releer el texto y en muchos aspectos darse cuenta que sus ideas han cambiado, ha cambiado la realidad, hay que corregir pequeas fallas de lenguaje, precisar ideas, desarrollar conceptos y en menor medida, enmendar errores del tipgrafo. Lo importante es que en cada edicin haya algo nuevo que aportar. Nuestro agradecimiento ms sincero a los profesores mexicanos, centroamericanos y ahora sudamericanos, por utilizar este libro como uno de sus textos en clase. Gracias a muchos de ellos por sus palabras de aliento y, sobre todo, por sus observaciones, crticas y comentarios que permiten ir mejorando esta obra, que a finales de este ao cumplir veinte aos de haberse escrito, y diez y ocho de haberse publicado. Hemos procurado que este libro sea un modesto testimonio de lo acontecido en estos aos, especialmente en el panorama mexicano del Derecho Internacional Privado que, en muchos sentidos, se reproduce a lo largo de Latinoamrica donde los xitos y problemas son comunes, producto de un vasto mestizaje que compartimos con mayor intensidad en lo intelectual. A pesar de nuestra larga tradicin de desuniones, ser indudablemente este factor el que un da, ms all de la retrica, sirva de punto de encuentro para nuestras sociedades, en especial en este nuevo camino que parece abrirse y en donde quiz habr ms presencia de nuestras sociedades y de sus anhelos, y menos barreras artificiales impuestas secularmente por los intereses particulares de nuestros gobiernos, por esos nacionalismos impregnados de dogmas engaosos, por ese afn de mantener cautivas a nuestras sociedades en su encierro. Finalmente, pero no por ello menos importante, agradezco a la seora Mara Amela Mazn Rueda, mi leal e infatigable secretaria, su gran esfuerzo en poner en trminos legibles el garrapateo que hago en cada edicin de este libro. El autor Primavera de 1.998 * Una de ellas, la de La Haya, que suprime requisitos de legalizacin, ya fue prom ulgada y por tanto entr en vigor internamente, y dos ms estn en espera del decreto de promulgacin ; se trata de las convenciones interamericanas sobre el trfico ilegal de mellares y sobre de l-echo aplicable a los contratos internacionales.

PRLOGO A LA PRIMERA EDICiN De todas las materias que integran el curriculum: de estudios de la carrera de abogado en Mxico el derecho internacional privado ha sido una de las disciplinas que menos atencin han merecido por parte de los autores. Dentro de la muy escasa bibliografa; podemos anotar, como obras generales, la de Jos Algara, Lecciones de derecho internacional privado, publicada en 1.889;la obra de Luis Prez Verda, Tratado elemental de derecho internacional privado, de 1908; la de Francisco J. Zavala, Elementos de derecho internacional privado, apanecida en 1.903. Cuarenta aos despus, se publica la primera edicin del Manual de derecho internacional privado mexicano, de Alberto G. Arce (1943) y finalment e, en 1974, ve la luz la obra del doctor Carlos Arellano Garca, Derecho internacional privado. Es cierto que en los ltimos cincuenta aos han aparecido importantes obras monogrficas en materia de nacionalidad, extranjera, conflictos de leyes y jurisdicciones algunas de ellas de relevante importancia, las cuales comprueba n la inquietud que del estudio de dichos puntos sustentan las nuevas generaciones de juristas mexicanos. Sin embargo, en el mbito de la docencia, se percibe an la 'ausencia de un verdadero texto dirigido a estudiantes y personas no iniciadas en esta disciplina, que constituya una gua til para aquellos que despus pretendan profundizar en cualquiera de sus temas. Como parte integrante del mejor material didctico de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se publica ahora este texto de derecho internacional privado, cuyo autor es el doctor Leonel Pereznieto Castro, dedicado profesor e investigador de esta materia, recientemente designado coordinador de humanidades, quien goza ya de un reconocido prestigio como jurista. No obstante su juventud, el doctor Pereznieto Castro ha publicado una serie de importantes obras en el campo de su especialidad. Despus de obtener la licenciatura en derecho en nuestra Universidad Nacional, obtuvo el doctorado en la Universida d de Pars, bajo la direccin del eminente iusprivatista Henri Batiffol, donde present una tesis en relacin con el principio territorialista adoptado en la legislacin mexicana en torno al estado y capacidad de las personas. A su regreso a Mxico, el autor public, bajo los auspicios del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un volumen (que modestamente titul Notas) acerca del sistema de conflictos en el derecho mexicano, prologado por el profesor Bati ffol. Adems de las obras citadas, el doctor Pereznieto ha publicado otros libros, numerosos artculos y monografas en revistas especializadas y ha sido el prin

xx Derecho internacional privado cipal coordinador del 1 y II Seminarios Nacionales de Derecho Internacional Privado, los cuales, con la participacin de distinguido';especialistas nacionales y extranjeros, se han verificado en los otoos de 1977 y 1978. La obra que ahora nos ocupa posee un gran valor didctico; escrita conforme a los modernos lineamientos de la pedagoga, se desarrolla de forma sencilla y sin pretensiones, dirigida (como ya se indic) a estudiantes universitarios que, por simple definicin son alumnos que necesitan un texto para cursar esta mate ria. Su exposicin es amena y sencilla, incluso al abordar los problemas relativos a las reglas conflictuales, todava materias esotricas para muchos abogados. Importante caracterstica de este texto es su actualizacin doctrinal. De la lectura de los diferentes captulos, principalmente de aquellos que abarcan la evolucin doctrinal de los sistemas de conflicto y de las diferentes tcnicas, plasm adas en distintas tendencias, se advierte la actualidad de la bibliografa consultada; despus del anlisis de las escuelas tradicionales, el autor examina los conceptos preconizados por los publicistas ms modernos de Latinoamrica, Europa y Norteamrica. Creemos que esta obra ser ms que bienvenida en nuestro raqutico panorama bibliogrfico, sin embargo, su mrito principal se halla en su intento de constituir un til instrumento didctico en una materia de por s dispersa y compleja. JOS L1JJS SIQUEIIlOS Octubre de 1979

INTRODUCCIN El derecho internacional privado ofrece al estudiante la oportunidad de entrar en contacto con una serie de problemas en los cuales se advierte la obligada presencia de elementos extranjeros. En su formacin acadmica, el estudiante de derecho se ha enfrentado hasta el nivel que se encuentra en el curso de su carrera, de manera primordial a una problemtica bsicamente nacional, ya que, en todo caso, el derecho interno constituye lo que principalmente ser el sustrato de su vida profesional. Sin embargo, es un imperativo impuesto por la realidad, particularmente por nuestra situacin geogrfica y por nuestro lugar histrico, que debe estar preparado para identificar, conocer y resolver los probl emas derivados del trfico jurdico internacional, lo cual hace necesario que est dotado de los conocimientos bsicos que conforman esta materia. En razn de una exigencia didctica y metodolgica, hemos adoptado como plan expositivo el que a continuacin reseamos: en la primera parte de esta obra, nos referiremos a cuestiones de carcter introductorio y al derecho de la nacionalidad; en seguida mencionaremos la condicin jurdica de los extranjeros, y finalizaremos con el estudio de los diversos mtodos utilizables en la resolucin de los problemas derivados del trfico jurdico internacional, principalmente con los llamados conflictos de leyes y de competencia judicial, adems de otros ms recientes, como son las leyes de aplicacin inmediata y de normas materiales. De esta manera, nos ceimos a lo establecido por los planes de estudio de varias facultades de derecho de Latinoamrica. Las ideas que se insertan en el presente trabajo representan el esquema mnimo que habilita al estudiante de derecho para entrar en contacto con el derecho internacional privado, y cumplir de esa manera con lo exigido por los programas de estudio vigentes. El desarrollo y profundizacin de dichas nociones slo podrn lograrse con base en un estudio ms amplio y continuado. Una gua para lograr lo anterior, puede constituirla la consulta de la bibliografa citada al final del libro. Hago expreso mi reconocimiento a los profesores Jos Luis Siqueiros, Fernando Vzquez Pando, Claude Belair y Jos Ovalle Favela por sus importantes comentarios y observaciones. Asimismo, agradezco a Rose Marie Robledo y a Alfonso Ortiz su valioso apoyo en la correccin final del manuscrito. Mi reconocim iento al profesor Hctor Fix Zamudio por su constante apoyo y a la Divisin del Sistema Universidad Abierta, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, as como a su excelente equipo de asesores que hicieron posible dar una forma ms accesible a este breve texto. El autor

.ABREVIATURAS Y SIGLAS d ad ALAf)[ arto (s.) cap. (s.) CC CCDF CCI CIAD! C. Como crorr CNUDMI (UNCITRAL) DI' DIP DIPr frac. (s.) GATT LE INCOTERMS LG? [,N LNN NU nm. (s.) p. pp. prr. (s.) RECNM SN SR'; SECOFI s. ss.

seco (s.) Amparo Directo Acuerdo Latinoamericano de Desarrollo e Integracin articulo, articulas captulo, captulos Cdigo Civil Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Cmara de Comercio Internacional Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones Cdigo de Comercio Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional Privado Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Distrito Federal Derecho Internacional Pblico Derecho Internacional Privado fraccin, fracciones Acuerdo General sobre Aranceles y comercio Inversin Extranjera Iniernational Comercial Terms Ley General de Poblacin Ley de Nacionalidad Ley de Nacionalidad y Naturalizacin Naciones Unidas nmero, nmeros, numeral, numerales pgina, pginas prrafo, prrafos Reglamento para la Expedicin de Certificados de Nacionalidad Mexicana Sociedad de Naciones Secretaria de Relaciones Exteriores Secretara de Comercio y Fomento Industrial siguiente, siguientes seccin, secciones

xxiv Derecho internacional privado t ..(s.) tomo, tomos .' .t TLCAN 'Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte UNAM Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNlDROlT Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado vol. (s.) volumen, volmenes

Derecho internacional privado Parte general

PARTE 1. DERECHO DE LA NACIONALIDAD y CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS

1. INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO . , SUMARIO 1.1 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRiVADO Derecho de la nacionalidad Condicin jurdica de los extranjeros Mtodos para resolver los problemas derivados del trfico jurdico internacional 1.2 SITUACIN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURDICAS PRIVADAS INTERNAClONALES Las personas y las relaciones familiares 1.3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMRICA LATINA y gN MXICO 1.'1 OBJETO DEL nsaacno INTERNACIONAL PRIVADO Terminologa Diferencia formal entre el derecho interno y el derecho internacional 1.5 ANTECEDENTES HISTlUCOS Escuelas de la Edad Media Escuela holandesa del siglo XVIl 1.6 POCAS lVIODERNA y CONTEMPORANEA 1.7 FUENTES DEL OERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Fuentes nacionales Fuentes internacionales

Derecho internacional privado PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Determinar el contenido del DIPr Conocer la situacin de las relaciones jurdicas privadas internacionales Definir el objeto del DIPr Diferenciar al derecho interno del derecho internacional y al DIP del DIPr Conocer los antecedentes histricos del DIPr Describir las fuentes del mismo ... 1.1 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El contenido de los programas de estudio del DIPr vara segn los temas que en cada pas, universidad o centro de enseanza se establecen en el currculo corres pondiente. Esta diversidad tiene como base diferentes criterios. Veamos algu nos de ellos. En Inglaterra y en Estados Unidos de Amrica, el DIPr se circunscribe al estudio de los mtodos de los conflictos de competencia judicial y de los conflictos de leyes. En el caso de este ltimo pas, los casos de DIPr son muy frecuentes, debido a que cada estado de la Unin Americana tiene sus propias leyes y la diversidad de ellas obliga a buscar soluciones Conbase en los citados mtodos. Por su cantidad, tanto la jurisprudencia como la doctrina en ese pas son muy ricas en conceptos, lo que a su vez ha dado lugar a importante s planteamientos doctrinales. Por lo general, autores y tribunales slo se refieren a casos internos; sin embargo, algunos autores han propuesto diversas opciones para resolver casos internacionales,I pero casi siempre de acuerdo con un planteamiento tradicional, es decir, sin utilizar mtodos diferentes de los conflictos de leyes o conflictos de competencia judicial. Sin embargo, Estados Unidos de Amrica ha participado en la discusin y adopcin de convenciones internacionales de derecho uniforme; es decir, convenciones en las cuales se establece una normatividad comn para los pases parte en la misma, eliminando con ello los conflictos de leyes y, en ocasiones, los de competencia judicial. Asimismo, existe en ese pas una tendencia hacia la codificacin de leyes aplicabIes para todos los estados que forman la Unin Americana y que se adhieren al cdigo correspondiente. En particular, la codificacin ha tenido xito en materia comercial. El resultado en ambos procedimientos es el mismo: tener un de recho uniforme. Centrados en el estudio de los conflictos de leyes y de jurisdicciones estn tambin los programas de las universidades italianas.

Introduccin al derecho internacional privado 5 Adems de los ya sealados, en Alemania suelen incluirse dos temas com plementarios: el derecho de la nacionalidad y la condicin jurdica de extranje ros. Esta temtica complementaria es desarrollada ampliamente por la doc trina francesa. La razn de incluir dichos temas complementarios, en ambos, casos, parte del principio -por lo general aceptado en Europa continental segn el cual la ca acidad el estado civil de las personas se rige por la ley de s u nacionalidad. De ah que sea necesario definir previamen e quienes son nacionales y qUlnes extranjeros. Debido a la gran influencia que el derecho civil y la doctrina civilista frances a ejercieron en los pases de Amrica Latina, con frecuencia se adopt el plan de estudios del DIPr de las universidades francesas, que se divide en cuatro temas: derecho de la nacionalidad; condicin jurdica de los extranjeros; mtodo de los conflictos de leyes, y mtodo de los conflictos de competencia judicial. ste es el plan de estudios que, con algunas variantes, ha estado vigente en la gran mayora de universidades y centros de enseanza del derecho en Mxico desde hace ms de 60 aos. Algunos autores iusprivatistas propusieron ampliar la temtica del DIPr con otras tcnicas o mtodos para la solucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional, como es el caso de las tcnicas o mtodos de normas de aplicacin inmediata' y de normas materiales' Tambin se propuso que se incluyeran temas vinculados con el comercio internacional' Asimismo, la divisin tajante entre derecho comunitario y DIPr empieza a borrarse en algunos temas, ya que hay autores que consideran que existe una necesaria vinculacin temtica. En la dcada de los ochenta se propuso en Amrica Latina la pluralidad de mtodos o tcnicas para la solucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional." Entre las razones que ha expuesto esta corriente est el que son los iusprivatistas, a falta de otros especialistas, los que han tenido que a bordar temticas diversas en donde existe una vinculacin internacional, aunque cabe sealar que en esta labor tambin han aportado sus luces varios reconocidos mercantilistas.

Hace algn tiempo, el2 de septiembre de 1993, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico aprob sus nuevos planes de estudio en la materia de derecho internacional privado, y adems de ampliarla a dos semestres incluy la pluralidad de mtodos para resolver los problemas derivados del trfico jufdico internacional am li tambin la temtica ara mc mr aspectos relacionados con el Tratado de Libre Comercio (TLC), temas que abordamos en esta obra y de forma ms detallada, en la parte especial. La pluralidad de tcnicas, aunada a la amplitud temtica del DIPr, requiere que su objeto sea delimitado para evitar que un contenido excesivo y

6 Derecho internacional privado no vinculado con la naturaleza propia del DIPr pueda afectar a su estructura bsica. Veamos ahora los temas que nos disponemos a tratar en esta obra y las razones que nos conducen a ello. La temtica general es la siguiente: derecho de la nacionalidad; condicin jurdica de los extranjeros, y mtodos para resolver problemas derivados del trfico jurdico internacional. DERECHO DE LA NACIONALIDAD Su objeto es estudiar la relacin de una persona en razn del vnculo politico y jurdico que la ntegra a la poblacin constitutiva de un Estado. Se trata de una relacin de derecho pblco y, por tanto, rebasa la naturaleza propia del DIPr. La razn de su inclusin entre los temas que se examinan en esta obra es que en Mxco se han seguido tradicionalmente los planes de estudio de las universidades en Francia, en donde el derecho de la nacionalidad, como ya se mencion, constituye un tema previo para abordar la tcnica o mtodo conflictual.Aderns de la razn apuntada, el derecho de la nacionalidad que debera estudiarse en el curso de derecho constitucional ha sido relegado al DIPr. Sin embargo, cabe sealar que a pesar de la modificacin en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM no se incluy este tema, por lo que su tratamiento en esta obra ser muy breve y slo en beneficio de aquellas escuelas de derecho que an lo mantienen en su currculo. CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS Las razones expuestas en el prrafo anterior con respecto al derecho de la naciona lidad y su inclusin en la temtica del DIPr tambin son aplicables al tema de la condicin jurdica de los extranjeros, con la diferencia de que este tema pertene ce al derecho administrativo. .Mtodos para resolver los problemas derivados del trfico jurdico nternaconal Los mtodos que se estudiarn en esta obra son los siguientes: conflictual; de normas de aplicacin inmediata; de normas materiales; de lex mercatoria; de derecho uniforme, y

de competencia judicial.

Introduccin al derecho internacional privado 7 Nos ocuparemos de los mismos a partir del captulo 6, cada uno de ellos con-un planteamiento general.ide manera sucesiva. En la tercera parte de la obra, titulada "Derecho internacional privado en Mxico", nosreferiremos al derecho internacional privado positivo en Mxico, para concluir con un captulo acerca de Mxico en el derecho convencional internacional.' 1.2 SITUACIN ACTUAL DE LAS RELACIONES JURDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES Para su estudio, este tipo de relaciones puede diferenciarse en dos grandes mbitos: el de las personas y las relaciones familiares, en el orden en que se encuentran sistematizadas por el derecho civil y el de las relaciones vinculadas al comercio internacional. LAS PERSONAS Y LAS RELACIONES FAMILIARES En l se comprenden las relacionadas con elementos extranjeros y su regulacin, desde la capacidad y el estado civil de las personas: matrimonio, divorcio, filiacin, hasta el derecho sucesorio, pasando por la adopcin, legitimacin, patria potestad y tutela. Tambin se comprenden temas que, por su actualidad e importancia, han sido objeto de regulacin internacional, como las obligaciones alimentarias, la adopcin de menores, la represin del trfico ilcito de meno res, etctera. ,V----La regulacin internacional de la persona y su familia se ha incrementado / en la medida que se producen ms desplazamientos entre pases por razones de trabajo o refugio poltico. En Europa, con los cambios polticos habidos en los antiguos pases del Este, el desplazamiento de personas se ha intensificado. En Amrica, varios millones de mexicanos y de otros latinoamericanos emigran hacia Estados Unidos de Amrica en busca de trabajo y mejores niveles de vida. Estos movimientos migratorios provocan la necesidad de conocer las normas de DIPr para solucionar los problemas que se presentan. Sin embargo, cabe aclarar' que no obstante este incremento en el trnsito de personas, cada da los derechos nacionales tienen menos diferencia entre s. Se respetan los derechos humanos y con ellos regmenes de igualdad para las personas, por ejemplo, el derecho a heredar y ser heredero. Por otro lado, hoy en da son muy escasos los paises que no admiten el divorcio; la mayora de edad a los 18 aos y con ella la libertad para contratar se acepta en un gran nmero de pases y este hecho disminuye la necesidad de solventar problemas de falta de capacidad. Asimismo, el derecho de familia en el DIPr se ha enfocado principalmente a dos problemas de la poca: la represin del trfico de menores mediante normas derivadas de tratados internacionales, que aportan soluciones satisfactorias para los pases miembros del tratado y que permiten la devolucin de los nios a sus

8 Derecho internacional privado hogares y el otorgamiento de pensiones alimentarias y la adopcin internacional. Vinculadas al tema anterior tambin estn las reglas en materia de adopcin que facilitan este acto del estado civil para evitar que largos y engorrosos trmites locales provoquen el trfico ilegal de menores. _ ,/ ,/ Otro tema tradicional del DlPr es la regulacin de los bienes; sin embargo, en este tema ha habido innovaciones considerables por lo que se refiere a los bienes muebles y entre stos, los valores corporativos, burstiles y financieros. De ah que exista ya una especialidad sobre transacciones financieras internaciona les, muy importante. J-? Los procesos de globalizacin. Las relaciones jurdicas vinculadas al comercio internacional se han incrementado en la medida en que ste ha crecido. Hoy en da, el impulso al comercio internacional se ha acelerado gracias a los / sorprendentes avances tecnolgicos en el campo de las telecomunicaciones, que han servido de soporte al desarrollo de sistemas de cmputo en el mbito internacion al. stos constituyen la base para el desenvolvimiento de cualquier proceso en escala mundial." La expansin del comercio y el acercamiento de las economas se ha querido expresar a travs de conceptos tales como "globalizacin", "internacionalizacin" e "interdependencia". Conforme a los dos primeros se intenta connotar que se viven procesos industriales y comerciales de escala mundial. La "interdep endencia" es su resultado; mediante este concepto se trata de significar que la conexin de las economas nacionales es tal que lo que sucede en una, en mayor o menor medida, repercute en las dems. De acuerdo con las consideraciones anteriores, lo que nos interesa para nuestros propsitos es que el acercamiento y, en muchos casos, la vinculacin de las economas ha llevado a los gobiernos a modificar o a crear normas jurdicas que reduzcan o desaparezcan las diferencias locales en el tratamiento del comercio a fin de lograr una economa mundial ms eficiente y provechosa para todos. Este proceso de uniformidad normativa es un medio para la solucin de problemas que presenta el trfico jurdico internacional y, por tanto, susceptible de ser estudiado por el DIPr. Otro proceso importante en el mbito regional es la creacin de zonas de libre comercio, mediante las cuales se establecen los instrumentos que promue van el comercio entre pases, o bien, se dota al comercio y a la integracin indus

trial avanzados de un marco normativo que los facilite y promueva. Asimismo, -lhediante este tipo de acuerdos se alcanza una coordinacin econmica regional / que impulsa el desarrollo econmico del rea. Uniones de este tipo, como es el caso de la Com unidad Econmica Europea, han tenido adems objetivos geopolticos: la prevencin de conflictos que histricamente desembocaron en guerras y prevenir las migraciones masivas. Loque nos interesa para este curso es que gran parte de los instrumentos que constituyen un acuerdo de libre comercio son objeto de estudio del DIPr_ En Europa hubo una diferencia tajante entre DIPr y derecho comunitario que la

Introduccin al derecho internacional privado 9 realidad se encarg de ir borrando. En Amrica Latina, y en especial en Mxico, no existe un acervo intelectual de tal magnitud que permita hacer esa divisin, por lo que es previsible que sea a travs del DIPr como se aborden varios de estos temas como son el derecho mercantil internacional a la par que los efectos jurdicos internacionales en materia de competencia econmica y muchas otras materias, siempre de acuerdo con los mtodos del derecho uniforme, los sistemas sobre solucin de controversias y los conflictos entre derechos nacionales, entre otros, que se dan dentro del contexto de este tipo de acuerdos de libre comercio. 1.3 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN AMRICA LATINA y EN MXICO El tema de este apartado es tan importante y trascendente que bien valdra abordarlo en una obra en varios tomos. Sin embargo, nuestro deseo es simplemente dejar apuntadas unas breves reflexiones que permitan al estudiante tener un panorama de lo que acontece con esta materia en algunas universida des y centros de educacin en Amrica Latina. De manera general, se pueden diferenciar algunos elementos en materia de enseanza en Amrica Latina por grupos de pases y por pases. En primer lugar se encuentra el grupo de pases que ratific las Convenciones de Montevideo de 1889 y que en esa medida manifestaron su inters por el DIPr desde una poca temprana. Este compromiso internacional motiv a algunos profesores civilistas e internacionalistas a darle nfasis a la enseanza de la materia en sus ctedras. Los pases ratificantes de las Convenciones de Montevideo de 1889 (Argentina, Colombia, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Per) fueron tambin signatarios de la Convencin sobre Derecho Internacional Pri / vado (Cdigo de Busuuruuuey de 1928; aunque los cuatro primeros paises mencionados lo hicieron con reservas, reiteraron su inters por la materia. Una de las razones por las cuales, desde poca tan temprana, estos pases elaboraron y ratificaron convenciones en materia de DIPr fue que sus sistemas jurdicos, principalmente el Cdigo Civil, se elaboraron sobre una base territorialista y, por tanto, los sistemas jurdicos permanecieron cerrados o semicerrados al trfico jurdico internacional. 7 Argentina y Uruguay, por su parte, se han destacado desde el siglo pasado por su produccin bibliohemerogrfica en la materia y por mantener una ctedra de DIPr en todas las universidades o centros de enseanza del derecho. En ambos pases ha habido, a lo largo de los aos, muy destacados profesores de DIPr. Este desarrollo se debe a una gran tradicin intelectual en el campo del derecho en general y que se ha reflejado en el DIPr. Per tiene, a su vez, una de las ms antiguas tradiciones en el campo del

DIPr. Baste recordar que este pas fue el precursor en el mundo de la primera ,,

10 Derecho internacional privado convencin internacional en materia de DIPr: el Privado de Lima de 1878. Esa tradicin se logr casi dos siglos en la Universidad de San Marcos 1984 Per cuenta con uno de los cdigos civiles ms avanzado en Amrica Latina. Bolivia y Paraguay no se han significado por grandes aportes en la mate ria; sin embargo, la Universidad Mayor de San Andrs, en Bolivia, se ha desta cado por su ctedra de DIPr.' Colombia ha sido un pas con una tradicin intelectual ampliamente de sarrollada en el campo del derecho y en especial del DIPr; la Facultad de Juris prudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario ha sido baluarte de la ctedra de DIPr. Actualmente hay un nuevo despertar del inters por la ma teria desde una ptica ms prctica gracias al mpulso que le ha dado la Univer sidad de los Andes. Adems del primer grupo de pases sealado, hay otros que fueron signa tarios del Cdigo de Bustamante y slo nos referiremos a cuatro de ellos: Brasil, Chile, Panam y Venezuela. Brasil tiene un desarrollo propio del DIPr, que quiz sea uno de los ms antiguos en Amrica Latina. La primera ctedra de derecho comparado se ins tituy en la Facultad de Derecho de Sao Paulo en 1827, de ah que Brasil haya sido un pas con una amplia y profunda produccin bibliohemerogrfica y que varios de los ms destacados profesores latinoamericanos en el campo del DlPr procedan de ese pas' Chile es un caso aparte. Con el primer Cdigo Civil en Amrica Latina (1855) y disposiciones en materia de DIPr, stas establecieron, sin embargo, un territorialismo de tal magnitud que durante varios aos hizo nulo el estudio de la materia y, por ende, una produccin bibliohemerogrfica reconocida. No obstante esta situacin, la tradcin intelectual chilena en el campo del derecho acab por imponerse y hoy en da Chile tiene sendas ctedras de DIPr eri sus Tratado de Derecho Internacional mantener a lo largo de y ha dado frutos, ya que desde que, en materia de DlPr, es el

universidades ms importantes. Su creciente participacin en el comercio in ternacional ha provocado un renacimiento del inters por el DIPr, que se apoya en un cuadro de prestigiados y reconocidos profesores en la materia. Panam no se destaca particularmente por una produccin bibliohemerogrfica importante en el DIPr; sin embargo, por ser'un pas abierto al comercio internacional con la antigedad e intensidad que pocos pases en el subconti nente han tenido, sus universidades mantienen un inters permanente por la ctedra 'de DIPr. Los abogados panameos, por otro lado, son personas capacitadas en la prctica cotidiana y con gran inters por la temtica del DIPr. Venezuela es otro de los pases sudamericanos con una bien establecida tradicin en el campo del DIPr. Sus dos primeros cdigos civiles (1826 y 1873) transitan desde la.concepcin territorialista hasta la personalista francesa e italiana. Con autores destacados en materia de DIPr desde el siglo pasado, cuent a desde hace varios aos con profesores de reconocido prestigio internacional, principalmente de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universi . .. 11 ~

Introduccin al derecho internacional privado 11 dad Central de Venezuela, quienes le han dado gran impulso no slo al DIPr venezolano sino tambin al latinoamericano, sin dejar de contar importantes ctedras como la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia y ahora en una concepcin ms prctica, en la Universidad de Santa Mara. En Centroamrica, adems del caso de Panam, tambin es destacable la tradicin que existe en Guatemala, donde la ctedra de DIPr de la Universidad de San Carlos ha desempeado un importante papel en ese pas. La situacin centroamericana respecto del DIPr se ha mantenido gracias a varios de sus profesores que, no obstante las dificultades de toda ndole, han seguido adelante con la enseanza del DI~r. En este sentido, rendimos homenaje a los maestros encabezados por Ignacio Ellacuria, de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, masacrados por manos asesinas. Sin embargo, Centroamrica parece haber entrado en una nueva fase de su historia que impulsar a los paises de esa rea a participar en las corrientes del comercio internacional y con ello, seguramente, vendr un renacimiento del inters por la materia. Mxico es un caso aparte. Por las razones que se describen ms adelante, despus de ms de 40 aos con un sistema territorialista absoluto y en consecuencia, con una posicin aislacionista respecto de las corrientes del DIPr, a partir de 1975 el sistema jurdico mexicano empez a abrirse de manera rpida, principalmente a travs del sistema convencional internacional, al grado de liberalizar su sistema que ahora permite una adecuada integracin jurdica con pases de sistemas jurdicos tan diferentes como son los de Estados Unidos de Amrica y Canad (con excepcin de Quebec). Durante esos 40 aos, salvo hon-' rosas excepciones, la enseanza del DIPr en Mxico fue deficiente, al igual que su produccin bibliohemerogrfica. El panorama actual es alentad~r y existen varios factores que apuntan en el sentido de promocin del DIPr en las ctedras de las diversas universidades y centros de enseanza del derecho en el pas.v Como ya se mencion, la Facultad de Derecho de la UNAM modific en septiembre de 1993 sus planes de estudio y otorg al DIPr un lugar importante con una temtica moderna. En diversas universidades del interior del pas el inters por el DIPr se ha incrementado; por ejemplo, en la Universidad de Sonora existe una maestra en DIPr; en el Tecnolgico de Monterrey y en la Universidad de Monterrey hay reas especializadas en la materia o profesores dedicados a ellas. Despus de 22 aos se celebra el Seminario Nacional de DIPr y Comparado en diferentes universidades del interior del pas, que sirve como rgano de promo cin de la materia, y las ponencias ah presentadas ya constituyen uno de los acervos hemerobibliogrficos ms importantes del pas. De este breve recorrido puede concluirse que en Latinoamrica y en Mxico se tiende hacia el desarrollo del DIPr. Hay tambin una tendencia, aunque no mayoritaria, a romper los esquemas tradicionales del DIPr e insertar en su objeto de estudio temas que demanda la realidad internacional, especialmente el del comercio entre pases. Aun en los casos en que existe resistencia al cambio, la formacin de los nuevos juristas se da a travs de materias tales como Derecho de los negocios internacionales o Transacciones jurdicas inter

12 Derecho internacional privado nacionales, temas cada da ms difundidos en los medios acadmicos y en donde felizmente confluyen especialistas en DIPr con mercantilistas interesados en la realidad internacional. En todo caso, el DIPr constituye hoy en da una de las disciplinas bsicas que adems de mostrar los mtodos para la resolucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional, forma a los juristas en la problemtica jurdica internacional de las relaciones privadas como pocas disciplinas lo han logrado hasta el momento. 1.4 OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVAfO La concepcin tradicional asigna al DIPr el estudio del mtodo de los conflictos de leyes. Se trata hoy en da de una concepcin demasiado restrictiva. Algunos autores consideran que debe abarcar tambin el tema del conflicto de compe nca judcial..Como ya vimos, por cuestiones de tradicin en Mxico se inclu (f yen los temas del derecho de la nacionalidad y la condicin jurdicavde los extra njeros. Otros autores han propuesto incluir dentro del DIPr alguli~s temas del comercio internacional, especialmente aquellos que se vinculan cori.la relac in privada internacional. Otros ms han propuesto, y sta es una corriente . mayoritaria, estudiar los diferentes mtodos que existen para resolver los probl emas que presenta el trfico jurdico internacional. Esta pluralidad de mtodos, sin embargo, presenta la necesidad de definir cules de esos mtodos son ~ acordes con la naturaleza misma del DlPr de tal manera que su inclusin no afecte a la estructura de la materia. En el libro se sigue, desde su primera edicin en 1980, esa corriente y, de hecho, fue la primera obra en Mxico en adherirse a ella. Tambin hay quien ha planteado, y es una tesis sugestiva, que el objeto del DIPr es la "relacin privad a internacional", ya que se trata de la relacin bsica que subyace en todas las concepciones doctrinarias sobre el objeto del DIPr que luego se separan a travs de los diferentes mtodos que utilizan.10 W W ,.({: En conclusin, podemos decir que el objeto del DIPr es el estudio de los diversos mtodos que se emplean para la resolucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional, siempre que ese trfico se refiera a las relaciones de carcter privado. TERMINOLOGA Antes de seguir adelante diremos algunas palabras en torno a la terminologa con la que se ha conocido y, en algunos casos, se conoce al DlPr.

Se sostuvo en el siglo pasado que, debido a que se trataba del derecho civil llevado a un nivel internacional, era ms apropiado llamarlo derecho civil interna cional; sin embargo, esta denominacin se qued corta cuando en el mismo siglo pasado se incluyeron en el estudio de la materia otros temas no cubiertos por el derecho civil, como fueron algunos aspectos del derecho martimo, de la

/ / Introduccinal derecho internacional privado 13 propiedad industrial y del comercio. Durante mucho tiempo tambin se llam a la materia derecho conflictual porque el nico mtodo para la resolucin de los cOnflictos,derivados del trfico jurdico internacional era precisamente el mtodo contlictual, que ser uno de los que estudiaremos en esta obra (vase el cap, tulo 4). En Inglaterra y en Estados Unidos de Amrica se le sigue denominando

conflict of laws. En algunos extremos hay autores que han discutido si el derecho conflictual es parte del derecho internacional privado, por tener aqul normas de derecho pblico. En realidad, se trata de posturas doctrinarias ya superadas por la realidad. Hoy en da-y nos referimos a la bibliografa de los ltimos 10 aos en Europa y Estados Unidos de Amrica-ya no hay quien discuta estas cues tiones, sino que ms bien se dirigen los esfuerzos hacia temas ms prcticos. De esta manera, la cuestin de la terminologa es un tema de relativo inters para los estudiosos de la materia. Una vez definido el objeto de nuestra disciplina, conviene que la ubiquemos en el contexto general del derecho, para lo cual procedemos a distinguir formalmente al derecho interno del derecho internacional y al derecho internacio nal pblico del DIPr. DIFERENCIA FORMAL ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL El derecho interno cuenta con naturaleza y caractersticas distintas que, por lo general, no existen en el derecho internacional y que son las siguientes: a) Cada Estado tiene un conjunto de normas que constituyen un sistema jur dico. Por lo comn, esas normas derivan de un cuerpo normativo supremo denominado Constitucin; b) Por lo regular, cada sistema jurdico interno tiene prevista la existencia de un legislador o cuerpo legislativo que elabora y emite las leyes, as como de un cuerpo judicial que interpreta dichas leyes y juzga conforme a ellas; c) Tambin existe, en cada sistema jurdico, un rgano o una persona designa-: da para aplicar las leyes que emite el legislador, y d) El sistema juridico de cada Estado tiene, en principio, un mbito material

limitado y definido de aplicacin coactiva que se circunscribe al territorio de dicho Estado. En cambio, el derecho internacional tiene caractersticas y naturaleza di . . entes de las descritas para el derecho interno: #' a) No existe un conjunto definido de normas, ni stas constituyen un sistema, , o .:y tampoco dependen de una Constitucin. Hay una Carta de las Naciones ~ .;':~ Unidas que es la normatividad suprema para los miembros de esa organi-. ~y .' zacin. Sin embargo, con frecuencia, muchas de esas normas no son respe,~ f CdMsin,O,seaposibl h""IMcumplirniO""',,.1"Estadosviolado ,

/ 1: 1'b1:"4"' /:"'\ ]Y 14 Derecho internacional privado res. Existe un Consejo de Seguridad que est encargado de aplicar sanciones a pases que actan en contra del derecho internacional, pero ese Consejo se rige en realidad ms por intereses polticos que jurdicos; b) La Carta de las Naciones Unidas prev que la Asamblea General es su rgano supremo y que ste aprueba la normatividad internacional. En este sentido, podra ser semejante a un congreso o parlamento nacional, pero la . gran diferencia es que las normas que aprueba la Asamblea General de las Naciones Undas no son, en s mismas, obligatorias para los pases miembros y menos an para aquellos que votaron en contra. En cambio, en un congreso o parlamento las leyes aprobadas son efectivas y obligatorias para toda la sociedad del Estado correspondiente;. e) El Consejo de Seguridad de la ONU que se encarga, en casos extremos, de aplicar normas internacionales es un rgano en el que s6lo estn represen tados, de manera permanente, los pases econmica y militarmente ms fuertes. De forma minoritaria y transitoria, estn representados otros pases. Sin embargo, este rgano slo ejecuta normas internacionales cuando el inters poltico de alguno de los miembros permanentes de dicho Consejo prevalece, y Las normas de derecho internacional tienen, en principio, como mbito de aplicacin, los territorios de aquellos paises que las acepten, y los espacios' comunes de los Estados como es el mar o el espacio atmosfrico. . , No obstante estas grandes diferencias, la comunidad internacional tiende a unirse cada vez ms. L" Cortina de Hierro ha cado y ya no hay ms diferencias en Europa, salvo el' caso de guerras fratricidas locales y transitorias. Ha entrado en vigor el Tratado de Maastricht y con l la Unin Europea ha dado un paso ms hacia su integracin. Ha quedado constituido el Consejo de la Cuenca del Pacfico. Mxico, Canad y Estados Unidos de Amrica han ratificado y ha entrado En vigor entre stos el Tratado de Libre Comercio. Mxico ya tiene firma-, dos otros con Chile y Costa Rica, Venezuela y Colombia, Bolivia y otros pases. En fin, la tendencia hacia el acercamiento de los pases es !In hecho histrico que tiende a darle mayor vigencia a la normatividad internacional. Otros criterios de distincin entre el derecho internacional pblico y el derecho internacional privado Criterio subjetvo. Los sujetos del DIP son los Estados y los organismos internacionales. Acorde con el desarrollo mundial, las llamadas organizaciones no gubernamentales-(ONG) participan de forma creciente e intensa en la discusin

de ciertos temas lgidos tales como ecologa, igualdad de derechos para las mujeres, defensa de los menores, etc., de manera muy cercana con los estados nacionales y los organismos internacionales. Este tipo de organizaciones no busc a un reconocimiento internacional de la misma naturaleza de los organismos in

Introduccin al derecho internacional privado 15 ternacionales, pero su presencia se deja sentir cada vez ms en los foros internac ionales a la hora de las grandes decisiones. Por otro lado, estas organizacio nes significan que los asuntos de la humanidad y del mundo han dejado de se,' temas reservados exclusivamente a los tradicionales sujetos del derecho inter nacionaL Las personas fsicas en lo individual tambin son sujetos del derecho internacional en la medida que existe un mayor compromiso de los estados nacionales en lo individual y en lo colectivo para la defensa de los derechos hu manos. El comercio entre pases suele estar condicionadoa la defensa' deIos derechos humanos. Hay ms facilidad de comercio entre los paises que los respetan. Los inversionistas saben que sus inversiones se encuentran mejor resguardadas en paises democrticos que en otros en donde se violan los derechos humanos. En efecto, en los casos de violacin a los derechos humanos, las personas , fsicas pueden recurrir a las diversas comisiones internacionales, en las que pueden entablar demandas en contra del Estado en donde se haya cometido la violacin. Despus del formalismo en la definicin de los sujetos del DIP en el nivel internacional empieza a suceder lo que en muchos pases es una realidad: que los ciudadanos cada dia toman ms control de reas que los gobiernos no protegen o desarrollan con el mismo nfasis que lo piden las personas y las comunidades. De esta forma, las organizaciones de individuos ocupan cada da ms el sitio en donde los Estados no dirimen conflictos polticos pero requieren proteccin , ya sea por ejemplo en la preservacin de especies en extincin, en el trfico de estos animales, como en la proteccin de la capa de ozono o la contaminacin en los mares. Desde hace muchos aos: en Europa se ha llevado a cabo un proceso de unificacin econmica, poltica y monetaria, y los contornos del Estado nacional han empezado a cambiar. Por tanto, es previsible que en el futuro los sujetos del DIP modifiquen su forma actual y que incluso pudieran surgir nuevos actores an no definidos hoy en da. Criterio objetivo. El origen de las normas del DIP es internacional y, excep-' cionalmente, nacional. En el caso del D1Pr, el origen de sus normas es inverso: nacional y excepcionalmente internacional. . El criterio anterior tiene, sin embargo, algunos matices. En el DIP actual la normatividad es de origen internacional, pero hubo pocas en que las leyes de las grandes potencias se proyectaban internacionalmente. Por ejemplo, durante ms de un siglo el derecho que imperaba en los mares era el derecho ingls, y lo mismo suceda en materia de usos y costumbres de gran parte del derecho mercantil

internacional. Por su parte, el DIPr, aunque ha sido formado tradicionalmente por normas de derecho interno, en la actualidad, debido al creciente nmero de convenciones y tratados internacionales en la materia, hay un incremento constante en normas de origen internacional.

16 Derecho internacional privado Este ltimo incremento en el desarrollo de las convenciones internacionales apunta hacia una mayor uniforrnizacin en las normas que rigen los diferentes aspectos del comercio internacional. En este sector, el nmero de convenciones internacionales sobrepasa ya a la normatividad interna en materia de DlPr. 1.5 ANTECEDENTES HISTRICOS La concepcin moderna del DIPr se inicia en la Edad Media, con la escuela .italiana de los posglosadores. Antes de esta poca hay un amplio nmero de antecedentes, de los cuales nos referiremos slo a tres. ! ! La pluralidad de leyes. Significa que en un momento determinado existe la posibilidad de aplicar una ley de entre varias que son susceptibles de ser aplic adas. En la Grecia clsica existieron ciudades-Estado con legislacin, instituciones y autoridades propias. Con un considerable trfico de personas y bienes entre esas ciudades-Estado se produjeron mltiples problemas acerca de qu . ley aplicar. Hans LEWALDll nos informa de un caso, el de IscRATEs. quien en su ~ famoso discurso "LaEgintica" se refiere a un proceso realizado en Egine sobre {' la validez de un testamento de un extranjero fallecido en esa ciudad, donde ? estaba domiciliado. En este proceso, IscRATEs menciona que hubo cuatro leyes { [ susceptibles de ser aplicadas: la ley de Egine, por ser la ley del ltimo domi cilio \~ . '1; ',r del difunto; una segunda ley, la del lugar de celebracin del testamento; una ) ~ tercera, la del origen del testador (diramos hoy en da: la ley de su nacionalidad) y una cuarta ley: la del lugar en donde el heredero estaba domiciliado. Personalidad de las leyes. Consiste en aplicar la ley en razn de la calidad de la persona. Esta tradicin nace en Roma donde, durante el Imperio, a los ciudadanos romanos se les aplicaban las leyes deljus civile ya los extranjeros ( a los peregrinos) eljus gentium que prevea"entre otras cosas, la aplicacin de las leyes de su origen. Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de acuerdo con eljus gentium.l; La aplicacin de varias leyes alcanz su mayor auge durante el ltimo periodo del Principado, particularmente a raz de la dominacin romana sobre Egipto (que haba conservado su autonoma jurdica). De esa manera, se produjo la aplicacin del derecho egipcio, del derecho romano y del derecho griego, que haba sido aceptado en gran medida por los egipcios.P

A la cada del Imperio romano, las tribus que lo haban conquistado -galos, francos, visigodos, hunos, etc.-convivieron en el mismo territorio y cada tribu elabor sus propias leyes a partir del derecho romano. Deben de haberse presentado problemas interesantes en la medida que la ley se aplicaba de acuerdo con el origen tribal, o la raza de cada individuo.

Introduccin al derecho internacional privado 17 En su Historia del derecho, Paul URLIAC seala que el sistema de la personalidad de las leyes surge en esta poca porque los reyes brbaros, ocupados en la guerra, trataban de conservar las cosas como estaban, y la forma era no mezclarse, vivir cada grupo por su lado: brbaros con brbaros, romanos con fiomanos. El hijo segua la condicin de su padre; las esposas la ley de sus mari / dos; los miembros del clero la ley romana, pero habia muchas personas cuya ley no estaba fijada con precisin. Eljuez preguntaba a las partes bajo el imperio de qu ley vivian y las partes, al responder, hacian una professio juris. Despus de cuatro siglos de vigencia del sistema, en el siglo x la fusin de razas hizo impracticable el sistema. Poco a poco la ley personal fue sustituida por la ley real, basada en las /ostumbres del lugar. Eljuez aplicaba la ley de la mayora de los habitantes. En cada seoro aparecieron costumbres diferentes. Las costumbres territoriales d1,surg ieron con los seores feudales. ~ /Territorialismo de las leyes. Consiste en aplicar la misma ley, ley del fofo, I a todas las personas que se encuentren dentro de un territorio determinado, sin tomar en cuenta su origen. Dentro de los territorios del otrora Imperio romano surgi el sistema feuda!. El vasallo era titular de los exiguos derechos que el seor feudal le conceda. Dentro de cada feudo slo rega una ley: la que dictaba el seor feudal. El / .mandato del soberano se aplicaba por igual sobre personas, bienes o litigios (CAu\SSO, ME.JlERS, BAT1'IFOL, GILISEN).l1 El territorialismo o las tendencias t erri torialistas, aunque matizadas, volvieron asurgir y desaparecer, sucesivamen te, a lo largo de la historia del DIPr. ESCUELAS DE LA EDAD MEDIA En el siglo Xl el monje IRNERIO descubri en una biblioteca de Pisa, semiabando nado y polvoso, el Codex secundus, que era la codificacin ms acabada del derecho romano. Lo llev a Boloa, donde un nutrido grupo d juristas lo estudiaron e hicieron sus comentarios (glosas) sobre diversas partes de la obra (MARGADANT) . A este movimiento se le llam escuela de los glosadores.

~y;--..s'"" ~c-----. Escuela de los glosadores. Dentro de esta escuela, dos autores establecieron las bases de los estatutos: en el siglo XII AZON, con su obra Summa codicis, y rolus DE Tocco con su glosa Stotuni non ligat nisi subditos"' (GUTZWILLER). Por su parte ACURSIO, con su glosa Ordinaria, variante de la anterior, establece e! principio lex fori conforme al cual la ley debe tener un mbito de aplicacin en el espacio. De manera ms precisa, dicho principio indica que el juez debe aplicar invariablemente su propia ley en cuanto al procedimiento. A su vez, Jacobus BALDUINI establece una distincin importante: en materia de rocedimientos, el juez debe aplicar su propia ley (ad litem ordinanda) y en uanto al fondo de! asunto, en materia contractual (ad litem decidendam), la ley

18 Derecho internacional privado del lugar en donde el contrato se hubiese celebrado. Estos dos autores contribu -O yeron de manera considerable en la corriente estatutaria o escuela de los pos:glosadores (LEREBOURSPIGEONNJRE, BATIFFOL y LAGARDE). J ~ ~ Escuela de los posglosadores. Floreci a finales del siglo XIII y durante el ~\x1 siglo XIV. Bartola DE SASSOFERRATO es su autor ms destacado y se le considera ~~ . el fundador del DIPr moderno, ya que en sus glosas hace una sntesis de todos ~ los estatutos que hasta la fecha existan en la materia y los tradujo en los princ ipios que iran a regir hacia el futuro. Sus discpulos ms destacados fueron: Guillaume DE CUN, Baldus UBALDIS, Albericus DE ROSATA, Bartholomeus DE SALICE'I' O, Raphael FOLGOSIUS y Johannes BAP'I'ISTA CACCJOLUPUS. En Italia el feudalismo no tuvo las races profundas que alcanz en el resto de Europa. La existencia de ciudades-Estado (principados, ducados, etc.), con sus propias leyes dentro de un territorio relativamente reducido, y el gran desarrollo del comercio provocaron la necesidad de contar con un sistema de solucin al trfico jurdico internacional que ah se dio. De esa poca provienen gran parte de los principios que an siguen vigentes. Guillaume DE CUN distingui entre estatutos (leyes) reales, que rigen Jos bienes, y estatutos personales, que rigen a las personas. Los primeros, con efec to territorial: lex rei sitae, es decr, la ley de su ubicacin rige a Jos bienes. Los segundos, con efecto extraterritorial: lex personae, rigen a las personas de acu erdo con su origen (lo que hoy en da llamamos nacionalidad) (ME:IEHS).~"";::-"'"r.0" Bartola DE SASSOFEHRATO consider que deba existir un est't"to !Jrter~e. dio aplicable a los actos jurdicos y as propuso el principio locus regit actiun, que equivale a que la ley de la celebracin del acto sea la que lo rija. En cuanto a los efectos de los actos, Bartola propuso dos principios: Jos actos ilcitos sera n regidos por la lex loci commissi delicti (ley del lugar en donde se comete el ilcito), y los efectos de los actos por la lex loei soliuionis o lex loci executi onis (ley del lugar de -ejecucin) (MEJIEHS, G1J1'ZWILLER). Escuela francesa del sglo "'-VI. Esta escuela, tambin conocida como la de los jurisconsultos coneuetudinarios, tiene importancia en el DIPr en la medida que dos de sus autores ms destacados, con ideas distintas e incluso contradic torias, formularon dos de Ios mtodos que an persisten en la materia. Charles DUMOLIN (Carolus Mo,INEAUX) (J 5001566), bajo la influencia de 1

los posglosadores, redact Un comentario al titulo de los feudos de la cosuunbre de Pars. Sus glosas las realiz conforme a un mtodo analtico y universal. , Conforme a este mtodo, no slo desarroll las ideas de los posglosadores, sino que estableci las bases para el surgimiento de las ideas supranaciona1istas (LI-:HEBOURS-PIGEONNIHE). El otro autor, Bertrand D'ARGENTR (1519-1590), de origen noble y con ser

vador, elabor su glosa con el ttulo La costumbre de Bretaa, y en ella deline el mtodo dogmtico y la idea sistemtica del territorialismo. Su principio bsico fue finitas potestas, finitas jurisdictio et cognitio."' De ah deriva otros dos

Introduccin al derecho internacional privado 19 principios: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicacin ! (lex rei siuiei, las personas se rigen por la ley de su domicilio y los bienes mue-' / -bIes por la ley del domicilio de su propietario que, en el siglo XIX, fue tra ducido r/ como mobilia. sequntur personam, D'ARGENTR justifica de manera excepcional la aplicacin de leyes extranjeras con base en los principios de justicia y egui d:d (LAlN). \.....-"'-~ ('.,'--"" -::L -, <::,,~,-,~-y Q v , (' '~SCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII . -. ,. fJf fJf i Los Pases Bajos viven durante la primera mitad del siglo XVIl la dominacin espaola y austriaca, de la que se liberan como consecuencia de la Paz de Westfali a en 1648. Les aos de ocupacin dejan un sentimiento de profundo nacionalismo que se combina con una de las principales actividades holandesas: el Q comerco. En un ambiente impregnado de sentimientos de independencia, las ideas territorialistas de D'ARGENTR fueron aceptadas y desarrolladas por Nicols BURGUNDUS (1588-1649) y Cristian RODENBURG (1618-1688) [BATIFFOL, GUTZWILLER]. Otros tres autores, Paul VOET (1610-1677), Ulrich HUBER (1636-1694) y Jean VOCT (1647-1714), se encargan de desarrollar las ideas que se conocen propiamente como la escuela holandesa. Las ideas bsicas son las siguientes: la ley holandesa debe aplicarse de manera general a toda persona y a todo acto jurdico en territorio holands. Debido a que hay necesidad de combinar ese / territorialismo con el comercio internacional, dichos autores aceptan la aplica cin de la ley extranjera con objeto de preservar los derechos adquiridos fuera de Holanda, teora que en el siglo XIX se desarrolla con el ttulo de los Vested right.so los derechos adquiridos. Para explicar la aplicacin de la ley extranjera , estos autores elaboran el principio de la Camitas, por el cual el soberano holan ds, en un acto de generosidad, aceptaba la aplicacin de dicha ley en su territo _; rio (BATIf'FOL, GUTZWILLER).

~6 POCAS MODERNA Y CONTEMPORNEA ~ Con objeto de sistematizar las principales ideas de autores del siglo XIX y medi a r r dos del siglo xx y con ~ines exclusivamentepedaggicos, a continuacin nos refe,rimos a la clasificacin elaborada por Jase DE YANGUAS MESstA, quien distingue tres grandes tendencias principales: pf'J a) La que considera que el DIPr debe integrarse por una actividad supranacio nal; b) La que ubica al DIP(en un orden jurdico interno, y e) La que le atribuye una posicin autnoma en el marco general del derecho. Dichas tendencias se denominarn, respectivamente, teoras suprcuuicionalistas, internistas y territorialistas y teorios autnomos.

.0Ji 11 T:o::':::7~:::~::, Consideran que el DI"' debe tener .0 conte nido normativo de naturaleza supranacional. Su origen est en DUMOLIN y pasa ~ / a travs de juristas de principios del presente siglo, quienes en esa poca de 1/ manera ideal creian que deba existir una comunidad de estados vinculados ,Y.1" por una normatividad internacional (internacionalistas), y otros que propu sieron'" una comunidad juridica universal de personas (universalistas). La tenden cia"''/7actual ha recibido una influencia muy amplia de estos pensadores en la m edida ,/ " ,.J que un nmero cada dia mayor de normas de DIPr provienen de tratados y ~~ convenciones internacionales. 13 13 Teoras territoralistas o internistas. Postulan que las normas del DIPr deben tener un carcter nacional pues el derecho nace y se agota en el mbito J interno. Su origen est en las ideas de D'ARGENTR, ideas que han florecido ene '1 pocas de sentimientos nacionalistas o independentistas. Actualmente se ob. rJ tF serva una clara tendencia a su desaparicin.0/b Teoras autnomas. Afirman que el DIPr debe elaborarse tanto con un contenido normativo interno como internacional sobre la base del derecho compa rado. Los autores que se adhirieron a estas teoras expusieron sus ideas. entre los aos 1930-1960, y se considera que son quienes sentaron las bases del DIPr contemporneo. El anlisis de las tendencias autnomas se har en la tercera parte de esta obra. ~ 1.7 fUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En este apartado aludimos a las fuentes del derecho en tanto produccin o crea cin normativa. El orden que se sigue en la exposicin, as como las explicaciones correspondientes no obedecen a una jerarqua especial de esas fuentes, sino slo a la posibilidad de su confrontacin documental. Limitarse a las fuentes constituye una interpretacin parcial del problema de la creacin normativa; sin embargo, este tratamiento tiene un claro objeto didctico que ayuda a describi r

al DIPr. r:: .FUENTES NACIONALES . La ley. Cada Estado cuenta con un sistema especfico de creacin normativa. La Cj gran mayora de normas creadas mediante el proceso legislativo o jurispruden cial constituye a las normas materiales o sustantivas. En un nmero menor hay otras normas, las adjetivas, que posibilitan la aplicacin de las primeras, como es el caso de las normas procesales, o bien, las normas de conflicto, que tienen por objeto designar a la norma que debe ser aplicable. El DIPr se nutre de ambos tipos de normas, como veremos en la segunda parte de esta obra.

Introduccin al derecho internacional privado 21 La ley, como fuente del DIPr, vara segn el sistema jurdico de que se trate. En la mayora de sistemas jurdicos, las normas de DIPr son escasas y se hallan diseminadas en todo el sistema. En Mxico, las normas de DIPr se encuentran en los diferentes cdigos civiles y de procedimientos civiles de las diversas entidades federativas. Tambin existen en la legislacin federal como es el caso del C6digo de Comercio, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el C6digo Fiscal, la Ley de Propiedad Industrial, etctera. Cabe destacar que algunos sistemas jurdicos cuentan con un cuerpo ms o menos homogneo de normas de DIPr, como es el caso de Suiza, Polonia, Portugal, Grecia y Per. El arto 73de la Constitucion: Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece la facultad para el Congreso de legislar. El arto 116 del mismo ordena miento faculta a los estados de la Federacin para legislar en el mbito de su competencia y los arts. 103 y 104 determinan la competencia de los tribunales federales. A su vez, en el arto 121 se establecen las bases generales conforme a las que deben regirse los conflictos de leyes que surjan entre las entidades fed e-_ rativas. ~ ~ ~ La jurisprudencia; Los tribunales del Estado son los rganos encargados de'\!J . terpretar.y aplicar las normas jurdicas. El criterio uniforme de interpreta-o in en la aplicacin de dichas normas constituye la jurisprudencia. La interpretacin por los tribunales de las normas jurdcas la hacen en , casos concretos, y cuando esa interpretacin es uniforme crea la fuerza del prec edente, que suele ser obligatoria. En eI.DIPr, la jurisprudencia es importante en la medida que permite a los jueces-a travs de la interpretacin-ampliar los supuestos de las normas jurdicas y con ello enriquecer criterios pu'ntos de ;ista y lo que es ms importante: darle certeza a las personas en cuanto al sentido y alcance de.las.normas jurdicas. As, en algunos pases el desarrollo del DIPr obedece casi totalmente a la jurisprudencia: Estados Unidos de Amrica, Inglaterra, Francia, Alemania, Argentina, etctera. Por otro lado, el desarrollo jurisprudencial ejerce influencia sobre la doctrina : los autores analizan la jurisprudencia y derivan comentarios que ms tarde son consultados por los jueces. Este circulo es provechoso para el desarro llo del derecho y de sus instituciones.

En Mxico, por las razones que se comentarn ms adelante, la jurisprudencia es caso inexistente: es previsible. sin embargo, que los tribunales mexicanos tengan mucho que decir en los prximos aos dado el incremento del fi CO juridico internacional. \ 1\. El arto 14 constitucional; el 19 del C6digo Civil para el Distrito Federal ; \J" los192y193de la Ley de Amparo y el 259 del C6digo Fiscal de la Federaciti ~ establecen la importancia y fundamentacin de la jurisprudencia.

22 Derecho internacional privado La costumbre. Es la actividad reiterada y constante de un grupo social en cierta rea especfica de su vida. Cuando la costumbre es reconocida por el derecho se convierte en normatividad jurdica. En el DIPr la costumbre es importante, sobre todo en el rea del comercio. D D En el derecho mexicano la costumbre es reconocida como fuente del derecho por el Cdigo de Comercio, arts. 280, 304 Y 333, Y en la Ley Federal del ~ Trabajo, arto 17. El Cdigo Civil para el Distrito Federal la reconoce en algunos casos: arts. 997, 999, 2457, 2496, 2741, 2754 Y2760. La doctrina. Las opiniones emitidas por los autores acerca de determinado . aspecto del derecho constituyen la doctrina. Se puede hablar de la doctrina pre dominante cuando la mayora de autores se pronuncia en el mismo sentido so bre un determinado aspecto. . . / En el DIPr como en otras materias del derecho, la doctrina cumple una ~. funcin doble: primero, inter r r ... . . e los tribu . '-J nales con encia;-de esa intcrpret-aGioo se originan teoras: segundo as J, teoras sirven al legislador Q a les.jueces para desarrollar su trabajo, para da r!~ c ntenido. La doctrina extranjera puede tomarse en cuenta. -En el DIPr, la doctrina reviste importancia en Europa, y en Amrica Latina slo en algunos pases: Argentina, Uruguay, Brasil, Chile y Venezuela, principalment e. En Mxico existi una doctrina importante en el siglo pasado. Durante casi 40 aos a partir de 1932. Con la entrada en vigor del Cdigo Civil para el Distrito Federal, seguido por la gran mayora de cdigos civiles de los estados, se estableci en Mxico un sistema territorialista y con l la doctrina fue muy escasa hasta la dcada de los ochenta, cuando dio reinicio a una nueva corriente doctrinal. r El arto 14 .constitucional reconoce como fuente del derecho a la doc~: ) "la interpretacin de la ley", que no debe ser tomada umcamente como fuente uevahdez de la 'uris rudencia sino tambin de la inter retacin de los abo aos y e quienes estudian la le . El rece to constitucional no distingue. UENTES INTERNACIONALE S

; Tratados y convenciones. Son acuerdos de naturaleza internacional me ~ diante los cuales los estados establecen derechos y obligaciones a su cargo so ~ J bre diferentes asuntos de su inters. L;:: ""2 En materia de DIPr existen convenios o tratados sobre diferentes temas: f--'\r: nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros y diversos aspectos del trfi;; \) ca jurdico internacional. En los primeros se establecen reglas generales para re ',j" --J guIar la doble nacionalidad. En los segundos, hoy en da poco frecuentes, se reducen o eliminan las diferencias en el goce de derechos entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, existe una tendencia cada vez ms marcada por celebrar acuerdos que ofrezcan diversas calidades migratorias a las personas y dife

Introduccin al derecho internacional privado 23 rentes regmenes de estancia. En los terceros el tratamiento de los diferentes aspectos se hace a travs de diversos mtodos, por ejemplo, mediante la elaboracin de normas conflictuales que los jueces de los pases parte del acuerdo deben consultar para cancel' el derecho aplicable; Otro mtodo, consiste en establ ecer normas sustantivas (derecho uniforme) que tambin deben ser consultadas pero de forma directa para encontrar en ellos la respuesta y finalmente, el mtodo mixto, en el que se combinan normas de conflicto y normas sustantivas. La tendencia moderna es hacia el mtodo de normas sustantivas, que se denomina derecho uniforme porque las mismas normas sustantivas rigen para todos los pases firmantes del convenio o tratado y se aplican directamente por los jueces nacionales. ' Latinoamrica cuenta con una amplia tradicin convencional en el campo del DIPr, que puede dividirse 'en cuatro etapas. La primera se inici en 1878 con el Tratado sobre Derecho Internacional Privado de Lima, Per-s-primer tratado en materia de DIPr en el mundo-y concluy con'el Primer Congreso de Montevideo de 1888-1889, en el que se aprobaron ocho convenciones sobre una amplia gama de temas: derecho procesal internacional, propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y fbrica, derecho penal internacional, ejercicio de profesiones libres, derecho civil internacional, der echo comercial internacional y un protocolo a dichos tratados. En este congreso participaron Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Per y Uruguay. La segunda etapa comenz con la Primera Conferencia Internacional Americana de 1889-1890, en la que se cre la Unin Internacional de las Repblicas Americanas, y termin con la Sexta Conferencia; en sta se aprob la Convencin sobre Derecho Internacional Privado del 20 de febrero de 1928 (llamada Cdigo de Bustamante). Esta Convencin es un verdadero cdigo de DIPr, constituido por 437 artculos que incluyen derecho civil, comercial, penal y proce sal. La Convencin fue ratificada por 15 paises. Mxico la firm, pero no la ratific. La tercera etapa empieza con la Sptima Conferencia Internacional Americana celebrada en Montevideo en 1933, en la que se adopt una resoluciri acerca de mtodos de codificacin del derecho internacional pblico y privado, se crearon la Comisin de Codificacin del Derecho Internacional y la Comisin de Expertos. Esta etapa se agot en la Octava Conferencia Internacional Americana de 1948, en la que se constituy la Organizacin de Estados Americanos y se integr el Consejo Interamericano de Jurisconsultos como rgano permanente de la institucin. Ms tarde, en la OEA funcion el sistema de comision 3S para analizar asuntos muy precisos. Durante esta etapa se llev a cabo la Segunda Conferencia de Montevideo (1939-1940), en la cual se aprobaron ocho tratados y un protocolo. Los temas de las convenciones fueron asilo y refugio politicos, propiedad intelectual, ejercicio de profesiones libres, navegacin come rcial internacional, derecho penal internacional y derecho procesal internacional. Los pases participantes fueron Argentina, Chile, Colombia, Bolivia, Brasil, Paraguay, Per y Uruguay.

24 Derecho internacional privado Finalmente, despus de muchos aos de inactividad, una profesora y ju rista venezolana en materia de DIPr, la doctora Tatiana DE MAEKELT, como di rectora jurdica de la OEA, se dio a la titnica labor de crear la Comisin Inter americana Especializada en DIPr, conocida hoy en da por sus siglas CIDlP. Esta cuarta etapa comenz en enero de 1975, con la celebracin de las Conferencias Americanas Especializadas en DIPr (CIDIP) que se iniciaron en Panam en 1975 y cuya quinta conferencia se celebr en la Ciudad de Mxico en marzo de 1994. En la primera de las conferencias, la de la ciudad de Panam, se aprobaron seis convenciones acerca de los conflictos de leyes en materia de cheques; del rgi men de poderes para utilizarlos en el extranjero; de letras de cambio, pagars y facturas; de arbitraje comercial internacional; de exhortos o cartas rogatorias; y de recepcin de pruebas en el extranjero. De estas convenciones, Mxico ha ratificado las cinco ltimas; por tanto son derecho positivo mexicano al igual que los dems asuntos ratificados. La Segunda Conferencia Americana Especializada en DIPr (cIDIP-n) se celebr en Montevideo durante abril y mayo de 1979 y en ella se aprobaron ocho convenciones que tratan los temas siguientes: conflictos de leyes en materia de cheques; medidas cautelares; eficacia extraterritorial de las sentencias y laudo s arbitrales extranjeros; el domicilio de las personas fsicas en el derecho interna cional privado; sociedades mercantiles; prueba e informacin respecto del dere cho extranjero; y normas generales de derecho internacional privado. Tambin se formul el Protocolo Adicional a la Convencin relativa a Exhortos y Cartas Rogatorias, firmada en Panam. Mxico ha ratificado las seis ltimas conven ciones. La Tercera Conferencia Americana Especializada en DIPr (cIDIP-m) se realiz

en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984, y en la misma se aprobaron cuatro convenciones referentes a los temas siguientes: competencia en la esfera interna cional para la eficacia internacional de las sentencias extranjeras; el Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero; adopcin de menores; y personalidad y capacidad de las personas jurdicas en el derecho internacional privado. Mxico ratific estas conven ciones. La Cuarta Conferencia Americana Especializada en DIPr (CIDIP-IV), cuya sede fue nuevamente Montevideo, se llev a cabo en julio de 1989; se aprobaron en ella tres convenciones, las cuales trataron lo relativo a restitucin interna cional de menores, obligaciones alimentarias y transporte internacional por carretera. Mxico ratific las dos primeras de estas convenciones. En marzo de 1994 se llev a cabo la CIDlP-V en la Ciudad de Mxico. En ella se aprobaron dos convenciones: la primera sobre el derecho aplicable a los contr atos internacionales, y la segunda, sobre el trfico internacional de menores. Mxico todava no ha ratificado ninguna de estas convenciones. La CIDIP-VI se celebrar en Guatemala en 1998 y los temas se han concentrado en materias de comercio internacional. El temario tentativo contiene los siguientes temas:

Introduccin al derecho internacional privado 25 1. Documentacin mercantil uniforme para el comercio internacional. 2. Los contratos de prstamos internacionales de naturaleza privada. 3. Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractual. -~ Como puede apreciarse, poco a poco se empiezan a dejar los temas de ~] familia para enfilarse hacia los temas comerciale~ y, especficamente, hacia taquellos vinculados con los procesos de libre comercio en el nivel internacional . \(f0 a costumbre internacional. El uso reiterado de ciertos principios en ma~ teria de DIPr provoc que se hayan incorporado en diversas legislaciones nacio-'nales, o bien, que los jueces de diversos pases los tomen en cuenta en sus decisi ones. Entre los principios ms importantes destacan los siguientes: ~ a) Locue regit actum (la ley del lugar aplicable a un contrato es, de acuerdo su celebracin. En su origen, conforme lcy aplicable a la forma y al fondo de rige al acto). As, por ejemplo, la ley con este principio, la ley del lugar de a este principio se determinaba la dicho contrato. Actualmente se le

/ considera, por lo general, nicamente en-cuanto a la forma. El arto 13, prr. 'IV del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece en su primera parte: La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren. Este principio implica que todos los actos solemnes -que cada da son menos-se realicen conforme a la ley del lugar en donde se celebraron, ley que regir su forma, por ejemplo, el matrimonio, el divorcio, la adopcin, la adquisicin de un bien inmueble, etc. (vase la Parte Il, captulo 6, y Parte III, captulo 9). \ "'~) Lex rei sitae (la ley del lugar en donde los bienes se encuentren ubicados es /'u la ley que los rige). Esta ley determina quin es el propetario de los bienes, a qu modalidades debe sujetarse su trasmisin, etc. El arto 13, prr. Hl del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece: La constitucin, rgimen y extincin de los derechos reales sobre inmuebles, as como los contratos de arrendamiento y el uso temporal de dichos bienes, y los bienes muebles, se regirn por el derecho del lugar de su ubicacin, Ol."que sus titulares sean extranjeros. . " l'-.. c) Mobilia;sequnlur personara (los bienes muebles siguen a las personas) . Como "-J", veremos ms adelante (Parte Il, captulo 6 y Parte UI, captulo 9), el derecho que regula a los bienes inmuebles tiene relacin directa con el territorio y, por tanto, se le vincula con la soberana de los estados, de ab que se pretenda que la ley aplicable sea la del lugar donde los inmuebles estn ubicados. En el siglo XIX qued establecido que los bienes inmuebles fueran regidos

por la ley de su ubicacin y los muebles por la ley del domicilio de sus propietar ios, por ser ste un punto de conexin ms estable. Sin embargo, como sealamos en el prrafo anterior, la ley mexicana tambin sujeta a los bienes muebles al lugar de su ubicacin. sta es la tendencia moderna, sobre todo porque gran parte de la riqueza de los pases se encuentra en ttulos

26 Derecho internacional privado valor, valores burstiles, etc., que se consideran bienes muebles y, por tanto, resulta ms recomendable que estn sometidos a la ley del lugar donde se encuentren que, por lo general, coincide con las instituciones u organismas que los emiten y sus registros correspondientes. En los casos que as no sucede, para el tenedor de dichos ttulos existe la certeza de que la ley que les es aplicable es la de su propia residencia, si dichos valores se encuentran con l. La legislacin mexicana en materia de competencia judicial adopt _desde hace varios aos el criterio anterior, o sea, el mobilia sequntur persanam que ahora comentamos. ste es el caso de los Cdigos'de Procedimientos Civiles, Federal, y para el Distrito Federal, en sus arts. 24 y 156, frac. IV, en ambos casos, que establecen como juez competente en materia de bienes muebles, al juez del domicilio del propietario. . \'-. d) Lex [ori (la ley aplicable al procedimiento en lW juicio' debe ser la ley del "-l' tribunal en que dicho juicio se sigue). Tambin se expresa mediante este principio cuya traduccin literal es "ley del foro", no slo la ley del tribunal sino la ley local en general. As, por ejemplo, la expresin: la calificacin es lex [ori implica que la calificacin se har de acuerdo con la ley local sin que necesariamente sea la ley procesal (en este ltimo sentido, va.se La primera escuela: calificacin lex (ori). La jurisprudencia internacional. Los tribunales internacionales tambin emiten jurisprudencia. En estos casos, la importancia consiste en que significa un precedente en un nivel en donde los juicios son poco frecuentes. Entre dichos tribunales est la Corte Internacional de Justicia y su antecedente inmediato, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Permanente de Arbitraje Internacional. Estos tribunales tienen por objeto juzgar casos vinculados a las relaciones internacionales entre pases con la aplicacin del derecho inter nacional pblico, de ah que slo en contadas ocasiones se hayan pronunciado sobre casos o cuestiones de DIPr. Entre las pocas sentencias relacionadas al DIPr se cuentan las siguientes: Dos sentencias (12 de julio de 1929) relativas a ciertos prstamos emitidos por entidades financieras privadas de Francia a los gobiernos serbio y brasileo, En virtud de que esos prstamos se realizaron con el producto de ahorradores particulares franceses, el gobierno francs, que en esa poca haba desplegado una intensa campaa de ahorro, debi sustituir a las ins tituciones prestatarias como acreedor de la deuda para restablecer la con

fianza en el pblico, y con ese carcter demand, ante la Corte Permanente de Justicia Internacional a dichos gobiernos. Como era natural, en una deuda contratada originalmente con entidades financieras particulares de Francia, la documentacin de la deuda (y ms tarde su cobro) suscit problemas relacionados con el DIPr, problemas que la Corte tuvo que conocer y resolver. Otra sentencia (18 de noviembre de 1953) de la Corte Internacional de Jus ticia permiti que sta se pronunciara acerca de cuestiones relacionadas ,.

Introduccin ni derecho internacional privado 27 con la nacionalidad de una persona fsica. En efecto, se trat del caso Nottebohrn, en el cual una persona con este nombre y originalmente de nacionalidad alemana fue expulsada de Guatemala, donde resida desde 1905 y, adems, fue privada de los bienes que posea en ese pas mediante el secuestro de stos que llev a cabo el gobierno guatemalteco, a peticin de Estados Unidos de Amrica, por considerarlo nacional de un Estado enemigo (Segunda Guerra Mundial). Sin embargo, Friedrich Nottebohm haba "., obtenido (23 de octubre de 1939), en un procedimiento extremadamente . rpido (menos de 15 das) en que goz de una serie de dispensas de trmite, la nacionalidad del Principado de Liechtenstein, nacionalidad que no fue reconocida posteriormente por Guatemala. De esta manera, Liechtenstein demand a Guatemala ante la Corte, con el argumento de que se violaron los derechos de un nacional suyo. Entre otras cuestiones de inters, la Corte lleg a la definicin de lo que consider "la nacionalidad efectiva" en los trminos siguientes: "La nacionalidad es un nexo jurdico que tiene como base un hecho social de relacin; una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, unidos a una reciprocidad de derechos y deberes." Precisamente esa "nacionalidad efectiva" no la encontr la Corte entre Nottebohm y el Principado de Liechtenstein, por lo que rechaz la demanda intentada por este ltimo pas contra Guatemala. e) En otra sentencia (28 de noviembre de 1958), la Corte debi conocer y pronunciarse nuevamente respecto de cuestiones de DIPr. De manera breve, los hechos de este caso (Boll) son los siguientes: a la muerte de su esposa, Johannes BolI, de nacionalidad holandesa, segn la ley de ese pas se convirti en tutor de su hija Mara Elizabeth BolI. El 18 de marzo de 1954, a peticin del padre y sin mencionar las nacionalidades de padre e hija (ambas holandesas), el tribunal de Norrkiiping, en Suecia (la ma. dre fallecida era de nacionalidad sueca), registr la tutela del padre y, conforme a la ley sueca, nombr a Emmil Lindwall corno curador. A su vez, el 5 de mayo de 1954 la oficina de menores de Norrkoping intern a la infante en una institucin de educacin protectora de la niez. El padre present una apelacin al gobiemo provincial de Ostergotland (Suecia) contra la decisin de internacin de su hija y dicha apelacin fue desechada (22 de junio de 1954). El 5 de agosto de 1954, el Tribunal de Dordrecht (Holanda) le quit la tutela al padre, nombr tutora de la menor a Catharina Postema (5 de agosto de 1954) y orden que la menor fuese devuelta; sin embargo, se siguieron otras instancias hasta que finalmente la Corte Suprema Administrativa de Suecia, el21 de febrero de 1956, confirm la sentencia original relativa a la internacin de la menor BolI. En tales circunstancias, con base en la Convencin de 1902 (de La Haya) que reglamenta el rgimen de la tutela de menores y de la cual tanto Holanda como Suecia son partes, la primera demand a la segunda ante la Corte Internacional de Justicia y, despus de casi dos aos, la Corte se declar en favor de Suecia. Entre otras cosas, dijo: .

28 Derecho internacional privado ... la ley sueca que tiene por objeto la garanta social ha sido presentada por el gobierno sueco como ley de orden pblico, la cual se impone con este ttulo dentro del territorio de dicho pas... (y por tanto)... no puede suscribirse una interpretacin de la convencin que provoque un obstculo a este punto de progreso social. La Convencin de 1902, en consecuencia, no ha creado obligaciones a cargo de los Estados y parte de un mbito que queda fuera del alcance de dicha convencin. Esta sentencia, como se ver en la Parte JI de esta obra (Normas materiales), dio lugar a que la doctrina volviera a discutir y por esa va a desarrollar lo que se llam leyes o normas de aplicacin inmediata, las cuales actualmente constituyen un-mtodo para la solucin de conflictos derivados del trfico internacional. d) Finalmente, en el caso de la Barcelona Traction Light and Power, Ca. Ltd., la Corte conoci y hubo de pronunciarse, durante un largo juicio (1958-1970), acerca de una serie de cuestiones relacionadas con el DIPr, cama denegacin de justicia, condicin jurdica de los extranjeros, nacionalidad de las personas morales, reconocimiento internacional del procedimiento de quiebra, participacin de extranjeros en una sociedad e indemnizacin de stos en tanto accionistas. Se trat de una sociedad constituida en Canad con mayora de accionistas belgas, cuyas actividades se llevaron a cabo en Espaa, pas en el que el tribunal de Reus (Catalua) declar a la sociedad en quiebra; en consecuencia, todos sus bienes fueron embargados y los miembros del Consejo de Administracin (belgas) destituidos. Finalmente, despus de negociaciones con el gobierno espaol, el de Blgica demand a aqul ante la Corte Internacional de Justicia. La doctrina. Cumple la misma funcin en el nivel internacional de la que se le seal para el caso del mbito nacional. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la menciona en el arto 38 como uno de los elementos que deben ser tomados en cuenta para sus decisiones. Las conferencias dplomticas y los congresos. Las conferencias diplomticas son reuniones gubernamentales en las que se discuten y se aprueban . convenciones y tratados internacionales. En el mbito del DIPr son significativa s las siguientes: a) Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o, en ingls, UNCITRAL). Esta Comisin cumple tres funciones bsicas: es el foro en donde se discuten y elaboran convenciones en materia de derecho mercantil internacional; varias de las ms importantes han salido de este foro. Segundo, se elaboran tambin "leyes modelo" en diferentes temas relacionados con el derecho mercantil. Estas "leyes modelo" ms tarde son adoptadas por diversos Estados para completar su legislacin interna. En Mxico, el Ttulo Cuarto del Cdigo de Comercio es la ley

Introduccin al derecho internacional privado 29 modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional. La tercera funcin que cumple esta Comisin es elaborar "contratos tipo" y "condiciones generales" para ser utilizados por quienes participan en el comercio inter nacional. b) La Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Pri- vado. Fundada en 1955 en el mbito europeo, actualmente es uno de los foros gubernamentales ms importantes en todo el mundo. En este foro se han aprobado 33 convenciones en materia de DIPr sobre diferentes temas: adopcin, matrimonio, divorcio, ejecucin de sentencias extranjeras, com praventa internacional de mercaderas, forma de los testamentos, etc. A partir de 1984 Mxico es miembro permanente de dicha Conferencia y ya ratific las Convenciones sobre Obtencin de Pruebas en el Extranjero, la Convencin sobre Adopcin de Menores y la Convencin sobre Sustraccin Internacional de Menores. c) Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Con sede en Roma, es un organismo gubernamental que se encarga de preparar proyectos de convenciones que ms tarde son discutidos y aprobados en otros foros, o bien, sirve de foro para la aprobacin de dichas convenciones. Mxico participa activamente en este Instituto desde 1986. d) La Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) a la que ya nos hemos referido (tratados y convenciones). En lo que concierne a congresos, renen a los especialistas en diversas materias que participan a ttulo personal y donde se discuten temas de inters acadmico o profesional a partir de ponencias que tales especialistas presentan. En el mbito del DIPr, los congresos, seminarios o reuniones ms importantes son los que se detallan a continuacin: a) El Congreso Internacional de Derecho Comparado que organiza la Academia Internacional de Derecho Comparado (fundada en 1932) y se rene cada cuatro aos en diferentes ciudades del mundo. El derecho comparado es la base del DIPr; por tanto, una buena parte de los temas estn dedicados a esta disciplina. b) El Instituto de Derecho Internacional, fundado en Gante en 1873, que celebra reuniones cada cuatro aos en diferentes ciudades del mundo y a los que asisten exclusivamente miembros del Instituto. Se abordan temas de derecho internacional pblico y de derecho internacional privado. c) La International Law Association, fundada en La Haya en 1907, se rene peridicamente en esta ciudad y trata temas de DIPr vinculados con el ejercicio profesional de la disciplina.

d) El Comit Francs de Derecho Internacional Privado, fundado en 1934, sesiona anualmente en la ciudad de Pars y en ocasiones en otras ciudades francesas. e) El Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Uruguay, fundado en 1981, tiene las dos ramas: de derecho

30 Derecho internacional privado internacional pblico y DIPr. Ha celebrado sesiones peridicas y publica sus memorias. f) En Mxico se celebra anualmente el Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, fundado en 1976. Lo organizan la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado conjuntamente con la Asociacin Nacional de Profesores de Derecho Internacional Privado y celebra sus sesiones en diversas universidades pblicas y privadas de la Repblica Mexicana. Sus memorias son publicadas por las universidades sede y los temas del DIPr que abarca son muy amplios. A partir del dcimo seminario celebrado en 1986 surgieron diversas propuestas de reformas a la legislacin civil, mercantil y procesal en materia de DIPr. Despus de debatirse las propuestas, la Academia Mexicana de DlPr form tres comisiones de las cuales salieron propuestas concretas para ser discutidas durante el Undcimo Seminario Nacional, que se celebr en 1987. Las propuestas presentadas y discutidas formaron los proyectos que la Academia present a las autoridades y que sirvieron de base a las reformas al Cdigo Civil, al Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y para el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, publicados el 7 y 12 de enero de 1988, respectivamente. El mismo procedimiento se sigui para las reformas al Cdigo de Comercio que entraron en vigor en 1989. AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cules son las diferentes propuestas de contenido del DIPr? 2 Cules son los mtodos para resolver los problemas derivados del trfi co jurdico internacional? 3 Mencione al menos cuatro de los aspectossobresalientes del DIPr en Am rica Latina y en Mxico. 4 Cul es el objeto del DIPr? 5 Seale las diferencias formales entre el derecho interno y el derecho in ternacional. 6 Explique brevemente los criterios de distincin entre el DIP y el DIPr. 7 Cmo explica el fenmeno de la pluralidad de las leyes? 8 En qu consiste la personalidad de las leyes? 9 Qu es el territorialismo de las leyes? 10 Cules son los rasgos ms significativos de las escuelas de la Edad Media (glosadores y posglosadores)? 11 Cules son y en qu consisten las dos tendencias que se desarrollan en el seno de la escuela francesa del siglo XV]? 12 Cules son los rasgos ms distintivos de la escuela holandesa del siglo XVII?

Introduccin al derecho internacional privado 31 13 Mencione y describa brevemente las tres grandes tendencias principales " en el DIPr. . 14 Describa brevemente el papel de la ley y de la jurisprudencia como fuen tes nacionales del DIPr. , 15 Quimportancia tiene la doctrina como fuente nacional del DIPr? 16 Explique losrasgos ms 'relevantes de los tratados y las convenciones como fuentes internacionales del DIPr y, en especial, en Amrica Latina. 1i En qu consiste la costumbre internacional como fuente del DIPr? 18 Describa brevemente el impacto que ha tenido la jurisprudencia interna cional como fuente del DIPr. 19 Cul es el papel de la doctrina como fuente internacional del DIPr? 20 Cules son las principales conferencias diplomticas y congresos en el DIPr? NOTAS En una obra reciente, uno de los autores lderes en Estados Unidos de Amrica en mat eria de DIPr sostiene que ante los problemas que vinculan a las legislaciones de varios estad os debe darse como respuesta una justicia plunestatal en el sentido que se reconozcan las sentencia s derivadas de este tipo de juicios, independientemente de los tribunales nacionales que los hayan pronun ciado. K.F. JUENGER, Choice o/ JalO and muItistate jusHee, Martinus Nljhoff Dordrecht. 1993. 2 A NUSSBAUM. Principios de derecho internacional privado,s. cd.. Buenos Aires, 1947 y Derecho monetario nacional e internacanal, Aray, Buenos Aires, 1954. En Francia, el concepto de norm as de aplicacin inmediata (loisde police) fue vuelto a estudiar por Philon FRANCESCAKIS, Teoredur enuoi et leseonflictsde systmes en droit intematicnat priv,Strey, Pars, 1958. 3 H. BATIFFOL, "Nota a la sentencia de la Corte de Casacin francesa del 21 de jun io de 1950", RCDIP, 1950, pp. 609 Yss. A MIAJA DE LA MUELA, "Las normas materiales de derecho intern acional privado", REDI, 1963, pp. 425 Y ss. J.A CARRILLO SALCEDO, Derecho internaconai privado, Tec nos, Madrid, 1971, p. 111, entre otros. 4 Y. LoUSSUARN y J. BREDlN, Droitdu commerce inernatonal. s En esta misma obra, en su primera edicin de 198Q.Asimismo, J.R. TALlCE, "Objeto y mtodo en el derecho internacional privado", Exposiciones jonnuladas y trabajos presentadas e n lassesivnesdedicadas al temaporelInstitutode Derechonternaccna Privado, celebrados en 1983 y 1984, Montevid

eo, 1986, p. 29 Yss. A. 8oGCIANO, Derecha isuernaconai privado, Depalrna, Buenos Aires, 1988, t. l, p. 80, entre otros. o G. FEKETEKull', Y/le new agenda,Group of Thirty, Washington, 1992, p. 3. 7 A este respecto, consltese L. PEREZNIETO CASTRO, "La tradition territoriallste en droit international priv dans les pays d' Amerique Latine", Recueil des Cours de l' Academiede Droit Internatona, 1. 190, 1985-1,Martinus Nijhoff, Drodrechr, p. 336. e Entre los maestros bolivianos ms destacados en el siglo pasado estn Santiago Vac a Guzmn y Agustn Aspiazu, y en nuestros das Jos Macedonio Urquid, Jos Mara Salinas y Jaime Prude ncio Costo, los que han formado una escuela de intemacional-privatistas en ese pas. ~ Para una amplia informacin sobre la doctrina en Brasil y en general en Latinoamric a, consltese una de las obras ms importantes introductoria al OIPr latinoamericano: H. VALLADA O TEXE1RA, Derecho internacional privado,Sa. ed.. trad. Leonel Pereznieto Castro, Trillas. Mxico. 19 87. 10 J.R.TALlCEOp.cit. 11 "Conflicts de lois dans le monde grec et romain", RCDIP, 1969, p. 419. 12 "Certerum puaero de legum imperii romaru conflictu", RCDIP, 1960, p. 137. 1) LEWALD, op. cit. 14 Consltese en adelante la referencia de autores que se citan en la bibliografa a l final de esta obra. 1!\ Frmula que se deriva de la glosa provenzal: Cunees popuins quos c1ementia nos trae regit imperium. 16 "Donde termina su potestad, el Estado termina su jurisdiccin y conocimiento."

2. DERECHO DE LA NACIONALIDAD Y LA NACIONALIDAD MEXICANA SUMARIO 2.1 CONCEPTO DE NACIN Diferentes enfoques del concepto de nacin 2.2 DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO 2.3 CONCEPTO DE NACIONALIDAD El Estado que la otorga El individuo que la recibe El nexo de la nacionalidad 2.4 NACIONALIDAD MEXICANA Antecedentes histricos Adquisicin de la nacionalidad mexicana Doble nacionalidad Determinacin de la nacionalidad Prueba de la nacionalidad Prdida de la nacionalidad Nacionalidad de las personas morales

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 33 PROPSITOS Al cottcluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Identificar el concepto de nacin Diferenciar el concepto de nacin del concepto de Estado Definir el concepto de nacionalidad Conocer los diferentes supuestos conforme a los cuales se adquiere la nacionalid ad mexicana Saber en qu consiste el derecho de opcin Conocer la prueba de la nacionalidad mexicana Determinar los supuestos conforme a los cuales se pierde la nacionalidad mexican a 2.1 CONCEPTO DE NACIN Como hemos sealado, el objeto del derecho de la nacionalidad es estudiar la relacin de una persona en razn del vnculo poltico y jurdico que la integra al pueblo constitutivo de un Estado. A fin de analizar este objeto, en el presente captulo nos referiremos a los conceptos de nacin, Estado y nacionalidad, para estudiar a continuacin el tratamiento que la legislacin mexicana da a este tema. Se ha dicho que a la nacin la forman un conjunto de individuos que hablan el mismo idioma, tienen una historia y tradiciones comunes y pertenecen, en su mayora, a una misma raza. Una nacin en los trminos antes descritos puede encontrarse diseminada por el mundo, como es el caso de los gitanos o de los judios, o bien, varios grupos de individuos con estas caractersticas pueden conformar un Estado, como fue el caso de la antigua Yugoslavia, en donde convivi eron por muchos aos serbios, bosnios, croatas y musulmanes. Puede tambin suceder que una nacin est dividida en dos Estados, como aconteci con la nacin alemana despus de la Segunda Guerra Mundial con la creacin de la Repblica Federal Alemana y la Repblica Democrtica Alemana. Sin embargo, no siempre es fcil encontrar diferencias tan claras ya que, por lo regular, los pases estn integrados por distintas razas que comparten historia, tradiciones e idioma comunes, como es el caso de Estados Unidos de Amrica, Argentina, Brasil o Mxico, entre otros. En el otro extremo se hallan los pases conformados por razas diferentes, historias y costumbres diversas y que hablan varias lenguas, como es el caso de Suiza o Canad. Estas distinciones nos muestran que una nacin, en los trminos que la hemos descrito, no forma necesariamente un Estado ni viceversa. En estas condiciones y a fin de precisar ms el concepto de nacin, conviene enfocarlo desde otras perspectivas.

34 Derecho internacional privado DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE NACIN El concepto de nacin ha sido considerado desde diferentes ngulos disciplinarios: social, filosfico y jurdico, entre otros. Veamos tres de estas propuestas: Juan Jacobo ROUSSEAU consider que una nacin no es una comunidad de raza, idioma e historia, sino la determinacin de un grupo de individuos de permanecer juntos y alcanzar objetivos comunes. Es decir, segn este autor los elementos fundamentales de la nacin son de tipo volitivo y proyectados hacia el futuro. Manuel GARC1A MORENTE, filsofo espaol, al referirse al concepto que nos interesa, dijo: "Nacin es aquello a que nos adherimos, por encima de la pluralidad de instantes en el tiempo; hay algo comn que liga pasado, presente y futuro en una unidad de ser, en una homogeneidad de esencia." Podramos decir que para este autor, la nacin es un estilo de vida colectivo. \J"c) .: .: Pascual Estanislao MANCINI, jurista italiano, consider que "la nacin es una sociedad natural de hombres, creada por la unidad de territorio, de costumbres y de idioma, formada por una comunidad de vida y de concien( j~ cia social." De acuerdo con este autor hay tres factores que contribuyen a la for macin de las naciones: ' naturales (territorio, raza e idioma); histricos (tradiciones, costumbres, religin y orden jurdico), y psicolgicos (conciencia nacional). MANCINI concluye que un pueblo es un",acin, en cuanto aparece frente a otros, de modo que se representa como un "oe,.o" en lo universal de la humanidad y en lo sociolgico; la nacin es una singularidad de existencia histrica. Como podemos apreciar, el concepto de nacin es algo ms que la raza, el idioma, las costumbres y la historia: es la voluntad de un grupo de individuos d e permanecer unidos, de desarrollar juntos un proyecto de vida social que irn construyendo de acuerdo con las pocas y las circunstancias, y a lo largo de ese camino surgir la "conciencia nacional", que ser el vnculo que profundice su vida en comn y le d un sentido definido de trascendencia. Examinemos el segundo de los conceptos: el Estado, y como lo hicimos con el de nacin, lo veremos desde perspectivas distintas. 2.2 DIFERENTES ENFOQUES DEL CONCEPTO DE ESTADO Como veremos a continuacin, el concepto de nacionalidad est vinculado con

el Estado; sin embargo, antes de abordar este tema, conviene que refiramos

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 35 algunas ideas sobre el concepto de Estado, desde una perspectiva interdisciplina ria. a) Lawrence KRADER, antroplogo, considera que el Estado es el receptor de la evolucin cultural de una determinada sociedad, es decir, un estadio de la evolucin de dicha sociedad en el cual los nexos primitivos del grupo social -familia, clan, tribu-dejan de tener la misma intensidad en la medida que el vnculo que prevalece -ms objetivo-es el jurdico, que constituye el elemento aglutinador y comn denominador de una sociedad ms amplia l. y por tanto, ms compleja. El vnculo jurdico tiene un primer reflejo en la nacionalidad puesto que se trata del elemento de identificacin de los miembros de esa sociedad. b) J. BLUNTSCHLI, filsofo y socilogo, considera que la sociedad y el Estado son conceptos diferentes ya que la primera carece de una voluntad colectiva, de un poder poltico, de un orden jurdico y de un gobierno que, para el Estado son elementos constitutivos y sus funciones especficas. As, el proceso de desarrollo va desde la formacin de la sociedad hasta la evolucin de sta, que desemboca en el Estado en la medida que la voluntad colectiva de los individuos se proyecta en el concepto de Estado y ah surge una vida inde pendiente. Es el momento en el que se crean las condiciones necesarias para la definicin de la sociedad. c) Robert LcWIE, antroplogo social, sostiene que la constante en la historia del hombre es su evolucin cultural. Todos los agrupamientos humanos (familia, clan, tribu, aldea) logran una identificacin cultural. La reunin de dichos agrupamientos, con el tiempo, encuentra su expresin en el Estado y a partir de ese momento ste se constituye en la base de la identificacin cultural, donde la nacionalidad es uno de sus elementos. d) Para Hans KELSEN, jurista, la nacionalidad es "una institucin comn a todos los rdenes jurdicos modernos". Por su parte, el jurista mexicano Eduardo Trigueros, seala: "la nacionalidad es el atributo que seala a los ./' individuos como integrantes, dentro del Estado, del elemento social llama do pueblo". \~ ~~ ~~r:-" ,l>. ~~ ~\t'(, v"-\ W!0,-~'<) -," : {'''''''~ ~.3 CONCEPTO DE NACIONALIDAD -...-~..,co

~,,~~'-\.,.~Henri BATIFFOL definia la nacionalidad como "la pertenencia jurdica de una persona a la poblacin constitutiva de un Estado". Por su parte, otro jurista francs, LEREBOURS-PIGEONIRE, se refiri a la nacionalidad como "la calidad de una persona en razn del nexo poltico y jurdico que la une a la poblacin constitutiva de un Estado". Veamos los distintos elementos que seala este ltimo autor, es decir, el Estado que otorga la nacionalidad, el individuo que la recibe y el nexo de la na cionalidad. .

36 Derecho internacional privado /EL ESTADO QUE LA OTORGA / ~a nacionalidad la otorga un Estado en el sentido internacional, es decir, soberano y autnomo. De ah que pueda establecer de manera discreconal y unilaterallos requisitos para obtener su nacionalidad. BATIFFDL recordaba que esa unilateralidad y discrecionalidad debe ser ejercida por el Estado, sabedor de que es parte de una comunidad internacional, por lo que su reglamentacin no debe provocar conflictos de nacionalidad. / / r EL INDIVIDUO QUE LA RECIBE Toda persona tiene derecho a recibir una nacionalidad, ya que se ser su vnculo con un determinado Estado, aunque hay casos extremos en los que ciertos individuos no tienen nacionalidad, por lo que se conocen como aptridas. El concepto de nacionalidad evoluciona y podemos constatar que, si bien en Europa sigue habiendo nacionalidades, los pases de la Comunidad Econmica Europea otorgan, a travs de sta, un pasaporte comn de forma paralela a la facultad que cada Estado miembro de la Comundad tiene para otorgar sus propios pasaportes, dato que apunta en el sentido de que, sin perder los regionalismos y con ellos su cultura e identidad, algn dia quiz podamos encontrar en Europa una nacionalidad comn o, lo ms probable, un vnculo de pertenencia a la Comundad y subsidiariamente, una nacionalidad francesa, alemana, espaola, etc., que podr ser diferente en matices del sentido que le damos hoy en da, del concepto de la nacionalidad. Lo que actualmente tambin es un hecho dentro de la Unin Europea es la libre circulacin de las personas originarias de pases de la misma Unn que gozan de todos los derechos de domiciliarse, trabajar, participar en la organizacin de sus comunidades y practicar sus profesiones con requisitos administrativos cada da ms simples. As como en los siglos XVII y XVllI se consolidaron los Estados nacionales en Europa a partir de pequeas unidades territoriales de poder ---ducados, principado s, pequeos reinados-, es factible que en el siglo XXI observemos un cam-, bio profundo en la estructura de dichos Estados. La cercana del mundo, la interdependencia y los procesos deglobalizacin sugieren modificaciones significat ivas en os actuales Estados nacionales y, por supuesto, en el concepto actual de nacionalidad. Se dice que el Estado nacional -como lo conocemos actualmente-ya no es una categora de anlisis confiable para entender cabalmente conceptos como globalizacin o interdependencia. EL NEXO DE LA NACIONALIDAD Los factores que fundamentan el nexo de la nacionalidad son bsicamente histricos y entre ellos estn las necesidades del Estado, que slo son sufragables con el concurso de sus nacionales. Tambin puede describirse la naturaleza de ese nexo que, en el sentido que aqu lo enfocamos, slo se da jurdicamente a

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 37 partir del Estado. A este nexo se le ha analizado y algunos autores lo considera n de naturaleza constitucional en la medida que, por lo general, se desprende del documento base o constitutivo del Estado. Otros autores consideran que se trata de un nexo de naturaleza administrativa, ya que su otorgamiento y regulacin estn vinculados con las entidades administrativas del Estado. Al mismo tiempo, los Estados estn interesados internacionalmente en que exista una organizacin minima de la nacionalidad. Por ello, a travs de la Sociedad de las Naciones, en 1930 declararon que: . todo individuo debe poseer una nacionalidad, y . no debe poseer ms de una. Ambos principios fueron recogidos por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, expedida en Pars por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de 1948. Entre las dos guerras mundiales' y la segunda posguerra el problema era el de la apatridia, es decir, las personas que se habian quedado sin nacionalidad y, por tanto, representaban un problema que era necesario resolver. 2.4 NACIONALIDAD MEXICANA En este apartado examinaremos los temas siguientes: la adquisicin de la nacionali dad mexicana, el derecho de opcin, la determinacin de la nacionalidad, la prdida de la nacionalidad, no sin antes hacer una brevsima referencia histrica con objeto de ubicar el tema. ANTECEDENTES HISTRICOS Desde los primeros documentos libertarios -Elementos constitucionales, ele L6PEZ RAY6N, 1811; los Sentimientos de la Nacin, de MORELOS, 1813 y el Plan de Iguala de 1821-se estableci el principio de una "nacionalidad americana", primero, y de una "nacionalidad mexicana", despus. En la Constitucin de 1824 se defini la nacionalidad mexicana, que ms tarde volvi a ser regulada en varios ordenamientos constitucionales del siglo XIX, especialmente en la Constit ucin de 1857, para quedar en trminos ms o menos semejantes a los actuales. Orgnicamente ha habido varios ordenamientos reglamentarios de los preceptos constitucionales: el decreto del gobierno sobre Extranjera y Nacionalidael, del 30 de enero de 1854; la Ley de Extranjera y Naturalizacin, del 28 de mayo de 1886; la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin, elel 5 de enero de 1934, en algunas cuestiones no derogadas durante la vigencia de la Ley de Nacionalidad del 21 de junio ele 1993. Por ltimo, la Ley de Nacionalidad hoy vigente fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 23 de enero de 1998 para entrar en vigor a partir del 20 de marzo de 1998. Esta leyes producto ele una importante reforma constitucional.

38 Derecho internacional privado En efecto, el 23 de enero de 1998 se public en el Diario Oficial de la Federacin unareforma constitucional para entrar en vigor el 20 de marzo de 1998. El punto central de la reforma constitucional fue establecer el principio segn el cual la nacionalidad mexicana no se pierde con la adquisicin de otra nacionalidad; dicho en otros trminos: se sentaron las bases para que los mexi. canos por nacimiento pudiesen adquirir una segunda nacionalidad. El establecimie nto de un principio semejante no fue una tarea fcil. En primer lugar, llev muchos aos. En las pginas de este libro, desde hace ms de 15 aos se propuso que en Mxico deba existir la posibilidad de una doble nacionalidad. Entre las razones que se expusieron estn las siguientes. Los millones de mexicano s que residen en Estados Unidos de Amrica no lo hacen por voluntad pro pia, ya que en su inmensa mayora son empujados a conseguir un medio de subsistencia digno que su pas no les ha proporcionado. Gran parte de estas personas prefieren retener su nacionalidad mexicana y al no adquirir la nacio nalidad estadounidense pierden muchas oportunidades que les pueden dar una mejor calidad de vida, como son el participar polticamente en sus comunida des, votar, ser electos, y de esa forma influir en el destino de ellos mismos, de sus familias y de sus propias comunidades. Asi, al no tener nacionalidad estadounidense se los relega en sus peticiones y demandas legitimas. Las leyes de inmigracin estadounidenses son cada da ms restrictivas y afectan a aque llos inmigrantes que no adquieren la nacionalidad de ese pas. Adems de las razones expuestas, que obviamente las hay ms numero sas y complejas, esos mexicanos en Estados Unidos aportan a sus familias en Mxico varios miles de millones de dlares al ao. Con ese dinero ganado con un gran esfuerzo, agravado muchas veces por la lejana de su pas, de su familia y de sus costumbres, adquieren propiedades inmuebles en Mxico. Este hecho refuerza el deseo de no querer perder la nacionalidad mexicana, pues con fre cuencia dichos inmuebles se encuentran dentro de la "zona restringida" (vase

rgimen de la propiedad inmueble del extranjero en Mxico). A las anteriores se unen otras razones de menor envergadura, pero no de menor importancia. Por mencionar slo algunas, est el caso cada da ms fre cuente de hijos nacidos en Mxico de padres extranjeros que se encuentran en este pas por razones de trabajo. A estas personas, que son educadas en el seno de una familia con determinadas costumbres, por qu no darles la libertad de conservar, junto a la nacionalidad mexicana, la nacionalidad de sus padres? Por otro lado, cabe sealar que Mxico durante muchos aos permaneci cerrado hacia el'exterior y, por tanto, se deslig de lo que aconteca en el extranjero, donde es comn que pases, incluidos en su mayora los pases latinoamericanos, celebren tratados para regular la doble nacionalidad y as darle un rgimen jurdico cierto y preciso a un fenmeno social que actualmente es un hecho: la movilidad de personas entre pases. La propuesta de una doble nacionalidad, sin embargo, debi esperar va rios aos y como sucede en estas ocasiones, se requiri un detonador poltico para que la idea prosperara.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 39 En efecto, el Partido de la Revolucin Democrtica encontr que entre la poblacin mexicana en Estados Unidos de Amrica tenia un gran nmero de simpatizantes, lo cual significaba igual nmero de votos. Por qu no otorgarles la doble nacionalidad-para satisfacer sus grandes inquietudes y al mismo tiempo conservar una amplia reserva de votos para futuras elecciones? La propuesta debi ser considerada por diferentes instancias y pas por el tamiz de la Consultora Jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores, en donde se elabor un primer proyecto. Yval igual que todas las reformas en materia de DIPr, la de ladoble nacionalidad fue motivo de estudio y discusin en el seno de la Consultora Jurdica de Relaciones Exteriores, con el apoyo del grupo de asesores externos de dicha Consultora. Ah no slo se discuti el proyecto de reforma constitucional, sino adems el proyecto de la nueva ley de nacionalidad. Sin embargo.corno siempre sucede con estos proyectos, una vez que salen de la competencia de la Secretara. de Relaciones Exteriores, entran en un largo y complejo proceso. Con la intervencin no siempre afortunada de los legisladores, los proyectos cambian y finalmente, cuando se aprueban como leyes, aparecen innumerables defectos. Lo importante en este caso es que el 'paso hacia la doble nacionalidad se dio y de l haremos mencin ms adelante. ADQUISICIN DE LA NACIONALIUAD MEXICANA Segn el arto 30 constitucional en sus Apartados A y B, respectivamente, la nacionalidad mexicana slo se adquiere mediante dos formas: por nacimiento o por naturalizacin. Estas disposiciones estn complementadas por la Ley de .... Nacionalidad (LN), que se transcribe para su consulta al final de esta obra. Por nacimiento. Esta forma de adquisicin de la nacionalidad mexicana puede ser por nacimiento en territorio nacional o por nacimiento fuera de territorio nacional, pero sujeto a que la persona Sea hija de padres o de padre o madre mexicanos. Veamos los dos supuestos. l. Por nacimiento en territorio nacional. Se trata de la persona que nazca dentro de territorio nacional, asimilando a ste a las embarcaciones y aeronaves mexicanas, sin importar la nacionalidad de sus padres. Este supuesto se basa en el criterio jus soli, conforme al cual el solo hecho del nacimiento en un determinado territorio trasmite la nacionalidad. . Se dice que el suelo hace suyos a quienes nazcan en l. Se trata de un supuesto que tiene su origen en la poca feudal y que muchos pases de inmigracin adoptaron para facilitar la asimilacin de los inmigrantes. Sin embargo, este criterio no es siempre suficiente ya que determina un vnculo tan importante como lo es la nacionalidad, sin que, eventualmente, se d otro tipo de relacin. En algunas legislaciones, tal criterio va acompaado de otro tipo de vnculos, como el haber residido en territorio nacional duran

40 Derecho internacional privado te un.determinado tiempo y el tener vnculos efectivos, aunque luego se resida en el extranjero, como realizar el servicio militar nacional, pagar impuestos, votar, etctera. 2. Por nacitniento fuera del territorio nacional. Se trata de la persona cuyos padres, padre o madre, son mexicanos y por esa circunstancia trasmiten a su hijo su nacionalidad, no importando el lugar en el que este ltimo haya nacido fuera de territorio nacional. Este supuesto se basa en el criterio jus eanguinis, conforme al cual la nacionalidad se trasmite por la filiacin. Este criterio se inicia en el siglo pasado, cuando se suceden las grandes emigraciones europeas y tiene como fin el que los emigrantes y sus descendientes se sientan vinculados con sus paises de origen (vase supra, ideas de MANCINI). Conforme a las recientes reformas en materia de nacionalidad a que nos hemos referido, en el nivel constitucional se impuso una limitacin respecto a la trasmisin de la nacionalidad mexicana de padres a hijos y que consiste en lo siguiente: slo pueden trasmitir la nacionalidad mexicana a sus hijos los mexicano s, padres, padre o madre que hayan nacido en territorio nacional, con lo cual se evita que la trasmisin de la nacionalidad mexicana sea hecha sin limite por parte de personas nacidas en el extranjero de padres o abuelos mexicanos: Por naturalizacin. Esta forma de adquisicin de la nacionalidad mexicana se divide en tres supuestos: 1. por va ordinaria; 2. por va especial, y 3. por via .{!~tomtiCa.Veamos brevemente cada uno de ellos. ~ I f 1. Por va ordinaria. Se trata de los extranjeros que obtengan de la Secre( IJ tara de Relaciones Exteriores su Carta de Naturalizacin segn el procedmiento previsto en el arto 19 de la Ley de Nacionalidad, que establece lo siguiente: Que presente solicitud ante la Secretara de Relaciones Exteriores, renunciando a su nacionalidad actual y manifestando su voluntad de adquirir la nacionalidad mexicana; probar que sabe hablar espaol, que est integrado a la cultura mexicana y tener una residencia legal mnilna en Mxico de cinco mios sin interrupcin con anterioridad a su solicitud. L L La Secretaria de Relaciones Exteriores expedir la Carta de Naturalizacin, de acuerdo con las limitaciones y conforme a las modalidades que establecen los arta. 20 a 26 de la LN (vase el texto de la ley, Apndice 1),

2. Por va especial. A esta va se le ha subdividido en cuatro casos: primero, / ~. al del matrimonio de extranjero o extranjera con mexicana o mexicano, pre -..j .,. visto enla segunda parte del Apartado B del arto 30 constitucional y junto con este ltimo otros tres casos establecidos en la LN (art. 20) y que son: el de personas que sean descendientes de mexicanos en lnea recta; el de extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento; el de personas origi

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 41 narias de un pas latinoamericano o de la Pennsula Ibrica y, el ltimo caso, el de personas que hayan prestado servicios o realizado obras destacadas en matera cultural, cientfica, tcnca, artstica, deportiva o empresarial en beneficio de Mxico. Veamos estos cinco casos comprendidos en lo que denominamos va especial. a) El primer caso trata de la mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn o mujer mexicanos y tengan o establezcan suj domicilio conyugal en Mxico (art, 20, frac. n de la LN). A primera vista, esta disposicin eS arbitraria ya que viola el derecho de la persona a .conservar su nacionalidad yana adquirir la nacionalidad mexicana por el simple hecho de su matrimono; sin embargo, en la prctica, y conforme al Reglamento para la Expedicin de Certificados de Nacionalidad. Mexicana a que nos referiremos ms adelante, el cnyuge extranjero interesado en adquirir la nacionalidad mexicana deber as solicitarlo a la Secretara de Relaciones Exteriores. Es un procedimiento especial, en la medida que no est sujeto a las modalidades del procedimiento por va ordinaria al que antes nos referimos y se propone facilitar la unin familiar. b) El segundo caso, dentro de la va especial y nueva en la ley, es el de las personas que sean descendientes en lnea recta de mexicanos (art. 20, frac. 1, inciso a). Este supuesto es nuevo porque, como ya lo mencionamos, la trasmisin de la nacionalidad mexicana en el extranjero est limitada a que slo pueden trasmitirla los mexicanos nacidos en territorio nacional. De ah que en este precepto Se le d una va especial a aquellas personas que descienden de mexicanos y a quienes, por las limitaciones de trasmisin, no se les otorg la nacionalidad mexicana. e) El tercer caso es el previsto en el arto 20, frac. l, inciso b de la LN: para los extranjeros que tengan hijos mexicanos por nacimiento y con objeto de lograr la unin familiar, la ley reduce el plazo de la residencia en Mxico anterior a su solicitud de cinco aos a dos aos. d) El cuarto caso es el previsto en el arto 15, frac. n de la LN; como en el anterior, Se trata de la reduccin del plazo de residencia de dos aos previos a la solicitud, aunque el motivo es distinto: en este cuarto supuesto se premia el origen comn, latinoamericano o ibero, incluidos los portugueses. e) Finalmente, el quinto y ltimo caso se refiere a las personas que hayan contribuido con sus actividades al beneficio de Mxico. La reduccin del plazo de residencia es la misma que en los casos anteriores (art. 20, frac. . ./' 1, inciso d de la LN). \1>3. Por va automtica. Este tercer supuesto (art. 20, frac. Ill de l LN) trata de los adoptados o descendientes hasta segundo grado, sujetos a la patria potestad de personas que adquieran la nacionalidad mexicana, y de

los menores extranjeros adoptados por mexicanos, siempre que tengan su

42 Derecho internacional privado residencia en territorio nacional por un ao inmediato anterior a la solicitud y que se solicite, por quien ejerce la patria potestad, la carta de naturalizacin correspondiente. En este caso la LNes particularmente deficiente en lo que toca a la exigencia del requisito de la residencia en territorio nacional del adoptado o descendiente del extranjero que se naturalice mexicano o del adoptado por mexicano. Es decir, este requisito, formal, se pone al mismo nivel del vnculo de parentesco (por adopcin o consanguinidad), lo cual equivale a considerar dos situaciones: 1. la persona naturalizada mexicana no puede trasmitir su nacionalidad por el hecho de que su adoptado o descendient e no resida en Mxico. 2. De acuerdo con el CCDF, arto 396, el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de la persona que lo adopt, por lo que no procede ---<:omo lo hace la LN-que esa relacin padre-hijo se sujete a ninguna otra condicin. especialmente en materia de nacionalidad. Peor {'l an: un mexicano por nacimiento adopta a un hijo en el extranjero y n00" podrtrasmitirle la nacionalidad a menos que venga a Mxico y el menort e,,! . resida en el pas durante el ao previo a la solicitud. J Id / "\~ ~ 2 1derecho de opcin. La opcin es el derecho que tiene una persona a{uien JbJ . '1.1 dos o ms Estados le atribuyen su nacionalidad para que, a su mayora de edad , O~ ~~};' pueda decidir si se queda con la nacionalidad mexicana y renuncia a la naciona-y ~ 1:1'1 lidad extranjera, o a la inversa. No es, por tanto, un medio para adquirir la nacionalidad mexicana, pues parte del supuesto de que sta existe previamente J en el individuo (arts. 16 y 17, LN). ~' Tal derecho, segn la legislacin mexicana, no tiene plazo para ser ejercitado despus del cumplimiento de la mayora de edad. Como se trata de una norma jurdica sin sancin, la persona podr no hacer uso de ese derecho y no se producir ninguna consecuencia jurdica, salvo que desee, como lo establece la L'N, acceder al ejercicio de algn cargo o funcin para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquiera otra nacionalidad (art. 16, LN). Henri BATIFFOL opinaba que si bien cada legislador establece de manera unilateral todas las modalidades relativas a su nacionalidad, no debe desconocer que la distribucin de individuos en cada Estado es un factor de primera

importancia en el mbito internacional, por lo que habr de buscar la armona entre esos dos aspectos de la nacionalidad. Por otro lado, cabe destacar el razonamiento que en su poca hizo el jurista mexicano Eduardo TRIGUEROS, segn el cual el derecho de opcin, de la manera establecida, carece de apoyo legal. En efecto, TRlGUEROS afirm que la atribucin de la nacionalidad mexicana es materia reservada a la Constitucin y, enel caso del derecho de opcin, establecido por la ley, se presupone la nacionalidad mexicana como su fundamento; adems, el optante deber tener, con anterioridad a su manifestacin de voluntad, por lo menos una nacionalidad extranjera. Por ello, en estricto sentido, el ejercicio de este derecho no es una adquisicin voluntaria (art. 37, frac. 1).As, la posible prdida de la nacionalidad mexicana (cuando se ha optado por la nacionalidad extranjera) no tiene el sustento cons

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 43 titucional que le es indispensable, pues se tratara, en ltima instancia, de una prdida de nacionalidad mexicana no contemplada constitucionalmente y, por lo mismo, carente de validez. Es conveniente aclarar que, a diferencia de lo afirmado por TRIGUEROS, la renuncia de la nacionalidad mexicana, en el supuesto anterior, se basa en el deseo de la persona de adquirir una nacionalidad extranjera; por tanto, en ese caso opera el principio de renuncia voluntaria a la nacionalidad mexicana, previ sta constitucionalmente. De ah que, en realidad, lo que TRIGUEROS critica es la va, es decir, que a travs de una figura como es la opcin se pretenda que una persona pueda renunciar a la nacionalidad mexicana mxime, como lo veremos a continuacin, cuando la renuncia a la nacionalidad extranjera, ante la autoridad mexicana, no es efectiva para el Estado de cuya nacionalidad se renunci. En el sentido antes apuntado, es importante destacar que la renuncia hecha por el optante a la nacionalidad extranjera ante las autoridades mexicanas (SRE), como requisito indispensable para adquirir la mexicana, puede tenerla en cuenta o no el Estado extranjero, pues en definitiva estar renunciando a su nacionalidad de acuerdo con un sistema jurdico diferente y ante un Estado distinto, lo que en el fondo jurdicamente no es vlido. Como se sostuvo con anterioridad, las disposiciones relativas a la adquisi cin (j renuncia de una nacionalidad son materia de derecho interno que cada Estado fija de manera unilateral y discrecional. A primera vista, parecera que existe una contradiccin entre el derecho Ji. Ji. de opcin y el principio de la doble nacionalidad, que conviene aclarar para un mejor entendimiento de las cuestiones que nos ocupan en esta parte del libro. Como ya vimos, el derecho de opcin es la facultad que tiene toda persona a la que dos Estados le atribuyan cada uno su nacionalidad, a escoger una de ellas. El principio de la doble nacionalidad tal como lo regula en la actualidad el derecho mexicano es todava insuficiente y tender a desarrollarse en el futuro. Lo que hoy en da es discernible nos muestra lo siguiente. En primer lugar, se basa sobre el principio general del arto 37 constitucional, Apartado A, conforme al cual "ningn mexicano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad". Esto no tiene que ver con el hecho de que ese mexic ano por nacimiento pueda o no renunciar voluntariamente a su nacionalidad. Lo que se establece en realidad en el dispositivo constitucional es que si un / mexicano por nacimiento tiene otra nacionalidad puede conservarla siempre y

.,/ cuando solamente se ostente como mexicano dentro del territorio nacional y a nte autoridades mexicanas. El problema todava no definido por completo pero sobre el cual existen ciertas bases para aclararlo, es el caso de las personas que son mexicanas por naturalizacin y el Estado del que fueron originalmente nacional es les sigue atribuyendo una nacionalidad. En este caso, nuestra opinin /es en el sentido de que el precepto constitucional slo se refiere a que los mexi V canos por naturalizacin adquieran voluntariamente una nacionalidad extranjera (art. 37, Apartado B, frac. I), pero si ya la tienen no aplica esta disposicin y, por tanto, no habr problema para que ese mexicano por naturalizacin siga

44 Derecho internacional privado conservando la nacionalidad originaria. Aqu es importante destacar lo siguiente para evitar confusiones. El extranjero que opt por la nacionalidad mexicana debi renunciar a su nacionalidad originaria. Pero como ya vimos, esa renuncia ante autoridades mexicanas puede no tener ningn valor ante las autoridades de cuyo Estado es originaria la persona que adquiri la nacionalidad. An ms, como ya lo sealamos, hay un sinnmero de legislaciones nacionales que consideran que sus nacionales nunca pueden perder su nacionalidad originaria. En este sentido, ese extranjero que adquiri la nacionalidad mexicana y renunci a su nacionalidad de origen, puede seguir manteniendo su nacionalidad originaria en la medida que, independientemente de su voluntad de renunciar, su Estado de origen se la sigue atribuyendo. Relacionado directamente con las disposiciones antes citadas est el Reglamento para la Expedicin de Certificados de Nacionalidad Mexicana (RECNM). Este Reglamento, del 18 de octubre de 1972, reglament a la anterior Ley de Nacionalidad y Naturalizacin y, en nuestra opinin, no fue derogado por la LN de 1994, ni por la LN de 1998 vigente porque las disposiciones del Reglamento , adems de no oponerse a la nueva ley, la complementan. El reglamento de la LN est en proceso de elaboracin y seguramente incluir muchos de los supuestos establecidos por el RECNM, y tambin es probable que ste quede derogado, pero hasta entonces la regulacin del RECNM, en nuestra opinin, est vigente y es complementaria de la LN en lo que no se le oponga. As, el Reglamento se refiere al caso del derecho de opcin y a otros de los supuestos a los que ya hemos aludido y cuyas disposiciones principales son: Art. 10. La Secretara de Relaciones Exteriores proceder a expedir Certificados de Nacionalidad Mexicana por Nacimiento a las personas que lo soliciten y justif iquen tener derecho a ella, en los trminos establecidos por la Ley' de Nacionalidad y Naturalizacin (ley derogada por la LN). Art. 20. El Certificado de Nacionalidad Mexicana contendr la disposicin legal en virtud de la cual el interesado acredite su calidad de mexicQ1w, el lugar y l a fecha de su nacimiento, as como la nacionalidad de su podre, de su madre, o de ambos. Art. 30. A las personas que conforme a nuestras leyes se les considere mexicanos y al propio tiempo otro Estado les atribuya una nacionalidad extranjera, se les po dr exigir, por cualquier autoridad, la presentacin de un certificado de nacionalidad cuando pretendan ejercer derechos que las leyes reservan exclusivamente a los na cionales. Art. 40. Los nacidos en territorio de la Repblica de padre o madre extranjero podrn obtener su Certificado de Nacionalidad Mexicana siempre que comprueben fehacientemente su nacimiento en el pas, que son mayores de edad, su identidad a juicio de la Secretara de Relaciones Exteriores y que hagan las renuncias y propu estas a que se refieren los arts. 16 y 17 de la LN. Art. 50. Los nacidos en el extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano o d e madre mexicana, podrn solicitar Slt Certificado de Nacionalidad Mexicana comproba ndo

la nacionalidad de su o sus progenitores, que son mayores de edad al momento de hacer la solicitud, su identidad y hacer las renuncias y protestas a qne se refiere el artculo anterior.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 45 Art. 80. Los Certificados de Nacionalidad Mexicana por Naturalizacin se;xpedi rn a extranjeras casadq-s con mexicanos y a los hijos menor~~ de edad del extranjero que se naturalice, en los trminos establecidos por los arts. 20., frac. JI; 20 y 43 de la LeydeNacionalidadyNaturalizacin(ahoraarts. 16y17dela LN). (Ntese que en este artculo y en los dos siguientes se habla de extranjera casada con mexicano y no se refiere al supuesto inverso. La razn es que cuando se expidi este Reglamen-_ to an no se hacan las reformas constitucionales al arto 30, por las cuales se les dio tambin el derecho a los varones extranjeros casados con mexicanas.) Art. 90. La extranjera que haya contrado matrimonio con mexicano podr solicitar su Certificado de Nacionalidad Mexicana por Naturalizacin; para ello, deber hacer la renuncia a su nacionalidad de origen y SI(, protesta de adhesin a las le yes y autoridades de la Repblica Mexicana, comprobar su residencia legal en el pas y la nacionalidad mexicana del esposo. Art. 10 Lo mujer extranjera, cuyo esposo adquiera la nacionalidad mexicana con posterioridad a la fecha del nuxtrimonio, podr solicitar el Certificado de Nocion alidad Mexicana correspondiente, mediante la. comprobacin ante la Secretara de Relaciones Exteriores de su residencia en el pas, de la celebracin del enlace y la adquisicin posterior de la nacionalidad meeiconc por parte del esposo. Asimismo, deber [ortnular las renuncias y protestas correspondientes. Art. 11 A los hijos de extranjero que se naturalice mexicano se les expedir Certi ficado de Nacionalidad J.l1exicana por Naturalizacin, siempre que ocu.rran ante la Secretara. por conducto de quien ejerza sobre ellos la patria potestad; si se tra ta de mayores de edad, por s mismos, si no lo solicitaron durante su minora de edad y hagan las renuncias y protestas de ley, presentando con SlL solicitud los docume ntos que acrediten su derecho. Art. 12 La. expedicin del certificado con las rer/.lu.cias que implica deber ser notificada a la representacin diplomtica o consular del Estado cuya. nacionalidad puede tambin corresponder a la persona de que se trata. De las disposiciones citadas resulta necesario hacer los comentarios siguientes:

. Los arts. 30., 40. Y50. se refieren al caso de la doble nacionalidad y como se vio al estudiar el derecho de opcin, se trata de una persona que se encuentra en esta situacin, por el lugar de su nacimiento o por la nacionalidad de sus padres o de uno de ellos y tiene otra u otras nacionalidades extranjeras, adems de la mexicana. Por tanto, al llegar a la mayora de edad deber decidir si opta por la mexicana y renuncia a la extranjera o extranjeras, o viceversa. De esta manera, el arto 30. obliga a presentar el certificado corresp ondiente y los arts. 40. y 50. establecen los diferentes casos y la manera de llevar a cabo dicha renuncia.

En el caso del arto 90" el legislador incurre en el error de emplear indistintam ente los trminos residencia y domicilio, los cuales juridicamente son diferentes. Mientras que el arto 3D constitucional, inciso b), frac. II dispone como requisito tener o establecer domicilio, en el artculo que se comenta se refiere a la residencia. Esto difiere, por 10 menos en materia de tiempo, con el dispositivo constitucional, de modo que es incongruente con l.

46 Derecho internacional privado El arto 11 citado merece un comentario ms amplio. Como puede observarse, en dicha disposicin existen dos supuestos: aquel, en el' cual el menor dispone libremente cambiar su nacionalidad, para cuyo efecto concurre a la Secretara de Relaciones Exteriores acompaado de su tutor, declara adquirir la nacionalidad mexicana y renuncia 'a la nacionalidad extranjera ostentada en ese momento; el segundo supuesto sera aquel en el cual el tutor decide que el pequeo debe cambiar su nacionalidad, de modo que ambos concurren ante la Secretara de Relaciones Exteriores y el menor declara de acuerdo con lo instruido por su tutor (cabe sealar que esta situacin est prevista y resuelta correctamente por el arto 20, frac. III de la LN). Ahora bien, en el primero de los supuestos y si se considera que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos, como en Mxico, la renuncia hecha por el menor a su nacionalidad actual no teridr validez alguna respecto del pas de donde sea nacional. Por tanto, al adquirir la nacionalidad mexicana ser doble nacional, situacin que se trata de evitar. Por su parte, Mxico no estima que ha adquirido plenamente la nacionalidad mexicana (en su sentido de goce y de ejercicio) sino hasta que a su mayora de edad ratifique su decisin, es decir, ejerza su derecho de opcin. Por otra parte, no queda claro por qu el RECNM trata de evitar a toda costa (y como se vio no lo logra) la doble nacionalidad en el menor de edad, y complica innecesariamente la situacin de ste. La experiencia demuestra que el problema de doble nacionalidad en los menores, si bien es prcticamente insalvable en la mayora de los casos, no provoca complicaciones. A pesar de este tortuoso procedimiento, como ya lo hemos visto, conforme a las nuevas disposiciones constitucionales en la materia el mexicano por nacimiento no pierde, bajo ninguna circunstancia, su nacionalidad mexicana, a menos que sea por voluntad expresa de la persona. De esta manera y para concluir, el menor extranjero con residencia habitual en Mxico y cuyo padre o madre o ambos (quien ejerza la patria potestad sobre l) se naturalice mexicano, mediante la declaratoria a que se refiere el arto 20 de la LNadquirir automticamente la nacionalidad mexicana y ser considerado como tal. As, el RECNMcomplica de manera innecesaria una situacin que en la LNN, como qued demostrado, est correctamente resuelta. . El art. 12, el cual se refiere a la notificacin que debe hacerse a la represent acin' diplomtica o consular del pas cuya nacionalidad' se renunci, no implica que dicho pas acepte la renuncia a su nacionalidad, pues la renuncia se ha hecho ante las autoridades de otro pas. En la prctica es comn que dichas notificaciones de renuncia no se tengan en cuenta, o si lo son, al ser canalizadas por los conductos burocrticos del Estado de que se trate, tardan mucho tiempo en conseguir una respuesta. Sin embargo, ellegislador mexicano estim esta situacin yen el fondo quiso, en realidad, avisar a aquel pas que a partir de tal fecha la persona interesada se considerar mexicana para todos los efectos que de ello se deriven.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 47 Despus de muchos aos de vigencia de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin: de 1934, en 1993 fue derogada por la nueva Ley de Nacionalidad de esa poca y cinco aos despus tenemos otra Ley de Nacionalidad a la que ya nos hemos referido, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 23 de enero de 1998 para entrar en vigor el20 de marzo de ese mismo ao. Esto quiere decir que despus de 59 aos de relativa estabilidad en materia de nacionalidad que, por cierto, son aos que coinciden en gran parte con el periodo en que Mxico estuvo cerrado hacia el exterior, la apertura del sistema jurdico y econmico expuso a nuestro pas a una serie de cambos, de modo que estamos vviendo el inicio de una transicin. Estos cambios no podan dejar de sentirse en un rea tan sensible como es la de la nacionalidad. rea que, por otro lado, estuvo sujeta a intereses polticos muy definidos de los regmenes posrevolucionarios, en el sentido de que Mxico permaneciera cerrado, y cuya explicacin dogmtica fue una mascarada de ideas de un nacionalismo irreductible que tanto dao hicieron a Mxico. El caso es que, afortunadamente, esa poca ha sido superada y ahora Mxico se dispone a adecuar sus instituciones y su sistema jurdico, pol tico, econmico y social a las nuevas realidades. En mayor o menor medida, un proceso semejante han sufrido la mayora de pases de Amrica Latina. Este periodo de transicin se refleja adems por las modificaciones en el nivel constitucional que ya se citaron y as, buena parte de la vieja legislacin, como es el caso del RECNM, tendr que convivir con la nueva, con objeto de ir decantando los nuevos principios, conceptos e instituciones a fin de que nuestro sistema jurdico los asimile. En ese periodo de transicin, la Direccin General Jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores ha emitido una amplia informacin que ayude a los funcionarios pblicos dentro del pas y a los funcionarios consulares y diplomticos fuera, para que puedan enfrentar y resolver los mltiples problemas que les presenta cotidianamente la realidad en sus puestos de trabajo. En esa documentacin se hace hincapi en que "cada caso pre sentar sus propias caractersticas, por lo que si en determinado momento el funcionario no puede determinar con claridad qu trmite deber iniciar el interesado, se consultar directamente a la Direccin de Nacionalidad y Naturalizacin por la va ms rpida". Esto demuestra la necesidad de difundir toda la informacin necesaria sobre este tema durante esta etapa de transicin. Debido a que este libro suele llegar a manos de funcionarios de la Secretaria de Relaci ones Exteriores, tanto dentro del pas como en el extranjero, en el Apndice JI se transcriben las reglas antes mencionadas para su difusin y consulta. DOBLE NACIONALIDAD Ya hemos mencionado (vase Antecedentes histricos) las razones que condujeron a la reforma constitucional que introdujo en el sistema jurdico mexicano el concepto de la doble nacionalidad. Esa reforma abarc tres artculos: 30, 32 y

37. En el primero se adicionaron tres prrafos en el inciso A, que se refiere a lo s mexicanos por nacimiento, y un prrafo en el inciso B, que regula a los mexica

48 Derecho internacional privado nos por naturalizacin. Se modific el arto 32 adicionando dos prrafos regulatorios de la doble nacionalidad y el arto 37. que dispone las causales de prdida de la nacionalidad mexicana, tambin fue adicionado con un prrafo primero, que es el objeto de la reforma y que establece que ningn mexicano por nacimiento puede ser privado de su nacionalidad, adems de otras modificaciones. La primera parte del art. 30 constitucional qued como sigue: Artculo 30 La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalizacin . A. Son mexicanos por nacimiento: n. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en el territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional o de madre mexicana nacida en territorio nacional. III. Los que nazcan en el extranjero hijos de padres mexicanos por naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin o de madre mexicana por naturalizacin. Al margen de que lo preceptuado hubiera podido ser ms breve y en un solo prrafo. con las disposiciones citadas, al destacar el hecho de que slo sern mexicanos los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos por nacimiento, lo que se pretende es restringir la trasmisin de la nacionalidad mexicana a una sola generacin de las personas que nazcan en el extranjero. Es explicable esta posicin del Constituyente permanente mexicano, despus de haberse mantenido dentro de concepciones nacionalistas fuertemente arraigadas durante el siglo xx, sin embargo, como veremos ms adelante, ste es un primer paso hacia la universalidad de la nacionalidad mexicana. En efecto, el hecho de haber admit ido por primera vez el principio de la doble nacionalidad, que se da ahora de forma limitada implica que. como lo regulan otras legislaciones (Espaa. Francia. Argentina, etc.), pueda en un futuro abrirse para que todo hijo de mexicano sin ninguna limitacin pueda adquirir la nacionalidad mexicana por nacimiento. El inciso B del arto 30 de la Constitucin qued como sigue: B. Son mexicanos por naturalizacin: 11. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn o con mujer mexicanos que tengan o establezcan su domicilio dentro de territorio nacional y cumplan con los dems requisitos que al efecto seale la ley. En realidad, la adicin en este prrafo es en la ltima frase. que dice: que cumplan con los dems requisitos qu.e al efecto seiiale la ley; es decir, que no p or el solo hecho ---{;omo estaba establecido anteriormente-de que por el matrimonio y la adquisicin del domicilio se adquiere la nacionalidad mexicana por naturaliza cin, al menos en el nivel constitucional, ya que en la actualidad se incluye la condicin que al efecto establezcan las leyes secundarias. Dicho en

otras palabras: durante el tiempo que slo el matrimonio y el domicilio eran las

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 49 bases para la adquisicin de la nacionalidad mexicana por naturalizacin, siempre existieron disposiciones en las leyes de nacionalidad que condicionaban la adquisicin de la nacionalidad mexicana. lo cual iba ms all del precepto constitucio nal, incluso disposiciones positivas como que fuera solicitada la nacionalidad mexicana por el cnyuge, ya que de otra forma sera injusto y limitante a la libertad que les fuera atribuida a una nacional (en este caso la mexicana) que no hubieren deseado obtener por el solo hecho del matrimonio y, por consigui ente, se sujet a que el interesado o la interesada lo solicitaran. En leyes posteriores se estableci adems el condicionamiento -como lo hace ahora la Ley de Nacionalidad-de que el cnyuge tenga una residencia en el domicilio conyugal de dos aos posterior al matrimonio, regulaciones que en todo caso impidieron que el matrimonio fuera usado como un medio fraudulento para adquirir la nacionalidad mexicana, pero que fueron regulaciones secundarias que, como ya se dijo, iban ms all del precepto constitucional y, por tanto, eran contrarias a ste. Actualmente, con la adicin constitucional se deja en libertad al legislador ordinario para que pueda regular, conforme a las circunstancias, las modalidades que considere ms oportunas. Esta flexibilidad es ms propia en un ambiente de transicin legislativa como el mexicano, el que necesariamente deber acabar por ajustarse en el mediano y largo plazos. El arto 32 como hemos mencionado, a ste se le adicionaron los dos primeros prrafos con objeto de regular la doble nacionalidad. Dicho artculo establece lo siguiente: Primer prrafo: La ley regular el ejercicio de los derechos que la legislacin mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecer normas para evitar conflictos de doble nacionalidad. Como se puede observar, se trata de un precepto general que constituye la base para que el legislador ordinario pueda regular oportunamente el tema de la doble nacionalidad, como ya ha empezado a hacerse en la actual Ley de Naciona lidad y que, a medida que el tema de la doble nacionalidad se desarrolle -por ejemplo, mediante tratados que Mxico llegue a firmar en la materia-, dicha regulacin tender a ampliarse captando las diversas necesidades que surjan. Segundo prrafo: El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales por disposicin de la presente Constitucion, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad (Jo no cursivo es nuestro). Esta reserva tambin ser aplicable a los casos que as lo seiialen. otras leyes del Congreso de la Unin. De nuevo, se trata de los primeros pasos balbuceantes del legislador ante un tema que difcilmente puede asimilar; que ojal que con el transcurrir del tiempo, comprenda su sentido y alcance. Regulado como est en la actualidad equivale a lo siguiente: los mexica nos por naturalizacin quedan sujetos a una amplia serie de restricciones, lo que los coloca como ciudadanos de segundo nivel con respecto a los mexicanos

50 Derecho internacional privado por nacimiento, que tienen abiertos todos los derechos. Ahora resulta que habr una tercera clase de mexicanos: los que tengan "doble nacionalidad", sin importa r que su nacionalidad originaria sea por nacimiento. En realidad, se trata de temores de parte del legislador mexicano que, en buena medida, son infunda dos: acaso existe realmente una diferencia entre mexicanos?, no tiene ms valor quien conscientemente escogi ser mexicano, que aquel a quien por el simple nacimiento le fue atribuida la nacionalidad mexicana? En el primer caso existe una decisin voluntaria; en el segundo, se trata de un hecho sociolgico. DETERMINACION DE LA NACIONALIDAD / / El principio general establece que quien adquiere la nacionalidad mexicana por naturalizacin goza de todos los derechos y est sujeto a todas las obligaciones que establece la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, este principio tiene varias excepciones, las cuales se estudiarn en este apartado, no sin antes examinar algunos aspectos previos del problema. Como se mencion en el apartado anterior, la adquisicin de la nacionalidad mexicana por naturalizacin reviste, en nuestra opinin, tres modalidades: t10 t10 a) Naturalizacin ordinaria; b) Naturalizacin especial, y c) Naturalizacin automtica. Como se advierte, la naturalizacin es una y slo existen diferencias en cuanto a la manera de adquirir la nacionalidad mexicana por esta va segn los sujetos que la solicitan. Momento de adquisicin de la nacionalidad mexicana /De acuerdo con la LN, la nacionalidad mexicana se adquiere desde el da si ./ ~uiente a aquel en que se expide la Carta de Naturalizacin (art. 20, ltimo prrafo). Este principio rige slo en los casos de expedicin de la Carta de Naturaliz acin, es decir, cuando se han llevado a cabo los procedimientos ordinarios. El problema puede presentarse en los tipos especiales de adquisicin de la nacionalidad mexicana, en que cabra preguntarse: a partir de qu momento puede considerarse que una persona ha adquirido la nacionalidad mexicana? Veamos algunas cuestiones al respecto. El Reglamento de la LN disipar seguramente muchas de estas incgnitas, y sobre todo precisar los momentos a partir de cada tipo de va por la que se haya optado. Por lo pronto, la LNha aclarado en principio una gran duda que exista: se trata de los ordenamientos anteriores conforme a los cuales el momento

de los efectos de la naturalizacin variaba segn el tipo de va que se analizaba. En la ordinaria, en el momento de la expedicin de la Carta de Natu ralizacin, pero en otras vas se estableca una "declaratoria" de la SRE, etc. Ahora, el dispositivo parece ser uniforme. En efecto, la LNen el captulo III que

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 51 regula la nacionalidad mexicana por naturalizacin, establece al final del arto 20, despus de referirse a todas las vas de adquisicin de la nacionalidad mexicana por naturalizacin, que la Carta de Naturalizacin producir sus erectos al da siguiente de su expedicin. Es decir, tal parece que no importa la va de adquisicin empleada: en todos los supuestos se expedir siempre una Carta de Naturalizacin. Frmula sencilla que evita las confusiones anteriores. Habr. q].le esperar a lo que dice el Reglamento. fe ctos jurdcos de la obtencn de la naconalidad mexcana por naturalizacin ~ ,P/E tre los efectos jurdicos que pueden sealarse acerca de la adquisicin de la !'. nacionalidad mexicana por naturalizacin estn los siguientes: . Es de carcter estrictamente personal, aun cuando en el caso del arto 20 frac. !I de la LN se contemple la trasmisin a los hijos menores y adoptados, y Determina los derechos y deberes de que gozan los mexicanos, aun cuando este principio sufre excepciones, pues los mexicanos por naturalizacin no podrn pertenecer a la Marina Nacional de Guerra, Fuerza Area, etc. (art. 32 constitucional, 20. prr.), ni ser diputados (art. 55 constitucional, frac. 1), ni senadores (art. 58 constitucional), ni presidente de la Repblica (art. 82 constitucional, frac. 1), ni ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (art, 95 constitucional, frac. 1), ni gobernadores de las entidades federativas (art. 115 constitucional, frac. nr. inciso b), etc., lo cual lgicamen te los sita en un estado de inferioridad respecto de los mexieanos por / nacimiento, adems de que para aqullos existen dos causales ms de prdida de la nacionalidad mexicana que para stos (art. 37 constitucional, Apartado A, fracs. !II y IV) (vase supra, seccin adquisicin de la nacionalidad mexicana). Con las reformas constitucionales en materia de doble nacionalidad y en la propia LN se plantea un caso ms de discriminacin para los mexicanos por nacimiento. Se trata del arto 32 constitucional, prrafo segundo, que establece: El ejercicio de los cargos y {unciones para los cua les por disposicin de la presente Constitucin, se requiere ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Es decir, el principio es que los mexicanos por nacimiento puedan poseer dos nacionalidades; sin embargo, este hecho no les permitir desempear los puestos vedados para mexicanos por naturalizacin, a menos que, ejercitando su derecho de opcin, renuncien a la nacionalidad que un Estado extranjero les atribuye y obtengan por ese medio su certificado de nacionalidad. Conviene insistir, aunque se vuelva reiterativo: este tipo de legislaciones, adems de inju stas

por establecer diferencias entre los mexicanos que ya de por s las condiciones socioeconmicas imponen de hecho, llegan a extremos como el siguiente,

52 Derecho internacional privado que slo se da a guisa de ejemplo. Si se trata de un mexicano por nacimiento al que un Estado extranjero le atribuye otra nacionalidad, tendr incapacidad para desempear toda una amplia gama de puestos en el gobierno. Sin embar go, si ese mexicano renuncia ante el gobierno mexicano a esa nacionalidad que le atribuye el Estado extranjero, podr superar su incapacidad y desempear todos los puestos gubernamentales, incluso hasta llegar a ser presidente de la Repblica. Pero el hecho es que una renuncia de este tipo suele no tener efecto con respecto al Estado extranjero que atribuye la nacionalidad, para quien ese mexicano seguir siendo tambin su nacional. Lo anterior indica que an falta mucho por hacerse en la legislacin mexi'} cana para borrar los vestigios de un chauvinismo en materia de nacionalidad que ya no tiene razn de ser. . ,~PRUEBA DE LA NACIONALIDAD -:r~ -. ~ j Deb,ido a las complicaciones qU? ofrece y para lograr mayor claridad en la exp o~ sicion, este tema se subdividir en dos grandes rubros: prueba de la nacionali~ dad en el nivel interno y prueba de la nacionalidad en el nivel internacional. r fi/Prueba de la nacionalidad en el nivel interno, Las disposiciones que el derecho positivo establece para llevar a cabo la prueba de la nacionalidad, ya sea mexicana o extranjera, de aquellos individuos que se encuentran dentro del pas, son las siguientes: ~a) Prueba de la nacionalidad mexicana por nacimiento. El art. 30. de la LNestablece que sern documentos probatorios de la nacionalidad mexi cana: 1. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables; JI. El certificado de nacionalidad que la Secretara (de Relaciones Exteriores) expedir a peticin de parte; Il1. La carta de naturalizacin; IV. El pasaporte vigente; V. La Cdula de Identidad Ciudadana, y VI. Los dems que seiiale el reglamento de la Ley. Acta de nacimiento. En los casos de hijos nacidos de matrimonio, debern constar, entre otros datos, la nacionalidad de los padres y el lugar de nacimien

to de la persona (art. 58. primer prrafo del Cdigo Civil para el Distrito Federal, aplicable en toda la Repblica en materia federal, igual que en la nacionalidad). Respecto de hijos nacidos fuera de matrimonio, de hijos adulterinos, de hijos incestuosos y de nios expsitos, puede no llegarse a saber la nacionalidad de los padres o al menos de uno de ellos, pero s el lugar de nacimiento del individuo o el lugar donde el nio expsito fue en

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 53 contrado; en este ltimo caso se presume que por haberse encontrado en territorio de la Repblica, ha nacido en l. De esta manera, tales personas se considerarn mexicanas por nacimiento en virtud del principio jus soli, con independencia de la nacionalidad que pudiesen haber tenido, o tengan, los padres. En principio, el acta de nacimiento es un elemento de prueba de la nacionalidad mexicana por nacimiento; sin embargo, los cambios de nacionalidad no se consignan en dichas actas. De ello resulta que si de conformidad con su acta de nacimiento una persona es mexicana, durante el tiempo trans currido entre la expedicin de aquella y la edad en que se presenta a hacer la prueba de su nacionalidad, sta pudo cambiar. La Cdula de Identidad Ciudadana es un servicio pblico que presta el Estado, a travs de la Secretara de Gobernacin (art. 97 de la Ley General de Poblacin, LGp), Dicha cdula se expide mediante el cumplimiento de la obligacin que tienen los ciudadanos mexicanos. ., de inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos (art. 98, LGp). La Cdula de Identidad Ciudadana tendr. valor como medio de identificacin personal ante todas las autoridades mexicanas ya sea en el pas o en el extranjero, y las personas fsicas y morales con domicilio en el pas (art. 105). La Cdula contendr los siguientes datos: I. Apellido paterno, apellido materno y nombre; IL Clave nica de Registro de Poblacin; JII. Fotografa del titular; N. Lugar de nacimiento; V. Fecha de nacimiento, y VI. Firma y huella dactilar (art. 197, LGp). La vigencia de la Cdula es de 15 aos por lo que, al igual que en el caso del acta de nacimiento, durante este lapso la nacionalidad de la persona pudo haber cambiado sin que pueda haber el registro correspondiente. Sin embargo, se trata de un documento de identificacin de primera impor tancia. Otras disposiciones. El arto 56 de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin, ya derogado, establecia: La Secretara de Relaciones Exteriores tiene facultades para exigir las pruebas supletorias de la nacionalidad que estime conoenientes, cuando las actas de nacimiento que preeenteii los interesados no hayan sido levantadas 'dentro de los plazos que seiialan: las leyes respectivas o cuando exista duda respecto del documento con que se pretende probar la nacionalidad. La actual LNnada dice al respecto y ojal que el Reglament o de la LN cubra en alguna de sus disposiciones esta circunstancia. Prueha de la nacionalidad mexicana por naturalizacin. Este tipo ~b)

de prueba de la nacionalidad no presenta dificultad alguna, pues quien se ha naturalizado mexicano ha obtenido una carta de naturalizacin (LN, arto

54 Derecho internacional privado 20, ltimo prrafo), documento con el cual, en cualquier momento, podr probar su nacionalidad. c) Prueba de la nacionalidad extranjera. Las autoridades pueden exigir al extranjero la prueba plena de su nacionalidad, cuando pretenda ejercer algn derecho que derive de su calidad de tal, aunque no exista disposicin alguna en la LNsobre este particular, dicha prueba debe rendirse ante la Secretara de Relaciones Exteriores, pues se trata de la autoridad competente para determinar todas las cuestiones relativas a la nacionalidad mexicana, y a sta se le ha otorgado histricamente, adems, la facultad para fijar la nacionalidad extranjera. En el arto 39 de la antigua Ley de Extranjera y Naturalizacin, de 1886, se estableca que el certificado expedido por dicha Secretara sera slo una presuncin que podra admitir prueba en contrario. Segn el art. 10 de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin de 1934, ya derogada, la Secretara de Relaciones Exteriores poda, en materia de nacionalidad extranjera, declarar acerca de la existencia o no de dicha nacionalidad y, por tanto, su declaracin ser prueba plena, en la medida que es el rgano competente para determinar la nacionalidad mexicana. Creemos que mientras no exista un texto legislativo nuevo que disponga otra cosa, se debe estar a esta costumbre histrica para la Secretara de Relaciones Exteriores. Prueba de la nacionalidad en el nivel internacional. La prueba de la nacionalidad mexicana fuera del territorio nacional se efecta con el pasaporte correspondiente (diplomtico, oficial u ordinario: arts. lo. y 20. del Reglamento para la Expedicin y Visa de Pasaportes y 10, frac. IV de la LN), lo cual no ofrec e problemas. En caso de prdida del pasaporte en el extranjero, las legaciones diplomticas o consulares mexicanas podrn expedir una reposicin de l, previa verificacin del registro del pasaporte correspondiente en los archivos de la Secretara de Relaciones Exteriores. PRDIDA D LA NACIONALIDAD La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como norma suprema del sistema jurdico positivo mexicano, establece los supuestos sobre cuya base puede adquirirse la nacionalidad mexicana. Esa misma norma fundamental dispone igualmente, como principio fundamental los supuestos de prdida de la nacionalidad mexicana y en esta ltima disposicin (art. 37 A) se establece '-y sta es la base de la reforma constitucional en materia de nacionalidadque Ningn inexicano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. Sin embargo, esta disposicin no implica que ese mexicano pueda renunciar a su nacionalidad. pues en caso contrario se estaria violando su derecho de adquir ir o mantener o no la nacionalidad mexicana. Debido a que se trata de un precepto indito en el derecho mexicano, conviene decir algunas palabras que informen al lector sobre el concepto de la doble nacionalidad.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 55 Al establecer el dispositivo constitucional que a ningn mexicano por na ci.in.iento se le puede privar de su nacionalidad, ese mexicano puede conservar la nacionalidad que otro Estado le. atribuya sin que ello implique la prdida de la nacionalidad mexicana. Un caso diferente, en nuestra opinin, contemplado en el mismo supuesto, es eldel mexicano por nacimiento que adquiera una nacionalidad extranjera. Por este solo hecho no podr considerarse que ha re nunciado a la nacionalidad mexicana, y si la persona as no lo manifiesta, segui r aplicndose el principio del dispositivo constitucional, segn el cual a los mexicanos por nacimiento no se les puede privar de su nacionalidad. Esto que en principio es una acumulacin de nacionalidades y que podra generar mltiples conflictos, en la realidad encuentra sus propias vias de respues ta y cuando el sistema juridico mexicano se desarrolle en esta materia ir encontrando soluciones a esos problemas, con la referencia a la legislacin y jurisprudencia de otros pases en los que existe una larga experiencia. Actualmente, la regla en paises que admiten el principio de la doble nacionalida d consiste en que, por ejemplo, mientras una persona de doble nacionalidad se encuentra domiciliada en Espaa goza de todos sus derechos de ciudadano espaoL Cuando esa misma persona adquiere el domicilio en Argentina, cesan sus derechos de ciudadano espaol para reasumir los derechos de ciudadano argentino. Evidentemente, la situacin no es tan sencilla. En la prctica requiere un registro o empadronamiento en donde la persona declare que ha decidido adquirir su domicilio en talo cual pas y reasumir sus derechos. La fecha a partir de que haga ese registro cuenta para materia de pago de impuestos. Los impuestos pagados en otro pas sern acreditables en el segundo, y habr una regulacin muy precisa en el cumplimiento de otras obligaciones como ciudadano tales como la prestacin del servicio militar, el ejercicio del voto y el derecho a ser electo, etc. Es cierto que una persona a lo largo de su vida cambia difcilm ente de ms de dos domicilios en diferentes pases, pero en el caso de los dobles nacionales suele suceder con alguna mayor frecuencia. Se dijo antes que el detonador politico para la reforma sobre la doble nacionali dad fue la propuesta del Partido de la Revolucin Democrtica por considerar que tena una reserva potencial de votos entre los mexicanos domiciliados en Estados Unidos de Amrica. Si lo que se pretende es otorgarles el derecho al voto en Mxico a los mexicanos residentes en el extranjero, esto puede provocar algunas dificultades. Si se le da el voto a los mexicanos domiciliados en Estados Unidos que conforme a la reforma hayan adquirido la nacionalidad estadounidense, difcilmente esos individuos podrn llevar a cabo actos propios de su nacionalidad mexicana en territorio de Estados Unidos, especialmente actos politicos, por las restricciones que en la legislacin estadounidense existe n a este respecto; y esto es natural, pues un caso inverso no sera tolerado por las autoridades mexicanas. Incluso, el ejercicio de derechos polticos por ciudada

nos estadounidenses con respecto a paises extranjeros a los que los une un vnculo de nacionalidad ha llegado a ser una de las causas de prdida de la nacionalidad estadounidense, lo cual ira en contra del objetivo que se persigue

56 Derecho internacional privado con la doble nacionalidad y que es dotar al individuo del mximo de facilidades para que pueda disfrutar de las ventajas de las dos nacionalidades, en la medi da que los Estados que se las otorgan lo permitan. Independientemente de las consideraciones anteriores, un mexicano, do ble nacional, domiciliado en Estados Unidos de Amrica, de acuerdo con la le gislacin electoral mexicana slo podra votar por presidente de la Repblica, ya que las otras elecciones (diputados locales y federales, gobernador, senado res) requieren que la persona se encuentre domicliada en un distrito electoral dentro de la Repblica Mexicana, con lo que el fin poltico se relativiza. Lo im portante ha sido que mediante ese impulso poltico se pudo llevar a cabo la reforma de la doble nacionalidad en favor de millones de mexicanos que, como ya se mencion, en su gran mayora, por circunstancias ajenas a su voluntad, se encuentran en ese pas porque Mxico no les pudo dar los mnimos de subsis tencia necesarios, ni las oportunidades de trabajo. Vista la reforma de la doble nacionalidad desde otra perspectiva, puede constituir un paso ms hacia la integracin de Mxico y Estados Unidos de Amrica. Una gran franja dentro de territorio estadounidense, especialmente del sur y suroeste, est poblada en un alto porcentaje por mexicanos o descen dientes de mexicanos. Por razones histricas, miles de personas que habitan en territorio mexicano en frontera con Estados Unidos desarrollan una parte con siderable de sus actividades del otro lado de la frontera; o sea, en territorio estadounidense. As, por ejemplo, la falta de instalaciones hospitalarias alta mente tecnificadas en territorio mexicano hace que con frecuencia los mexica nos vayan al territorio estadounidense para recibir tratamientos mdicos; las

escuelas de educacin primaria y secundaria son de mejor calidad en Estados Unidos de Amrica y all mandan a sus hijos. Tambin es necesario mencionar la adquisicin de bienes de consumo y toda una serie de actividades. Por otra parte, la industria maquiladora ha sido un elemento muy importante de integracin. El creciente comercio internacional entre los dos pases constituye un factor ms. En este nivel, la doble nacionalidad respeta una tradicin de personas de nacionalidad mexicana y domiciliadas en Mxico, que en ciudades de frontera ostentan adems la nacionalidad estadounidense. Fenmeno que, en la frontera, adems de ser numeroso es natural y sobre todo de gran utilidad para las personas. Retomando nuestro tema, el arto 37 constitucional, en su inciso B, establece dos supuestos conforme a los cuales la nacionalidad mexicana adquirida por va de naturalizacin puede perderse. Estos supuestos son los siguientes: Por adquisicin uoluntaria de una nacionalidad extranjera, por ha cerse pasar en cualquier instrumento pblico como extranjero, por usar un pasaporte extranjero o por aceptar o usar ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero. Desafortunadamente, en este dispositivo se conservaron viejos supuestos de prdida y se unieron sin tener una vinculacin entre s, dando por resultado una mala disposicin desde el punto de vista de la tcnica legislativa y una psima disposicin en cuanto al fondo. Veamos algunas razones.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 57 En primer lugar, la adquisicin voluntaria, Se establece que por el hecho de ser mexicano por naturalizacin opera la prdida de esta nacionalidad por la adquisicin voluntaria de otra nacionalidad. Entonces, el principio de la doble nacionalidad en dnde qued? Esto quiere decir, en otras palabras, que existe una diferencia de tal magnitud entre un mexicano por nacimiento y un mexica no por naturalizacin, que para el primero es dable adquirir una segunda nacionali dad y para el segundo no. No parece absurdo? Sobre todo en un pas como Mxico, en donde por sus amplias y profundas desigualdades sociales existe casi un sistema de castas que provoca una terrible diferenciacin socioeconmica entre los mexicanos. El problema de Chiapas es slo una pequea muestra de lo que sucede a lo largo y ancho del pas. Enlas pequeas ciudades de provincia, los mexicanos que en ellas habitan estn aislados o tienen menos posibilidades de alcanzar una serie de satisfactores u oportunidades, que las personas que habitan en las grandes capitales. Los campesinos, segn la regin en que se encuentran, van desde prsperos hasta miserables, y estos ltimos no tienen acceso a los mismos derechos que los dems. Las comunidades indgenas tienen todava menos derechos. Como lo seal atinadamente la profesora Laura TRIGUEROS, las nuevas reformas constitucionales profundizan ms la diferencia y desigualdad entre los mexicanos. Por otra parte, la adquisicin voluntaria establecida en la disposicin que se comenta implica que el Estado de donde fue originario el extranjero pueda continuar atribuyndole su nacionalidad, a pesar de que esa persona haya renunciad o ante el Estado mexicano a dicha nacionalidad y, por tanto, no se considerar que voluntariamente posee otra nacionalidad. En consecuencia, ese hecho no ser causa de prdida de la nacionalidad extranjera. Otra causa de prdida de la nacionalidad mexicana para los mexicanos por naturalizacin establecida en la misma frac. 1 se refiere al hecho de que el mexicano por naturalizacin se haga pasar en cualquier instrumento pblico como extranjero, o bien, USe un pasaporte extranjero. Esta causal tiene en princ ipio una lgica. Si el extranjero, al optar por la nacionalidad mexicana renunci a su nacionalidad extranjera como requisito, el hacerse pasar por extranjero o el uso del pasaporte extranjero en Mxico estara indicando que su renuncia no fue sincera y de ah la prdida de la nacionalidad que adquiri bajo aquella renuncia; sin embargo, las situaciones para el mexicano por naturalizacin no son simples ni lineales. En efecto, como ya lo indicamos, si el extranjero que adquiri la nacionalidad mexicana por naturalizacin es originario de uno de los mltiples Estados que no aceptan la renuncia a su nacionalidad, y menos an la renuncia hecha ante un gobierno extranjero (en nuestro caso el mexicano), resulta que pese a su renuncia esa persona seguir siendo considerada como nacional del Estado extranjero. Tendr dos nacionalidades. Pese a la renuncia a su nacional idad originaria, si con el tiempo la persona que adquiri la nacionalidad mexicana se da cuenta de que en su pas de origen le ofrecen una serie de prestaci ones sociales como ayuda para el estudio de sus hijos, un rgimen de pen

58 Derecho internacional privado siones y jubilaciones ms favorable que el mexicano, etc., hasta qu punto se puede llevar la renuncia hecha ante el gobierno de Mxico hasta sus ltimas consecuencias'i, no sera quiz desconocer una realidad, y mejor en un futuro regular la doble nacionalidad de forma ms abierta, menos rigurosa y, sobre todo. no discriminatoria con respecto a los mexicanos por nacimiento? Lo que se busca en ltima instancia con la renuncia a la nacionalidad extranjera es que a partir de ese momento la persona pueda ser considerada como mexicana para todos los efectos en sus relaciones en Mxico. No cambia llegar a ese mismo objetivo mediante un acto de sumisin a las autoridades y leyes de Mxico, con la misma eficacia y sin problemas que se derivan de la renuncia? stas y otras cuestiones tendrn que resolverse, poco a poco, en la medida que legisladores y algunos funcionarios pblicos mexicanos entiendan que Mxico ha dejado de ser una isla en un mundo cada dia ms interdependiente. Finalmente, el tercer supuesto en la misma fraccin constitucional (1) del arto 37 que se comenta, aceptar o usar titulas nobiliarios que impliquen sumi sin a un Estado extranjero. Los movimientos de Reforma y la Constitucin de 1857 tuvieron como consecuencia, entre otras cosas, la total y definitiva separacin entre la Iglesia y el Estado, as como la extincin de ttulos nobiliarios, cuyo simple uso queda sancionado con la prdida de la ciudadana. Por estas mismas razones histricas, se estableci que el uso de ttulos nobiliarios, que adems impliquen sumisin a un Estado extranjero, debera sancionarse con mayor severidad; de ah incluso la prdida de la nacionalidad. En sntesis, se trata de un antecedente histrico en la Constitucin; sin embargo, debido a su falta de positividad, esta disposicin debera derogarse. En la actualidad es anacrnico mantener una disposicin de este tipo por un antecedente histrico que ya no tiene razn de ser en esta poca. La frac. II del arto 37 constitucional establece que ser causa de prdida para los mexicanos por naturalizacin: residir durante cinco aiias continuos en el extranjero. Nuevamente un elemento de discriminacin. Una causal que para los mexicanos por nacimiento parecera absurda y, sin embargo, est vigente para los mexicanos por naturalizacin. Existe una razn por dems dudosa y sobre todo injusta en su generalizacin. Sin duda, el Constituyente permanente mexicano tuvo temores de que ciertos extranjeros adquirieran la nacionalidad mexicana para despus partir al extranjero y utilizar a la nacionalidad mexicana para sus propios intereses. Esta razn, en s poco clara, no justifica al dispositivo constitucional. En realidad, su subsistencia en la reforma constitucional se deb e ms al no querer hacer demasiados cambios en el dispositivo constitucional que estableca esta causal desde 1917 a fin de que la parte significativa de la reform a pudiera ser aprobada. En todo caso, un procedimiento ortodoxo en tcnica legislativa en una reforma debe servir para actualizar las leyes en su totalidad

o, al menos, aquellas que requieran ser modernizadas.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 59 Una razn ms de la inoperancia de esta causal es la forma como el gobierno mexicano tendra la capacidad material para saber que un mexicano que ha salido al extranjero ha pasado fuera ms de cinco aos, sobre todo 'con una frontera terrestre tan extensa como la que se tiene con Estados Unidos de Amrica y dos fronteras ms con Guatemala y con Belize. Por ltimo, veamos algunas precisiones que es conveniente tener en cuen ta en materia de prdida de la nacionalidad mexicana: a) La prdida de la nacionalidad mexicana espersonalsima, es decir, slo afecta de manera directa al interesado, y , b) En el sistema jurdico mexicano no existe un procedimiento de carcter general con base en el cual pueda declararse la prdida de 'la nacionalidad mexicana. Slo existe un artculo en la LN (art. 26) conforme al cual se puede declarar la nulidad de las cartas de naturalizacin expedidas con violacin a la ley. Salvo este caso, la Secretara de Relaciones Exteriores, a la que competen todas' las cuestiones relativas a la nacionalidad, tiene amplias facultades para pronunciarse a este respecto. El recurso de reconsideracin, y aun el juicio de amparo, no disminuyen los riesgos de esta discrecionalidad amplsima. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES ~tema de la nacionalidad de las sociedades fue motivo de controversia doct~inal en el pasado. Hoy en da, desde un punto de vista prctico, las diversas legislaciones han establecido diferentes dispositivos que regulan las circunstan cias en que un sociedad tiene talo cual nacionalidad, o bien, evidencian el hecho de' que una sociedad pueda ser de talo cual nacionalidad y se enfocan ms al aspecto prctico de su operacin. En el caso del DIPr, la nacionalidad de las sociedades ha sido punto de contacto o conexin para la determinacin de la ley aplicable. Por ello, haremos un recuento de los diversos criterios que han sido aplicados por el derecho positivo mexicano para determinar la nacionalidad de las sociedades, particularmente las mercantiles y en esa medida poder determinar si talo cual sociedad es sujeto de ciertos tipos de crditos que, norma lmente son negados para las sociedades extranjeras; o bien, si en razn de su "nacionalidad" puede tener acceso a ciertos sectores reservados de la economa. \. ~erso';;as mo;aJes. De acuerdo con el Cdigo Civil para el Distrito Federal ~art. 25), son personas morales: . \ I. .La nacin, los estados y los municipios; II. Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley; IJI. Las sociedades civiles y mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la frac. XVI del arto 123 de la Constitucin federal; V.

Las sociedades cooperativas y mutualistas;

60 Derecho internacional privado VI. Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines politicos, cientficos, artsticos, de recreo o cualquiera otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley, y VIl. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los trminos del arto 2736. En todos los casos se trata de la reunin de dos o ms personas para llevar a cabo un objetivo comn, lcito y posible, y del pacto, acuerdo o contrato que las une surgen derechos y obligaciones de los miembros, una estructura interna, asi como los rganos que las representan. La capacidad y el ejercicio de los derec hos necesarios para realizar su objetivo representan su personalidad jurdica. / El arto 20., primer prrafo de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) dispone; Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Pblico de Comercio tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios. Respecto de la nacionalidad mexicana de las personas morales, el arto So. de la LN establece; Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la Repblica y tengan en ella su domicilio legal. Esta disposicin regula dos tipos de criterios; uno formal, que se refiere al de su constitucin conforme a las leyes de la Repblica; y otro real, el de tener en Mxico su domicilio legal. De esta manera, una sociedad mercantil que se constituya de conformidad con la LGSM, es decir, ante notario pblico (art. 50. de la LGSM) y que en su escritura constitutiva se observen los requisitos establ ecidos por el arto 60. de dicha ley, se considerar que ha cumplido el requisito formal para adquirirla nacionalidad mexicana. Adems, si dicha sociedad establece su domicilio legal en la Repblica, cumplir, de acuerdo con el arto So. de la LN citado, con el requisito real y, por tanto, se estimar de nacionalidad mexicana. En esta disposicin no se tiene en cuenta la nacionalidad de quienes constituyan la sociedad, por lo que puede estar formada por el cien por ciento d e extranjeros y, sin embargo, seguir considerndosele una sociedad de nacionalidad mexicana. En cuanto al aspecto tcnico jurdico implcito en el otorgamiento de la nacionalidad mexicana a las personas morales, el arto 50. de la Ley de Nacionali dad y Naturalizacion: de 1934, que se reproduce idntico en el arto So. de la LN, fue criticado en su poca por Eduardo TRIGUEROS en los trminos siguientes; Pecando contra los ms elementales principios de la tcnica para la elaboracin jurdica, puede la ley usar la palabra nacionalidad para abreviar el conjunto de l os derechos y de los deberes que en relacin a un Estado tienen las personas jurdicas formadas al amparo de sus leyes, domiciliadas en su territorio, o al servicio de

intereses nacionales. Pero es notorio que es indebido usar as tal concepto, ya qu e su sentido jurdico es distinto y ese sentido est aceptado en la Ley fundamental precisamente para sealar quines son los individuos que integran el pueblo del Estado mexicano. Si es evidente que las personas jurdicas no pueden ser unidades. del pueblo mexicano, es impropio hablar de su nacionalidad mexicana y esta impro piedad en la legislacin trae confusiones innecesarias.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 61 El concepto establecido en el arto 80. de la LN es sumamente general y, por tanto, da lugar a que una sociedad con nacionalidad mexicana pueda ser, en realidad, una sociedad extranjera. Desafortunadamente; el sistema jurdico mexicano es escaso en disposiciones complementarias que delimiten el caso de sociedades mexicanas o extranjeras y la jurisprudencia mexicana no ha hecho muchos progresos en este tema. En los arts. 50. y 60. de la Ley de Inversiones Extranjeras, a los que se har referencia ms adelante, se establecen tres criterios: actividades reservadas exclusivamente al Estado, actividades reservadas slo a mexicanos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros, y actividades de participacin limitada de la inversin extranjera (en este ltimo caso se fijan diferentes porcentajes). Con ello se vuelve a la idea de complementacin del dispositivo del arto 80. de la LN, ya que no se tiene en cuenta si determinada s ociedad es mexicana, pues lo que interesa es la conformacin de su capital social y, por consiguiente, su acceso o no a ciertos sectores de actividad econmica que se han considerado fundamentales o por lo menos importantes para la economa del pas. Por cierto, en el sentido antes apuntado el arto 70. de la LN no es una norma jurdica completa; requiere de otras, en este caso la Ley de Inversiones Extranjeras, que le d contenido para el fin que pretende: establecer cierta regul acin respecto a la nacionalidad de sociedades.. Aeronaves y embarcaciones, En razn del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles, por su importancia, costo y movilidad, como las aerona ves y las embarcaciones, con frecuencia se emplea respecto de stos el trmino nacionalidad (BATIFFOL). En ltima instancia, se trata de un vnculo de propiedad que sobre un bien de este tipo puedan tener un Estado, las personas nacionales de un Estado y la relacin, comercial o estratgica, que el bien representa para dicho Estado. En todo caso, se trata nuevamente del uso excesivo del concepto de nacionalidad. En el derecho mexicano, dos ordenamientos principalmente se refieren a la nacionalidad de aeronaves y embarcaciones: la Ley de Vas Generales de Comunicacin y la Ley de Navegacin y Comercio Martimos. a) Ley de Vas Generales de Comunicacin. El arto 312 de esta ley se refiere de manera especfica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer dos supuestos primordiales con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad: que la aeronave sea inscrita en el registro aeronutico mexi cano y que se le otorgue la matrcula correspondiente. El Certificado de Nacionalidad identificar al aparato. Segn el arto 313 del mismo ordena miento, slo las personas fsicas o morales mexicanas podrn llevar a cabo

dicho registro y matriculacin de aparatos de su propiedad. Respecto a las embarcaciones, la mencionada Ley de Vas Generales de Comunicacin dispone, en su arto 275, que sern de nacionalidad mexi

62 Derecho internacional pr;ivado cana las embarcaciones abanderadas en la Repblica, "las abandonadas en aguas terrritoriales", las que deban quedar en beneficio de la nacin, por contravenir las leyes de la Repblica, las "capturadas al enemigo y consideradas buena presa", as como las construidas en la Repblica para sus servicios. De acuerdo con el arto 276 de la ley, la matriculacin ante alguna capitana de puerto ser requisito indispensable pata enarbolar el pabelln mexicano. Asimismo, se establece que los extranjeros que desarrollen actividades de carcter industrial en Mxico, para sus servicios podrn adquirir embarcaciones, las que debern ser abanderadas como mexicanas (art.277). b) Ley de Navegacin. Por su lado, la Ley de Navegacin establece que son embarcaciones y artefactos navales mexicanos los abanderados y matriculados en alguna capitana de puerto. . . (y)... la embarcacin o artefacto naval se inscribir en el Registro Pblico Martimo Nacional y se le expedir el Certificado de Matrcula (art. 90.). Las personas fsicas o morales mexicanas pueden abanderar, matricular y registrar como mexicanos embarcaciones y artefactos navales, de su propiedad o en posesin, mediante "contrato de fletamiento a casco desnudo". Los extranjeros slo podrn hacerlo respecto de embarcaciones de recreo o deportivas para uso particular (art. 10). Como se puede apreciar, no existe limitacin para que una sociedad mexicana con capital extranjero posea o sea propietaria de embarcaciones y artefactos navales mexicanos. De esta manera, hay coincidencia entre la Ley de Vas Generales de Comunicacin y la de Navegacin en cuanto a la posibilidad de que extranjeros, directamente en el primer caso e indirectamente -a travs de sociedad mexicanaen el segundo, puedan ser propietarios o poseer embarcaciones mexicanas. Para concluir, slo cabe sealar que el empleo del trmino nacionalidad es con un carcter estrictamente prctico e identificatorio de dichos vehculos en relacin con el pas, y el uso de dicho concepto en estas circunstancias no debe provocar confusiones respecto del concepto de nacionalidad en estricto sen tido que hemos visto en este captulo. AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 2 3 4 5 6 Defina el concepto de nacin. Cules son los principales elementos que configuran a la nacin? Mencione los diferentes enfoques del concepto de Estado. Defina el concepto de nacionalidad y los elementos que lo componen. En qu consiste el nexo de la nacionalidad? Mencione los elementos histricos ms relevantes de la nacionalidad

mexicana.

Derecho de la nacionalidad y la nacionalidad mexicana 63 , 7 Cules son las dos formas nicas de adquisicin de la nacionalidad mexi .1 ... cana de acuerdo con el arto 30 constitucional? 8 Indique los dos supuestos de la adquisicin de la nacionalidad mexicana pornacimiento. -'-'" .. . 9 En qu consiste la adquisicin mexicana por naturalizacin? 10 Explique brevemente en qu consisten las cuatro vas o supuestos de adquisicin de la nacionalidad mexicana por naturalizacin. 11 En qu consiste el derecho de opcin? 12 A partir de qu momento se adquiere la nacionalidad mexicana? 13 Explique brevemente los efectos jurdicos de la obtencin de la nacionali dad mexicana por naturalizacin. 14 En qu consiste la prueba de la nacionalidad? 15 Mencione los cuatro supuestos conforme a los cuales puede perderse la nacionalidad mexicana. 16 Explique brevemente el concepto de nacionalidad de personas morales. 17 Cul es el rgimen de la nacionalidad de las personas morales en el derecho mexicano?

3. LA CONDICIN JURDICA DEL EXTRANJERO EN MXICO SUMARIO 3.1 HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICIN JUR1DlCA DE LOS EXTRANJEROS Breve nota sobre la evolucin histrica de la condicin jurdica de los extranjeros en Mxico 3.2 CONDICIN JUR1DICA DEL EXTRANJERO Calidad migratoria Calidad migratoria Otros conceptos en DEL EXTRANJERO EN MxICo. INTERNACIN y ESTANCIA de no inmigrante de inmigrante la condicin jurdica del extranjero en Mxico

3.3 RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MXICO Regulacin del rgimen de la propiedad inmueble del extranjero en Mxico 3.4 ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Antecedentes de la inversin extranjera directa Sociedades extranjeras en Mxico

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 65 PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el all~mno deber ser capaz de: Conocer los antecedentes histricos de la condicin jurdica de los extranjeros Identificar los momentos ms relevantes de la evolucin histrica de la condicin jurdica de los extranjeros en Mxico Determinar bajo qu supuestos puede internarse un extranjero en Mxico Conocer cul es la regulacin del rgimen de propiedad inmueble del extranjero en Mxico Saber cules son los antecedentes de la inversin extranjera directa Conocer cules son los aspectos ms relevantes de la actual regulacin de la inversin extranjera en Mxico. HISTORIA SUCINTA DE LA CONDICiN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS El patronaje y otras instituciones. En la Grecia clsica existieron instituciones relacionadas con la condicin jurdica de los extranjeros, por ejemplo, el patronaje o la hospitalidad, que contemplaba la admisin del extranjero, siempre que se hallara bajo la proteccin y vigilancia de un ciudadano griego, denominado proxene. Los tratados de isopolitie constituyen otro ejemplo de ello. De acuerdo con stos, dos ciudades del Imperio establecan las bases para otorgar a sus sbditos todos sus derechos civiles o parte de ellos (BATIFFOL y LAGARDE). Jus gentium y peregrinos. Con un derecho ms evolucionado, los ciudadanos romanos estaban sujetos aljus civile, mientras que los peregrinos de una misma ciudad quedaban sometidos a la ley de su origen. Sin embargo, para juzgar las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos, o entre peregrinos procedentes de diversas ciudades, el pretor se inspiraba generalmente en el jus gentium. (a diferencia del jus civile, ste no era propiamente un cuerpo de leyes, sino una actitud filosfica, una ideologa subyacente) (CATELLANI, LEWALD y Desrotrut.os). Personalidad de las leyes. A la cada del Imperio romano, los conquistadores se asentaron en su territorio. Aun cuando eran grupos de diversos orgenes (francos, galos, godos, visigodos, etc.), con la influencia romana elaboraron su s propias leyes. En consecuencia, stas se aplicaban dentro de un mismo territorio en funcin de la calidad de la persona. En esa poca se otorgaron derechos a los extranjeros. A su vez, Teodorico protegi a los comerciantes extranjeros e,

66 Derecho internacional privado incluso, estableci jueces especiales para dirimir sus controversias. Los visigo dos concedieron a los extranjeros la oportunidad de ser juzgados por personas de su mismo origen (SAVIGNY, WEISS, ROMERO DEL PRADO y BATIFFOL). ~ Territorialismo de las leyes. Durante la Edad Media, con el feudalismo, el vasallo qued sometido al dictado del seor feudal y conserv nicamente los derechos que ste le otorgaba. El vasallo poda trasladarse de un feudo a otro, pero slo con previo permiso de los respectivos seores feudales. A las personas que se desplazaban se les design con el nombre de aubanas. Al encontrarse en un feudo diferente, quedaban sometidas a una serie de tributos por su calidad de extranjeros, entre los cuales cabe destacar el derecho de aubana, el de [orma riage (que deba cumplir para contraer matrimonio) y el de mano muerta, mediante el cual, al morir, sus bienes pasaban a poder del seor feudal (CALASSO, GILSEN, MAYER, LAlN, GUTZWILL~;R y MEIJERS). Omnis peregrini y cartas de naturaleza. Durante esa poca, la evolucin fue lenta: slo existieron casos aislados en los que se puede apreciar una relativ a aceptacin del extranjero. En 1220, el emperador Federico Il, por influencia de la Iglesia catlica, permiti testar a los extranjeros mediante el testamento omnis peregrini. Durante el siglo XIV, la monarqua francesa empez a otorgar cartas de naturaleza (lettres de naturalit) a los extranjeros y redujo (en ocasio nes abrog) los derechos de aubana (WEISS y BATIFFOL). '" Igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. La Asamblea Cons \] "tituyente francesa de 1790 suprimi el derecho de aubana y de detraccin. Con la Constitucin de 1791 se proclam la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros; en esta determinacin influyeron las ideas de diversos pensadores de la poca y se prepar as el advenimiento de una nueva eraen la'condicin jurdica de los extranjeros, Comose reflej en la Constitucin de Estados Unidos de Amrica (BATIFFOL y ROMERO DEL PRADO). Movimientos que favorecen a los extranjeros. Desde principios del presente siglo se han gestado movimientos favorables a los extranjeros, los cuales Se interrumpieron durante la Primera Guerra Mundial; sin embargo, a la terminacin de este enfrentamiento resurgieron con ms fuerza. Entre estos movimientos cabe destacar la Conferencia Internacional sobre la Condicin de los Extranjeros, celebrada en Pars (1929) y la Convencin Panamericana de La Habana (1928) (CAICEDO CASTILLA, ROMERO DEL PRADO, BATIFFOL Y VERDROSS). ~Declaracn Unversal de los Derechos del Hombre. Se trata de una Declaracin aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del lO de diciembre de 1948 y seala el punto culminante en el reconocimiento de los derechos de los extranjeros:

/ ?y"T?,? ~'-7_,> ~ ..,(:/ ~~V"'.,..-J ~7-" La condicin jurdica del extranjero en Mxico 67 NI NI Art. 20. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta \ Declaracin" sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica de cualquier ndole. origen nacional o social. posicin econmica, nacimien to o cualqler otra condicin. A esta declaracin siguieron otras que por su importancia cabe mencionar: la Convencin Europea sobre la Proteccin de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950), la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (Naciones Unidas, 1963) y la Convencin Americana sobre. Derechos Humanos (Convencin de San Jos, de 1969) con su Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (protocolo de San Salvador, de 1988). BREVE NOTA SOBRE LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS EN MXICO En esta seccin nos referiremos brevemente a los antecedentes de la condicin juridica de los extranjeros en Mxico, pero slo en aquellos aspectos relevantes que tuvieran alguna relacin con la legislacin actual. Durante la Colonia estuvo vigente el Cdigo de las Siete Partidas, que fue promulgado durante el reinado de Alfonso X, en cuya ley l.T. 23, p. 4 se estable ci que el estado de los hombres seria "la condicin o manera en que los ames vivien o estn"_De esta condicin o manera se deriva que algn individuo pudiera estar en estado natural o ser extranjero (Ots Capdequ). Las dems fuentes del derecho castellano hicieron la distincin entre naturales y extranjeros, y la prdida del estado natural se produca por desnaturalizacin o por renuncia voluntaria al estado natural. Sin embargo, con base en el concepto de exclusivismo colonial, los extranjeros tenan prohibida la entra da al territorio de la Nueva Espaa, excepto con permiso expreso de los monarcas espaoles (VALOS). Todava Alexander VaN HUMBOLDT, a principios del siglo pasado, debi recabar dicho permiso para venir a Mxico. A finales del siglo XVIII y principios del XIX se establecieron algunos extranje ros en territorio de la Amrica Espaola y su condicin fue bastante precaria, ya que prevalecia una actitud "claramente definida en su contra", segn relata Miguel V. VALOS. Slo en los albores de la Independencia se puede encontrar un primer pronunciamiento en favor de la aceptacin del extranjero. En el document o expedido por Ignacio LPEZ RAYN, en agosto de 1811, el arto 20. expresaba: Todo extranjero que quiera disfruta.r de los privilegios de ciudadano americano,

deber impetrar carta de naturaleza a la Suprema Junta que se conceder con acuerdo del ayiuamiento respectivo. .. Tal tendencia favorable a los extranjeros prosigui en otros textos, entre los que cabe destacar los arts. 10 y 16 de Sentimientos de la Nacin o Veintitrs Puntos dados por MORELOS para la Constitucin; el arto 14 del Decreto Constitucion al para la Libertad de la Amrica Mexicana, del 22 de octubre de 1814; arto

.' 68 Derecho internacional privado 12 del Plan de Iguala, Opinin de la Comisin Dictaminadora del Acta Constitucional, presentada al Soberano Congreso Constituyente (19 de noviembre de 1823). Adems de los mencionados, en otros documentos constitucionales se plasm la idea ya ampliamente difundida y favorable a la condicin jurdica de los extranjeros. stos son el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana (arts. 18 y 30) Y la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824; el Acta de Reforma (sesin del 21 de diciembre de 1846) y el arto 13 de las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana (14 de junio de 1843), en donde se establece que: A los extranjeros casados o que casen con mexicanos o que fueren. empleados en servicio y utilidad de la Repblica, o de los establecimientos industriales de ell a, o que adquieran bienes raices en la misma, se les dar carta de naturaleza, sin otro requisito, si la pidieran. Esta disposicin tambin aparece en la Constitucin de 1847yenel Estatuto del Imperio, de 1865. El primer cuerpo legal que regula la condicin jurdca de los extranjeros que contiene normas precisas en materia de nacionalidad es el Derecho del Gobier no sobre Extranjera y Nacionalidad, expedido por Antonio LPEZ DE SANTA ANNA el 30 de enero de 1854. Para concluir, cabe mencionar algunos de los principales tratados suscritos por Mxico y que se encuentran relacionados con el tema que nos ocupa. Entre otros, tenemos la Convencin sobre la Condicin de Extranjeros, firmada en La Habana el20 de febrero de 1928; la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, firmada en Montevideo el26 de diciembre de 1933, y sobre todo, tres instrumentos jurdicos internacionales de primera importancia: la Declaracin de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Pars, el 10 de diciembre de 1948; el segundo: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en la Conferencia Especializada Interamericana de San Jos, Costa Rica, el22 de noviembre de 1969, la cual establece una Comisin y una Corte Interamericana de Derechos Humanos ratificada por Mxico en 1981; por ltimo, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de las Naciones Unidas (Asamblea General), Resolucin 2105 A (XX), el21 de diciembre de 1955, ratificada por Mxico en 1975. 3.2 CONDICIN JURDICA DEL EXTRANJERO EN MXICO. INTERNACIN y ESTANCIA DEL EXTRANJERO Como ya mencionamos, el extranjero goza de todas las garantas establecidas por la Constuucin, con las excepciones que la misma seala, pero a fin de que

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 69 el extranjero pueda internarse y permanecer legalmente en Mxico, tendr que cumplir con las disposiciones que al respecto determina la Ley General de Poblac in (LGP). La Secretara de Gobernacin est encargada de formular y conducir la poltica demogrfica, salvo lo relativo a la colonizacin, los asentamientos humanos y el turismo (art. 25, frac. XXVde la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal). La inmigracin, uno de los aspectos de la poltica demogrfica, es la que nos interesa para el estudio de nuestro tema. Respecto de la inmigracin el arto 32 de la LGP establece: La Secretara de Gobernacin fijar, previos los estudios demogrficos correspondientes, el nmero de extranjeros cu.ya internacin podr permitirse al pas, ya sea por actividades o por zonas de residencia, y sujetar la irunigracn: de extranjeros, a las modalidades qu.e juzguen pertinentes, segn sean sus posibilidades de contri buir al progreso nacional. La internacin y residencia en Mxico podr hacerse bajo las calidades de "no inmigrante" y de "inmigrante" (art. 41, LGp) las cuales, a su vez, comportan varias caractersticas, que veremos a continuacin. CALIDAD MIGRATORIA DE NO INMIGRANTE Esta calidad migratoria se subdivide en 10 (arts, 41 y 42, LGp). Aursta. De acuerdo con la LGP, es la persona que se interna en el pas con ,/ fines de recreo, salud, para actividades artsticas, culturales o deportivas no remuneradas ni lucrativas, con temporalidad mxima de seis meses improrrogables. Esta caracterstica migratoria tiene dos rasgos distintivos: . supone que las actividades que se efectan a su amparo no sern remunera das ni lucrativas; . su temporalidad se limita a seis meses. Con esta caracterstica migratoria se interna el mayor nmero de extranjeros en Mxico (las actividades de recreo son las ms favorecidas). Respecto al plazo mximo de estada, el Reglamento de la Ley establece que slo por enfermedad que impida viajar, o por otra causa de fuerza mayor, podr fijarse un plazo adicional para su salida (art. 83, frac. r, RLGp). En la solicitud correspondiente deber sealarse el centro hospitalario en el que el extranjero se encuentre internado y, en su caso, exhibirse el certificado mdico correspondiente o, si se trata de otro tipo de acontecimiento, precisar y probar la causa de fuerza mayor que corresponda. ITransmgrante. Es el extranjero en trnsito hacia otro pas que puede per/

~anecer en territorio nacional hasta por 30 das. 1 lA.,\ _.1 \J ~ ~')J.. O<N~" 'e..-\ =-----10,,, ~~ ..~ """ tr"--'~ '.

70 Derecho internacional privado En esta caracterstica mgratora se contemplan varos casos, como el de aquellos individuos que, en desplazamiento por va terrestre, deseen atravesar el pas, o el de personas que se internen en territorio nacional con el fin de hacerse cargo de algn vehculo para conducirlo al extranjero. En cualquiera de estas situaciones, el otorgamiento de tal caracterstica estar condicionado a que dichas personas posean permiso de admisin del lugar a donde se dirigen o de trnsito hacia otro pas, o que puedan comprobar situacin semejante, como sera el de una tripulacin que llega para recoger un vehculo areo o martimo ubicado en Mxico (vase en este sentido el arto 84, RLGp). Finalmente, cabe sealar que de acuerdo con el arto 59 de la LGP esta caracterstica no podr cambarse por otra, ni por diferente calidad migratoria. ~stante. Es el extranjero que se interna al pas para dedicarse al ejercicio ./ ~e alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lcita y honesta, con autorizacin para permanecer en el pas hasta por un ao. Cuando el extranjero visitante, durante su estancia viva de sus recursos trados del extranjero, de las rentas que stos produzcan o de cualquier ingreso proveniente del exterior, o su internacin tenga como propsito conocer alternativas de inversin o para realizar stas, o se dedique a actividades cientficas, tcnicas, de asesora, artsticas, deportivas o similares, o para ocupar cargos de confianza, podrn concederse hasta cuatro prrrogas ms por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas mltiples. Dicha caracterstica migratoria reviste especial importancia, ya que a su amparo el extranjero puede dedicarse a una actividad lucrativa o remunerada y en los numerosos casos de excepcin, permanecer en el pas hasta por cinco aos. Adems, el Reglamento de la Ley establece como condicin, para el otorgamiento de esta caracterstica migratoria, la solicitud previa d la empresa, ins titucin o persona que pretenda utilizar sus servicios, quien ser solidariamen te responsable con aqul (art. 85, RLGP), para lo que se anexar ofrecimiento de trabajo a la solicitud correspondiente. Finalmente, es oportuno indicar que las personas amparadas por esta caracterstica estn obligadas, de conformidad con el arto 63 de la Ley, siempre que se dediquen a actividades tcnicas o cientficas, a inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros. Lo mismo sucede con las caractersticas de asilado poltico y estudiante, que veremos a conti nuacin.

,/Ministro de culto o asociado relgoso. Para ejercer el ministerio de cual).. quier culto, o para la.realizacin de labores de asistencia social y filantrpicas, r ',} que coincidan con los fines de la asociacin religiosa a la que pertenezcan, s iem%~?) pre que sta cuente con registro previo ante la Secretara de Gobernacin y que ..;!.:? X el extranjero posea, con antelacin, el carcter de ministro de culto O de asociav 'l; do en los trminos de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico. El per) .1 miso se otorgar hasta por un ao y podrn concederse hasta cuatro prrrogas () por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas mltiples. ;, (.)-S--6 <J e-<:/ >S-~ ~ Cv 1"';"'-0 ~sr C",,""

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 71 Despus de las reformas constitucionales de 1992 en materia de culto religioso y con la expedicin de la Ley Reglamentaria de Asociaciones Religiosas del 15 de julio de 1992, la situacin jurdica de las iglesias y de la relacin de stas con el Estado tuvo un giro de 180 grados. Con un nimo abierto se precisaron las reglas del juego y con ello se definieron una serie de situaciones que por l a regulacin deficiente en el pasado no se haban precisado y se manejaban de forma discrecional y en ocasiones soterradamente, con todos los problemas que situaciones de esa naturaleza implican. Ahora se aclara en qu condiciones y con qu caractersticas pueden ingresar los ministros de culto a Mxico o personal religioso en general para llevar a cabo sus actividades. Una regulacin de esta naturaleza ayuda para que el Estado tenga un mayor control sobre estos extranjeros, ya que su labor en Mxico suele tener profunda repercusin en la sociedad y, en los ltimos aos, en comunidades marginadas. Asilado poltico. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para proteger su libertad, o su vida, de las persecuciones polticas en su pas, autori / zado por el tiempo que la Secretara de Gobernacin juzgue conveniente, atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran. .. la misma Secretara podr otorgarle la calidad que juzgue conveniente para continuar su legal es tancia en el pas. Asimismo, si el asilado poltico se ausenta del pas, perder todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia dependencia. Es fcil advertir que esta disposicin otorga amplia discrecionalidad a la Secretara de Gobernacin para: determinar cundo la persona corre riesgo de perder su libertad o su vida con motivo de persecuciones polticas en su pas de' origen; decidir, en virtud de las circunstancias concretas, por cunto tiempo otorgarle la caracterstica migratoria; en cada caso y en funcin de la estancia en territorio mexicano, proceder al otorgamiento de una caracterstica distinta que permita al asilado desarrollar actividades para su subsistencia, y conceder permiso para que el asilado se ausente del pas. Refugiado. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para proteger su vida, seguridad o libertad cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, agresin extranjera, conflictos internos, violacin masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico en su pas de origen, que lo hayan obligado a huir a otro pas. No quedan comprendidas en la presente caracterstica migratoria aquellas personas que son objeto de persecucin poltica prevista en la fraccin referente a asilados polticos. La Secretara de Gobernacin renovar su permiso de estancia en el pas, cuantas veces lo estime necesario. Si el refugiado se ausenta del

pas, perder todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia Secretara. El refugiado no podr ser devuelto a

72 Derecho internacional privado su pas de origen n envado a cualquier otro en donde su vida, libertad o segu ridad se vean amenazadas. .Como puede observarse, la reglamentacin de esta caracterstica migratoria es amplia. Fue introducida con las reformas a la Ley General de Poblacin del 17 de julio de 1990, como respuesta a un reclamo y a una necesidad derivados de la realidad centroamericana que, durante muchos arios, ha provocado el xodo de refugiados hacia territorio mexicano. A diferencia del asilado poltico, del que se hace expresa diferenciacin, en el caso del refugiado no se trata de una persecucin personal, sino de problemas de ndole general en su pas de origen que lo obligan a internarse a territorio nacional. De manera precisa, la disposicin establece que el refugiado no debe violar las leyes nacionales a riesg o de perder su caracterstica migratoria; adems de las violaciones en que pudiera incurrir el refugiado, la severidad de la sancin deriva del hecho que ciertos refugiados se han valido de su estancia en territorio mexicano para llevar a cabo actividades de diferente ndole en sus pases de origen, especialmente en Gytemala, comprometiendo con ello las relaciones exteriores de Mxico. /istudiante. Es el extranjero que se interna en territorio nacional para ini ciar, completar o perfeccionar estudios, con prrrogas anuales y con autorizacin para permanecer en el pas slo el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la documentacin final escolar respectiva, pudiendo ausentarse del pas, cada ao, hasta por 120 das en total. Segn establece la disposicin que nos ocupa, en el caso que el estudiante desarrolle su actividad en una ciudad fronteriza y sea residente de localidad limtrofe, no se aplicar la limitacin de ausencia sealada, lo que es natural porque le brinda la oportundad de continuar su vida cotidiana en su pas de residencia y venir a Mxico a llevar a cabo sus estudios. . Esta caracterstica migratoria conlleva varias modalidades: realizar estudios en la Repblica Mexicana; la comprobacin efectiva de los estudios es requisito para el refrendo anual de la documentacin migratoria correspondiente, y se da la oportunidad para que la persona pueda volver a su pas de origen o simplemente salir de Mxico por un lapso hasta de cuatro meses por ao. El eximir al estudiante fronterizo del rgimen de ausencia del pas a que estn sujetos los dems estudiantes extranjeros es regular de forma especfica una situacin que aumenta en la medida que los planteles educativos mexicanos han mejorado su nivel acadmico y empiezan a ser llamativos para los estudiantes de ciudades fronterizas limtrofes con Mxico, especialmente con sus colegiaturas relativamente bajas con respecto a las escuelas en Estados Unidos de Amrica. Tambin existe ahora una preferencia por escuelas privadas mexicanas en la frontera, con un control ms estricto en el trfico de drogas, cuestin que no siempre sucede en las escuelas de la Unin Americana. En estas condiciones, un estudiante con tal caracterstica migratoria podr regresar a su casa,

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 73 si asi lo desea, lo ms seguido que pueda y, por tanto, podr estar entrando al pas y saliendo de l cuantas veces sea necesario. Adems, el Reglamento de la Ley condiciona la estancia del individuo a que demuestre, a satisfaccin de la Secretaria de Gobernacin, la percepcin peridica y regular de medios econmicos para su sostenimiento, que no interrumpa sus estudios y apruebe en ellos (art. 90 del Reglamento de la Ley). Visitan te distinguido. Es el cientfico o humanista extranjero, de prestigio /. internacional, a quien la Secretara de Gobernacin, en casos especiales y de manera excepcional, podr otorgarle permisos de cortesa para internarse y residir en el pas hasta por seis meses. Dichos permisos se podrn renovar cuando la propia Secretara lo estime pertinente. A primera vista, la caracterstica mencionada parece repetir la de visitante, pero quiz el legislador hace hincapi en aqulla para incluir a personas de reconocido prestigio internacional y situarlas as dentro de una caracterstica especial. Asimismo, por la naturaleza general de esta caracterstica migratoria, sin ninguna regulacin especfica (como en el caso de otras caractersticas), la de visitante distinguido le otorga a la Secretaria de Gobernacin la mxima flexibilidad para acomodar la estancia legal del extranjero de acuerdo con sus necesidades personales. /Visitante local. Es el extranjero autorizado para visitar puertos martimos o ciudades fronterizas, sin que su permanencia exceda de tres das. Esta caracterstica, nueva en la Ley, se refiere principalmente a dos tipos de personas: a aquellas que, por su residencia cercana a las fronteras mexica nas, las cruzan con frecuencia; y las que desembarcan en puertos mexicanos, cuando se encuentran en viajes de placer (sin desestimar la posibilidad de que lo hagan por necesidad). En cualquier caso se trata de reglamentar situaciones que desde hace varios aos se presentaban de hecho y no se haban regulado. En esta caracterstica, como en la que estudiaremos a continuacin y en la de transmigrante, que ya hemos visto, la persona que se interna a territorio nacional tendr una permanencia muy breve. Sin embargo, las dos primeras pueden cambiarse por otras caractersticas migratorias y hasta por la calidad migratoria de inmigrante, y no as la caracterstica migratoria de transmigran te, lo cual parece ilgico para el caso de aqullas. Sin embargo, la explicacin es que la caracterstica de transmigrante existe desde hace muchos aos en la legislacin y las otras dos a las que nos hemos referido son nuevas y el legislada r olvid darles el mismo tratamiento que a aqulla. ~isitanteprovisional. Es toda persona extranjera a la que la Secretara de Gobernacin autoriza hasta 30 das, como excepcin, su desembarco provisional cuando llegue a puertos de mar o aeropuertos con servicio internacional y cuya documentacin carece de algn requisito secundario. En estos casos deber constituir depsitoo fianza que garantice el regreso a su pas de procedencia, na

74 Derecho internacional privado cionalidad u origen, en caso de no cumplir con el requisito dentro del plazo concedido. Al igual que la caracterstica anterior, en la nueva Ley General de Pobla cin el legislador ha querido reglamentar una serie de situaciones no contem pladas con anterioridad, pero que en la prctica cotidiana se presentan sin que haya una reglamentacin especifica. Corresponsal. Es el extranjero que se interna al pas para realizar actividades pr o pias de la profesin de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejerc icio temporal, siempre que acredite debidamente su nombramiento o ejercicio de la pro fesin en los trminos que determine la Secretara de Gobernacin. El permiso se otorgar hasta por un 0110, y podrn concederse prrrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas mltiples. Todo extranjero que se interne al pas contO no inmigrante podr solicitar el ingres o de $U cnyuge y familiares en primergrado, a los cuales podr concedrseles, cuando , no sean titulares de una caracterstica migratoria propia, la misma caracterstica migratoria y temporalidad que al no inmigrante, bajo la modalidad de dependiente econmico. La apertura de Mxico se nota en un cambio legislativo como ste. Ante riormente, la internacin y estancia de corresponsales extranjeros era maneja da de manera discrecional por la Secretara de Gobernacin, lo cual significaba que todo corresponsal tena una "espada de Damocles" en la cabeza. Bastaba que talo cual reportaje no fuera del agrado del gobierno mexicano para que la estancia del corresponsal se volviera non grata en Mxico y, por tanto, dicho corresponsal tuviera que salir del pas. La situacin mejor en los ltimos aos y se ha respetado la libertad de informacin de los corresponsales extranjeros. Con la presente reforma a la Ley General de Poblacin, el mensaje que se envia es positivo: la internacin y estancia de corresponsales a Mxico dej de ser un

asunto discursivo vinculado a la poltica de talo cual gobernante en turno para constituirse en un asunto institucional y, con ello, representa un avance en la apertura de Mxico hacia el mundo y, sobre todo, en la libertad de prensa en el pas. CALIDAD MIGRATORIA DE INMIGRANTE El inmigrante es el extranjero que se interna legalmente en el pas con el propsito de radicar en l, en tanto adquiere la calidad de inmigrado (art. 44, LGp. Esta calidad se divide en ocho caractersticas. Rentista. Es la persona que ha decidido llegar a territorio mexicano para vivir de sus recursos trados del extranjero, de los intereses que le produzca la inversin de su capital en certificados, ttulos y bonos del Estado o de las institu ciones nacionales de crdito u otras que determine la Secretara de Gobernacin, o de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El monto

La condicinjurdica del extranjero.en Mxico 75 mnimo requerido ser el que se fije en el Reglamento de esta Ley. La Secretaria de Gobernacin podr autorizar a los rentistas para que presten servicios como profesores, cientficos, investigadores o tcnicos, cuando estime que dichas acti vidades resulten benficas para el pas, En el Reglamento de la LGP (art, 101) se establece que el extranjero' que desee que se le otorgue esta caracteristica migratoria deber acreditar ante la Secretaria de Gobernacin que cuenta con depsitos provenientes del exterior y que de stos, de los rendimientos que produzcan o de sus intereses en el pas obtiene ingresos mensuales por una cantidad no menor del equivalente a 400 das de salario minimo diario para el Distrito Federal; y si va a internarse con su familia, por cada miembro ms deber acreditar un ingreso de 200 dias de salario mnimo mensual. Inversionistas. Son los extranjeros que se internan al pas para invertir su capital en la industria, el comercio y los servicios de conformidad con las leye s nacionales, siempre que contribuyan al desarrollo econmico y social del pais y que se mantenga durante el tiempo de residencia del extranjero el monto minimo que fije el Reglamento de la Ley. ste en su arto 102 establece el monto de la inversin mnima en un equivalente a 40,000 dias de salario mnimo general vigente en el Distrito FederaL Profesional. Es el extranjero que ingresa al territorio nacional para ejercer una profesin. En el caso de que se trate de profesiones que requieran titulo para su ejercicio, se deber cumplir con lo ordenado por las disposiciones reglame ntarias del arto 50. constitucional en materia de profesiones. Despus de muchos aos de grandes restricciones al ejercicio profesional de extranjeros en Mxico, esta disposicin, con criterio realista, abre la oportu nidad a quien se interne en territorio nacional en esta caracterstica migrato ria, para que pueda ejercer su profesin, con las limitaciones establecidas por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, an est vigente la Ley Reglamentaria del arto 50. constitucional, que en una de sus disposiciones prohibe la expedicin de cdulas profesionales a extranjeros.Esta disposicin debe ser abrogada por obsoleta, y en contra de ella procede el amparo. Cargo de confianza. Esta calidad se le autoriza al extranjero que ingresa en territorio nacional para asumir cargos de direccin, de administrador nico u otros de absoluta confianza en empresas o instituciones establecidas en la Re / pblica, siempre que a juicio de la Secretaria de Gobernacin no haya duplicidad

de cargos y el servicio de que se trate amerite la internacin. Cabe destacar que de conformidad con el arto 36 de la LGP se le debe otorgar prioridad al arraigo y asimilacin de tcnicos, por lo cual la caracterstica de empleado de confianza, la Secretaria de Gobernacin slo debe concederla en casos extraordinarios, hecho que se refleja en la prctica. ''\'.<:-'''''' \ r \.".. , ,--~ -, __ ~ c.-.... '-eL~ 't' ~'\'-~c::>-t.) ~ ~ ~~ c---e, ~,...., ~~

76 Derecho internacional privado Cientfico. Es el extranjero que se interna en el pas para dirigir o realizar investigaciones cientficas, para difundir sus conocimientos cientficos, prepa rar investigadores o realizar trabajos docentes. Para autorizar tal calidad mi gratoria,la Secretara de Gobernacin tomar en cuenta la informacin general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime conveniente consult ar. Las actividades que abarca esta calidad migratoria son varias: dirigir la investigacin; realizar la investigacin; difundir conocimientos cientficos; preparar investigadores, y efectuar labores de docencia. El amplio margen de discrecionalidad de consulta otorgado a la Secretara de Gobernacin no es conveniente, ya que por su funcin no est capacitada para ello. En todo caso, la Ley debi obligar a la Secretara a consultar a instituc iones expresamente designadas en la Ley, como sera el caso de la Universidad Nacional, el Instituto Politcnico Nacional y el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, entre otras. Tcnico. Es el extranjero que ingresa en el pas para realizar la investigacin aplicada dentro de la produccin o desempear funciones tcnicas o especializadas que no pueden ser prestadas, a juicio de la Secretara de Gobernacin, por los residentes del pas. A diferencia del cientfico, cuya labor es la investigacin bsica, el tcnico aplica los conocimientos obtenidos por la investigacin cientfica o bsica. Otra diferencia es que la necesidad de que este tcnico desempee las funciones tcnicas o especializadas debe quedar demostrada. Otros requisitos para la internacin del tcnico son los que establece el Reglamento de la Ley (art. 106). Familiares. Son los extranjeros que se internan en dependencia econmica del cnyuge o de un pariente recta, inmigrante, inmigrado o mexicano sin limite el segundo (los hijos, nietos, hermanos o abuelos, el pas, para vivir bajo la consanguineo en linea de grado o transversal hasta en los tres primeros casos).

Cuando sean varones, stos tendrn que ser menores de edad, o tratarse de personas con algn impedimento para trabajar. Segn lo establece la disposicin, los inmigrantes familiares podrn ser autorizados por la Secretara de Gobernacin para realizar las actividades que establezca el Reglamento. Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos, slo podrn admitirse dentro de esta caracterstica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o se encuentren estudiando en forma estable.

Quien solicite la internacin deber demostrar solvencia econmica, y quien obtenga dicha caracterstica migratoria no podr desarrollar actividades lucra

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 77 tivas O remuneradas, excepto en los casos que expresamente se sealan en el Reglamento (art. 107, frac. V, RLGp). Artistas y deportistas. Se trata de las personas que ingresan en el pas para realizar actividades propias de su profesin ya sea artsticas o deportivas. La Ley seala "y actividades anlogas", siempre que a juicio de la Secretara se trate de actividades benficas para el pas. A los extranjeros en esta caracteristic as migratoria no se les sujeta su estancia a un plazo determinado; el Reglamento, en su arto 108, establece que slo estarn sujetos a comprobar que sub sisten las condiciones en las cuales se otorg la autorizacin para su ingreso y permanencia en Mxico, con objeto de que se les pueda otorgar un refrendo anual. Al'respecto, en la experiencia ha demostrado que las personas que se internan con esta caracterstica migratoria, por lo general lo hacen por un largo periodo y con frecuencia establecen su domicilio permanente en Mxico. Antiguament e se les otorgaba una estancia mxima limitada hasta de cinco aos, pero la disposicin actual es ms realista y, por tanto, mejor al permitir que puedan vivir indefinidamente en Mxico, slo sujetos a refrendo anual. Asimilados. Esta nueva caracterstica migratoria, cuya denominacin es en principio ambigua, en realidad se refiere a un considerable nmero de personas extranjeras que por diferentes motivos en algn momento se internaron en territori o nacional y ya sea que mediante matrimonio, una familia o hijos mexicanos, se "asimilaron" al medio nacional y no se encuentren comprendidos en las fracciones anteriores. Se trata de una disposicin generosa, que apunta hacia una realidad que permite que los extranjeros que se encuentran en esta situacin puedan regularizar su estancia en el pas. Esta amplitud en el legislador manifiesta nuevamente la apertura de Mxico hacia los extranjeros y, sobre todo, el reconocimiento de problemas reales a los que hay que darles una solucin. OTROS CONCEPTOS EN LA CONDICIN JURDICA DEL EXTRANJERO EN MXICO Ya hemos sealado que el extranjero se puede internar en el pas como no inmigrante y como inmigrante, y describimos las diferentes caractersticas que estas calidades migratorias tienen en comn. Asimismo, hemos visto que en el caso del no inmigrante, tiene una temporalidad en su estancia en Mxico. En cambio, en lo que concierne al inmigrante, que es la otra forma de ingreso y estancia en el pas para los extranjeros, la Ley lo defme como el extranjero q"'" se interna legalmente en el pas con el propsito de radicarse en l, en tanto adquiere la calidad de inmigrado (art. 44, LGp); es decir, la ley presupone una voluntad de permanecer en el pas y de desarrollar su vida en el territorio nacional. Lo anterior significa que adems de las dos categoras migratorias sealadas, la del no inmigrante y la del inmigrante, existe la de inmigrado. que es la

78 Derecho internacional privado persona que despus de haber permanecido cinco aos en calidad de inmigrante (art, 53), adquiere derechos de residencia definitiva en el pas (art. 52). Tanto el inmigrante como el inmigrado tienen limitaciones para ausentarse de Mxico por ciertas temporalidades. Se entende que la adquisicin de alguna de estas calidades migratorias les permite vivir en el pas, asimilarse a l, participar en su vida social y econmica y no que dichas calidades se adquiera n para permanecer en el extranjero, que no estara dentro del inters del Estado mexcano. De esta forma, la Ley establece las limitaciones siguientes; Para el inmigrante; Art. 47 El inmigrante que permanezca fuera del pais ms de dieciocho lneses en forma continua o con intermitencias, no podr solicitar el cambio de su calidad a inmigrado, en tanto no transcurra de nuevo ntegramente el plazo que exige el arto 53. Cuando el inmigrante permanezca ms de dos aos fuera del pas, perder su calidad migratoria, saluo en los casos excepcionales que determine la Secretaria de Gobernacin. Para el inmigrado; Art.56 El inmigrado podr salir y entrar al pas libremente, pero si pennanece en el extranjero ms de tres mios consecutivos, perder su calidad migratoria, lo mismo que si en nn lapso de diez mios estuviere ausente ms de cinco. Los periodos de di ez alias se computarn a partir de la fecha dela declaratoria de inmigrado en la form a y trminos que establezca el Reglamento. Para concluir con esta breve exposicin acerca de la condicin jurdica del extranjero en Mxico, es necesario hacer referencia a dos series de disposicio nes que revisten una importancia fundamentaL En primer lugar, es indispensable que los extranjeros se registren en el Registro Nacional de Extranjeros (art. 63), para que el gobierno mexicano pueda tener la informacin necesaria acerca de ellos. Igualmente, debern informar al Registro de cualquier cambioen su estado civil, domicilio, cambio de calidad migratoria, nacionalidad y actividades, dentro de los 30 das posteriores al cambio (art. 65). En segundo trmino, cabe destacar lo dispuesto por los arts. 66 y 67 de la LGP. Conforme al arto 67, Las autoridades de la Repblica, sean federales, locales o municipales, as como los notarios pblicos, los que sustituyan a stos o hagan sus veces y los corredores de comercio, es~n obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal estancia en el pas, y

que en los casos que establezca el Reglamento, acrediten qne su condicin y calida d migratoria les permiten realizar el acto o contrato de que se trate, o en su def ecto, el permiso especial de la Secretara de Gobernacin. En los casos que seale el Reglament o, darn aviso a la expresada Secretara en un plazo no mayor de quince das, a partir del acto o contrato celebrado ante ellas.

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 79 Se trata de una disposicin limitativa con la cual se establece una regla para que exista una concordancia entre la calidad migratoria y el acto que se pretenda celebrar. Sin embargo, esta disposicin presenta dos problemas: uno, la persona tiene una capacidad de ejercicio propia y si cumple con el requisito minimo de la mayora de edad, debe ser reconocida hoy en da donde quiera que esa persona se encuentre y en Mxico se le limita por consideraciones migratorias de trmite. Es correcto que al extranjero se le exija su legal estancia en el pas, pero es limitativo que se le condicione el ejercicio de su capacidad, sobre todo cuando adems se requiera un permiso especial de parte de la Secretaria de Gobernacin. Se trata en el fondo de una disposicin que forma parte de una legislacin en materia migratoria, que proviene de una poca en la que Mxico era todava un pas cerrado al exterior, situacin que cambi radicalmente, aunque todava quedan resabios de esa legislacin antigua. Otro caso parecido es el del arto 68, que establece: Los jueces lt oficiales del Registro Civil no celebrarn ningn acto del estado civi l en que intervenga algn extranjero, sin la comprobacin previa, por parte de ste, de su legal estancia en el pas. Tratndose de matrimonios de extranjeros con mexicanos, debern exigir adems la autorizacin de la Secretara de Gobernacin. En todos los casos debern asentarse las comprobaciones a que se refiere este artculo y darse aviso a la Secretara de Gobernacin del acto celebrado. En la poca a la que nos hemos referido, cuando Mxico era un pas cerrado al exterior, tena -y era parte de lo mismo-una legislacin territorialista que, como veremos ms adelante (captulo 5), estableca que las leyes del lugar, en este caso las mexicanas, eran las nicas aplicables con exclusin de cualquiera otra ley. Este hecho provoc una disrupcin del sistema jurdico local con respecto al resto de los sistemas jurdicos; es decir, un matrimonio celebrado vlidamente en el extranjero o un contrato mercantil concluido por las partes fuera de Mxico, eran puestos en tela de juicio en un sistema territorialista en el que se pretenda slo aplicar la ley local, sin considerar la ley extranjera conforme a la cual el matrimonio O el contrato mercantil se haban celebrado. Desde luego, ese sistema territorialista mexicano que subsisti hasta 1987 propici aba, adems, que los extranjeros pudieran venir a Mxico, utilizar la aplicacin indiscriminada de la ley mexicana y celebrar actos de su estado civil que seran imposibles en sus pases de origen. El caso tpico lo constituyeron los divorcios llamados al vapor. En efecto, los extranjeros venan a Mxico a divorciars e, aun cuando su ley personal no les permitiera las causales que s les permita la ley mexicana, al ser sta la aplicable sin alguna otra consideracin debido al sistema territorialista. Como es natural, esta actividad se prest a muchos abusos y en la dcada de los sesenta se quiso terminar con esta situacin. Entonces, sin tomar en cuenta que las cuestiones relativas al estado civil y capacidad de las personas eran una cuestin de ndole civil y, por tanto, reservada a los estados, se expidi una ley federal, que es la disposicin contenida actualmente en el citado arto 67. Como hemos reiterado, el sistema territorialis

80 Derecho internacional privado ta mexicano ha desaparecido, y nuestro pas tiene hoy en da una poltica legislativa abierta. 3.3 RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MxICO Las principales disposiciones que se han referido al rgimen de propiedad inmueble del extranjero en Mxico son las siguientes: Ley de Extranjera y Naturalizacin, de 1886; Art. 27 constitucional, frac. 1 (1917); Ley Orgnica de la frac. 1 del arto 27 constitucional (1926) y su Reglamento; Decreto del 29 de junio de 1944; Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la Inversin Extranjera (1973) y sus Reglamentos, y Ley de Inversiones Extranjeras (1993). Salvo la ltima, todas las disposiciones ya han sido derogadas. REGULACIN DEL RGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL EXTRANJERO EN MXICO Dicha regulacin se inici, aunque de manera insuficiente, en 1843. Sin embargo, a partir de 1886, con la Ley de Extranjera y Naturalizacin se estableci por primera vez un rgimen jurdico general para el extranjero en Mxico. El rgimen actual se inicia a partir de la Constitucin de 1917, principalmente con el arto 27, en el que se establecen una serie de disposiciones que limitan la propiedad inmueble del extranjero. En la frac. 1del artculo citado se determina: Slo los mexicanos por naCim.iento o por naturalizacin, y las sociedades me:ncanas, tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotacin de nnas o aguas. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes) ' en no invocar por lo mismo la. proteccin de sus gobiemos por lo que se refiere a aqul los, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la nacin, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En uc faja de cien kilmetro s a lo largo de las fronteras, y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas, De dicha norma se desprende que el Estado mexicano puede otorgar el dominio a extranjeros sobre tierras, aguas y sus accesiones, y que se podrn otorgar concesiones a los extranjeros sobre los citados bienes.

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 81 El otorgamiento a los extranjeros del dominio o concesiones sobre los referidos bienes estar sujeto a: que los extranjeros convengan ante la Secretara de Relaciones Exteriores en considerarse nacionales respecto de dichos bienes; que no invocarn, por lo que atae a esos bienes, la proteccin de sus gobiernos; en caso contrario, los perdern en beneficio de la nacin (Clusula Calvo), y que dentro de una zona de 100 kilmetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas les queda absolutamente prohibido adquirir el dominio directo sobre los citados bienes (zona restringida). De acuerdo con lo dispuesto en la frac. 1 del arto 27 constitucional, los extranjeros carecen de la capacidad para adqurir el dominio directo de tierras y aguas dentro de la zona prohibida y, en consecuencia, tampoco podrn formar parte de las sociedades mexicanas que adquieran bienes en dicha franja. Se trata de una disposicin sumamente debatida. En cuanto a las fronteras, principalmente la delnorte, se procura evitar lo sucedido en 1846-1848. Por lo que se refiere a las costas mexicanas, se pretendi prevenir una posible invasin. De acuerdo con SIQUElROS, "estas prohibiciones, justificadas plenamente en su poca, resultan anacrnicas en la actualidad" (antecedentes: leyes del 11 de marzo de 1842 y lo. de febrero de 1856). El 29 de marzo de 1926 entr en vigor el Reglamento de la Ley Orgnica de la Fraccin 1 del Artculo 27 Constitucional con 18 artculos dispositivos y dos transitorios (ya derogado). En lo que concierne al decreto del 29 de junio d e 1944 (tambin derogado), en esa poca Mxico se encontraba en estado de guerra. Con este motivo, por decreto del lo. de junio de 1944 se otorgaron facultades extraordinarias aljefe del Poder Ejecutivo, quien a su vez expidi el decreto que nos ocupa, mediante el cual se requera permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores para que todo extranjero o sociedad mexicana, en la que participaran stos, pudiera adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles. Por decreto del 28 de septiembre de 1945 se restablecieron las garantas individuales y se declararon sin efecto los decretos dictados durante el periodo extraordinario que vivi Mxico, aunque por excepcin se dejaron vigentes las disposiciones relacionadas con la intervencin del Estado en la vida econmica del pas. "Mediante una extensiva interpretacin, la Secretara de Relaciones Exteriores ha estimado que el decreto del 29 de junio de 1944 ha seguido ejerciendo las facultades que le fueron otorgadas" (SrQUElROs). Al respecto, Jorge BARRERA GRAFF sostiene: La supervivencia de esas disposiciones, con posterioridad a la vigencia del menc io nado decreto del 28 de diciembre de 1945, ba sidocuestionada y objetada en juici os de amparo que resolvi la Suprema Corte, declarando la inconstitucionalidad de la

aplicacin de dicha legislacin de emergencia, con posterioridad al. decreto de 1945 , en cuanto ellas impliquen que las restricciones a las garantas individuales, en q ue

82 Derecho internacional privado se bas la legislacin de emergencia, subsistieran, lo que supone una violacin de la vigencia plena del orden constitucional. Por su parte, el arto 66 de la LGP hace alusin a la propiedad inmueble del extranjero cuando establece: Los extranjeros independientemente de su calidad migratoria, por s o mediante apoderado podrn, sin que para ello requieran permiso de la Secretara de Gobernacin. .. adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las restricciones sealadas en el arto 27 constitucional. .. Se trata de una disposicin de apertura que constituy una modificacin a la LGP (17 de agosto de 1990) pero que, sin embargo, termina con un prrafo que contradice lo establecido con anterioridad: El extranjero transmigrante, por su propia caracterstica migratoria, en ningn caso estar facultado para ad quirir los bienes a que se refiere este mismo precepto legal. Es decir, que dado el objetivo de la internacin del transmigrante a territorio nacional, que, como ya vimos es de una temporalidad mnima, se le prohbe dicha adquisicin, pero por otro lado se faculta a que un extranjero pueda adquirir mediante apoderado, sin siquiera estar en territorio nacional, lo cual parece contradictorio. 3.4 ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS ANTECEDENTES DE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA La entrada de capital extranjero se inicia en el siglo pasado, cuando los pases econmicamente ms importantes requeran la expansin de su comercio. Con ese propsito establecieron sociedades o empresas en territorios extranjeros en los que hubiera abundante materia prima y, por lo general, mano de obra ms barata. Adems de abrir nuevos mercados, este tipo de actividad result provechosa para dichos pases, pues fue la manera de exportar maquinaria y equipo e importar materia prima que fortaleciera su industria, pero tambin fue la forma de estructurar el comercio mundial con una posicin de predominio. Es de todos conocdo que el modo de desarrollar este tipo de inversin dio como resultado, adems de beneficios econmicos, situaciones de marcado predominio poltico. Un ejemplo de lo anterior ocurrien Mxico, con el reconocimiento del gobierno de lvaro Obregn (1923), principalmente por parte de Estados Undos de Amrica, el cual fue condicionado, entre otras cosas, a que no se le diera efectos retroactivos a las disposiciones establecidas en el arto 27 consti tucional, que afectaran las propiedades de los extranjeros en Mxico (STRAUSSNEWMAN). La presin poltica internacional a que fue sometido el gobierno de Lzaro Crdenas 'durante 1938-1939, con motivo de la expropiacin petrolera, constituye otro ejemplo ilustrativo.

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 83 En suma, ste es un tema que, por su propia naturaleza, implica el tratamiento de cuestiones de orden econmico, poltico, social y juridico. A estas ltimas se har referencia en el presente apartado, no sin antes hacer una conside racin previa. Durante mucho tiempo, el asunto de las inversiones extranjeras se some ti a un amplio debate en el sentido de si stas eran o no convenientes para determinado pas. Sin dejar de reconocer las importantes ideas que se vertieron durante esa poca, en la actualidad y frente a la existencia de una considerable inversin extranjera directa en Mxico. lo ms adecuado es saber cmo se regu la y, si fuera necesario, proponer la manera de hacerlo, de modo que no afecte a l pas y pueda obtenerse el mayor provecho de ella. Antes de exponer las diversas actitudes del Estado frente a la inversin, se examinarn brevemente las sociedades extranjeras en Mxico. SOCIEDADES EXTRANJERAS EN MXICO Los requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedade s extranjeras varan segn se trate de una sociedad que emprenda la defensa de sus intereses ante los tribunales mexicanos o de una sociedad que pretenda desarrollar actividades en territorio nacional. En el primer caso, el arto 20., prr. segundo del Cdigo de Comercio establece: Las sociedades no inscritas en el Registro Pblico de Comercio que se hayan exteri orizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalida d jurdica. En el segundo caso, se tendrn que cumplir adems los requisitos que a continuacin se sealan: Cuando las sociedades extranjeras pretendan desarrollar actividades en Mxico, la legislacin mexicana establece dos principios: . Que se encuentren legalmente constituidas en el extranjero y lo comprueben. . Que obtengan autorizacin correspondiente, ya sea de la Secretara de Relaciones Exteriores, si se trata de asociaciones o sociedades civiles, o de la Secretara de Comercio, as como su registro (en el Registro Pblico de Comercio), para el caso de sociedades mercantiles (Cdigo Civil, arts. 2736 y 2738; Cdigo de Comercio, arts. 30., frac. IIl, 15 y 24, y Ley General de Sociedades Mercantiles, arts. 250 y 251). En este ltimo supuesto cabe sealar dos aspectos importantes: la asociacin o la sociedad se han constituido de conformidad con una ley extranjera, que establece sus requisitos de forma y de fondo. La legalidad de su constitucin se determinar slo por la ley extranjera; el sistema jurdico mexicano nicamente establece su prueba. Se trata de un caso tpico de la aplicacin de una ley

extranjera en Mxico, es decir, las autoridades mexicanas (Relaciones Exterio res o Comercio) llevarn a cabo la verificacin correspondiente conforme a una ley extranjera y no de acuerdo con una ley mexicana (aunque esta ltima las ha

84 Derecho internacional privado remitido a la consulta de aqullas). Por otro lado, en la autorizacin correspondien te (y su registro en el caso de las sociedades mercantiles) se tratar del cumplimiento de una norma jurdica mexicana que slo es procedente una vez comprobada la legalidad otorgada al acto (constitucin de la sociedad) por una norma jurdica extranjera. En la prctica, por lo general las sociedades extranjeras constituyen una sociedad mexicana y participan en su capital ya sea suscribiendo la totalidad de ste o el porcentaje que les permita la ley. La ventaja es que por esta va tienen un mayor mbito de accin y de gestin en el pas y pueden ser sujetos de crdi to. Sin embargo, con cierta frecuencia empieza a darse el fenmeno de la consti tucin de sucursales en Mxico que, en realidad, son oficinas de representacin. Ante el fenmeno de la inversin extranjera, el gobierno mexicano, desde el punto de vista jurdico, ha asumido cuatro actitudes definidas: una primera de tipo casustico, conforme a la cual resolvi los casos que se le fueron presen tando y, a la postre, integr un verdadero cuerpo legislativo; una segunda, lla mada regulatoria, pretendi dos objetivos: someter a la inversin extranjera -al menos en lo fundamental-a reglas fijas para adecuarlas de forma global al desarrollo econmico y social del pas y tratar de prever en una ley la mayora de las hiptesis posibles; una tercera, denominada liberal, producto de una ex periencia de 15 aos de aplicar la ley y de seis largos aos de crisis econmica, y finalmente, una cuarta actitud de total apertura. La primera posicin se inici en 1940, la segunda en 1973, la tercera en 1988 y la cuarta a partir de 1993. De acuerdo con Jos Luis SIQUElROS, en la primera etapa se siguieron dos criterios respecto a la inversin extranjera: apego a la estructura legal mexicana, y adaptacin de dicha inversin al medio social mexicano. De esta manera, las disposiciones legales se basaron principalmente en

consideraciones empricas, que con el tiempo constituyeron un verdadero cuerpo legislativo. Las principales disposiciones legales de esa poca fueron las que se detallan a continuacin: Ley Orgnica de la Fraccin 1 del Artculo 27 Constitucional y su Reglamento; Decreto del 29 de junio de 1944, y Resolucin presidencial del 23 de junio de 1947, que con el fin de ejecutar el decreto mencionado, cre la Comisin Mixta lntersecretarial, encargada de coordinar las inversiones mexicanas y extranjeras. Esta comisin fue de gran importancia porque expidi una serie de disposiciones que subsistieron hasta 1973 e incluso varias de ellas fueron criterios utilizados por la nueva ley en la materia. Esta comisin dej de funcionar a finales de 1953. Posteriores a las normas generales dictadas por la Comisin Mixta lntersecretarial , el Poder Ejecutivo emiti otras disposiciones, entre las que cabe destacar:

La condicinjurdica del extranjero en Mxico 85 Decreto presidencial del 2 de julio de 1970, mediante el cual se establece 49%, como mximo, de inversin extranjera en el capital de sociedades en los campos de la siderurgia, cemento, vidrio, fertilizantes, celulosa y alu minio. Decreto presidencial del 30 de abril de 1971, por el que se autoriza a la Se cretara de Relaciones Exteriores a otorgar permisos a las instituciones na cionales de crdito y a adquirir, como fiduciarias, el dominio de bienes inmuebles destinados a la realizacin de actividades industriales o tursticas dentro de zona prohibida. Este concepto de fideicomiso fue recogido poste riormente en las leyes de inversiones extranjeras, y Decreto presidencial del 24 de octubre de 1972, por cuyo medio se determina que el capital mexicano en sociedades dedicadas a la manufactura de componentes para automotores no podr ser menor de 60 por ciento. Independientemente de las disposiciones dictadas por la Comisin Mixta Intersecretarial y las expedidas por el Poder Ejecutivo antes mencionadas, se expidi una serie de leyes que restringen la participacin de la inversin ex tranjera en varios sectores: La Ley de Vas Generales de Comunicacin, del 19 de febrero de 1940, que establece nicamente para mexicanos el derecho a obtener concesiones por parte 'del Estado para la construccin O explotacin de este tipo de vas (art. 12). La Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo, del 29 de noviembre de 1958, en la que se reserva a la nacin el dominio directo de todos los carburos de hidrgeno que se encuentren en territorio nacional (art. lo.). El Reglamento de la Distribucin de Gas, del 29 de marzo de 1960. En este ordenamiento se prev que slo mexicanos o sociedades constituidas nte gramente por mexicanos pueden ser titulares de las autorizaciones para la distribucin de gas liquido propano (art. 10). Con fecha 30 de diciembre de 1965 se expidi un decreto por el cual se modificaron varias leyes: Ley General de Instituciones de Seguros, Ley General de Instituciones de Crdito, Ley Federal de Instituciones de Fianzas y Ley de Sociedades de Inversin, a fin de prohibir la participacin de la inversin extranjera en las sociedades a que dichas leyes se refieren. (Actualmente la participacin de capitales extranjeros se ha vuelto a abrir hasta 49% en estas sociedades.)

El Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo en Materia de Petroquimica, del 9 de febrero de 1971, en el que se reserva la elaboracin de productos en la industria petroqumica secundaria para el Estado o para sociedades integradas nicamente por mexicanos (art. 30.). En la segunda etapa, llamada regulatoria, que se inici el 9 de marzo de 1973 al ser expedida la Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la

86 Derecho internacional privado Inversin Extranjera, las ideas rectoras fueron manifestadas un ao antes por el entonces subsecretario de Industria y Comercio, y luego vertidas en la exposi cin de motivos de la citada Ley. La inversin extranjera puede ser aceptada en Mxico siempre que: sea complementaria del capital nacional; se oriente preferentemente a nuevos campos de actividades o al establecimiento de nuevas industrias; ~ se asocie con el capital mexicano en porcentaje minoritario; tienda a la ocupacin de tcnicos y personal administrativo de nacionalidad mexicana: genere nuevos empleos y propenda al desarrollo regional equilibrado, y aporte tecnologia avanzada, pero teniendo en cuenta siempre las necesidades reales del pas. Con el citado Reglamento de 1998 se modific sustancialmente la Ley y al margen de las crticas que en su momento le fueron hechas, lo relevante es que dej claro que el gobierno mexicano haba cambiado radicalmente de actitud ante la inversin extranjera: su posicin es ahora liberal. Los cambios fundamentale s llevados a cabo en el Reglamento fueron recogidos por la Ley de Inversiones Extranjeras (LIE), que se transcribe al final de esta obra. Como objetivo (art. l o.), se establece que las reglas de la LIE son para canalizar la inversin extranjera (lE) hacia el pas y propiciar que esta contribuya al desarrollo nacional. Dicho en otros trminos: se trata de un instrumento que facilite la inversin porque sta se considera importante para el pas. De lo anterior se deriva el principio general conforme al cual la lE puede participar en cualquier proporcin en el capital de las empresas, as como adquirir activos e ingresar en nuevos campos de productos y en general llevar a cabo todo tipo de actividades (art. 40.). Las restricciones que la propia Ley es tablece son, a diferencia de las regulaciones habidas en la segunda etapa antes mencionada, excepciones al principio general. La LIE, al igual que en el pasado, establece lo que considera reas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al Estado y reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros. Las primeras son las reas tradicionales que estn reservadas en el nivel constitucional; las segundas, en parte son tambin las tradicionales (captulo II) y se les aade la prestacin de servicios profesionales. Esta ltima prohibicin es quiz una posicin ms estratgica que jurdica. En efecto, la prestacin de servicios profesionales por extranjeros con legal residencia en el pas est amparada por el arto 50. constitucional y regulada por la reglamentacin que permite el ejercicio de ciertas 'profesiones con la cdula profesional. Sin embargo, en este caso la prohibicin general es con el fin de negociar, en el futuro, dentro del marco de los acuerdos de libre comercio, qu profesiones se permitirn y cules no, para los nacionales de los pases con los que Mxico haya celebrado tratados de

libre comercio.

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 87 En el captulo IIl, "De las actividades y adquisiciones con regulacin especfica", se enuncia una amplia lista en la que se establecen los porcentajes en los cuales podr participar la lE. Aqu son importantes dos cuestiones: se permite la participacin de la lE hasta 25 y 30% en actividades en las que estaba vedada dicha inversin, Cama es el caso de diferentes medios de transporte, de instituciones de crdito, casas de bolsa y sociedades controladoras' de agrupacion es financieras; sin embargo, la inversin en estos casos ha quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la lE puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no tena acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado, televisin por cable, telefona bsica y servi cios conexos al sector ferrocarrilero, entre otros. No obstante, en varios de es tos sectores celular, lE podr Nacional y en otros ms (educacin, servicios legales, agentes de seguros, telefona construccin de tuberas y perforacin de pozos petroleros, etc.), la ser admitida siempre que medie resolucin favorable de la Comisin de Inversiones Extranjeras(Comisin).

Otro aspecto novedoso en la Leyes el establecido en el arto 90., donde se dispone que la Comisin fijar anualmente montos del valor total de los activos de las sociedades que, slo cuando sean rebasados por la lE, requerir que la Comisin la autorice para que adquiera ms de 49% en el capital social de las empresas. Es decir, se trata de que el requisito de la autorizacin slo se d cuando el monto de adquisicin y, por consiguiente, la importancia de la empresa as lo justifique. Por otro lado, esta disposicin es congruente con la tendencia desreguladora en que se encuentra inmerso el pas. Otro aspecto fundamental en la Ley lo constituye el dispositivo del arto lO. Prcticamente desde que entr en vigor la Constitucin de 1917, y con mayor precisin, a partir del Reglamento de la Ley Orgtinica del Artculo 27 Constituciona l de 1926, por primera vez se permite que sociedades mexicanas sin clusula de exclusin de extranjeros puedan ser propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como ahora la llama la Ley, zona restringida, siempre que dichas sociedades se dediquen a "actividades no residenciales" lo que, a su vez, significa, en un sentido indirecto pero amplio, toda clase de actividades indust riales, comerciales y tursticas. En el arto 19 del Reglamento de 1989 se presenta una enumeracin de las actividades especficas, por lo que su consulta podra ser til. En el captulo Il de la Ley se regulan los fideicomisos sobre bienes inmuebles en zona restringida. Se trata de las mismas reglas establecidas desde 1971 por Acuerdo Presidencial y que fueron recogidas por la Ley de 1973. Sin embargo, tambin hay algunas novedades con respecto a la Ley anterior, como la fijacin de un periodo mximo de 50 aos para los fideicomisos, periodo que podr prorrogarse a solicitud del interesado. No se establece la prrroga, pero podra ser por un periodo igual (art. 13, primer prr.). Por otro lado, se dispone que el criterio con base en el cual decidir la Secretara de Relaciones Exteriores sobre la conveniencia o no de otorgar los permisos para constituir fideicomisos consiste en: El beneficio econmico y social que la realizacin de estas ope

88 Derecho internacional privado raciones implique para la Nacin. Esto fija un criterio, aunque amplio, que antes no exista. Desde el punto de vista del procedimiento en materia del otorgamiento de permisos para constituir fideicomisos, el arto 14, ltimo prr. de la Ley, estable ce la afirmativa ficta, la que opera despus de transcurrido un periodo de 15 das con lo cual se estimula la rapidez de resoluciones de parte de la administra cin pblica y, al mismo tiempo, se abren posibilidades a favor de la desregu lacin en beneficio de los usuarios de la Ley. El arto 17 de la Ley atiende una realidad. Cada vez con mayor frecuencia, las sociedades extranjeras en busca de mercado en Mxico, especialmente esta dounidenses, no desean constituir una sociedad mexicana como antes se haca para tener mayor radio de accin, a fin de evadir ciertas prohibiciones a los extranjeros e incluso, para manejar los porcentajes establecidos por las leyes anteriores. Ahora, esas sociedades establecen sucursales o simples oficinas y esta disposicin clarifica las reglas para hacerlo. El Ttulo Quinto de la Ley atiende a otra realidad: se requiere una creciente lE porque el ahorro interno es insuficiente. Esa inversin debe llegar a todos los lugares en que se le requiera y, por tanto, es necesario "neutralizar" la lE para que eso suceda Y no haya conflicto con los porcentajes permitidos para dicha inversin. Se trata de una ingeniera jurdica muy refinada que se ha creado a lo largo de la existencia de las prohibiciones a la lE y que, en esta ocasin, por combinarse con campos econmicos y financieros se vuelve an ms compleja. De esta manera, la "inversin neutra" no se tomar en cuenta "para determinar el porcentaje de inversin extranjera en el capital social de sociedades mexicanas". Con reducciones significativas en trmites y procedimientos, la Comisin de Inversiones Extranjeras qued como un rgano integrador del derecho a travs de la facultad ya antes otorgada, de establecer los criterios para la aplicacin de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Se trata de un procedimiento poco ortodoxo en un sistema jurdico excesivamente formalis

ta, como el mexicano, pero que ha probado su utilidad a lo largo de los ltimos 20 aos, haciendo avanzar la Ley conforme a las necesidades modernas. Por ello, el legislador consider que un procedimiento tal era favorable y decidi conservarlo. AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cules son los aspectos ms relevantes en la historia de la condicin jurdica de los extranjeros? 2 Mencione los aspectos ms relevantes de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. '

La condicin jurdica del extranjero en Mxico 89 3 Seale los aspectos ms importantes de la evolucin de la condicin jur dica de los extranjeros en Mxico. 4 Explique en qu consiste la internacin y estancia del extranjero en Mxico. 5 Defina la calidad migratoria de no inmigrante. 6 Cules son los rasgos ms importantes de la caracterstica migratoria de turista? 7 Cul es la diferencia entre la caracterstica migratoria de transmigran te y la de visitante? 8 Defina la caracterstica migratoria de consejero. 9 Cules son los rasgos que diferencian la caracterstica migratoria de asilado poltico y la de refugiado? 10 de 11 12 Mencione las diferencias ms importantes entre las caractersticas migratorias visitante distinguido, visitante local y visitante provisional. En qu consiste la calidad migratoria de inmigrante? Cules son los rasgos distintivos de la caracteristica migratoria de ren

tista? 13 Cules son las diferencias entre las caractersticas migratorias de profesional y de cargo de confianza? 14 Cul es la diferencia entre la caracterstica migratoria de cientfico y de tcnico? 15 Seale los elementos ms relevantes de la caracterstica migratoria de familiares. 16 Explique brevemente en qu consiste el rgimen de la propiedad inmueble del extranjero en Mxico. 17 Seale cules son las diferentes etapas por las que ha atravesado la regu lacin de la inversin extranjera en Mxico. 18 .Mencione los aspectos ms importantes de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras en Mxico.

PARTE 11. ! MTODOS PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DERIVADOS DEL TRFICO JURDICO INTERNACIONAL

4. MTODOS MS USUALES: CONCEPTOS GENERALES SUMARIO 4.1 CONCEP'ros PRELIMINARES Los mtodos 4.2 Dn'ERENTES MTOOOS Sistema conflictual tradicional Normas de aplicacin inmediata Normas materiales Lex mercatoria Derecho uniforme Conflictos de competencia judicial

94 Derecho internacional privado PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el alu.mrw deber ser capaz de: Explicar, en trminos generales, los mtodos ms comunes para la solucin de los problemas que plantea el trfico jurdico internacional Diferenciar los diversos mtodos y determinar en qu casos y conforme a qu circunstancias se aplican Definir las caractersticas principales de dichos mtodos. 4.1 CONCEPTOS PRELIMINARES Como es natural, las sociedades evolucionan a lo largo del tiempo. Con el simple transcurso de los aos, la vida cambia no slo dentro de un grupo social determinado , sino tambin de un grupo social a otro. Algunos de los signos observables de esta evolucin o de ese cambio se reflejan en los productos culturales de cada grupo. El derecho es uno de estos productos y, por tanto, suele ser distint a la conceptuacin que se hace de las diferentes instituciones sociales que ha de regular. ) ) Por otra parte, es fcil observar que el hombre es un ente que difiere de los otros seres vivos por sus productos culturales, uno de los cuales es el derecho. Para ese hombre --- ntendido en su totalidad (psicobiolgica) yen las circunstan cias socioculturales y naturales en que se halla enclavado, las cuales determina n su existencia histrica-, el derecho representa aquello a lo cual aspira, es decir , los mnimos de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad (BODENHElMER). Normalmente, los grupos sociales llevan a cabo sus actividades en un espacio geogrfico determinado; sin embargo, algunas de esas actividades suelen efectuarse fuera de dicho espacio. Debido a las diferentes regulaciones jurdicas de las instituciones en cada grupo y al afn de obtener un mnimo posible de seguridad, de certeza, de igualdad y de libertad, resulta indispensable establec er ciertas bases que posibiliten lograr dichos propsitos. Conforme han evolucionado las sociedades, el trfico entre ellas se ha incrementado y han surgido distintos mtodos orentados hacia la solucin de problemas que de ese hecho se derivan. El conocimiento y manejo de algunos principios bsicos de dichos mtodos jurdicos constituyen el tema del que nos ocuparemos en adelante. Los MTODOS Histricamente, el surgimiento de los mtodos, a los cuales ya nos hemos referido, ha sido ubicado durante la Grecia clsica, pero es a partir de la escuela

Mtodos ms usuales:conceptosgenerales 95 italiana de los glosadores (siglo XII) cuando, segn se afirma, se inicia el trata miento sistemtico de dichos mtodos. Los ms antiguos son dos: a) El llamado de conflictos legislativos, que en adelante denominaremos sistema conflictual tradicional, y b) El conocido con la denominacin genrica de conflictos de competencia judicial. Por razones de su ubicacin en los planes de estudio vigentes, examinaremos el primero al inicio de la exposicin, y entre uno y otro haremos referencia a otros mtodos ms recientes como son el de normas de aplicacin inmediata, el de normas materiales y el de la lex mercatoria, para concluir con el de derec ho uniforme. 4.2 DIFERENTES MTODOS SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema derivado del trfico juridico internacional, con la aplicacin de una norma jurdica que le d respuesta directa. ROMERO DEL PRADO (1961), profesor argentino, define as dicho mtodo: .. .es el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o fin determinar cul e s la jurisdiccin competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia sim ultnea de dos o ms jurisdicciones o de dos o ms leyes, en el espacio, que reclaman su observancia. En esa definicin, distinguimos bsicamente tres elementos: un conjunto de normas con un objeto especfico; en qu casos opera este conjunto de normas, y cmo opera. El autor slo se refiere a un conjunto de normas dentro del sistema jurdico, distincin que parte de la especialidad de las mismas en razn de su objeto. En trminos generales, las normas de un sistema rigen directamente ciertas conductas, pero existe un tipo de ellas cuya funcin es distinta ya que rigen de manera indirecta dichas conductas; por ejemplo, las normas procesal es indican quines son jueces o aplicadores del derecho, cul es el proceso por seguir para precisar jurdicamente una situacin, cul es la sentencia, etctera. De forma parecida, a fin de posibilitar la aplicacin del derecho, otras normas sealan, en casos concretos, cul es la norma aplicable para resolver directamente un problema derivado del trfico jurdico internacional, o bien, cul es el juez o tribunal competente para conocer de dicho problema. /'

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96 Derecho internacional privado Por lo general existe en el sistema una norma jurdica aplicable para la solucin de un caso concreto, O bien, para determinar la competencia de un juez o tribunal. En algunas ocasiones, tambin sucede que para resolver ciertos problemas hay que recurrir a la aplicacin de una norma que no pertenece al sistema o que, si bien pertenece a ste, debe ser previamente identificada por existir duda acerca de cul norma aplicar. El caso de la competencia judicial es similar: existe duda acerca de qu juez o tribunal es competente para conocer de un caso concreto. Ya sea para determinar una norma jurdica extranjera o para identificar la norma del sistema que deba aplicarse, o bien, para saber qu juez o tribunal es competente, hay que contar con un mecanismo de aplicacin especial de normas que nos ayude a ello. Esta funcin es cumplida en algunos casos por ese conjunto de normas a que ROMERO DEL PRADO hace referencia y que en general la doctrina denomina reglas o lwnnas de conflicto. Por su parte, el profesor espaol MIAJA DE LA MUELA (1972), define as al sistema: [En estos casos existen] dos o ms relaciones jurdicas en potencia, tantas leyes como tengan contactos con las personas, cosas o actos que figuren en el supuesto de hecho, pero mientras no se seale exactamente la ley aplicable, es decir, mientras no se resuelva el conflicto, lo nico que, sin gnero alguno de duda, tendremos ante nosotros es una relacin humana, fctica, propia de la vida. De relacin jurdica slo se podr hablar cuando est fijada la legislacin destinada a regular aquella relacin humana. En la definicin anterior se pueden distinguir cuatro elementos: dos o ms relaciones jurdicas en potencia; la posibilidad de solucin de un conflicto; ciertas conductas humanas o hechos, y la identificacin de una legislacin que regule las conductas o los hechos. MIAJA DE LA MUELA plantea la posibilidad de la existencia de "dos o ms relaciones jurdicas en potencia" y, en seguida, expresa que su nmero variar conforme a las leyes o los sistemas jurdicos con que se encuentren relacionadas las personas, cosas o actos del caso concreto, es decir. que estaremos en presen cia de un nmero de normas susceptibles de ser aplicadas, lo que el autor llama en potencia, debido a ciertos indicadores (por ejemplo, lugar de celebracin del acto, lugar de pago, lugar de comisin del delito, etc.) que se derivan del caso concreto que MIAJA DE LA MUELA denomina supuesto de hecho. Esta pluralidad de normas, susceptibles de ser aplicadas a la misma situa

cin, plantea un conflicto o ms bien, una duda sobre cul de dichas normas es la aplicable. Para ello resulta necesario un mecanismo que nos ayude a decidir. Las conductas o los hechos se producen en un espacio geogrfico determinado, o sea, en un cierto pas y, por tanto, es necesario saber qu norma debe

Mtodos ms usuales: conceptos generales 97 mas aplicar. Supongamos que un acto ha sido celebrado en Guatemala; ciertos indicios del mismo -como su celebracin, las personas que intervinieron, etc. nos guiarn para la identificacin y, en su caso, la aplicacin de la normajuridica correspondiente. En el ejemplo, podra ser la ley guatemalteca. La identificacin de la legislacin o las normas jurdicas aplicables permitir saber si, conforme al derecho guatemalteco, en el caso anterior, se conside ra dicho acto como un contrato, un matrimonio, una adopcin, etc. En otros trminos: lo que en un primer momento era para nosotros una simple relacin humana o un hecho se convierte, con la aplicacin de la normatividad correspondien te, en un contrato, matrimonio, adopcin, etc., pues dicha normatividad determinar lo que debe entenderse por talo cual acto o hecho, lo que, en palabras del maestro MIAJA DE LA MUELA, consiste en la relacin jurdica una vez "fijada la legislacin destinada a regular aquella relacin humana". De los conceptos expuestos podemos inferir algunas conclusiones para comprender ms cabalmente el concepto que se conoce como conflicto de leyes. 1. Existen ciertos problemas que, derivados del trfico jurdico internacional, originan la necesidad de recurrir a la aplicacin del derecho extranjero. En los pases con diferencias en los rdenes jurdicos locales, como es el.caso de los estados federales, puede ser necesario aplicar una norma de carcter local, debido al trfico jurdico interestatal. 2. En cada sistema jurdico positivo hay una serie de normas cuya funcin u objeto es posibilitar la aplicacin del derecho extranjero, o de un orden jurdico local diferente, normas que la doctrina ha denominado reglas o normas de conflicto. Cabe aclarar que, en adelante, y en el nivel en el cual se habrn de tratar estos problemas, gran parte de los principios generales son aplicables tanto al trfico jurdico interestatal nacional como al trfico jurdico internacional. Sin embargo, nicamente nos referiremos a este ltimo y slo en los casos en que por su propia naturaleza lo requiera aqul. 3. No existe un conflicto de leyes en el sentido estricto del trmino, sino en realidad una duda por parte de los aplicadores del derecho (jueces, tribunales, etc.) respecto a cul es el sistema jurdico aplicable cuando ciertas conductas humanas o hechos se encuentran vinculados, por razn espacial, con otros sistemas jurdicos. Esta vinculacin se presenta por ciertos indicios (lugar de celebracin del acto, lugar de pago, lugar de ejecucin del contrato, etc.) que la doctrina ha denominado puntos de contacto o puntos de co nexin. 4. Es conveniente la existencia de un mecanismo que, frente a un casodeterminado,

nos gue en la identificacin de la norma jurdica extranjera aplicable, conforme a los ndices (puntos de contacto o conexin) presentados por las conductas humanas o los hechos, para que, con base en dicha norma, podamos saber de qu tipo de actos jurdicos se trata. 5. Existe una diferencia importante en los dos conceptos antes expuestos: RoMERO DEL PRADO se refiere a la "jurisdiccin competente o a la ley que debe

98 Derecho internacional privado aplicarse" y MIAJA DE LA MUEL~ slo hace referencia a la "ley aplicable". Esto se debe a que el primer autor considera que el tratamiento de los llamados conflictos de jurisdicciones es diferente del de los denominados conflictos legislativos. En cambio, el segundo autor estima que tanto las cuestiones de competencia judicial como las de competencia legislativa derivan de determinar una legislacin aplicable sin hacer distincin alguna entre dichos conceptos. Esto por lo general es cierto, aun cuando pedaggicamente es ms conveniente hacer dicha distincin. En conclusin y de acuerdo con los autores citados, el mtodo conflictual tradicional es un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico internacional o interestatal en el nivel nacional, con la aplicacin del derecho que dar la respuesta directa. Ms adelante examinaremos en detalle este mtodo, as COmo las diferentes tendencias que en el mismo se han desarrollado. EJEMPLO Art. J3 del CClJ.' j j La detenninacin del derecho aplicable se har conforme a las siguientes reglas: 1\1. l.a {arma de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se c elebren: Como se advierte, esta regla de conflicto le indica al juez cul es la ley que deb e aplicar para saber si la forma de un acto jurdico es vlida o no.

NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA Mediante este mtodo se intenta resolver, de /11,o.nera directa, u.n problema deri vado del trfico juridico internacional con la aplicacin de ciertas normas del sistema qu.e,por Su. naturaleza, excluyen cualquier otro recurso. Arthur NUSSBAUM (1943) fue de los primeros en determinar este tipo de normas que l llam normas internas espacialmente condicionadas (Spatiolly C01/,.ditioned internai rules), las cuales diferenci de las normas o reglas coiiflictua les, pues el contenido de las primeras "ser suficiente para que, en condiciones definidas, deba(n) ser aplicada(s) por los tribunales locales como cuestin de orden pblico, sin tener en cuenta si, de acuerdo con las reglas sobre conflictos de leyes, el contrato se halla de otro modo regulado por una ley extranjera..."

Aqu encontramos cuatro elementos bsicos: se trata de un conjunto de normas del sistema, diferentes de las conflictuales; por su contenido y, en ciertas circunstancias, son aplicables por los tribunales de manera directa; se les considera cuestin de orden pblico, y ante la presencia de este tipo de normas, 110 cabe otro recurso, sino el de su aplicacin inmediata.

Mtodos ms usuales: conceptosgenerales 99 Al referirnos a las normas o reglas conflictuales, vimos que forman un conjunto distinto del resto de las normas del sistema. En el caso de las que menciona NUSSBAUM, stas difieren tanto por su contenido como por las condiciones de su aplicacin, de las normas o reglas conflictuales. Tal contenido y su forma de aplicacin permite que los tribunales locales las apliquen de manera directa, a diferencia de las normas conflictuales, que son aplicables para determinar qu norma jurdica extranjera ser la que nos proporcione la solucin directa. Es decir, las normas conflictuales provocan que se recurra a otra norma; en cambio, las normas a las que refiere NUSSBAUM se aplican directamente. Dicha aplicacin directa se debe a que tales regulaciones se consideran de orden pblico, es decir, se trata de aquel conjunto de normas del propio sistema que los rganos del Estado encargados de crearlas consideran que involucran intereses que deben ser protegidos enrgicamente y, por tanto, no cabe sustituirla s. Como consecuencia de la naturaleza de estas normas y por su aplicacin directa, se excluye la posibilidad de acudir a todo tipo de mtodos distintos, como es el caso de la conflictual tradicionaL Es decir, el aplicador del derecho (juez, tribunal, etc.) no tiene que consultar ni siquiera con su norma conflictu al, aun en el caso de que los hechos o la conducta humana que se le presenten impliquen ciertos puntos de contacto o conexin con un sistema jurdico dife rente. Philon FRANCESCAKJS (1958) reinicia el tratamiento y el inters acerca de e/ este tipo de normas al aportar ms elementos para su definicin, y es l quien las denomina normas de derecho interno de aplicacin inmediata (Rgles d'application: inmdiate du droit interne); FRANCESCAKJS afirma que, en algunas ocasiones, .. .la aplicacin de leyes extranjeras puede resultar difcil o intolerable. o impos ible, porque la propia organizacin del Estado no tolerara la intrusin de elementos heterogneos. De esta manera, la efectiva aplicacin de las leyes que reflejan dicha organizacin tiene que quedar necesariamente asegurada. En el texto anterior se distinguen tres elementos; condiciones de aplicacin; rechazo a la aplicacin de normas jurdicas extranjeras, y predominio de la organizacin estataL Si bien en un principio las normas conflictuales pueden ser un buen conducto para conciliar las diferencias presentadas por la diversidad de sistemas jurdicos existentes, mediante la aplicacin de normas jurdicas extranjeras, sucede que en ocasiones su aplicacin no es posible. Dicha imposibilidad de

aplicacin de la norma extranjera se convierte en un rechazo abierto cuando, por las circunstancias, existe la necesidad de aplicar las normas internas. Tal es el caso cuando se trata de asegurar la organizacin del Estado, es decir, cuando

100 Derecho internacional privado se trata de las cuestiones que interesan a dicho Estado o si intervienen cuestio nes de ndole colectiva, concepto que NUSSBAUM, como vimos, engloba en el or den pblico. De las consideraciones anteriores podemos inferir algunas cuestiones que nos ayuden a comprender lo que generalmente se conoce con el nombre de nor mas de aplicacin inmediata. 1. Existen ciertos problemas derivados del trfico juridico internacional que deben resolverse directamente mediante la aplicacin de normas internas, sin acudir a otro recurso. 2. En cada sistema jurdico positivo hay una serie de normas cuya funcin u objeto se encuentra vinculado con cuestiones de organizacin estatal, inters generala colectivo o de proteccin a otros intereses, y se ha considerado que dichas normas deben aplicarse sin otro recurso; normas que la doctrina ha denominado leyes de aplicacin inmediata, leyes de aplicacin necesaria o autolimiuuites. 3. Deben existir normas internas que, en virtud de su funcin u objeto y por su propia naturaleza, no admitan otro recurso que el de su aplicacin, aun en los casos en que estn implicados elementos de orden internacional. 4. La diferencia entre los conceptos antes expuestos consiste nicamente en que FRANCESCAJ([S es ms explcito que NUSSBAUM en lo relativo a la naturaleza de dichas normas. En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo de normas de aplicacin inmediata es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico internacional por medio de la aplicacin del derecho nacional. Se trata, asimismo, de un mtodo complementario, en la medida en que el nmero de este tipo de normas en el sistema es reducido. Este mtodo de solucin ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, en su oportunidad, se analizar en detalle. EJEMPLO Art, 413 del CCDF La patria. potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Sil-ej ercicio quedo sujeto, en cuanto a lo guardioy educacin de los men.ores, a Ios modalidadce que l e impn:/ non las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsin Social d e la Delincuencia ln(alltil en el Distrito Federal. Esta disposicin ~e le aplica a todos los padres y menores que tengan su residencia en el Distrito Federal, independientemente de que sean originarios de otros paises.

NORMAS MATERIALES Mediante este mtodo se intenta resolver de manera directa un problema derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de ciertas normas del

Mtodos ms usuales: conceptos generales 101 sistema que, por su naturaleza, tienen vocacin internacional, con exclusin de cualquier otro recurso. Jacques MAURY (1936) fue uno de los primeros autores en definir tal tipo de normas: El medio tcnico escogido por un Estado para resolver una cuestin -en la especie relativa a la reglamentacin de las relaciones internacionales-puede tener, y de hecho tiene, una influencia cierta sobre la naturaleza y la funcin de la norma que utiliza. En efecto, en presencia de una situacin con elementos extranacionale s, los legisladores estatales determinan el derecho aplicable y, si ellos considera n que su derecho material nacional no debe intervenir, indican el derecho extranje ro a que habr de recurrirse. En el texto anterior destacan principalmente tres conceptos: existe la posibilidad legislativa nacional para resolver cuestiones derivadas del trfico jurdico internacional; el medio que se ha de utilizar guarda relacin con la naturaleza de la norma correspondiente, y un primer recurso podr ser el derecho material nacional y seguidamente podr recurrirse a una norma de conflicto. MAURY plantea la posibilidad de que el legislador nacional pueda decidir la regulacin de un supuesto de naturaleza internacional a partir de su norma interna. En otras palabras, percibi la posibilidad de que el legislador interno decidiese que determinada situacin -por sus caractersticas, inters para el Estado o simplemente por decisin propia de dicho legislador-pueda ser reglamentada a partir de las normas jurdicas nacionales, es decir, desde el derecho interno. Si el propio legislador as lo decidiese, indicar en qu casos su propio derecho no es aplicable y, en consecuencia, designar el derecho extranjero a que habr de recurrirse para resolver la cuestin de que se trate. Si el legislador -dice el autor citado-decide que la cuestin por resolver sea regulada por su propio derecho o por un derecho aplicable distinto del suyo, expedir una norma con las caractersticas y naturaleza tales que permitan la opcin decidida. Si el legislador decide que sea su norma nacional, elaborar una norma interna material en cuya hiptesis se plantee la regulacin de un supuesto internacional; si, en cambio, decide que no sea su norma interna materi alla que se aplique sino una norma extranjera, entonces elaborar una norma interna conflictual que permita dicha aplicacin. Con ello, Jacques MAURY fue uno de los primeros autores en plantear la posibilidad de resolver los probl emas derivados del trfico jurdico internacional mediante un mtodo distinto del sistema conflictual tradicional. La norma interna material a la que se refie re el autor que nos ocupa, tendr, diramos nosotros, una vocacin internacional.

No obstante ser elaborada internamente, est proyectada hacia afuera del sistema jurdico que le da origen. Henri BATIFFOL (1950), al comentar una sentencia de la Corte de Casacin francesa (Messa.geries Maritimes), la cual estableci la necesaria vinculacin de

102 Derecho internacional privado los contratos internacionales con algn sistema jurdico positivo, alude a una disposicin interna francesa que otorga fuerza obligatoria a los contratos "legalm ente concluidos": El contrato no vale si no se encuentra concluido conforme a la ley, la leyes, de esta manera, preexistente... [y es sta] la que determina en primera y ltima instancia las exigencias del inters general y su conciliacin con la libertad individual y la proteccin a la persona, .. El desarrollo continuo de leyes imperativas, bajo el i mpulso de la evolucin social y econmica, ha demostrado cada vez ms claramente que las convenciones se forman en la medida y dentro de los limites permitidos p or dichas leyes. En este concepto podemos distinguir dos elementos: / el de la preexistencia de la ley, y. . el de la aplicacin de la ley nacional. La ley otorga validez jurdica a los compromisos celebrados entre las par tes y si esos compromisos son de orden internacional, las disposiciones internas podrn ser aplicadas con objeto de regir directamente dichas relaciones. Esta aplicacin directa de normas internas materiales en este caso, para la validacin de una cuestin derivada del trfico jurdico internacional puede ser considerada, por el autor, como la aplicacin de una tcnica distinta de la conflictual tradicional para resolver problemas jurdicos internacionales. En este contexto, la preexistencia de la ley, para BATIFFOL, es el teln de fondo de la posibilidad de validacin de toda relacin jurdica. Todava en 1950 privaba la tendencia generalizada, en los autores, de que toda relacin jurdica internacional deba estar necesariamente relacionada con una ley nacional y es por ello que Henri BATIFFOL hace nfasis en la aplicabilidad de normas materiales internas en la solucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional. En el caso que el autor comenta, los jueces francese s encontraron en la hiptesis de la ley material francesa, la va para solucionar un problema de ndole internacional, internacionalizando con ello las categoras nacionales. Lo dicho por el profesor BATIFFOL implica que en diversos sistemas jurdicos, por va directa o interpretativa, existe la posibilidad de encon trar este tipo de normatividad: normas materiales. A partir de tales ideas es posible inferir algunas cuestiones que nos permitan comprender el concepto que se conoce como nornl.as materiales. 1.

Ciertos problemas derivados del trfico jurdico internacional pueden resolverse de modo directo mediante la aplicacin de normas materiales nacionales, con exclusin de cualquier otro recurso. 2. En cada sistema jurdico positivo existe una serie de normas cuya hiptesis o categoras pueden servir para solucionar directamente problemas derivados del trfico jurdico internacional, normas que nosotros denominamos con vocacin internacional, las cuales excluyen el recurrir a mtodos ms complicados.

Mtodos ms usuales: conceptos"generales 103 EJEMPLO Art. 40 de la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Industrial Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros pases se podr reconocer C OIIIO fecha. de prioridad la de preseracin de aquel en que lo fue primero. .. De esta manera, el legislador mexicano parte de un supuesto de hecho realizado e n el extranjero (el del registro de una patente) para darle contenido a su norma nacional. As, pa ra que en Mxico se le puedan otorgar efectos retroactivos al registro de una patente previamente registrada en el extranjero, se tendr que acreditar ese supuesto de hecho que es el registro en el extranjero, por lo que el legislador ha construido una parte de su hiptesis jurdica sobre un hecho qu e sucede fuera del mbito normal de aplicacin de sus leyes.

En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo de normas materiales es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de resolver un problema derivado del trfico internacional con la aplicacin del derecho material nacional y, de no ser posible de este modo, a~(diendo a las normas conflicto. Se trata, asimismo, de un mtodo complementario, en la medida en que es reducido el nmero de este tipo de normas en el sistema. Volveremos a analizarlo detalladamente. LEX MERCATORIA Mediante este mtodo, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por rganos privados en el mbito internacional o por rganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya caracterstica principal es que se trata de reglas que las partes hacen suyas en una relacin jurdica y, por tanto, las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son acep tadas por organizaciones de coinerciantes o de prestadores de servicios y las hacen obligatorias entre sus afiliados. El profesor mexicano Jorge Alberto SILVA (1994) opina que aliado de las legislaciones nacionales y de los tratados internacionales en materia comercial, "destacan las normas que, derivadas de las prcticas, usosy costumbres, han sido expedidas por los propios protagonistas de las normas: los comerciantes". En otras palabras, se trata de un mtodo elaborado por los comerciantes para atender sus propias necesidades en las transacciones que desbordaban las fronteras nacionales. En este concepto podemos distinguir dos elementos que, a su vez, son definitorios de la lex mercatoria: a) Las normas o reglas que constituyen a la lex mercatoria son producto de las prcticas, usos y costumbres de los propios comerciantes, es decir, ellos mismos las formulan para hacer regir sus propias relaciones de tal manera que, en sus contratos, al acordar someterse a ellas, estas reglas se vuelven obligato

rias para las partes y as son ley entre ellas y pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales.

104 Derecho internacional privado b) No obstante que el sentido de la lex merccoria fue, en sus inicios, el de resolver casos concretos, las soluciones aportadas han conformado verda deros cuerpos jurdicos que ms tarde han constituido instituciones jurdicas en las diversas legislaciones nacionales, como fue el caso, entre otras, de la letra de cambio, el pagar, y muchas de las operaciones bancarias que todava existen. Sin embargo, en la actualidad, lo que se entiende por lex mercatoria son las reglas que se mencionaron en el prrafo anterior y que no tienen una sancin estatal hasta que surgen desavenencias entre las partes y stas piden la intervencin del sistema judicial estatal para su reconocimiento y ejecucin. Por su parte, los profesores franceses Yvon LoUSSUAHN y Jean Dermis BREDlN (1989) afirman lo siguiente: La costumbre establecida, desde el siglo XIX, por los comerciantes de una misma actividad profesional de agruparse en asociaciones nacionales e internacionales, ha contribuido a favorecer la adopcin de usos comunes, introducidos en frmulas tipo ms tarde transcritas en los contratos tipo . ..[ystos]. .. usos y costumbres. . son manifestaciones de origen no estatal. .. [de la naturaleza]. .. de la [ex me rcotora y, contribuyen a apoyar la tesis de aquellos que se satisfacen saludando con fervor la resurreccin del Jus mercatoriun, De lo expuesto podemos destacar cuatro elementos: la agrupacin de comerciantes de una misma actividad; la adopcin de usos y costumbres comunes; manifestaciones de origen no estatal, y la resurreccin de un JLLS l11.erca.torUln. Desde la Edad Media incluyendo el siglo pasado de forma especfica hasta llegar a la poca actual, los comerciantes se han agrupado para la defensa de sus intereses y para establecer las reglas del juego entre s, como aquellas que se refieren a la regulacin de sus propias transacciones, con la determinacin de sus propias especificidades y caractersticas, reglas que pueden ser naciona les e internacionales. La adopcin de usos y costumbres comunes hace que quienes quieran comerciar internacionalmente en una determinada actividad, tengan que aceptar las reglas previamente acordadas y al hacerlo, esas reglas se convertirn en obligatorias entre las partes en contrato. Como ya sealamos, estas reglas son de creacin no estatal, lo que implica que son creadas por las propias agrupaciones de comerciantes y, en poca ms

reciente, por prestadores de servicios, pero, en todo caso, su naturaleza es pri vada en su origen, aunque ms tarde se pueda solicitar su reconocimiento por las autordades estatales. Ms adelante volveremos sobre este tema. El incremento sustancial del comercio internacional y su especialidad provocan que este tipo de reglas prolfere cada da ms, de ah la importancia de su

Mtodos ms usuales: conceptos generales 105 estudio. La dinmica del comercio mundial y la consiguiente produccin de este tipo de reglas han hecho que algunos autores consideren que estamos frente a una nueva resurreccin del Jus mercatonun, como el sucedido en la Edad Media, cuando los Estados nacionales se quedaron al margen de la regulacin del comercio internacionaL EJEMPLO Obligacin 1 del comprador establecida en el trmino "En fbrica" (ex works) por los l ncotenne; edicin revisada a 1980 y elaborada por la Cmara de Comercio Internacional (organis mo pri vado). El comprador debe "tomar posesin de la mercanca tan pronto sea puesta a su disposi cin en el lugar dentro de los plazos estipulados en el contrato y pagar el precio co nvenido". Es decir, si comprador y vendedor han acordado que su contrato de compraventa de mercancas se rija por los Incotenns, los harn obligatorios entre ellos, ser ley para su relacin contractual y, entre Otl~OS deberes, el comprador deber cumplir con lo estipulado por esta regla.

DERECHO UNIFORME Mediante este mtodo, a travs de normas de derecho sustantivo comunes esta blecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurdic as que los particulares desarrollan entre estados. Al respecto, el profesor estadounidense' Friedrich K. JUENGER (1993) seala que "el derecho sustantivo es importante para resolver las transacciones comerciales internacionales aunque, no es un mtodo bsico sino complementario. As, el derecho uniforme, o derecho sustantivo en el nivel internacional es un mtodo complementario e mportante para la solucin de problemas que presenta el trfico jurdico internacional. Adems, es uno de los mtodos a los cuales eljuez nacional recurre para encontrar disposiciones de derecho sustan tivo que pueden ayudarle a resolver las cuestiones que le plantean las transac ciones comerciales internacionales.

Por su parte, el profesor argentino Alejandro M. GARRO (1991) afirma: La implantacin de bloques econmicos regionales constituye un impulso muy important e en los esfuerzos de armonizacin y unificacin del derecho. Esto puede comprobarse con la experiencia contempornea de los pases de Europa, que continan elaborando a ritmo acelerado un derecho comunitario por conducto de la integracin econmica. Sin embargo. los esfuerzos de armonizacin y unificacin del derecho mercantil en el mundo contemporneo no se inspiran necesariamente en intereses regionalistas. Se trata ms bien de armonizar criterios jurdicos entre pases que, a pesar de contar con una tradicin jurdica diferenciada y una acentuada disparidad de desarrollo econmico, mantienen una relacin comercial y por ende de conflictos jurdicos lo suficientemente importantes como para justificar l a armonizacin de sus ordenamientos jurdicos.

106 Derecho internacional privado En el texto anterior destacan cuatro supuestos: a) La armonizacin y uniformizacin del derecho en el mbito internacional se promueve con la constitucin de bloques econmicos regionales, ya sea mercados de libre comercio o mercados comunes. b) La experiencia europea nos muestra que los pases que integran a la Comunidad Econmica Europea llevan a cabo un amplio y profundo ejercicio de unificacin y de uniformidad de sus respectivas legislaciones, con objeto de contar con normas comunes en aquellas reas en las que los diferentes pases europeos tienen vnculos derivados de sus acuerdos internacionales para promover el libre comercio y los procesos de unificacin econmica y comercial. c) El proceso de unificacin o de uniformidad del derecho en el mbito internacional va ms all de los procesos de integracin regional, ya que es un fenmeno que est vinculado con el comercio internacional en general. d) La armonizacin y uniformidad del derecho en el nivel internacional constituye una resp uesta a la relacin comercial entre pases con sistemas jurdicos distintos o con sistemas econmicos dispares, pero cuya corriente de negocios justifica acuerdos internacionales en estas materias. EJEMPLO Art. 15 de la Convencin de Naciones sobre los Contratos de Compraventa Internacio nal de Mercaderas. J, La. oferta surtir. efecto cuando llegue al destincturo. 2, La oferta, aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si Sil. retiro llega (Ji destinatario al/tes o al mismo tiempo que la oferta. Se trata de una norma internacional que establece cmodebe regularse la oferta de mercancas en el mbito internacional y ser obligatoria, a menos que las partes en el contrato di spongan otra cosa, si los paises en donde oferente y aceptante tienen su residencia o estable cimiento han ratificado dicha convencin. , CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL Mediante este mtodo se intenta determinar directamente la competencia de un juez o tribunal frente a un problema derivado del trfico jurdico internacional con la aplicacin de normas nacionales. El profesor belga Emil DOVB (1974), al referirse a dicho mtodo, que es empleado por la doctrina angloamericana, comenta lo siguiente:

En Europa continental empezamos por buscar la ley aplicable al fondo del derecho y dejamos alfinal la determinacin del tribunal competente. Tal es, en efecto, el orden cronolgico y lgico para un autor desinteresado: el derecho nace y seguidamen te es reconocido o negado, Pero los autores ingleses y americanos perciben los fenmenos jurdicos desde la posicin del juez: los miran desde el otro extremo del anteojo, La primera cuestin que se plantea para un tribunal es la de su competenc ia: pasar en seguida al estudio del fondo del derecho.

Mtodos ms usuales: conceptos generales 107 En lo expuesto por DOVE distinguimos dos elementos principales: En Europa continental y en Latinoamrica se sigue un procedimiento diferente del que llevan a cabo los jueces ingleses y estadounidenses, porque se busca primero la creacin de derechos; en cambio, en Inglaterra y Estados Unidos de Amrica se indaga desde un principio de competencia del juez. . Hay una diversidad en el empleo de los mtodos, que redundan dirctamente en la norma aplicable al fondo del derecho. El procedimiento que el autor refiere y que se sigue en la Europa continental guarda relacin con los diversos mtodos que hemos citado, pero esta manera de proceder no es univoca, pues el razonamiento puede partir del otro extremo: el de la competencia judicial. En efecto, conforme a los mtodos antes descritos, el objetivo que se pretende, ya sea de manera directa o indirecta, es saber qu norma jurdica se debe aplicar a las situaciones o los hechos que comporten elementos extranjeros, con lo que se busca resolver el fondo del problema. En cambio, la doctrina angloamer icana propugna por una tcnica diferente: ante una situacin o un hecho que comporta algn elemento extranjero, se buscar saber qu juez o tribunal puede ser el competente para conocer de dicha situacin o hecho; tal competencia, a su vez, puede ser directa en los casos de conocimiento judicial para la adquisicin de derechos e indirecta cuando se trata del reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero. En otras palabras, de acuerdo con un crite rio prctico, los tribunales angloamericanos aplican el principio del viejo derecho ingls: primero los procedimientos para resolver el conflicto y despus el derecho aplicable. Si una vez establecida la competencia el juez aplica su propio derecho, habr una diferencia significativa respecto de los resultados en el conocimiento de la situacin o del hecho que comporte elementos extranjeros. Por ejemplo, de acuerdo con el sistema conflictual tradicional, la norma aplicable puede ser una norma extranjera, mientras que en este caso ser una norma nacional, por lo que los resultados tendern a ser dismbolos. Los comentarios anteriores se encuentran reflejados en el planteamiento que hace el profesor ingls R.H. GRAVESON (1969) cuando se refiere al mtodo seguido en Inglaterra: Los conflictos de leyes inglesas se han desarrollado alrededor de tres cuestione s: el conflicto de jurisdicciones, o, tienen las cortes inglesas jurisdiccin' para conoc er un caso especfico?, el conflicto de leyes, o mediante qu sistema de leyes generalme nte debe ser decidido dicho caso especfico?; as como el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, o mediante qu criterio deben decidir las cortes inglesas si una sentencia extranjera debe o no ser reconocida o ejecutada en Ing laterra? Como en el caso de los mtodos mencionados, ste ser motivo de un desarrollo ulterior; por lo pronto, y de los comentarios expuestos, podemos inferir

108 Derecho internacional privado algunos elementos que nos ayuden a comprender el concepto que la doctrina denomina conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones. 1. Existen ciertos problemas derivados del trfico jurdico internacional que implican cualquiera de estos tres supuestos: determinar qu juez o tribunal conocer del problema; establecer qu ley se aplicar, y precisar qu criterio se adoptar respecto al reconocimiento o la ejecucin de una sentencia extranjera. 2. Para el conocimiento de dichos problemas, los tribunales o jueces nacionales deben decidir, en primer trmino, acerca de su competencia, decisin que en todo caso se tomar conforme a las normas procesales nacionales.. 3. Esta manera de proceder se diferencia de las tcnicas sealadas en la medida en que se inicia por la determinacin de la competencia, y no de la norma jurdica aplicable al fondo del problema. En conclusin, y de acuerdo con los autores citados, el mtodo dc conflictos de competencia judicial es un procedimiento mediante el cual, de manera directa, se trata de establecer la competencia de los jueces o de los tribunales para el conocimiento y la solucin de un problema derivado del trfico jurdico internacional, o bien, conocer en qu casos y en qu circunstancias un juez o un tribunal es competente para otorgarle reconocimiento y, en su caso, ejecucin a una sentencia dictada por un juez distinto. EJEMPLO Art. 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Ser juez ccmpeterue: J. El del Jugar que el demandado haya seotodo poro ser requerido judicialmente so bre el cusnptinuento de su obligacin. sta es una norma que indica cundo un juez tiene competencia para conocer de un cas o, cuando el demandado seal en el contrato en que se oblig, el lugar en donde podra ser requer ido para cumplir con su obligacin.

AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cul es la finalidad de establecer mtodos que resuelvan los problemas que plantea el trfico jurdico internacional? 2 En el sistema conflictual tradicional, por qu se afirma que se trata de

un mtodo de naturaleza indirecto?

Mtodos ms usuales: conceptos generales 109 3 Por qu la normade aplicacin inmediata deroga a una relacin jurdica , internacional?'

4 Qu es lo que le da significado a una norma material? . 5 Por qu se genera internacionalmente la lex mercatoria'l 6 Cul es el objeto del derecho uniforme? 7 Qu se trata de resolver mediante el mtodo de los conflictos de compe tencia judicial?

5. SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL (TENDENCIAS) SUMARIO 5.1 TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL 5.2 DlFJmENTES TENDENCIAS Origen de las tendencias modernas 5.3 CORRIENTE SUPRANACIONALISTA Internacionalistas Universalistas 5.4 CORRIENTE INTERNISTA O 'I'ERIlI'I'ORIALISTA Francia Inglaterra Estados Unidos de Amrica Latinoamrica 5.5 CORRIENn; AUTNOMA Precursores Tendencia autnoma

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 111 PROPSITOS Alconcluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Analizar el mtodo conocido como sistema conflictuat tradicional, as como las doctrinas (tendencias) que se han expuesto al respecto. 5.1 TENDENCIAS. PLANTEAMIENTO GENERAL Conforme a los autores citados en el captulo anterior en relacin con el mtodo denominado sistema conflictual tradicional, ste consiste en un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema deriva do del trfico internacional (es decir, no slo un problema de los que tradicionalmente se ha ocupado el DIPr, sino cualquier otro de los que son centro de inters en la actualidad) con la aplicacin del derecho extranjero, el que dar la respuesta directa. Como este mtodo ha sido histricamente el ms utilizado, un amplio nmero de autores se han referido al mismo. A fin de lograr una exposicin sistemtica, hemos adoptado formalmente el esquema planteado por el profesor espaol Jos DE YANGUAS Mssstx. 5.2 DIFERENTES TENDENCIAS , El esquema formal adoptado para la exposicin de las diversas tendencias doctrinal es ofrece fundamentalmente ventajas de ndole didctica, en la medida que posibilita una visin panormica general y sistemtica acerca de las diversas doctrinas expuestas. Cabe sealar que una clasificacin con estas caracte rsticas es arbitraria, pues una generalizacin de este tipo no considera, en muchos casos, diferencias que nos haran ubicar a dichas doctrinas de manera distinta. Con estas salvedades, podemos decir que el mtodo conflictual tradiciona l en la doctrina moderna se divide en tres grandes tendencias: 1. La supranacionalista considera que el DIPr y, especficamente los conflictos de leyes, deben ser inscritos en un orden jurdico superior al de los estados individualmente considerados, es decir, que tal materia debe ser descrita como de carcter supranacional. 2. La internista o territorialista considera que la disciplina debe ser estudiad a nicamente a partir del derecho interno de los estados, es decir, que la descripcin debe hacerse a partir de procedimientos de carcter interno o territorial.

112 Derecho internacional privado 3. La autnoma considera que a la disciplina se le debe atribuir una posicin autnoma dentro del marco general del derecho; esta tendencia, que se inici hace aproximadamente 60 aos, sent las bases para gran parte de la doctrina contempornea. Las dos primeras tendencias tienen una gnesis diversa que se remonta al siglo pasado. En el caso de la primera tendencia, generalmente se considera que su iniciador es Federico Carlos DE SAVlGNY. Respecto de la segunda, se ha estimado que sta parte de la escuela angloamericana, en el siglo pasado. En este captulo se examinarn los orgenes sealados en el prrafo ante rior y se estudiar en secciones diferentes cada una de dichas tendencias. Sola mente para ofrecer un prembulo histrico procederemos, en primer trmino, al estudio de algunos de los hechos relevantes en relacin con los orgenes de las tendencias modernas. ORIGEN DE LAS TENDENCIAS MODERNAS En la doctrina que emple el mtodo conflictual tradicional durante el siglo pasado, pueden distinguirse de manera conceptual dos grandes tendencias: . aquella que a partir de situaciones concretas pretende derivar o deriva de stas ciertas caractersticas particulares, a fin de determinar las normas jurdicas que le son aplicables, y . la que tiene por objetivo determinar el mbito de aplicacin de las normas jurdicas. La primera de tales tendencias tiene un punto de partida definido en las ideas de Federico Carlos DE SAVIGNY, las cuales se encuentran en el volumen octavo de la versin original alemana y en el volumen sexto de la traduccin espaola de su obra general Sistema del derecho romano actual (1849), especificame nte en el libro lII, titulado "Imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones jurdicas". La nocin bsica de la doctrina de SAVIGNY puede resumirse de la manera siguiente: la persona es el centro de toda relacin jurdica, pero, en la medida en que desarrolla su actividad, dicha relacin tiende a ampliarse. De esta suerte, en algunas ocasiones entrar en contacto con diversos sistemas jur dicos, por lo que, en estos casos, habr necesidad de conectar, de vincular

a la persona y cada relacin con un sistema jurdico determinado. La vinculacin resultar diferente: a las personas se les conectar con su domicilio y a las relaciones, con el asiento o sede; tales relaciones habrn de determinarse en cada caso concreto. La vinculacin no ofrece gran problema por lo que se refiere a las personas, pero en ciertos supuestos, como el de las obligac iones convencionales, tendremos que aludir a la voluntad de las partes y al lugar de la celebracin o de ejecucin de aqullas. SAVIGNY se inclina pOI esta ltima solucin.

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 113 Por otro lado, tal vinculacin se facilitar en la medida en que los sistemas jurdicos pertenezcan o no a una comunidad de derecho, que el autor refiere el derecho romano. En los casos en que se pretenda la aplicacin de normas jurdicas ajenas a dicha comunidad de derecho, o bien, dentro de la misma comunida d, pero que resulten contrarias a las disposiciones nacionales, su aplicacin puede rechazarse conforme al concepto que el autor denomina lmite del orden pblico internacional. La conexin o vinculacin propuesta por SAVIGNY atiende principalmente a ciertas manifestaciones materiales que consisten en los llamados puntos de contacto o conexin, el domicilio para las personas, la voluntad de las partes o e l lugar de ejecucin para las obligaciones convencionales. Conforme al criterio del domicilio, podremos determinar cules son las normas aplicables al estado civil y la capacidad de las personas y, con base en el de la voluntad de las par tes o el lugar de ejecucin, sabremos qu normas jurdicas se deben aplicar a las obligaciones convencionales cuando las personas u obligaciones se encuentren conectadas o vinculadas con ms de un sistema jurdico. De esta manera, ha bremos de determinar, segn la terminologa de SAVIGNY, el asiento o sede de las personas o de las obligaciones. La concepcin de SAVIGNY acerca del domicilio como "punto de contacto" o "conexin" para determinar las normas jurdicas aplicables al estado civil y capacid ad de las personas, merece algunos comentarios. El primero es de ndole histrica: conforme a la concepcin romana del origo, sta significaba, a la vez, el lugar de nacimiento y el lugar donde la familia (el hogar) se encontraba esta blecido. Como veremos ms adelante, otros autores como MANCINI sealan, para las personas, la nacionalidad (en lugar del domicilio) como punto de contacto. E l segundo comentario se refiere a una cuestin que debe quedar establecida para fundamentar nuestra subsecuente exposicin: existen dos sistemas, el de ley de . domicilio y el de ley nacional. De acuerdo con el primero, como seala SAVIGNY, independientemente de la nacionalidad de la persona, su domicilio ser el que cuente para los efectos que comentamos. El sistema del domicilio es seguido por Inglaterra, Estados Unidos de Amrica y la mayora de los pases latinoamericanos; en cambio, el de ley nacional tiene en cuenta slo la nacionalidad de la persona, al margen del domicilio que tenga. Este sistema se sigue en los pases de Europa continental. Por otro lado, la idea de SAVIGNY acerca de la vinculacin o conexin de las obligaciones convencionales por su lugar de ejecucin, que atiende al principio estatutario de la lex loci executionis, se encuentra consagrado en la actualidad en una seri e de ordenamientos jurdicos. Entre otros, podemos sealar los cdigos civiles griego (art. 60.), chileno (art. 16) y del Distrito Federal de los Estados Unido s Mexicanos (art. 13, frac. IV), y tratados como el de Montevideo de 1889 (art. 32 ). Por su parte, la jurisprudencia inglesa se refiere a la "relacin ms significativa"

(the most closely connected), vinculada con la idea expuesta por SAVIGNY como "asiento" o "sede" de relaciones jurdicas.

114 Derecho internacional privado En cuanto a la idea de SAVIGNY acerca del "lmite del orden pblico inter nacional", la veremos con ms detalle cuando nos refiramos al concepto de or den pblico. Las ideas de SAVJGNY fueron el punto de partida para autores modernos que analizaron al sistema conflictual desde una perspectiva supranacional. Los puntos de vista del ilustre romanista alemn expuestos bace ms de un siglo han perdido aplicabilidad, lo cual no le resta el mrito de haberlas difundido brillantemente en su momento. SAVIGNY se refera a un sentido profundo de "la comunidad de derecho", a sus objetivos y filosofia, a una concepcin judea-cris tiana occidental, y no a las diferencias existentes entre los sistemas jurdicos d e los diversos pases. Un pensamiento de este tipo sigue vigente en especial en cuestiones de derecho de familia, en donde las diferencias entre el sistema jurdico islmico u otro sistema semejante se encuentran en la base cultural del sistema occiden tal; sin embargo, en materia comercial hay unificacin de criterios y en todo el mundo se habla el mismo lenguaje jurdico. Por otra parte, los criterios de sede de las relaciones jurdicas y lugar de ejecucin de los contratos propuestos por SAVIGNY como puntos de contacto fun damentales constituyen hoy en da conexiones complementarias, ya que las re laciones jurdicas tanto personales como convencionales apuntan a un nivel de complejidad que, naturalmente, no exista a mediados del siglo pasado, cuando SAVIGNY plasm por escrito sus ideas. La concepcin decir, la que jurdicas, se siglo pasado, STORY. moderna de la segunda de las tendencias mencionadas, es tiene por objeto determinar el mbito de aplicacin de las normas ba situado generalmente a partir de la escuela angloamericana del de manera especfica desde las ideas de John AUSTIN y de Joseph

Segn John AUSTIN, el concepto de derecho debe partir del concepto clave del "mandato". El derecho, segn l, se integra de mandatos del soberano, es decir, expresiones del deseo de una persona, o de un grupo de personas, para que los dems se conduzcan de determinada manera. Persona o personas -las que emiten los mandatos-que estn respaldadas por el poder y la voluntad de infligir un malo dao como castigo en caso de desobediencia; el soberano lo es en cuanto logra hacer obedecer habitualmente sus mandatos y ningn otro posee un poder semejante para imponer un hbito de obediencia anlogo. La fuerza jurdica de los mandatos del soberano est condicionada a que se cumpla tal hbito de obediencia y slo opera en el lugar en el cual esto suceda; as, fuera de ese lugar, aqullos carecen de validez jurdica. Esta tesis, como puede apreciarse, guarda ntima relacin con la idea de la estricta determnacn del mbito de aplcacin de las normas jurdicas de un Estado. Por su parte, Joseph STORY, en sus Comentarios sobre conflictos de leyes (1834), fuertemente nfluido por las doctrinas territorialistas francesa y holande sa de los siglos XVII y X\~II, afirma: "En estricto derecho, todas las leyes que expde el soberano no tienen fuerza ni autoridad fuera de los lmites de su domi

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 115 nio, pero la necesidad del bien pblico y general de las naciones admite algunas excepciones por lo que respecta al comercio civil." STORY fundamenta estas excep ciones en el concepto de los derechos adquiridos (vested rights). As, los derechos adquiridos en otro pas deben ser reconocidos por el soberano, mediante el concepto del Comity, pero su reconocimiento y validez debern hacerse siempre que no se lesionen los poderes y derechos de sus ciudadanos. En este sentido, el arto 13 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece en su frac. 1 que: las situaciones juridicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica oen un Estado extranjero conforme a su derecho. debern ser reconocidas. En principio, las normas jurdicas internas deben prevalecer; STORY pone fuerte nfasis en el sistema nacional y tiene en cuenta slo excepcionalmente la existencia y el valor de otros sistemas jurdicos. Este punto de vista es retomado y desarrollado posteriormente por otros autores que, para los efectos del presen te estudio, hemos inscrito dentro de la corriente denominada internista o territorialista, a la cual nos referiremos ms adelante. Desde el punto de vista histrico, la concepcin feudalista dominante tuvo gran arraigo en el pensamiento ingls, y como en ella se le concedi un particular valor. a la propiedad terrena, esto se reflej en las ideas territorialistas acerc a del derecho. Otro factor que influy fue de carcter acadmico, en la medida que, bajo la influencia de los movimientos de reforma en Inglaterra, algunas per sonas realizaron sus estudios en Holanda, pas en el cual, como se recordar, se desarrollaron ampliamente las doctrinas territorialistas francesas del siglo XVI . 5.3 CORRIENTE SUPRANACIONALlSTA El comn denominador de esta corriente es el nfasis que pone en los elementos de carcter internacional, incluso en ocasiones sin considerar cuestiones de de recho interno. En trminos generales, cabe decir que esta tendencia se subdivide, a su vez, en dos grandes grupos: el de los internacionalistas y el de los univer salistas. INTERNACIONALISTAS A finales del siglo pasado y a principios del actual diversos autores dieron pri macia a la "comunidad jurdica internacional" como va de solucin de los problemas derivados del trfico jurdico internacional. ZlTELMA.'1N, uno de ellos, distingue dos tipos de normas jurdicas:' las normas de origen internacional, que tienen como destinatarios a los Estados, y las normas de origen nacional, que se expiden para solucionar, dentro de este mbito, problemas derivados del trfico jurdico internacional (normas

de conflicto).

116 Derecho internacional privado Es decir, se trata de normas acordadas por los estados a travs de convenios O tratados internacionales en las que los propios estados se obligan a resolver de una manera determinada los problemas que presenta el trfico jurdico internacional, por un lado y por el otro, la voluntad de esos mismos estados manifiesta en la elaboracin de una normatividad compatible con este esfuerzo internacional. Un segundo autor es PILLET, quien dirige su anlisis hacia la soberana estatal y a lo que l mismo denomina el fin social de las leyes. Para este autor, los conflictos de leyes son conflictos de soberanas, por lo cual conviene saber e n qu medida se afecta la soberana de un Estado cuando ste acepta la aplicacin de las leyes de otro Estado. PILLET afirma que el DIP no establece en ese sentid o reglas precisas y slo existe el principio bsico conforme al cual es necesario que cada Estado otorgue un respeto mximo a la soberana de los dems estados (BATIFFOL). El fin social de las leyes, segn PILLET, debe quedar asegurado, para lo cual se deben distinguir, entre otros, dos caracteres propios de toda ley: el de su generalidad y el de su continuidad. Conforme al primero, las leyes son expedi das para regir dentro de un determinado territorio, lo que suele resultar indis pensable para garantizar la vida colectiva. Mediante el segundo, el de su conti nuidad,la ley protege la vida jurdica internacional de los individuos. Este ltimo es el carcter que deben tener las normas de DIPr. En esta concepcin internacionalista tambin podrian quedar inscritos otros autores como DONATI, CONDE y DUQUE, BUSTAMANTE YCAlCEDO CASTILLA. Es importante sealar que las propuestas de los internacionalistas, especialmente en el rumbo marcado por ZITEL.'I1ANN, han vuelto a renacer, primero con la Conferencia Permanente de La Haya de Derecho Internacional Privado, la cual por medio de sus numerosas convenciones aprobadas ha creado un verdadero sistema internacional en materia de DIPr, y segundo en el mbito latinoamericano, en el que mediante la Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internac ional Privado, en el seno de sus cuatro reunones iniciales, realizadas en los

ltimos 20 aos, se est en vas de crear otro sistema internacional en la materia. Aunque se trate de sistemas jurdicos regionales, uno principalmente europeo y otro latinoamericano, el sueo de estos internacionalistas sigue vigente. UNIVERSALISTAS La teora de estos autores se inicia con la obra del holands JITTA (1890), quien considera que el DIPr puede estudiarse desde dos perspectivas: la del Estado individualmente considerado, y la del Estado que forma parte de una comunidad internacional. En el primer caso, todo Estado tiene el deber de respetar a "los individuos que componen la sociedad jurdica universal", y para cumplir con l es necesario que as lo prevea en su ordenamiento interno. En el segundo caso, por ser

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 117 parte de una comunidad, los estados tienen el deber comn de resolver, de manera homognea, los problemas derivados del trfico jurdico internacional mediante vas idneas: tratados, leyes uniformes, etc. (VALLADAO). A partir de la idea de que los individuos componen la sociedad jurdica universal, el autor condiciona a la "soberana legislativa estatal: el poder del Estado, como representante local del poder pblico de la humanidad", "el poder de varios Estados que obran de acuerdo" y "el poder conjunto de los Estados sobre la humanidad entera" (yANGUAS Mssstx). Los argumentos acerca de una idea universalista del DIPr no tuvieron mayor eco, aun cuando lo lograron por medio de VaN BAR (1889) YFRANKESTEIN (1926), entre otros. Una variante de las tendencias anteriores es la que sostiene Pascual Estanislao MANCINI, conocida como nacionalista. En efecto, MANCINl en su ctedra inaugural en la Universidad de Turn (1851) y ms tarde en una ponencia presentada en el Instituto de Derecho Internacional (1874), se refiri a la necesaria aplicacin extraterritorial del derecho, la cual pretendi justificar con la idea de la "justicia internacional" y a la que deben someterse los estados bajo el riesg o, en caso contrario, de violar el derecho de gentes y con ello afectar a la "comun idad del derecho fundada en la sociabilidad de la naturaleza del hombre" (ROMERO DEL PRADO). MANCINI parte de la idea de que al elaborar y expedir las leyes nacionales el legislador ha tenido en cuenta la mentalidad de los pueblos, as como su cultura: lengua. raza, costumbres, las cuales son la expresin de su "ser nacional ". De esta manera, resulta indispensable que la ley nacional de los individuos se aplique dondequiera que stos se encuentren, principalmente para regir su capacidad, estado civil y dems derechos "de carcter privado". Esta aplicacin, que incluso puede llegar a ser extraterritorial, es susceptible de su frir tres excepciones: cuando exista una ley de orden pblico que lo impida y que prevalezca; en materia de actos jurdicos, cuando el aspecto formal de su celebracin sea regido por las leyes del lugar en que se otorguen, y si la persona se acoge al principio de autonoma de la voluntad, caso en el cual prevalecer la ley nacional designada aplicable. De esa manera, a partir de la antigua idea estatutaria y del principio establecido en el arto 30., prr. tercero, del Cdigo civil francs de 1804, MANCINI propone el establecimiento de todo un sistema generalizado de aplicacin del derecho y, por tanto, susceptible de solucionar los problemas derivados del trfic o jurdico internacional. Esta idea se sigue actualmente en los sistemas jurdicos de Europa continental, es decir, se pretende la aplicacin de la ley nacional de las personas para regir su capacidad y estado civil, a diferencia de Inglaterra, Estados Unidos de Amrica y la mayora de los pases latinoamericanos, donde se sigue un sistema consistente en aplicar en dichos casos la ley del domicilio de las personas, sin tener en cuenta su nacionalidad.

118 Derecho internacional privado Como podr apreciarse, con estos autores se vuelve sobre la propuesta de que es a travs de un sistema internacional como mejor se podrn atender las necesidades del trfico juridico internacional. 5.4 CORRIENTE INTERNISTA O TERRITORIALlSTA En esta segunda tendencia estamos frente a una variedad ms amplia de ideas, lo cual no hace fcil una labor de clasificacin. De esta forma, el comn denomi nador del cual partimos es que se trate de autores cuyas ideas se centran de manera primordial en determinar el mbito de aplicacin de las normas ju ridicas. Hablaremos indistintamente de corrientes internistas y territorialistas, ya que si bien algunos autores consideran que existen diferencias de fondo en tre ellas, en realidad los internistas son territorialistas moderados. Debido a la dificultad de referirnos a las diferentes variantes territorialistas, slo haremos mencin de los territorialistas propiamente dichos y de los llamados unilatera listas, cuyas ideas se han expresado en Francia, Inglaterra, Estados Unidos de Amrica y Latinoamrica. FRANCIA El retorno de las ideas territorialistas en este pas se debe principalmente a las obras de FOELIX (1843) y VAREILLES SOMMIRES (897). Sin embargo, el mximo sistematizador del territorialismo francs es Jean Pauline NIBOYET (1924), cuya amplia obra constituye una propuesta completa y el intento de establecer un verdadero sistema de solucin de los problemas derivados del trfico jurdico internacional sobre una base territorialista. Segn NIBOYET, "cuando decimos que una leyes territorial, deseamos expresar que la misma rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesan al mismo". Es decir, en principio, la ley normalmente aplicable ser la ley del foro, en relacin con los hechos que se produzcan dentro de su m bita territorial de validez, y slo en un nmero limitado de casos -como excepcin-podr permitirse la aplicacin de la ley extranjera; esto no significa que el juez aplique invariablemente y a todos los casos su propia ley, lo cual, adems de ser una solucin obsoleta, resultara contraria al comercio internacional. En tales casos, segn NIBOYET, lo que el juez debe aplicar son sus normas

de conflicto y no sus normas materiales. "Cuando un legislador elabora una ley -afirma NlBOYET-tiene en mente establecer una reglamentacin para su territorio", y como consecuencia del necesario equilibrio de competencia territorial, el pas mejor calificado para resolver cualquier conflicto es aqul dentro de cuyo territorio se desarrollan en cada caso concreto los hechos susceptibles de crear un derecho.

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 119 Los resultados del sistema propuesto por NIBOYET son: "Respeto mximo de los derechos de cada, Estado y de su soberana, en aquello que les sea esencial , pero tambin respeto unversal de los efectos de dicha soberana". Otro autor francs inscrito en esta: corriente es Pierre LoUlSLuCAS (1935), para quien todo "conflicto" de legislaciones "engloba tres grupos de intereses: el privado, de los individuos Como parte en el litigio, el nacional de los estados y el internacional, que se refiere a la sociedad humana". El inters que debe predom inar es el nacional. De esta manera, podr lograrse una armona legislativa en la medida que en cada Estado aplique su propia ley. Segn LoUISLuCAS, hay dos tipos de incompetencia de ley local: la necesaria, que revela la frontera ex trema e indispensable de la territorialidad, y la uoluraria, de carcter secundario, que "muestra simplemente el hecho de que un Estado quiera restringir espontneamente el campo de aplicacin de su propia ley". Como puede desprenderse de las ideas de NIBOYET y LOUISLuCAS, existe una constante comn en el sentido de declarar competente e incluso.preponderante a la lex [ori. Asimismo, ambos autores concuerdan en que la ley del foro debe fijar de manera unilateral su propio mbito de aplicacin y, finalmente, para casos excepcionales, donde la propia ley interna no contemple determinadas hiptesis, podr sta declararse incompetente para permitir la aplicacin de la ley extranjera, la que a su vez reivindica competencia. As, para ambos autores el papel que desempea la regla de conflicto es exclusivamente el de la delimitacin del campo de aplicacin espacial de su norma material y, en los casos de la incompetencia de sta, simplemente permitir la aplicacin de la ley extranjera. A esta manera de concebir la funcin de ia regla de conflicto, se le h a denominado tradicionalmente unilateralista. INGLATERRA Todava influido por la tendencia territorialista, DICEY (1896) sostiene en su obra el principio de que la aplicacin de la.ley extranjera en el foro debe darse de manera excepcional; recogiendo la idea de STORY, afirma que esa excepcin debe justificarse en el principio de los "derechos adquiridos", siempre que su objeto sea lograr resultados ms justos. Para DrCEY el DIPr se basa en dos principios: la "competencia judicial" y los "conflictos de leyes". As, todo derecho debidamente adquirido conforme a las leyes de un Estado debe ser generalmente reconocido por los tribunales ingleses, salvo el caso en el que tal derecho sea contrario al principio del orden pblico. Esta actitud refleja la preocupacin tpica de un jurista que pertenece al sistema del common law: concederle primaca al reconocimiento de derechos por la autoridad judicial (DOVE). Tal vez una de las principales aportaciones de DICEY haya sido la recopilacin de diferentes casos fallados por las cortes inglesas y su intento por derivar de ellos principios generales que pudieran guiar la actividad futura de los juri stas, en especial la de los jueces.

120 Derecho internacional privado CHESHIRE (1935), por su parte, critica la elaboracin de principios genera les en la materia y se inclina por un mtodo de anlisis para resolver este tipo de problemas. Este autor otorga importancia a la forma como la norma jurdica extranjera debe ser determinada y aplicada por los jueces ingleses, y sostiene que la aplicacin de la norma jurdica extranjera no afecta la soberana estatal en la medida en que dicha norma sea aplicada en el foro por mandato de la propia norma de conflicto. Darle primaca a la actividad judicial, como lo hace DICEY, tiene su base en el viejo principio de derecho ingls: prior remedies than rights, o sea, primero e l procedimiento y luego el derecho aplicable, lo que revela el sentido prctico anglosajn. En este sentido, tanto la idea de los derechos adquiridos como la necesidad de recopilar fallos de las cortes van a ser retomados en Estados Uni dos de Amrica por BEALE, segn veremos a continuacin. CHESHIRE aporta ele mentas para la discusin del problema de la calificacin. ste ser un tema que trataremos ms adelante. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA En este pas, hasta la Segunda Guerra Mundial la doctrina moderna sigui dos direcciones ms o menos definidas: la que se inici en la Universidad de Harvard y la adoptada en la Universidad de Yale. En Harvard, Joseph H. BEALE retom las ideas de DICEY acerca de los derechos adquiridos y, al igual que l, hizo una recopilacin de la jurisprudencia estadounidense, que culmina con el primer Restatemeni o recopilacin de casos jurisprudenciales (1935). De manera similar a DcEY, BEALE pretende encontrar una serie de principios en los que se inspira el sistema del common law y, en el caso de inexistencia de algunos de stos, habr que deducirlos de la interpretacin de los ya hallados. Esta manera de proceder habra de ser continuada por varios autores estadounidenses como CHEATHAM, FREUND, LEFLAR, TRAUTMAN, GOODRICH y, particularmente Willis L.M. REES~;, quien, con el apoyo de los anteriores, de otros juristas y del American Law Institute public en 1971 el segundo Restatement: En Yale, Ernest G. LORENZEN y posteriormente Walter W. COOK encabezan una corriente opuesta a la de Harvard, en la que propugnan por dejar en plena libertad al juez y rechazan que a ste se le puedan imponer limitaciones fundament adas

en principios generales. Se trata de saber "lo que hacen los jueces y no lo que deben hacer". En estas condiciones, es necesario lograr la "mejor solu cin" en cada caso concreto. En respuesta a la idea de los derechos adquiridos, proponen una nueva interpretacin de la aplicacin del derecho extranjero: cuando los tribunales aplican una ley extranjera "crean una ley interna semejante" a aqulla, para lo cual se basan en los "principios de conveniencia social" (O" grounds of social conueniencey, con el objeto de "otorgar derechos parecidos a los que la ley extr anjera otorga en el caso concreto" (GHAVESON). A esta propuesta la denominan

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 121 teora del derecho local (locallaw theory) y se asemeja a la expuesta en Mxico por Eduardo TRIGUEROS y en Italia por Roberto AGo, que veremos ms adelante cuando tratemos el tema de la aplicacin de la ley extranjera. Las ideas de LoRENZEN y de COOK sentaron las bases para que otros autores estadounidenses desarrollaran una serie de propuestas que, posteriormente, integraron lo que se llam revolucin conflictual. Esta revolucin critic prcticamente todos los principios en los cuales se basa el sistema conflictual tradicional. Muchas de las ideas de los autores que durante esta poca hicieron sus propuestas y tuvieron eco en su poca ya han perdido fuerza; sin embargo, es necesario admitir que este movimiento hizo que las ideas tradicionales y clsicas en la disciplina fueran revisadas. Por otra parte, la revolucin conflictual ya ha pasado y ahora los autores estadounidenses, o por lo menos los ms significativ os, parecen volver, con ideas renovadas, a la utilizacin de conceptos tradicionales dentro de lo que podra llamarse genricamente la "posrevolucin conflictual". Examinemos ahora las propuestas de tres de los autores ms relevantes de la revolucin conflictual: Brainerd CURRIE, David CAVERS y Albert A. ERRENZWEIG . Segn CURRIE, en cada caso concreto deber determinarse si existe un inters estatal o gubernamental por aplicar la ley del foro, y slo en los casos que esto no suceda, los tribunales locales podrn declararse incompetentes para conocer del asunto que se les presente y, excepcionalmente, aplicar la ley extra njera. Esta idea se basa en el principio del anlisis del inters gubernamental (governmental interest analysis). _ CAVERS, a su vez, critica el sistema conflictual tradicional por considerarlo un procedimiento "mecnico" y "formalista" que no tiene en cuenta el contenido de las normas susceptibles de ser aplicadas, y propone que el objeto de todo sistema conflictual sea alcanzar la justicia en cada caso concreto, para lo cual se deben aplicar las "reglas de seleccin de jurisdiccin" (jurisdiction selection rule s), as como las determinantes para el "resultado final del juicio" (result selection rules) ms convenientes. La posicin de CAVERS fue sensiblemente modificada por su propio autor, quien le otorg posteriormente mayor importancia a la seguridadjuridica que a la justicia, y as plante un tipo de reglas conflictuales (principies ofpreferencey por las que el juez debe guiar sus decisiones. EHRENZWElG, a diferencia de los autores mencionados, otorga cierto valor a las normas de conflicto tradicionales (choice of law rules, basic rules), pero sostiene que la ley del foro debe ser la predominante y que sta slo podr derogarse cuando as est expresamente previsto por el orden jurdico a que per tenezca.

Otros autores ms o menos contemporneos -YNnMA, LEFLAR, CHEATHAM y REESE-fueron decisivos para el desarrollo de las ideas que constituyeron la revolucin conflictua1. El primero propuso una amplia lista de reglas de conflicto que el juez podra utilizar sin una obligacin especifica. El segundo -LE

122 Derecho internacional privado FLAR-con su Choice-influencing considerations plantea a los jueces amplios parmetros dentro de los cuales puede resolver los casos que se les presenten. Los dos ltimos -CHEATHAM y REESE, y en especial ste-se dieron a la tarea de glosar los principios derivados de la jurisprudencia estadounidense y tomando en consideracin las nuevas propuestas, redactaron el segundo Restatement of conflict of laws. Entre los autores actuales cabe distinguir, entre otros, a: VaN MEHEREN, TRAUTMAN y JUENGER. Los dos primeros han propuesto un mtodo que denominan Functional approach, en el que hay propuestas para que el juez aplique la ley que mayormente tenga inters con el caso de que se trate y al mismo tiempo utilice reglas de conflicto multilaterales. Por su parte, JUENGER propone un mtod o (substantive law approach) basado en las finalidades que persigue todo / mtodo de resolucin conflictual y, en este sentido, considera que la norma jurdica extranjera debe ser nicamente un modelo del cual el juez del foro debe partir. As su razonamiento de decisin ser diferente del que utiliza cuando conoce y decide casos internos. Asimismo, el juez del foro debe tener la liberta d suficiente para adecuar su norma de conflicto con objeto de identificar una mayo r cantidad de puntos de contacto que le permitan determinar la ley aplicable con ms libertad. LATINOAMRICA1 En 1485 se inicia la Reconquista de Espaa. En la medida en que se expulsa a los rabes de territorio espaol, las comunidades aplican, de manera general, sus propias leyes -sus fueros-a toda persona que se encuentre o habite en el lugar. Con el tiempo, esta manera de aplicar la ley fue delineando lo que ms tarde se conoci como el territorialismo espaiiol, Esta concepcin tambin puede encontrarse en las leyes dictadas por la Corona espaola en un esfuerzo de unificacin legislativa; ste es el caso del Fuero de Castilla (1272), la recopilacin de las Siete Partidas (1348), las Ordenanzas Reales (1492), las Leyes del Toro (1505), y de manera especial la Nueva Recopilacin (1567), cuerpo legal que se aplic ampliamente en los territorios coloniales por ms de tres siglos. Otro factor que influy para afirmar el territorialismo fue el principio del exclusivismo colonial (Ots Capdequi), que consista en la prohibicin a toda pero sona no sbdito de la Corona espaola, de ingresar en sus territorios (VALos). Con el proceso de independencia de las naciones iberoamericanas se incub un sentimiento nacionalista que contribuy a ampliar esa concepcin territorialista. En el siglo XIX distinguimos dos tendencias territorialistas en Sudamrica yen el presente siglo, la tendencia territorialista mexicana. Veamos brevemente cada una de ellas. La primera tendencia territorialista que influy ms profundamente en la legislacin centro y sudamericana es la que se deriva del Cdigo civil chileno de 1855. Andrs BELLO, su autor, desempe cargos diplomticos en Londres por casi 20 aos y ah tuvo contacto con la jurisprudencia inglesa de carcter

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 123 territorialista, concepcin que se hace manifiesta en la obra que escribe en Ingla terra: Principios de derecho internacional. A su vuelta a Chile, se consagra a la enseanza y comienza, en 1835, la redaccin del Cdigo civil. BELW parte de tres conceptos generales: dominacin, imperio y sobercna. El primero se refiere al poder que se ejerce sobre las cosas y se conoce como dominacin. En la medida en que sta es consagrada por las leyes, toma el nombre de imperio y de esta manera establece mandatos para las personas. El imperio produce efectos sobre los ciudadanos y sobre los extranjeros; sin embargo, en el Caso de estos ltimos el Estado no puede dictar leyes para aquellas personas que no pertenecen a su comunidad nacional, a menos que stas se encuentren en sus tierras o dentro de los lmites establecidos en el mar. Este territorialism o tiene sus excepciones y la ms importante es la siguiente: En general, las leyes relativas al estado civil y a la capacidad personal de los ciu dadanos se aplican a stos cualesquiera que sea el lugar en donde residan. Puede decirse que esas leyes viajan con los ciudadanos adondequiera que stos se des plazan. .. De esta forma BELLO, abre la posibilidad de la aplicacin extraterritorial de las leyes mediante el estatuto personal, En el arto 14 del Cdigo civil chileno se establece que la Leyes obligatoria para todos los habitantes de la Repblica incluyendo a los extranjeros. De acuerdo con la doctrina chilena, esta disposicin tiene dos interpretaciones: una territor ialista, sostenida por Clemente FABRES YClaro SOLER, quienes afirman que en esta disposicin el legislador no ha dejado duda alguna de que la ley chilena le es aplicable a todo individuo que se encuentre dentro de territorio chileno. La otra interpretacin, sustentada por el profesor Jaime NAVARRETE, considera que, en realidad, el legislador chileno slo quiso afirmar el principio general de que el sistema jurdco chileno rige en Chile y que se trata de un sistema que adopta el domicilio como ley personal. De manera general, denomnaremos a este sistema territoriolismo intermedio. La segunda tendencia territorialista sudamericana, que hemos denominado de territoriolismo relativo, se inicia con el Cdigo civil argentino de 1871, que redacta, junto con otros cdigos y disposiciones, el jurista Dalmacio VLEZ SARSFlELD. De acuerdo con el arto lo. de dicho Cdigo, las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio de la Repblica, ya sean ciudadanos o extranjeros, disposicin que tiene una marcada influencia del Cdigo civil chileno; sin embargo, este criterio general es matizado por otras disposiciones en el mismo Cdigo que someten expresamente la capacidad o la incapacidad de las personas a las leyes de su domicilio. Como veremos, estos dos cdigos civiles influyeron decisivamente en cas

toda la legislacin centroamericana y sudamericana. Un factor que contribuy mucho en este sentido fue el hecho de que gran parte de estos pases se convirtier on en pases de inmigracin, y la aplicacin de la ley del foro solucionaba muchos nrohlsma.

124 Derecho internacional privado Con el tiempo, ese carcter marcadamente territorialista ha cedido en favor de soluciones de naturaleza internacional; sin embargo, todava durante el siglo pasado dio lugar a que se gestaran una serie de movimientos convenciona les de carcter internacional promovidos con objeto de encontrar soluciones a los problemas derivados del trfico jurdico internacional, mediante disposiciones de carcter supranacional. As, Sudamrica se constituy en la regin precursora en el mundo en materia de tratados de DIPr, primero con el Tratado de Lima de 1877-1878, ms tarde con los Tratados de Montevideo de 1889, y luego de 1939-1940; la codificacin internacional ms importante: la Convencin de DIPr de La Habana de 1928, conocida como Cdigo de Bustamante, el cual est integrado por 437 artculos, y las actuales convenciones derivadas de la Conferenc ia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (cnnr). Salvo excepciones, la doctrina latinoamericana actual mantiene una posicin crtica a los sistemas y actitudes territorialistas, posicin que se advierte clara mente en las convenciones aprobadas a partir de 1975. En gran medida, el in cremento ha provocado la bsqueda de soluciones prcticas y acordes con la rapidez que este tipo de asuntos requiere. En el caso de Mxico, examinaremos cuatro aspectos: su evolucin histrica hasta 1932; la entrada en vigor del Cdigo civil de 1932; el territorialismo absoluto y la doctrina hasta 1988, y los esfuerzos por lograr el cambio, y la nueva legislacin. En Mxico, la evolucin fue diferente de la de Centro y Sudamrica. Al igual que en el resto de Latinoamrica, la influencia de la legislacin espaola subsisti incluso despus de lograda la independencia, pero en varios de los documentos libertarios se manifiesta un amplio sentimiento de aceptacin de los extranjeros. Tenemos como ejemplos el arto 20. de Elementos Constitucionales, de Ignacio LPEz RAYN (1811); los arts. 10 y 16 del documento Sentimientos de la Nacin, elaborado por Jos Mara MORELOs YPAVN (1813); los arts. 14 y 17 del Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana (1814) y el arto 12 del Plan de Iguala (1821). De forma ms inmediata, el Cdigo civil francs, de 1804 y el proyecto de Cdigo civil GARCIA GOYENA de 1851, son los antecedentes que influyeron para que en el Cdigo Civil para el Distrito Federal y los Territorios de Baja California, de 1870, se consagrara la teora de los estatutos. Jos DIAz COYARRUBIAS sostiene que el principio rector del DIPr se encuentra en la soberana estatal y que sta es el fundamento de la independencia de las naciones. Por su parte, Agustn VERDUGO coment que la aplicacin de la ley territorial sobre toda la extensin del suelo nacional, sin importar la calidad de la persona, es de origen feudal, por lo que es necesario, en ocasiones, que dich a ley tenga aplicacin extraterritorial, pues as lo requiere "el bien pblico y general de los pueblos". Isidro MONTJEL DUARTE, al referirse a los artculos del Cdigo de 1870, relacionados con el estatuto personal, explica que, con base en ellos,

podremos determinar si el hombre es nacional o extranjero, si est en ejercicio

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 125 de sus derechos civiles, si puede adquirir domicilio y cambiarlo, si es padre legitimo o ilegtimo, mayor o menor de edad. .. etc., por lo cual estima necesaria su aplicacin. Finalmente, Manuel Mara SEOANE, al referirse a los mismos artculos hace la consideracin siguiente: Bajo tres aspectos diferentes se halla el hombre sometido al poder de la ley: el de su persona, el de sus bienes y el de sus actos; estos tres objetos se rigen o bien por la ley patria del individuo, que arregla todo cuanto concierne a su estado y capaci dad personal; por la ley del lugar de la situacin de sus bienes. si la tienen estable y permanente como los inmuebles, o por ltimo, si se trata dela forma exterior de sus actos lcitos, por las del lugar donde aquellos han pasado. A finales del siglo pasado y a principios del actual destacaron las ideas de otros autores, entre ellos Pedro RODRGUEZ (1903), Jos ALGARA (1889), Francisco J. ZAVALA (1903), Luis PIiREZ VERD1A (1908) y Miguel V. VALOS (1911). A partir de 1870 la jurisprudencia 'mexicana adquiere un importante desarrollo en la materia; entre otras, destacan las sentencias siguientes: En materia de estatuto personal se hizo prevalecer la ley nacional (que en el caso era la espaola) sobre la mexicana, al declararse la incapacidad por minora de edad de una persona que, conforme a la ley mexicana, era mayor y capaz (Juzgado 20. de lo Civil de la ciudad de Mxico, 11 de febrero de 1864). En materiade sucesiones, los bienes muebles se hicieron depender de la ley del ltimo domicilio del difunto (Suprema Corte de Justicia, 30 de septiembre de 1881), En cuanto al estatuto real, se confirm el principio Lex rei sitae (Tribunal Superior de Distrito, 4a. Sala, de 30 de septiembre de 1881). por lo que atae a bienes inmuebles, y en cuanto a los bienes muebles se dedujo por interpretacin el principio mobilia sequniur personani (Tribunal Superior de Justicia del Distrito, 3a. Sala. 19 de noviembre de 1872). En materia de contratos, se conform el principio Lex loei solutionis en cuanto al pago de obligaciones derivadas de aqullos (Suprema Corte de Justicia, 11 de marzo de 1872), y respecto de la forma, el principio Locus regit actu.m (Juzgado 30. de lo Civil, 26 de marzo de 1874). Finalmente, en cuanto a problemas derivados de la competencia judicial, existen dos sentencias significativas que se adelantan en ms de 30 aos; la primera a la jurisprudencia francesa y la segunda a las ideas que estudiamos bajo el rubro de la escuela de la Universidad de Yale. En el caso de la primera sentencia, la Suprema Corte de Justicia declar que el superintendente de la estacin del ferrocarril de Veracruz tena personalidad y, por tanto, los tribunales de ese lugar eran competentes para conocer del incumplimiento de una obligacin, con lo que evit que el demandante tuviera que recurrir a los tribunales de la Ciudad de Mxico, en donde se encontraban

las oficinas generales de dicho ferrocarril (13 de diciembre de 1873). La Corte de Casacin francesa acept, en trminos casi idnticos, la personalidad de cada

126 Derecho internacional privado sucursal, para efectos del cumplimiento de obligaciones (15 de junio de 1909) bajo el concepto de gares principales, que ms tarde fue extendido a las sucur sales de empresas y proyectado al mbito internacional, y sirvi as para solu cionar conflictos de competencia judicial en materia de sociedades. La segunda sentencia citada (Juzgado 50. de lo Civil de la Ciudad de Mxico, del 6 de marzo de 1871) se refiere a la competencia que declararon los tribuna les mexicanos para conocer de la ejecucin de una obligacin personal contrada en el extranjero entre extranjeros, y se tom la residencia de uno de esos ex tranjeros, situada en Mxico, como el elemento de inters. A esto, ms tarde CURlUE lo llam Gouernmental interest analysis? Las disposiciones estatutarias del Cdigo civil de 1870 fueron reproducidas en el de 1884; de esa manera, Mxico sigui una trayectoria diferente de la del resto de los pases latinoamericanos; pero, con motivo del Cdigo' civil de 1928, expedido en 1932, se suscit un cambio diametral hacia una concepcin territorialista, que llamamos territorialismo absoluto. Las razones de este camb io, en nuestra'opinin, son varias: factores de orden poltico y social derivados del proceso revolucionario y de las intervenciones y reclamaciones extranjeras, por una parte, y por otra, falta de arraigo en la doctrina mexicana de concepcio nes estatutarias, adems del escaso desarrollo de dicha doctrina. La disposicin clave en el Cdigo que se le imprimi es la del arto incluyendo las que se refieren al aplican a todos los habitantes de estn domiciliados en ella o sean civil de 1932 que muestra la idea territorialista 12, el cual establecia: las leyes mexicanas, estado y capacidad de las personas, se la Repblica, ya sean nacionales o extranjeros, transentes.

De esta manera, durante los 56 aos (1932-1988) que estuvo en vigor el territorialismo absoluto, la jurisprudencia en la materia casi desapareci y la doctrina disminuy sensiblemente. Son contados los autores que escribieron alguna obra en el periodo comprendido entre 1932 y 1968; entre ellos puede mencionarse a Roberto ESTEVA Rinz (1932), Eduardo TRIGUEROS (1938), Guillermo GALLARDO VZQUEZ (1943), Alberto ARCE (1943 y 1959), Jos Luis SIQUEIROS (1945), Jorge Aurelo CARRILLO (1965) y, finalmente, Carlos ARELLANO GARCtA, quien public sus apuntes de clase, los cuales en lneas generales reprodujo en su libro publicado en 1974 y reeditado posteriormente. Segn Eduardo TRIGUEROS (1938), todo Estado es independiente y soberano dentro de los lmites de su territorio: La potestad normativa de cada Estado alcanza nicamente hasta donde empieza la potestad de otro sistema autnomo de derecho positivo ... as, la aplicacin de las

normas jurdicas de un Estado en el territorio de otro se puede dar nica y exclusiv amente por la voluntad autnoma [de este ltimo]. . TRIGUEROS rechaza el prncipio de la "absoluta territorialidad de la ley", pues ello resultara contrario "al espritu de utilidad y de justicia", que es preci samente lo que obliga a admitir la aplicacin de la norma extranjera. As, sostiene que la aplicacin de la norma extranjera en el foro se da en virtud de la

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 12 norma de conflicto, la que, en realidad, crea una nueva norma que pasa a foro mar parte del sistema jurdico nacional. En la obra de TRIGUEROS 'se percibe la influencia de autores italianos; no obstante, sus caractersticas de creacin son insuperables, a grado tal que, sin conocerlo, llega a algunas conclusiones parecidas a la que ms tarde arribar Rolando QUADRI, al proponer el unilateralismo como medio de solucin, en ma teria conflictual, a los problemas que se suscitan en y por el trfico internacio nal. TRIGUEROS es, a nuestro parecer, el iusprivatista mexicano ms importante de la primera mitad del presente siglo. . Jos Luis SIQUEIROS (1945) sigue algunas de las vas trazadas.por Eduardo TRIGUEROSy basasuanlisisprincipalmenteenel sistemajurdicopositivomexi cano. En su Sntesis del DIPr Yen trabajos postedores se destaca el afn del autor por mostrar el problema de la materia en el sistema federal mexicano, as como por formular propuestas para resolver algunos de esos problemas. Critica el sistema territorial delart. 12 del Cdigo civil y propone que el estado y la capacidad de las personas debe regirsepor la ley dcllugar donde habitan. En general SIQUEIROS es, en nuestra opinin, un excelente comentarista del sistema jurdico mexicano en estamateria, y aunque su obra no es tan abun. dante como la de TRIGUEROS, busca plantear soluciones prcticas a casos concre tos, lo que lo convierte en un autor cuya obra es de consulta obligada. A su vez, Carlos ARELLANO GARctA (1968) sostiene que "el DIPr es un con junto de normas jurdicas aplicables en los casos de vigencia simultnea de normas jurdicas de ms de un Estado que pretende regir una situacin concre ta". Es decir, circunscribe el objeto de la disciplina al sistema conflictual tr adi cional, sita las normas conflictuales dentro del derecho pblico y les otorga una posicin predominante, pues afirma que en tales casos es "un sujeto [el que]

determina obligatoriamente para otros la norma jurdica que los ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial simultnea de normas jur dicas de ms de un Estado". Tambin seala que los mtodos de solucin de conflictos son dos: el mtodo interno y el mtodo internacional. En cuanto al primero, dice: "el Estado, con vista a sus propias necesida des, conveniencias, compromisos y opiniones, dicta las soluciones normativas que satisfagan mejor sus intereses y los del grupo social al que se gobierna; lo s intereses universalistas sucumben ante las necesidades locales." Respecto del segundo, expresa que, conforme a ste, la solucin de los llamados conflictos de normas jurdicas tiene COmo regla una disposicin supraestatal nacida no de la voluntad unilateral de un Estado, sino de l acuerdo expreso o tcito (tratados internacionales o costumbres internacionales) de varios estados, y por tanto. las normas que se elaboran para solucionar confl ictos no se reducen a la satisfaccin de las necesidades de una entidad estatal, sino que se enfocan a cubra exigencias de la comunidad de naciones. Este autor, a diferencia de los mencionados anteriormente, justific la existencia del arto 12 del Cdigo civil de naturaleza territorialista, mediante criterios de ndole prctica que pueden resumirse de la forma siguiente:

128 Derecho internacional privado No se ha requerido la bsqueda ni la interpretacin del derecho extranjero aplica. ble; se ha reducido la necesidad de invocar el orden pblico y el fraude a la ley como medios para impedir en ciertas ocasiones la aplicacin de la norma extranjera noci va, y la remisin ha perdido importancia como subterfugio para aplicar a toda costa la norma jurdica nacional en sustitucin de la norma jurdica extranjera competente. Dicho autor se mantiene dentro del mtodo conflictual tradicional. Su con cepto del DIPr contiene algunos trminos que es necesario comentar. Incluir en un concepto normativo de la disciplina, como elemento de diferenciacin, la per tenencia de sus normas al derecho pblico, adems de aclarar poco es pretender reabrir la discusin acerca de la ubicacin de la disciplina, clausurada hace ms de un siglo por STORY. Por otro lado, al afirmar que existe una "vigencia simult nea de 'normas jurdicas de ms de un Estado", no resulta claro, pues como qued expuesto mediante los conceptos citados de ROMERO DEL PRADO y de MIAJA DE LA MUELA, lo que existe nicamente es duda acerca de la aplicacin de una determinada norma. Sin embargo, la posicin de ARELLANO GARetA evidenciada en sus primeras obras ha experimentado un cambio en los ltimos aos, en los que se inclina por encontrar soluciones a los problemas derivados del trfico jurdico internacio nal con base en un territorialismo moderado y, en ocasiones, con fundamento en un sistema internacional. A pesar de la prevalencia de un territorialismo absoluto, la realidad mostr, desde la misma fecha de expedicin del Cdigo civil, que no era posible que una posicin de esa naturaleza subsistiera con carcter exclusivo y excluyente y as, en el mismo ao, 1932, se expidi la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, cuyo Ttulo primero, captulo VII se dedica enteramente a "la aplicacin de las leyes extranjeras". En el Cdigo de Comercio y en el propio Cdigo civil, hay varias disposiciones que constituyen excepciones al principio territo rialista. Quiz las disposiciones ms importantes, que revelaron la tendencia a no continuar con un sistema de esa ndole, fueron las reformas a la Ley de Navegac in y Comercio Martimos, publicadas en 1975, y ahora ya derogadas en las que por primera vez se intenta formular las bases de un sistema de derecho internacional privado aplicable a los problemas presentados por la navegacin y el comercio martimos (art. 30.).

En el nivel internacional, se ratificaron por Mxico dos convenios internacionales vinculados con el DIPr: el Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de Poderes, de 1940, ratificado en 1953, y la Convencin sobre el Reconocimi ento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas, de 1968, ratificada en 1971. Ante una situacin de prevalencia territorialista, empezaron los esfuerzos para el cambio. El Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado, fundado en 1968 por los juristas J os Luis SIQUEIROS, Guillermo GALLARDO VZ QUEZ, Jorge Aurelio CARRILLO, Julio Csar TREVINO y Ascua y Carlos ARELLANO

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 129 GARCIA, se vio reforzado a principios de la dcada de los setenta por una nueva generacin de juristas que, junto con los anteriores, contribuy a darle un renovado impulso al DIPr en Mxico. Entre ellos cabe mencionar a Laura TRIGUEROS, Claude BELAIR, Fernando VAZQUEZ PANDa, Vctor Carlos GARCIA MORENO y el autor de esta obra, a quienes posteriormente se les unieron Luis Fausto ORNELAS, Manuel ROSALES SILVA, Ricardo ABARCA, Walter FRISCH PHILIPP y Francisco Jos CONTRERAS VACA, entre otros. En 1974, el Instituto se transform en la Academia Mexicana de DIPr. En 1975, Mxico, a travs de un grupo de miembros de la Academia, particip en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (CIDIP-I), en Panam. En 1976 se llev a cabo el Primer Seminario Nacional del DIPr, seminarios que se han celebrado sin interrupcin hasta la fecha. Dichos seminarios se constituyen en el foro ms importante en Mxico para la discusin de problemas relativos al DIPr y la principal fuente generadora de doctrina en la materia que ya cuenta con ms de 90 trabajos publicados. En 1976 Mxico empez a participar como miembro permanente ante la recin creada Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional a travs de dos profesores prestigiados: Roberto MANTILLA MaLINA y Jorge BARRERA GRAF. La presencia mexicana ante dicha Comisin contina con tres representantes: los profesores Jos Maria ABASCAL, Alejandro OGARRIO R.E. yel que esto escribe. En 1978 se ratificaron las primeras convenciones aprobadas en Panam. En 1979 Mxico vuelve a participar en la CIDIP-[[, con la representacin de miembros de la Academia, en esta ocasin en Montevideo, Uruguay. En 1981 se constituy laAsociacin Nacional de Profesores de DIPr. En 1983, Mxico habia ratificado siete convenciones interamericanas. En 1984 se vuelve a partici par en la CIDIP-llI, en La Paz, Bolivia, y en esa fecha Mxico pasa a formar parte de la Conferencia Permanente de La Haya en DIPr. Para mayo de 1994, el pas ya era parte de 50 convenciones en la materia, con lo que concurre a crear un amplio derecho convencional internacional. En el Dcimo Seminario Nacional de DIPr, celebrado en 1986, se presentaron varias ponencias que proponan cambios a la legislacin, con objeto de adecuarla al derecho convencional ya existente y con el propsito de hacerla compatible can las necesidades del trfico jurdico internacional moderno. En dicho seminario se tom la decisin de que la Academia nombrara relatores para reformular los trabajos presentados y as llevarlos a una nueva discusin el ao siguiente. Los relatores fueron, en derecho procesal internacional, Jos Luis SIQUEIROS, Fernando VZQUEZ PANDa Y Ricardo ABARCA; en derecho laboral, Laura TRIGUEROS; en Cdigo civil, Leonel PEREZNIETO CASTRO. Despus de un ao de discusin interna y reformulacin, en el Undcimo Seminario Nacional se presentaron los proyectos respectivos, tendientes a modificar la legislacin vigen te en DlPr. Con base en los mismos, la Secretara de Gobernacin, por medio de su Direccin General Jurdica formul un proyecto que el Poder Ejecutivo puso a consideracin del Congreso y que fue aprobado entre el 7 y 11 de enero de 1988.

130 Derecho internacional privado Para Laura TRIGUEROS, el derecho internacional privado, y especficamen te los conflictos de leyes, deben resolverse sobre una base internacional y en u n nivel interno con fundamento en principios modernos y mediante la utilizacin de las diversas tcnicas establecidas. En algunas de sus obras se advierte la inquietud por la sistematizacin del DIPr al derecho del trabajo ya que, segn afirma la jurista, "el derecho del trabajo tiene una dimensin internacional in negable" y, por tanto, "se requiere de tcnicas internas que resuelvan la rela cin de sus elementos con las normas provenientes de sistemas jurdicos diver sos para la regulacin de estas situaciones". Sus trabajos ms recientes se han enfocado al problema de la doble nacionalidad, en donde ha hecho aportes. TIUGUEROS, por otra parte, ha incursionado desde hace varios aos en el derecho constitucional, gracias a lo cual ha podido plantear cuestiones de inte rs para el DIPr; por ejemplo, sus anlisis acerca de la aplicacin de tratados internacionales en el sistema federal mexicano resultan muy sugerentes. Por su parte, Fernando VZQUEZ PANDa considera que el rgimen jurdico de los problemas que pretende regular el DIPr nicamente puede encontrar una regulacin adecuada en el derecho internacional pblico, pues slo ste ofrece un nivel suficiente de coincidencia de convicciones jurdicas que asegure soluciones unitarias. En consecuencia, debera propiciarse tanto la celebracin de tratados internacionales de derecho uniforme, cuanto las investigaciones comparatistas que tiendan a descubrir las convicciones jurdicas coincidentes, las cuales facilitan el surgimiento de normas internacionales. Dada la escasez actual de normas internacionales, las soluciones a partir del derecho interno son indispensables, y el principio de posibilidad de internacionalizacin en que insisti Petras VALLINDAS se muestra como una de las guas tiles en la formu lacin de normas internas. Por razones anlogas, segn VZQUEZ PANDa, algunos problemas como el de la calificacin encuentran una solucin ms adecuada en el mtodo comparatista o en la tendencia autonomista de Eduardo VITA, ya que en el pensamiento de este ltimo tal autonoma se plantea precisamente para llegar a una calificacin que atienda de manera adecuada el carcter internacional del problema. En lo que se refiere al mtodo de solucin mediante normas de remisin,

VZQUEZ PANDO insiste en que debe evitarse la evasin de la aplicacin de excepciones tales como la institucin desconocida, el fraude a la ley y el orden pblico. Asimismo, de acuerdo con este jurista, debe buscarse una aplicacin menos mecnica que la derivada de normas de remisin o normas de conflicto tradicionales, para tener en consideracin necesidades de la equidad en cada caso con creto. Francisco Jos CONTRERAS VACA public su primera obra en 1994 (Derecho Internacional Privado, 2a. ed., Harla, Mxico, 1998). En ella, el autor expone una serie de ideas en las que se refleja una nueva concepcin del DIPr mexicano. Tambin public su obra de DIPr, parte general, lo que constituye un gran aporte a la materia.

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 131 5.5 CORRIENTE AUTNOMA PRECURSORES En los ltimos 40 aos ha surgido un conjunto de autores que de manera general hemos agrupado en la tendencia denominada autnoma. Entre las caractersticas que podramos sealar como comunes a esta tendencia se hallan las siguientes: atribuir al DIPr una posicin autnoma dentro del marco general del derecho; partir del sistema jurdico positivo y del mtodo jurdico comparativo, a efecto de apoyar dicha posicin, y propender hacia el equilibrio entre nacionalismos e internacionalismos (EVRIGEN! S). Algunos de los precursores de tal tendencia son los alemanes Ernest RABEL (1931) YWilhelm WENGLER (1934), as como el griego Petros VALL!NDAS (1937), cuyos planteamientos estudiaremos a continuacin. Ernest RABEL parte del mtodo de derecho comparado y afirma que las normas de conflicto son de origen nacional y deben ser interpretadas de manera diferente de como se hace con el resto de las normas del sistema, sin desvincula rse del proceso interpretativo que se le aplica a todas ellas (el juez interpreta de manera distinta las normas relativas a la familia y las normas mercantiles). Se trata de la utilizacin de un mtodo interpretativo diferente, donde el juez ha de considerar a las normas conflictuales de manera independiente de las dems normas del sistema a que aqullas pertenecen, pues estn destinadas a regular fenmenos jurdicos distintos que se presentan por la coexistencia de diversos sistemas jurdicos positivos. Para este autor, la norma jurdica de conflic to consta de dos partes: la primera define su objeto, el cual consiste en ciertos hechos (lugar de celebr acin del acto, lugar de ejecucin del contrato, etc.), y la segunda determina las consecuencias jurdicas de esos hechos (ley aplicable a la forma en la celebracin de los actos, consecuencias jurdicas de la ejecucin del contrato en talo cual lugar, etctera). Sin prejuzgar acerca de la existencia de una relacin jurdica determinada, la norma conflictual plantea una situacin que deber ser definida o calificada ms tarde. A reserva de retomar ms adelante las ideas de este autor, cuando veamos el problema de la calificacin, cabe sealar que RABEL plantea la necesidad de que la norma conflictual sirva de verdade~o enlace entre el sistema jurdico del foro y los dems sistemas jurdicos positivos y, para ese efecto, mediante la interpretacin, el juez debe ampliar las categoras establecidas por las normas conflictuales (adopcin, matrimonio, divorcio, etc.). Es decir, en las normas del sistema jurdico nacional las instituciones se encuentran definidas de tal modo

132 Derecho internacional privado que se tiene certeza de que un matrimonio celebrado en Puebla es un acto jurdico similar al previsto en la legislacin de Nayarit o en la del Distrito Federal; lo mismo sucede con una adopcin, un divorcio, etc. Pero esta definicin de cate goras o instituciones no suele resultar tan clara cuando se interrelacionan dos o ms sistemas jurdicos positivos: un matrimonio religioso celebrado en Grecia o en Espaa no resultar totalmente similar al matrimonio civil previsto en Mxico; asimismo, el divorcio previsto en Mxico es una institucin desconocida en Chi le, en donde la categora o institucin con efectos parecidos ser la separacin de cuerpos. De esta manera, RAllEL propone ampliar las categoras de la norma con flictual del foro Con objeto de estar en condiciones de reconocer una categora extranjera que no sea totalmente similar a la nacional, posibilitando con ello c l enlace entre los diferentes sistemas jurdicos positivos. De esta manera, en la concepcin del autor, la norma conflictual nacional debe, en su primera parte, definir su objeto, el cual consiste en ciertos hechos (lugar de celebracin del matrimonio, de la adopcin y de la ejecucin del contrato) y, seguidamente, en su segunda parte, extraer las consecuencias jurdicas de los mismos: establecer si efectivamente se trata de un matrimonio, de una adopcin, de un divorcio, de un contrato de compraventa o de una institucin similar, de ser el caso, estable cer las consecuencias jurdicas correspondientes: derechos y deberes matrimo niales, derecho a alimentos, distribucin de bienes, transmisin de la propiedad, etctera. Por su parte, Wilhelm WENGLER propugna por el mtodo comparativo como tcnica para lograr la armonia en los diversos sistemas jurdicos positivos. Segn l, se debe partir del conocimiento y estudio de los sistemas jurdicos positivos extranjeros, a fin de tratar de uniformar sus instituciones o categoras, aun a costa de un sacrificio mximo. De acuerdo con VVENGLER, el derecho comparado es el medio idneo para lograr el conocimiento del derecho extranjero y alcan zar una cierta uniformidad de soluciones, lo cual, a su vez, redundar en bene

ficio de la continuidad jurdica del trfico internacional. Dicho autor no descarta la posibilidad propuesta por RAllEL, sino que can su idea de la utilizacin del derecho comparado pretende complementar el procedimi ento propuesto por aqul. La uniformidad de los sistemas jurdicos posi tivos es un ideal que si bien resulta muy difcil de conseguir en forma plena, por lo menos de manera general puede obtenerse y, ciertamente, el mtodo cornparativo resulta un medio idneo para ello. Otro autor, Petras VALLINDAS, afirma que la discusin acerca de supranacionalismo y el nacionalismo es meramente terica y que posiciones tan extremas no ayudan a la cabal comprensin dc los problemas que en la realidad plantea el DIPr, cuyo objeto se reduce a la reglamentacin de la vida internaciona l de los individuos, objeto que, por lo dems, hace de la disciplina una rama autnoma del derecho, como el DIPr o el derecho comparado. Por tanto, deben proponerse y estudiarse los procedimientos idneos que sirvan verdadera y efectiva mente para reglamentar la vida internacional de los individuos.

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 133 Quiz la postura de VALLINDAS sea una de las que mayor influencia han ejercido en la doctrina contempornea, pues tiende a solucionar los problemas reales que el trfico jurdico actual plantea. Su posicin, en el sentido de rechazar toda discusin terica que no conduzca al logro de soluciones prcticas, ha servido de apoyo a la doctrina contempornea para avanzar, como veremos ms adelante, en otros campos y propugnar por otras tcnicas de solucin de los problemas derivados del trfico jurdico internacional. TENDENCIA AUTNOMA Los argumentos anteriores nos permiten obtener algunos de los presupuestos generales que dan origen a la llamada tendencia autnoma. Por otra parte, debido al elevado nmero de autores que podran considerarse dentro de esta tendencia, nos limitaremos a cuatro de ellos: Jacques MAURY (1936), de la Univer sidad de Tolosa; Henri BATIFFOL (1938), de la Universidad de Pars; Juan Antonio CARRILLO SALCEDO (1961), de la Universidad Autnoma de Madrid, y Werner GOLDSCHMIDT (1947), de la Universidad de Buenos Aires. No obstante que una de las caractersticas del desarrollo francs moderno ha sido pendular entre los extremos, en 1936, el entonces maestro de la Universi dad de Tolosa, Jacques MAURY, en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, propuso la posibilidad de la complementacin de doctrinas hasta entonces irreductibles, mediante la necesaria coexistencia de fuentes nacionales e internacionales. "Las normas que constituyen al DIPr -deciadeben ser caracterizadas por su contenido y no por su origen." Dentro de esta misma tendencia, BATIFFOL sostenia que las relaciones regidas por el DIPr no son una simple materia sometida a la normatividad del foro con desconocimiento de la existencia y valor de los sistemas jurdicos extran jeros. Como no se puede negar la existencia de las relaciones internacionales en el nivel individual, su regulacin exige la presencia de un conjunto de normas que tengan en cuenta el contenido y alcance de las diferentes soluciones aplicables en los diversos sistemas jurdicos extranjeros. No se pretende, afirmab a el autor citado, el establecimiento de un sistema supranacional que ignore la existencia de los derechos nacionales, y tampoco una simple proyeccin externa de stos. La idea bsica de BATTIFOL es la necesaria coordinacin de los sistemas jurdicos, de manera tal que su aplicacin armnica propenda a alcanzar las finalidades de cada uno de estos derechos. Esta idea fue propuesta por la delegacin mexicana y aceptada con motivo de la elaboracin de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. As, en su art. 90. se establece: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de Ull.a misma relacin jurdica, ser.n aplicadas armoniccunetue, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Este concepto se incluy en el Proyecto de Modificaciones al Cdigo civil y fue aceptado, en los mismos trminos, en el arto 14, frac. V, primera parte, del Cdigo.

134 Derecho internacional privado Por otro lado, tradicionalmente se ha considerado que el sistema conflictual es el nico procedimiento con el que pueden resolverse los problemas derivados del trfico jurdico internacional; pero en poca reciente se ha complementado tal procedimiento con la utilizacin de otros medios como son los llamados de leyes de aplicacin inmediata y de /wrmas materiales. No obstante la existencia de los mtodos sealados, el conflictual garantiza hoy en da "la coordinacin de los sistemas jurdicos nacionales", ya que posibilita su articulacin como entidades coordinadas y no como compartimientos separados y cerrados. La va propuesta por BATIFFOL dentro del mtodo conflictual tradicional es la de la localizacin objetiva de relaciones de derecho privado. Conforme a ello, debern considerarse los elementos que normalmente constituyen este tipo de relaciones: por una parte, el sujeto o sujetos, el obje to y la fuente jurdica; por la otra, el contacto o la conexin de dichos elementos con uno o ms sistemas jurdicos positivos. Dicho en otros trminos: habr que determinar, primero, las cualidades de las personas que intervienen la nacionalidad o domicilio de comprador y vendedor, de esposo y esposa, de padre e hijo, etc.; despus, cul es el fin que se persigue (compraventa de mercaderas, disolucin del vnculo matrimonial, filiacin) y, fmalmente, la fuente jurdica de las consecuencias queridas por esas personas (un contrato, el acto de divorcio o el acto de filiacin). Hecho esto, deber precisarse despus la vinculacin, la conexin o el contacto que los sujetos, el objeto y la fuente jurdica guardan con un determinado sistema jurdico positivo (por razn de la residencia o el domicilio del comprador o vendedor, de los esposos, del padre y del hijo; por el desplazamient o de la mercadera; por la disolucin del vnculo matrimonial o de la filiacin y sus efectos; por el lugar de celebracin o ejecucin del contrato, del divorcio o de la filiacin). De esta manera, segn BATIFFOL, se lograr que la interpretacin de la relacin considerada sea acorde con la normatividad con base en la cual fue creada, con lo que se evitan posibles deformaciones o desnat uralizaciones, y de esa manera se da oportunidad y garanta a la continuidad internacional de las relaciones humanas, lo que, a su vez, posibilita la correct a "coordinacin de los diversos sistemas nacionales". La posicin de BATIFFOL, su visin y sus inquietudes han ocasionado que varios autores hayan hecho suyos los planteamientos y las ideas de este autor francs, con lo que se ha dado origen a una renovacin de la tendencia autonomista, como es el caso especfico de Juan Antonio CARIULLO SALCEDO, a quien nos referiremos a continuacin. En la exposicin de este antiguo profesor de la Universidad de Madrid y ahora, de la Universidad de Sevilla, se constata una labor de crtica a las con cepciones universalistas e internistas. Al igual que BATIFFOL, CARIULLO sostiene la necesidad de recurrir, si es necesario, a otros mtodos diferentes del mtodo conflictual para solucionar problemas derivados del trfico jurdico internacional, pero especifica: Para cumplir su misin (la reglamentacin de las relaciones humanas afectadas

por la pluralidad y la diversidad de ordenamientos jurdicos), el DIPr recurre al

Sistema eonflictual tradicional (tendencias) 135 empleo de diferentes procedimientos y de ah que esta disciplina registre un plura lismo de normas de las que alguna puede ser predominante, pero en modo alguno exclusiva. En efecto, la reglamentacin puede resultar: 1. De la aplicacin de normas de derecho interno a la relacin o situacin internacional, pese a los elementos extranjeros que puedan darse en la misma. 2. De una norma material mediante la que el ordenamiento del foro reglamante de modo directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros. 3. Finalmente, de una norma que procede a reglamentar de modo indirecto el supuesto de trfico externo, por referencia a uno de los ordenamientos juridicos con los que aqul se halla vinculado y en el cual queda localizado. De esta manera, afirma el autor, la internacionalizacin de la solucin no se alcanza mediante el establecimiento de una regulacin directa especfica, distinta y aun a veces contraria a lo que el orde namiento jurdico del foro tiene previsto para las hiptesis del trfico interno, sino mediante la cooperacin do coordinacin que se organiza para proveer una reglamentac in justa y adecuada a un supuesto de trfico externo. CARRILLO SALCEDO cita a Eliza PREZ VERA cuando afirma que hoy en da el DIPr, para cumplir su misin pasa por tres etapas: 1. Inicialmente se verifica si el supuesto de hecho en el que pueden existir elementos extranjeros cae o no bajo el imperio de normas internas de aplicacin necesaria, y en qu medida ello es as. 2. A continuacin, y en el caso de respuesta negativa, se hacen intervenir las reglas materiales, nacionales o internacionales, que pudieran existir para regular directamente las consecuencias jurdicas de supuestos de trfico externo con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. 3. Finalmente, en caso de no comprobarse la existencia de normas de derecho interno de aplicacin necesaria ni de normas de DIPr, material aplicable al caso, se procedera a aplicar las reglas de conflicto, que con las anteriores integran el sistema de DIPr, del foro y cuya funcin consiste en localizar el supuesto de trfico externo en uno de los ordenamientos en presencia, para que sea ste el que, en coordinacin con el derecho del foro, proporcione la reglamentacin sustantiva del problema de que se trate. En cuanto a la diversidad de procedimientos para la solucin de problemas derivados del trfico jurdico internacional, cabe destacar que el autor se pronuncia por una necesaria cooperacin y coordinacin entre los diversos sis temas jurdicos positivos, pues sta ser la va para alcanzar soluciones justas y

adecuadas, lo cual implica que los legisladores y aplicadores del derecho nacio

136 Derecho internacional privado nales adopten una actitud de apertura cuando se les presenten este tipo de problemas. A diferencia de los autores que se mantienen en una posicin tradi cional, CARRILLO SALCEDO especifica las tres etapas que el DIPr debe recorrer, l a ltima de las cuales es la que, por lo general, se haba explicado como nica: el mtodo conflictual tradicional. De esta manera, CARRILLO SALCEDO plantea la posiblidad de analizar otras normas distintas de las conflictuales. En cuanto a Werner GOLDSCHl\IIDT, este autor sigui un mtodo abstracto y analtico, conforme al cual se enfocan los problemas derivados del trfico jurdi co internacional desde una triple perspectiva: 1. En cuanto estos problemas son una realidad social, implican una serie de cuestiones sociolgicas que deben ser estudiadas (enfoque sociolgico). 2. En la medida que tales problemas se encuentran conectados con diferentes sistemas jurdicos, se presenta la necesidad de resolverlos de manera especfica, por lo que se debe determinar la norma aplicable respectiva (enfoque morfolgico). 3. Como se trata de problemas que no pueden ser desvinculados de los intereses de los individuos. resulta necesario suministrar soluciones que concilien tales intereses de la mejor manera posible. Para ello es aplicable el concepto de justicia (enfoque axiolgico o dikelgico). De este modo, el fundamento de los llamados conflictos de leyes lo encuentra GOLOSCIIMIDT en el necesario respeto a los derechos de los extranjeros. Se trata , en el fondo, del antiguo derecho de gentes: las personas, como las colectividade s, deben permanecer en pie de igualdad; los problemas que se susciten entre ellas deben resolverse de la mejor manera posible, con el cuidado de conse rvar siempre un mnimo de respeto. El extranjero pertenece a una colectividad regida por sus propias normas; su presencia en una colectividad distinta no debe ser causa para que las normas de su colectividad originaria y conforme a las que ha organizado su vida, dejen de aplicrsele. El respeto a su persona implica el reconocimiento de su personalidad. Para el maestro argentino, la norma de conflicto tiene una funcin distinta de la que se le ha atribuido tradicionalmente, pues por lo comn se ha dicho que la norma de conflicto es una norma de competencia, por cuanto determina en qu casos y en qu medida debe aplicarse la norma extranjera a una situacin concreta. En cambio, para GOLOSCIIM1D1' "la norma de

conflicto es una norma de fondo, ya que resuelve ste de manera indirecta al determinar la norma jurdica extranjera que proporcione la solucin directa al problema". La idea de GOLDSCIIMIDT, segn la cual la norma de conflicto es una norma de fondo, en la medida que resuelve el problema de manera directa, no toma en consideracin la funcin de la norma de conflicto, puesto que cuando sta opera an no se sabe qu norma extranjera designar e, incluso, si la designacin es posible.

Sistema conflictual tradicional (tendencias) 137 AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cul es la diferencia entre las tendencias supranacionalista, internista o territorialista y la autnoma? 2 Por qu consideramos a Federico Carlos DE SAVIGNY como el precursor de la tendencia supranacionalista? 3 Cules son los aspectos que tienen en comn las ideas de John AUSTIN y de Joseph STORY? 4 Cul es la diferencia entre las tendencias de internacionalistas y universalistas ? 5 Segn NlBOYET, cundo una leyes territorial? 6 Qu diferencias existen entre las ideas de BEALE y las de LORENZEN y COOK? 7 Mencione las tres tendencias territorialistas habidas en Latinoamrica. 8 Qu significa para Eduardo TRIGUEROS la potestad normativa de cada Estado? 9 De acuerdo con las ideas de RABEL, cmo debe interpretar el juez las normas de conflicto? 10 Cules son los rasgos definitorios de la tendencia autnoma? 11 En qu consiste la "localizacin objetiva de las relaciones de derecho privado", segn BATIFFL? 12 En qu consiste la triple perspectiva de anlisis que propone Werner GOLDSCHMIDT? NOTAS I Como introduccin al DlPr latinoamericano, recomendamos consultar: H. VALLADAO T EiXEiIRA, Derecho internacional privado, Trillas, Mxico, 1987. 2 L. PEiREiZNIETO, Derecho internacional privado. Notas sobre el principio terri toriaisa y el sistema de conflictosenelderecho mexicano, 2a. OO., UNAM, Mxico, 1982.

6. PROBLEMAS PLANTEADOS POR EL SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL SUMARIO 6.1 ALGUNOS PROBLEMAS ESPEcIFICaS 6.2'1'!~OCESODE CALIFICACIN Primera escuela: calificacin lex [ori Segunda escuela: calificacin lex causae Tercera escuela: mtodo comparativo 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 6.8 EL REENVlo CUESTIN PREVIA CONCEPTO DE ORDEN PBLICO FRAUDE A LA LEY INSTITUCIN DESCONOCIDA APLICACIN DE NORMAS EXTRANJERAS

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 139 PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser,capaz de: Conocer la estructura y funcionamiento de las reglas de conflicto Definir en qu consiste el proceso de la calificacin Precisar los problemas que eventualmente el juez debe resolver a partir que ha determinado la ley extranjera aplicable Conocer cules son las causas por las cuales, eventualmente, el juez no puede aplicar la ley extranjera designada aplicable Definir los diferentes planos,en la aplicacin de la ley extranjera. .. 6.1 ALGUNOS PROBLEMAS ESPECFICOS En el captulo anteror se examinaron las principales tendencias desarrolladas en el sistema conflictual tradicional y se distinguieron rasgos caractersticos de dicho sistema. Para terminar con este mtodo, en adelante examinaremos algunos problemas y soluciones que se han presentado con motivo de su aplicacin y funcionamiento. De esta forma, mostraremos cmo el rgano aplicador del derecho, normalmente el juez, utiliza la norma de conflicto y cules son las posibilidades que tiene a ese respecto; en ese sentido, veremos algunas caractersticas de la norma de conflicto. En seguida nos referiremos a la calificacin, despus al reenvo y la cuestin previa, luego se analizarn los conceptos de orden pblico y fraude a la ley y finalmente se estudiar la aplicacin del derecho extranjero. Con base en el esquema desarrollado hasta ahora, trataremos slo los planteamiento s de orden general relativos a este tema. Anteriormente concluimos que: El mtodo conflictual tradicional es un procedimiento cOI; el que, de manera indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del trfico jurdico internac ional o interestatal en el nivel nacional con la aplicacin del derecho que dar la respuesta directa. Asimismo, se indic que en cada sistema jurdico positivo hay una serie de normas cuya funcin y objeto inmediato es posibilitar la aplicacin de ese derecho que d la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o'normas de conflicto. Ahora bien, esas normas, al igual que la gran mayora de las que conforman todo sistema jurdico, constan de un supuesto o condicin y de una consecuencia jurdica (MIAJA DE LA MUELA). La diferencia consiste en que en las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto o condicin representa generalmente cierta condicin humana ("...si el menor fue reconocido por el tutor...", "si los contratantes se pusieron de acuerdo...", etc.) y su consecuencia jurdica una

140 Derecho internacional privado permisin as, por ejemplo, en el primer supuesto, la consecuencia jurdica es una permisin que puede concretarse en los trminos siguientes: si el menor fue reconocido por el tutor, hay adopcin. Lo mismo en el segundo caso: si los con tratantes se pusieron de acuerdo sobre precio y cosa, habr compraventa y, en algunos casos, habr una prohibicin o un mandato. ("Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico")... sern nulos; o bien ("cuando haya un conflicto de derechos, a falta de ley expresa.. .l, se decidir l a controversia en favor del que trate de evitarse perjuicios y no en favor del que pretenda obtener lucro. En cambio, en la norma conflictual, el supuesto o condic in es un concepto o categora jurdica (forma de los actos, capacidad de las personas, etc.) y la consecuencia jurdica el sealamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dar la respuesta directa. EJEMPLO 'En el caso de la I/.orma sustantiva, el arto 2248 del ce establece: Habr comprav enta cuando uno de los coruraunuee se obligo a transferirla propiedad de una cosa o de un derech o y el otro a su. vez se obliga a pagar por ellos ftIL precio cierto y en dinero. 'J O sea, el supuesto o condicin y la consecuencia jurdica estn establecidos en la pro pia norma. En el caso de una norma de conflicto, el arto 13, frac. IV del ce establece: La forma de los actos jurdicos se regir POI' el derecho del lugar el/.que se celebren. .. As, esta norma, a diferencia de la anterior, nos remite a otra norma -e-lugnr en que se celebren-para que sea la de este lugar la que se aplique y saber si, en cuanto a la forma, el acto jurdico es vlido.

Se trata de una diferencia estructural que atiende a la funcin u objeto de las normas, es decir, con base en las normas sustantivas del sistema, por lo general se regulan las conductas que normalmente se suceden dentro del mbito de aplicacin de dichas normas (fiscales, administrativas, etc.). De esta ma

nera, las normas sustantivas establecen, comnmente, condiciones o supuestos que producirn O no ciertos efectos, segn se satisfagan o no. Incluso, en algunos casos las normas establecen de forma imperativa ciertas conductas, que obligan o prohben y, en caso d,e desobediencia, suele aplicarse una sancin: se trata de un mtodo de regulacin de conductas que posibilita la convivencia social en un lugar determinado. Las normas conflictuales tienen otros fines y, por tanto, se encuentran estructuradas de modo diverso, pues su funcin u objeto inmediato no es la regulacin directa de ciertas conductas, sino permitir de manera i.ndirecta o mediata la aplicacin de normas sustantivas (sean del propio sistema o de un sistema diferente), que directamente regulan determinadas conductas. En otras palabras, las normas sustantivas regulan la conducta humana de manera directa y las normas de conflicto de manera indio recta, pero en el fondo ambas tienden a lo mismo: posibilitar la convivencia humana, en la medida en que establecen un mnimo de seguridad, certeza, igualdad y libertad.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 141 Hans LEWALD, autor alemn, propuso una clasificacin de normas conflictuales que consideramos clsica. Segn este autor, primero "se debe analizar si los hechos que configuran cierta relacin son susceptibles de producir efectos jurdicos, para en seguida saber cules son sus consecuencias jurdicas". Dicho de otro modo, se debe saber si los hechos constitutivos de cierta relacin tienen o no valor jurdico, y de ser positiva la respuesta, conocer el derecho aplicable a las consecuencias de esa relacin. De esta forma, Lr;WALO propone tres categoras de normas conflictuales: . las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relacin; . las que designan la norma que debe regir los efectos o consecuencias de esa relacin, y las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condicio nes constitutivas como los efectos. EJEMPLO a) El arto 2736 del CC, primer prr., establece: La existencia y capacidadllgro ser ti/.ular de derechos'y oblignciones. [uncioru uniento, tmnnformacin, disolucin, liquidocrn y fllsl:n de las personas IlI.(Jmles extnnijemn de nauu-oleza privada. se regirn por el derecho de su. cOllslitllc;n, cnl.clldin.dose 1'01' I.al a aqw-:1. del Estado el/. que se cu.mplan los I"eqnisos de forma .Y [cndo requeridos paro. la c reacin de dichas personas. Como se observa, esta norma indica qu derecho debe consultarse para conocer las c ondiciones constitutivas ele una relacin, en este caso, el derecho de constitucin de una pers ona moral ex r tranjera, el cual ser el derecho del Estado donde se hayan cumplido los requisito s de forma y fondo requeridos para crear dicha persona moral. b) El arto 1.1 del ce, frac. \l primera parte, dispone: lo deterniinacin. del der echo aplicable se har conforme n los signientee reglas: Soluo lo previsto en las troce. anteriores, lo s efectos jurtdicos de los oczcs v coninnon se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse. ., Conforme a esta disposicin, si un contrato de compraventa entre un exportador gua

temalteco y un importador mexicano se ha celebrado en Guatemala y en l se ha convenido que el primero se compromete con el segundo a entregar su mercanca en Mxico. lugar donde se pagar el precio, y no se designan el derecho aplicable a su contrato, los efectos jurdi cos de la operacin se regirn pOI' las leyes mexicanas. Es decir, la norma (le conflicto del art. 13, fr ac. V, seala la ley -cn este caso, la mexicana-que rige efectos del contrato pOI' sor Mxico el lugar de ejecucin del contrato. c) El art, 1593 del ceestablece: Los tesuunentos hechos en pus extranjero produci rn efectos en el V" Distrito Federal cuando hayan sido f01"1lw.fados de acuerdo con las leyes del pas en que se otorgaron: Esta norma indica qu otra norma se debe consultar para saber si un testamento hec ho en el extranjero es vlido y, al mismo tiempo, seala la disposicin jurdica que regir SlIS efectos. Es decir. por un lado se debe consultar, en cuanto a condiciones de tondo y forma, la norma jurdica extranjera (lugar ele formulacin del testamento) y, en cuanto a los efectos del t estamento, la norma mexicana que a su vez sea el lugar en el que el testamento tengn sus efect os. por ejemplo, en dnde se encuentran los bienes, los herederos. etctera.

142 Derecho internacional privado Ahora bien, la norma de conflicto opera con base en un medio tcnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, et'cual se denomina punto de conexin o punto de contacto, y consiste en la relacin que las personas, las cosas o los actos tienen con determinado sistema jurdico (MIAJA DE LA MUELA). Es decir, se trata de elementos circunstanciales de hecho (como el lugar de celebra cin o ejecucin de un acto jurdico, ellugar donde se encuentra un bien inmue ble, etc.) o de conceptos jurdicos igualmente circunstancialcs:"domicilio de la persona fsica, domicilio del propietario de un bien mueble, establecimiento de la sociedad, etc. Estos elementos servirn de gua para saber con qu sistema jurdico o con qu norma se encuentra vinculada cierta persona o relacin, a fin de identificar la norma aplicable. EJEMPLO Ante un juez mexicano se presenta una mujer a demandar el pago de pensin alimenti cia, fundada en que su esposo la ha abandonado. El marido responde que el matrimonio, celebra do entre ellos en Nicaragua, es nulo, pues no se cumplieron las solemnidades requeridas y, por tan to, no tiene ninguna obligacin de suministrarle alimentos. Ante esta situacin, el juez mexicano necesita una gua, la cual habr de proporcionar le su norma de conflicto (en este caso, la del art. 13, frac. IV del ce, que seala: La forma de los actos jurdicos S(~ regir por el derecho del lugar en que se celebren. . .). El acto jurdico (es decir, el matrimonio) se ha celebrado en Nicaragua, por ende, el derecho de este pas ser aplicable para determinar si el matrimonio es vlido o no y, en caso de ser lo primero, obligar al esposo a otorgar la pensin alimenticia correspondiente.

Conforme al planteamiento unilateral de la norma de conflicto, no se pretende que sta seale, como en el caso del planteamiento bilateral al que nos hemos referido, la norma jurdica extranjera susceptible de aplicarse, sino que se pretende que dicha norma de conflicto slo se limite a determinar el mbito de aplicacin de las normas internas. Es decir, de acuerdo con quienes sostienen un punto de vista unilateralista, la funcin de la norma conflictual consiste en determinar si las normas sustantivas de su propio sistema tienen o no com

petencia para que eventualmente se aplique una norma extranjera. El proble ma prctico que presenta este planteamiento es determinar con precisin cul norma extranjera debe aplicarse. Desde el siglo pasado, esto oblig a los juristas franceses a bilateralizar sus normas conflictuales. As, por ejemplo, el art. 30., prr. tercero del Cdigo civil francs de 1804 establece una norma unilateral del tenor siguiente: Las leyes relativas al estad o y capacidad de las personas rigen a los franceses, incluso a los residentes en p as extranjero. La pregunta aqu es: y qu ley se aplica a los extranjeros residentes en Francia? En 1888, el Tribunal de Gran Instancia de Pars decidi que "la capacidad de los extranjeros es regida en Francia por su ley personal". Es decir , si la disposicin del Cdigo civil francs slo se refiere a los franceses, lo cual constituye una norma unilateral, habra que solucionar los problemas de los extranjeros en Francia y, de esta manera, el juez francs bilateraliza la norma.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 143 sta es la razn por la que la formulacin de normas conflictuales se hace de manera bilateral, pues en ella "hay equivalencia e igualdad de trato al distr ibuir las competencias entre la ley del foro y las leyes extranjeras" (yANGUAS ,I Mssstx). Dijimos que la norma o la regla de contacto opera con base en un medio tcnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable y que se denomi na punto de contacto o punto de conexin. ste puede ser un elemento circuns tancial de hecho, como el lugar de celebracin de un contrato o el lugar de su ejecucin; sin embargo, puede acontecer que el lugar de celebracin 'sea un lugar fortuito en donde las partes en el contrato se encontraron y lo firmaron sin tener que ver nada con ellas o con el contrato, o bien, que existan varios lugar es de ejecucin. A estos problemas -por lo dems comunes en el comercio interna cional-se les ha dado respuesta en las convenciones internacionales, como es el caso de las relativas a la ley aplicable en materia de contratos, con normas o reglas de conflicto con puntos de contacto mltiples. EJEMPLO La Convencin de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Controoe de Compraventa Inter nacional de Mercaderas de 1986, arto 80. establece: lo. En la medida en Que la ley aplicable a la compraventa no haya sido escogida por las partes, la compraventa se rige por la ley del Estado en el cual el vendedor tenga su establ ecimiento al momento de la conclusin del contrato. 20. Sin embargo, la compraventa se rige por la ley del Estado en el cual el comp rador tiene su ostablecimicntc al momento de la conclusin del contrato, si: a) Las negociaciones se llevaron a cabo y el contrato se concluy por las partes e n el mismo, presentes en dicho Estado; o b) Que ou el contrato se prevea expresamente que el vendedor debe ejecutar su ob ligacin de entrega de lns mercancas en dicho Estado, o e) La venta haya sido concluida conforme a condiciones fijadas principalmente por e l comprador yen respuesta de una invitacin que le hayan dirigido varias personas a manera de

concurso (licitacin de ofertas).

Si bien retomaremos este tipo de disposiciones ms adelante, lo importante es destacar que en una disposicin moderna como sta, lospuntos de contacto o puntos de conexin son mltiples: lugar en donde el comprador tiene su establecimiento en el momento de la conclusin del contrato; lugar en donde el comprador tiene su establecimiento; lugar de negociaciones y conclusin del contrato; lugar en donde el vendedor debe ejecutar su obligacin de entrega de mer cancas, y cuando se trata de una licitacin, lugar de establecimiento del comprador. Todas estas opciones se presentan de tal manera que el juez nacional pueda determinar con la mayor precisin la ley aplicable al contrato, segn el caso que se le presente.

144 Derecho internacional privado A continuacin examinaremos el proceso conflictual en la misma secuen cia que generalmente se presenta en la realidad. En primer lugar, ante una relacin jurdica con elementos extranjeros, el juez busca su regla de conflicto y la consulta. En este apartado ya nos referimos a la naturaleza de este tipo de reglas y a los puntos de contacto que stas incluyen. Una vez hecho esto, el juez nacional procede a calificar, como veremos en el apartado siguiente. La califica cin le permitir conocer a la ley extranjera qu deber aplicar y cmo hacerlo. En el proceso de aplicacin de la ley extranjera, excepcionalmente pueden surgir dos cuestiones: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicabl e remitan a otra ley (reenvio) o que deba resolverse, con anticipacin a la designac in de la ley extranjera aplicable, alguna cuestin sin la cual el proceso no puede continuar (cuestin previa). Resueltos estos dos problemas, eljuez nacional est en posibilidades de aplicar la ley extranjera designada aplicable, a condicin que dicha ley no sea contraria al orden pblico del foro O cuya designacin no haya sido producto de un fraude a la ley del foro. En este mismo orden procederemos a la exposicin de los temas en los apartados que siguen. 6.2 PROCESO DE CALIFICACIN PRIMERA ESCUELA: CALIFICACION LEX FORI Este tipo de calificacin fue planteado por primera vez en las obras de KAHN (1891), autor alemn, y ms tarde por BARTIN (1897), francs. Consiste en lo siguiente: "para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflict o (forma de los actos, lugar de conclusin, contratos, ctc.) hay que recurrir al derecho interno"; asi, el juez debe recurrir a su propio derecho para saber qu se entiende por forma del acto, por contrato de compraventa, por matrimonio, etc., aun cuando la compraventa o el matrimonio se hayan celebrado en el extranjero y conforme al derecho extranjero. Como es previsible, una interpretacin de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretar la existencia de instituciones extranjeras, con sus peculiaridades y caractersticas, con forme a un derecho distinto -derecho del foro-, lo cual puede provocar una interpretacin distorsionada. Para ilustrar lo anterior, cabe referirse a un caso resuelto por la Corte de Casacin francesa (22 de junio de 1955): el seor Caraslanis, de origen griego, pidi a los tribunales franceses la anulacin de su matrimonio, para lo cual alegaba que su ley personal (en el caso, la nacional griega) lo obligaba a contraer matrimonio en la forma religiosa y l haba contrado matrimonio en Francia en la forma civil. El iazonamiento de la Corte de Casacin fue el siguiente : Saber si un elemento de la celebracin del matrimonio pertenece a la categora de las reglas de forma o de fondo debe ser decidido por los jueces franceses confor me a

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 145 las concepciones del derecho francs, segn el cual el carcter religioso o laico del matrimonio es una cuestin de forma. Por tanto, dicha Corte consider vlido el matrimonio celebrado bajo la forma civil, mediante la aplicacin del principio locus regit actum. Tal manera de llevar a cabo la calificacin facilita la tarea del juez nacio nal; sin embargo, se ha criticado por las razones siguientes: a) Se otorga un predominio excesivo al derecho interno, pues se trata de un derecho elaborado con el fin de regir situaciones de carcter interno, y en este tipo de situaciones se encuentran implicados elementos extranjeros. Es decir, si el calificar es hacerlo conforme a una determinada categora jurdica (forma del matrimonio, forma en que debe ser realizada la adopcin, etc.) y esa categora pertenece al derecho del juez que est calificando, el problema que se presenta es el siguiente. Dicho juez interpretar confor me a su propio derecho esa categora que, en realidad, pertenece al derecho extranjero que va a aplicar, lo cual no es lgico ni conveniente y, por tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar la categora establecida en el derecho extranjero, producto seguramente de una serie de circunstancias distintas de las que produjo la categora similar en el derecho mexicano. Por ejemplo, el matrimonio civil, laico en Mxico, obedece a la Guerra de Reforma, a una separacin violenta entre la Iglesia y el Estado durante el siglo xrx. El ma trimonio religioso en Espaa obedece a una larga tradicin de convivencia entre el Estado espaol y la Iglesia, etctera. b) Calificar de esa manera puede prestarse a que el juez nacional, al utilizar nicamente sus conceptos o categoras en relaciones que desbordan el derecho interno, las deforme mediante una interpretacin restringida. stas y otras crticas dieron origen a la aparicin de una tendencia radi calmente opuesta: la calificacin lex cctzsce. SEGUNDA ESCUELA: CALIFICACIN EEX CAUSAE Tal calificacin fue defendida en Francia por DESPAGNET (1909), en Alemania por WOLJ'F (1933) y en Italia por PACCHIONI (1935). Se considera que "la calific acin debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, in cluidos sus propios conceptos o categoras", con lo cual se logra conservar ms

fielmente la interpretacin de la relacin jurdica concreta. Dicho en otros trminos, mediante esta calificacin se designa no slo una norma jurdica extranjera (como la relativa a los requisitos para celebrar el matrimonio), sino tarnbin se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurdica, conforme al cual deber interpretarse esta ltima. As, en el ejemplo, se podr saber si se trata de un matrimonio que -independientemente de su forma laica o religiosaes vlido en cualquier lugar. Una de las principales crticas que se hicieron a esta teora fue la de NIBoYET, quien afirm: "Debido a que la calificacin es necesaria para determinar la

146 Derecho internacional privado ley aplicable, cmo partir de la calificacin establecida por la ley extranjera si an se ignora cul ser sta?" En otros trminos, equivale a caer en un crcu lo vicioso, pero esta crtica pierde fuerza en la medida en que en toda situacin existen puntos de contacto evidentes que nos indican con qu pas y, en ocasio nes, con qu ley est conectada dicha situacin y, por tanto, puede llegarse a determinar la ley aplicable, por ejemplo, conforme al arto 1593 del Cdigo civil: Los testamentos hechos en pas extranjero producirn efectos en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del pas en que se otorgaron. De este modo, el juez mexicano, frente a un caso de este tipo, puede limitarse a constatar la existencia de un hecho (lugar de otorgamiento del testa mento) e inmediatamente ubicarlo en un contexto jurdico determinado; de ah podr partir para verificar si se trata de un acto jurdico y cmo se considera este acto conforme a la ley de su otorgamiento, es decir, se calificar conforme a la ley extranjera si se trata o no de un testamento. Esta manera de proceder implicar una determinacin previa del factor contacto conforme al propio derecho del juez, o sea la lex [ori, pero esto posibilitar la calificacin lex causae. Una posicin semejante fue la que CHESHlRE sostuvo en Inglaterra. En el derecho positivo mexicano se adopt esta doctrina en el arto 30., prr. tercero, de la Ley de Navegacin y Comercio Martimo de 1963, ya derogado a partir de enero de 1994, que dispona: Las calificaciones necesarias para la resolucin de los conflictos de leyes, sin exceptuar la clasificacin de bienes, se rn las determinadas por la ley mexicana, salvo el caso de que, conforme a las disposiciones mexicanas, el conflicto haya sido resuelto por la aplicacin de la ley extranjera. Como se advierte, en tal disposicin se establece, en primer trmino, la calificacin lex fori, pero si resulta aplicable la ley extranjera, con base en sta se llevar a cabo la calificacin, resultando as calificacin lex causae. El problema prctico que pudiera aparecer es si la norma extranjera regula de manera diferente la institucin de que se trate. As, en el ejemplo, el problema surgir si lo que conocemos como testamento estuviera regulado por el derecho extranjero como una donacin. En este caso, el juez que est calificando tendra que someter ese acto que conforme al derecho extranjero es donacin, a la regulacin de las donaciones de acuerdo con el derecho de origen. Se trata de que el juez que califique respete al mximo la naturaleza del derecho extranjero. Esta situacin se halla regulada de manera ms completa y precisa por el CC, que en su arto 14 establece: En la aplicacin del derecho extranjero se observar lo siguiente: 1. Se aplicar como lo hara el juez extranjero correspondiente. para lo cual el jue z podr allegarse la informacin necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcan ce legalde dicho derecho. Es decir, la aplicacin del derecho extranjero deber hacerse de manera

que se respete como tal, con base en sus propias categoras e instituciones.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 147 En el ejemplo anterior, si un juez mexicano juzga lo que considera un testamento y al consultar la ley extranjera su norma de conflicto (art. 14, frac. 1)le indica que debe 'aplicar el derecho extranjero como lo hara el juez extranjero, y si ese derecho establece a la institucin correspondiente como una donacin en vez de un testamento, como lo hemos visto, tendr que partir de esta ltima consideracin y aplicar no slo la norma designada, sino tambin todo el derecho extranjero que, en su conjunto, lleva a la conclusin de que se trata de una donacin. A primera vista, lo anterior parecera difcil y complejo, pero no lo es en la prctica. El juez mexicano tendr a su alcance el texto no slo de la norma extranjera aplicable, sino tambin todo el que regula dicha institucin, y con base en l podr juzgar y decidir. TERCERA ESCUELA: MTODO COMPARATIVO De forma parecida a la calificacin lexcausae, a partir de 1933 el jurista alemn Ernest RABEL propuso un nuevo sistema: el mtodo comparativo, que dio lugar al surgimiento de la llamada tercera escuela (dritte Schule). Despus de hacer un anlisis de las calificaciones lex fori y lex causae, RABEL propuso que la norm a de conflicto poseyera conceptos propios. Su idea es la siguiente: Las normas sustantivas de todo sistema jurdico nacional tienen un objetivo defindo (regular conductas en el mbito interno); en cambio, en las normas de conflicto, el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas jurdicos) y, para lograrlo, la norma conlictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicacin de cualquier derecho. ya sea nacional o extranjero. De este modo, las categoras previstas en la propia norma conflictual debern estar desvinculadas de las nociones de derecho interno. As, las categoras matrimonio, divorcio, adopcin, contratos, etc., debern ser ms amplias que las mismas categoras previstas en el derecho interno. En Mxico, el matrimonio es laico y est sujeto a regulaciones especficas; podra preverse que la categora matrimonio abarcara no slo lo que el derecho mexicano conoce como matrimonio laico, sino tambin el matrimonio religioso catlico, musulmn, etc. Esta desvinculacin del derecho interno, por sus propias nociones, implica a su vez la creacin de categoras propias e independientes que slo podrn lograrse con base en el derecho comparado. Dicho en otras palabras: cuando nos referimos a la creacin de nociones ms amplias nos estamos refiriendo a la labor constructiva que debe llevar a cabo el juez. Veamos un ejemplo. El juez mexicano debe decidir si el matrimonio celebrado en Espaa por la Iglesia es vlido o no en Mxico. Si aplica su categora interna, si lo interpr eta conforme a su propio derecho, que establece que el matrimonio es nicamente un contrato civil, podra responder que el matrimonio religioso no es vlido pero, si por el contrario, el juez mexicano lo analiza de acuerdo con el derecho espaol, va a encontrar que es perfectamente vlido que es, adems, una institucin similar a la mexicana en la que hombre y mujer se renen para preservar la especie formando una familia, etc. y, por tanto, 10 correcto, jurdic amente es que le otorgue plena validez en Mxico.

148 Derecho internacional privado 6.3 EL REENVo Conforme a la calificacin, el juez del foro sabe cul es el derecho que debe aplicar y cmo debe bacerlo. Ahora bien, suele suceder que en la remisin que est haciendo al derecho extranjero surja una duda que puede resumirse como sigue: la remisin efectuada por la norma de conflicto: la hace al derecho ex tranjero en su conjunto (normas sustantivas y normas conf1ictuales)?, o bien, nicamente al derecho sustantivo extranjero? En el primer supuesto, qu suceder si la norma conflictual extranjera es diversa y, asimismo, si aplicado el derecho extranjero, surge una cuestin que debe resolverse antes conforme a ese mismo derecho a uno distinto? En estas interrogantes se resumen dos problemas: el reenvo y la cuestin previa. En respuesta a las preguntas anteriores, si la remisin que hace la norma conflictual del foro es a la norma sustantiva extranjera, se aplicar sta y cabe decir que se est en presencia de una remisin simple. En un esquema simplificado, este tipo de remisin se ilustra ~n la figura 6.1. Derecho Derecho mexicano argentino (norma (norma remitente) remitida) Norma conflictual del foro Art, 13, r:..~C~~diig~~o'"I Norma conflictual extranjera Norma sustantiva del foro Norma sustantiva extranjera frac. IV, ce 1 I cioii argentino Figura 6.1 Esquema de la remisin simple.

Problemas planteados pOI" el sistema conflictual n-adicional 149 EJEMPLO Ante un juez de la Ciudad de Mxico se invoca la nulidad de un contrato celebrado en Arg-entina, porque no se cumpli con los requisitos de forma previstos en ese pas. El juez mexicano consultar su norma de conflicto. es decir. el art. 13, frac. IV del ce, que en este caso establece: Lu {(JI'II/(/' de los netos jurdicos se regir por el derec ho del lugar en que se celebren . . . y como el contrato se celebr en Argentina, el juez mexicano consul tar las norma." sustantivas argentinas correspondientes y constatar si efectivamente se ha cumpli do o no con los requiaitos de forma. An ms. determinar de acuerdo con esa ley si la forma es un req uisito de validez para los actos jurdicos.

Ahora bien, si la remisin de la norma de conflicto es al derecho en su conjunto. incluidas las normas de conflicto y las normas sustantivas extranjeras , podrn presentarse las dos posibilidades siguientes: 1. Que las normas conf1ictuales extranjeras sean idnticas o semejantes a las nacionales. En este caso, se confirmar la remisin al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro (fig. 6.2). El art. 12 del Cdigo civil argentino es la norma conflictual extranjera: en l se establece que las formas y soleninidades de los contrcoe .Y de Derecho Derecho mexicano argentino Norma Art. \3, Art. \2, Norma conflictual frac. IV, ---... Cdigo civil conf1ictual del foro CC argentino extranjera Norma sustantiva del foro Norma sustantiva extranjera Figura 6.2 EsqLtema de la remisin al derecho extranjero por la norma de conflicto del foro.

150 Derecho internacional privado todo instrumento pblico son regidos por los leyes del pas donde se hubieron otorgado. El contrato se ha otorgado en Argentina; por tanto, la norma de conflicto de este pas confirma la designacin hecha por la norma conflictual mexicana. 2. Que las normas conflictuales extranjeras no sean idnticas o semejantes a las nacionales. En este caso surgen dos problemas: Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho del foro y que el juez del foro admita la remisin, con lo cual se configura el reenvo simple, y Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez al derecho de un tercer pas, lo cual da lugar al reenvo en segundo grado. La norma conflictual extranjera remite, a su vez, al derecho del foro y el juez del foro admite la remisin, con lo cual se configura el reenvo simple o reenvo en primer grado, tambin llamado reenvo de retorno (fig. 6.3). En la figura 6.3, se trata el caso de un nicaragense domiciliado en Panam, " quien comparece ante un juez de este pas en un juicio donde habr de determinarse alguna cuestin relativa a su capacidad. Conforme al Cdigo civil panameo de 1927, debe seguirse el sistema de ley nacional, pues su arto 50. establece: l os Derecho Derecho panameo nicaragense Norma conflictual Norma sustantiva Art.50., Cdigo civil panameo Art. VI, prrmer prr., Cdigo civil nicaragense Norma conflictual Norma sustantiva Figura 6.3 Reenvo simple o reenvo de retorno.

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 151 leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, coiuiicion. y capacidad legal de las personas, obligan a los panomeiios allnqlle residan en pases extranjeros. De esta forma, al nicaragense domiciliado en Panam, conforme a la norma de conflicto de este pas, se le tratar de aplicar la norma jurdica nicarage nse correspondiente (ley nacional). Pero la norma conflictual nicaragense difiere de la panamea, pues establece: La capacidad civil de los nicaragenses se rige por la ley de su domicilio (art, VI, primer prr. del Cdigo civil nicaragens e de 1904), es decir, al estar el nicaragense domiciliado en Panam, resultar aplicable, conforme a la norma conflictual citada, la norma panamea. Si el juez panameo acepta la remisin que hace la norma conflictual nicaragense, se estar en presencia del reenvo simple, que suele ser el caso ms frecuente. Sin embargo, cabe destacar dos situaciones: 1. En el caso del reenvo simple, se estar frente al llamado conflicto negativo, en el cual, dada la disparidad de normas conflictuales en sentido estricto, no habr propiamente competencia de ninguna de las normas en presencia; pero el juez del foro (eljuez panameo) deber resolverlo de alguna manera y, por tanto, aceptar la remision efectuada por la norma conflictual extranjera. Esta situacin, como se ver ms adelante, se encuentra reglamenta da en varios sistemas jurdicos que, al regular el reenvo simple, establecen la obligacin del juez de aceptar la remisin. 2. Debido a la situacin planteada (de aceptacin de la remisin), el juez del foro, en casos extraordinarios e irregulares, puede usar el sstema conflictual propio y el extranjero para lograr una remisin que luego aceptar, es decir, aplicar su propia ley mediante un subterfugio. La doctrina y la jurisprudencia contemporneas rechazan este tipo de proceder. La historia del reenvo, en el siglo pasado (1878), se inicia precisamen te Con un proceder irregular de este tipo en el caso Forgo. La norma conflictual extranjera remite, a su vez, al derecho de un tercer Estado (fig. 6.4). Cambiemos ahora el punto de conexin de la persona de nacionalidad nicaragense dado en el ejemplo anterior; es decir, en vez de estar domiciliada en Panam, lo est en la Ciudad de Mxico. De esta manera, el juez panameo, con motivo de un litigio presentado ante l yen el cual deba pronunciarse acerca de la capacidad del nicaragense (ley de domicilio), sta, a su vez, lo remitir al derecho mexicano, especficamente al Cdigo Civil para. el Distrito Federal, lugar del domicilio del nicaragense; as, la norma aplicable ser la mexicana. Si el juez panameo acepta esta remisin, se estar en presencia del reenvo en

segundo grado, el cual es poco frecuente. Se le ha criticado porque podra dar lugar a un reenvo a varios sistemas, es decir, el ejemplo la norma conflictual mexicana reenviara, a su vez, a un cuarto sistema y as subsecuentemente. Sin embargo, los puntos de conexin en toda relacin jurdica son limitados, lo que elimina la posibilidad apuntada.

152 Derecho internacional privado Figura 6.4 Reenvo en segundo grado. Derecho Derecho Derecho panameo nicaragense mexicano Art.50., ATt. VI, Norma primer prr., Cdigo -+ conflictual civil panameo Cdigo civil nicaragense Norma sustantiva A partir de lo dicho acerca del reenvo se impone ahora un juicio valorativa, a fin de constatar su utilidad y su factibilidad. En este sentido, es importante la. afirmacin del profesor espaol CARRILW SALCEDO, quien se hace eco de lo dicho por NEUHAUS y AGUlLAR NAVAllRO, al afirmar que en la actualidad son pocos los autores que se muestran totalmente partidarios del reenvo; del mismo modo, son escasos quienes lo rechazan de forma indiscriminada. Esto es asi porque debido al necesario juego de la norma conflictual, el rechazo total equivaldra a ignorar su naturaleza y no puede admitirse en todos los casos, porque can ello se plantearan problemas serios. A continuacin ilustraremos ambas situaciones. 1. No puede ser rechazado indiscriminadamente, pues suele ser el resultado del libre juego de la norma conflictual. Segn el ejemplo de la persona de nacionalidad nicaragense domiciliada en Panam, su capacidad ser regida por el derecho panameo, por el reenvo que la norma conflictual nicaragense ha efectuado. Se trata de un caso tpico en el cual dos normas conflictuales con contenido diverso se coordinan mediante el reenvo para lograr una solucin uniforme. Debe recordarse que, en este caso, la norma conflictual nicaragense (ley de domicilio) ha operado por la competencia que le ha sido otorgada por la norma conflictual panamea (ley nacional) (fig. 6.3). Si bien en el caso anterior se puede constatar una coordinacin de normas conflictuales, no siempre sucede as, por lo que el reenvo no puede

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 153 sostenerse de manera indiscriminada. Esto se puede ver en otro ejemplo contrario al anterior, es decir, un panameo domiciliado en Nicaragua: el juez nicaragense aplicar su propio derecho en virtud de que su norma conflictual (ley del domicilio) as lo exige (no hay remisin a derecho extranjero alguno). En este caso, la norma conflictual panamea declarar igualmente competente a su propio derecho (fig, 6.5). . Como se advierte, se est en presencia de una falta de coordinacin de normas conflictuales, denominada conflicto positivo, el cual indica que ambas normas conflictuales reivindican competencia. 2. No puede admitirse indiscriminadamente en todos los cases, porque ocasiona problemas serios. Como se vio anteriormente, su objeto tcnico es la COor dinacin de normas conflictuales y mientras el juez del foro considere que con la aplicacin del reenvo no lograr ese objetivo, dicho proceder debe rechazarsea fin de emplear otro recurso. : Varias legislaciones y jurisprudencias han aceptado al reenvo y lo han reglamenta do. rcorno es el caso de Alemania (donde se admite hasta el reenvo de segundo grado), Austria, Blgica, Checoslovaquia, Francia, Hungra, Inglaterra, Israel y Polonia. En Mxico, en la Ley de Navegaciti y Comercio Martimos, que estuvo vigente hasta el 4 de enero de 1994, se estableca en el arto 30., parro cuarto: Si de acuerdo con las leyes del Estado extranjero, declaradas competenDerecho Derecho nicaragense panameo " Art. VI, Art.50., prrmer Cdigo Norma ciuil Norma panameo conflictual conflictual

Norma Norma sustantiva sustantiva Fgura 6.5 Conflicto positivo.

154 Derecho internacional privado tes por las leyes nacionales, hay lugar para aplicar las leyes mexicanas, sern stas las que se apliquen. Esta frmula reglamentaba de formaprecisa el reenvo simple, al indicar al juez mexicano que deba aplicar su derecho en caso de un reenvo por parte del derecho extranjero. En el nivel internacional existen algunas convenciones que se refieren al reenvo y a la necesidad de la coordinacin de los sistemas jurdicos nacionales. Entre dichas convenciones, hay dos ratificadas por Mxico: . Convencin Interamericana sobre Normas Generales, de 1979, arto 90., y . Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcin de" Menores, de 1984, arto 19. En Mxico, el sistema establecido por el CC incorpora los elementos modernos de esta institucin al sealar en su arto 14, frac. JI: Se aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales ci rcunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las normas de conflicto de ese derecho, que hagan aplicables las nonnas sustantivas mexican as o de un tercer Estado. Como puede observarse en esta disposicin, cuando se trata de la aplicacin del derecho extranjero el principio general es que se aplique el derecho sustantivo para evitar de esa forma el reenvo; sin embargo, la disposicin reconoce que, en casos excepcionales, sean aplicadas las normas de conflicto extranjeras pero de manera limitada en cuanto a sus efectos, es decir, siempre que la designacin del derecho aplicable que hagan a su vez, sea limitada a las normas mexicanas, o bien, a un reenvo de segundo grado que es a las normas de un tercer Estado. 6.4 CUESTiN PREVIA Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero) puede surgir la llamada cuestin previa o cuestin preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez del foro ya ha designado al derecho aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta existe una cuestin que debe resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa cuestin previa o preliminar debe ser resuelta con la aplica cin de la ley designada aplicable o con la aplicacin de otra ley. Por ejemplo, conforme al arto 1012 del Cdigo civil colombiano de 1942, la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su'muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regula por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Ahora bien, supngase que una persona fallece mientras est domiciliada en Mxico y deja en Colombia bienes inmuebles. Ante el juez colombiano, un hijo adoptivo del ahora difunto demanda la apertura de la sucesin, y aqul, con

r Problemas planteados por el sistema conflictual tradic'ional 155 . , base en el arto 1012 citado, determina derecho aplicable a aqulla el derecho mexicano (ley.del domicilio del difunto). . .. Hasta aqu se est en presencia de una remisin simple que le la proporcionado al juez colombiano el derecho aplicable, pero supngase que un pariente colateral del difunto impugna ante el propio juez la validez de la adopcin realizada en un tercer pas y, como consecuencia, el derecho del hijo adoptivo a reclamar la herencia. Entonces surge una situacin diferente, que plantea una serie de interrogantes.que el propio juez colombiano debe resolver antes de seguir adelante: deber volver a consultar su propia norma de conflicto para saber cul es el derecho aplicable a ella?, deber consultar la norma conilictual mexicana, como derecho aplicable a la cuestin principal (sucesin), para saber cul es el derecho que debe regir a la adopcin? En estos trminos, se plantea el 'problema de la cuestin previa o cuestin preliminar, la cual, como su nombre lo indica, surge y debe ser resuelta con motivo de una cuestinprincipaL . La cuestin previa, como problema especfico del derecho conflictual.isurge en el momento de la aplicacin de tina ley material extranjera a una cuestin de derecho (llamada principal, cuestionada o depedienie, que a su vez produce otra cuestin, prejudicial, incidental o condicionante), a la cual se encuentra ligada por un vnculo de subordinacin lgico-jurdica. Surge, eh este momento, la pregunta sobre el derecho de conflictos competente para indicar la ley que ha de resolver la segunda de estas cuestiones: derecho de conflictos del. foro o derecho de conflictos del ordenamiento que rige la cuestin principal? Se trata, por tanto, de averiguar si la cuestinprincipal deber ser objeto de una conexin autnoma (es decir, segn la lex {ormalis (ori) o de una conexin subordinada (de acuerdo con la lex (ormalis causae) (AZEVEDO NOREGA). Otro ejemplo es el caso Pannoncannamalle contra Nadidimoutopelle, re: suelto por la Corte de Casacin francesa en 1931 y que se onsidera el inicio en la construccin de este concepto. El siguiente es un apretado resumen;del caso. Se trata de una familia inglesa originaria de la India (que en esa poca era colonia inglesa). El padre era dueo de una gran fortuna constituida'en parte por bienes inmuebles ubicados en la Conchinchina (ahora Vietnam yparte de Laos y Camboya), en aquel entonces colonia francesa. El padre tuvo varios hijos dentro de su matrimonio y adopt a uno ms fuera del matrimonio. Esta adopcin fue hecha de acuerdo con el derecho de la India. El hijo adoptivo falleci antes que su padre y a su muerte dej a su vez, un hijo. El padre de la familia falleci posteriormente en 1925 y dej un testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante un notario de las entonces Indias Francesas. Ntese que hasta aqu ya tenemos dos leyes en presencia: la ley de la India, en realidad ley ingles a por el origen de la familia, yley francesa por la ubicacin de los bienes inmueble s y el notario ante el cual se expidi el testamento. Por medio de su testamento, el padre de la familia deshered al hijo de.su hijo adoptivo, o sea, a su nieto. Este nieto, representado por s madre, la seora Ponnoncannamalle, impugn el testamento. La razn de la impugnacin se fundamenta en lo siguiente: de acuerdo con el derecho francs, el nieto tiene derecho de concurrir a

I 1 156 Dere?ho internacional privado la sucesin en calidad de "heredero legitimario" ocupando el lugar de su padre ya fallecido. El Tribunal de Saign (1928), la Corte de Saign (1929) y la Corte de Casacin francesa (1931) rechazaron la demanda de impugnacin del testamento conforme a las siguientes razones: la adopcin que el padre realiz de su hijo adoptivo fue vlida de acuerdo con el derecho de la India -que era el derecho ingls aplicable en aquel entonces en la India en tanto colonia inglesa y ese derecho permita que su padre con hijos nacidos del matrimonio pudiese adoptar a otra persona fuera del matrimonio-, porque adems, la ley de la India era la ley personal del adoptante y del adoptado. Sin embargo, el enfoque de los tri bunales franceses fue distinto y consideraron que la ley aplicable a la cuestin principal, o sea, a la sucesin, fuera la ley aplicable para resolver la cuestin previa, o sea, la adopcin. De esta manera, la ley francesa fue aplicada a la sucesin porque el testamento haba sido hecho ante notario francs, y porque los bienes inmuebles se encontraban ubicados en territorio francs (antigua colonia francesa), aplicado as el derecho francs, este derecho prohiba que una persona casada y con hijos nacidos del matrimonio pudiese adoptar a otra persona y en consecuencia, la Corte francesa decidi que el nieto no tenia derecho a reclamar la herencia porque su padre, conforme a la ley francesa, no haba sido considerado como hijo adoptivo. Loque sucedi en este caso, como puede observarse, es que los tribunales franceses aplicaron el derecho francs a la sucesin y lo hicieron correctamente conforme al principio lex rei sitae, o sea, la aplicacin de la leyes en funcin del lugar de ubicacin de los bienes inmuebles y stos se encontraban en territorio francs. Sin embargo, usaron este mismo derecho para resolver la cuestin previa, acerca de los derechos del nieto como "heredero legitimario". Dicho en otros trminos, juzgaron conforme a un derecho (derecho francs) la institucin establecida en otro derecho, derecho de la India (derecho ingls) y el resultado fue anulatorio. Si bien esta sentencia de la Corte de Casacin no es un ejemplo de coordinacin de sistemas jurdicos, lo importante es que fue el primer caso en el que se present de manera evidente la cuestin previa. Respecto a este caso, los profesores espaoles FERNNDEZ ROZAS y SANCHEZ LQRENZO se refieren de manera especfica al juego de la regla de conflicto. I _. .si la institucin adoptiva hind no es equivalente a la adopcin tal y como la enti~nde el legislador francs. no integrara al presupuesto de la norma sucesoria del Derecho Material francs que atribuye a los hijos adoptivos determinados derec hos/ sucesorios. Si la adopcin hind fuese equivalente a la adopcin francesa, sera1'la ley hind y no la ley francesa, la que determinase la validez de la consti tucin de dicha adopcin, el control de los requisitos formales, etc., cuya solucin, en caso 'de determinar, por ejemplo, la invalidez de la constitucin de la adopcin,

ten~a iguales consecuencias sobre la solucin del caso concreto. Pa~a evitar una desnaturalizacin de instituciones extranjeras como sucedi en'este caso, la tendencia moderna se ha pronunciado en favor de una conexin: autnoma de la cuestin previa. Es decir, que la cuestin principal (en nuestro r.m,w. lo sucesin) 00 rijo por el derecho que l' regla d. conflicto l.

Problemas planteados por el sistema confhctual tradicional 157 aconseje al juez, pero si surge una cuestin previa, sta se analice y se resuelva conforme al derecho que la cre precisamente para evitar que se desnaturalice la institucin. En la Convencin Interamericana sobre Normas Generales, ratificada por Mxico, en el arto 80. se establece lo siguiente: Art. 80. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin princi pal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltim a. Este texto ntegramente fue recogido por el CC en su arto 14, frac. IV. En esta disposicin se puede ver claramente que se deja en lib~rtad al juez en el sentido de que "nodeben resolverse necesariainente" las cuestiones previas Con la aplicacin de la ley que rige a la cuestin principal, o sea, que la disposicin comentada posibilita una conexin autnoma, lo que facilita al juez que mediante su regla de conflicto pueda designar al derecho aplicable a la cuestin principal y este dispositivo le da el acceso a la aplicacin de un derecho diferen te, que sera el aplicable a la cuestin preliminar. Una vez identificada la 'norma extranjera susceptible de aplicarse, surge la necesidad de verificar si est acorde con el orden pblico del foro y si su posible aplicacin no ha sido producto de un fraude al sistema jurdico de tal orden. En caso de que en ninguno de los pasos anteriores presente problema, la norma jurdica extranjera se podr aplicar y, a partir de ese momento, existe la necesidad de analizar de qu manera dicha norma podr aplicarse en un sistema jurdico distinto y cules son las consecuencias de dicha aplicacin. En la seccin siguiente se estudiar lo anterior y se examinarn algunos problemas prcticos que presenta dicha aplicacin. 6.5 CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ste es quiz uno de los conceptos ms antiguos en materia conflictual y en el que, adems, la doctrina se encuentra dividida. A continuacin se analizarn algunos de sus aspectos generales, con el fin de dar una idea, as sea esquemtica, acerca del tema. Con objeto de limitar el alcance de la nocin de orden pblico en materia conflictual, es conveniente hacerdos distinciones: -. a) Entre lo que debe entenderse por orden pblico en derecho interno, y lo que se entiende por orden pblico en el DIPr, por un lado, y b) Entre leyes territoriales o leyes de aplicacin inmediata y el concepto de orden pblico. En primer lugar, el concepto de 'orden pblico en el nivel interno'rnexicano se encuentra definido por el arto 60. del CC: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla

o modificarla. Slo pueden renllnciarse los derechos privados que no afecten directamente el inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos detercero s.

1 I 158 Derecho internacional privado , Al respecto, la jurisprudencia ha establecido: 1 ...para que el orden pblico est interesado, es preciso que los intereses (involucr ados) sean de tal manera importantes que, no obstante. .. la aquiescencia del interesado, el acto prohibido pueda causar un dao a la colectividad, al Estado o a la Nacin (Semanario Judicial de la Federacin, XXXVIII, p. 1334). De este modo, el concepto de orden pblico en el derecho interno mexica no significa un lmite a la autonoma de la voluntad, el cual puede ocasionar la nulidad del acto jurdico llevado a cabo en ejercicio de ella, mientras que en el DIPr dicho concepto tiene una connotacin diferente. Se trata de un medio de que se vale el rgano aplicador del derecho, normalmente el juez, para impedir la aplicacin en el foro de la norma jurdica extranjera competente. En segundo lugar, a veces se ha llegado a confundir lo que se entiende genricamente por leyes o normas jurdicas territoriales O de aplicacin inme diata, con el concepto de orden pblico, esto es, por leyes o normas jurdicas territoriales se han considerado todas aquellas normas del sistema que, por te ner ciertas caractersticas, deben aplicarse, como su nombre lo indica, territo rialmente (normas procesales fiscales, penales, etc.). Sin embargo, la doctrina contempornea se ha encargado de distinguir, entre este tipo de normas, algu nas denominadas de aplicacin inmediata, de aplicacin necesaria o autolimitantes. Pero en todo caso, lo que subsiste en las leyes o normas territoriales es el deseo del legislador, por circunstancias determinadas, de que sean aplicables de manera invariable en su territorio. Por su parte, el concepto de orden pblico como medio de que se vale el juez para impedir la aplicacin en el foro de la norma jurdica extranjera generalme nte

competente tiene una base ms amplia, y esto es lo que precisamente presenta las dificultades de su determinacin. Esta dificultad de precisin queda evidenciada por la doctrina; as, se ha dicho que eljuez utilizar el medio q~~ representa el concepto de orden pblico para evitar, segn SAVIGNY y BARTJN, la admisin de elementos heterogneos en determinada comunidad de derecho o en la cokunidad jurdica. 0, segn NIBOYET, para conservar un "minimum de equivalencia de instituciones" o, como afirma LEREBOURS-PIGEONNIRE, para preserva r cierta poltica legislativa. El'orden pblico en un sistema jurdico determinado es variable. No se puede d~cir que el orden pblico en un sistema musulmn es el mismo que en uno cristiano occidental, pues entre los dos hay, por lo menos en algunos aspect os fundamentales, una falta de comunidad jurdica en los trminos expresados por SAVIGNY. Lo mismo podra aplicarse al minimum de equivalencia de instituciones a'que se refiere NIBOYET. A a vez, lo que en un sistema jurdico puede considerarse contrario al orden pblico en un momento dado, puede no serlo en una fecha ulterior, y a esto se ;efiere LEREBOURS-PIGEONNIRE cuando dice que debe preservarse cierta poltica legislativa. Como un extremo en esta conceptualizacin est la idea que algn di'" tuvieron ciertos autores en determinados pases europeos: el orden

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 159 pblico es un concepto para defender los principios de las naciones civilizadas. Por extrema, esta afirmaci~ es ilustrativa; con ella se intenta expresar que ningn juez debe aplicar leyes extranjeras que puedan afectar los principios establecidos dentro de una sociedad civilizada. El rgano aplicador del derecho, al utilizar el mtodo conflictual tradicio nal, puede llegar a identificar y determinar, corno se ha visto (mediante el pro ce so de la calificacin), la ley normalmente competente. Pero si en ese momento se da cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar problemas en su sistema jurdico, o simplemente considera que no resulta conveniente (con base en el concepto de orden pblico), el juez tendr amplia discrecionalidad para desecharla. Ello resulta razonable en cuanto que el juez, en este sentido, debe salvaguardar la unidad sistemtica de su propio orden jurdico, en razn de que su sentencia significa la expedicin de una norma particular que se adicionar al sistema y que debe ser coherente con ste; en tales condiciones, resultara indebido proceder de manera diversa. '. De lo anterior se deduce que el anlisis de la norma extranjera aplicable debe efectuarlo el juez nacional precisamente con motivo, y en el momento de su aplicacin, lo cual lleva a formular los principios siguientes: no puede consid erarse en abstracto a ninguna norma como contraria al orden pblico del foro -lo que es contrario hoy podra no serlo maana-, lo cual a su vez implica la relatividad de dicho concepto. Por ello, resultara ocioso pretender determinar , a priori en qu casos ciertas normas pueden estimarse contrarias al orden pblico del foro. Incluso, en un mismo pas, el simple transcurso del tiempo suele provocar el cambio conceptual que permte aplicar normas que anteriormente, en condiciones similares, hubieran sido rechazadas. Para ilustrar lo anterior, cabe referirse a dos ejemplos. En el Cdigo Civil mexicano de 1870, el divorcio no estaba contemplado, pues el legislador de la poca consider que el vinculo matrimonial no deba disolverse. En estas condiciones, cualquier demanda de divorcio formulada ante los tribunales mexicanos, Conbase en que la ley personal de los esposos extran

jeros lo permita, se habra rechazado. La razn consiste en que la ley normal mente competente (ley personal de los esposos) no hubiera podido aplicarla el juez por ser contraria al orden pblico mexicano, pues, conforme a ste, elrna trimonio resultaba indisoluble. Este criterio fue confirmado en el Cdigo Civil de 1884. En 1914, con la Ley del Divorcio, yen 1917, con la Ley de Relaciones Familiares, el mismo caso, ante el mismo juez, hubiera sido posible. _En ese mismo sentido, en 1928 los tribunales franceses (Corte de Casa cin, sentencia del 5 de marzo), caso La Ropit, afirmaron, con motivode una expropiacin efectuada por el gobierno sovitico, que resultaba contraria al or den pblico, prevalerse en Francia de un derecho adquirido en el extranjero, sobre un bien mueble, cuyo propietario haba sido desposedo sin indemniza cin "justa y previa". Tal crtero fue confirmado enel caso de Potasa Ibrica, en 1939 (Corte de \ Casacin, sentencia del 14 de marzo), pero despus de la Segunda Guerra Mun

160 Derecho internacional privado dial, cuando el propio gobierno francs llev a cabo una serie de expropiaciones, confiscaciones y nacionalizaciones, el criterio empez a cambiar y, en 1969, la misma Corte de Casacin, frente a las nacionalizaciones argelinas, declar ne cesaria una indemnizacin, siempre que sta fuera por lo menos equitativa y previamente fijada. El criterio justo fue sustituido por uno ms amplio, y el de que la indemnizacin fuera previa cambi por un criterio ms amplio: aquel segn el cual hubiera al menos la intencin de pago. En el CC vigente, la disposicin acerca del concepto del orden pblico contempla una serie de elementos modernos y se plantea en trminos claros en el arto 15, frac. II, que determina los casos en que no se aplicar el derecho extran jero: Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplica cin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico mex~cano. Como se observa, en este concepto se consideran tres elementos: 1. Que la disposicin del derecho extranjero sea contraria al orden pblico mexicano. Para ello, basta que el juez mexicano lea la disposicin extranjera y compruebe que es contraria al orden pblico mexicano y, por tanto, la rechaza; por ejemplo, la aplicacin de una ley de origen musulron como la que ya mencionamos, que permite al marido "rechazar" a su esposa y con ello efectuar un divorcio, sin que la esposa tenga derecho a ser escuchada por el juez. Una ley de tal naturaleza no podra aplicarse, porque estara en contradiccin con el principio constitucional mexicano de que toda persona debe ser oda en juicio (art. 14 constitucional segundo prr.). 2. Que como resultado de su aplicacin, las disposiciones del derecho extranjero sean contrarias a principios e instituciones fundamentales del orden pblico mexicano, esto es, si bien dichas disposiciones no eran contrarias al orden pblico mexicano, cuando el juez va a aplicarlas se da cuenta de que provocar una contrariedad con dicho orden pblico. Por ejemplo, de acuerdo con el Cdigo civil del estado de Veracruz, es procedente el cambio de nombre de una persona (art, 61), aun cuando se trate de una decisin voluntaria (frac. II). Aunque a primera vista una disposicin de este tipo no parecera contraria al orden pblico del Distrito Federal, donde se permite modificar o ratificar actas del estado civil (art. 134), la jurisprudencia (Quinta poca, t. CXXV, p. 514, AD 5485/, sexta poca, cuarta parte, v. X, p. 183, AD 4 669/57, V. XXXI, p. 70, AD 2 178/59, v. XLVIII, p. 230, AD 7800/58, V. LXIX, p. 17, AD 6233/61) ha rechazado dicho cambio por un "simple capricho", como sera la decisin voluntaria permitida por el Cdigo civil de Ve~acruz. Dicho en otros trminos: la disposicin no es contraria en s al orden pblico establecido por el Cdigo Civil del Distrito Federal, pues ste

prev una institucin parecida, pero el resultado de la aplicacin de una ley -de carcter estrictamente voluntario-ofende lo que los tribunales han decidido al respecto: prohibir que alguien se cambie el nombre por simple ~rhO' Independientemente d.[oanterior,este supuestopodraservirde

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 161 ejemplo para el fraude a la ley y para el concepto de institucin desconocida, que se estudiar ms adelante. 3. Que las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o instituciones del orden pblico mexicano. Esto implica que el juez nacional no pueda decidir caprichosamente que cierta leyes contraria al orden pblico en abstracto, sino que deber referir la contrariedad especfica con el principio o la institucin juridica. El haber establecido el adjetivo mexicano en la disposicin comentada fue con la idea de dejar en claro que siempre ser una contrariedad especfica con el derecho mexicano y obligar al juez a declararla en ese sentido. 6.6 FRAUDE A LA LEY Al igual que la nocin de orden pblico, la del fraude a la leyes un medio utilizado por el rgano aplicador del derecho para impedir la aplicacin, en el foro, de una norma extranjera, con la diferencia de que, en este caso, los supuestos son distintos, pero precisables en mayor medida. Consiste en emplear el mecanism o conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sera posible, es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contact o (nacionalidad, domicilio, etc.) en determinada relacin jurdica, se provoca, a su vez, la aplicacin de una norma diferente con resultados distintos de los que se obtendran de haberse aplicado de forma regular el procedimiento conflictua 1. Para ilustrar lo anterior se estudiar el caso concreto que dio origen a este concepto. Se trata de una sentencia de la Corte de Casacin francesa (caso de Beaufremont, 18 de marzo de 1878) y los hechos pueden resumirse como sigue: la princesa de Beaufremont, casada en Francia y de nacionalidad francesa, decidi divorciarse de su esposo. Debido a que el divorcio estaba prohibido en esa poca en Francia, se traslad al Ducado de Saxe-Altembourg, donde cambi su nacionalidad y llev a cabo su dvorcio, para ms tarde volver a casarse en Berlin. Al pretender que su segundo matrimonio tuviera efectos en Francia, stos fueron impugnados ante los tribunales de ese pas, los cuales, a su vez, considera ron que efectivamente no eran de reconocerse, fundados en que la princesa de Beaufremont haba cometido un fraude a la ley francesa, al adquirir una nacionalid ad diferente y con base en sta llevar a cabo su divorcio. Volvamos a utilizar el ejemplo dado en el caso del orden pblico. Con base en el Cdigo Civil para el Distrito Federal, slo es posible cambiar de nombre cuando sea una necesidad o se trate, como lo ha preceptuado la Suprema Corte de Justicia, de "ajustar el acta a la verdadera realidad social". Sin embargo, alguien domiciliado en el Dstrito Federal decide cambiar su nombre de forma voluntaria, para lo cual se domicilia en Veracruz y, can base en lo dispuesto po r el arto 61 del Cdigo Civil de esa entidad, comparece ante juez competente y

162 Derecho internacional privado lleva a cabo el proceso correspondiente. Con la sentencia en la mano, trata de que dicho cambio se inscriba en el Registro Civil del Distrito FederaL ste pue de rechazarse precisamente por haberlo logrado con fraude a la ley del Distrito Federal (CC). Otro ejemplo es la situacin que prevaleci en Mxico hasta 1971, cuando adems qued evidenciada la inoperancia de un sistema territorialista como el que exista en el Cdigo Civil para el Distrito Federal y que an prevalece en algunos cdigos civiles de la Repblica: Mxico tuvo que impedir el fraude a la ley extranjera al evitar la utilizacin indiscriminada de la ley mexicana para propsitos de este tipo. En 1971, por un decreto publicado el 20 de febrero, se modific el arto 35 de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin (esta ley ya fue derogada, pero el dispositivo subsiste en el arto 69 de la Ley General de Poblac in), y se sujetaron a permiso previo de la Secretara de Gobernacin todos los actos relativos a divorcio y nulidad de matrimonios extranjeros, COn lo cual se termin con los llamados divorcios al vapor que tenian lugar principalmente en los estados de Chihuahua, Tlaxcala y Morelos, pues sus leyes internas permitan la adquisicin de residencias en cuestin de horas y, consiguientemente, el pronunciamiento de competencia judicial por los jueces de esos lugares. Ello origin que personas no residentes en esas demarcaciones en el lapso de algunas horas pudieran lograr su divorcio. En el CC vigente se establece un concepto moderno del fraude a la ley en el arto 15, frac. 1, en los trminos siguientes: No se aplicar el derecho extranjer o: I. Cuando artificiosamenre se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin. .. Como se observa, esta disposicin rene los elementos principales de determinacin del concepto: la evasin artificiosa, o sea, calculada o premeditada para lograr un efecto buscado; que se trate de principios fundamentales, dejando al juez la flexibilidad de decidir en qu casos debe rechazar o aceptar, y la determinacin por el juez del elemento volitivo, siempre difcil de identificar: la intencin fraudulenta. En relacin con este concepto de fraude a la ley, es importante sealar que a medida que los sistemas jurdicos se acercan ms en sus concepciones culturales y sociales, las diferencias marcadas que haba hace aos van desaparecien do. Hasta hace 20 aos el divorcio estaba prohibido en Italia, Francia y Colombia, y ahora ya no. En Francia y en otros pases europeos ya se permite la adopcin cuando hay hijos nacidos del matrimonio, etc. De esta manera, la utilizac in de la figura del fraude a la ley ser cada da menor. Es decir, ya no es necesario como lo era antes, obtener un resultado distinto con la aplicacin de una ley diferente, puesto que hoy en da las leyes en el mundo occidental tienden a uniformarse.

Problemas planteados por el sistema eonflietual tradicional 163 6.7 INSTITUCIN DESCONOCIDA Puede suceder que el juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjera, encuentre que sta contiene una institucin jurdica desconocida por su sistema jurdico. En estos casos habr una gama de posibilidades: puede ser que dicha institucin no sea conocida en su derecho y, adems, sea tan dismbola que no haya posibilidad alguna de aplicar dicha ley, porque hacerlo afectara la sistemtic a natural de su propio orden jurdico; sera el caso, por ejemplo, de derechos de parentesco ms all de los reglamentados por la legislacin interna o instituciones como el matrimonio por comportamiento, previsto por la legisla cin del estado de Hidalgo. Un caso diferente es el de insttuciones que efectivamente no se encuentran previstas en el orden jurdico interno, pero hay ciertos elementos que las asemejan a instituciones establecidas por la ley extranjera, susceptible de apli carse. Por ejemplo, la institucin del trust en el'derecho anglosajn es parecida, pero no dntica al concepto mexicano de fideicomiso. El matrimonio religioso previsto en el derecho colombiano es parecido, pero no idntico al matrimonio laico previsto por el derecho mexicano. En estos casos, es decisin del juez aplic ar una ley extranjera que contenga una institucin no conocida por el derecho mexicano, pero asimilable. El mtodo para lograrlo es el del derecho comparado, al cual se har mencin ms adelante. 6.8 .APLICACIN DE NORMAS EXTRANJERAS , ,. Este tema se puede abordar desde dos puntos de vista: Teora. Desde el punto de vista terico, existen principalmente dos desarrollos doctrinales que pretenden explicar la naturaleza y el modo de llevar a cabo la aplicacin de una norma extraa dentro del sistema jurdico nacional: 1. Teora italiana del rinoio ricettizio, llamada tambin de la incorporacin, que presenta dos variantes: Conforme a la primera, la norma de conflicto del foro, al designar a la norma extranjera aplicable, cumple, adems, con otra funcin. Mediante este proceso, la norma extranjera deja de tener tal carcter para conver tirse en una norma nacional. Al producirse esta nacionalizacin normati va, eljuez nacional puede, adems, interpretarla como el resto de normas del sistema (PACCHIONl y CHIOVENDA).

De acuerdo con la segunda variante, se niega que la norma de conflicto incorpore o nacionalice la norma jurdica extranjera. La funcin de la nor ma de conflicto es crear una nueva norma jurdica en el sistema, o sea, se tratar de una fuente de creacin normativa. Esta tesis fue sostenida en

164 Derecho internacional privado Italia por Roberto AGo, y en Mxico, con algunas variantes, por Eduardo TRIGUEROS y de manera parecida en Estados Unidos de Amrica, W.W. COOK, con su idea de la local laui theory, 2. Teora inglesa, que considera al derecho extranjero como un hecho en el proceso. Se inicia con la decisin Mostyn vs. Fabrigas de 1774. sta ha sido la manera de conceptuar al derecho extranjero no slo en Gran Bretaa, sino tambin en Francia. En ese pas se ha explicado que la norma extranjera, como cualquier otra, consta de dos elementos: uno imperativo y otro racional; este ltimo prevalece en el pas del foro cuando Se aplica la norma extranjera (BATIFFOL), explicacin difcil de aceptar para nosotros, en la medida en que pretende una divisin artificial de la norma. En el fondo, al considerar al derecho extranjero como un hecho en el proceso, se pretende otorgar al juez facultades muy amplias para su interpretacin, sin vincularlo con una interpretacin previa. La manera de considerar al derecho como un hecho en el proceso fue aceptada por el derecho positivo mexicano hasta 1989. As, los arts. 284 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 86 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles establecan: Slo los hechos estn sujetos a prueba; el derecho lo estar.nicamente cuando se funde en leyes extranjeras o en usos, costumbres o jurisprudencia. Problemas prcticos. En cuanto a los problemas que presenta en la prctica la aplicacin del derecho extranjero, hay dos tendencias: la proveniente de la doctrina inglesa, que considera al derecho extranjero como un hecho en el proceso, y la moderna, la cual estima que el derecho extranjero es un derecho en las mismas condiciones del derecho del foro. Ambas tendencias tienen relacin directa con los problemas prcticos surgidos con la aplicacin, en cada caso concreto, del derecho extranjero que ha resultado aplicable por la norma de conflicto del foro. Conforme a la tradicin inglesa, la tendencia antigua, la aplicacin de la norma extranjera la lleva a cabo el juez slo a peticin de la parte interesada, lo cual se explica en razn de que el juez nacional, el del foro, conoce y aplica su propio derecho (jura nooit curia), y aplicar un derecho extranjero le representa dificultades que pueden comprometer su posicin. Sin embargo, en la prctica esas posibles dificultades son resueltas de manera satisfactoria por todos los jueces . En el mundo contemporneo, las comunicaciones son lo suficientemente expeditas para localizar sin gran dificultad un texto de ley extranjera e, inclu so, la jurisprudencia e interpretacin doctrinal que existe al respecto. Por lo genera l, en los pases donde se aplica con frecuencia el derecho extranjero se recurre a. un especialista en el derecho de que se trate, como un abogado del pas de origen del derecho extranjero aplicable, para que formule un affidavit o un cert i

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 165 [icodo de costumbre, o simplemente emita una opinin. En l se transcribe el texto de la ley en cuestin, se expone cul es el criterio interpretativo por parte de los tribunales con cita de jurisprudencia al respecto, y se hace una breve referencia a la doctrina dominante acerca de ese punto de derecho. Sin embar go, existen medios ms econmicos y muchas veces ms expeditos. Un medio institucional en Mxicoes, respecto a la informacin del derecho extranjero, cuando ste es derecho latinoamericano. En efecto, en mltiples convenciones ratificadas por Mxico con estos pases se prev la existencia respecto de Mxico, de una autoridad central que es la Secretara de Relaciones Exteriores, por medio de la cual un juez o cualquier persona interesada, con el solo requisito de llenar el cuestionario correspondiente, puede solicitar que la autoridad central se ponga en contacto con la autoridad central del pais de orig en de la ley que se busca y se lleve a cabo el trmite correspondiente. El gasto es mnimo y slo se hacen los cargos por el costo de las comunicaciones que deban efectuarse, segn la urgencia de la informacin. En la Secretaria de Relacione s Exteriores de Mxico, la oficina encargada es la Consultora -Juridica. Otra va para localizar el texto del derecho extranjero puede ser mediante un centro de informacin jurdica, como el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, que cuenta con el acervo legislativo, documental y hemerobibliogrfico ms grande de Amrica Latina. Este centro posee adems un sistema de consulta computarizado, al cual tiene acceso toda persona (eluNAM-.JURE) desde cualquier punto del pas, previo acuerdo con la institucin. Una va ms puede ser mediante un informe elaborado por un jurista mexicano que tenga la capacidad comprobada de conocimientos en derecho.comparado o DIPr. La ventaja de conseguir un informe de este tipo es que el jurista que lo elabore puede contrib;'i~rcon el juez del foro a lograr una mejor interpr etacin del texto jurdico extranjero. En lo referente a la tendencia moderna segn la cual el juez del foro debe considerar al derecho extranjero en igualdad de circunstancias que el derecho propio, algunos pases europeos aceptan esta posicin, como Alemania, Ita ha y Espaa; sin embargo, esta tendencia tiene su origen y tradicin en Latinoamrica: desde 1889 en los tratados de Montevideo, ms tarde con el Cdigo de Busuunanie (el Cdigo de DerechoInternacional Privado) de 1928, y en la poca actual la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979. En el nivel interno, Per, con su Cdigo Civil de 1985, y Mxico, con las reformas al Cdigo Civil de 1988, adoptan ese criterio. Hay una tendencia clara a continuar en ese sentido, como lo demuestran, entre otros, los proyectos de reformas a los cdigos civiles de Venezuela (1963-1965), Brasil (1964-1970) y Argentina (1975). Cuando, por alguna circunstancia, el texto de la ley extranjera no pueda conseguirse, el juez del foro deber resolver el caso que se le presente, y para ello cuenta con dos vas: a.)

La ms sencilla: que encuentre una norma igualo semejante en su propio sistema y que la aplique, y .

166 Derecho internacional privado b) Que no exista una norma similar o que decida volver a recurrir al derecho extranjero para aplicar otra norma jurdica, la cual, si bien no es exactamente la buscada en primera instancia, tiene semejanza y, en su opinin, puede aplicarse al caso. En ambos supuestos, eljuez deber recurrir al mtodo comparativo que le permita averiguarla naturaleza de la institucin o del concepto que tiene frente a s, y mediante la interpretacin, en un afn por conciliar los objetivos del derecho, lograr la aplicacin ms adecuada. A fin de ilustrar lo anterior con un ejemplo, baste recordar el dispositivo del arto 14 constitucional, ampliado por el arto 19 del CCDF, segn el cual Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A falta de ley, se resolvern conforme a los principios generales de derecho. Ahora bien, respecto a las reglas que puedan seguirse para esa interpretacin y sobre todo para una ntegracin correcta, el arto 50. del Cdigo de Procedimientos Civiles del estado de Sonora establece siete criterios: a) "Interpretacin teleolgica y funcional"; b) "Expedicin y equidad en la administracin de justicia"; c) "Verdad material sobre la verdad formal"; d) En caso de una norma jurdica dudosa, "en ningn caso significar un obs tculo tcnico o formal para la administracin de justicia"; e) Inaplicabilidad de la regla de que "las excepciones a las leyes generales son de estricta aplicacin"; f) Igualdad de las partes, y g) "El de someter la interpretacin de las normas del Cdigo a los principios constitucionales relativos a la funcin jurisdiccional ya los principios gene rales de derecho (OVALLE). Sin embargo, la labor integradora debe tener lmites y, en materia de DIPr, el juez no debe aplicar, por ejemplo, un derecho cuyo texto no est completo o no haya estado vigente en el momento de celebrarse el acto de que se trate. El juez siempre debe actual' con la mayor certeza posible de que efectiva mente aplica un derecho vlido y adecuado. En Alemania, donde desde hace aos se aplica este sistema, conocido como opinin aproximada, la Suprema Corte (Bundesgerichtshof) ha sido muy enrgica

al establecer los lmites respecto a este mtodo. As, en una sentencia de 24 de noviembre de 1969 declar: un derecho que no se encuentra en vigor, que no ha sido adoptado por ningn sistem a jurdico y que quiz slo exista en la mente de las partes, no puede ser aplicado; la existencia y el contenido de un derecho semejante resultan sumamente incierto s para poder constituir la base de una decisin judicial. Aplicado el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, el juez del foro proceder a interpretarlo. En el sistema ingls, el sistema antiguo, consid eral' al derecho un hecho en el proceso persigue como fin que el juez tenga

Problemas planteados por el sistema eonflictual tradicional 167 una amplia libertad interpretativa, sin poder acusrsele de que interpreta inadecu adamente al derecho extranjero. Esta posicin, como se recordar, data del siglo xvm, poca en que los jueces nacionales no tenan el mismo conocimiento acerca de mtodos interpretativos y el contacto internacional de hoy dia, debido especialmente al rpido desarrollo de los medios de comuncacin. Por ello, en una concepcin moderna, el juez puede interpretar al derecho extranjero sin temor a afectar su naturaleza, contenido y alcance. El sistema judicial italiano cuenta con una amplia experiencia en el mbito de la interpretacin del derecho extranjero. Los jueces consideran este derecho como derecho nacional y, por tanto, lo interpretan e integran con libertad. Los tribunales superiores ejercen control interpretativo sobre los jueces y llev an a cabo una labor integradora, pues en ocasiones generan jurisprudencia sobre el derecho extranjero, En Francia an se sigue la doctrina inglesa, que considera al derecho como un hecho; sin embargo, los tribunales superiores ejercen control interpretativo sobre los jueces. En sentencia, la Corte de Casacin debi pronunciarse a este respecto, en el sentido de que el juez de la causa haba desconocido "el sentido claro y preciso" del texto legal extranjero (Montefiore us.Oolonia del Congo Bel ga, del 21 de noviembre de 1966), o'sea, incluso en un sistema como 'el francs, los tribunales superiores asumen la responsabilidad de que el derecho extranjero no sea desvirtuado por los jueces en el proceso de interpretacin e integracin. En Mxico, despus de haberse seguido en los Cdigos Federal y del Distrito Federal de Procedimientos Civiles, la doctrina inglesa que pas al derecho mexicano el siglo pasado por medio del Cdigo francs de Procedimientos Civiles, con las reformas de 1988 el sistema cambi y ahora se cuenta con un sistema moderno. Conforme al CCDF, arto 14, frac. 1: Se aplicar. . . (el derecho extranjero...) como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podr allegarse la informacin necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho. Es decir, el juez del Distrito Federal o el juez federal deber no slo aplicar de oficio el derecho extranjero, sino tambin hacerlo de manera similar a como lo hara el juez extranjero, lo cual da un amplio alcance a la funcin nterpreta tiva que debe hacer el juez mexicano. Sobre la interpretacin de la ley extranjera se puede consultar el tema que ya vimos en este captulo relativo a la calificacin. Las reformas de 1988 abarcaron tambin, como se mencion anteriormente, a los Cdigos de Procedimientos Civiles tanto Federal como del Distrito Federal en sus arts. 86 y 86 bis, y 284 y 284 bis, respectivamente. AUTO EVALUACiN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cul es la diferencia entre una norma sustantiva y una norma de conflicto?

168 Derecho internacional privado 2 Cul es la clasificacin de normas de conflicto que propone Hans LEWALD? 3 En qu consiste el punto de contacto o el punto de conexin? 4 Cul es la diferencia entre una norma de conflicto unilateral y una nor ma de conflicto bilateral? 5 Explique en qu consiste la calificacin lex [ori. 6 Cules son las caractersticas principales de la calificacin lege causae? 7 Cul es el tipo de calificacin que establece el arto 14, frac. 1 del CC? 8 En qu consiste el mtodo comparativo? 9 Explique en qu consiste el reenvo. 10 En qu consiste la cuestin previa? 11 Cul es la diferencia entre el concepto del orden pblico en derecho interno y en DIPr? 12 Por qu no es posible establecer una definicin del concepto del orden pblico en el DIPr? 13 En qu consiste el concepto de fraude a la ley? 14 Describa las caractersticas principales del concepto de la institucin des conocida. 15 Cules son las dos variantes en la doctrina italiana respecto de la interpretacin acerca de la aplicacin de la ley extranjera y en qu consiste cada una de ellas? 16 Cul es el sistema vigente establecido por el arto 14, frac. 1 del CC para regular la aplicacin de la ley extranjera?

7. NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA, NORMAS MATERIALES, DERECHO UNIFORME Y LEX MERCA TORIA SUMARIO 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 lNTRoD UCCN NORMAS DE APLICACiN INMEDIATA NORMAS MATERIALES DIlRECHO UNIFOI<.\lE LEX MI<RCA7'OR1A

170 Derecho internacional privado PROPSITOS

Al concluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Conocer otros mtodos adems del conflictual para la resolucin de problemas que presenta el trfico jurdico internacional Distinguir los diferentes mtodos que se plantean 7.1 INTRODUCCIN En el captulo anterior estudiamos los aspectos ms relevantes del mtodo conflictual; en ste analizaremos otros mtodos para la solucin de los problemas que presenta el trfico jurdico internacional. Entre estos mtodos, uno es de origen exclusivamente interno: el legislador nacional ha decidido, por diferente s motivos, que en casos especficos las relaciones jurdicas con elementos extranjeros no deben ser consideradas por el juez del foro, en aquellos aspectos que van en contra de su poltica legislativa (normas de aplicacin inmediata). Otro mtodo, el de normas materiales, tiene fuentes tanto internas como internacio nales y mediante l se trata de encontrar una solucin directa y de fondo con la aplicacin de una norma material. Un tercer mtodo -de derecho uniformetrata de la normatividad creada por los estados -medante tratados o convenios internacionales-con objeto de establecer las mismas reglas a las cuales pueda referirse el juez del foro. Con este mtodo se trata de asegurar hasta donde es posible, que los jueces de los estados contratantes van a resolve r sobre los mismos trminos. En materia internacional, la homogeneidad de resolucion es es tomada en cuenta por una gran comunidad y contribuye a una mayor armona de resultados. Finalmente, nos referiremos al mtodo de la lex mercatoria. Este trmino lo usamos en su sentido ms amplio y en l incluimos el mtodo del comercio medieval que dio origen a las cartas de crdito, al cheque y a las dems instituciones mercantiles necesarias para el desarrollo del comercio internacional. Tambin incluimos las prcticas reconocidas internacionalmente que ms tarde van a ser reconocidas por los estados; es decir, normas que por su importanca los estados reconocen y a las que dan validez jurdica interna. 7.2 NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA Se trata de normas en las que se reflejan determinadas polticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que, en todos los casos, son normas que deben ser aplicadas obligatoriamente y evitando, portanto, cualquier otro mtodo

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales, derecho uniforme y lex mercator ia 171 de aplicacin de derecho extranjero. En algunos casos se otorga primaca a la organizacin financiera estatal sobre la relacin juridica internacional, como sera un contrato con una clusula en moneda extranjera que tuviera que pa garse en pesos mexicanos por ser sta la moneda de curso corriente en el pas. O bien, puede tratarse de la defensa de un menor o de un consumidor por ser parte dbil en la relacin. Como sostiene CARRILLO SALCEDO: El ordenamiento jurdico del foro se preocupa por salvaguardar su cohesin y eficaci a internas, y de ah que no conceda relevancia jurdica alguna ni a los elementos extranjeros presentes, en el supuesto de hecho de que se trate, ni a un-eventual derecho extranjero con el que aqullos se encontrasen vinculados. O simplemente, como lo ha manifestado Pierre MAYER, el legislador ha decidido que un cierto tipo de su normatividad deba tener aplicacin sistemtica en todo el territorio. . I I Para Phlon FRANCESCAKlS -que junto con BATIFFOL fue el re descubridor de esta normatividad-, se trata de normas que debern, segn la voluntad del legislador, ser aplicadas inmediatamente, pues la posible consideracin de un elemento extranjero puede afectar la organizacin estatal. Se trata, como puede apreciarse, de un concepto que as formulado no est exento de riesgo ya que una interpretacin amplia del mismo llevara a afectar la especificidad de las relaciones jurdicas internacionales. De ah que CARRILLO SALCEDO, con toda razn haya afirmado que en este tipo de normas hay que partir de su interpretacin restrictiva, pues de otra manera "los tribunales y los funcionarios podran tender al ms radical de los nacionalismos jurdicos". Veamos los diferentes casos a que nos hemos referido. Dijimos que se trata de normas vinculadas COIl brorgarrznctn financiera estatal. Un ejemplo puede ser un rgimen de control de cambios en donde sin importar lo acordado por las partes ni el carcter internacional de la operacin, el pago se har de acuerdo con los procedimientos de control establecidos. Otro ejemplo ayudar a precisar nuestro concepto. El arto 80. de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos establece: .. .las obligaciones de pago en moneda extranjera, contradas dentro o fuera de la Repblica, para ser cumplidas en sta, se solventarn entregando el equivalente en ionedc nacional al tipo de cambio que rija el lugar y fecha en que se haga el pag o. Tomemos por caso un contrato en el que un importador mexicano se obliga con el vendedor-exportadorextranjero a pagarle a ste en territorio mexicano, en dlares estadounidenses, la cantidad acordada como pago por la mercanca y, finalmente, el importador mexicano paga en pesos. El exportador no podr reclamar, ya que la norma mexcana deroga, en esa clusula del contrato, la voluntad de las partes. Para hacerlo ms ilustrativo an, podemos decir. que

la relacin jurdica internacional es "nacionalizada", aunque sea parcialmente, por lo que corresponde al mbito de esa ley de aplicacin inmediata. Otro caso se da cuando el legislador considera que cierto sector de susociedad debe ser protegido: la niez, la minora de edad, los consumidores, etctera.

172 Derecho internacional privado El arto 413 del CC establece: La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejer cicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educacin de los menores, a las modalidades que le impriman las resoludones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Prevencin Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal. De acuerdo con esta disposicin, un juez que juzgue sobre la guarda de un menor no podr tomar en cuenta las leyes personales de tutor y menor, sino que tendr que aplicar precisamente en esta relacin las disposiciones de la Ley de Prevencin Social que, por su naturaleza, tienen un carcter obligatorio e inme diato para proteger al menor. En otro sector, el de los consumidores, cualquier mercanca que ingrese en el pas para ser consumida directamente, debe traer informacin adecuada y clara sobre sus caractersticas, composicin, calidad, precio, as como los riesgos que represente (art. Lo., frac. III de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor) . Esta disposicin se aplicar entonces de manera obligatoria a toda operacin de compraventa internacional de mercaderas por la que se pretenda introducir stas en el territorio nacional, no obstante el costo --<:on frecuencia elevado--que pueda representar el tener que reetiquetar prendas de vestir, comestibles en general, mercancia al menudeo, etc., independientemente de lo que hayan acordado las partes en su contrato. Continuando con la caracterizacin de las finalidades de este tipo de normatividad , como lo mencionamos anteriormente, CARRILLO SALCEDO seala que existe una preocupacin por salvaguardar la cohesin y la eficacia internas del sistema jurdico. Para ilustrar con un ejemplo, tomemos la Ley Federal de Competen cia Econmica, que en su arto 20 establece que las concentraciones de empresas por encima de los umbrales que la propia ley establece, deben ser \ notificadas a la Comisin Federal de Competencia antes de realizarse. De este modo, una sociedad extranjera decide fusionarse con una sociedad mexicana en el extranjero para fortalecer su capacidad de produccin y desarrollarse ms activamente en el mercado mexicano; sin embargo, no lo podr hacer sin la notificacin previa a la Comisin y que sta no se oponga a la citada fusin (concentracin). De otra manera, una fusin de esta naturaleza, sin tal autorizacin, estara afectando la cohesin y eficacia internas del sistema jurdico mexicano, ya que ira contra la proteccin del proceso de competencia y libre concurrencia y del funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicio s definido por la legislacin mexicana en la materia y que le ha encomendado salvaguardar a la Comisin. Finalmente, como nos deca Pierre MAYER, se trata de una normatividad que el legislador ha decidido que se aplique de manera uniforme a lo largo de todo el territorio, como podra ser el caso de la legislacin fiscal. De esta forma, una operacin jurdica internacional si tiene su origen, el o los domicilios de las

partes o su destino, en territorio mexicano, o cae dentro de algunos de los supu estos de esa ley, deber ser regida conforme a sus disposiciones y, por tanto,

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales. derecho uniforme y lex mercatora 173 dicha operacin debe quedar sujeta al impuesto correspondiente. Es decir, cuando se trata de este tipo de legislacin, su aplicacin ser pareja para todas las personas y todos los actos a los que se refiere dicha normatividad. Lo mismo pod ria decirse de la aplicacin de leyes como la que ya mencionamos sobre competencia, que establece que todos los actos en esta materia que se realicen en territorio nacional quedarn sujetos a ella. No importa que se trate de una person a o empresa extranjeras: por el solo hecho de desarrollar actividades de este gnero en Mxico, sus efectos sern regulados de acuerdo con una ley de orden pblico como lo es la Ley Federal de Competencia Econmica. En el mbito internacional, este tipo de normatividad encontr por primera vez regulacin en el proyecto Benelux de 1951 de ley uniforme de DIPr (art. 13, prr. segundo, que fue modificado en 1966 y que se considera el antecedente inmediato de la regulacin que se-llev a cabo en los arts. 50. y especialmente, 70. de la Convencin sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de Roma, del 19 de junio de 1980_ Veamos brevemente las disposiciones antes ceadas. Art. 50. Contratos celebrados por los consumidores (prrs. primero y segundo). 1. El presente artculo se aplicar a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles, corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, as como a los contratos destinados a la financiacin de tales suministros. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 30., la eleccin por las partes de la ley aplicable no podr producir el resultado de privar al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del pas en que tenga ~u residencia habitual (lo cursivo es del autor): si la celebracin del contrato hubiera sido precedida, en ese pas, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consu midor hubiera realizado en ese pas los actos necesarios para la celebracin del contrato, o si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese pas, o si el contrato fuera una venta de mercancas y el consumidor se hubiera des plazado de este pas a un pas extranjero y all hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor o concluir una venta. Como se podr observar en el prr. segundo de la disposicin citada, la

eleccin por las partes de la ley aplicable a su contrato no podr producir el resultado de privar al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposicion es imperativas de la ley del pas en que tenga su residencia habitual. . . Son precisamente este tipo de normas imperativas las que se aplicarn en lugar de la ley escogida por las partes en su relacin juridica internacional, porque en el caso concreto de lo que se trata es de proteger al consumidor con las leyes que le otorgan las de su lugar de residencia habitual. Qu significa en el fondo esta proteccin? En primer lugar se prev que el consumo de bienes o de servicios se da con mayor frecuencia en el nivel internacional. Un producto o servicio ofer " 'J

174 Derecho internacional privado tado en algn medio de comunicacin nacional puede ser producido O prestado en otro pas; sin embargo, quen lo est consumiendo o recibiendo se encuentra en un lugar distinto, el de su residencia habitual, lugar en donde conoce o se supo ne que conoce cules son las leyes que lo protegen en materia de consumo de bienes y servicios. En estas condiciones, el hecho de que el producto O servicio tenga su origen en un pas distinto no va a afectar la proteccin que la persona tiene en el lugar de su residencia habitual y, por tanto, en cualquier contrato que esta persona celebre sobre esta materia, no importa la ley aplicable escogi da por las partes en la venta del producto o servicio, finalmente su acuerdo ser regido, en cuanto a la proteccin del consumidor, por las normas imperativas de su residencia habitual. Lo planteado en el prrafo anterior tiene implicaciones importantes en materia contractual, por lo que en la elaboracin de contratos de este tipo ya no slo habr que tenerse en cuenta las leyes del pas en donde se elabora el con trato, sino las de aquellos otros pases en donde se pretende que el contrato surta efectos, pues en caso contrario, una derogacin no prevista a una parte del contrato o eventualmente a todo el contrato, podra presentar sorpre sas desagradables tanto para el cliente que produzca el producto O para quien preste el servicio, como para el abogado que redacte el contrato. Como lo mencionamos anteriormente, esta misma Convencin contempla una regulacin especfica en materia de normas imperativas. As, el arto 70. dispone; Art. 70. Leyes de polica. 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin presente un vnculo estrecho, si y en la medida en que tales disposiciones, segn el derecho de este ltimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas

disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivan de su aplicacin o de su inaplicacin. 2, Las disposiciones del presente Convenio no podrn afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Aqu nos encontramos con dos hiptesis diferentes. En el prr. segundo, las normas que rijan imperativamente se aplicarn en lugar de las leyes escogidas por las partes, que es el principio al que nos hemos referido hasta ahora. En cambio, en el prr. primero se prev un principio diferente y ms actual; se trata de la aplicacin extraterritorial de normas imperativas. Efectivamente, hasta la dcada de los cincuenta se haba considerado slo el efecto territorial de las normas imperativas, lo cual es natural cama ya ha quedado explicado, pero con el proyecto de Benelux antes citado, primero, y ms tarde con la Convencin de Roma, se elabor un planteamiento diferente que consiste en considerar, junto con la ley elegida aplicable por las partes, tambin la aplicacin de las normas imperativas. Dicho en otros trminos; se

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales. derecho uniforme y lex mercator ia 175 aplicar conforme al sistema confiictual tradicional la ley que resulte aplicable, pero se aplicar esta ley en su totalidad, incluida la posibilidad de aplicar tamb in las normas imperativas que esta ley contenga. Sin embargo, se considera rn ciertas limitaciones que aparecen ahora en el dispositivo convencional an tes citado; es decir, se le instruye aljuez que tome en cuenta en el caso especfi co de aplicacin de normas imperativas "su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivan de su aplicacin o de su inaplicacin". De esta forma, el juez de la causa determinar la ley aplicable y al aplicarla en su total idad podr encontrar que la misma conlleva la aplicacin de normas imperativas, al analizar a stas tendr que evaluar si las aplica, hasta qu punto conviene su aplicacin, o bien, qu sucedera si no las aplica. Lo relevante en este proceso es que se considera la aplicacin extraterritorial de normas imperativas que por su naturaleza son de aplicacin territorial. En el comercio internacional suele suceder que, con motivo de politicas extranjeras de un pas respecto de otro, se establezca un bloqueo econmico, o bien, un bloqueo para evitar que cierta tecnologa pueda ser exportada a tal o cual pas. En estos casos, las disposiciones imperativas del pas que impone el bloqueo debern ser consideradas y, en su caso, rechazadas o aplicadas por otros pases. Es frecuente que fenmenos de este tipo sucedan con disposiciones emitidas por los estados que pretenden tener efectos extraterritoriales. Por citar un par de ejemplos, en este sentido estn, entre otros casos, el de la congelacin de cuentas bancarias del gobierno de Irn con motivo del derrocamiento del sha por los Ayatolahs en 1979, y el caso del gasoducto siberiano de 1982, sometido a las cortes francesas con motivo de la aplicacin de la Export Control Administrati on Act de 1979 de Estados Unidos de Amrica. En el primer caso, entre las medidas tomadas por el gobierno de Estados Unidos con motivo del golpe de Estado en Irn se congelaron"los fondos depositados por el gobierno del sha en los bancos estadounidenses y en consecuencia se les prohibi transmitir recursos depositados en sus cuentas y pertenecientes al gobierno derrocado del sha al nuevo gobierno encabezado por los Ayatolahs. Esta medida debi ser juzgada por distintos tribunales de pases en donde se encontraban las sucursales de los bancos estadounidenses y en la mayora de los casos se dio aplicacin extraterritori al a esas medidas, basadas en el criterio de que las sucursales de esos bancos eran regidas, en cuanto a su funcionamiento, por las leyes del pas de su constitucin y slo en cuanto a las politicas bancarias, por las leyes del pas de su establecimiento.' Adems, la nacionalidad de esas sucursales, al ser estadounid ense, provocaba que una orden de su gobierno debiese ser acatada, sin importar que su ubicacin se encontrara fuera de Estados Unidos de Amrica, haciendo extensivo el principio de obediencia que deben las personas nacionales a sus gobiernos. En resumen, se acept el efecto extraterritorial de una orden -norma imperativa-del gobierno estadounidense. El segundo de los casos citados se plante ante los tribunales franceses

con motivo de la negativa de una empresa (Sensor) filial en Francia de una empresa holandesa que, a su vez, era subsidiaria de una empresa estadouni

176 Derecho internacional privado dense, de cumplir con un contrato que la obligaba a suministrar bienes de alta tecnologa a una empresa sovitica para la construccin del gasoducto siberia no, sobre la base de la fuerza mayor que se deriv de la prohibicin del gobierno estadounidense de que sus empresas suministraran todo tipo de material tec nolgico a la entonces Unin Sovitica, por la invasin que sta haba hecho de Polonia en diciembre de 1981. Un caso lleno de cuestiones interesantes' pero que, para los efectos de este apartado, pueden resumirse como sigue: en primer lugar se determin si Estados Unidos de Amrica tena competencia para emitir ese tipo de medidas y se concluy afirmativamente. En segundo trmino, se discuti si dichas medidas podan tener efectos extraterritoriales y con qu limitacio nes. A este respecto, se concluy que las medidas tenan efectos extra territoriales nicamente respecto a las personas de nacionalidad estadouniden se. En el caso concreto, dichas medidas eran posibles porque de acuerdo con un convenio bilateral entre Holanda y Estados Unidos, stos acordaban todos los derechos entre empresas de ambos pases como si fueran sus nacionales y en estas condiciones, a pesar de que Sensor era una compaa holandesa, por el acuerdo entre Holanda y Estados Unidos de Amrica y por ser subsidiaria su matriz de una empresa estadounidense, se le consider como empresa estadounidense y, por tanto, con la facultad de acatar la orden -norma imperativadel gobierno de Estados Unidos en Francia. Sin embargo, en casos menos complejos y ms frecuentes, cn materia judicial se analiza la aplicacin de medidas de naturaleza territorial derivadas del derecho procesal de un pas en otro, y la respuesta es casi siempre afirmativa . El profesor Jorge 81LVA seala a este respecto: El tribunal mexicano podra acceder a la solicitud del tribunal requirente d.ndole un trmite especial a la. so licitud o cumplimiento de formalidades adicionales a las establecidas en la ley procesal mexicana.3 Otros ejemplos podran ser los siguientes. Que una determinada diligencia que se le solicite al juez mexicano pueda adecuarse a ciertos lineamientos contemplados por la ley extranjera pero no establecidos por la ley procesal mexi cana y que, por supuesto, el juez acepte practicarlos. Asimismo, otro ejemplo, lo encontramos en la Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero, de la cual Mxico es parte y en la que se establece que: la persona llamada a declarar en el Estado requerido en cumplimie nto de exhorto o carta rogatoria, podr negarse a ello cuando inooque impedimento,

excepcin o el deber de rehusar su territorio. Conforme a la ley del Estado requerido (art. 12). Es decir, que estar invocando una disposicin procesal vigente en "su territorio" para negarse a declarar conforme a las leyes y autoridades en un pas distinto. Esas disposiciones vigentes en "su territorio" sern las disposiciones de orden pblico que se estn haciendo vlidas en un pas distinto. Todava en materia procesal internacional, pueden clasificarse como normas territoriales imperativas todas las rdenes emitidas por el juez requirente al juez requerido y que se conocen como medidas cautelares, como es el caso del

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales, derecho uniforme y [ex rnercato ria 177 embargo precautorio, arraigo de personas, separacin de personas como acto prejudicial, situacin de los hijos menores, pensiones alimentarias provisionales, etctera." En la Convencin Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (captulo 10) existe tambin una regulacin de normas imperativas. El arto 11 dispone: No obstante lo previsto en los artculos anteriores, se aplicarn necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carcter imperativo. Ser discrecin del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposi ciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vncul os estrechos. Como se advierte, en el prr. primero se repite el principio tradicional y en el segundo se transcribe, en forma resumida, el arto 70., prr. primero de la Convencin de Roma ya explicado anteriormente. Antes de terminar con este apartado es importante reiterar la diferenciacin entre los diversos conceptos del orden pblico y que interesan para esta materia. En primer trmino, el concepto tradicional establecido por el arto 60. del CC, segn el cual el lmite a la autonoma de la voluntad de los particulares es el inters pblico y la no afectacin de derechos de terceros. El concepto del orden pblico para el DIPr es tal como lo definimos en su oportunidad, es decir, como un impedimento para la aplicacin del derecho designado por la regla de conflicto, y un tercer concepto que acabamos de mencionar es cuando nos refer imos a una ley como la Ley Federal de Competencia Econmica en tanto disposicin de orden pblico, lo que equivale a decir que el legislador le dio ese carcter porque consider que esta ley deba aplicarse -junto con las dems leyes a las que se les ha asignado ese carcter-de manera obligatoria y sistemtica en todo el territorio nacional. As, el concepto del orden pblico indica que la sociedad mexicana a travs de su legislador desea que cierto tipo de materias que se consideran fundamentales econmica o socialmente, sean reguladas de forma sistemtica a lo largo del territorio nacional, sin consideracin de que en las relaciones jurdicas que se vinculen a dichos ordenamientos existan elementos extranjeros. Sin embargo, queda la excepcin segn la cual, conforme a ciertas limitaciones, el juez mexicano puede dar aplicacin a normas territoriales o imperativas extranjeras, como ha quedado explicado. 7.3 NORMAS MATERIALES Las normas materiales a nivel interno son normas con vocacin internacional que resuelven directamente el fondo de un asunto derivado del trfico jurdico internacional y cuya solucin, a diferencia de las normas de aplicacin inmediata, no est condicionada por una obligatoriedad determinada, sino por razones

de certeza o seguridad jurdicas, o bien, porque la solucin as haya sido plan

178 Derecho internacional privado teada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya sea de parte del jue z que la aplica o del legislador que la emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurdico con los dems. Las normas materiales pueden ser de origen interno o de origen internacional. No hay un consenso doctrinal sobre las difere ntes modalidades de este mtodo, por lo que haremos una caracterizacin general del mismo. Veamos primero la caracterizacin de las normas materia les de origen internacional. Segn MIAJA DE LA MUELA, con tal tipo de regulacin no slo se logra prever y solucionar problemas que se presentan fuera del mbito regular de aplicacin de las normas internas, sino tambin puede conocerse con anticipacin "una solucin contraria a la que el propio ordenamiento tiene prevista para sus rela ciones privadas internas". Por su parte, CARRILW SALCEDO afirma que el carcter internacional de una reglamentacin de esta naturaleza no es el resultado, como tradicionalmente se ha considerado, de una relacin necesaria entre el sistema nacional y un sistema extranjero, "sino de la adopcion de un rgimen jurdico material, directo, distinto y aun contrario al que el ordenamiento de foro tiene previsto para las relaciones y situaciones internas". En el caso de las normas materiales de origen internacional, se trata de la normatividad que las partes han acordado que sea aplicada a sus convenios y que, por la naturaleza internacional de stos, dicha normatividad puede ser distinta o incluso contraria a las normas internas del derecho del juez del foro que deba conocer de esos acuerdos pero, debido a su naturaleza mercantil, la normatividad designada por las partes puede prevalecer. Como recordaremos, el caso que citamos al origen de este mtodo fue un contrato con "clusula oro"5 No obstante que dicho tipo de clusulas estaban prohibidas por el derecho francs de la poca, para el caso de contratos internos el juez francs, juez del foro, decidi que por tratarse de un contrato internacional en el que las partes habian acordado vlidamente, de conformidad al derecho canadiense, esta modalidad, y que, adems era una costumbre internacional generalizada, se otorgaba validez al contrato, incluida la "clusula oro". Para tratar de precisar ms este mtodo, recurriremos a otro ejemplo. De acuerdo Conel arto 317 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito: El crdito confirmado se otorga como obligacin directa del acreditante hacia un tercero; debe constar por escrito y no podr ser revocado por el que pidi el crdito. En esta figura -que sigue de cerca a la antigua doctrina italiana en la materiase subsume en una sola figura al crdito confirmado con el irrevocable. De acuerdo con las reglas sobre crditos documentarios de la Cmara de Comercio Internacional (CCl), que son las reglas que utilizan los bancos en sus operacion es internacionales de crditos documentarios, existe una diferencia precisa

entre la carta de crdito confirmada y la carta de crdito confirmada e in-evocable. En la primera, la obligacin de pago subsiste de parte de la institucin bancaria ante la cual se abri el crdito durante el periodo solicitado. En el caso de la confirmada e irrevocable, hay una solidaridad entre la institucin ante la

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales, derecho uniforme y lex tnercato ra 179 cual se abri el crdito y la institucin bancaria que confirm al acreedor el crdito dentro de un cierto plazo. De esta manera, una obligacin contrada conforme a las reglas de la CCI, en trminos .de obligacin crediticia simplemente confirmada que se tratara hacer valer tambin como irrevocable de acuerdo con el arto 317 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, podra ser desechada por el juez mexicano con base en el argumento de que, en primer lugar, las. partes acordaron hacer regir su relacin a travs de las reglas CCI o simplemente aceptaron que se rigiera conforme a dichas reglas, por el hecho de solicitar la apertura del crdito ante una institucin bancaria que en su formulario de solicitud as lo especificaba. En estas circunstancias, a pesar de la diferenci a entre las reglas acordadas y la ley sustantiva mexicana, eljuez mexicano podr aceptar como aplicables aqullas y no su propia ley. Se trata de una razn de seguridad y certeza jurdicas que, de no resolverse de esta manera, introduciri a en la relacin jurdica internacional un elemento exgeno que podra alterarla y as ir en contra de las operaciones mercantiles y, en este caso, bancarias internacionales. Otra perspectiva de anlisis de las normas materiales internacionales es a travs de los tratados que establecen normas uniformes. A reserva de que retomemos ms adelante este tema, cuando abordemos el mtodo de derecho uniforme, mencionaremos algunos elementos definitorios de este tipo de normas. Se trata de una normatividad que fue establecida en el mbito internacional por la va de un tratado y que es obligatoria para los pases parte del mismo. Estas normas sustituyen a las normas materiales nacionales en aquellos casos internacionales que, conforme a los supuestos mismos de la convencin o del tratado, las normas materiales establecidas por el propio tratado deban ser apli cables. En otras palabras: este tipo de normas materiales internacionales suplen, en las materias que son acordadas por los estados contratantes y en las relaciones que tienen vnculos con dichos estados, a las normas materiales o sustantivas internas. Hay una aplicacin de normas materiales internacionales por el juez del foro con las cuales puede resolver de manera directa el fondo de l asunto que se le presente. En cuanto a las normas materiales internas, al igual que las internacionales, nos dan la respuesta directa y de fondo a una relacin jurdica internacional o a una relacin que tenga un supuesto de hecho vinculado internacionalmente. Segn los profesores FERNNDEZ ROZAS y SNCHEZ LORENZO, adems de esta caracteristica, estetipo de normas "se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia juridica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del derecho material del foro para supuestos de trfico interno". Una caracterstica 'ms de esta normatividad es que su respuesta es distinta de la respuesta del resto de las normas internas, ya que de otra manera se tratara simple y sencillamente de una norma material interna ms, sin ninguna relevancia para su estudio dentro del DIPr. A continuacin presentaremos algunos ejemplos que nos permitan preci

sar en qu consiste el mtodo de normas materiales internas.

180 Derecho internacional privado Cuando decimos que estas normas dan una respuesta directa y de fondo sobre una relacin jurdica internacional o sobre una relacin que tenga un supuesto de hecho vinculado internacionalmente, estamos ante el caso en el que el legislador decidi regular una determinada situacin sin recurrir a otro mtodo. As, el legislador mexicano en un caso concreto seala: Cuando se solicite una patente despus de hacerlo en otros paises se podr reconocer como fecha de prioridad la de presentacin en aquel en que lo fue primero siempre que se presente en Mxico dentro de los plazos que determinen los tratados internacionales o, en su defecto, dentro de los doce meses siguientes a la solic itud de patente en el pas de origen (art. 40 de la Ley de Fomenw y Proteccin de la Propied ad Industrial). Como se advierte, uno de los supuestos de hecho de esta disposicin se habr realizado en el extranjero -la primera solicitud de patente que, por lo dems, es condicin indispensable para que opere la norma-y es con base en este supuesto como puede darse el efecto de retroactividad -prioridad-si se present tambin en Mxico dentro del plazo previsto. En este caso lo importante es destacar que el legislador mexicano, en su afn de coordinar su sistema con sistemas jurdicos extranjeros, emiti una norma y en uno de los supuestos estableci el requisito de haber realizado previamente, fuera del mbito normal de aplicacin de las normas mexicanas, o sea, en el extranjero, un supuesto de hecho: la solicitud previa. Otra norma cuyo supuesto de hecho est totalmente vinculado al extranjero es la siguiente: La subvencin es el beneficio que otorga un gobierno extranjero, sus organismos pblicos o mixtos o sus entidades, directa o indirectamente, a los productores, tr anso formadores comercializadores o exportadores de mercancas para fortalecer inequitc uioamente su posicin competitiva internacional, salvo que se trate de prcticas internacionolmente aceptadas. .. (art. 37 de la Ley de Comercio Exterior). Adems de que el supuesto de hecho est basado en un acto cuya realizacin debe darse en el extranjero, que es precisamente el acto de la subvencin -acto adems realizado por una entidad extranjera en este caso, gobierno extranjer o-, se trata de una norma que da una respuesta sustancialmente distinta de la que proporcionan las normas internas para el caso d supuestos de trfico interno. Nuevamente es claro el afn del legislador nacional de coordi nar su sistema jurdico con otros sistemas y en este caso, especficamente en materia de comercio internacional, est definiendo lo que debe entenderse en Mxico por "subvencin" como "beneficio que otorga un gobierno extranjero".

Adems de las caractersticas mencionadas, la norma material interna tiene una vocacin internacional en la medida que pretende determinar un supuesto de hecho ms all de su mbito regular de aplicacin que, en principio, slo se limita al territorio nacional. Aunque se trata de un ejemplo distinto de los anteriores, para concluir veamos una disposicin que nos permitir mostrar el elemento que he denominado vocacin internacional: ,

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales, derecho uniforme y [ex mercatora 181 Para los efectos de esta ley, se entiende que la enajenacin se efecta en territori o nacional, si en l se encuentra el bien al efectuar el envo al adqu,irente y cuando , no habiendo envo, en el pas se realiza la entrega material del bien por el enajenante . La enajenacin de bienes sujetos a matrcula o registro mexicanos se considerar realizada en territorio nacional, cun cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio (art. 10de la Ley del Impuesto al Valor Agregado). Como se observa, en esta disposicin se plantean dos supuestos conforme a los cuales la enajenacin de bienes se considera efectuada en el territorio nacional y, por tanto, susceptible de ser gravada por el impuesto al valor agreg ado. El primer supuesto es que el bien (o la mercanca) se encuentre dentro de territorio nacional, no importa dnde y de acuerdo con qu leyes se haya perfecciona do la compraventa o cualquier otra forma de enajenacin. El segundo supuesto determina que por el solo hecho de que el bien est registrado o matriculado en Mxico se considera efectuada la enajenacin en Mxico, no obstante que dicha enajenacin se hubiere hecho en el extranjero, conforme a leyes extranje ras y el bien se encuentre en el extranjero. Segn tales supuestos, ellegislador mexicano ha querido ampliar el mbito regular de aplicacin del derecho mexicano -normalmente aplicable a lo que acontece dentro del pas-para extenderlo a enajenaciones efectuadas fuera de su mbito de competencia, y de dichas enajenaciones realizadas fuera de Mxico derivar consecuencias legales (que en este caso actualizan al pago del impuesto al valor agregado). Dicho en otros trminos: el legislador pretende la aplicacin de su ley a un supuesto por . realizarse en el extranjero, y el juez, frente a esta disposicin, no buscar otro mtodo, sino que simplemente aplicar la ley mexicana, por la manifiesta voca cin internacional de sta. 7.4 DERECHO UNIFORME Mediante este mtodo, a travs de normas de derecho material establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurdicas que los particulares desarrollan en el mbito internaconal. No se trata en estricto sentido de un mtodo independiente, pues podra quedar comprendido dentro del mtodo de normas materiales, como ya lo mencionamos en el apartado anterior; sin embargo, por sus caractersticas propias e importancia en el DIPr, desde el punto de vista pedaggico se justifica su exposicin por separado. En materia de DIPr existen tres formas para la elaboracin de las convenciones internacionales: una es acordar que la convencin o el tratado se como ponga de reglas de conflicto que, en su momento consultar el juez del foro para que le indiquen el derecho que debe aplicar. Otra manera es elaborar la convencin o el tratado con normas de derecho sustantivo o derecho material; en este caso, el juez del foro las consultar para resolver directamente y en el fondo el asunto que requiera. La tercera forma es un mtodo mixto en el que se incluyan

182 Derecho internacional privado tanto normas de conflicto como normas de derecho uniforme. Las que nos inte resan por el momento son las normas de derecho uniforme. Por no remontarnos ms que a 1930, en esta fecha se adoptaron tres con venciones en materia de derecho cambiario en Ginebra, Suiza. Una de ellas, la Convencin sobre la Reglamentacin Uniforme del Derecho de la Letra de Cam bio, es el antecedente moderno ms importante en materia de derecho unifor me; sin embargo, este antecedente, a pesar de su importancia, en la prctica no tuvo gran xito ya que en la propia Convencin se dispona que los estados parte estaban obligados a introducir en su legislacin interna las disposicio nes de la ley uniforme y el resultado fue que, con el tiempo, esas normas intern as fueron cambiando y poco a poco desapareci la uniformidad que se buscaba. Con base en esa experiencia, en las convenciones modernas de derecho uniforme el mtodo es distinto. La norma material se establece en el nivel del tratado o de la convencin internacional y no hay obligacin para los estados contratantes de incorporarlas a su derecho interno. La obligacin consiste, en tre los estados parte en el acuerdo, en que sus jueces y tribunales consulten la convencin o el tratado y apliquen dicha normatividad como si fuera una norma material interna, o sea, de manera directa y para resolver el fondo del asunto. En la actualidad existe una tendencia definida a incrementar el nmero de convenciones y tratados internacionales elaborados de acuerdo con el mto do del derecho uniforme. Dos de las convenciones con mayor nmero de ratifica ciones en el campo del derecho mercantil estn elaboradas con este mtodo: la Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sen

tencias Arbitrales Extranjeras, de Nueva York, de 1958 y la Convencin de . Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Merca deras, de Viena, de 1980, de las cuales Mxico es Estado parte. Entre las ventajas que tiene este mtodo estn las siguientes: se logra una verdadera armonizacin internacional de conceptos y soluciones sobre un tema especifico para un determinado nmero de estados. La armonizcin lleva a la unificacin de criterios por parte de los propios tribunales nacionales. De acuerd o con la interpretacin que esos tribunales hagan, se sabe cul es la posicin que guardan sobre el tema de que se trate, lo que ayuda a una mayor certeza y previsibilidad jurdicas. Instrumentos de esta naturaleza facilitan la unificacin de pases en materia econmica y comercial, y si bien actualmente esa unificacin es fundamentalmente regional, como son la Comunidad Econmica Europea, el Tratado Norteamericano de Libre Comercio, entre otros procesos semejantes, esto confirma que existe un movimiento favorable para unificaciones y armonizaciones jurdicas ms amplias. Puede incluso preverse que este mtodo, por su constante expansin, tiende a sustituir en muchas reas al sistema conflictual tradicional por ser aqul ms definido y aportar mayor certeza. Un ejemplo de esta tendencia puede ser la CIDIP, en donde la aprobacin de convenciones de derecho uniforme es cada vez mayor. En la prxima CIDIP, que se realizar en 1999 en Guatemala, el temario provisional indica que dos de

Normas de aplicacin inmediata. normas materiales. derecho uniforme y lex mercatcr ia 183 los tres temas de los proyectos de convenciones por discutir son de derecho unif orme. Salvo la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, actualmente todos los dems foros internacionales de trascendencia elaboran convenciones de derecho uniforme. 7.5 LEX MERCATORJA Con este mtodo, la doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por organismos privados en el nivel internacional o por rganos ntergubern amentales en ese mismo nivel, pero cuya caracterstica principal es que se trata de reglas que no tienen origen estatal, o bien, una obligatoriedad en s u aplicacin por parte de los estados. Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurdicas y las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y cuyo uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados. Poco se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de dichas reglas, a pesar de haber existido desde el inicio mismo del derecho mercantil internaciona l. Por nuestra parte, hemos sostenido, desde la aparicin de esta obra, que esas reglas pueden explicarse a partir de diferentes esquemas interpretativos que al final se reducen a dos. Estos esquemas interpretativos son los siguientes : a) Derecho creado por delegacin efectuada por los derechos nacionales a los rganos descentralizados; b) Recepcin centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada; c) Normatividad' descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales que los estados reconocen an por encima de sus propias normas, y d) Sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los,sistemas nacionales. En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepcin de creacin normativa; en el ltimo, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creacin del derecho. A fin de aclarar ms estas ideas ilustraremos los esquemas popuestos. Dijimos que puede tratarse de derecho creado por delegacin efectuada por los derechos nacionales a los rganos descentralizados. Esta delegacin opera de la siguiente manera: las organizaciones nacionales de comerciantes industriale s y prestadores, de servicios requieren instrumentos internacionales prcticos, flexibles y que satisfagan sus necesidades. En ocasiones logran que los estados discutan y acuerden un convenio o tratado internacional; sin embargo , este proceso es lento y el comercio internacional es dinmico. Por esta razn, con frecuencia esas organizaciones privadas se renen y elaboran o encargan a organizaciones tambin privadas de nivel internacional, la redaccin de instru

184 Derecho internacional privado mentas, de reglas, que pueden resultarles tiles' Un ejemplo de ello fue la redaccin de las reglas sobre crditos documentarios a que ya nos hemos referido, o la gua para operaciones de crditos documentarios O tambin las reglas uniformes para contratos de garanta que redact la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars y que son reglas utilizadas por prcticamen te todos los bancos en el mundo que realizan operaciones internacionales. De este mismo organismo son los International Comercial Terms, conocidos como INCOTERMS (ex-fbrica, FAS, ron, C&I', cir, etc.), las reglas sobre contratos internacionales, las reglas uniformes sobre documentos en transporte multimodal, etctera. Estas reglas, como ya se vio, son aceptadas por las partes en sus contratos o por organizaciones de comerciantes y prestadores de servicios de nivel interna cional y son hechas ley entre ellas, derecho obligatorio entre las partes y, en caso de incumplimiento y con base en el principio de la autonoma de la voluntad, los tribunales nacionales las reconocen y pueden hacerlas ejecutivas a travs de sus derechos nacionales. De esta manera, habr habido una delegacin implicita de parte de los estados nacionales que ms tarde es reconocida por stos. Tambin dijimos que puede tratarse de una recepcin centralizada por los derechos nacionales, de una normatividad creada de manera descentralizada. Esta ltima forma de creacin ya la vimos en el prrafo anterior; lo que falta es precisar cmo se efecta su recepcin. sta puede ir desde la aceptacin por el juez de la autonoma de la voluntad de las partes en su contrato al haber incorpar ado este tipo de reglas y, por tanto, haberlas hecho ley entre ellas, hasta un procedimiento ms complejo como puede ser, por ejemplo, una convencin o un tratado internacional que obligue a ese juez a reconocer o a aceptar la recepcin de ese derecho creado descentralizadamente. Un ejemplo de lo anterior lo tenemas con la Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que ya mencionamos. Como se sabe, la mayor parte de las reglas arbitrales ha sido creada mediante el proceidimiento descentralizado, o sea, por organismos privados de nivel internacional como la propia Cmara de Comercio Internacional, la AmericanArbitratiotiAssociation o la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, etc. Las partes en su contrato acuerdan someterse a esas reglas para la solucin de sus controversias y una vez que se dicta una sentencia arbitral o un laudo que cum ple con las disposiciones de la Convencin, ste debe ser reconocido y ejecutado en aquellos pases que sean miembros de la misma, prcticamente todos entre los que existen corrientes considerables de comercio. En tercer lugar, dijimos que puede tratarse de una normatividad deseentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los estados reconocen aun por encima de sus propias normas. Ya nos referimos al concepto de la normatividad descentralizada y a su recepcin por los estados nacionales. El supuesto que ahora comentamos es el del reconocimiento aun por encima de

las normas nacionales, supuesto por lo dems frecuente y a la vez natura!. Los

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales, derecho uniforme y lex mercator ia 185 estados alguna vez legislaron sobre algn tema de inters en el comercio internacion al, pero sus procedimientos legislativos son lentos yeso provoc que las instituciones creadas cayeran pronto en desuso, mientras que la normatividad descentralizada es dinmica y siempre est en constante revisin. De esta manera, suele presentarse oposicin entre una y otra, como en el ejemplo que dimos del arto 317 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. En estos casos, lo ms probable es que el juez del foro le d validez a la normatividad descentralizada por encima de sus normas internas ya que aqullas fueron escogidas por las partes en ejercicio de la autonomia de la voluntad, adems de reconocer el hecho de que dicha normatividad es la utilizada en el comercio internacional, dndole as certeza y seguridad al trfico jurdico comercial. Finalmente, sealamos que se trata de un sistema descentralizado, convalidado por la costumbre internacional y admitido por los sistemas nacionales. Efectivamente, la normatividad descentralizada no es ms que el producto sistematizado y renovado de los usos y costumbres en el comercio internacional, de manera tal que los estados simplemente reconocen este proceso y lo aceptan para efectos de su derecho interno y de las relaciones jurdicas vinculadas con ste. Como ejemplo de lo anterior pueden mencionarse dos instrumentos. El primero es una convencin que inici una tendencia en este sentido: la Convencin de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas de Viena, de 1980, que en su arto 70. prr. primero, establece: En la interpretacin de la presente Convencin se tendrn en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Es decir, los estados naconales ratificantes de esta Convencin aceptaron que sus jueces nacionales, cuando interpretan la Convencin, no lo estaran haciendo como cuando interpretan su legislacin interna, sino debern tomar en cuenta el "carcter internacional" de la normatividad que estn aplicando y "la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin", con lo cual el mandato es claro en el sentido de que habrn de consultar cmo otros jueces en otros pases han interpretado la Convencin e, incluso, cmo los rbitros en procedimientos arbitrales internacionalesinterpretan dicha Convencin. Evidentemente que no se tratar de Una normatividad estatal, sino del criterio generalizado de cmo se debe interpretar la Convencin. Lo relevante es que este proceder ya ha empezado a dar frutos en Europa y en Estados Unidos de Amrica y ya hay quienes se encargan de resear y recopilar las diferentes decisiones nacionales sobre la Convencin. As, esos criterios van formando una especie de jurisprudencia internacional que los estados nacionales, al haber ratificado la Convencin, aceptan como obligatoria. sta es una forma de lex mercatoria a la que ya nos hemos referido, La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales repite la parte sustantiva de la Convencin de Viena al establecer , en su art. 40.: Para los efectos de interpretacin y aplicacin de esta Conuen

186 Derecho internacional privado cion, se tendr en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin. O sea, se trata de un mtodo cada da ms 'amplio y ms difundido que va constituyendo, como ya se dijo, un mtodo de construccin de lex mercatoria. Es importante tambin mencionar que entre los organismos productores de esta normatividad descentralizada existen algunos de naturaleza guberna mental; sin embargo, dichos organismos no actan, en estos casos, en su forma tradicional, elaborando resoluciones u opiniones que son obligatorias para los estados miembros de esos organismos, o bien, elaborando tratados internacionales que ratificados sean obligatorios para los estados. Se trata ms de una labor de promocin del comercio internacional y de esa manera elaboran reglas que pueden ser utilizadas por los operadores del comercio y hechas parte de sus contratos, acuerdos o convenios. En primer lugar y ya la mencionamos anteriormente, est la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, tambin conocida por sus siglas en ingls: UNCITRAL), que desarrolla una labor muy amplia en el campo del comercio internacional, organismo en el que Mxico ha tenido una presencia importante y constante desde su fundacin. Adems de sus funciones como organismo intergubernamental en la elaboracin de convenciones y tratados internacionales,' se dedica a la elaboracin de "leyes modelo". El profeso Manuel OLIVENClA, de la Universidad de Sevilla, se refiere a ellas en lo s siguientes trminos: Se trata de una tcnica indirecta de uniformidad. A diferencia de las convenciones , las leyes modelo no son instrumentos internacionales que los Estados se obligan a integrar en sus respectivos ordenamientos; carecen de valor normativo; no son le yes: ms exacta que la exposicin ley modelo sera la de modelo de ley, porque su texto tiene el valor de un ejemplo orientativo, destinado a los legisladores nac ionales con la recomendacin de que lo adopten como tal modelo a la hora de dictar leyes internas en la materia. La CNUDMI tambin elabora las "reglas" o "clusulas tipo" para que los contratantes puedan incluirlas en sus contratos; las "guas jurdicas", que son textos cuyos destinatarios son legisladores o quienes se disponen a la redaccin de un contrato, o bien, los "contratos tipo", que son formularios de contratos para utilizarse en diferentes reas del comercio internacional, lo mismo que las "condiciones generales". Todos estos materiales pueden ser adquiridos en las oficinas de Naciones Unidas en los diversos pases del mundo. Por su parte, el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado, con sede en Roma, conocido por sus siglas inglesas: UNIDROIT, tambin es un organismo intergubernamental que, entre sus objetivos, tiene el de realizar estudios, proyectos de convenciones y propuestas que ayudan al desarrollo del comercio

internacional, como lo fue el caso del trabajo publicado en 1994 sobre los contr atos de compraventa internacional. Se trata de una serie de principios que tienen como "propsito armonizar objetivos muchas veces encontrados"."

Normas de aplicacin inmediata, normas materiales. derecho uniforme y lex mercator ia 187 AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Diga usted cules son los rasgos distintivos de las "normas de aplicacin inmediata". 2 Por qu se dice que las normas materiales tienen "vocacin internacional"? 3 Cmo caracterizaria a las normas materiales de origen internacional y cul sera la diferencia con la normatividad conocida de "derecho uniforme"? 4 Cul es la naturaleza del derecho uniforme y cules son sus objetivos? 5 Por qu se habla de lex mercatoria y qu reglas la conforman? 6 Por qu se dice que la lex mercatoria es una nueva concepcin de crea cin normativa o, en todo caso, un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creacin del derecho? 7 Qu es la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional? NOTAS Para mayor informacin sobre el caso del bloqueo iran y en especial sobre la aplica cin extraterritorial de las disposiciones estadounidenses congelando fondos bancarios, vase Edwards, R . W., "Extraterritorial application of the U.S.Iranan Assets Control Regulations", en American icumal o/l llternational Laui, ]981, pp. 870 Yss.. YGianviti, F. "Le blocage des avoirs officicls iranien s par les Etats-Unies (executve arder du 14 de novcmber 1979)", en Reouecritiquededroit nematcnaipriv, nm. 2 , 1980, pp. 279 Yss. 2 Sobre este caso puede consultarse Bernard, A., "Extra-territorialit etcomrncrcc lnternatonal. L'affaire du gazoduct Siberien", en Revuecritique dedroitnternatonoi priv, nm. 3, 1983, pp. 40 1 Yss. ) IJ Aplicacin de la ley procesal civil extraa", en Duodcimo Seminario Nacional de Derecho lnernacicnal Privado (memoria), UNAM, Mxico, ]989, p. 217. 4 Para mayor informacin sobre este tema, puede consultarse: F. J. Contreras Vaca, "Anlisis de la Convencin interamercana sobre el cumplimiento de medidas cautelares", en Undcimo Se minario Nacional de Derecho lnemaciona Privado (memoria), UNAM, Mxico, 1989, pp. 97 Yss. s La "clusula oro" se us hasta la posguerra y tena como finalidad preservar el prec io establecido en los contratos contra fenmenos inflacionarios o devaluatorios, de tal manera que s u referencia a valor oro equivala al valor de talo cual moneda en una fecha determinada respecto alval or de este metal, normalmente a la fecha de firma del contrato. Actualmente las clusulas de precio se hacen con relacin

a "monedas duras" (dlar, libra esterlina, franco francs, etc.) y slo en casos excep cionales, por el alto valor de un contrato a "derechos especiales de giro", de acuerdo con lo dis puesto por el Fondo Monetario Internacional. 6 Existe un amplio nmero de dichas organizaciones; a ttulo de ejemplo se pueden me ncionar las siguientes: Fcreign Ineumnce Associaticn, la Asociacin Latinoamericana de Bancos, Proate ExportFunding Corporation, Amstel Club, lnternaoru Cargo Handling Coordination Aseociaton, entre o tras. 7 Las convenciones auspiciadas por la CNUDMI, todas de derecho uniforme, son las siguientes: Convencin sobre Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas, Nueva Yor k, 1974; Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Martimo de Mercancas (Re glas de Hamburgo), Hamburgo, 1978; Convencin de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Inter na

188 Derecho internacional privado conal de Mercaderas, Viena, 1980; Convencin de Naciones Unidas sobre Letras de Camb io Internacionales y Pagars Internacionales, Nueva York, 1988 y el Convenio de Naciones Unidas sobre Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, Vie na, 1991. 8 UNIDROlT, 1994. Estudio L-Doc. 40, Rev. 13. Roma, febrero de 1994. Original en ingls con una excelente traduccin al espaol por el profesor argentino Alejandro Garra, de Columbia Univers ity.

8. CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL SUMARIO 8.1 ANT8CEDENTES 8.2 COMPE'rENCIA DIRECTA Competencia directa nacional Competencia directa internacional 8.3 COMPETENCIA INIlIRECTA Competencia indirecta nacional Competencia indirecta internacional 8.4 COOPERACIN JUDICIAL Cooperacin judicial nacional Cooperacin judicial internacional 8.5 ARBITRAJE COMERCIAL

190 Derecho internacional privado PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Analizar la naturaleza y el funcionamiento de los problemas que surgen con motivo de la determinacin de la competencia Sealar los casos de competencia directa Determinar en qu casos se presenta la competencia indirecta Distinguir los principios bsicos de la cooperacin judicial, tanto nacional como internacional Conocer el concepto delarbitraje comercial 8.1 ANTECEDENTES Los llamados conflictos de competencia judicial se inician histricamente de manera casi paralela a los conflictos legislativos, que hemos denominado esti pulativamente sistema conflictual tradicional. Desde la perspectiva histrica, uno de los primeros antecedentes es el planteado en el siglo XIII por Carolus DE Tocco, segn el cual eljuez debe aplicar siempre su propia ley, es decir, tanto su ley procesal como su ley material al fondo del asunto, lo cual implica una con currencia de competencia judicial y de competencia legislativa. De este modo, determinada la primera, la segunda ser su consecuencia, o sea, el problema se reduce, en ltima instancia, a determinar la competenciajudicial. Durante el mismo siglo XIII, Jacobus BALDUlNI afirm que, en materia contractual, si se trata de una costumbre (o una ley) relativa al procedimiento, ser la del juez de la causa la aplicable; si la costumbre (la ley) se refiere a la d ecisin del proceso, sta deber ser la del lugar donde se celebr el contrato (MEJIERS). Dicho en otras palabras, lex [ori en lo relativo al proceso, locus regit actum e n cuanto al fondo de aqul. Esta dualidad planteada por el autor mencionado se refleja, en cierta medida, en el desarrollo doctrinal contemporneo. Es comn que a muchos tribunales y jueces slo les interese determinar su competencia y acto seguido, sin tener en cuenta la naturaleza del asunto o de las leyes aplica bles, simplemente apliquen su propia ley al fondo del asunto. Este proceder refleja: a) que el juez o tribunal desconoce que en ciertos asuntos, el fondo de stos debe regirse por una ley sustantiva diferente de la suya, y b) que ese juez o tribunal simplemente rechaza aplicar cualquier ley distinta de la suya. En todo caso, ya sea por ignorancia o por negligencia, procederes de este tipo interrumpen la vida jurdica internacional. En estas condiciones, el proceder

correcto consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales

Conflictos de competencia judicial 191 propias (lex fori) y despus, si el asunto lo requiere, aplicar las leyes sustanti vas correspondientes, incluso extranjeras, si es necesario. Hacerlo as es actuar ju rdicamente bien e impartir justicia en cada caso concreto. Con base en los planteamientos anteriores, el tema que ahora nos ocupa puede resumirse en los puntos siguientes: a) Determinacin de las normas competenciales del juez nacional. b) Determinacin de la competencia internacional de ese mismo juez. c) Determinacin de las reglas conforme a las cuales el juez nacional puede reconocer los efectos de una sentencia pronunciada por un juez distinto, normalmente extranjero. , En los dos primeros casos se est en presencia de la competencia directa y en el ltimo, de la competencia indirecta, las cuales se estudiarn a continuacin. Una vez expuestos estos temas, estudiaremos brevemente las reglas bsicas de la cooperacin judicial, tanto en el mbito nacional como internacional y concluiremos con algunas palabras acerca del arbitraje comercial tal como est previsto por el Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio. 8.2 COMPETENCIA DIRECTA Todo Estado est interesado en que sus normas se apliquen correctamente; con ese fin ha creado un sistema de aplicacin del derecho, sistema que puede ser de natur aleza administrativa o judicial. En adelante se har alusin a este ltimo, y en la ltima parte dedicaremos unas palabras al arbitraje comercial internacional. Las normas operativas de todo sistema judicial son principalmente las relativas a la competencia y al procedimiento, y por su funcin estas normas son de aplicacin nacional. Se trata de la actividad del Estado encaminada a la actuacin del derecho mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto, y que se conoce como la jurisdiccin, y la competencia es, a su vez, la medida de esa jurisdiccin, es decir, la facultad del juez para ejercer la jurisdi ccin que le corresponde en un caso concreto (ALSINA). La competencia directa es entonces, en el sentido ahora empleado, el ejercicio de la jurisdiccin por eljuez en l momento de aplicar la norma general al caso concreto. COMPETENCIA DIRECTA NACIONAL En algunos sistemas jurdicos, la decisin acerca de la competencia por parte de los tribunales ojueces queda a criterio de cualquiera de ellos, por ejemplo, en los sistemas jurdicos anglosajones, adems de ciertos criterios generalmente admitidos o de criterios jurisprudenciales obligatorios, trbunales y jueces gozan

de amplia discrecionalidad para determinar su competencia. En los sistemas jurdicos codificados, por lo general, se establecen ciertas reglas generales, yen otros, los criterios son ms numerosos y especficos.

192 Derecho internacional privado El derecho positivo mexicano brinda un considerable catlogo de principios generales que ayudan a plantear y resolver este tipo de problemas. Este es el caso de los arts. 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y 156 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), que a continuacin se estudian en 12 cuadros, cada uno analizado individualmente. Cabe aclarar que se trata exclusivamente de reglas de competencia territorial y no de reglas de competencia por materia o cuanta. Ser juez competente: Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF I El del lugar que el demandado I El del lugar que el deudor haya haya seiialado para ser reque designado para ser requerido jurido judicialmente sobre el cum dicialmente de pago. plimiento de su obligacin. Il El del lugar seiialado en el con11 El del lugar convenido para el trato para el cumplimiento de la cumplimiento de la obligacin. obligacin. Tanto en este caso como en el anterior surte el fuero no slo para la ejecucin: o Cl.L1nplimietito del contrato, sino para la rescisin o nulidad. En los preceptos anteriores se recoge el principio derivado de la [oruni loci executionis, segn el cual la determinacin del juez competente se hace en razn del lugar donde deba cumplirse la obligacin respectiva. Por otro lado, es importante destacar que la competencia del juez es producto de la autonoma de la voluntad del demandado o deudor, de acuerdo con la frac. I de ambas disposiciones, o de la voluntad de las partes (frac. 11) cuando ellas as lo hayan convenido. Esta determinacin de la competencia del juez mediante la voluntad del deudor o demandado o de las partes en el convenio es una de las columnas sobre las que reposa el DIPr contemporneo, como veremos al final de este captulo cuando tratemos al arbitraje comercial. Retomamos el tema de los artculos comentados, ser precisamente ese juez escogido previamente el que dictar las medidas ejecutorias que puedan desprenderse del incumplimiento de la obligacin y velar por la observancia de dichas medidas. Cabe acotar que la frac. I del arto 24 del CFPC establece una frmula ms general, pues no slo se limita al pago; lo mismo sucede con la frac. 11 de ese artculo. En cuanto al segundo prr. de la frac. 11 del arto 156 del CPCDF, es importante notar que prev tambin los casos de rescisin y nulidad. En cuanto a la primera, no existe dificultad alguna en virtud de que puede ser consecuenci a del incumplimiento de la obligacin, en cuyo caso se vuelve al principio ge neral. Pero en lo relativo a la nulidad, puede ser aplicable la ley de lugar de celebracin del acto o del contrato, en la medida que dicha nulidad suele deri

Conflictos de competencia judicial 193 varse de la celebracin del acto generador. As, eljuez mexicano deber referirse a las leyes del lugar de celebracin, que pueden ser las de un lugar distinto. Dicho en otras palabras: estar ejerciendo su jurisdiccin y, por tanto, aplicar su ley al procedimiento y eventualmente tendr que aplicar al fondo una ley distinta, que puede ser la ley del lugar en donde se contrajo la obligacin o se celebr el contrato. Art. 24, CFPC Art, 156, CPCDF 111 El de la ubicaciii de la cosa, tratndose de acciones reales sobre inmuebles o de controversias derivadas del contrato de arrendamiento. Si las cosas estuvieren situadas ell., o abarcaran dos o ms circunscripciones territoriales, ser competente el qne prevenga en el conocimiento del negocio. 111 El de la ubicacin: de la cosa, si se ejercita una accin real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observar respecto de las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles. En estos preceptos se recoge el principio derivado de la lex rei sitae. Adems de tratarse de un principio de orden estrictamente territorial, el juez del lugar de ubicacin del inmueble podr llevar a cabo de manera directa las acciones referentes a aqul o, igualmente, podr intervenir en forma directa para cuestiones relativas al registro de dichos bienes que se 'encuentren dentro de s u jurisdiccin. La asimilacin del contrato de arrendamiento parte de la relacin estrecha que ese contrato tiene respecto al inmueble y, especialmente, de las medidas ejecutorias que puedan derivarse de l. En este caso se trata, adems, de un ejemplo tpico de concurrencias simultneas de competencia judicial y de competencia legislativa (art. 14 del CC y 121-11constitucional), es decir, una vez determina da la competencia del juez, su ley material (lex rei sitae) ser aplicable. La ltima parte de la frac. 11 en el CFPC atiende a la naturaleza del propio Cdigo. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF IV El del domicilio del demandado, trotndose de acciones reales sobre nwebles o de acciones personales o del estado civil. IV El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de nna accin sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuoieran. diversos domicilios, ser competente eljuez

del domicilio qne escoja el actor.

194 Derecho internacional privado En estos preceptos se establece un principio derivado de la mobilia sequn tur personara ("los bienes muebles siguen a las personas"), conforme al cual se considera que el bien se encuentra en el lugar del domicilio del propietario. Dada la movilidad de este tipo de bienes, su ubicacin exacta se dificultara y, por tanto, deben vincularse con un contacto estable corno el domicilio. Sin emba rgo, la evolucin contempornea en materia de bienes muebles ha seguido un cauce distinto que ya no contemplan estas dsposiciones, pero que se tuvo en cuenta con las reformas al CCDF de 1988, en las cuales se recog el principio lex rei sitae tambin para los bienes muebles y la razn, como se coment en su oportunidad, es la siguiente. Las acciones y dems ttulos valor se consideran bienes muebles y stos representan hoy en da la mayor rqueza del mundo capitalista. Estos ttulos valor se cotizan y venden en la bolsa y se considera qu e es ah donde deben estar vinculados por la ley que los rige, pues quien los adquie re smplemente deber constatar conforme a esas leyes si la trasmisin del ttulo o valor es vlida, y no hacer depender dicha validez de otra u otras leyes como podran ser la del lugar de emisin del ttulo, del domicilio de su propietario original, etctera. Como puede observarse en dichos preceptos, por otra parte, se relacionan las acciones personales o del estado civil al domicilio de la persona, en este caso el demandado, con lo que hay coherencia con el principio del domicilio que ya vimos anteriormente y que, como se recordar, en el CCDF se establece que todas las cuestiones relacionadas con la capacidad y el estado civil de las personas ser regido por la ley del lugar de su domicilio. Aqu hay concordan cia nuevamente entre la competencia legislativa y la competencia judicial. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF V El del lugar del domicilio del VII En los concursos de acreedores, deudor, en caso de concursos. el juez del domicilio del deudor. Nuevamente se reproduce aqu la idea de la lex loci executionis mencionada, que concuerda en este caso con otro punto de contacto: el domicilio. Se trata de una cuestin de economa procesal y de proteccin al deudor al centralizar todas las acciones, pero tambin significa proteccin de los acreedores ya que tendrn la oportunidad de conocer la existencia de otros acreedores, la naturaleza de las reclamaciones y la procedencia de stas.

Conflictos de compete ncia judicial 195 Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF VI El del lugar en que haya tenido su. domicilio el outor de la Slice sion, en la poca de su muerte, tratndose de juicios hereditarios: a falta de este domicilio, ser competente el de la ubicacin de los bienes races sucesorios, o bservndose en lo aplicable lo dispuesto en la frac. lIT. A [alta de domicilio y bienes races. es competente el del lugar del fallecimiento del autor de la herenClO. V En losjuicios hereditarios, eljuez en cuya jurisdiccin haya tenido su ltimo domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo ser el de ubicacin de los bienes races que forman la herencia, y, a falta de domicilio y bienes races, el del lugar del fallecimiento del a.utor de la. herencia. Lo mismo se observar. en casos de ausencia. En los preceptos anteriores existen varios aspectos que merecen conside rarse. Desde el punto de vista formal, aparece claramente una jerarquizacin de puntos de conexin: domicilio del difunto, lugar de ubicacin de los bienes races y lugar de fallecimiento del autor de la herencia, en orden de importancia. En relacin con el ltimo domicilio del difunto, cabe sealar que se trata de un punto de conexin antiguo; basta recordar el discurso de ISCRATES en la Grecia clsica, en el cual sealaba la posibilidad de hacer regir la sucesin de una persona fallecida mediante ese punto de contacto; adems, se trata de un concepto ampliamente difundido que atiende, en la terminologa de SAVIGNY, al centro de gravedad de las relaciones jurdicas del individuo. Se seala el lugar de ubicacin de los bienes races con base en el principio lex rei sita.e que, como se ha visto, otorga competencia indiscutible al juez en cuya jurisdiccin se encuentran. En este sentido, es conveniente sealar que en la prctica judicial suele rechazarse el punto de conexin del ltimo domicilio del difunto, en tanto principio de competencia, sobre todo cuando ste se encuentr a ubicado en un pas y los bienes races en otro. ste es el caso de Francia, donde los jueces rechazan la competencia de jueces extranjeros si los bienes races se encuentran en territorio francs, lo cual provoca una divisin en el conocimiento de la masa hereditaria. Como punto de contacto subsidiario, se establece el lugar de fallecimiento

de la persona cuando sucede de manera imprevista o sin haber llegado a adquirir su domicilio. Esto plantea el inconveniente de que ese lugar de fallecimiento sea meramente accidental, pero se compensa con la posibilidad de que seguramente esa persona tenga un domicilio, con lo cual se vuelve al primer caso. Por ltimo, cabe sealar que atinadamente, en el CPCDF, el caso de ausencia se asimila al del fallecimiento, pues desde el punto de vista juridico los efectos sern los mismos.

196 Derecho internacional privado Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF VI Es tambin competente el tribunal de que trata esta fraccin, para conocer: a) De las acciones de peticin de herencia. b) De las acciones contra la sucesion, antes de la particin y adjudicacin de los bienes. c) De las acciones de nulidad, rescisin y eviccin de la particin hereditaria. VI Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer. a) De las acciones de peticin de herencia. b) De las acciones contra la sucesin antes de la particin y adjudicacin de bienes. c) De las acciones de nulidad, rescisin y evicein de la par ticin hereditaria. A fin de proteger la unidad de lamasa hereditaria, se establece la competencia del mismo juez que conoce del juicio sucesorio, pero esto tiene un lmite: hasta e l momento de la particin y adjudicacin de los bienes; despus, vuelven a aplicarse las normas generales respecto de dichos bienes: lexreisitae o mobilia sequniur perso nam. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF VII El del lugar en que se hizo la inscripcin en el Registro Pblico de lo.Propiedad,cuando laaccinque se entable no tenga ms objeto que el de decretar SI.' cancelacin.

Aqu se trata de una confirmacin del principio lex rei sitae, como qued descrito en el CPCDF anteriormente. Slo baste agregar que es ese juez el que en todo caso tiene jurisdiccin sobre el Registro Pblico de la Propiedad y si ese juez fue quien orden el registro de talo cual bien, ser ste tambin a quien le corresponda decretar la cancelacin del registro. Art. 156, CPCDF Art. 24, CFPC VIII En los actos dejurisdiccin volun taria, salvo disposicin contraria de la ley, es juez competente el del domicilio del que promueve;pero si 'se trata de bienes raices, lo es el del lugar en que estn ubicados, observndose, en lo aplicable, lo dispuesto en la frac. IlI. VIII En los actos de jurisdiccin voluntaria, el del domicilio de que promueve, pero si se tratare de bienes races, lo ser el del lugar donde estn ubicados.

Conflictos de competencia judicial 197 Los principios son dos: a) El establecimiento de competencia en funcin del nico inters en presencia, que es el del promovente respecto de juicios de jurisdiccin voluntaria, y b) La jurisdiccin con base en el principio lex rei sitae, como ya qued explica do anteriormente. Art. 24, CFPC Art, 156, CPCDF En los negocios relativos a la tuIX En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitatela de los menores o incapacitados, es juez competente el de la dos, el juez de la residencia de residencia del menor o incapacistos para la designacin del tutado. tor y, en los dems casos, el del domicilio de ste. En ambos casos se presupone que el juez de la residencia de menores e incapacitados, por estar vinculado ms directamente con el medio donde se encuentr an, proteger mejor sus intereses. En el CPCDF se prev la posibilidad de un cambio de competencia en el supuesto de que el tutor se encuentre domicili ado en una jurisdiccin diferente de la del menor o incapacitado. Por tratarse de la posibilidad de una remisin de competencia y de que las reglas procesales son estrictamente de derecho local, puede suceder que el segundo juez no acepte la competencia prevista, lo cual finalmente podra afectar los intereses de quien se pretende proteger. En este caso, se tendra que volver a la frmula planteada por el CFPC, sin embargo, cabe hacer notar que la disposicin del CPCDF tiende a otorgar mayores facilidades para el tutor. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF Para suplir el consentimiento del que ejerza la patria potestad, y para conocer los impedimentos para contraer matrimonio, es juez competente el del lugar en que hayan presentado su solicitud los pretendientes. X En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejer ce la patria potestad, o impedimentos para contraer matritnonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes. En este caso tenemos la jurisdiccin de un juez que han escogido las partes, pues ante l presentaron su solicitud los pretendientes. Esto quiere decir

que la determinacin de esta jurisdiccin es fortuita y ha quedado a la completa voluntad de las partes. Esto que, como hemos visto, es conveniente, en este caso ofrece complicaciones ya que si se trata del juez que deber suplir el consentimie nto del que ejerza la patria potestad, quiere decir que alguno o los dos contrayente s son incapacitados y en estas condiciones, cmo pudieron escoger v

198 Derecho internacional privado lidamente al juez que va a emitir la dispensa? Peor an es cuando sea ese juez quien deba conocer los impedimentos para contraer matrimonio, pues la eleccin fue fortuita, qu conocimiento puede tener ese juez de contrayentes que eventualmente son incapacitados? En fin, no es un buen principio de jurisdiccin. En todo caso, la conexin o el punto de contacto para determinar la jurisdiccin en una situacin de este tipo debe ser el del domicilio de alguno de los contrayentes, y si se quisiera ser ms preciso sera el del domicilio o la residenci a habitual del pretendiente incapacitado y sujeto a tutela, y si los dos lo fueran , podra ser el de la mujer, por considerar que desde ciertos puntos de vista suele ser la parte dbil en la relacin, al menos en una sociedad como la mexicana. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF Primer prr.: Para suplir la liXI Para decidir las diferencias concencia marital y para conocer de yugales y los juicios de nulidad los juicios de nulidad del matridel matrimonio, lo es el del domonio, es juez competente el del micilio conyugal. domicilio conyugal. Estas disposiciones que consagran el principio del domicilio conyugal, formulado por DUMOULIN en el siglo XVI, atienden a la voluntad implcita de los esposos. En cuanto al aspecto de la nulidad, si debe ser declarada respecto a la celebracin del acto y ste se llev conforme a un derecho diferente, el juez recurrir a la tcnica conflictual tradicional, pero, en todo caso, el criterio es correcto, pues ese juez se encuentra vinculado de manera directa con los esposos . El CPCDF es ms amplio: se refiere a las diferencias matrimoniales y no slo a la licencia marital. Art. 24, CFPC Art. 156, CPCDF Segundo prr.: El propio juez XII En los juicios de divorcio, el tries competente para conocer de los bunal del domicilio conyugal, y, negocios de divorcio, y, tratndoen caso de abandono de hogar, se de abandono de hogar, lo ser eldel domicilio del cnyuge aban el del domicilio del cnyuge abandonado. donado. Prevalece el criterio del domicilio conyugal respecto del divorcio, con lo cual se asemeja a la mayora de las disposiciones que al efecto existen en Latinoa mrica; sin embargo, en el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Codigo Bustamante de 1928), si bien se sigue esta orientacin de manera general (arte. 52-56), en el arto 318 se establece una disposicin distinta, consistente e n que podra ser juez competente el que las partes escojan, por lo menos una de ellas, siempre que se encuentre domiciliada o resida dentro de su jurisdiccin.

Conflictos de competencia judicial 199 En la Convencin de La Haya sobre Reconocimiento de Divorciosy Separacin de Cuerpos (1970), arto 20., se sustituye el criterio del domicilio conyugal por el de la residencia habitual, que se traduce en mayor flexibilidad. Respecto de extranjeros, rige el arto 69 de la Ley General de Poblacin, conforme al cual los extranjeros que deseen promover su divorcio en Mxico requerirn permiso de la Secretada de Gobernacin, el que les ser otorgado siempre que sus condiciones y calidad migratoria lo permitan, lo que ocurre generalmente despus de seis meses de residencia en territorio mexicano. El segundo aspecto de las disposiciones comentadas es el abandono de hogar, en el cual se otorga mayor beneficio al cnyuge abandonado al posibilitarse la demanda ya no en el domicilio conyugal, sino en manera, existe una panormica general de los casos competencia de parte de algn juez. Si, como se ha in objetiva el juez se declara competente, existe una que su sentencia sea reconocida fuera de su mbito COMPETENCIA DIRECTA INTERNACIONAL El reconocimiento de la competencia directa internacional para fines de eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ha constituido una cuestin de gran importancia en el DIPr, que se puede plantear en los trminos siguientes: la competencia directa de jueces y tribunales es objeto de regulacin interna. Cabe recordar lo mencionado al inicio de este captulo: la competencia es la medid a de la jurisdiccin y sta, a su vez, la actividad estatal encaminada a la actuacin del derecho mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto. De ah que las normas procesales sean de carcter estrictamente nacional y, por lo comn, no se tengan en consideracin por jueces extranjeros. Lo anterior implica que si eljuez extranjero decide que quien dict la sentencia no tiene competencia o que asumi sta indebidamente, no reconocer la sentencia. En tal sentido, las consecuencias son graves, porque despus de haberse ventilado un juicio en el mbito nacional con los gastos correspondientes de tiempo y dinero, la sentencia queda prcticamente sin efecto. As, se trata de un aspecto que va en contra de la justicia y la seguridad jurdica. Por ello, los estados tra tan de llegar a acuerdos internacionales en los que se precisen los criterios bsicos de competencia directa en el nivel internacional y ste es el caso de la Convencin Interamaricana sobre Competencia en la Esfera Internacional pata la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras. Los criterios bsicos de la convencin interamericana de referencia, de la que Mxico es parte y que, por tanto, que forman parte del derecho positivo mexicano y a varios de los cuales ya se hizo referencia, son los siguientes: a) En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial, deben satisfacerse el que tuviese. De esa en los cuales pueden existir visto, con base en una vinculac amplia posibilidad de jurisdiccional.

algunos de los supuestos siguientes: En el caso de personas fsicas, que el demandado, en el momento de en

200 Derecho internacional privado tablarse la demanda, haya tenido su domicilio o residencia habitual en territorio del pas donde se pronunci la sentencia. En el caso de personas jurdicas, de sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que hayan tenido su establecimiento principal en el territorio del pas donde se pronuncia la sentencia. Respecto de sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el territorio del pas donde se pronunci la sentencia. Debido a que el concepto genrco de actividades no es preciso, quedar a juicio del juez que declare la competencia determinar cundo existieron dichas actividades. b) En materia de foros renunciables existen dos criterios: que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del rgano jurisdiccional que pronunci la sentencia, y que, aun cuando el demandado haya comparecido en el juicio, no haya cuestionado oportunamente la competencia de dicho rgano. c) Respecto de bienes o acciones reales sobre bienes inmuebles, que stos se hubieran encontrado situados en el territorio del pas, en el momento de entablarse la demanda. d) En el caso de acciones derivadas de contratos mercantiles internacionales, si las partes hubieran acordado por escrito someterse a la jurisdiccin del pas que pronunci la sentencia, existen dos limitaciones: una, que dicha competencia no haya sido establecida en forma abusiva y segunda, que exista una conexin razonable con el objeto de la controversia, es decir, con ello se evita que una o ambas partes en el contrato se beneficien con la designacin de una jurisdiccin que en nada se vincula con su relacin jurdica. e) Cuando a criterio del rgano jurisdiccional del pas donde deba surtir efectos la sentencia, el rgano que la dict asumi competencia para evitar la denegacin de justicia, por no existir rgano jurisdiccional competente. f) En el caso de una sentencia pronunciada para decidir una contrademanda, existen dos criterios: uno: si se considerara la contrademanda como una accin independiente cuando se hubiera cumplido con los criterios aplicables mencionados, y dos: si la demanda principal hubiera cumplido con los criterios citados y la contrademanda se fundament en el acto o hecho en que se bas la demanda principal. g) Puede negarse la eficacia de la sentencia si al dictarse sta se invade la competencia exclusiva del Estado ante la cual se invoca. Se trata de un

concepto totalmente excepcional y debidamente probado, a fin de que se alegue competencia exclusiva como medio para no reconocer competencia de tribunales o jueces extranjeros. h) Es requisito indispensable que las sentencias extranjeras, adems de tener carcter de cosa juzgada, sean susceptibles de reconocimiento o ejecucin en todo el territorio del pas donde se pronunciaron.

Conflictos de competencia judicial 201 i) El reconocimiento y ejecucin de sentencias nos sita, a la vez, en el segundo de los momentos que al inicio de este captulo se haban planteado: la competencia indirecta, la cual se estudiar a continuacin. 8.3 COMPETENCIA INDIRECTA Se ha visto que la competencia directa es el ejercicio de la jurisdiccin, por el juez, enel momento de aplicar la norma general al caso concreto. Ahora bien, por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la jurisdiccin por el juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de la validez jurdica y, en su caso , ejecucin de una sentencia emitida por juez diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e internacional. COMPETENCIA INDIRECTA NACIONAL En el nivel nacional existen reglas generales y especficas, las cuales regulan los problemas que suele presentar este tipo de reconocimiento. Constitucionalmen te hay normas que determinan los principios generales a que las legislaciones estatales deben atenerse y, en el caso de dichas legislaciones, cada una de ellas establece las regulaciones especficas para llevar a cabo ese reconocimiento . El arto 121, frac. In constitucional establece: Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado, sobre derechos real es o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste cuando as lo dispongansus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o por razn del domicil io, a la justicia que las pronunci, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio. Como vemos, se trata de dos cuestiones diferentes: el estatuto real y el estatuto personal. Por lo que respecta al estatuto real, la disposicion del prr. primero de la frac. In muestra la concepcin territorial que se tiene sobre los bienes inmuebles y que se refleja en el principio lex re sitae; sin embargo, esta regla de competencia, en un sistema federal como el mexicano, puede ocasionar situaciones complejas, como lo sostiene Jos Luis SIQUEIROS: Vamos a suponer que cualquiera de los bancos hipotecarios del Distrito Federal celebra un contrato de este tipo. Se trata de un prstamo de cuatro millones de pesos, y como garanta se grava un predio ubicado en Chihuahua. En muchos contrato s hipotecarios, es clusula contractual y rutinaria establecer que, en caso de incumplimiento, interpretacin, etc., el cual surja del contrato, ambas partes se sometan a la jurisdiccin de los tribunales del Distrito FederaL El deudor no paga

en su oportunidad el prstamo y se le demanda en esta jurisdiccin. El demandado no puede promover la incompetencia del tribunal, pues expresamente se someti a

202 Derecho internacional privado la jurisdiccin de los tribunales del Distrito Federal. La demanda prospera y fina lmente se dicta la sentencia en la cual se condena al deudor hipotecario, que va a ejecutarse en los tribunales de Chihuahua porque en esta ciudad se halla ubicado el predio hipotecado. Si se aceptara en todo rigor la frac. III del arto 121, qu edara completamente al arbitrio de los tribunales de Chihuahua ejecutar o no esa sente ncia. Este ejemplo muestra la proyeccin territorial del principio lex rei sitae y expresa la necesaria competencia del juez de la ubicacin de la cosa que, eventual mente, puede dar lugar a una falta de coordinacin en el sistema jurdico. El tercer prr. del arto 121 se circunscribe al estatuto personal y establece dos requisitos (que hubiere sometimiento expreso o por razn del domicilio) que resultan reiterativos, pues, como afirma Jos Luis SIQUElROS, "no se hace sino rep etir una garanta individual ya otorgada en el capitulo I de la Conetitucin. Poltica y adaptada con mala tcnica a la parte correspondiente del arto 121". En lo referente a las reglas especificas para el reconocimiento y la ejecucin .de sentencias que norman el procedimiento, las procedentes de entidades federat ivas o del extranjero, se estudiarn las relativas al Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCD}), que es el sistema adoptado por la casi totalidad de cdigos de procedimientos civiles de la Repblica. Bsicamente, se trata de analizar el captulo V, Seco Cuarta, del Tt. Sptimo del CPCDF Art. 599 El juez ejecutor que recibe exhorto con las inserciones necesarias conf orme a derecho paro la ejecucin de una sentencia u otra resolucin judicial, cuniplir con lo que disponga el juez requirente, siempre que lo que haya de ejecutarse no fuere contrario a las leyes del Distrito Federo, Se trata dc una disposicin mediante la cual se seala de manera general el principio de que la peticin del juez requirente (exhorto) debe ir acompaada de la sentencia y de acuerdo con las formalidades que conforme a derecho se establezcan. El cumplimiento de la peticin se condciona a que no sea contraria a las disposiciones de orden pblico. Art. 600 Los jueces ejecutores no podrn or ni conocer las excepciones cu.ando fueron opuestas por alguna de las partes que litigan ante el juez requirente, sa lvo el caso de competencia legalniente interpuesta por algUlto de los interesados. Esta disposicin revela la independencia de la accin del reconocimiento, y de la ejecucin, respecto del proceso que dio como resultado la sentencia. Asimi smo, cabe aclarar que esta disposicin, en tanto norma de tipo general, slo se refiere a una parte del problema, que es el de la ejecucin, pues existen sente ncias susceptibles de ser reconocidas y sin ejecucin aparejada. ste es el caso

de sentencias que se limitan a crear estados jurdicos nuevos o simplemente a reconocer determinados derechos (por ejemplo, relativas al estado y capacidad de las personas). El arto 601 se refiere a la no procedencia de la ejecucin cuando algn tercero que poseyere en nombre propio la cosa la ejecucin, no hubiere sido odo por el juez requirente. violacin al derecho de audiencia que no merece comentario de la sentencia sobre la cual recae ste es un caso de especfico.

Conflictos de competencia judicial 203 Art. 602 Los jueces requeridos no ejecutarn las sentencias ms que cuando reunieren las siguientes condiciones: . 1 Que versen sobre cantidad lquida o cosa determinada individualmente; y 11 Que si trataren de derechos reales, sobre inmuebles O de bienes inmuebles ubi ca dos en el Distrito Federal, fueren conforme a las leyes del lugar. La frac. I no ofrece ninguna dificultad, a diferencia de la frac. II, la cual implica dos posibles interpretaciones. En una interpretacin restringida podra decirse que el aspecto formal de la sentencia deber estar conforme a las leyes de l lugar, es decir, si los bienes inmuebles se encuentran en el Distrito Federal, deber cumplir con las formalidades establecidas por las leyes de ese lugar. En una interpretacin ms amplia, el legislador dej implcito que la aplicacin del derecho conforme al cual se sentenci haya sido el derecho sustantivo del lugar de ubicacin de los bienes inmuebles segn el principio lex re sitae, esdecir, si trata de un bien inmueble ubicado en el Distrito Federal, que las leyes de eSe lugar hayan sido las aplicables tanto a la forma como al fondo y que el juez requirente conforme a ellas haya dictado su sentencia. III Si tratndose de derechos personales o del estado civil, la persona condenada se someti expresamente, o por razn del domicilio, a la justicia que la pronunci; y N Siempre que la parte condenada haya sido emplazada personalmente para ocurrir a juicio. Se trata nuevamente de la reiteracin de la garanta constitucional otorgada en el captulo 1 de la Carta Magna y establecida en el prr. segundo de la frac. III del arto 121 constitucional. Art. 603 El juez que reciba despacho u orden de su. superior para ejecu,tar cual quier diligencia es mero ejecutor y, en consecuencia, no dar curso a ninguna exce pcin que oponga los intereses, y tomar simplemente razn de sus respuestas en el expediente, antes de devolverlo. Esta disposicin confirma la idea de que la ejecucin en s es una accin independiente y que, salvo violacin a garantas constitucionales, el juez encargado de su ejecucin no podr conocer de los actos o hechos que la motivaron; de lo contrario, significara abrir meramente un juicio que ya termin. COMPETENCIA INDIRECTA INTERNACIONAL A partir de la base general establecida por las disposiciones citadas en la secc in anterior, ahora se har referencia al reconocimiento y validez de las sentencias extranjeras; para ese efecto, es conveniente enfocar el anlisis de dicha sentencia en tres apartados: a) carcter probatorio; b) 'ser considerada cosa juzgada, y e) en cuanto a sus efectos ejecutorios.

204 Derecho internacional privado De acuerdo con BECERRA BAUTISTA,la sentencia es la resolucinjurisdiccional que dirime, con fuerza vinculatoria, una controversia entre las partes, y establece una serie de hechos en los que se funda la parte resolutiva. De esta manera, resulta conveniente saber si esos hechos pueden tenerse, de algn modo, como prueba, es decir, determinar su valor probatorio. Conforme al derecho positivo mexicano, se consideran documentos pblicos y, por tanto, con carcter probatorio, las actuaciones judiciales de toda espe cie, as como los documentos expedidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones (arta. 327, frac. VIII, CPCDF, y 127, CFPC). Por cuanto a los documentos pblicos extranjeros, requieren legalizarse ante las autoridades diplomt icas o consulares correspondientes (art. 131, CFPC). De este modo, las sentencias extranjeras pueden considerarse documentos pblicos y, al ser legalizad os, tener fuerza probatoria (OVALLE). El derecho positivo mexicano no es expreso en el tratamiento de sentencias extranjeras para considerarlas cosa juzgada. De conformidad con el CPCDF, hay cosa juzgada cuando la sentencia causa ejecutoria (art. 426), es decir, cuan do ya no es juridicamente impugnable. Esta ejecutoriedad, puede ser por ministerio de ley (art. 426) o por declaracin judicial (art. 427). A su vez el CFPC establece que la cosa juzgada es la verdad legal y contra ella no se admite recu ro so ni prueba de ninguna clase, salvo los casos expresamente deteminados por la ley (art. 354). Conforme a este ordenamiento, hay cosa juzgada cuando la sentenc ia ha causado ejecutoria (art. 355), es decir, cuando ya no es susceptible de Impugnacin. Ahora bien, en el caso de la sentencia extranjera, la legislacin mexicana guarda silencio. Sin embargo, una serie de decisiones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal han establecido la tesis de que, para operar la co sa juzgada respecto de sentencias extranjeras, stas deben ser reconocidas por los tribunales mexicanos. En cuanto al reconocimiento y ejecucin de la sentencia, de acuerdo con Jaime GuASP: El reconocimiento de una sentencia extranjera tiene por finalidad primordial per o mitir que acte, como ttulo de ejecucin, en un proceso de esta clase (proceso de ejecucin). Pero este significado principal no es, en modo alguno, el nico; una sen tencia extranjera puede perseguir finalidades distintas de las puramente ejecutivas, por ejemplo, las de fuerza de cosa juzgada material que impida la apertura de un nuevo proceso sobre la misma materia en el pas donde se recibe la sentencia. Por ello, cabe hablar de proceso de reconocimiento y no de proceso de ejecucin de sentencias extranjeras; es ms, debe tenerse en cuenta que ni siquiera en la ejecu

cin de sentencias extranjeras, el reconocimiento es un verdadero proceso de ejecucin. El proceso especial va dirigido siempre a reconocer la decisin extranjera, pero no a ejecutarla, pues la ejecucin de la sentencia reconocida se refiere a la misma manera que a la ejecucin de la sentencia nacional. La especialidad del ente procesal, llamado ejecucin de sentencias extranjeras, est, por tanto, realmente ca lificada por la finalidad del reconocimiento, sean cuales sean los efectos ulteriores que con ese reconocimiento se produzcan (citado por BECERRA HERNNDEZ).

Conflictos de competencia judicial 205 De lo anterior puede deducirse que el anlisis se centra en el reconocimiento de la sentencia y, posteriormente, en el de su ejecucin. Al examen del juez del foro sobre la sentencia extranjera se le denomina proceso iJel.exequtur. Los requisitos que cada legislacin establece para poder reconocer y, en su caso, otorgar efectos ejecutorios a una sentencia extranjera son distintos. En Mxico, cada entidad federativa ha establecido sus propias reglas en sus correspondiente s cdigos de procedimientos civiles. La Suprema Corte de Justicia ha confirmado este proceder al afirmar que los estados pueden legislar sobre esta materia. (Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, cuarta parte, pp. 992 y ss.). Adems del reconocimiento y la ejecucin de sentencias, los jueces del foro tienen otro tipo de contactos con jueces extranjeros o, en el caso de una r epblica federal como Mxico, con jueces de otras entidades federativas, para resolver o ayudar a resolver sus actividades judiciales; por ejemplo, el juez ex tranjero solicita al juez del foro que notifique a una persona domiciliada en su jurisdiccin, O que desahogue una prueba o interrogue a un testigo. A su vez, el juez del foro solicita al juez extranjero que recabe cierta informacin o que pida un documento, etc. Toda esta actividad interjudicial en el mbito estatal o intern acional se denomina cooperacin judicial. A continuacin se estudiarn las reglas establecidas en el CPCDF sobre este tema, las cuales son de dos tipos: internas e internacionales. 8.4 COOPERACIN JUDICIAL Debido al lmite jurisdiccional de orden territorial que tienen jueces y tribunale s, adems del reconocimiento de sus sentencias fuera de su mbito de competencia, existe la ayuda judicial, que se centra principalmente en las notificaciones y emplazamientos y recepcin de pruebas en el extranjero. Notificacin es un acto procesal mediante el cual "se hace saber una reso, lucin judicial o administrativa a la persona que se reconoce como interesado". Emplazamiento es el "acto procesal destinado a hacer saber al demandado la existencia de la demanda y la posibilidad que tiene de contestarla" (DE PINA). Sin embargo, segn Jos OVALLE, el derecho positivo mexicano confunde las notificaciones con los emplazamientos. Para los efectos que aqu interesan, ambas figuras se engloban con el trmino de ayudas judiciales. Los arts. 309 del CFPC y 114 del CPCDF establecen los casos en que' es necesaria la notificacin personal y cundo sta debe hacerse fuera del mbito jurisdiccional del juez de la causa; a su vez, los arts. 327, segundo prr. del CFPCy 134 del CPCDFdisponen una frmula flexible que permite al juez amo pliar los trminos correspondientes segn la lejana y facilidades con que se cuente. A este pedimento, efectuado generalmente por medio de un exhorto, se conoce tambin como Carta Rogatoria, la cual se encuentra regulada por el arto 302 del CFPC. De acuerdo con esta disposicin, se establecen vas diferentes:

206 Derecho internacional privado Convencional, cuando es tratado o convencin internacional; Diplomtica o consular, cuando se canaliza mediante la Secretara de Relaciones Exteriores. y Va judicial directa, cuando as se establece tanto en el derecho mexicano como en el extranjero. Mxico es parte de la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Car tas Rogatorias firmadas en Panam el 30 de enero de 1975. Dicha Convencin, que se circunscribe a materia civil y comercial (art. 20.), se refiere tanto a l as notificaciones y emplazamientos como a la recepcin y obtencin de pruebas e informes en el extranjero [arto 20., incisos a) y b)], establece mecanismos simp lifi cados de transmisin (art. 40.) y elimina procesos de legalizacin (arts. 50. y 60.) . En el mbito europeo, yen la materia que nos ocupa, existen otras conven ciones como la que Suprime la Exigencia de la Legalizacin de Actos Pblicos Extranjeros (La Haya, 5 de octubre de 1961) Mxico es parte de esta Conven cin, la Convencin sobre el Emplazamiento y Notificacin en el Extranjero de Actos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil y Comercial (La Haya, 5 de noviembre de 1965) y la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el Ex tranjero en Materia Civil o Comercial (La Haya, 18 de marzo de 1979), conven cin esta ltima de la que Mxico tambin es Estado parte (vase el captulo 10). COOPERACIN JUDICIAL NACIONAL En el Tt. Sptimo, captulo V, Seco IV del CPCDF se establecen los principios conforme a los cuales el juez del Distrito Federal debe proceder frente a alguna requisitoria que le enve un juez exhortante, la cual, en todo caso, no debe ser una requisitoria contraria al orden pblico del sistema jurdico del Distrito Federa l (art. 599). Cabe hacer notar que en esta disposicin el texto seala de forma genrica: El juez ejecutor que reciba un exhorto . .. cumplir con lo que disponga el juez requirente, siempre que lo que haya de ejecutarse no fuere cont rario a las leyes del Distrito Federal.

Se trata no de una contrariedad genrca respecto a todas las leyes indiscrminadament e, sino de todas aquellas que por sus caractersticas representan los valores e instituciones en los cuales se basa la legislacin del Distrito Fede ral. Considrese el ejemplo siguiente: un juez del estado de Puebla pide a uno del Distrito Federal que el tutor entregue simultneamente los bienes del incapaci tado y la rendicin de cuentas correspondientes, basado en el arto 767 del Cdigo civil de aquella entidad, el cual obliga al tutor a hacerlo a los 30 das de haber concluido la tutela. Sin embargo, la disposicin anloga del Cdigo Civil para el Distrito Federal (art. 608) establece que la rendicin de cuentas, por estar pendiente, no suspende la entrega de los bienes. El tutor contesta que puede entregar los bienes pero no las cuentas y, en consecuencia, alega que la ley poblana es contraria a la del Distrito Federal, por lo que la requisitoria d el juez exhortante debe ser desatendida. Efectivamente, hay una contrariedad, pero es menor y no por ella el juez del Distrito Federal podr desatender la

Conflictos de competencia judicial 207 peticin del juez poblano, pues rompera con la necesaria continuidad de la vida jurdica y no atendera a la justicia. Un caso totalmente distinto es que ese mismo juez solicitara la ejecucin de una sentencia sobre los bienes de una persona que ni siquiera fue llamada a juicio (vase el concepto del orden pblico, en el captulo S). Otro principio para el juez del Distrito Federal es que no podr or ni conocer excepciones cuando fueran opuestas por alguna de las partes que litigan ante el juez requirente (art. SOO). Se trata de que el juez requerido slo se concrete a cumplir la peticin del juez requirente, y no a dar cabida a una nueva litis. La nica excepcin que puede admitir el juez requerido y que lo ser conforme a sus propias reglas de procedimiento, es la cuestin de su competencia. Otros principios en que se debe basal' el juez del Distrito Federal para obsequiar la peticin del juez exhortante son los siguientes (arts. 601, S02, S05, SOS'y607): a) Que las personas afectadas hayan sido llamadas a comparecer personalmente a juicio y se haya respetado el derecho de audiencia; b) Que la sentencia verse sobre cantidad lquida o cosa determinada indivi dualmente; c) Que la requisitoria debe constar en un documento autntico; d) Que si tratare de bienes inmuebles ubicados en el Distrito Federal se hubie ra juzgado conforme a las leyes de este lugar, es decir, que no necesariamente hayan juzgado jueces del Distrito Federal sino que el juez exhortante haya aplicado leyes del Distrito Federal. Esta solucin concuerda con la posibilidad que da el arto 121, frac. III constitucional aunque, a su vez, tal solucin est en contradiccin con el principio de competencia establecido en el CPCDF, arto 15S, frac. lII. En opinin del autor, la posibilidad de que un juez distinto al del Distrito Federal se pronuncie sobre estas cuestiones es aceptable, siempre que se trate de un juez de otra entidad federativa, y no de un juez extranjero. Sin embargo, como ya se seal conforme al arto 121 constitucional, quedar al libre arbitrio del juez exhortante el admitir o no la sentencia, y e) Que si se tratare de derechos personales o del estado civil, la persona conde nada se someti expresamente o por razn de su domicilio al juez requirente. COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL Las reglas establecidas en el CPCDFreferentes a cooperacin procesal internacional son producto de la reforma legislativa de 1988, ya comentada. En el caso de este ordenamiento, las reglas se circunscriben fundamentalmente al reconocimi ento y ejecucin de sentencias, laudos y otras resoluciones extranjeras. Sin embargo, antes de abordar estas disposiciones, veremos otro producto de la misma

reforma, en el caso del CPCDF.

208 Derecho internacional privado Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF) El juez tiene las reglas de competencia internas conforme a las cuales se decla rar competente o no para conocer de determinado asunto. En caso de que se declare competente y el asunto que se le presente contenga elementos extranjeros , ya se analizaron los mtodos ms usuales para resolver problemas derivados del trfico jurdico internacional, incluidos los diferentes pasos que debe seguir para conocer y aplicar el derecho extranjero. A riesgo de repetiJ: alguno s conceptos expuestos en el mbito de la aplicacin del derecho extranjero, ahora que se alude al procedimiento propiamente dicho, se har referencia a las disposic iones procesales introducidas con la reforma del 7 de enero de 1988 al CPCDF, ya mencionada y relacionadas con el tema que nos ocupa. Art. 40 No procede la excepcin de conexidad: 11 Cuando los juzgados que conozcan respectivamente de los juicios pertenezcan a tribunales de alzada diferentes; y 111 Cuando se trate de un proceso que se ventile en el extranjero. Como se recordar, la excepcin de conexidad es una peticin formulada por la parte demandada "para que el juicio promovido por el actor se acumule a otro juicio -diverso de aqul pero conexo-iniciadoanteriormente, con el objeto de que ambos juicios sean resueltos en una sola sentencia"l En la frac. III del arto 40 antes citado se trata de evitar que la excepcin de conexidad sea interpue sta para que, con base en un juicio iniciado previamente en el extranjero, el juez mexicano tuviese que declinar su competencia. El principio es correcto; sin embargo, esta hiptesis ya estaba prevista en la frac. II del mismo artculo ya que, como afirma OVALLE FABELA: "Es evidente que cuando un proceso se ventila en el extranjero, el juzgado que est conociendo del mismo necesariamente pertenec e a un diverso tribunal de apelacin." En nuestra opinin, el legislador lo estableci expresamente para que no quedara la duda, ya que se podra argir que un tribunal de alzada diferente se refiere a un mismo sistema judicial y no a otro diferente de un pas extranjero. Art. 108 Los exhortos que se remitan al extranjero O que se reciban de l, en cuan to a sus formalidades y en general a la cooperacin procesal internacional, se sujeta rn a lo dispuesto por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales de que Mxico sea parte. Lo que indica esta disposicin es que la materia de exhortos es federal y, por tanto, debe seguir la regulacin del CFPC con la excepcin de lo dispuesto en los tratados por ser stos norma superior al CFPC y, por consiguiente, deben prevalecer stos.

Art. 193 El juicio podr prepararse: IX Pidiendo el examen de testigos u otras declaraciones que se requieran en un proceso extranjero. Esto quiere decir que, si bien con anterioridad cabra esta posibilidad, ahora es expresa y lo que es ms importante, se define la posibilidad de presen

Conflictos de competencia judicial 209 tar partes de un expediente que sea resultado de un proceso en el extranjero, ya que esas actuaciones podrn tener validez en Mxico. Es importante sealar que el artculo que se comenta abre la posibilidad para que declaraciones de testigos que fueron realizadas conforme a la ley procesal extranjera tengan plen os efectos en Mxico. En su oportunidad ya analizamos el caso de las normas de aplicacin inmediata o normas imperativas y cmo stas pueden llegar a tener efectos extraterritoriales. ste es un ejemplo de ese tipo de reglas. Art. 284 El tribunal aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes pue dan alegar la existencia y contenido del derecho. Para informarse del texto, vigenci a, sentido y alcance legal del derecho extranjero, el tribunal podr valerse de infor mes al respecto, pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano. o bien, ordena r o admitir Zas diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes. En el caso de esta disposicin, cuyo contenido se coment'en lneas anteriores, se establece una amplia gama de opciones para que el juez resuelva la informacin del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero. Aunque ya se mencion, conviene insistir: en el Distrito Federal se encuentra el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, con un completo acervo de legislacin extranjera; por tanto, esta institucin puede ser de valiosa ayuda para el juez. Otra opcin complementaria es recurrir a un experto en derecho comparado para que proporcione la informacin requerida, o bien, directamente a la consultora jurdica de la Secretara de Relaciones Exteriores para que sta, a su vez, pueda solicitar la informacin correspondiente ante alguna legacin diplomtica o consulado mexicano en el extranjero. Art. 337 bis La obligacin de exhibir documentos y cosas en procesos que se sigan en el extranjero no comprender la de exhibir documentos o copias de documentos identificados por caractersticas genricas. En ningn caso podr un tribunal nacional ordenar ni llevar a cabo la inspeccin de archivos que no sean del acceso pblico, salvo los casos permitidos por las leyes nacionales. Como puede apreciarse, se trata de una disposicin que tiende a facilitar, de manera precisa, la exhibicin de informacin solicitada del extranjero. En el segundo prrafo, el lmite establecido es el de la propia ley mexicana. Art. 362 bis Cuando se solicitare el desahogo de prueba testimotual o de declara cin de parte para surtir efecto en un proceso extranjero, los declarantes podrn ser interrogados verbal y directamente en los trminos del arto 360 de este Cdigo. Para ello, ser necesario que se acredite ante el tribunal del desahogo que los hechos materia del interrogatorio estn relacionados con el proceso pendiente y que medie solicit ud de parte o de autoridad exhortante.

Aunque tal disposicin repite lo establecido por el arto 360, se trata de hacer nfasis en que el mismo sistema de desahogo de este tipo de prueba tambin debe ser concedido al caso de procesos en el extranjero, y en el segundo prrafo agregar el requisito de solicitud de la autoridad exhortante.

210 Derecho internacional privado Finalmente en el caso del arto 893, que se refiere a la jurisdiccin voluntaria, la reforma le adicion un prrafo en los trminos siguientes: .4 solicitud de parte legtima podrn practicarse en esta vo las notificaciones o emplazamientos necesarios en procesos extranjeros. Lo anterior tiene como fin no limitar la va entre jueces, sino tener la posibilidad de que la parte legtima emprenda acciones de este tipo para facili tar y agilizar su proceso en el extranjero. En el art, 604 se reconoce la resolucin extranjera y slo se condiciona en proceso de exequtur cuando implique ejecucin coactiva sobre personas, bienes o derechos. Dicho en otros trminos: se otorga flexibilidad mxima al juez del Distrito Federal para que reconozca la resolucin extranjera y slo se le condiciona en casos de ejecucin. Sin embargo, cuando se trate de formalidades, el juez del Distrito Federal podr dispensarlas si no son contrarias al orden pblico o a las garantas individuales. En el mismo arto 604, frac. III se establece otra modalidad acorde con las necesidades internaeionales en esta materia. Cualquier persona, legitimada debidamente, puede iniciar ante jueces del Distrito Federal acciones de jurisdic cin voluntaria O de diligencias preparatorias con el fin de realizar actos de notificacin o de emplazamiento o de recepcin de pruebas, para utilizarlos en procesos en el extranjero. De acuerdo con la reforma, el juez del Distrito Federal slo estar condicionado cuando deba dar fuerza ejecutoria a sentencias, laudos y resoluciones dictados en el extranjero. Para efectos del proceso de exequtur correspondiente, dicho juez deber tener en cuenta las condiciones siguientes: a) Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en el CFPC en materia de exhortos provenientes del extranjero; b) Que no hayan sido dictadas a consecuencia de una accin real. Lo anterior implica que la jurisdiccin en la materia slo puede ser de jueces mexicanos respecto de bienes ubicados en el Distrito Federal. Anteriormente se seal que cualquier juez de la Repblica puede decidir sobre acciones reales de bienes ubicados en el Distrito Federal, siempre que aplique las leyes del CCDF, pero no en el caso de jueces extranjeros, y tambin se mencion que la sentencia de un juez de la Repblica sobre bienes inmuebles en el D.F. queda al libre albedro del juez del D.F., aceptada o no; c) Que eljuez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en lo. esfera internacio nal q"e sean compatibles con las adoptadas por este cdigo o en el CFPC. O sea, el juez del Distrito Federal deber decidir acerca de la competencia del juez extranjero conforme a dos criterios complementarios: i) El de las reglas de competencia reconocidas internacionalmente, y ii) Con la limitacin de que sean compatibles con las reglas correspondientes del CPCDFo del CFPC.

Conflictos de competencia judicial 211 Estos dos ordenamientos contienen las reglas bsicas ms modernas y aceptadas internacionalmente, por lo que la referencia del juez a ellas ser suficiente. En resumen, se trata de evitar que eljuez extranjero asuma una competencia abusiva o exorbitante; d) Qne el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal a efecto de asegurarle la garanta de audiencia y el ejercicio de sus defensas. La insistencia enque se emplace cn forma personal es para descartar otra forma de emplazamiento, como en otros sistemas jurdicos, por ejemplo, el anglosajn permite el emplazamiento por correo o la notificacin por otros medios que no conllevan fe pblica y, por tanto, no constituyen notifi caciones fehacientes; e) Qne tengan el car6cter de cosa juzgada en el pas qne fueren. dictados, o qne no exista recurso ordinario en su contra; f) Qne la accin qne les dio origen no sea materia de juicio qne est pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cuai hubiere prevenido el tribunal mexicano, o cuando menos qne el exhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren. sido transmitidos y entregados a la Secretara de Relaciones Exteriores o a las outoridadee del Estado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se oplicar cuando se hubiera dictado sentencia definitiva; g) Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria al orden pblico en Mxico; h) Qne llenen los requi.sitos para ser considerados como autnticos. Este requisito difiere del citado en el inciso a), conforme ste se refiere a formalida des establecidas en los CPCDF y CFPC, y ser considerados autnticos tiene relacin con las certificaciones que tanto las autoridades del estado del juez exhortante como las mexicanas estimen que deben cumplirse, y i) Finalmente, el juez podr negar la ejecucin. s se probara que en el pas de origen no se ejecutan sentencias, resoluciones jurisdiccionales o landas extranj eros en casos anlogos. Se trata de un principio de reciprocidad que hoy da ya cay en desuso, pues, salvo casos excepcionales las sentencias de un pas se aceptan en los dems, de manera que esta disposicin es ms bien de carcter retrico. Los arts. 607 y 608 se refieren a las formalidades que debe cumplir el exhorto y al procedimiento para dar vista personal al ejecutante y al ejecutado, sin embargo, es importante hacer mencin de que en el arto 608, frac. 1, se establ ece una regla interna de competencia, segn la cual: El tribunal competente para ejecutar la sentencia, laudo o resolucin: jurisdiccional proveniente del ext ranjero,

ser6 el del domicilio del ejecutado. Esto tiene relacin directa con los estudiados con anterioridad, cuando se dijo que, excepcionalmente, el juez reque rido slo podra aceptar la formulacin de excepciones con motivo de su competencia (art. 600).

212 Derecho internacional privado Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) La reforma de 1988 adicion al CFPC el Libro Cuarto, titulado "De la Cooperacin Procesal Internacional", integrado por cinco captulos: Disposiciones generales. En el arto 554 se establece el principio segn el cual en materia de litigio internacional, las dependencias de la Federacin y de las entidades federativas quedan sujetas a las reglas del CFPC. La razn es que dichas dependencias conforman hacia el exterior al gobierno mexicano; por tan to, se busca una uniformidad en las actividades y respuestas que puedan dar en estas materias. Sin embargo, subsisten las disposiciones de leyes estatales en l a materia como aplicables en lo no previsto por el CFPC. Es obvio reiterar, pero no deja de ser importante, que las personas o enti dades distintas de las dependencias mencionadas se regirn, en litigios interna cionales, conforme a las reglas de procedimientos de los tribunales competentes en cada caso. En el arto 545 se establece que la diligenciacin de los diversos actos pre vistos de mero trmite, no implicar para los tribunales mexicanos, reconocer la competencia del tribunal extranjero cxhortante. El sentido de esta disposi cin radica en facilitar la diligenciacin de esos actos, evitando en todo momento asumir compromisos que puedan limitarlos posteriormente. Lo mismo sucede con la ejecucin futura de sentencias dictadas por dicho tribunal extranjero. El arto 546 dispone que los documentos pblicos trasmitidos por conducto oficial, no requerirn legalizacin. En el caso de Mxico, el conducto oficial es la Secretara de Relaciones Internacionales, mientras que en varios paises centroamer icanos y sudamericanos es el Ministerio de Justicia. En las convenciones interamericanas, dichas entidades se mencionan como autoridad centra!. A partir de 1995 Mxico es parte de la Convencin de La Haya por la que se suprime el requisito de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros (uase el capitulo 10). La diligenciacin de notificacin a solicitud de parte, prevista por el arto 547 y ya comentada al aludir a la disposicion anloga del CPCDF, se complementa

con lo establecido por el arto 548; los miembros del Servicio Exterior Mexicano son coadyuvantes de los tribunales del pais en el desahogo de diligenci as, sin necesidad de recurrir a los tribunales extranjeros del lugar donde debe hacerse la diligenciacin de dichos actos. Cuando se trate de diligencias que llevan aparejada ejecucin o medidas de apremio, los miembros del Servicio Exterior encargados del asunto no podrn ejecutarlos por ellos mismos y, por tanto, podrn solicitar a las autoridades jurisdiccionales del Estado anfitrin el desahogo de estas diligencias. Esta funcin est prevista, por otra parte, en la Convencin de Naciones Unidas sobre relaciones consulares (art. 51, inciso j)). Exhortos o cartas rogatorias. El sentido de los arts. 549 o 553 es facilitar al mximo la tramitacin de los exhortos o cartas rogatorias. Como se aprecia en dichos preceptos, se ofrecen varias opciones que el interesado puede escoger en

Conflictos de competencia judicial 213 funcin de la mayor o menor facilidad, tiempo y costo. La nica restriccin existente en la trasmisin de las cartas rogatorias O de los exhortos es que su contenido deber estar traducido al espaol. Con ello se permite que la tramitacin de este tipo de instrumentos sea ms fcil y, sobre todo, lo ms adecuada a las posibilidades de la parte interesada que lleve a cabo el trmite. Competencia en materia de actos procesales. El arto 559 establece una prohibicin general para todas las dependencias de la Federacin y de los estados, as como a los servdores pblicos, de exhibir documentos o copias de documentos existentes en los archivos oficiales bajo su control. Se exceptan los documentos de orden privado que permita la ley, pero siempre a peticin del tribunal mexicano exhortado. Dada la flexibilidad contenida en la reforma, se debe delimtar este tipo de asuntos, pues, en este-caso, ser una decisin de tipo poltico ms que jurdico, exhibir o no cierto documento oficial. En el arto 560 se reconsidera el principio de que los miembros del Servicio Exterior Mexicano sern coadyuvantes en la actividad judicial mexicana. especifica mente en materia de recepcin de pruebas dentro de los lmites establecidos por los tratados y las leyes de los estados receptores y conforme a la Convencin de Naciones Unidas sobre relaciones consulares ya mencionadas. El arto 562 se refiere a la cuestin. ya comentada. de que la prctica de un acto procesal desahogado en Mxico que deba surtir efectos en el extranjero puede ser a peticin de parte. En el caso especfico se trata del desahogo de una prueba testimonial, siempre basada en la regulacin procesal del juez mexicano (juez federal), con aplicacin de sus reglas para el desahogo de este tipo de pruebas. En otras palabras, el principio fundamental siempre ser la aplicacin de su propia ley procesal (lex (ori). . Competencia en materia de ejecucin de sentencias. En todos los ordenamientos procesales del pas se prev la regulacin de la competencia directa; en cambio, en materia de ejecucin de sentencias se regula la competencia indirecta o competencia internacional. Se trata de principios generales que servirn de gua al juez mexicano para saber cundo un juez extranjero no tiene competencia para pronunciarse sobre cierto caso (cuando se trate de competencia exclusiva o reservada para los tribunales mexicanos) o, simplemente, para evitar que ese juez extranjero ejerza competencia indebida o exorbitante. Por otro lado, esos principios generales servirn de gua al juez extranjero para saber si la asuncin de su competencia llevar, al final del proceso, a la ejecucin o no de su sentencia en Mxico. Evidentemente, se trata tambin de una informacin muy importante para las partes en litigio. . Los principios centrales de la competencia en materia de ejecucin de sentencias son que el juez extranjero haya asumido dicha competencia conforme a los criterios siguientes: a) Con base en criterios O por razones compatibles o anlogas con las previstas por el derecho mexicano (art. 564);

214 Derecho internacional privado b) Si se tratara de criterios o razones distintas de las previstas en el inciso anterior, que la asuncin de competencia se hubiere llevado a cabo para evitar la denegacin de justicia (art. 565), y c) Cuando se haya designado por convenio de las partes antes del juicio, Con los lmites siguientes: que no implique impedimento o denegacin de justicia, o cuando la facultad de eleccin opere en beneficio exclusivo de alguna de las partes o de todas (arts. 566 y 567). El lmite a la competencia por juez extranjero es la competencia exclusiva o reservada para los tribunales mexicanos. El arto 568 establece cinco supuestos , que versan sobre las materias siguientes: I Tierras yaguas ubicadas en el territorio nacional, incluyendo el subsuelo, espacio areo, mar territorial y plataforma continental, ya sea que se trate de derechos reales, de derechos derivados de concesiones de uso, exploracin, explotacin oaprovechamiento, ode arrendamientos de dichos bienes; JI Recursos de la zona econmica exclusiva o que serelacionen con cualquiera de los derechos de soberanas sobre dicha zona, en los trminos de la Ley Federal del Mar; IJI Actos de autoridad o atinentes al rgimen interno del Estado y de las dependen cias de la Federacin y de las entidades federativas; IV Rgimen interno de las embajadas y consulados de Mxico en el extranjero y sus actuaciones oficiales, y V En los casos en que lo dispongan as otras leyes. Ejecucin de sentencias. Los principios generales establecidos en este captulo son los siguientes: a) El reconocimiento y la eficacia de las resoluciones jurisdiccionales extranjeras y de los laudos arbitrales privados tendrn como lmite la no contrariedad con el orden pblico mexicano (art. 569) (vase el captulo 6). b) Se establece de manera expresa la posibilidad de reconocer y ejecutar sentencias arbitrales privadas, aunque dicha posibilidad ya exista en el derecho mexicano desde 1971, al ratificarse la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas (art. 569) (vase el captulo 10). c) Respecto de resoluciones jurisdiccionales y laudos arbitrales que se pretenda n utilizar como prueba ante tribunales mexicanos, slo se necesita que cubran los requisitos para considerarse autnticos (art. 569, segundo prr.). d) Los efectos en territorio nacional de las sentencias, laudos o resoluciones

jurisdiccionales sern regidos por lo dispuesto en el CC, en el CFPC y en las dems leyes aplicables (art. 569, tercer prr.). Esta disposicin, que a primera vista parece exorbitante, pues invade la competencia legislativa estatal, pretende establecer criterios generales que tengan en cuenta los jueces de toda la Repblica, sin descartar la aplicacin de las leyes locales (art. 569, tercer prr.).

Conflictos de competencia judicial 215 e) Cuando las resoluciones jurisdiccionales o los laudos traigan aparejada eje cucin coactiva, requerirn homologacin o exequtur. El juez competente ser el del domicilio del ejecutado (arts. 570 y 573). f) Se aplican los principios tradicionales en cuanto al incidente de homologa. cin, no examen de fondo, embargo, secuestro y distribucin de fondos .re sultantes de remate (arts. 574; 575 Y576). g) Es importante el principio segn el cual el juez mexicano queda facultado para ejecutar parcialmente la'sentencia o el laudo cuando no se pudiera ejecutar en su totalidad. Esta disposicin prev una situacin que sucede en la prctica, de modo queante la imposibilidad de una ejecucin completa, dichas resoluciones se devuelven al juez o rbitro que las pronunci, con el consiguiente juicio para la parte interesada... Los requisitos de fondo y forma para que proceda el reconpcimi;,'nto y, en su caso, la ejecucin de la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional, se encuentran establecidos en los arts. 571 y 572. En cuanto a los requisitos de fondo, -los principios en que se basan ya sea han comentado ampliamente en este captulo. 8.5 ARBITRAJE COMERCIAL El 22 de julio de 1993 fueron publicadas las nuevas reformas al Ttulo Cuarto del Cdigo de Comercio para incluir las disposiciones en materia de arbitraje comercial en 48 artculos que constituyen, salvo modificaciones menores, la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en ingls de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). A continuacin veremos brevemente las principale s disposiciones. El mbito de aplicacin del Ttulo Cuarto est definido en el arto 1415 que dispone, en su primer prr., que las disposiciones sern aplicables tanto al arbitra je nacional como al internacional "cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional", salvo lo establecido en los tratados o convenciones int ernacionales en las que Mxico sea parte y salvo tambin, lo dispuesto en otras leyes que "establezcan un procedimiento distinto que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje", Como puede apreciarse, el arto 1415 se refiere, en el mbito de aplicacin de esta reforma, al arbitraje nacional y al internacional con la condicin de que el arbitraje se lleve a cabo dentro de territorio nacional, Sin embargo, de acue rdo con el arto 1416 las partes gozan de la ms absoluta libertad y autonoma

para decidir que el arbitraje se lleve a cabo en el extranjero, o bien, que sean estas reglas las que se apliquen, o que el arbitraje se conduzca en Mxico y excluir estas reglas, Por ello la condicionalidad en el sentido de que sea aplic able a arbitrajes que se realicen en territorio nacional es una referencia necesaria en una ley expedida por el legislador mexicano. Incluso, en el segundo prrafo de la misma disposicin se indica qu artculos del Ttulo Cuarto sern aplica

216 Derecho internacional privado bles cuando el arbitraje se lleve a cabo fuera de territorio nacional, lo cual c on cuerda con el criterio que anteriormente expresamos. Como excepcin se establece que se estar a lo que dispongan los tratados y las convenciones internacionales de los que Mxico sea parte. En este sentido, cabe apuntar que Mxico es parte de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de la que tam bin son parte prcticamente todos los pases con los que Mxico sostiene una corriente importante de comercio, adems de ser miembro tambin de la Conven cin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional. En ambas con venciones est previsto el ejercicio irrestricto de la autonoma de la voluntad de las partes para someterse a cualquier tribunal arbitral o arbitraje ad hoc que ms les convenga, as como designar las reglas de arbitrajes que conside ren ms adecuadas e incluso construir sus propias reglas (vase el captulo 1). Adems del reconocimiento de esta amplia liberalidad en s importante en la medida que pone en igualdad de condiciones a quienes en Mxico se dedi can al comercio internacional respecto de otros operadores internacionales del comercio, se establece que las reglas del captulo cuarto tambin sern aplica bles para el arbitraje comercial nacional, lo que abre una nueva avenida para la solucin de controversias comerciales de manera eficaz y rpida, dados los pro blemas por los que atraviesa el sistema judicial en Mxico, principalmente el de su lentitud en la decisin de casos debido a la saturacin y a los pocos recursos de que dispone para hacer frente a un nmero creciente de demandas. El arto 1416 se refiere a las diferentes definiciones conceptuales que utiliza la ley, tales como acuerdo arbitral, arbitraje, arbitraje internacional y las costas, honorarios y gastos del tribunal arbitral. En cuanto al primero, se defi

nen sus elementos bsicos: acuerdo para resolver conflictos actuales o futuros pudiendo constar en un contrato o estar redactado como acuerdo independiente (el arto 1423 prev la necesidad de su forma escrita, pero no lo limita a ninguna forma especial). Al mismo tiempo, en esta definicin se incluye la libertad de que gozan las partes con respecto al arbitraje y que antes ya referimos. Respect o del arbitraje, lo define la ley como "cualquier procedimiento" comercial de arbi traje, institucional o no. La internacionalidad se define a partir de uno de los siguientes criterios: que las partes tengan establecimientos en pases diferentes en el momento de celebrar el acuerdo, que el lugar del arbitraje o "el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial" o "el lugar con el cual el objeto del litigio tenga la relacin ms estrecha", se encuentre en pas diferente del que "las partes tienen su establecimiento". Jorge SILVA sostiene que con estos criterios "se atiende ms a la materia sustancial que a la procesal, para calificar al arbitraje como internacional". De acuerdo con el arto 1415 -salvo los casos previstos en el arto 1445 que se refieren al caso en que las partes hayan elegido un determinado derecho aplicable que por omisin de stas lo hayan designado los rbitros-, las partes tienen "la facultad de decidir libremente sobre un asunto" incluida la designacin del rbitro, rbitros o tribunal arbitral y de ser el caso, sobre el procedi

Conflictosde competencia judicial 217 miento arbitral correspondiente. Con ello se ratifica el cnterio de la libertad que tienen las partes para escoger el arbitraje --{) sistema de solucin para sus controversias-que ms les convenga. Cabe apuntar que dentro de las reglas establecidas por el Ttulo Cuarto que se comenta (art. 1418) tanto para el arbitraje nacional como para el interna cional, se incorpora uno de los principios fundamentales del arbitraje que es el no formalismo y en el caso especfico de las notificaciones, stas pueden llevars e a cabo mediante "carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia del intento de entrega" si personalmente no se logr hacer sta, si es que esto lo han acordado las partes. A falta de reglas arbitrales institucionales escogidas por las partes como podran ser, entre otras, las de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, American Arbitration Association, Asociacin Mexicana de Mediacin y Arbitraje Comercial, etc., o de reglas que las partes pudiesen haber diseado de comn acuerdo, son aplicables las reglas del Ttulo Cuarto que comentamos, en las que se prev el procedimiento para la designacin de rbitros o composicin del tribunal arbitral, incluidos su recusacin, la competencia del tribunal arbitral, la sustanciacin de las actuaciones arbitrales, el pronunci amiento del laudo, la terminacin de las actuaciones, las costas y la nulidad del laudo y el reconocimiento y ejecucin de laudos cuando stos provengan del pas o del extranjero, establecindose en este caso las mismas causas (seis) que se aceptan internacionalmente. La gran limitacin que tiene este Ttulo Cuarto es el abrir la posibilidad, en varios momentos, a que las partes puedan recurrir a un juez para que ste solucione ciertos desacuerdos, lo que implica que cualquiera de las partes pueda usar una de esas salidas para eternizar el procedimiento y por tanto desvirtuarl o, sobre todo si se toma en cuenta el excesivo procesalismo en la justicia judicial mexicana, que aunado a otros defectos, puede dar al traste con el objet o que se pretende con un procedimiento moderno y eficaz para resolver conflictos en las relaciones comerciales internacionales, como es el arbitraje comercial. AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 En qu consiste la competencia directa? 2 Mencione al menos cinco principios establecidos por el derecho mexicano en materia de competencia territorial. 3 Cul es la diferencia entre la competencia directa nacional y la compe

tencia directa internacional? 4 En qu consiste la competencia indirecta? 5 Describa tres reglas que regulan en el nivel interno el reconocimiento de sentencias extranjeras.

218 Derecho internacional privado 6 Cul es la finalidad de la cooperacin judicial? 7 Cules son las principales convenciones internacionales de las que Mxico forma parte y que se refieren a la cooperacin judicial? 8 En qu consiste el proceso del exequtur? 9 Cules son los principios que rigen al juez para determinar si el juez extranjero tuvo competencia para dictar su sentencia, de acuerdo con el CFPC. 10 En qu consiste el concepto de competencia exclusiva? 11 Mencione al menos cuatro de los principios generales que norman el re conocimiento y la ejecucin de sentencias de acuerdo con el CFPC. 12 Explique brevemente el concepto del arbitraje comercial. NOTAS 1 J. OVALUi FABELA, Derecho procesal civil, Sa. ed., Harla, Mxico, 1988, p. 90.

9. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO POSITIVO EN MXICO SUMARIO 9.1 DIPR SUSTANTlVO EN MXICO Antecedentes 9.2 APLICACIN GENERAL DE LAS LEYES MI~X'CANAS Principio general de aplicacin normativa Art. 12, CCDF Determinacin del derecho aplicable Aplicacin del derecho extranjero Disposiciones en materia de domicilio Disposiciones en materia de personas morales extranjeras de naturaleza privada Otros ordenamientos en materia de DIPr

220 Derecho internacional privado PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo, el alumno deber ser capaz de: Explicar cmo se ha desarrollado el derecho positivo en materia de derecho interna cional privado en Mxico Determinar cules son las normas mexicanas que regulan el trfico jurdico internacional Determinar en qu casos y en cules circunstancias se aplica el derecho cxtranjerc en Mxico 9.1 DIPR SUSTANTIVO EN MXICO En Mxico pueden distinguirse tres etapas en materia de DIPr. La primera se inici a partir del movimiento de Independencia, poca durante la cual se expi dieron varias disposiciones de carcter permisivo y de asimilacin de los ex tranjeros al pas. Con el Cdigo civil de 1870, esa actitud de apertura respecto a los extranjeros se tradujo en un sistema estatutario basado en la nacionalidad de las personas como el punto de conexin para determinar la ley personal. Este sistema fue reproducido en el Cdigo civil de 1884 y permaneci vigente hasta 1932, fecha en que se inici la segunda etapa. Como tambin se dijo (capitulo 5), por un acendrado espritu nacionalista, producto del movimiento revoluciona rio, en el nuevo Cdigo Civil para el Distrito Federal se modific el sistema de DIPr vigente durante 62 aos, para convertirlo en un sistema de territorialismo absoluto. A su vez, tal sistema fue adoptado por la mayoria de los cdigos civiles de cada estado de la Repblica. La tercera etapa se inici el 7 de enero de 1988, con las modificaciones al CCDF, asi como a los cdigos de procedimientos civiles para el Distrito Federal y el federal. Los motivos que condujeron a esta tercera etapa tambin se mencionaron anteriormente. En este captulo se estudiarn modificaciones habidas en la materia en el CCDF. Las modificaciones a los cdigos de procedimientos civiles ya fueron analizadas en el captulo anterior. Para el captulo 10 se deja la explicacin del derecho positivo mexicano en DIPr, por la va de los tratados internacionales. ANTECEDENTES En la Constitucin de 1917, arto 121, se estableci un sistema de conflicto de leyes para la regulacin interna de dichos conflictos entre los estados de la Federacion. Este dispositivo fue copiado literalmente del arto 40. de la Constit ucin de Estados Unidos de Amrica. En el prximo apartado haremos re

Derecho internacional privado positivo en Mxico 221 ferencia a-dicho artculo; por el momento nos vamos a ieferir a la legisla cin comn. Como se ha dicho, a partir de 1932, con el CCDF se estableci un sistema de territorialismo absoluto; sin embargo, desde su inicio ese sistema tuvo excep ciones; en el propio CCDFpersistieron algunas reglas de conflicto en materia de forma de los actos, ejecucin de stos y testamentos hechos en pas extranjero. La Ley General de Titules y Operaciones de Crdito, expedida en el mismo ao 1932, contiene un captulo de reglas de conflicto. En 1963 se public la Ley de Navegacin y Comercio Martimos (derogada en enero de 1994) y en su art. 30. se estableci un interesante sistema de DIPr. No obstante, quienes en el seno del entonces Instituto Mexicano de DIPr, ahora Academia, consideraron que Mxico no podra quedar ajeno a la corriente del comercio internacional, promovieron que nuestro pas tomara parte en la Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr (cmrr) y se logr participar en la CIIlIP-1 en 1975. La participacin de Mxico en esa conferencia se debi al impulso recibido de parte de dos funcionarios de la Secretara de Relacione s Exteriores; Alfonso DE ROSENZWEIG OIAZ y Sergio GONZAlliZ GLVEZ. En 1977, el autor de esta obra propuso a ese grupo crear un foro que permitiera una ms amplia participacin de especialistas en la materia no slo de la Ciudad de Mxico, sino tambin del interior de la Repblica y del extranjero, y as se celebr el Primer Seminario Nacional de DIPr. La iniciativa del autor no habra fructificado si no hubiera sido por la solidaria respuesta de un reducido grupo de juristas que lo acompaaron en la organizacin y el desarrollo de aquel acontecim iento; Claude BELAIR, Vctor Carlos GARCfA MORENO, Laura TRIGUEROS y Fernando V'\ZQUEZ PA:-JIlO. Esto coincidi, el mismo ao 1977, con la publicacin que hizo la Universidad Nacional Autnoma de Mxico del libro Derecho internacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el derecho mexicano, en el que despus de criticar al sistema territorialista imperante, quien esto escribe propuso un Anteproyecto de ley sobre disposiciones de derecho internacional privado que se adicionaran al Cdigo Civil para el Distrito Federal. En 1978, -la Cmara de Diputados constituy la Comisin de Juristas a fin de que elaborara un anteproyecto de Cdigo civil para el Distrito Federal, La subcomisin encargada de las disposiciones preliminares y del primer libro del Cdigo qued constituida por los profesores Ignacio GALINDO GARFIAS y Jorge SANCHEZ CORDERO DVILA Yel que esto escribe, como asesor en materia de DIPr, Varias de las propuestas formuladas en la obra mencionada al final del prrafo precedente fueron incorporadas en el anteproyecto, que fue publicado en 1978 por la propia Cmara de Diputados, en el volumen primero de los "Documentos de trabajo para el estudio de posibles reformas al Cdigo civil para el Distrito Federal en asuntos del orden comn, y para toda la Repblica, en asuntos de orden federal". En el mismo ao de 1978 Mxico ratific las primeras convenciones interamericanas en materia de DIPr que haba negociado tres aos antes durante la celebracin de la CIDIP-[ en Panam.

222 Derecho internacional privado En 1979, Mxico particip en la CIDlP. en Montevideo, Uruguay, donde se aprobaron ocho convenciones, de las cuales ms tarde Mxico ratific seis. En ese ao se public la memoria del primer seminario nacional de DIPr y se celebr el tercero, en tanto que el nmero de juristas interesados en el DIPr empez a incrementarse. Tambin en ese ao se public la primera edicin de este libro. En 1984 se celebr la CIDIP-JIJ en La Paz, Bolivia, con la activa participa cin de Mxico y se aprobaron cuatro convenciones, de las cuales Mxico ratific tres. Para 1985 ya se habian celebrado nueve seminarios nacionales, se haba publicado gran parte de sus memorias y profesores de 20 universidades del pas haban asistido de manera regular. En ese ao, la presidencia de la academia correspondi al profesor Fernando VZQUEZ PANDO, quien propuso a varios miem bros de la academia que prepararan cuatro proyectos dc reforma, con elfin dc presentarlos a su discusin durante el seminario de 1986. Las materias y los mbitos en los cuales se prepararon y presentaron los proyectos eran: cooperacin judicial internacional, ejecucin de sentencias, de recho del trabajo y derecho civil, a su vez, los responsables fueron, respectiva mente: Ricardo AUARCA, Jos Luis SIQUEIROS, Laura TRIGUEHOS y quicn esto escribe. En lo tocante al autor, al formular su proyecto tuvo en cuenta principalmente las normas derivadas de las convenciones ratificadas por Mxico. Luego lo compleme nt con reglas tomadas en los proyectos siguientes: el del propio autor presentado en 1977 y del proyecto del Cdigo civil brasileo de 1984 (anteproyecto Valladao), as como del Cdigo civil peruano. Despus de que los proyectos de reforma citados se discutieron en el interior de la academia y se presentaron en el X Seminario Nacional, la propia academia, hacindose eco de las conclusiones del seminario, encarg la formulacin de nuevos anteproyectos. En ellos se incluyeron las propuestas formuladas en el Seminario y se sometieron a una nueva discusin de dos comisiones acl hoc, constituidas para ese fin: la relativa al proyecto de reformas al CCD]?qued formada por Ricardo ABAHCA, Walter.Fmscu PHILlPP, Jos Luis SIQUEIHOS y Laura THICUEHOS, y el autor se desempe como relator general. La segunda comisin.estuvo integrada por Ricardo ABARCA, Jos Luis SIQUEIROS y Fernando VAZQUEZ Pxxno.vcomisin a la cual se asign la formulacin de reformas a los cdigos de procedimientos civiles para el Distrito Federal y el federal. Estos tre s

ltimos juristas, junto con Jorge BAIUlERA GRAFF y Jos Maria ABASCAL, integra ron la comisin asesora de la Secretara de Relaciones Exteriores, para discutir reformas en materia de derecho mercantil. En 1987 el autor de esta obra, como representante de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, mantuvo una serie de entrevistas con los entonces director General de Asuntos Jurdicos y subsecretario de Gobernacin, Salvador ROCHA DIAZ y Fernando PREZ COHREA. Estos funcionarios entendieron de inmediato la importancia que tenan reformas de tal naturaleza para el futuro de la apertura internacional de Mxico, y se acord que el primero de ellos pasara a formar parte de una comisin presidida por el jurista y consultor

Derecho internacional privado positivo en Mxico 223 jurdico de la Secretara de Relaciones Exteriores, Alberto SZKELY. En esa co misin tambin participaron Ricardo ABARCA, Jos Luis SIQUEIROS y Fernando VZQUEZ PANDO. El proyecto formulado por dicha comisin se envi al Congreso y, una vez aprobado, se public en el Diario Oficial de la Federacin del 7de enero de 1988. Por su parte, la Secretara de Gobernacin elabor en 1987 un proyecto de disposiciones que sustituiran al Cdigo de Comercio, y que no prosper; sin embargo, se envi al Congreso un proyecto, el relativo al procedimiento arbitral internacional. El ao siguiente ese proyecto fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 4 de enero de 1989. Estas disposiciones, que conformaron el Ttulo Cuarto del Libro Quinto del Cdigo de Comercio fueron sustituidas en 1993 por el proyecto que prepar la Consultoria Jurdica de la Secretaria de Relaciones Exteriores con la participacin de la Secretara de Comercio y que se basaron en la ley modelo de UNCITRAL; a ellas nos hemos referido al final del captulo anterior. A fin de sistematizar la exposicin, en seguida se estudiar el DIPr sus tantivo en Mxico, y en el captulo 10 se examinar al sistema convencional mexicano en materia de DIPr. Todo ello constituye el derecho positivo en Mxico en materia de DIPr. 9.2 APLICACIN GENERAL DE LAS LEYES MEXICANAS En este apartado estudiaremos el sistema de aplicacin ~rmativa en el sistemajurdico mexicano relacionado con el DIPr, de acuerdo con dos criterios: el de la brevedad, como lo hemos hecho a lo largo de esta obra, para lo cual slo nos referiremos a los aspectos ms relevantes del tema y, segundo, el tratamiento de las convenciones y tratados internacionales en el sistema jurdico, que abor daremos de manera especfica ms adelante. Con este fin, veremos cul es el principio rector en la aplicacin de leyes en el sistema, para referirnos despus a la disposicin constitucional que regula a los conflictos de leyes en el sistema interno mexicano y, finalmente, analizar las leyes especiales que reglamentan dichos conflictos. PRINCIPIO GENERAL DE APLICACIN NORMATIVA El principio de jerarqua normativa en el sistema jurdico mexicano es el esta

blecido por el arto 133 constitucional, que determina: la Constitucin Poltica de los Estados U nidos Mexicanos, las leyes del Congreso de la Unin y los tratados qne estn de acuerdo con la Constitucin, celebrados por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, sern ley suprema de toda la. Unin. Asimismo, se establece que los jueces de cada estado de la Repblica resolvern las contradicc iones que pudiese haber en las constituciones y leyes locales. En otras

224 Derecho internacional privado palabras, tenemos una jerarqua normativa en la que la Constitucin est en la cspide y en un segundo plano las leyes emanadas del Congreso de la Unin. De ah que el sistema bsico de conflictos de leyes en el mbito interno sea el establecido por el arto 121 de la Constitucin, al que nos referiremos a conti nuacin: En su primer prrafo dispone: Art. 121 En cada Estado de la Federocion se dar entera fe y crdito o. los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unin, por Inedia de las leyes generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetndose a las siguien tes bases. El profesor Jos Luis S'QUEIROS, despus de indicar que el texto anterior es una traduccin literal del arto 40., seco 1de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica y que este tipo de traducciones puede conducir a la modificacin del verdadero sentido de la norma importada, seala: [En] el caso del art. 121, los conceptos public acts, proceedngs, y rcords del tex to ingls. han sido traducidos como "actos pblicos", "procedimientos" y "registros", respectivamente. Una traduccin ms tcnica y apegada a la connotacin jurdica de los conceptos referidos por la seccin la. del arto 40. de la Constitucin nortea mericana, podran ser "leyes", "resoluciones judiciales" e "inscripciones", vocablos ms precisos y de significacin ms definida en la terminologa jurdica de nuestro pas. Las cinco bases que establece el artculo que comentamos se inician con el principio general siguiente: 1 Las leyes de nn Estado slo tendrn efecto en sn propio territorio y, por consigui ente no podrn ser obligatorias fuera de l. Se trata, como puede apreciarse, de un principio territorialista que sigue el viejo principio [initas potestas, {initas jurisdictio et cognitio, que signif ica: "Donde termina la potestad de un Estado, finaliza su jurisdiccin y el conocimient o que pueda tener de un asunto." Las cuatro bases siguientes son la excepcin a esta regla general. II Los bienes muebles e inmuebles se regirn por la ley del lugar de su ubica cin. Como se advierte, se trata tambin del viejo principio que ya hemos estudiado de la lex rei sitae: "La ley se aplica en funcin a la ubicacin de los bienes."

111 (primer prrafo) Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, slo tendrn [uerza ejecutoria en ste cuando as lo dispongan sus propias leyes. Con base al principio lex rei sitae, este dispositivo abre la posibilidad de que las sentencias sobre derechos reales puedan ser reconocidas y ejecutadas fuera de su propio territorio relacionadas con bienes inmuebles ubicados en

Derecho internacional privado positivo en Mxico 225 otro estado, aunque como lo hemos sealado, queda al libre arbitrio de los jueces de donde se ubican dichos bienes inmuebles reconocer o no las sentencias dictadas por otros jueces de la Repblica, ya que el dispositivo establece "po drn". fJI (segundo prrafo) Las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razn de domicilio, a la justicia que la pronunci y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a juicio. Los derechos personales estn regidos por principios diferentes: la voluntad del individuo por la cual se somete a la jurisdiccin de un determinado tribunal por una parte y, por la otra, en razn al domicilio, al cual la Constituc in le da importancia como punto de contacto o conexin para definir la competencia de los tribunales. Se agrega, adems, la garanta constitucional de ser odo previamente, establecida por el arto 14 constitucional. N Los actos del Estado Civil ajustados a las leyes de un Estado tendrn vali dez en los otros. Los actos del estado civil requieren una permanencia a travs de las fronteras de los estados por ser consustanciales a la persona: los esposos en el estado de Jalisco deben tambin serlo en Veracruz o Campeche. El derecho al nombre debe ser respetado en toda la Repblica, lo mismo una adopcin celebrada en Sonora debera ser respetada en Yucatn y viceversa, etc., siempre que esos derechos hayan sido adquiridos de conformidad con la ley de cualquier estado de la Repblica. Dicho en otras palabras: la validez del acto ser el principio de reco nocimiento por los otros estados. Una doctrina que proviene desde el siglo pasado llama a estos derechos uestetl rights. V Los tiiulos profesionales expedidos por autoridades de un Estado, con suje cin a sus leyes, sern respetados en los otros. Esta disposicin parte del principio locus regit actum. que se combina con la federalizacin de los estudios superiores. El Mxico de 1917 requera una amplia movilidad de los profesonistas en aquellos lugares que ms se necesitaban, de ah que esta disposicin se la otorgue a los ttulos reconocidos por cualquier Estado. Sin embargo, sabemos que actualmente la complejidad del ejercicio profesional tiende ms hacia la colegiacin obligatoria, que no se opondra a este dispositivo constitucional porque una cosa es el ,reconocimiento de estudio s y otra es demostrar la pericia suficiente para poner en prctica los estudios adquiridos, lo cual tendran a su cargo los colegios de abogados para admitir o no a un determinado profesionista. La jurisprudencia sobre el artculo constitucional que comentamos es casi inexistente y se debe a una razn principal. Los diversos cdigos civiles y de procedimientos civiles de los distintos estados de la Repblica han seguido como

modelo a los cdigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal, por l o

226 Derecho internacional privado que la falta de diferencias bsicas no ha generado propiamente problemas en ese sentido. Por otra parte, la existencia de un Cdigo Federal de Procedimientos Ciuiles ha contribuido a la uniformidad de soluciones. La jurisprudencia se puede resumir en dos tesis en las que se trat acerca de la ejecucin de sentencias, en un caso en materia de bienes inmuebles y en el otro en materia de derechos personales, En el primer caso! se reconoce que las "leyes generales" a que se refiere el primer prrafo del arto 121 son asimilables a las leyes federales aplicables en todo el pais como es el caso del Cdigo de Comercio y del Cdigo Federal de Procedimientos Ciuiles. En el segundo caso,' la Suprema Corte afirma que los tribunales de los estados deben partir de la presuncin de que las sentencias pronunciadas en otros estados y que se pre tendan hacer valer en los primeros son sentencias vlidamente emitidas hasta que no se demuestre lo contrario. Dicho 10anterior, es oportuno ahora hacer algunas consideraciones gene rales acerca del arto 121 constitucional para que se pueda entender Su naturale za y su ubicacin dentro del marco general del derecho mexicano y, especfica mente, del derecho constitucional con referencia al DIPr. El arto 121 es una norma regulatoria que fija los lmites de actuacin de los estados que conforman la Federacin. sobre todo por el hecho de que juridicamc nte todos los estados son autnomos e independientes entre s. En este sentido, Elizur Arteaga sostiene que esta disposicin constitucional "pretende circunscribir el orden jurdico de las entidades federativas a sus limites territo riales e impedir intentos indebidos de parte de eIJas o que se excedan en su jurisdiccin; es el complemento idneo de las fracs. Il y III del arto 103 de la Constitucion; que tienden a evitar invasiones de la Federacin en el campo de los estados y viceversa",3 De esta forma, el arto 121 es un complemento del art. 124 constitucional que, como se recordar, establece que las [aculiades que no estn expresamenie concedidas por esta. Constitucion. a los [uncionarios federales, se entendern res eroadas a. los Estados. Por otro lado, el arto 121 puede ser considerado como una norma que da continuidad a la vida jurdica del pas y establece las reglas para que los actos jurdicos, los derechos adquiridos y las sentencias de uno de

los estados puedan ser reconocidos en otros estados. Desafortunadamente, la traduccin literal del arto 40., seccin primera de la Conetitucion. de Estados Unidos de Amrica por parte del Constituyente de 1857 y vuelta a reproducir por el Constituyente de 1917, produce una disposicin que ofrece imprecisiones para definir los conflictos de leyes. De ah que connotados juristas se hayan pronunciado en favor de la existencia de una ley reglamentaria que precise las reglas conforme a las cuales los conflictos de ley es surgidos de la aplicacin de las leyes estatales pudiesen dilucidarse. En un trabajo publicado recientemente," pero escrito en 1940, y que por cierto no ha perdido vigencia, Eduardo 'I'RlGU>:RQS sostiene que los problemas derivados de la psima traduccin del arto 40., seccin primera de la Coustitucin estadounidense y consagrada en el arto 121, provoca que no exista concor

Derecho internacional privado positivo en Mxico 227 dancia entre dicha disposicin y las dems normas constitucionales, especial mente respecto a los arts. 40 y 41 que se refieren a la conformacin de Mxico como Repblica Federal. Por ello, TRIGUEROS considera ms apropiado interpretar al art. 121 desde la perspectiva de su "funcin perseguida", que en lo inmediato es "asegurar la uniformidad de soluciones". Sin embargo, el ar-t. 121 -seala el autor-e-es una norma "restrictiva de la autonoma de los Estados, en cualquier forma que sea interpretada. Ante una situacin compleja como la que -de acuerdo con TRIGUEROSpresenta el arto 121, debe buscarse una interpretacin "que no haga inoperante o ineficaz la norma", por lo que de ahi deriva la idea de que el arto 121 impone al Congreso Federal la obligacin de legislar para definir los principios generales que los estados de la Unin deben tomar en consideracin para regular internamente sus conflictos de leyes y de jurisdicciones." Esta conclusin ha sido apoyada por Fernando VAZQUEZ. PANDO y Laura TRIGUEROS. Elisur ARTEJ\GA, incluso present un proyecto de reglamentacin del art. 121 que en buena medida contempla los elementos bsicos para hacer aplicable a la disposicin constitucional." ART. 12, CCDF Este artculo establece: Las leyes mexicanas rigen a todas los personas que se encuentran en la Repblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccio y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas prevean la aplicacin de t derecho extranjer o y saleo, adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte. Como se observa, se trata de un sistema mixto (en principio territorialistal mediante el cual se determina, en la primera parte de la disposicin citada, el mbito espacial de aplicacin de las normas jurdicas. y en la segunda da la posibilidad de aplicar el derecho extranjero cuando asi lo establezcan las leyes mexicanas y los tratados internacionales en los que Mxico sea parte. En dicho sistema mixto (territorialista y permisivo) se tienen en cuenta los dos sistemas vigentes anteriormente en Mxico: el territorialista en 1932 y el estatutario de 1870. En seguida se analizan sus elementos ms relevantes. Adems de la formulacin general de orden territorialista, segn la cual personas y actos quedan sometidos a la aplicacin de las leyes mexicanas por el hecho de encontrarse o sucederse en territorio de la Repblica (como se recordar, los buques y aeronaves con bandera mexicana se asimilan a territorio nacional), se agrega la palabrajl'isdiccin. Con ella se hace nfasis en el poder del Estado encaminado a la actuacin del derecho mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto, es decir, la formulacin del dispositivo no slo es abstracta (aplicacin territoriaLdc las leyes), sino que adems se da una conno

tacin tcnica especfica: los tribunales y jueces mexicanos ejercen jurisdiccin sobre personas y actos que se encuentren o sucedan dentro de territorio mexicano .

228 Derecho internacional privado Por otro lado, el arto 12 del CCDF que nos ocupa, en su segunda parte, establece la excepcin al principio general territorialista y establece, como qued transcrito: salvo que stas (las leyes mexicanas) prevean la aplicacion. del derecho extranjero. . .;y el CCDF establece en los arts. 13, 14 y 151as bases pa ra la aplicacin del derecho extranjero, como veremos a continuacin. Asimismo, la excepcin se refiere a los casos que los tratados internacionales as lo prevean y como se ver en el captulo 10, los tratados ratificados por Mxico representan la normatividad ms amplia que constituye el derecho mexicano positivo en materia de DIPr. Tambin, esta excepcin prev que si el juez del Distrito Fede ral ha considerado que no debe aplicar sus normas materiales, buscar en sus normas de conflicto cul es el derecho extranjero que debe aplicar. Independientem ente de este procedimiento que debe seguir, el juez ha de buscar en los tratados y las convenciones suscritos por Mxico, si est contemplada la hiptesis aplicable al caso que debe solucionar; si esta bsqueda resulta positiva, ser la que aplicar dada la preeminencia que dichos instrumentos internacionales tienen, de acuerdo con el arto 133 constitucional (en este sentido, vase el captul o 10). DETERMINACIN DEL DERECHO APLICABLE En el arto 13 del CCDF, se establecen las cinco reglas de conflicto bsicas en el sistema. Veamos cada una de ellas. 1 Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica o en un Estado extranjero conforme Q. su derecho, debern ser reconocidas. Conforme a una tradicin que, de manera inmediata, proviene de la doctrina y del derecho estadounidense del siglo XJX, especficamente de las ideas de Joseph S'l'ORY, se recoge en esta disposicin el concepto de los derechos adquirid os. El juez slo constatar que determinada "situacin jurdica" (un acto jurdico) ha sido creada "vlidamente" tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurdico diverso del suyo, para luego reconocerla conforme a su propio derecho. Es importante destacar, de lo dicho en el prrafo anterior, dos cuestiones: para que el juez del foro pueda constatar que el acto jurdico ha sido creado vlidamente conforme al derecho extranjero y, por tanto, darle reconocmiento, deber hacerlo a travs de la consulta a su regla de conflicto la que le indicar, a su vez, cul es el derecho que de be consultar. La segunda cuestin se refiere al trmino establecido en la ley: vlidamente. Se trata de un calificativo de acuerdo con el cual el juez del foro, el juez del Distrito Federal, despus de haber llevado a cabo el procedimiento antes descrito, deber decidir si "vlidamente" el acto jurdico fue creado conforme a la ley extranjera. Cules son los mrgenes de esa determinacin?, slo la jurisprudencia podr darnos la respuesta en el futuro. Veamos un ejemplo de esta disposicin. Una persona adopta a otra

conforme a la ley de Guatemala (Cdigo civil). Si el adoptado quiere hacer valer

Derecho internacional privado positivo en Mxico 229 sus derechos de hijo adoptivo ante un juez mexicano, ste tendr que buscar a travs de su norma de conflicto cul es el derecho que tiene que consultar y la norma de conflicto indicar que consulte a la ley guatemalteca por lo que toca a la realizacin del acto, tanto en forma como en fondo, es decir, saber si confor me al derecho guatemalteco el juez aplic correctamente suderecho para determinar la ley personal aplicable a adoptante y adoptado. Una vez hecha esta operacin, el juez del Distrito Federal estar en condiciones de declarar que la adopcin fue hecha "vlidamente" conforme al derecho guatemalteco y, por tan to, debe ser reconocida en Mxico. Il El estado y capacidad de las personas fscas se rige por el derecho del lugar de su domicilio. Esta disposicin establece como punto de conexin el lugar del domicilio de las personas fsicas, para de ah determinar el derecho aplicable que .rige estado civily capacidad de aqullas. En otras palabras: el derecho aplicable para regir estado civil de una persona (nacimiento, filiacin, matrimonio, divorci o, etc.) y su capacidad (mayora de edad, incapacidades generales o especiales, etc.) ser el del lugar de su domicilio, sin importar que la persona se encuentre en un lugar distinto. Esta disposicin. rige en materia comn para el Distrito Federal y en materia federal para toda la Repblica, lo cual implica, entre otras cosas, que la referencia que un juez extranjero hiciese del derecho mexicano ser en realidad la del Cdigo civil para el Distrito Federal y no, por lo menos en este punto, la de cualquier otro cdigo de las diversas entidades federativas. Veamos un ejemplo de lo dicho en el prrafo anterior. Si una persona domiciliada en Honduras desea otorgar su testamento ante un notario pblico en la Ciudad de Mxico, ste deber consultar la ley hondurea (Cdigo civil) para saber si es capaz jurdicamente para realizar dicho acto. La ley hondurea ser, en este caso, la ley personal, la que determina si la persona tiene capacida d jurdica. Lo mismo suceder con las cuestiones relacionadas con el estado civil de las personas, en donde tambin la ley personal es aplicable. III La constiiucion; rgimen y extincin de los derechos reales sobre inmuebles, as como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirn por el derecho del lugcu: de su ubicacion, au,nque sus titulares sean extranjeros: Esta disposicin recoge el principio dellex rei sitae, segn el cual los bienes deben regirse de acuerdo con el derecho del lugar donde se encuentren. De ella se pueden desprender tres aspectos: a) La razn que hace regir a los bienes inmuebles por el dereeho de su ubicacin es su inmovilidad, que se encuentra relacionada con su registro (que en Mxico se conoce como Registro Pblico de la Propiedadi. pues ah se lleva relacin sucinta de la constitucin, el rgimen y la extincin de los derechos reales sobre dichos bienes.

230 Derecho internacional privado b) A este rgimen se asimila el arrendamiento y el uso temporal sobre los bienes. En el caso del arrendamiento, existen antecedentes en este sentido desde la Ley de Extranjera y Naturalizacin de 1886, arto 31, que se refera al carcter mixto (personal y real) de este derecho, el cual ha sido reproducido, a su vez, en el caso del uso temporal. c) La tercera caracterstica de la disposicin es que se extiende a los bienes muebles. Aqu cabe hacer una doble distincin: de acuerdo con el concepto tradicional de localizacin de los bienes muebles, stos se rigen por el derecho del domicilio de su propietario, pues, por su naturaleza, tienen una movilidad tal que es difcil ubicarlos en un sitio determinado. Por tanto, desde 1931, el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su arto 156, frac. IV, en materia de fijacin de competencia, ha establecido como punto de contacto precisamente el domicilio de su propietario. La se gunda distincin se relaciona ms con la realidad actual: los bienes muebIes ms importantes en el mundo moderno son los ttulos valor y los valores burstiles, por lo cual se estableci una conexin fctica: el lugar de su ubi cacin a fin de otorgarles mxima circulacin, pues bastar constatar que la trasmisin de los ttulos se ha otorgado de conformidad con la ley del lugar en donde se expiden, que por lo general coincide con el lugar en donde se encuentran, para que el adquirente tenga la seguridad de que dichos ttulos han sido correctamente adquiridos por l. Junto con adecuadas seguridad y certeza jurdicas, de tal manera que quien adquiera o venda dichos ttulos, sabr cules son los requisitos que para tal efecto establezca la ley del lugar en donde se lleve a cabo dicha operacin. Cabe recordar que el CCDF es de aplicacin supletoria respecto al Cdigo de Comercio y a las dems leyes mercantiles. Veamos un par de ejemplos para ilustrar lo que hemos dicho. Si se arrienda un inmueble ubicado en el estado de Morelos o en Canad y en el contrato correspondiente declaro como competentes a los tribunales de la Ciudad de Mxico, un auto de ejecucin, lanzamiento o desocupacin del inmueble que se obtenga de estos tribunales quedar sujeto a que el juez del estado de Morelos o de Canad lo reconozcan y le den ejecucin y esto va a depender de dos cosas: una, que la ley aplicable a dicho contrato sea la del lugar de ubicacin del inmue ble y que eljuez de ese lugar le reconozca competencia al juez de la Ciudad de Mxico en virtud de que la competencia natural, en razn de la ubicacin del bien inmueble, es la suya. De esta manera ser difcil que este juez reconozca competencia en materia de bienes inmuebles a ut:l juez fuera de su territorio. Dicho en otras palabras, se tratar de un caso de competencia territorial que excluye, en principio, la competencia de otros jueces. En otro ejemplo, en caso de bienes muebles, la venta de acciones de una sociedad mexicana realizada en el extranjero ser regida por la ley del lugar de la ubicacin de las acciones. En este sentido, se estar hablando de los principios

de forma y de fondo que se aplican sobre la trasmisin de dichos bienes.

Derecho inter~acional privado positivo en Mxico 231 Como ya se indic, el objetivo es claro: que quien venda y quien compre conozcan la ley del lugar donde lleven a cabo su compraventa otorgndole con ello certeza a la transaccin. Lo anterior, independientemente de que las acciones tengan limitaciones estatutarias para su trasmisin, en cuyo caso dichas limitacio nes debern ir impresas al dorso de los documentos y, por tanto, las partes las conocern y las aceptarn o no. IV La (arma. de los actos jurdicos se regir por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las [ormas prescritas en este Cdigo cuando el acto haya de tener e(ectos en el Distrito Federal o en la Repblica tratndose de materia (ederal. Tal disposicin contiene nuevamente el reconocimiento de otro principio ancestral: locus regit actum, limitado por la voluntad o voluntades de quien o quienes deben suscribir el actobajo dos supuestos: si elacto es materia comn y va a ejecutarse en el Distrito Federal o si es materia federal y va a ejecutarse en cualquier parte de la Repblica, en cuyo caso la forma podr sujetarse a lo previsto por el Cdigo de Comercio. En estos dos supuestos, el principio locus regit actiun. se sustituye por el principio lex loei executiotiis. Un ejemplo nos ayudar a precisar esta idea. El acto juridico, el contrato, se celebra en Nicaragua; la forma -si no lo disponen de otra manera las partesser regida por el derecho nicaragense. Pero de igual manera, con base en la autonoma de su voluntad, las partes pueden someter la forma de su contrato al derecho del Distrito Federa! (CCDE). La cuestin de la forma es particularmente importante en aquellos actos que requieren solemnidad, como en un matrimonio o en un testamento, ya que la, solemnidad del acto es determinante para la existencia de dichos actos. V Saluo lo previsto en las fracciones anteriores, los e(ectos jurdicos de los act os y contratos se regirn por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado ulidamente la aplicabilidad de otro derecho. Esta regla de conflicto contiene dos aspectos susceptibles de comentario: \, a) El primero es el principio tradicional, tambin previsto en la fraccin ante rior: lex loci executionis, segn el cual, a falta de voluntad expresa de quien o quienes suscriban el acto o contrato, se regir por el derecho del lugar de su ejecucin tanto en la forma como en el fondo, salvo lo previsto en las reglas de conflicto establecidas en las otras fracciones del mencionado artculo. b) En un segundo aspecto, salvo los casos previstos en las fracciones anteriores, el acto o el contrato podr regirse por el derecho libremente escogido por las partes, con la limitacin de que se trate de un derecho "designado

vlidamente". Aunque el trmino no es muy preciso y la interpretacin jurisprudencial se encargar de darle contenido y alcance, significa que las

232 Derecho internacional privado partes, en pleno uso de la autonoma de su voluntad, hayan decidido como aplicable a su acto o contrato cualquier derecho, siempre que esta designacin no implique contrariedad al orden pblico mexicano o cuya designacin haya sido hecha en fraude a la ley mexicana, o bien, que la libre voluntad de las partes encuentre un limite en una norma de aplicacin inmediata. Cabe destacar que en la Convencin Interamericana sobre Contratos Internacio nales aprobada en marzo de 1994 durante la ClDIP-V, en la Ciudad de Mxico, se admiti el principio de la autonoma absoluta de las partes para designar a su ley aplicable: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes (art. 70., primer prr.). El Congreso mexicano aprob esta Convencin y slo falta publicar el decreto de promulgacin (su texto puede consultarse en el captulo 10). APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Determinado el derecho extranjero conforme a las reglas de conflicto establecida s en el arto 13 del Cdigo de Comercio a las que se ha hecho referencia, se inicia el segundo paso: su aplicacin. En este sentido, el art. 14 dispone, a su vez, cinco criterios: 1 Se aplicar como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podr allegarse la informocion: necesaria ccercc del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho. En tal disposicin hay tres aspectos bsicos por precisar: a.) Se ordena al juez del Distrito Federal o en su caso al juez federal, que des pus de haber consultado su regla de conflicto proceda a calificar, o sea, que para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto mexicana (forma de los actos, lugar de conclusin del contrato, etc.) recurra no al derecho interno mexicano, sino a las categoras establecidas por el derecho interno extranjero susceptible de aplicarse, la cual configura una verdadera calificacin lege ccusce (vase el captulo 6). b) Se trata de la aplicacin de oficio del derecho extranjero por el juez mexicano, con cuyo fin se otorgan amplias facultades al juez aplicador para allegarse por s, por conducto de las partes o por los medios que considere ms idneos (consulta a un instituto o perito en derecho comparado, por la va de la Secretara de Relaciones Exteriores, etc.) tanto el texto del derecho extranjer o como la prueba de su vigencia y, lo que es de gran importancia: el "sentido y alcance legal de ese derecho extranjero", para aplicarlo correctament e y as cumplir con la obligacin que tiene de aplicarlo como "lo hara el juez extranjero",

e) Oon lo dicho anteriormente cabe concluir que esta disposicin establece la completa asimilacin del derecho extranjero al mexicano y da al juez del foro amplas posibilidades interpretativas.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 233 JI Se aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando, dadas las espe ciales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcio nal, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado. Como se aprecia, esta disposicin establece claramente dos reglas: a.) Se ordena al juez mexicano aplicar el derecho sustantivo extranjero, sin tener en cuenta las reglas de conflicto de este derecho, tratando de evitar en lo posible la figura del reenvo. b) Slo cuando medien "especiales circunstancias del caso", a criterio del juez mexicano se aplicarn, adems del derecho sustantivo extranjero, las reglas de conflicto de ste, pero de forma limitada a dos situaciones: cuando las reglas de ese derecho extranjero remitan al derecho mexicano y cuando la remisin se haga al derecho de un tercer Estado, con lo cual se restringen .otras posibles remisiones que pudieran existir. IJI No ser impedimento para la aplicacin del derecho extranjero, que el derecho extranjero no prevea instituciones a procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos anlogos. De acuerdo con dicha disposicin, el juez mexicano no podr, bajo el pretexto de que el derecho mexicano no conoce una determinada institucin jurdica establecida en el derecho extranjero, dejar de aplicar ste. Precisamente el sentido mencionado al analizar el inciso 1 de la disposicin que se comenta, es que el juez mexicano no adopte una actitud cerrada y busque Cmo evadir la aplicacin del derecho extranjero. Se trata de que tenga una actitud abierta ante los problemas que le presenta el trfico jurdico internacional; por ejemplo, si el juez tiene ante s un matrimonio religioso que no conoce la legislacin mexicana, lo asimilar a un matrimonio laico que su derecho conoce, o si una accin derivada de un ttulo de crdito previsto por no tiene prescripcin alguna, el juez mexicano podr establecida en el derecho mexicano para el titulo de conclusin, se trata de mantener una actitud abierta / IV Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestinprincipal, LO debern resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta ltima. Como se expresa en tal disposicin, las cuestiones previas o incidentales pueden tener una conexin autnoma o independiente del derecho que rige la cuestin principal. Considrense dos ejemplos. el derecho extranjero aplicable aplicar la prescripcin crdito anlogo, etc. En y receptiva.

a) Cuando se explic el concepto de la cuestin preliminar (vase el captulo 6) se dio el ejemplo de unjuez colombiano que haba aplicado el derecho mexicano a la sucesin (cuestin principal) de una persona fallecida en Mxico, cuyos bienes se encontraban en Colombia. Ahi, se mencion que la cuestin

234 Derecho internacional privado preliminar apareca cuando la legitimidad de uno de los futuros herederos se haba puesto en entredicho y cmo el juez colombiano deba resolver la legitimidad de la adopcin de ese futuro heredero (cuestin previa) antes de proseguir con la sucesin. Precisamente en ese punto, ante el mismo juez, existe una disyuntiva: para resolver la legitimidad de la adopcin, debe aplicar el derecho mexicano, incluidas sus reglas de conflicto en tanto derecho aplicable a la cuestin principal? 0, con base en una conexin autnoma e independiente, resolver de otro modo, cama sera mediante la aplicacin del derecho relacionado con la adopcin? En esta disposicin se abre la posibilidad de que la cuestin previa'sea resuelta de manera independiente, de acuerdo con la tendencia moderna, a fin de no deformar el anlisis que pueda hacerse de la cuestin previa por resolverse. b) Ante un juez del Distrito Federal se presenta una demanda por incumplimiento de contrato celebrado en El Salvador, en el cual las partes designaron el derecho de este pas como aplicable (cuestin principal); sin embargo, en el juicio resulta que una de las partes domiciliada en Costa Rica no tena capacidad para celebrar ese contrato (cuestin previa o preliminar). As, habr de resolver la cuestin de capacidad, para luego solucionar lo relativo al incumplimiento. En ste punto, el juez del Distrito Federal tiene dos opciones: una, aplicar el derecho salvadoreo, designado por las partes al contrato, para resolver la cuestin previa, o sea, la capacidad; o aplicar el derecho costarricense como derecho personal de una de las partes en virtud de su domicilio, para resolver la cuestin previa (capacidad). En ambos casos, el juez resolver la cuestin previa, pero en el primero aplicar el derecho atingente a la cuestin principal (contrato), mientras que en el segundo, mediante una conexin autnoma, aplicar el derecho personal a la capacidad. V Cuando diversos aspectos de una misma relacin: jurdica estn regulados por diversos derechos, stos sern aplicados armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada UlW de tales derechos. Las dificulfadee causadas por la aplicacin simultnea de tales derechos se resolvern tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artculo se observar cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federacin. En dicha disposicin Se distinguen dos aspectos: a) En el primero se recoge la parte bsica de la filosofa expuesta por Henri BATIFFOL en 1956 acerca de la necesidad de coordinar los diversos sistemas jurdicos en presencia para resolver armnicamente los objetivos de cada derecho. Este mandato al juez es esencial: mantener una actitud abierta para lograr mayor justicia. b) Relacionado con lo anterior, la segunda parte de la disposicin -aunque vinculada con ideas anglosajonas-indica cul juez debe resolver este tipo de problemas, con equidad, en cada caso.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 235 Para ejemplificar lo establecido en esta disposicin, supngase que una persona de 18 aos de edad firm un ttulo de crdito en Panam, donde la edad mnima para ser capaz legalmente de contraer una obligacin creditaria es de 21 aos; sin embargo, en dicho ttulo de crdito se especific que debe pagarse en Guatemala, donde la edad para contraer este tipo de obligaciones es la de 18. Debido a que el obligado o girador tiene bienes en Mxico, el tenedor del ttulo ante el incumplimiento de aqul, presenta al juez mexicano una accin ejecutiva. Dicho juez tiene ante s una ley aplicable, la del lugar de emisin del ttulo que 10invalida, y otra, la del lugar del pago que la valida. En una misma relacin , regulada por derechos diversos, el juez habr de buscar la finalidad perseguida en cada derecho en la materia, y ambos indicarn que este tipo de obligaciones se contraen para cumplirse. En ese caso, el juez aplicar la ley guatemalteca que valida el ttulo de crdito, y al tenedor del ttulo otorgar accin ejecutiva contra los bienes del girador u obligado. . Aun en la fase de aplicacin del derecho extranjero, el arto 15 del CCDF indica al juez cules son los dos supuestos conforme a los que no debe aplicar el derecho extranjero y, por tanto, resolver el caso planteado de acuerdo en su propio derecho: el fraude a la ley y el orden pblico. El primer inciso de la cita da disposicin establec: l Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del de recho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin. A partir de 10 transcrito se puede hacer el siguiente comentario: cuando una de las partes o ambas, voluntariamente, hayan utilizado o manipulado los puntos de contacto en su provecho para evadir principios fundamentales del derecho mexicano y obtener por ese medio un resultado que de otra manera no hubiera podido obtenerse estaremos frente al fraude a la ley. Considrense dos ejemplos: 0.) De acuerdo con el CCDF, para celebrar una adopcin se requiere ser mayor de 25 aos y estar libre de matrimonio (art. 340). Debido a esta limitacin, una persona domiciliada en el Distrito Federal y con una edad menor que la requerida, constituye su domicilio en alguna otra entidad de la Repblica o en un pas extranjero, cuyo derecho no establezca esta limitacin y adopta. Posteriormente, pretende que en el Distrito Federal le sea reconocida esa adopcin. Desde luego, habr un rechazo fundado en el fraude a la ley. b) En el Cdigo Civil est prohibido, bajo pena de nulidad, convenir de antemano en el contrato de mutuo que los intereses se capitalicen y produzcan intereses. Si dos personas domiciliadas en el Distrito Federal celebran un contrato de mutuo y para evadir esta prohibicin someten su contrato a un derecho diferente que no contenga esta prohibicin y luego lo someten a un juez del Distrito Federal, ste decidir la falta de validez del contrato, basa"

do en que se ha cometido fraude a la ley del Distrito Federal. .1

236 Derecho internacional privado JI Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicocin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden piibli co meneano. De tal disposicin pueden derivarse dos situaciones: a) El juez se encuentra ante una disposicin de derecho, extranjero susceptible de aplicarse, que resulta contraria a principios o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano y, por tanto, rechaza la aplicacin de esa disposicin; por ejemplo, un juez mexicano no aplicar una disposicin de derecho extranjero que en un contrato de promesa de compraventa sobre un bien ubicado en Mxico permita que sea objeto de compraventa entre los mismos contratantes (art. 2302 del C. Com.), porque esto se considera pacto de retroventa prohibido por el derecho mexicano. b) En el prrafo anterior se alude a la posibilidad de aplicar una disposicin de derecho extranjero prohibida por el derecho mexicano y, por tanto, es rechazada conforme al orden pblico mexicano. Se trata de una decisin que debe tomar el juez acerca de una disposicin susceptible de aplicarse; sin embargo, la contrariedad al orden pblico puede surgir cuando, no por el contenido de la disposicin susceptible de aplicarse, sino por el resultado de su aplicacin pueda resultar contraria al orden pblico mexicano. En otras palabras: en el primer caso es una constatacin de que la disposicin contiene elementos contrarios al orden pblico, y en el segundo, sin que dicha disposicion contenga elementos contrarios, su aplicacin generara censecuencias que si lo fuesen; por ejemplo, la compraventa es un contrato pero mitido y regulado por la ley, pero si en un contrato de esta naturaleza celebrad o de conformidad con un derecho extranjero se establece que la venta se hace a un comprador mexicano de un producto de consumo necesario, con la condicin de que ste lo concentre o lo acapare o que se fije la obligacin de que el comprador establezca precios superiores, en ese producto, de los autorizados en los precios oficiales establecidos, la contrariedad surgiria no por el contenido de la disposicin (compraventa), sino porque su aplicacin sera contraria al orden pblico mexicano que regula con carcter de orden pblico a los productos de consumo necesario. DISPOSICIONES EN MATERIA DE DOMICILIO Como ya se mencion, el sistema del DIPr para determinar el derecho aplicable al estado civil y capacidad de las personas, en el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, se rige por el domicilio; de esta manera, dicho concepto cobra una importancia fundamental. Antes de co

mentar las disposiciones correspondientes, se har breve referencia al concepto del domicilio en sus concepciones interna e internacional, y en esta ltima se ubicar al domicilio en materia del DIPr.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 237 Concepto de domicilio. El derecho interno y el DIPr tienen por objeto regular cuestiones comunes. En su proceso de reglamentacin, debido precisamente al planteamiento de dichas cuestiones, las diferencias aparecen; por tanto, un sistema jurdico debe otorgar diferente tratamiento a situaciones diversas. As, en el nivel interno, cada derecho establece de manera distinta una serie de regulaciones que deben cumplirse para obtener el domicilio; en cambio, en el mbito internacional es suficiente cierta integracin del individuo en el pais donde se encuentre establecido. En ltima instancia, en ambos casos se trata de funciones diferentes. En el DIPr, la funcin principal del domicilio es referir cierta relacin de derecho a un sistema jurdico determinado, sin tener en cuenta, como se hace en el domicilio en derecho interno, una serie de condiciones determinadas previa mente. De ah que a partir de 1955,h la Conferencia Permanente de La Haya en Materia de DIPr se haya adoptado el concepto de la residencia habitual. Segn Bernard SCHNEIDER, los autores alemanes sostienen que la residencia habitual interna y la residencia habitual internacional responden a necesidades demasiado diferentes para tener el mismo contenido; dicho de otra manera -segn este autor-, son nociones divergentes. En derecho interno, la residencia habitual es, segn el caso, un nexo ms o menos territorial (como el domicilio); en el derecho internacional, la residencia habitual desplaza al domi cilio, al que se le parece bastante, para convertirse en un concepto de carcter funcional. En este sentido, BATIFFOL, luego de aceptar que mediante un concepto de esta naturaleza se parte de una realidad, afirma que el domicilio corresponde a un hecho del cual la ley deriva consecuencias. Internacionalmente, se puede considerar que una persona reside habitualmente en cierto pais sin que haya cumplido con los requisitos internos para adquirir el domicilio correspondiente. Esto es prctico en la medida en que el juez del foro tiene un amplio margen de apreciacin. La intencin y el tiempo son factores que indistintamente se pueden tener en cuenta. Veamos ahora las disposiciones correspondientes en el CCDF. Domicilio en el CCDF. Art. 29 El domicilio de las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmen te, y (1 falla de ste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de s tos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren: Se presume que una persona. reside habitualmente en un lugar cua.ndo per manezca en l por ms de seis meses. En dicha disposicin se recogen los elementos esenciales de la residencia habitual; la simple constatacin de su residencia y la presuncin -temporalde

su intencin de residir habitualmente en un lugar. As, el elemento de hecho tiene preponderancia sobre cualquier otra consideracin de carcter subjetivo, pues, si todava no puede determinarse el elemento temporal, se recurrir en

238 Derecho internacional privado segunda instancia directamente a otro criterio del todo fctico: "lugar del centro principal de sus negocios". y si no es posible determinar ste. quedarn otros dos criterios an ms fcilmente constatables: lugar de simple residencia o lugar donde se encuentre. Esta concepcin, totalmente realista. se complementa con lo establecido en el arto 32 del CCDF, el cual establece: Cuando una persona tenga. dos o ms 'domicilios. se le considerar domiciliada en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en varios, aquel en que se encontrare. Respecto al domicilio legal establecido por el CCDF, no merece comentario. pues por su formulacin detallada obvia cualquier explicacin: Art. 30 El domicilio legal de una persona fsica es el lugar donde la ley fije su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligacion es, Qluqle de hecho no est all presente. Art.31 Se reputa domicilio legal; 1 Del !nenor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad est sujeto; JI Del menor de edad q/te no est bajo la patria potestad y del mayor incapacitado , el de su tutor; ]]1 En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en el arto 29; IV De los cnyuges, aqul en el cual stos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cotiyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el arto 29; V De los militares en servicio activo, el lugar en que estn destinados; VI De los servidores pblicos, el lugar donde desenipeiian sus funciones por ids de seis meses; VII De los funcionarios diplomticos, el ltimo que hayan tenido en el territorio del Estado ocreditante, salvo con respecto a las obligaciones contradas localment e; VIII De las personas que residan temporalmente en el pas en el desempeo de una comisin o empleo de SIL gobierno o de un organismo internacional, ser el del Estado que los haya designado o el qILe hubieren tenido antes de dicha designacin respectivamente, salvo con respecto a obligaciones contrados localmente, y lX De los sentenciados a sufrir lUtO pena privativa de la libertad pOI' ms de seis meses, lo poblacin en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurdicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciado s conservarn el ltimo domicilio que hayan tenido.

DISPOSICIONES EN MATERIA DE PERSONAS MORALES EXTUANJERAS DE NATURALEZA PUIVADA Mediante estas disposiciones se reconoce la continuidad jurdica de los actos que crearon a estos entes o sociedades en pases fuera de Mxico y se hace nfasis especial en la distincin respecto a los entes o sociedades de derecho pblico, Jos cuaJes se encuentran regulados de forma distinta.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 239 Art. 25 Son personas morales: VII Las personas morales extranjeras de naturoleza priuada, en los trminos del ar to 2736. Art. 28 bis Las personas morales extranjeras de naturaleza privada no regidas por otras leyes, solamente podrn establecerse en territorio de la Repblica, CWTtpl iendo con las disposiciones legales aplicables y previa autorizacin de la Secretario de Relaciones Exteriores. Art. 2736 La existencia, capocidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformacin, disolucin, liquidacin y fusin de las personas morales extranjeras de naturaleza privado se regirn por el derecho de su constitu cin, entendindose por tal aquel del Estado en qll,e se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas. En ningti caso, el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera. exceder a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituy. Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada acte por medio de algn representante, se considerar que tal representante, o quien lo sustituya, est autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten e~~ contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestin. En dicha disposicin se adopta un criterio formal, que suele ser simple y seguro para resolver los problemas de ley aplicable, pues el lugar de constitu cin es siempre cierto. De esta ley se derivan todos los aspectos que la disposicin seala. Al mismo tiempo, la ley aplicable es la limitante para la persona moral de acuerdo con el segundo prrafo de la disposicin citada. Por ltimo, el principio segn el cual el representante de la persona moral... es el responsable jurdicamente de la misma, deriva de un principio formulado por la jurisprudencia francesa a principios de siglo: el de las gares principale s (Corte de Casacin, 15 de junio de 1909). La Suprema Corte de Justicia de Mxico ya se haba pronunciado 36 aos antes en este mismo sentido sin que, desafortunadame nte, haya tenido repercusin exterior alguna (Ejecutoria del 13 de diciembre de 1873). Este principio se especifica en la disposicin siguiente: Art. 2737 La autorizacin a que se refiere el ort. 28 bis no se conceder, a menos que las personas morales extranjeras prueben: 1 Que tienen representante domiciliado en el "lugar donde vayan o, operar, sufic ientemente autorizado para responder a las obligaciones que contraigon las mencionadas personas morales. Art.2738 Concedida la, alttorizacil~ por la Secretara de Relaciones Exteriores, se inscribirn en el registro los estatutos de las personas morales extranjeras de nc uuraleza

privada. El principio general en todas las disposiciones citadas es, como se mencion, reconocer la continuidad jurdica de los actos de creacin de estos entes, pero limitados a lo que sus propios actos de creacin establezcan y a las restricc iones que en cada actividad establezcan las leyes mexicanas.

240 Derecho internacional privado TROS ORDENAMIENTOS EN MATERIA DE DIPR Para concluir, en este captulo se estudiarn otras disposiciones relevantes en materia de DIPr en el sistema jurdico positivo mexicano, establecidas antes de la reforma de 1988. Se trata bsicamente de dos tipos de disposiciones: a) En materia de sucesiones, establecida en el CCDF, y b) Las disposiciones contenidas en el captulo VII del Ttulo Primero de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Cdigo Civil. El arto 1593 del CC establece la siguiente disposicin acerca de los testamentos hechos en pais extranjero: Los testamentos hechos en pas extranje ro producirn efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del pas en que se otorgaron. Como se aprecia, esta regla de conflicto indica aljuez del Distrito Federal que deber remitirse al derecho extranjero para saber si el testamento fue formula do de conformidad con ese derecho. Ahora bien, segn lo establecido en el actual arto 13, frac. II, del propio CCDFy como se vio anteriormente, las cuesti ones relativas al estado civil-como las sucesiones y la capacidad para testarse determinan de acuerdo con el derecho del lugar del domicilio del testador. As, el juez del Distrito Federal constatar, segn la ley extranjera, los requisitos esenciales de forma y, segn la ley del domicilio del testador, las cuestiones de fondo: su capacidad para testar y las condiciones relativas a la sucesin. Ley General de Titulos y Operaciones de Crdito (LGTOe. El captulo VII, Ttulo Primero de la LGTOC establece una serie de disposiciones en materia de DIPr al que se har referencia ms adelante. Art. 252 La capacidad para emitir en el extranjero ttulos de crdito o para cele brar cualesquiera de los actos que en ellos se consignen, ser determinada conform e a lo ley del pas en que se emita el ttulo o se celebre el acto. La ley mexicana regir la capacidad de los extranjeros para emitir ttulos o para celebrar cualesquiera de los actos que en ellos se consignen, dentro del te rritorio de la Repblica. Como se observa en el primer prrafo de tal disposicin, la regla de conflicto ah establecida declara aplicable el principio locus regit actum para el fondo, con el cual se diferencia de lo establecido por el arto 14, frac. II del CC, al que se ha hecho referencia, pues, como se recordar, en ste la capacidad es regulada por el derecho del lugar del domicilio de la persona. La explicacin consiste en que, respecto de titulas de crdito, por su circulacin es ms confable un principio de esa naturaleza, pues a quien se le emite un titulo de crdito no est en condiciones de conocer la ley que rige el estatuto personal del emisor,

sino simplemente conocer la ley del lugar donde se realiza tal acto. En el segundo prrafo se recoge el mismo principio establecido en el primer prrafo comentado, pero en este caso la ley mexicana ser la aplicable.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 241 Art. 253 Las condiciones esenciales para la validez de ltn ttulo de crdito emitido e" el extranjero y de los actos consignados e" l se determinan por la ley del lug ar e" que el ttulo se emite o el acto se celebra. Sin embargo, los ttulos que deban pagarse en Mxico, son vlidos si llenan los requisitos prescritos-por la ley mexicana, aun cuando sean irregulares, conf orme a la ley del lugar en que se emitieron o se consign en ellos algn acto. El primer prrafo de esta disposicin es acorde con el primero del arto 252 comentado en lo relativo a la validez de las dems condiciones -aparte de la capacidad del emisor-que la disposicin citada engloba bajo el concepto genrico de condiciones esenciales para la ualidez. Lo mismo sucede con el segundo prrafo del articulo aludido cuando deba pagarse en Mxico, incluso, como se indica, el titulo se convalida de conformidad con la ley mexicana, de acuerdo co n el principio generalmente reconocido en materia mercantil del fauore negotti. Art. 255 Los ttulos garantizados con algn derecho real sobre los inmuebles ubicado s en la Repblica se regirn por la ley Inexicanaen todo lo que se refiere a la garanta . Como se aprecia, esta disposicin se funda en el principio lex rei sitae, por se~ la ubicacin del bien inmueble un punto de contacto predominante. Art. 256 Los plazos y formalidades para la presentacin, el pago y el protesto det ttulo se regirn por la ley del lugar en que tales actos deban practicarse. El principio bsico en materia de ttulos de crdito, loeus regit aetum, comentado anteriormente, vuelve a aparecer en esta disposicin que, como se mencion, otorga mayor seguridad a transacciones mercantiles de este tipo. Art.257 La adopcin de las medidas prescritas por la ley del lugar en que un titul o haya. sido extraviado o robado no dispensan al interesado de tomar las medidas prescritas por la presente ley, si el ttulo debe ser pagado en el territorio de l a Repblica. Dada la naturaleza internacional de la transaccin mercantil del ttulo de crdito, es requisito la toma de medidas en ambos lugares: lugar de prdida y lugar de pago. Art. 258 Se aplicarn las leyes mexicanas sobre prescripcin y caducidad de las acciones derivadas de un ttulo de crdito, aun cuando haya sido emitido en el extra njero, si la accin respectiva se somete al conocimiento de los tribunales mexicanos. Tal disposicin se relaciona directamente con la jurisdiccin, por lo cual es

indispensable que los jueces y tribunales mexicanos tengan un punto cierto de partida en materia de prescripcin y caducidad. El nico problema que puede aparecer en este caso es si la ley de emisin del titulo o de celebracin del acto consignado en l no establece caducidad ni prescripcin alguna, en cuyo caso y de acuerdo con el sentido del arto 14, frac. III del CC, el juez o tribun al mexicano aplicar la prescripcin o caducidad establecida para titulas de crdito anlogos.

~\ 242 Derecho internacional privado AUTOEVALUACIN Conteste las preguntas siguientes: 1 Cul es el significado de los principios contenidos en el arto 12 del CCDF? 2 En qu consiste el principio de los derechos adquiridos, previsto por el arto 13 del CCDF frac. l? 3 Por qu se dice que la ley personal de las personas domiciliadas en el Distrito Federal se rige por las leyes de esta entidad federativa? 4 Por qu se hace regir a los ttulos-valor conforme a la ley del lugar de su ubicacin? 5 Cul es el sentido de la palabra vlidamente, establecida en la ltima parte de la frac. V del arto 13 del CCDF? 6 Qu quiere decir que el juez del Distrito Federal debe aplicar derecho al extranjero como lo hara el juez de cuyo Estado procede ese derecho? 7 Por qu la frac. II del arto 14 del CCDFordena aplicar derecho sustanti vo extranjero? 8 Por qu la frac. III del arto 14 del CCDF obliga al juez del Distrito Federal a aplicar su ley por analoga? 9 En la frac. IV del arto 14 del CCDF, se abre la posibilidad de una co nexin autnoma?, por qu? 10 Qu significa que el juez deba aplicar los diversos derechos en presencia de forma "armnica", de acuerdo con lo establecido en la frac. V del arto 14 del CCDF? 11 En qu consiste el concepto de fraude a la ley, segn la frac. I del arto 15 del CCDF? 12 Describa los aspectos ms relevantes del concepto del orden pblico tal como est planteado por la frac. II del arto 15 del CCDF. 13 Cul es la diferencia entre el concepto del domicilio en el nivel interno y en el mbito internacional? 14 Cules son los elementos definitorios del concepto del domicilio de acuerdo con el CCDF? 15 Cul es el objeto de las disposiciones establecidas en el CCDF respecto de las personas morales extranjeras de naturaleza privada? 16 Cul es la caracterstica del arto 1593 del CCDF en materia de testa mentos? 17 Describa los elementos contenidos en el arto 252 de la LGTOC.

NOTAS 1 AR 3488/31, 11 de julio de 1933, Semanario JlIdicial de la Fedemcn, t. XXXVJlI, p. 1532. 2 AAR 3496/53 de 14 de octubre de 1953, Semanario Judicial de la Federacin, t. CX VIII, p. 115. J Anlisis de la trace. Il del Art 121, en Octavo Seminario Nacional de Derecho In ternacional Privado, UNAM, Mxico, 1989, p.11.

Derecho internacional privado positivo en Mxico 243 Los conflictos de leyes entre los estados de la Federacin. Examen de la solucin co nstitucional frente al sistemafederal. Este trabajo lo escribi el maestro TRIGUEROS para un libro homena je al maestro Manuel HENA y LASSO, pero dicha obra qued indita y finalmente se public en la Revista Mexi cana de Derecho InemacionaPrivado,OCt. 1996, pp. 9 Yss. Ycuya lectura es recomendada para quienes deseen adentrarse en esta disposicin constitucional. s Para una mejor informacin sobre el art. 121 constitucional se pueden consultar entre otros. J. L. SIQUEIROS, Losconflictosdeleyesen elsistemaconstitucionalmexicano, Universidad d e Chihuahua, 1957. En la Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Librede Derecho, nm. 6, Segun da Parte, 1982, se publicaron las ponencias del Sexto Seminario Nacional de DIPr y Comparado dedicado al anlisi s de todos los aspectos del arto 121 constitucional. En la MemoriadelOctavoSeminarioNaciona l de DIPr se publicaron adems dos importantes trabajos sobre el art. 121:el ya mencionado del maestro Eli sur ARTEAGA y el del doctor Walter FRISCH, Las entidades federativas y la Fedemcin eu el derech o conctual mexicano, UNAM, Mxico, 1989. 6 Anteproyecto del articulado de ndole constitucional que pudiera contener una le y reglamentaria del art. 121, por lo que toca a la base Ir. . Art. 10. Los estados, sin perjuicio de la jurisdiccin que constitucionalmente cor responde a los poderes federales, regularn lo relativo a los bienes que se encuentran dentro de su territorio, sean muebles o inmuebles. Art. 20. Cada estado establecer los criterios para definir la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que se encuentren dentro de su territorio. Art. 30. Todo juez antes de dar entrada l una accin sobre derechos reales respecto de bienes ubicados fuera de su entidad, deber cerciorarse de que en lugar en donde aqullos s e encuentran existen normas que hagan ejecutable la sentencia que en su caso dicte. Art.40. Cuando se trate de bienes muebles e inmuebles la capacidad de las partes , el fonclo y la forma del acto se regular por 1<1 ley del lugar de su ubicacin. Art. 50. Con observancia de los principios normativos previstos en el arlo 115, frac. III de la Ccnstucion Poltica de los Estados Unidos Mexica1l1Js, es facultad de 105 estados el gravar los bienes que se encuentren dentro de su territorio. Art.60. La obligacin de ejecutar sentencias comprende tanto las dictadas por trib unales de otros estados como los del Distrito Federal. Art. 70. El hecho de que se requiera una autorizacin previa paTa los efectos de q ue autoridades de los estados puedan intervenir, realizar, tramitar e inscribir actos por virtu d de 105 cuales extranjeros pueden adquirir bienes inmuebles fuera de la franja prohibida y dent

ro de sus territorios, no implica renuncia a su jurisdiccin. Art.80. Las autoridades de los estados no requerirn de ninguna autorizacin para sa ncionar 1<1 trasmisin a extranjeros de bienes muebles de su territorio. Art. 90. Los actos realizados en un Estado por 10que toca a inmuebles ubicados f uera de su territorio, adems de cumplir con los requisitos previstos en su sistema jurdico, d ebern observar las leyes que regulen el tipo de operacin en los lugares en donde los mismos se e ncuentren ubicados. Los notarios y dems funcionarios autorizados para intervenir y autorizar tales ac tos, bajo su ms estricta responsabilidad, debern cuidar se observe esta disposicin. Art. 100. Los estados estarn obligados a proceder l inscribir los actos contenidos en las escrituras y documentos celebrados fuera de su territorio cuando cubran los requisitos indi cados en el artculo nnterior. Art.110. La Federacin, con respecto l los bienes sujetos a su jurisdiccin, se atend er a sus propias leyes por lo que no estar obligada a observar los requisitos que en relac in con los inmuebles existan en los estados. Art. 120. Los actos que tengan relacin con bienes susceptibles de ser individuali zados, se regirn por la ley del lugar en que los mismos se encuentran en el momento de su c elebracin y por lo que toca a las partes que en ellos intervinieron, sa ser la ley aplicable a pes<1f de que los bienes salgan del Estado en que se celebraron.

244 Derecho internacional privado Art. 130. Los actos relativos a semovientes pertenecientes a particulares, se re girn por las leyes que actualmente existen en vigor. Art.140. Cuando los tribunales federales COnozcande las controversias entre un E stado y uno o ms vecinos de otro a que hace referencia el art. 104, frac. V de la Constitucin, para 105 efectos de asegurar, gravar, ejecutar y trasmitir bienes ubicados en un estado se atende rn a previslos en las leyes federales. Art.150. Las obligaciones que derivan dela presente ley recaen sobre todas las a utoridades de un estado dentro de Sil competencia. Art. 160. Salvo que en la solicitud respectiva se seale un plazo diferente, las l egislaturas estarn obligadas a dar o negar el consentimiento a que hace referencia el art. 13 2 de la Constitucn, dentro de un plazo de seis meses. Art.170. Los estados tendrn competencia sobre todas aquellas cuestiones que se su sciten en un inmueble de los referidos en el arto 132, cuando decline su conocimiento la a utoridad federal competente y as 10comunique oficialmente. Art. 180. Los propietarios de bienes muebles e inmuebles respecto de los mismos estarn sujetos a las leyes, reglamentos, decretos de la legislatura, actos del Ejecutivo, autor idades municipales y jurisdiccin de los jueces de la entidad.

10. MXICO EN EL DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL SUMARIO 10.1 Los TRATADOS y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN ;L SISTEMA JURDICO MEXlCANO 10.2 TRATADOS y CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 10.3 TRATADOS DE LIBRE COMERCIO RATIFICADOS POR Msxrco Introduccin El sistema de solucin de controversias en el TLC Efecto de los sistemas de solucin de controversias en el sistema jurdico mexicano IDA CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRfVADQ APROBADAS Y RATIFICADAS POR MxICO

246 Derecho internacional privado PROPSITOS Al concluir el estudio de este captulo. el alumno deber ser capaz de: Explicar cmo se vincula el sistema jurdico mexicano al internacional mediante tratados o convenciones internacionales Sealar cules son los tratados y convenciones en materia de DIPr ratificados por Mxico Explicar en Qu consiste el sistema de solucin de controversias establecido en el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte 10.1 Los TRATADOS y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO ste es un tema que tradicionalmente se ha estudiado en el derecho internacional pblico, pero que, debido al incremento de tratados en el mbito del DIPr, los especialistas en esta materia ya han comenzado a analizar. De hecho, la fuente convencional internacional es la ms importante en Mxico en materia de DIPr. Como recordaremos, el dispositivo constitucional que establece las bases para que los convenios y tratados internacionales se incorporen en el sistema jurdico mexicano es el establecido en el arto 133, que ya habiamos mencionado y que establece lo siguiente: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin qne em.anen de ella y todos lo s tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobociori del Senado, sern la ley suprema en toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las const ituciones o leyes de los Estados. Adems de establecer la esta disposicin define respecto al resto de la Corte de Justicia sobre jerarqua legislativa en el sistema jurdico mexicano, el nivel en el cual deben considerarse los tratados normatividad. Las tesis y jurisprudencias de la Suprema la jerarqua de los tratados en esta disposicin, pueden

resumirse en tres d~recciones: se afirma el concepto del dualismo jurdico, conforme al cual el derecho interno no est supeditado al derecho internacional, pero se reconoce la existencia de ste;' se ubica a los tratados en el mismo nivel de las leyes del Congreso,' y se confirma la procedencia del juicio de amparo, en tanto medio de control de la legalidad en contra de los tratados internacionales." "

Mxico en el derecho convencional internacional 247 Segn VERDROSS, el dualismo se fundamenta en el principio de que el orden jurdico interno y el orden jurdico internacional son ordenamientos distintos ya que cuentan con fundamentos de validez y destinatarios diferentes. Posicin natural para Mxico, por tener una historia plagada de agresiones de parte de potencias imperiales durante el siglo pasado que, con frecuencia. trataron de justificar dichas agresiones en el "derecho internacional" que ellas mismas ha: ban creado. A pesar de que esa situacin ha cambiado, la Suprema Corte ubica, en su interpretacin a los tratados al msmo nivel de las leyes de I Congreso con objeto de supedtar al derecho internacional a la Constitucin. Finalmente, la procedencia del juicio de amparo en contra de los tratados es una consecuencia de los puntos anteriores. Veamos ahora lo que opinan algunos constitucicnalistas. Jorge CARPIZO y Elizur ARTEAGA adoptan una posicin similar a la de la Suprema Corte de Justi cia. Opinan que los tratados tienen la jerarqua de las leyes del Congreso. Sin embargo, CARPIZO afirma, adems, que los tratados son jerrquicamente supe riores a las leyes ordinarias, pero de igual jerarqua de "las leyes constituciona les" que, para el autor, son aquellas que materialmente desarrollan a la Constitucin. En cambio, otros dos constitucionalistas, cronolgicamente anteriores a los ya citados, sostienen tesis diferentes: se trata de scar RABAS.' y de Felipe TENA RAMIREZ. El primero fue el autor de la nica reforma que ha tenido el art. 133 (1934) Yal explicarla, se pronunci en los siguientes trminos: Se tuvo en cuenta la conveniencia de disipar las dudas y confusiones que suscita ba el laconismo anglosajn del texto primitivo del arto 133 de nuestra Constitucin. Surga la primera duda respecto a si la Constitucin y los tratados eran de jerarqua igual, o si haba diversos rangos entre la primera y los segundos, slo porque en el texto a ambos tipos de ordenamientos se les declaraba ley suprema. Ms an: se lleg a suponer que los tratados internacionales ocupan rango superior al de la Constitucin, sin parar mientes en que, si esta conclusin jurdica es correcta desde el plano del derecho internacional, no lo es desde el ngulo del derecho interno, que en Mxico est integrado fundamentalmente por la Constitucin. . . sta expresamente dispone que ella es ley suprema, en toda la nacin y cuando establece que los tratados tambin lo sern, es claro que tal cosa es cierta siempre y cuando stos se ajusten a los preceptos expresos de la propia ley fundamental. De estas consideraciones del autor podemos rescatar dos cuestiones: que la reforma de 1934 fue para dejar en claro la superioridad de la Constitncin sobre los tratados y que. cuando los tratados estn acordes con la Constitucion. y sean ratificados por el Senado, sern ley suprema al igual que sta. En esta ltima conclusin, el autor reconoce dos momentos: uno, cuando el tratado no ha sido celebrado por el presidente de la Repblica ni aprobado por el Senado: desde la ptica del derecho internacional el tratado es superior a la Constitncin,

lo que no ocurre desde la perspectiva del derecho interno, pues en este caso la primaca es elel derecho nacional-de la Constitucin-:-sobre el derecho internacional. Sin embargo, en un segundo momento, RABt\SA acepta que si el tratado est de acuerdo con la Conetitucion; es celebrado por el presidente de la

248 Derecho internacional privado Repblica y aprobado por el Senado, el tratado adquiere rango jerrquico de ley suprema igual que la Constitucin. que es, en sntesis, lo que se intent aclarar con la reforma de 1934. Por su parte Felipe TENA RAlIIIHEZ, respecto de la explicacin de scar RA BASA comenta lo siguiente: En presencia del texto en vigor, ya 110 podra mantenerse la tesis dualista de VAU , ARTA, que independizaba de la Constitucin el derecho internacional. .. para no contrariar el principio esencial de nuestro rgimen de la predominancia de la deci sin constituyente sobre actos de los poderes constituidos, bastara trasladar a la competencia del Constituyente Permanente la facultad de aprobar los tratados que afecten la Constitucin. .. Es decir, TENA RAMIHEZ confirma la interpretacin de RAHASA en el sentido de que el arto 133 constitucional, a partir de la reforma de 1934 adopta una postura monista; es importante trasladar las facultades ahora nicas del president e y del Senado para la negociacin y ratificacin de tratados al Constituyente Permanente.. En lo que concierne a las opiniones de los internacionalistas, Csar SEPlILV~A considera que la prctica mexicana en materia de tratados revela que no ha existido ninguna norma que trate de limitar el cumplimiento de un tratado internacional, ni la jurisprudencia mexicana se ha encaminado, en cas o alguno, a colocar a la Constitucin por encima de los tratados. .. invariablemente los Estados se preocupan por no aparecer como violadores frente a otros Estados, y se han sentido obligados. adems, a proporcionar, en su ley fundamental, normas para garantizar la supremaca del derecho internacional. Es claro que al irse logr ando una integracin mejor y ms universal de la comunidad jurdica internacional, tal supremaca se afianzar ms y ms. Desde otro ngulo, Loretta OHTJZ ALH!' sostiene que el presidente de la Repblica, al celebrar un tratado internacional, realiza funciones legislativas limitadas entre otros arts, porel 15y 18dela Cons titucin, yen este caso nicamente le corresponde al Senado vetar o no el tratado. Dichos tratados son de aplicacin general en todo el territorio nacional, de maner a que les corresponde el rango de leyes nacionales. El considerar a los tratados con este carcter contribuye a aclarar el problema que se suscita entre los dos mbitos de aplicacin y de creacin normativa

en Mxico, que son el local y el federal. Ms adelante retomaremos esta idea de O'l,],IZ ALHF. Hay otros criterios de internacionalistas; as por ejemplo, Ruperto PATIJ'; MANFER sostiene que el presidente no puede negociar tratados que sean contrarios a las leyes ordinarias nacionales, ya que la modificacin o abrogacin de stas es facultad exclusiva del Congreso; pues de otra forma equivaldra a aceptar que el presidente, con la sola aprobacin del Senado, se constituira "en una especie de legislador unipersonal irregular". Agrega que en el caso de Estados Unidos de Amrica y tomando como base el arto 60. de la Constitucin que se

Mxico en el derecho convencional internacional 249 comenta, el presidente estadounidense "no puede llevar a cabo ninguna nego ciacin internacional que involucre materias que se han encomendado en forma exclusiva al Congreso Federal", si no llega a un acuerdo "congresional" que se l o permita. De la postura anterior parecen disentir Emilio O. RABASA y Manuel BECERRA. RABASt\ sostiene que no hay oposicin entre el tratado y las leyes nacionales, ya que en virtud del principio de que la norma posterior deroga a la anterior, el tratado prevaleceria sobre dichas leyes; sin embargo, el autor alerta sobre el posible conflicto que seala PATIO MANmR y recomienda que las leyes nacionales que se opongan al tratado debern ser derogadas previamente por el Congreso. Ello equivale a admitir, segn lo expresado por el autor, que el Con greso debe intervenir. aunque sea de manera previa, en este caso. Loretta ORTIZ ALHF y Fernando VAZQUEZ PANDO sealan: Los problemas derivados de la diversa regulacin prevista en un tratado y en una ley son susceptibles de ser resueltos acudiendo a un anlisis de los mbitos de . validez de las normas respectivas, segn el cual, las disposiciones del tratado se presentan como normas especiales aplicables en ciertos casos o a ciertos sujetos , en tanto que las leyes internas se presentan como normas generales aplicables a tod os los casos no regulados por una normatividad especial. Despus de derivar el carcter de norma especial del tratado que, por otro lado, plantea una solucin en la diferencia que suscita la aplicacin normativa local y federal, para efectos de su validez -nos dicen los autores-basta la simple constatacin de la congruencia del tratado o convencin internacionales con la Constitucin: Esta idea, como puede apreciarse, abre un espacio importante para la reflexin. Si, como los autores afirman, la materia que regula el tratado no est prevista por la Constitucin, es suficiente que no exista contradicc in entre el tratado y la Constitucin. En un trabajo reciente' llegamos a una conclusin parecida a la mencionada por estos autores y, adems, sostenemas lo siguiente: por lo general, los tratados internacionales se refieren a mate rias previstas en la Constitucin pero, puede suceder que regulen materias no previstas en la misma. La pregunta en este caso es: puede el Ejecutivo celebrar este tipo de tratados? La respuesta, en nuestra opinin, es afirmativa: en efecto, se puede celebrar todo tipo de tratados a condicin de que sean coherentes con

. la Constitucin o que no haya conflicto con ella de acuerdo con la frmula del arto 133. La conclusin anterior tiene, adems, otro fundamento. El Constituyente parti de la idea de la existencia de un orden jurdico interno, pues su formu lacin constitucional se basa precisamente en la teora dualista. Al establecer un dispositivo como el del arto 133 constitucional, el Constituyente acept la posibi lidad de que el sistema interno que estaba creando no debia ser hermtico y para lo cual abra, desde un principio, la posibilidad de que se enriqueciera con esa "otra" norrnatividad -la internacional-, ya que la experiencia normativa interna no iba a ser suficiente. Para que esa normatividad internacional verda deramente pudiera impregnar todo el sistema jurdico mexicano, habia que darle

250 Derecho internacional privado naturaleza de "Ley Suprema de la Unin" y colocarla en un nivel jerrquico igual al de la Constitucin. ste es, al menos, el criterio del Constituyente Perman ente en la reforma de 1934 y expresado por su autor, scar RABASA, al que hicimos alusin anteriormente. Analizaremos ahora cmo hay elementos en la teoria del derecho que pueden explicar la admisin del tratado en el sistema jurdico mexicano y cmo del anlisis textual del arto 133 se desprende que los tratados estn ubicados en el mismo nivel jerrquico de la Constitucin. Veamos la forma como el tratado logra esta ubicacin. Si el tratado es admitido en el nivel constitucional cn el sistema jurdico mexicano, lo que provoca es una "ampliacin" de la experiencia normativa de la propia Constitucin, en una serie de cuestiones de origen internacional no pre vistas por la propia Constitucin, Con ello, a nuestro entender, se cumplira el deseo del Constituyente que, al saber que no podra preverlo todo, dej abierta esta va de "adicin" de nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, "ampliacin" o "adicin" a la Constil.ucin equivalen a las adiciones o reformas previstas en el arto 135 constitucional, que es la nica disposicin expresa que regula cmo se deben llevar a cabo. Aqu la pregunta sera: es el arto 135 constitucional la nica va prevista por el Constituyente de 1917 para adicionar y reformar la Constitucin? Si la respuesta es afirmati va, la argumentacin antes expresada no sera vlida, al menos en el nivel de la Constitucin 'mexicana. Si, por el contrario, cabe la posibilidad de otra va, sta ser, sin lugar a dudas, la establecida por el art. 133 constitucional. Si esta afirmacin es aceptada, aunque sea en principio, cabra entonces hacerse eco de los constitucionalistas e internacionalistas citados anteriormente, de acuerdo con los cuales la figura del presidente en funciones legislativas debe ser compl ementada con la participacin ya no slo del Senado, sino de la Cmara de Diputados; es decir, del Congreso de la Unin, ya que se estara modificando por va de adicin a la Constitucin. De tal manera que diera lugar a una alternativa diversa del Constituyente Permanente. La ltima conclusin no es una simple hiptesis acadmica. En los tiempos actuales, en el "Estado intermedio" hacia la supremaca del derecho internacional, como lo seal LAuTEIlPACHT, en el camino de la gran apertura econmica y del establecimiento de zonas de libre comercio que, histricamente, al menos en la poca reciente, son el primer paso para la integracin econmica y con ella la integracin monetaria, financiera, militar y poltica, como sucedi

recicntcmente con la firma del Tratado de Maastricht, es importante que la voluntad de la sociedad mexicana se exprese a travs de sus representantes de la forma ms amplia prevista en nuestra Constitucin. Cabe distinguir tres niveles de vinculacin a travs de acuerdos, convenios y tratados internacionales. El primero, el que no modifica al orden jurdico interno y que slo tiene por objeto ampliar y fortalecerlas relaciones internacion ales de Mxico. El segundo nivel s produce modificaciones legislativas y el tercero, adems de las modificaciones legislativas provoca alternaciones en los

Mxico en el derecho convencional internacional 251 principios constitucionales. En el primer nivel se encuentran los acuerdos o convenios de cooperacin tcnica y cientfica o de cooperacin cultural. Tambin pueden considerarse en este nivel los acuerdos de cooperacin en reas como la investigacin policiaca, devolucin de vehculos robados y arreglos de tipo fronterizo, hasta llegar a convenios ms complejos como son los que evitan la doble tributacin internacional. Por otra parte, el presidente dela Repblica celebra algunos de estos convenios sin presentarlos a aprobacin del Senado. Se trata de convenios que la prctica internacional conoce como acuerdos ejecutivos o executioe agreements, pero que no reconoce nuestra Constitucin por lo que habra de hacerla acorde con esta realidad y, en este sentido, un nuevo dispositivo constitucional autorizara al Jefe dcl Poder Ejecutivo a celebrar es tos convenios de manera directa. El convenio o el tratado modifica a la legislacin interna e incluso, con frecuencia se afecta al sistema jurdico de los estados. Se trata de una prctica que debiera ser conocida y aprobada por el mismo rgano que emite las leyes o las modifica, es decir, el Congreso de la Unin. No es el mismo procedimiento de aprobacin de una ley por lo que dicha aprobacin podra tener sus propias caractersticas. Podra tratarse,' por ejemplo, que una comisin de la Cmara de Diputados estudiara el proyecto del convenio o del tratado internacional y su informe fuese sometido al Pleno de la Cmara para su aprobacin en lo general, lo cual constituira, en caso positivo, una carta blanca para que el proyecto fues e discutido en la Cmara de Senadores y, eventualmente, aprobado. El tercer caso que hemos citado quiz sea el ms complejo. Los convenios o tratados internacionales plantean la modificacin de disposiciones constituciona les. Se trata de realidades no contempladas por la Ccnstitucin. y sta debe adecuarse; por tanto, la ratificacin de un instrumento internacional debe seguir los mismos procedimientos que el Constituyente Permanente tiene para modificar-la Constitucin: aprobacin calificada de parte del Congreso de la Unin y mayoritaria de las legislaturas locales. Una disposicin constitucional que contuviese esta graduacin sera ms til y realista que la incluida actualmente en el arto 133, que slo sujeta a aproba cin del Senado los tratados y las convenciones negociados por el presidente de la Repblica y, lo que es ms importante, le dara un elemento ms de certeza y de seguridad jurdica a la sociedad mexicana frente a los nuevos retos que presenta la realidad y evolucin internacionales. Para concluir, veamos brevemente algunas ideas de teora del 'derecho vinculadas con la incorporacin de los tratados y las convenciones al sistema jurdico nacional. . De acuerdo con Hans KELSEN, lo que conocemos comnmente por Consti tucin es la

pluralidad de normas (que) constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis sobre una norma nica. Esta norma fundamental es fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.

252 Derechointernacional privado Una norma adquiere validez, segn Joseph RAZ, cuando cumple con un determinao "criterio de identidad", que para este autor consiste en una "des cripcin completa de un sistema jurdico momentneo" en la medida que cum pla con dos requisitos: 1. Que "cada uno de los enunciados de ese conjunto (normativo) describa el mismo sistema momentneo (o parte de l) como todos los otros" enunciados del propio sistema. Es decir, si queremos saber si talo cual ley pertenece a un sistema jurdico dado, basta confrontarla con "el criterio de identidad", que nos dir en qu casos s o en qu casos no esa ley pertenece a dicho sistema. 2. "Todo enunciado normativo que describe el mismo sistema jurdico momentneo (o parte de l) es implicado por ese conjunto." En nuestro tema, los enunciados normativos seran la conformidad que requieren los trata dos internacionales con la Constitucin. Por su parte, Rolando TAMAYO y SALMOIlN considera que "esta funcin constitucional es esencial al orden jurdico, puesto que es la que permite identificar los diferentes elementos que forman el orden jurdico". Entre esos "elementos" estn los actos y la normatividad jurdica en general, los que deben crearse mediante una sistemtica y un orden determinados. Su creacin -nos dice el autor-obedece a una secuencia ordenada que va de los actos jurdicos condicionales a los actos jurdicos condicionados, ya que, sin ese "nexo" no es posible la "creacin escalonada del derecho". Segn RAZ, una cadena de validez es un conjunto de todas aquellas normas tales que: 1. cada una de ellas autoriza, precisamente, la creacin de una de las otras normas del conjunto, con excepcin de cuando menos una, la cual no autoriza la creacin de ninguna norma, que sera la norma fundamental o la Constitucin, y 2. la creacin de cada una de ellas est autorizada precisamente por una norma de ese conjunto, con excepcin de una norma cuya creacin no se encuentra autorizada por ninguna norma de la cadena. Por su parte, TAMAYO afirma: El conocimiento sucesivo de una cadena normativa DO se limita al hecho de que ciertas normas procedan de otras; las normas que proceden de otras, adems, sealan siempre las caractersticas que han de acompaar a los actos que las aplican para que estos ltimos puedan crear normas jurdicas vlidas. En nuestro caso: conformidad constitucional, celebracin y aprobacin del tratado. La confrontacin que debe hacerse del tratado respecto de.1a Constitucin y su conformidad con sta, la celebracin del tratado por el presidente de la Repblica que implica, entre otra s cosas, negociacin, aceptacin y firma del mismo y, la aprobacin del tratado por

parte del Senado. TAMAYO concluye que las normas que formen parte de un mismo orden jurdico (aunque sea de forma parcial) sern aquellas que posean, al menos, un

Mxico en el derecho convencional internacional 253 acto creador comn. De acuerdo con esto, el criterio de identidad de un orden jurdico podra formularse de la manera sguiente: 1. Hay por lo menos un acto (creacin normativa) que es comn a cualquier cadena normativa que pertenezca al mismo orden jurdico, y 2. Hayal menos un acto jurdico que es parte de todas las cadenas normativas de un orden jurdico. El acto de creacin normativa comn al sistema jurdico mexicano (cadena normativa) se encuentra definido en la Constitucion; al establecerse en el dispositivo del arto 133 cul es el acto (en realidad, los actos) de cre;~in normativa que se deben cumplir para que ese "criterio de identidad" del sistema mexicano opere y d como resultado la admisin o la "identificacin" del tratado, dentro del sistema jurdico positivo mexicano. Para determinar el nivel jerrquico en el que el tratado se incorpora al sistema jurdico, hay que consultar los criterios de jerarqua establecidos en dicho sistema y es precisamente el arto 133 constitucional el que los establece. Al hacer un anlisis textual de esta disposicin, encontramos que en el caso de los tratados debe concurrir un supuesto fundamental y que consiste en que stos estn conformes a la Constitucin. Si este requisito es salvado, entonces procede la jerarquizacin normativa. La disposicin establece: san "Ley suprema en toda la Unin: la Constitucin, las leyes del Congreso que emanen de ella (o sea, de la Constitucin) y los tratados". Las leyes del Congreso resultan, en este contexto, normas derivadas de la Constitucin, por lo que estarn en un nivel inferior a sta, no as los tratados, porque stos slo deben cumplir con los "criterios de identidad" para ser admitidos en el sistema jurdico mexicano, como ya qued expuesto. Al no ubicarlos abajo de la Constitucin el dispositivo del art. 133, puede considerarse que estn en el mismo nivel jerrquico de sta. 10.2 TRATADOS y CONVENCIONES EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Como hemos sealado, el derecho convencionallatinoamericano en materia de DIPr tiene antecedentes que se remontan hasta 1878. Sin embargo, la partici pacin de Mxico -salvo una presencia efmera con motivo de la aprobacin del Cdigo de Bustamante en 1928-se inici en 1975, fecha en la cual el pas inicia una participacin completa en materia convencional internacional, con motivo de la celebracin de la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CID!P-!) realizada en Panam en septiembre en 1975. En esa conferencia, Mxico particip en la elaboracin y ms tarde ratificacin de cinco de las seis convenciones aprobadas en ella. Las cinco convcn ciones ratificadas por Mxico son: la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero; la Convencin Interamericana sobre Conflitos de

254 Derecho internacional privado Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas; la Convencin Inter americana sobre Arbitraje Comercial Internacional (DO del 25 de abril de 1978); y la Convencin Interamericana sobre el Rgimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (DO del 19 de agosto de 1987). Durante abril y mayo de 1979 se reuni por segunda vez, en esa ocasin en Montevideo, Uruguay, dicha conferencia (cnnr-n), durante la cual se apro baron ocho convenciones, de las que Mxico ratific seis: la Convencin Inter americana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (DO del 28 de abril de 1983); la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informa cin acerca del Derecho Extranjero (DO del 29 de abril de 1983); la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (DO del 13 de enero de 1983); el Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (DO del 28 de abril de 1983); la Convencin Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Fisicas en el Derecho Interna cional Privado (DO del 19 de agosto de 1987), y la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranje ros (DO del 20 de agosto de 1987). Durante mayo de 1984 se reuni por tercera vez, en la ciudad de La Paz, Bolivia, la conferencia citada (cIIJIP-m), durante la cual se aprobaron cuatro c on venciones, que fueron ratificadas por Mxico: la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Juridicas en el Derecho Internacional Privado (DO del 19 de agosto de 1987); la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcin de Menores (DO del 2] de agosto de 1987); la Convencin Interarnericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (DO del 28 de agosto de 1987), y el Protocolo Adicional a la Convencin Interameri cana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero (DO del 7 de septiembre

de 1987). Durante julio de 1989 se reuni la ClDIP, que en su cuarta reunin lo hizo nuevamente en Montevideo, Uruguay. En esa ocasin aprob tres convenciones: obligaciones alimentarias, restitucin internacional de menores y trans porte terrestre internacional. Mxico ya ratific las dos primeras. Cabe apuntar que en esta ocasin tambin fueron aprobadas las bases que posteriormente sirvieron para la elaboracin de la Convencin sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, a partir de un proyecto conjunto presentado por las delegaciones de Mxico y de Uruguay. La ClDIP-V se reuni en la Ciudad de Mxico en marzo de 1994 y se aprobaron dos convenciones: sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales y sobre el trfico internacional de menores. La delegacin mexicana propuso el proyecto en materia de contratacin y particip activamente en la elaboracin del proyecto sobre trfico de menores. El Senado ya aprob las dos convenciones y slo est pendiente de publicacin el decreto promulgatorio. Antes del proceso de la emir mencionado, Mxico haba ratificado otras convenciones relacionadas con el DIPr: el Protocolo sobre la Uniformidad del

Mxico en el derecho convencional internacional 255 Rgimen Legal de Poderes de Washington (del 17 de febrero de 1940), publicado en el Diario Oficial de la Federacin el3 de diciembre de 953, y la Convencin sobre el Rconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Naciones Unidas, publicada en el Diario Oficial de la Federacil~ el 22 de junio de 1971. Asimismo. Mxico ha ratificado otras convenciones relacionadas con el DIPr, Para una mejor referencia, al final de este captulo se presenta un cuadro con las convenciones ratificadas, su fecha, la fecha de publicacin del decreto y, en su caso, su promulgacin en el Diario Oficial de la Federacin y la pgina donde se encuentra el texto de la convencin, que se transcribe al final de la obra. Despus del texto de las convenciones se incluyen comentarios acerca de algunas de ellas, 10.3 TRATADOS DE LIBRE COMERCIO " RATIFICADOS POR MxICO INTRODUCCIN El DIPr en su concepcin tradicional se inici con las premisas de los conflictos de leyes y los conflictos de competencia judicial; sin embargo, han surgido otra s tcnicas para la solucin del trfico jurdico internacional que muchos autores, desde hace varios aos, hemos incorporado en el estudio del DIPr, Actualmen te, una de las tcnicas ms socorridas es la de normas uniformes que ya hemos estudiado (vase el captulo 7), Hay varias razones que hacen que esta tcnica tenga hoy en da un gran auge; nos referiremos a dos de ellas, En primer lugar, existe una tendencia definida hacia.la negociacin y aprobacin de,convenciones o tratados internacionales con un contenido de normas uniformes. Como ya fue mencionado, salvo el caso de la Conferencia Permanente de La Haya sobre DIPr, que contina con el mtodo conflictual, en general en los dems foros en donde se negocian y preparan convenciones internacionales en materia de DIPr, el mtodo empleado generalmente es el de normas uniformes porque se ha considerado que stas dan una respuesta precisa y directa, En cambio, con la reglamentacin conflictual se conocen las reglas de conflicto pero no la ley que resultar aplicable, En segundo lugar, la unificacin europea ha dejado en claro casi desde sus inicios, pero sobre todo a partir de la dcada de los sesenta, que para un proceso de integracin econmica y especialmente en lo que corresponde a los temas del DIPr, es necesario contar con normas uniformes en el mbito internacional por la precisin y certeza que un sistema de ese tipo implica, En el caso de Mxico, su adhesin a acuerdos de libre comercio en los ltimos aos ha incrementado exponencialmente la aceptacin de amplios tex tos normativos uniformes Con los paises que han suscrito ese tipo de acuerdos. Por otro lado, esta tendencia lleva a los paises miembros de dichos acuerdos a negociar textos para la solucin de casos especificos que presenta el trfico jur

256 Derecho intemaclonal privado dico comercial y en especial en materia de DIPr, sobre la base de derecho unifor me. Por tanto, es indispensable incluir dentro de la temtica del DIPr el estudio de esta normatividad uniforme, especialmente la derivada de los acuerdos de libre comercio. Se trata de estudiar slo aquellos aspectos relacionados con el estudio tradicional del DIPr. Nos referiremos ahora a los mtodos de solucin de controversias que han representado una novedad importante, no sin antes proporcionar un breve con texto en el cual se ubican dichos acuerdos de libre comercio que, por otra parte , explican la apertura de Mxico hacia el exterior y con ella el incremento de norrnatividad que hoy en da se est teniendo en un pas como el nuestro, otrora cerrado por ms de 80 aos a las corrientes de comercio internacional. Para concluir, cabe apuntar que la influencia de estos acuerdos de libre comercio ha provocado que el temario tentativo de la CIIllP-Vl por celebrarse en Guatemal a en 1999 se refiera en dos de los tres temas a proyectos de convenciones de derecho uniforme en materias ntimamente vinculadas con el trfico de bienes entre pases. Dicho temario, a la fecha de hoy, es el siguiente; 1. Documentacin mercantil uniforme para el comercio internacionaL 2. Los contratos de prstamos internacionales de naturaleza privada. 3_ Conflictos de leyes en materia de responsabilidad extracontractua1. La Carta de La Habana tena como una de las finalidades constituir a un organismo internacional de comercio con caracter-sticas y naturaleza parecida a los dems organismos internacionales que se crearon en la posguerra como resultado de los acuerdos de Bretton Woods.? Sin embargo, la no aceptacin de la Carta de La Habana por el Congreso de Estados Unidos de Amrica provoc que slo se aprobara una parte de aqulla, que conforma lo que actualmente se conoce por el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GAW). Desde que se inici la negociacin de la Carta de La Habana qued claro que Europa estaba decidida a crear sus propias organizaciones regionales de comercio como va para evitar nuevas guerras, por lo que en el arto XXIV del GAT'l' se abri la posibilidad de que los Estados-parte en el acuerdo pudieran constituir zonas regionales de comercio, ya que este camino podra ser, adems, una va complementaria para llegar a la universalidad del comercio. Mxico se adhiri al Tratado de Libre Comercio para Amrica Latina de 1960, que ms tarde se transform, en 1981, en el Acuerdo Latinoamericano de Desarrollo e Integracin (ALADJ). En el caso del primero, la inestabilidad poli tica de varios gobiernos, aunada a la desproporcin de las economas participantes y la falta de voluntad poltica de un gran nmero de los Estados-parte no dejaron prosperar este acuerdo al nivel deseado. En el caso del segundo, como lo

mencionaron BENDESKY y SANCREZ, la dcada de los ochenta signific en las relaciones comerciales de Amrica Latina un deterioro agudo de los trminos del intercambio (22% de 1980 a 1988). Al creci miento de casi 57% de las exportaciones de ese lapso correspondi una cada de 26% del ndice de su valor unitario. El valor de las importaciones se redujo 15%

Mxico en el derecho convencional internacional 257 pero sus precios slo lo hicieron 5%. Esta disminucin se asocia directamente con la necesidad de realizar las transferencias para el pago del servicio de la deud a externa. Ello dio lugar a que la ALADI no tuviera la oportunidad de desarrollarse como estaba previsto. Con motivo de la crisis econmica de 1982, Mxico debi cambiar su relacin con Estados Unidos de Amrica y se inici un mayor acercamiento que condujo a ambos pases a celebrar una serie de acuerdos sobre comercio. De 1985 a 1989 Mxico y Estados Unidos de Amrica celebraron ms acuerdos sectoriales sobre comercio (11 acuerdos) que en los 150 aos anteriores. Ello. de enero de 1994 entr en vigor el Tratado Norteamericano de Libre Comercio, en el que tambin Canad es parte. Un acuerdo de libre comercio significa que los pases participantes en el mismo, asumen el compromiso de desgravar los aranceles para el comercio de sus productos, as como establecer las condiciones favorables para un incremento del comercio de sus servicios e inversiones, actividades que se deben realizar dentro de los plazos que el mismo acuerdo establece. A la vez, esos pases-parte se obligan a conservar una poltica arancelaria comn respecto de productos y de servicios que no tengan origen en la zona. De esta manera-los acuerdos de libre comercio sistematizan los derechos y las obligaciones de las partes en un documento que ellas mismas han decidido cumplir. . En la fecha de elaboracin de la presente edicin, Mxico ya haba suscrito y ratificado varios tratados de libre comercio con Chile, Estados Unidos de Amrica y Canad, y Costa Rica. Con Colombia y Venezuela, con Bolivia, etc. El patrn general de dichos tratados es muy parecido: en ellos se establecen los diversos temas de la relacin comercial de acuerdo con cada uno de los captulos que constituyen al tratado. Los temas son dismbolos e importantes. Siguendo el mtodo establecido por el acuerdo-marco a todos estos trata: dos como lo es el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, en una prmera parte se definen en los acuerdos de libre comercio los principios generales que deben regir toda relacin comercial, como son: trato nacional; desgravacin arancelaria; clusula de la nacin ms favorecida; el principio de informacin; el nivei de trato; el principio de trato mnimo; la libertad para la transferencia de fondos; promocin de las condiciones de competencia y libre concurrencia en el rea; incremento sustancial de las oportunidades de inversin; salvaguarda de los derechos de propiedad industrial e intelectual; y la creacin de procedimientos efectivos para la cabal aplicacin de dichos tratados.

258 Derecho internacional privado Este ltimo quiz sea uno de los temas ms estrechamente vinculados con el DIP1', por lo que a continuacin examinaremos el sistema de solucin de controver sias establecido en el Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos de Amrica y Canad ('I'LC) , por considerar que es el ms completo y del cual se puede derivar un esquema explicatorio de los sistemas de solucin de controversias establecidos en los otros tratados de libre comercio ya men cionados. EL SISTEMA DE SOLUCiN DE CONTROVERSIAS EN EL TLC El sistema global de solucin de controversias en el 1'LC es amplio y complejo por el nmero y diversidad de temas a que se refiere el propio tratado. Los mtodos de solucin son de diferente naturaleza, tipo y nivel. A continuacin haremos referencia a cada uno de ellos para concluir con los mecanismos de solucin de controversias ms importantes. Mtodo de remisin a otros acuerdos internacionales. Se trata de un mtodo indirecto puesto que al n.o no establece de forma directa cul debe ser el mecanismo de solucin a una controversia, sino que remite a diversos acuerdos internacionales que tienen ellos mismos su propio sistema de solucin. En primer lugar se encuentra la remisin al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (oxr-r). En el arto 103.1 del rr.c se establece que las partes ratifica n los derechos y obligaciones vigentes entre ellas conforme al GA1'1', lo cual imp lica que-queda vigente el derecho de las partes contratantes de recurrir al sistema de consultas previsto en el arto XXII del GA1'1'. Este criterio est confirmado en el Anexo 703.2, Seco B.6 en materia agropecuaria, en el arto 802 para el caso de medidas globales en medidas de emergencia y el arto 2]01 en materia ambiental y de conservacin de recursos no renovables. En el arto 104 hay tambin remisin a la Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre y al Convenio de BasiJea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminacin. Cada uno de estos instrumentos internacionales tiene su propio mecanismo de solucin de controversias." El ltimo de estos instrumentos establece incluso la obligacin para los pases miembros de definir, por la va del protocolo, las normas y los procedimiento s apropiados en lo que se refiere a la responsabilidad civil y a la indemnizacin de los daos resultantes del movimiento transfronterizc y a la eliminacin de los desechos peligrosos y otros desechos.' Mtodo de consultas, Es el mtodo ms frecuente a lo largo del 'I'LC y comporta diferentes modalidades. La ms importante es la de consultas a travs de comits que se renen a peticin de una de las partes contratantes o de comits que se renen peridcamente o bien, un mtodo mixto. En dichos comits se

plantearn desacuerdos y controversias que surjan en torno a un producto o

Mxico en el derecho convencional internacional 259 servicio determinado y que, de comn acuerdo, los representantes de las partes en el TLC buscarn las soluciones ms convenientes. Ejemplos de este mtodo se pueden encontrar en el arto 316 en materia de comercio de bienes; arto 707 en materia agropecuaria:" arto 722 para medidas sanitarias y fitosanitarias: arto 913 en el caso de medidas relativas a normalizacin; arto 1309 en materia de telecomunicaciones y arto 1412 de servicios financieros, entre otros. Dentro del mtodo de consulta existen modalidades como en el caso del grupo de trabajo previsto por el Anexo 703.2.25 entre Mxico y Estados Unidos de Amrica, que tiene facultades resolutivas sobre normas tcnicas y de comercializa cin agropecuaria. Igualmente, el procedimiento entre partes importadoras y exportadoras para el logro de acuerdos en medidas sanitarias y fitosanitarias previsto por el arto 716.6. O bien, en esta misma materia, el procedimiento de consulta previa establecido por el arto 718. 'La-ventaja deesta modalidad es que acta directamente sobre los desacuerdos que surjan eh una materia orea-determinada en dende, adems, los comits estn formados por especialistas que, por lo general, tienen a su cargo el rea de operacin. Procedimientos de impugnacin internos. El TLe prev la necesidad de que las partes contratantes cuenten con procedimientos internos de impugnacin de decisiones o de medidas tomadas internamente pero que afecten a las transacciones reguladas en el tratado. ste es el caso del arto 510, para la-revi sin e impugnacin de las resoluciones en materia de determinacin de origen y de los dictmenes anticipados en materia ad uanal: Anexo 803.3 en medidas de emergencia; arto 1017 en materia de compras del sector pblico y art.1715 en materia de propiedad intelectual, entre otros. Cabe apuntar tambin que en el caso del capitulo XI en materia de inversin al que nos referiremos ms adelante, como sobre todo en el caso del arto 2022, el TLC apoya y promueve el recurso de los particulares al arbitraje comerc ial internacional y el que los laudos arbitrales cuenten con los procedimientos internos adecuados para su reconocimiento y ejecucin. Mecanismo de solucn de controversias. Se trata del mtodo ms completo de los establecidos en el TLC para lograr solucin a conflictos que se susciten entre las partes y son de cuatro tipos principales: el previsto en el capitulo XI, Seco B, en materia de inversin; el establecido en el arto 1415 para servicios financieros: la revisin y solucin de controversias en materia de aiitidunvping y cuotas compensatorias previstas en el captulo XIX y, las disposiciones insti tucionales y procedimientos para la solucin de controversias del capitulo XX. Capitulo XI, Seccin B. Solucin de controversias en materia de inversin. En este capitulo se establecen tres procedimientos para la solucin de controversias:

1. Conforme a las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (cIAD!) para el

260 Derecho internacional privado caso de los pases que son miembros de este acuerdo como lo san Canad y Estados Unidos de Amrica. 2. El establecido por las reglas del mecanismo complementario del CIADI cuando un Estado no sea parte del CIADL 3. Procedimiento accesible a las tres partes por igual, conforme a las reglas de arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, conocida por sus siglas inglesas UNCITRAL.!J En los dos primeros casos, el del Convenio de CIAD! y de su mecanis mo complementario, estamos en presencia de un sistema institucional en la medida que adems de las reglas existe una institucin que los administra: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, cuya sede se encuentra en las oficinas principales del Banco Internacional de Reconst ruccin y Fomento. En el tercer caso, se trata de normas tpicamente arbitrales que, adoptadas por las partes, pueden ser administradas si as lo convienen, por alguna institucin arbitral: Cmara de Comercio Internacional, Asociacin Americana de Arbitraje, o bien, las partes pueden acordar que el arbitraje no sea administrado por ninguna institucin y darle facultades a los rbitros para que apliquen talo cual procedimiento, es decir, un procedimiento ad hoc. Sin embargo, en el TLC hay normas que regulan el acceso a cualquiera de los tres procedimientos. Se trata de reglas que definen: el tipo de consentimiento que las partes deben manifestar para someterse a estos procedimientos y disposiciones complementarias para la integracin de los paneles arbitrales; reglas para la designacin de rbitros; para la acumulacin de procedimientos; notificacin; documentacin; sede; derecho aplicable; interpretacin de los anexos, dictmenes de expertos; medidas provisionales de proteccin, y laudo y su ejecucin.10 Los principios que rigen al captulo XI son bsicamente los mismos que regulan todo el Tratado de Libre Comercio: trato nacional, trato de nacin ms favorecida, reciprocidad internacional y debido proceso legal ante un tribunal imparcial e independiente de las partes en el Tratado, principios que se conside ra son suficientes para garantizar las inversiones de extranjeros en los tres pases-parte del acuerdo y especialmente en Mxico. II En este sentido, se condicion

a al inversionista extranjero a cuatro supuestos para que pueda tener acceso a cualquiera de los procedimientos de solucin de controversias previstos por el captulo XI (art. 1116):

Mxico en el derecho convencional internacional 261 1. La violacin, por parte del Estado recipendario de la inversin, de uno de los principios que rigen al capitulo XI y a los que se hizo alusin en el prrafo anterior. 2. Cuando alguna empresa del Estado tenga facultades de regulacin o de imposicin de cuotas, derechos u otros cargos y con alguna de sus medidas o acciones afecte los intereses del inversionista extranjero. 12 3. Cuando monopolios y empresas del Estado afecten la actividad de la inversin extranjera por su incompatibilidad con las obligaciones asumidas por el Estado-parte en la Seco A del capitulo XL" 4. Que en aplicacin de los supuestos anteriores el inversionista haya sufrido prdidas o daos." Adems de los cuatro supuestos anteriores, el arto 1121 establece condi ciones previas para el sometimiento de una controversia al procedimiento arbi tral establecido en la Seco B del capitulo XI y que ahora comentarnos. Las condi ciones previas pueden resumirse en dos: 1. Que tanto el inversionista, persona fsica, como el inversionista-empresa acepte someterse al arbitraje en los trminos establecidos en el Tratado, es decir, aceptar las reglas de CIADI, de su mecanismo complementario o las de UNCITRAL, segn sea el caso, adems de las reglas y disposiciones complementarias establecidas en la Seco B del capitulo XI. 2. Que el inversionista renuncie al derecho que le corresponde de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante tribunales internos, salvo el caso del recurso a medidas precautorias de carcter suspensivo, declaratorio o extraordinario, pero que no impliquen el pago de daos ante dichos tribunales y conforme a la legislacin del Estado-parte vinculado en la centroversia." Entre las disposiciones complementarias establecidas en el Apartado B del capitulo XI estn las siguientes. En el caso del CIADI, el tribunal se integra r por tres rbitros. Cada una de las partes en la controversia nombrar uno y stos elegirn a su presidente y en caso de desavenencia, el presidente ser nombrado por el Secretario General del CIAD! (arts. 1123 y 1124, prr. segundo). Tanto el presidente como el resto de los rbitros sern nombrados por una lista de 45 rbitros previamente seleccionados en las Partes en el Tratado (art, 1124, prr. cuarto). De manera excepcional, el Secretario General del CIADI presidir el Tribunal Arbitral slo en caso de que no encuentre en la lista un rbitro disponible y siempre que tenga nacionalidad distinta de la de las partes en la controversia (art. 1124, prr. tercero).

En el caso de la aplicacin de las reglas de arbitraje de UNCITRAL, el Tri bunal se conformar COIDO se describi anteriormente, incluidas las faculta des concedidas para el Secretario General del CIAD!. Las diferencias de cste procedimiento respecto a los anteriormente sealados son: la aplicacin de las reglas de UNCI'I'RAL instituyen un medio alterno de solucin de controversias en donde no se vincule al procedimiento crADI, lo cual permite a Mxico una

262 Derecho internacional privado alternativa viable. Ms adelante comentaremos este aspecto." Tambin, la aplicacin de las reglas de UNCITRAL se presenta como una alternativa para el caso en que se planteen en una controversia "cuestiones en comn de hecho y de derecho" dotando al tribunal arbitral con reglas UNCITllAL para que pueda pro ceder, con el acuerdo de las partes, a la acumulacin de procedimientos (art. 1126). Otro aspecto importante es el relativo al derecho aplicable. De acuerdo con la naturaleza internacional de estos procedimientos de solucin de diferen cias y evitando que alguna de las legislaciones nacionales se aplique, el arto 1131 define como derecho aplicable las normas del tratado y, si stas fueran insuficientes, al derecho internacional. En este ltimo caso la referencia es amplia, pero debe entenderse, en primer lugar, la jurisprudencia establecida por la Corte Internacional de Justicia en aquellos pocos casos en que ha interve nido y en que debi resolver intereses privados frente a la actividad estatal" y la amplia jurisprudencia arbitral internacional derivada tanto de la Cmara de Comercio Internacional como de la American Arbitration. Associotion, en el caso de inversiones.18 Se trata, en suma, de aplicar un derecho que no est "contaminad o" por los derechos nacionales de las partes contratantes. En el caso especifico de Mxico, en la reserva expresada en el Anexo 1J20.1 del TLC, Mxico no acepta someterse a los medios de solucin de controversia previstos en este captulo. Podra parecer sorprendente esta reserva, sin em bargo, cabe precisar algunos aspectos. Existe una gran carga histrica politica, reflejada en gran medida en la "Clusula Calvo", l' por la cual Mxico debi hacer la reserva antes citada. No obstante, esta posicin inicial merece dos comen tarios. En p rimer lugar, Mxico puede adherirse al CIADJ y, en consecuencia, aceptar su mecanismo complementario, en la medida en que en ambas disposi ciones existe la posibilidad de agotar previamente los recursos internos, con lo cual no se violara ninguna disposicin constitucional." Su actual posicin, por tanto, debe interpretarse en un sentido poltico ms que' jurdico ya que el TLe significa, en s mismo, un paso demasiado audaz en la posicin tradicional de Mxico en sus relaciones con Estados Unidos de Amrica, que se vera agravada si, adems, se modifican criterios tradicionales muy arraigados en diversos gru

pos de abogados, intelectuales y militantes de izquierda. Pero esto no quiere decir que en un futuro, cuando empiecen a verse los beneficios econmicos del Tratado para Mxico y la decisin gubernamental se fortalezca, la posicin no pueda cambiar de forma importante. En segundo trmino, el arbitraje con reglas de UNCITRAL es una via abierta para Mxico en cualquier momento que 10 requiriera, ya que se trata de un procedimiento sin la carga poltiea que podran tener las reglas del CIAIlI y, por supuesto, con menos problemas de tipo constitucional. Adems, en las recientes reformas al Cdigo de Comercio, las reglas de arbitraje de UNCITRAL fueron introdu cidas en el sistema jurdico mexicano como las reglas para el arbitraje comercial, nacional e internacional."

Mxico en el derecho convencional internacional 263 Sin embargo, por una diferente interpretacin que se le ha dado a la reserva expresada por Mxico en el citado Anexo 1120.1, el gobierno mexicano ha aceptado participar en los primeros paneles de inversin extranjera. Habr que esperar los resultados y sus efectos. Captulo XIV. Solucin de controversias en materia de inversin en servi cios financieros. En este captulo se recogen los principios generales de solucin de controversias establecidos en el captulo XXdel Tratado (art. 1414) y el procedimiento de los paneles del eaptulo XI (art. 1415). Tiene, sin embargo, algunas caractersticas propias que se derivan de la materia propiamente dicha que regula. Entre otras, dos son las caractersticas principales: L Las partes en el Tratado formularn y conservarn una lista de 15 personas que tengan "conocimientos especializados o experiencia en la prctica en el derecho financiero que podr incluir la regulacin de instituciones financieras", para que acten como rbitros de los paneles de este captulo [arto 1414, prrs. segundo y tercero, e inciso a)]. 2. El Estado demandado por un inversonista podr excepcionarse a fin de que el asunto no llegue al procedimiento de solucin de controversias del panel por tres motivos: a) Proteger a inversionistas, depositantes, participantes en el mercado fi nanciero, tenedores o beneficiarios de plizas o personas acreedoras de obligaciones fiduciarias a cargo de una institucin financiera o de un prestador de servicios financieros transfronterizos. b) Mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras o de prestadores de servicios financieros transfronterizos. c) Asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una parte (art. 1410). Cualquiera de estas excepciones est sujeta al estudio y al informe que, sobre ellas, realice el Comit de Servicios Financieros para determinar su procedencia, y con base en el cual dicho Comit decidir si el caso debe ir o no al sistema de solucin de controversias de los paneles (art. 1415).22 En el caso de Mxico, los organismos estatales que emiten disposiciones en la materia y que podran afectar a inversionistas extranjeros son: L

Banco de Mxico, quien est encargado de una parte de la regulacin en materia de banca de crdito, y 2. Comisin Nacional de Seguros y Finanzas, organismo estatal que cumple las funciones de regulaein en su ramo o de eualquier otro organismo de este tipo. En este sentido pensemos en un ejemplo: El inversionista canadiense o estadounidense afectado, despus de obtener un informe favorable del Comit de Servicios Financieros, puede ir al panel y si ste resuelve en su favor, habr dos efectos:

264 Derecho internacional privado a) La revocacin de la medida del organismo estatal que lesiona los intere ses del inversionista, y b) Si se trata de cuestiones financieras, la determinacin de la afectacin que haya sufrido el inversionista en "prdidas o daos en virtud de la violacin o a consecuencia de ella" (art. 1116, 1, ltimo prrafo). En el primer caso, si la revocacin de la medida del organismo estatal provoca, a su vez, afectaciones en los intereses de un inversionista mexicano, ste podra recurrir a los tribunales mexicanos, y a pesar de tratarse de una "resolucin final" no susceptible de apelacin, podra recurrir al juicio de ampa ro por lesionarse sus garantas individuales. En el segundo caso, la afectacin del inversionista extranjero en los trminos del arto 1116,1, ltimo prrafo, a que ya se hizo referencia, podra significar una indemnizacin por el Estado mexicano. Como la resolucin de panel es resolucin final, estaramos en el caso de una condena por daos y perjuicios a cargo del Estado mexicano y que, eventualm ente, podra hacerse ejecutable directamente a travs de los tribunales competentes de Mxico. Captulo XIX. Revisin y solucin de controversias en materia de antidumping y cuotas compensatorias." En este captulo existen tres procedimientos principales: 1. revisin de las reformas legislativas; 2. revisin de resoluciones definitivas sobre antidumping y cuotas compensatorias, e 3. impugnacin extraordinaria. Para los dos primeros procedimientos se integrar un panel binacional de conformidad al Anexo 1901.2 que, en trminos generales, consiste en lo siguiente: de una lista previa de 75 panelistas se convendr por las partes en la seleccin del quinto panelista y de no llegar a un acuerdo, su seleccin ser por sorteo. Los panelistas designarn a su presidente y todos debern firmar compromisos de confidencialidad a partir de lo cual se considerar formalmente el panel. Para el tercer procedimiento, el de impugnacin extraordinaria, el panel se formar por tres miembros de una lista diferente de la anterior y tambin previamente integrada por las partes, de 15 miembros (Anexo 1904.13). 1. Revisin de las reformas legislativas. Tiene por objeto dirimir controversias que surjan cuando una de las partes aplique una reforma legislativa en materia de aniidumping y cuotas compensatorias, y otra parte en el tratado considere que se violan principios establecidos en el GA'IT o en sus cdigos

antidu.mping o de subsidios, o bien, que se afecten principios de previsin y justicia para la liberacin progresiva del comercio tal como se establecen en el tratado o, tambin, cuando la reforma legislativa tenga como fin revocar una resolucin previa de un panel y que no rene los principios de previsin y justicia antes expresados [arto 1903, prr. 1, a) y b)].

Mxico en el derecho convencional internacional 265 La parte que inicie el procedimiento lo solicitar por escrito y el panel, conforme a las reglas del procedimiento que establezca, garantizar que cada parte presente comunicaciones escritas y rplicas, y que al menos haya una audiencia. Noventa dias despus del nombramiento del presidente del panel, este ltimo presentar a las partes una opinin declarativa preliminar por escrito. La parte que no estuviere de acuerdo con la opinin contar can un plazo de 14 dias para presentar sus objeciones "debidamente razonadas y motivadas". Treinta dias despus el panel dictar su resolucin defintiva (Anexo 1903.2). Esta resolucin tendr carcter de "opinin declarativa" y dar la oportunidad para que, dentro de un plazo de 90 das, las partes realicen consultas y procuren llegar a "una solucin mutuamente satisfactoria". Si la solucin es una correccin a la legislacin motivo de controversia'y sta no se lleva a efecto o no se logra cualquier otro arreglo motivo de la resolucin-del panel, dentro de los siguientes nueve neses, la parte afectada tiene derecho a adoptar medidas legislativas o administrativas equiparables o a denunciar el tratado respecto de la otra parte en la controversia (art. 1903.3). 2. Revisin de resoluciones definitivas sobre antidumping y cuotas compensatorias. Es un procedimiento ms complejo. Como su nombre lo indica, se trata de un procedimiento que sustituye a la revisin judicial interna de las resoluciones definitivas que se dicten en la materia (art. 1904.1), en la medida que dicho panel debe decidir si la autoridad investigadora de la parte importadora dict su resolucin de acuerdo con el derecho de esa parte. El plazo para solicitar la integracin del panel es de 30 das a partir de la fecha en que se publique la resolucin definitiva o que se reciba la notificacin correspondiente. La solicitud puede ser hecha a iniciativa propia de la parte en el tratado, o bien, de sta, pero a solicitud de un particular que se considere afectado (art. 1904.4 y 5). La autoridad investigadora que haya dictado la resolucin definitiva tendr derecho a comparecer ante el panel (art, 1904.7). El panel podr confirmar o rechazar la resolucin definitiva; el rechazo significa la devolucin por el panel a la autoridad investigadora de su resolucin definitiva con la indicacin de las medidas a adoptarse. Si se requiere revisar la medida adoptada en cumplimiento de la devolucin, la revisin se llevar a cabo ante e! mismo panel, el que emitir un fallo dentro de los 90 das siguientes a la fecha en que la medida haya sido puesta a su consideracin (art. 1904.S). El fallo del panel es obligatorio y no estar sujeto a ningn procedimiento de revisin judicial de la parte importadora, para ello, las partes as lo establecern en su legislacin interna (art. 1904.9 y 11). 3. Impugnacin extraordinaria. Tiene lugar cuando, dictada la resolucin por el panel y dentro de un plazo razonable, alguna de las partes vinculadas recusa a un miembro de! panel, o bien, sostiene que el panel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental del procedimiento o bien, que el panel se ha excedido ostensiblemente de sus facultades, autoridad o ju

266 Derecho internacional privado risdiccin (art. 1904.13). El panel debe quedar integrado dentro de los 15 das siguientes a la solicitud de su integracin y su fallo se dictar dentro de los 90 das siguientes. Este fallo podr anular la decisin definitiva del pa nel binacional, en cuyo caso proceder a formar en nuevo panel binacional para que conozca del asunto en las condiciones y los trminos ya descritos (Anexo 1904.13). Cabe sealar que en el nivel de paneles, este procedimiento ha sido el ms utilizado y es explicable porque en l se refleja gran parte del comercio internacional de bienes entre los paises parte del tratado. Hasta la fecha de publicacin de esta edicin se han llevado a cabo ocho paneles en los que Mxico ha participado, principalmente con exportadores o importadores de Estados Unidos de Amrica. Lo importante es destacar que esta cifra se ha alcanzado en apenas cuatro aos y que han sido los aos de inicio del TLC, lo que implica dos consideraciones: se trata de un mecanismo de solucin de controversias necesario y es un mecanismo cuyo uso tiende a incrementarse. Captulo XX. Procedimientos institucionales para la solucin de controversias. Se trata de un mtodo para la prevencin o solucin de controversias entre las partes relativas a la aplicacin o a la interpelacin del Tratado (art. 2004).24 Dentro del mbito de prevencin se encuentran procedimientos de buenos oficios, conciliacin y mediacin a cargo de la Comisin de Libre Comercio (Comisin), integrada por representantes de cada parte en el nivel de Secretara de Estado, o por las personas que stas designen (art. 2001). Los procedimientos preventivos se inician mediante consultas que se efectuarn a travs del Secretariad o de la Comisin, que se integra por las respectivas Secciones Nacionales (art. 2002). Salvo el caso de bienes agropecuarios perecederos, que justifica qu e las consultas se inicien dentro de un plazo de 15 das a partir de la entrega de l a solicitud correspondiente (art. 2006.4), los plazos para el resto de las consult as sern de 30 das despus de la entrega de la solicitud 'a la contraparte para consultas o de 45 das en el caso de que sehayan solicitado consultas subsecuentes (art. 2007.1). A partir de estos plazos se entrar en la segunda fase, que es la de buenos oficios, conciliacin y mediacin de parte de la Comisin. Adicionalmente y de manera especfica, las partes podrn solicitar por escrito que se rena la Comisin bajdos supuestos generales: 1. Cuando se hayan iniciado procedimientos de solucin de controversias conforme

al GATT respecto de asuntos relacionados con tratados en materia ambiental y de conservacin (art. 2005.3) y relacionados con asuntos previstos en la Seco B del captulo VII, "Sector agropecuario y medidas sanitarias y fitosanitarias", as como del captulo IX "Medidas relativas a la normalizacin" (art. 2005.4). 2. Cuando se hayan efectuado las consultas especficas previstas en el arto 513 sobre procedimientos aduanales; art. 723 sobre medidas sanitarias y fitosanitari as, y arto 914 sobre medidas de normalizacin [arto 2007.2 bY].

Mxico en el derecho convencional internacional 267 Para atender estos asuntos, la Comisin se reunir dentro de los 10 das siguientes a la entrega de la solicitud y "se abocar sin demora a la solucin de la controversia" (art. 2007.5). Si el asunto no se resuelve dentro de un plazo d e 30 das, cualquiera de las partes podr solicitar por escrito el establecimiento de un panel arbitral, con lo cual se pasar a una tercera fase (art. 2008.1). Para efectos del procedimiento institucional de solucin de controversias por la va arbitral, las partes habrn designado por consenso una lista independient e de 30 rbitros porun periodo de tres aos con posibilidad de reeleccin (art. 2009.1). De esta lista se integrar un panel con cinco miembros dentro de los 15 das posteriores a la solicitud de integracin presentada por alguna de las partes, dos panelistas por cada parte contratante y un quinto por acuerdo o en caso contrario, por sorteo. La parte contendiente seleccionar dos panelistas que sean nacionales de la otra parte contendiente (seleccin cruzada), y posterior mente la otra parte" proceder de la misma manera. El presidente del panel ser acordado por las partes o seleccionado por sorteo (art, 20ll).' El panel se regir conforme a las "reglas modelo de procedimiento" que establecer la Comisin (art. 2012.2) y, dentro del plazo de 90 das a partir de la designacin del ltimo rbitro, presentar a las partes contendientes un "informe preliminar" fundado en los argumentos y las comunicaciones de las partes y cualquier informacin recibida por los.Comits de Revisin Cientfica o por los expertos que considere consultar (art. 2016.1). En su "informe preliminar", el panel decidir si la medida de que se trata es o puede ser incompatible con las obligaciones derivadas del Tratado, o es causa de anulacin o de menoscabo en la aplicacin o interpelacin del Tratado, as como las recomendaciones a que haya lugar, si es el caso (art. 2016.2). Las partes tienen un plazo de 14 das para hacer observaciones al informe preliminar (art. 2016.4) y 15 das despus el panel presentar su determinacin final, que ser comunicada a la Comisin y 15 das despus publicada (art, 2017). Las partes tendrn 30 das para llegar a un acuerdo a fin de ajustar las recomendaci ones y determinaciones del panel (art. 2018). De no llegarse a un acuerdo en ese lapso, la parte reclamante podr suspender la aplicacin de beneficios de efecto equivalente a la parte contra la cual se dirigi la reclamacin, hasta el momento que logren un acuerdo sobre la resolucin de la controversia (art. 2019.1). EFECTO DE LOS SISTEMAS DE SOLUCiN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO Como se puede apreciar en la descripcin general de los mtodos y procedimientos para la solucin de controversias en el TLC, se' trata de medios modernos, giles y eficaces, sobre todo si se les compara con otros mtodos similares des critos en este mismo captulo. En los procedimientos que ahora nos ocupan existe, adems, una estructura bsica derivada del arbitraje comercial internacional que ha probado, a lo

268 Derecho internacional privado largo de los aos, ser el mejor procedimiento para la solucin de controversias relacionadas con el comercio entre pases. Asimismo, el sistema de paneles tiene la caracterstica de ser un sistema supranacional en la medida que quienes lo inician y participan en l son los pases-parte en el Tratado; de esta caracte rstica se derivan consecuencias, para el caso de Mxico que son nuevas, y que la jurisprudencia y la doctrina se encargarn de definir. Sealemos ahora algu nos efectos previsibles para el caso del sistema jurdico mexicano.v Respecto del procedimiento establecido por la Seco B del captulo Xl, ya mencionamos algunas de las consecuencias de tipo jurdico y politico.s? En relacin con el procedimiento establecido en el captulo XX, se trata, en ltima instancia de un procedimiento que, acordado entre Estados por un tratado internacional, slo tiene efectos entre stos y dichos efectos slo son relevantes a la luz del derecho internacional" Quiz lo nuevo se presenta en el caso del captulo XIX, si bien el procedimiento queda a cargo de los Estados-parte en el acuer do, existe una posible afectacin de intereses particulares que son, en ltima instancia, los que resentirn los resultados. Veamos a la luz del derecho mexi cano algunos de los efectos que esto provocara: En primer trmino, la jurisdiccin de los paneles. El arto 104, frac. 1 de la Constitucin Poltica de los Esta.dos Unidos Mexica.nos" establece el principio de competencia exclusiva de los tribunales de la Federacin cuando se trate del cumplimiento y la aplicacin de leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano y en los que la Federacin sea parte. Aqu, la primera pregunta que surge es; la existencia de paneles de carcter supranacional, es constitucional en la medida que opera una derogacin competencial de los tribunales de la Federacin en beneficio de los paneles supranacionales? La respuesta no es sencilla. Si se sostiene que la competencia de los paneles deriva delcumplimiento y la aplicacin de un tratado internacional, en principio, la respuesta es que dicha competencia es inconstitucional ya que el dispositivo del arto 104, frac. 1establece claramente que la competencia es de los Tribunale s Federales. Sin embargo, cuando se establece que se trata del cumplimiento y la ejecucin de tratados internacionales se refiere al caso de su aplicacin interna. Se prev que en su aplicacin o en su interpretacin, un tratado internaciona l puede provocar algn conflicto o incluso un acto inconstitucional y entonces, sern los Tribunales Federales los que se debern pronunciar sobre el particular. En el caso de los paneles previstos por el captulo XIX del Tratado, la cuestin es distinta. En primer lugar, el Tratado no se est aplicando internamente, al menos por lo que respecta a la determinacin de la competencia de los

paneles ya que por su naturaleza, stos son supranacionales. Independientemente que ya existe precedente al respecto;" en el caso presente se abre una instancia para dirimir una controversia surgida de un acto de autoridad de un Estado extranjero, Estado-parte en el Tratado, y que es, en la especie, el impor tador que a travs de su autoridad investigadora ha decidido que procede la aplicacin de impuestos compensatorios que afectan los intereses de un produc

Mxico en el derecho convencional internacional 269 tal' mexicano. El principio de la competencia establecida por el arto 104, frac. I de la Constitucion. no sera aplicable en este caso y, por tanto, los paneles no podran ser considerados inconstitucionales. Sin embargo, hay que analizar el caso inverso. Se trata de una resolucin definitiva emitida por la Secretara de Comercio y Fomento Industrial (SECQFI) por la que se lesiona el inters de un productor extranjero (estadounidense o canadiense). En este caso, se tratara de un acto de autoridad mexicana que va a ser juzgado por un tribunal distinto de los previstos por el arto 104, frac. I de la Constitucin, ya que la decisin final de SECQFI se habr basado en una ley federal: Ley Reglamentaria del Art. 131 de la Constitncin y, por tanto, en este caso, la competencia de los paneles sera inconstitucionaL Sin embargo, esta cuestin puede ser analizada desde dos perspectivas diferentes: la de la reciprocidad y l a de la materia. Reciprocidad. Mxico acepta por el rr.c que, cuando un productor mexicano sea afectado en sus intereses por una resolucin de autoridad estadounidense o canadiense, su controversia se resuelva en un foro supranacional; podra, por tanto, a la inversa, aceptar que cuando la lesin a intereses sea a un productor de alguno de los pases-parte en el Tratado tambin se dirimiera en ese mismo foro. Pero queda la duda en la medida de que, a pesar de la reciprocidad, el dispositivo del arto 104, frac. l, es claro al establecer que tratndose de leyes federales conozcan los tribunales de la Federacin y no otros. Materia. En una interpretacin estricta del dispositivo constitucional se puede ver que se refiere a cuestiones del orden civil o criminal y no a cuestiones de orden mercantil y comercial.t? por lo que en principio no aplicara el arto 104, frac. I, y entonces es posible la competencia del panel. Una interpretacin de este tipo, sin embargo, nos llevara a la conclusin de que si no hay competencia de los tribunales federales entonces habr, necesariamente, de parte de los jueces y tribunales del orden comn de los estados y Distrito Federal, mxime que se estn afectando intereses de particulares, por lo que esta posible solucin no aportara mayores elementos. De este breve recorrido puede concluirse que la cuestin de la competencia, en el caso especfico de una resolucin definitiva emitida por SECQF'[ y presentada a los paneles no queda totalmente resuelta. Veamos ahora otro aspecto no menos importante e ntimamente vinculado al anterior. El panel dicta una resolucin que no puede ser susceptible de apelacin ante los tribunales internos. El arto 1904.9 y 11 del Tratado es claro en este sentido. Aqu cabe otra reflexin. Si el afectado con la resolucin del panel es un productor mexicano, ste ya no tendr ningn recurso interno salvo el juicio de amparo, si considera que se le est violando una garanta constituciona l. El juicio de amparo tambin procedera en la medida que el Tratado va en contra del arto 15 de la Constitucin que, en su ltima parte, establece que no se autoriza la celebracin de tratados en los que se alteren las garantas y derecho

s establecidos por la Constitucin, Este punto de vista merece dos comentarios:

270 Derecho internacional privado que en realidad no ha habido lesin de garantas ya que al afectado se le abri la posibilidad de recurrir a una instancia de apelacin que fue el panel, en donde pudo probar y alegar todo lo que a su derecho hubiere convenido, y que el juicio de garantas establecido por la Constitucin slo es procedente cuando el acto reclamado es un acto de autoridad y en este caso, el panel no es autoridad para los efectos del juicio de amparo. Si, por el contrario, se trata de un productor extranjero, conforme al arto 24de la Ley Reglamentaria del Art. 131 de la Constitucin, no est legitimado para concurrir en apelacin ante el Tribunal Fiscal de la Federacin, que es el tribunal revisor de las decisiones de SECOFr, por lo que ese importador, al no tener la posibilidad de apelacin tendra que iniciar un juicio de amparo. De lo que hemos visto, Mxico difcilmente puede al ratificar el TLC acep tar que inhibe a sus tribunales internos de la posible revisin que pudiese haber de las decisiones de los paneles a menos que reforme su Constitucin. En este sentido, caben tres cuestiones: Mxico al ratificar el TLC deber considerar seriamente llevar a cabo reformas constitucionales que le permitan una participacin transparente en el Tratado. Se estara adecuando la Constitucin a una realidad. Esperar a ver cmo resuelven los tribunales de Estados Unidos de Amrica esta cuestin especfica, y de ah sacar conclusiones." Como se advierte, pueden surgir algunos problemas en el caso especfico de los paneles establecidos por el captulo XIX del Tratado y a los que tan slo nos hemos referido someramente para ilustrar lo complejo de los efectos de un instrumento internacional como el 'J'LC que, por su naturaleza, plantea una seri e de cuestiones nuevas que la jurisprudencia y la doctrina mexicanas habrn de estudiar y resolver en los casos concretos yen las circunstancias precisas que l a realidad vaya presentando. Lo importante es destacar como en este caso especfico, en muchos otros de menor escala, que se han mencionado y analizado en este texto, el reto internacional en el plano jurdico es innegable y requiere una rpida adecuacin del sistema jurdico mexicano a esa realidad internacional y sobre todo se requiere la preparacin de un mayor nmero de estudiantes que en su vida profesional puedan dedicarse a cubrir estas reas del trfco jurdico internacional. AUTOEVALUACIN

Conteste las preguntas siguientes: 1 Describa los elementos que componen el art, 133 constitucional. 2 En qu consiste la teora dualista? 3 Cual es la interpretacin de scar Rabasa sobre la modificacin al art. 133, de 1934?

Mxico en el derecho convencional internacional 271 4 Cules son las cinco etapas de la Conferencia Especializada Interamericana? 5 Cules son los principios generales que siguen las relaciones comerciales entre paises.en un tratado de libre comercio? 6 Mencione los mtodos para la solucin de controversias en el TLC y comente en qu consiste cada uno de ellos. 7 Cules son los procedimientos para la seleccin de controversias establecidas en el captulo XI, Seco B del TLC? 8 Seale los tres procedimientos principales para la seleccin de controversias segn el captulo XIX del TLC y describa cada uno de ellos. 9 Comente al menos uno de los efectos del sistema de solucin de centroversias del TLC en el sistema jurdico mexicano. 10 Considera usted que es conveniente para.Mxico ser parte de acuerdos de libre comercio? . NOTAS 1 Semanario Judicial de la Fedemcitin, vols. 151-156, sexta parte, p. 196. AR 25 6131. eH:. BoHERING SoHN, 9 de julio de 1981. 2 [dcm. J dem., vol. CXVJlI, tercera parte, AR 8123163. Manuel BRE:'JA LrcER, 13 de agost o de 1965. 4 "El arto 133 Constitucional: una relectura", en Revista iurtdica, nm. 25, 1994. s Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento, etc. y los dems organismos que se crearon despus de esa fecha como fueron, entre otros, la Organi zacin Mundial-de la Salud, la Organizacin de la Aviacin Civil Internacional, ctc~fera. . (, La Convencin sobre Comercio lntemacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flo ra Silvestres; el arto XVIII dispone un procedimiento de conciliacin y en caso de que no se logr e ningn acuerdo, recomienda que las partes se sometan <11 arbitraje, y en especial. al arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. En lo que corresponde a 1<1 segunda de las convenciones citadas, el Convenio de Basilca, en su art. 20 establece tambin, en primer lugar 1<1 conciliacin y si sta n o prospera, se recomienda someter la Controversia a la Corte Internacional de Justicia o <11 arbitraje que la propia convencin establece en su Anexo VI. El arbitraje que se establece en este convenio tiene a lgunas similitudes con el arbitraje en el caso del TLC Tribunal arbitral de tres rbitros. En caso de que las partes no 110m bren rbitro, ste ser nombrado por el secretario general ele la Organizacin de las Na ciones Unidas, y existe la posibilidad de que, al ratificar la convencin, la parte que lo baga p odr declarar que reconoce como obligatoria ele pleno derecho y sin acuerdo especial, respecto de cualquier a otrn parte que acepte la misma oblgncn, la sumisin de la controversia al arbitraje. 7 La clusula de responsabilidad-en el art. 12 del Convenio establece que las part es "cooperaran con

miras a adoptar antes un protocolo que establezca las normas y procedimientos ap ropiados en lo que se refiere a la responsabilidad y la indemnizacin de los daos resultantes del movi miento transfronterizo, y la eliminacin de los desechos peligrosos y otros desechos". ~ Sobre el mece nismo de solucin de controversias en materia de agricultura, conslte se el trabajo de James F. SMlTH Y Marilyn WHrTNEY, "The dispute settlement mechanism of thc NAFrA and agrcutturc". Nortlr Dakota Law Rcniexo, vol. 68, nm. 2, 1992, pp. 567 Yss. ~ Sobre 1<1 privatizacin de mecanismos de resolucin de diferencias, consltese Leon E. TRAKMAN, "Privatzing dispute resolution undcr the free trade agreernent truth or fancy?", MaiHe Law Revino, vol. 40, 19~8, pp. 349 Yss. In Arts. 116 y 1125.

272 Derecho internacional privado 11 Sobre todo porque a partir de 1973, con la Ley para Promover fa Inversin Ivexic ana y Regular la Inversin Extmnem, se estableci una poltica de corte nacionalista, restrictiva a la i nversin extranjera, aunque dicha poltica se modific radicalmente con la expedicin, en 1989, del nuevo r eglamento a la ley que, en muchos aspectos, deroga principios establecidos por la ley. En este sentido, vanse A. OcARRJO y L. PEREZNIETO, MxicoUSA "Relatons: cconomic integration and forcign nvestm ent", e J. GMEZ PAl.ACIO, "The new rcgulation on foreign investrnent in Mexco: a difficult task", ambos en Houston [oumal of Intematanai Lam, vol. 12, primavera de 1990, nm. 2. 12 Art. 1502, captulo XVde la poltica en materia de competencia, monopolios y empr esas del Estado. 13 Que son los principios de trato nacional, clusula de la nacin ms favorecida, req uisitos de desempeo, y libre competencia. 14 Segn el parro 2 del art. 1116: El inversionista llO pon presentoruna demandasi h an transcurrido msde tres m,o~ a partir de la fecha en la CHal el inuereionietn tl/VO conocimiento l'or primera uez IJ debi habertenido conociinieno delapresuntaviolacin,as(comodelas prdIdas sllfridas. 15 De acuerdo con el prr. 3 del arto 1121, el consentimiento y la renuncia que se establecen como condicin previa semanifestarnporescrito,seentregarn alapartecontendientey sencturdn e 11 el sometimiento de la reclamacin del arbitraje. 16 Se tratara, en ltima instancia, del somctirrilento del Estado mexicano a un pro cedimiento arbitral de tipo internacional privado de acuerdo con el principio de autonoma de la volun tad establecido en el parr. 1 del art 10. de las reglas UNClTRAL. 11 Como son, entre otros, los casos de los prstamos noruegos de 1957, el caso nter uandei de 1959oel caso de Baree/olla Tracion, Lig//and Pouxr, C/J. Se Pueden consultar en P.M. E1SEM ANN y [).H. COUSSIRA'I'COURTERE, Petit llUJlIilal de la juriepmdence de la COHT lntemationat de [ustcc, Pedone. Pa rs, 1970. 11' A este respecto, uanseAmericanArotmionAssocicicn, Legnl Departnwn!Sunnnarvof Cin utDecisons in lnernatonal Commerciai Arbitration, Ed. AAA, Nueva York, 1984 y Y. DEvANls, [urs prudenciaarbitral de la Cmara de Comercio nternacienal, Fundacin Espaola de Arbitraje, Madrid, 1985. 19 De acuerdo con el prr. 1 del art 27 constitucional, el Estado mexicano puede c onceder a Jos extranjeros el derecho de adquisicin de bienes inmuebles en Mxico siempre que dichos extranjer os convengan ante la Secretaria de Relaciones Exteriores ell considerarse COIIIO nacicnates r especto de dichos uienes y en 110 invocar, por lo mismo, la proeccicn de sus gobiemvs. Para mayor informacin sobre l a "Clusula Calvo", consltcsc: Carlos CALVO, Tresel/sayosmexicanos,S.R.E., Mxico, 1974; L. ORTIZ AHI.:, Derecho ntemacionapiiblica,

Harta, Mxico, 1989, pp. 65 Y ss.; C. SEf>ULVEDA, Derecha nternacionat pblico, 16a. ed., Poma, Mxico, 1991, pp. 247 Yss. 211 Siempre que la enmienda correspondiente sea aprobada por las dos terceras pa rtes de los miembros del Convenio, segn se establece en el captulo IXdel mismo. Consltcse L. Oauz AHLF, "Mecanismos internacionales para la solucin de controversias internacionales en materia de in versin extranjera", en [uridca, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nm. 21, 1992. pp. 397 Y ss. 21 Diario Oficial de la Federacin, 22 de julio de 1993. ~~ Consltesc Ton J. M. ZUJJI)W1K, "Dispute settlerncnt mechanisms under the tree tra de agreement", en Maine Lnw Renicto, vol. 40, 1988, pp. 330 Yss. 2.1 Conslteuse "Summary of procccdings of thc Seminal' on Dispute Resolution Unde r the CanadaUnited Sta tes free Tradc Agreement", Stmlford }Olll'lllll of lntcnmtiona Law, vol. 26, nm. 1, pp. 169 Y ss.: David P. CWCHHY, "Dispute resolution provisicns of the Canada-Unted States f ree Trade Agrcement", Maine Laio Reueus. vol. 40, pp. 335 Yss.; Alan SYKES, "Countervailing duty law: a n economic perspective", Coiumbia Lnw Reoeiu, vol. 89, nm. 2, marzo de 1989; John N. ]ACKSON, "Pcrspectives on countervailing duties". Lnw & Policy in ncrnationa Business, vol. 21, nm. 4, 1990, p p. 739 Yss.: Michael J. SUSSMAN, "Note countervailing duties and the specficity test en alternativo ap prouch lo the definiton of Bounty of Crant", Laur & Po/inj in tntematiena Business, vol. 18, pp. 475 Y ss.; James D. SouTHWICK, "The Lingering Problem with the Specifcity Test in Unted States Cont ervailing Duty Law", Milll1esola Lato Renieio, vol. 72, nm. 5, 1988: Pieter MATIHIJS AU,XANDER, "The specificity test under U.S. countervailing duty Iaw", Michigall ]oumal o[ncrnational Lato, vol. 10, nm. 3, 1989; Gary HORUCK, "Govemment actons against domestic subsidies, and analysis of the interna tional rutes and an introduction to United States' pmctice", Remeto of tite Europa Inetitute, 198 6; joseph F. fRAN<;"OIS, N.

Mxico cu el derecho convencional internacional 273

David, PAtMETER Y [cffrey e ANsrAcHER, "Conceptual and procedural biases in the adminstration of thc countervailing duty law". The Brookillgs nstiution, 1990; Richard DIAMOND, "A Search for Economic and Finnncial Principles in the Administration of United States Countervailing O utY Law". lew and PolicY;1I nernatcnat Business, vol. 21, 1990, pp. 507 Yss. 24 Consltense Jos Luis SIQUEIROS, "NAFTA, lnstltutional arrangemcnts and disputes settlement procedures", Catorna Western Intematicnat Lato Jmmra/, voL 23, nm. 2, 1993, pp. 383 Y ss., Y Alan M. RUGMAN, "A canadan perspcctvc on U.S. administratcd protcction and the free trade agreement". Maine uno Reneur, vol. 40, 1988, pp. 305 Yss. 25 Beatriz LEYCEGUI GARDOQUI discute la facultad del Ejecutivo para pactar mecan ismos de solucin de controversias entre Estados soberanos en el nivel internacional: Reflexiollesent omo alrgimengeneralde preuencion, adninstracn y sotucn de controoersas previsto ell los captulos 18 y 20 de ratado de Ubre Comercio, Escuela Libre de Derecho, tesis, 1993, pp. 173 Yss. 26 Vase la parte final del apartado 1.4.1. 27 Prembulo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 2H Art. 104. frac. 1: Corresponde a los tribunaes de la Federacill couocer-l. De t odas las controversias del arden civil o criminal que se. susciten sobre el cumpimientc y aplcacitin de leyes federales o de los tratados nernaconeies celebrados porel Estado mexicano. Cuando dichascontroversias sloafecten 'intereses partcuarespodrllconocer tambilldeellas,a eleccin delactor,los[uecesytribunales delordencarmndelosestadosy delDistrito Federal. Lassentencias deprimerainstanciapodrn serapelables anteelsup eriorinmediato deljuez que COIIOZca del asunto CH primergrado. 2') Se inicia con la Convencin para el Arreglo de Reclamaciones de Ciudadanos de Estados Unidos de Amrica contri! el Gobierno de la Repblica Mexicana. de 11 de abril de 1839, y o tras dos ccnvenciones semejantes firmadas c14 de julio de 1868 y el31 de mayo de 1911. Lo mismo que 1< 1 Ley de 24 de noviembre de 1917, por la que se constituyen dos comisiones de reclamaciones, ti otras posteriores, como fueron las de 8 y 10 de septiembre de 1923, y la de 19 de noviembre de 1941 . Sobre estas convenciones consltcse L.M. Duz, Mxicoy las comisiones nternacicnaes, UNAM, Mxico, 1983. JlI La Suprema Corte de Justicia ha interpretado que la materia mercantil debe i ncluirse dentro de 10 que la Consituciiin considera "cuestiones de orden civil". JI La doctrine estadounidense ha planteado problemas similares en el caso de Est ados Unidos de Amrica. Consltense C.A. CHRISTENSON y G. KIMnRLY, "Constitutionality of binational panel review in Canada-Ll.S. free trade agreement", The ntenmtiona Lmvyer, vol. 23, nm. 2, 1989, pp . 401 Y ss., Y "Antidumping nnd counter-vailing duty dispute settlemcnt under the U.S. Cunada f ree trade agreemcnt:

in the process constitutional?", Comell nernational Lato JOllmal, vol. 23, 1990, p p. 529 Yss.

10.4 CONVENCIONES EN MATERIA DE DIPR APROBADAS Y RATIFICADAS POR MXICO Nombre Fir-ma! Aprobacin! Promulgacin' Fe de erratas Generales l' Convencin Interamericana sobre Normas 8 mayo 1979 13 ene. 1983 21 sep. 1984 10 oct. 1984 283 Generales de DIPr 11 Personas 2 Convencin Interamericana sobre Domicilio de Personas Fsicas en el DIPr 8 mayo 1979 4feb.1987 19 ago. 1987 286 3 Convencin lnteramericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurdicas en DIPr 24 mayo 1984 6 febo 1987 19 ago. 1987 289 4 Convencin 1nteramericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores 24 mayo 1984 6 febo 1987 21 ago. 1987 13 jul. 1992 291 6 Convencin de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mnima para Contraerlo 'l su Registro 10 dic. 1962 3 dic. 1982 19 abr. 1983 295 Fecha de firma de la Convencin. Fecha de publicacin en el DO del decreto de aprobaci6n. Fecha de publicacin en el DO del decrete promulgatorio. Hemos numerado estas convenciones de I n infinito, sin Queeste orden corresponda a su desarrollo dentro del texto. Para encontrar su ubicacin exacta es necesario referirse a la paginacin sealada en la ltima columna del cuadro.

6 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre los Derechos del Nio 7 Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores 8 Convencin sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero 9 Fe de Erratas del Decreto de Promulgacin de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores 10 Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias 11 Convencin sobre la Proteccin de Menores y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional 12 Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores 13 Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores III Poderes 14 Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de Poderes, de Washington 20 nov. 1983 25 oct. 1980 20 jun. 1956 24 mayo 1984 15 ju!. 1989 29 mayo 1993 15 jul. 1989 18 mar. 1994 17 febo 1940 6 jul. 1994 6 ju!. 1994 6 jul. 1994 14 mayo 1996 2 febo 1952 24 oct. 1994 3 dic. 1953 325 331 342 348 355 ;;: ~. ~. o ~ o e, e, ~ " ~ n o-o n o "~ " ns: 31 ju!. 1990 25 ene. 1991 297 14 ene. 1991 6 mar. 1992 311 28 ene. 1992 320 6 febo 1987 21 ago. 1987 13 ju!. 1992 325

" ~ S ; " o n o e ~ '".., '"

Nombre IV Mercantil 16 Convencin Interamericna sobre el Rgimen Legal de Poderes para Ser Utilizados en el Extranjero 16 Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas 17 Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional 18 Convencin Interarnericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles 19 Convencin de Naciones Unidas sobre Representacin en la Compraventa Internacional de Mercaderas 20 Convencin de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas 21 Convencin de Naciones Unidas sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas Ftrma! Aprobacin! Promulgacin! Fe de erratas Pgina" '" -c "" 30 ene. 1975 30 ene. 1975 30 ene. 1975 6 febo 1987 9 febo 1978 9 febo 1978 19 ego. 1987 25 abr. 1978 27 abr. 1978 357 359 362 O ro ~ ro o e-o S' i> ~ e g. " e, 'O ~. -e e, o 8 mayo 1979 13 ene. 1983 28 abr. 1983 365 l?feb. 1983 10 nov. 1987 22 febo 1988 368 11 abr. 1980 12 nov. 1987 17 mar. 1988 375 14 jun. 1974 8 dic. 1987 6 mayo 1988 395

22 Protocolo por el que se enmienda la Convencin de las Naciones Unidas sobre 11 abr. 1980 8 dic. 1987 6 mayo 1988 403 la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas 23. Decreto Promulgatorio de la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas 11 jun. 197~ 8 dic. 1987 6 mayo 1988 406 24 Decreto de Promulgacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de 9 dic. 1988 14jul. 1992 27 ene. 1993 415 Cambio Internacionales y Pagars Internacionales 25 Decreto Promulgatorio de la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable de los Contratos Internacionales 17 mar. 1994 14 mayo 1996 437 :: re~. n o ~ " ~ V 26 27 28 Procesal Convencin de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias 10 jun. 1958 30 ene. 1975 30 ene. 1975 14 nov. 1970 9 febo 1978 20 febo 1978 22 jun. 1971 2 mayo 1978 25 abr. 1978 441 448 453 e, ~ @ n :T o n o e < ~ " S"

"e:. S ; " " ~ n s " e, '".., -c

Nombre 29 Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias 30 Convencin Interamericana sobre Pruebas e Informacin acerca del Derecho Extranjero 31 Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros 32 Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras 33 Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero 34 Convencin de La Haya sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial 35 Decreto de Promulgacin de la Convencin sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial Ffrmat Aprobacin! Promulgacin' Fe de erratas Pgina" '"-c 00 8 mayo 1979 8 mayo 1979 8 mayo 1979 28 abr. 1983 13 ene. 1983 4 febo 1987 28 abr. 1983 29 abr. 1983 20 ago. 1987 30 nov. 1987 458 471 474 Ci ro " ro n "" o 5 lO " o e. o o e, 'e ~. -e e, o 24 mayo 1984 6 febo 1987 28 ago. 1987 478 24 mayo 1984 d feb. 1987 7 sep. 1987 486 18 mar. 1970 26 ene. 1988 6 febo 1988 498 18 mar. 1970 26 ene. 1988 26 febo 1988 30 nov. 1988 26 ene. 1989 12 febo 1990 506

36 Convenio entre los Estados Unidos 17 'abr. 1989 9 feb. 1990 5 mar. 1992 514 Mexicanos y el Reino de Espaa sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil 37 Convencin por la que Suprime el 5 oct. 1961 17 ene. 1994 519 Requisito de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros VI Fiscal 38 Acuerdo para la Exencin del pago de 7 ago. 1989 524 Impuestos a la Totalidad de Ingresos Derivados de la Operacin del Trfico Internacional de Barcos y Aeronaves :s: ~, ~. 39 Acuerdo con Canad para Evitar la Doble Imposicin sobre los Ingresos Obtenidos de 29 ene. 1974 525 o ~ ~ la Operacin de Barcos y Aeronaves, en o. Trfico Internacional ~ " ~ n tr 40 Acuerdo entre los Estados Unidos 18 oct. 1984 526 o n Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos para Evitar la Doble Imposicin sobre los o -e ~ ~ Ingresos Obtenidos de las Operaciones de Barcos en Trfico Internacional 5' 10. 5 41 Acuerdo entre los Estados Unidos 9 nov. 1989 23 ene. 1990 ,528 ; " Mexicanos y Estados Unidos de Amrica e ~ para el Intercambio de Informacin Tributaria 5' 10. '" _1 >

Nombre 42 Decreta' Promulgatorio del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canad para Evitar la Doble Imposicin y Prevenir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta 43 Decreto de Promulgacin del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Estados Unidos de Amrica para Evitar la Doble Imposicin e Impedir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta Firma' 8 abr. 1991 18 sep. 1992 Aprobacin! 15 aguo 1991 5 aguo 1993 Promulgacin" 17 jul. 1992 3 febo 1994 Fe de erratas Pgtnas 534 550 "" 00 o tj "n e-o S s " "n~ o' "e. -e ~. e c. o 44 Convenio entre fes Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos para Evitar la Doble Imposicin e Impedir la Evasin Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta 27 sep. 1993 6 jul. 1994 576 VII Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE) 45 Decreto de Promulgacin de la Convencin de la Organizacin de' Cooperacin )' Desarrollo Econmicos 14 abr. 1994 13 may. 1994 5 jul. 1994 594 46 Decreto de Promulgacin del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos sobre Privilegios e Inmunidades de la Organizacin en los Estados Unidos Mexicanos 14 abr. 1994 13 mayo 1994 5 jul. 1994 608

47 Decreto de Promulgacin de la Declaracin del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la Aceptacin de sus Obligaciones' como Miembro de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos 14 dic. 1960 13 mayo 1994 5 jul. 1994 612 VIII Libre comercio (no transcritas en esta obra) 48 Tratado de Libre Comercio entre Mxico y Chile 16 nov. 1991 16 dic. 1991 23 dic. 1991 49 Tratado de Libre Comercio entre Mxico, Estados Unidos y Canad 17 dic. 1992 8 dic. 1993 20 dic. 1993 50 Acuerdo de Cooperacin Ambiental y Laboral de Amrica del Norte 14 sep. 1993 8 dic. 1993 21 dic. 1993 51 Tratado de Libre Comercio entre Mxico y Costa Rica 5 abr. 1994 21 jun. 1994 52 Tratado de Libre Comercio entre Mxico, Colombia y Venezuela '" ex> -

TRATADOS DE LIBRE COMERCIO SUSCRITOS POR MXICO 1. Acuerdo de Complementaci6n Econmica entre Mxico y Chil~ (Firmado en Santiago, e122 de septiembre de 1991). Decreto de Aprobacin (DOF): 16 de diciembre de 1991. Decreto de promulgacin (DOF): 23 de diciembre de 1993. 2. Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (Firmado simultneamente en la Ciudad de Mxico, Ottawa y Washington, D.C., el 17 de diciembre de 1992). Decreto de Aprobacin (DOF): 8 de diciembre de 1993. Decreto de promulgacin (DOF): 20 de diciembre de 1993. Fe de erratas: 27 de diciembre de 1993. 3. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la Repblica de Colo mbia y la Repblica de Venezuela (Firmado en Cartagena de Indias, el13 de junio de 1994). Decreto de Aprobacin (DOF): 16 de diciembre de 1994. Decreto de promulgacin (DOF): 9 de enero de 1995. 4. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Cos ta Rica (Firmado en la Ciudad de Mxico, el 5 de abril de 1994). Decreto de Aprobacin (DOF): 21 de junio de 1994. Decreto de promulgacin (DOF): 10 de enero de 1995. 5. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Bol ivia (Firmado en Ro de Janeiro, ellO de septiembre de 1994). Decreto de Aprobacin (DOF): 28 de diciembre de 1994. Decreto de promulgacin (DOF): 11 de enero de 1995. 6. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Nic aragua (Firmado en Managua, el18 de diciembre de 1997). Decreto de Aprobacin (DOF): 26 de mayo de 1998. 7. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Chi le (Firmado en Santiago, ell7 de abril de 1998). No se ha enviado al Senado

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DlPR Los gobiernos de 105 Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convencin sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente: . Art. lo. La determinacin de la norma jurdica .aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero se sujetar a lo 'establecido en est convencin y dems convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados partes. En defecto de norma internacional, los Estados partes aplicarn las reglas de conflicto de su derecho interno. Art. 20. Los jueces y autoridades de los Estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal corno lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Art. 30. Cuando la ley de un Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin y no estn contemplados en la legislacin de otro Estado parte, ste podr negarse a aplicar dicha ley. siempre que no tenga instituciones o procedimientos anlogos. Art. 40. Todos los recursos otorgados pOI' la ley' procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados partes que haya resultado aplicable. Art. 50. La ley declarada aplicable por una convencin de Derecho Inte~nacional Privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado. parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico. Art. 60. No se aplicar como derecho ex tranjero el derecho. de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido

los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas. Art. 70. -Las situaciones jnridicas v lidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexin al momento de su . creacin sern reconocidas en los dems Estados partes. siempre que no sean contrarias a los principios de su orden pblico. Art. 80. Las cuestiones previas, 'preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima. Art. 90. Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin juridica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legi elaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. Art. 10 La presente convencin estar abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Ameri canos. Art. 11 La presente convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 12 La presente convencin Quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.

284 Derecho internacional privado Art. 13 Cada Estado podr formular reservas a la presente convencin al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o ms disposiciones especficas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la convencin. Art. 14 La presente convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin. Art. 15 Los Estados partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente convencin, podrn declarar en el momento de la firma, ratificacin o adhesin, que la convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales o solamente a una o ms de ellas. Tales declaraciones podrn ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarn expresamente la O las unidades territoriales a las que se aplicar la presente convencin. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirn a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas. Art. 16 La presente convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de nepsito del instrumento de denuncia, la convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados partes. Art. 17 El instrumento original de la presente convencin, cuyos textos en espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia autntica de su texto a la Secretara de las Naciones Unidas, para su registro y publicacin de conformidad con el art. 102 de su

Carta constitutiva. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha organizacin y a los Estados que se hayan adherido a la convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere. Tambin les transnritir las declaraciones previstas en el arto 15 de la presente Convencin. En la fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascrtros, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos. firman la presente convencin. Hecha en la Ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, el da ocho de mayo de mil novecientos setenta)' llueve. ESTATUS FIRMA RAlACIAD DEC. y RES. Argentina 01 Die 1983 01 Die 1983 Bolivia 02 Ago 1983 Brasil 08 May ]979 Chile 08 May 1979 Colombia 08 May 1979 10 Sep 1981 Costa Rica 08 May 1979 Ecuador 08 May 1979 18 May 1982

Mxico en el derecho convencional internacional 285 FIRMA RNAC/AD DEC. y RES. El Salvador 11 Ago 1980 Guatemala 08 May 1979 13 Ene 1988 Hait 08 May 1979 Honduras 08 May 1979 Mxico 03 Ago 1982 19 Ahr 1984 la Panam 08 May 1979 Paraguay 08 May 1979 16 Ago 1985 Per 08 May 1979 15 May 1980 Rep. Dominicana 08 May 1979 Uruguay 08 May 1979 )5 May 1980 2h Venezuela 08 May 1979 18 Die 1985 DECLARACIONES Y RESERVAS l . Mxico (Reserva hecha al firmar la Convencin). Mxico interpreta Que el arto 2 crea una obligacin nicamente cuando ante el juez o a utoridad se ha comprobado la existencia del derecho extranjero o sus trminos son conocidos para ellos de alguna otra manera. 2. Uruguay (Alcance que le otorga al Orden Pblico). La Repblica Oriental del Uruguay manifiesta Que ratifica de modo expreso la lnea d e pensamiento sostenida en Panam CIDIP-I reafirmando Su acendrado espritu panamerica nista y su decisin clara y positiva de contribuir con sus ideas y su voto, al efectivo de senvolvimiento de la comunidad jurdica. Esta lnea de pensamiento y conducta ha quedado patentizada en forma indubitable c on la ratificacin sin reservas por parte del Uruguay de todas las Convenciones de Panam aprobadas por Ley Nm. 14.534 del ao 1976. En concordancia con lo que antecede, la Repblica Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la frmula del orden pblico, sin perjuicio de dejar expresa y claramente sealado, de ccnfcrmidad con la posicin sustentada en Panam, que. segn su interpretacin acerca de la prealudi da excepcin, sta se refiere al orden pblico internacional, como un instituto jurdico si ngular, no identificable necesariamente con el orden pblico interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la Repblica Oriental del Uruguay, la frmula aprobada comporta una autorizacin excepcional a los distintos Estados partes para que en forma no d iscrecional y fundada declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando stos o fendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden pblic o internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurdica.

Declaraciones y reservas: a. Mxico. El instrumento de ratificacin se recibi en la Secretara General de la QEA el9 de ma rzo de 1983, con una reserva. Se procedi al trmite de consulta el19 de abril de 1983 de c onformidad con la Resolucin AG/RES. 102 de 1973. El plazo de. 12 meses para In realizacin de cons ultas se cumplicl Ib de abril de 1984, sin objeciones. El texto de la reserva es el mismo formulado al momento de la firma de la Conven cin. b. Uruguay. El Gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay hace reserva del arto 6 de la Con vencin Interarnericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado por ente nder: Primero: que su admisibilidad significara introducir una nueva excepcin a la norma l aplicacin del derecho extranjero regularmente competente segn la regla de conflicto.

286 Derecho internacional privado Segundo: que la excepcin slo podra funcional' cuando se haya afectado la aplicacin d e la ley propia. Tercero: se introduce un elemento de subjetividad difcilmente discernible, dndose seguramente entrada a presunciones de dudosa validez ante el texto claro de la norma de conf licto. Cuarto: se ira en muchas circunstancias contra la autonoma de la voluntad de las p artes y dado el carcter claramente objetivo de muchos puntos de conexin, como el domicil io, se estara eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal punto de conexin cama el arr. 2 de la Convencin sobre el Domicilio de las Personas Fsicas. Quinto: el Uruguay admitir -el fraude a la ley en los casos en que se pueda perju dicar los intereses del pas y no frente a relaciones meramente privadas. Sexto: en el caso del establecimiento fraudulento del punto de conexin no existira fraude a la ley sino fraude y en consecuencia no se habra establecido el punto de conexin . CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE PERSONAS FSICAS EN EL DIPR Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convencin sobre domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente: Art. lo. La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado. Art.20. El domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Art.30. El domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono de aqullos

por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio anterior. Art. 40. El domicilio de los cnyuges ser aquel en el cual stos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cnyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el art, 2. Art. 50. El domicilio de los funcionarios diplomticos ser el ltimo que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. El de las personas fsicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su Gobierno, ser el del Estado que los design. Art.60. Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados partes se le considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia, y si la tuviere en ambos se preferir el lugar donde se encontt-are. Art. 70. La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 80. La presente Con vencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art.90. La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 10 Cada Estado podr formular reservas a la presente Convencin al momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o ms disposiciones especficas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convencin. Art. 11 La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fe

Mxico en el derecho convencional internacional 287 cha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor al trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de' ratificacin.e adhesin. Art. 12 Los Est.ados partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la.presente Convencin podrn declarar, en el momento de la firma, ratificacin o adhesin, que la Convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales osolamente a una o ms de ellas. Tales declaraciones podrn ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarn expresamente la unidad o las unidades territoriales a las que se aplicar la presente Convencin. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirn a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas. Art. 13 La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados partes. Art. 14 El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en espaol, francs. ingls y portugus son igualmente autnticos. ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia autntica de su texto para su registro y publicacin a la Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el arto 102 de su Carta constitutiva. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin ya los Estados que se hayan adherido a la Convencin, las firmas. los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere. Tambin les

transmitir las declaraciones previstas en ~l arto 12 de la presente Convencin. En fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por los respectivos gobiernos, firman la presente Convencin. Hecha en la ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay. el da ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve. La presente es copia fiel y completa en espaol de la Convencin Interamertcana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privarlo, hecha en la ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, el da ocho del mes de mayo del ao de ml novecientos setenta y nueve. Extiendo la presente; en cinco pginas tiles, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal. el da primero del mes de julio del ao de mil novecientos ochenta y siete, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgacin respectivo. El Subsecretario de Relaciones Exteriores, Alfonso de Rosenzweig-Diaz (Rbrica). Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica ESTATUS FIRMA RAlAC/AD DEC. y RES. 02 Ago 1983 08 May 1979 08 May 1979 08 May 1979 -08 May 1979

288 Derecho internacional privado FIRMA RAlACIAD DEC. y RES. Ecuador OSMay 1979 01 Jun 19S2 El Salvador 11 Ago 19S0 Guatemala OSMay 1979 26 JuJ 1991 Hait OSMay 1979 Honduras OS May 1979 Mxico 02 Die 19S6 12 Jun 19S7 b Panam OSMay 1979 Paraguay OSMay 1979 16 Ago 19S5 Per OSMay 1979 15 May 19S0 Rep. Dominicana OSMay 1979 Uruguay OSMay 1979 15 May 19S0 1 Venezuela OSMay 1979 DECLARACIONES Y RESERVAS 1. Uruguay (Alcance que le otorga al Orden Pblico). La Repblica Oriental del Uruguay manifiesta que ratifica de modo expreso la lnea d e pensamiento sostenida en Panam CIDIP- reafirmando su acendrado espritu panamericani sta y su decisin clara y positiva de contribuir con sus ideas y su voto, al efectivo de senvolvimiento de la comunidad jurdica. Esta lnea de pensamiento y conducta ha quedado patentizada en forma indubitable c on la ratificacin sin reservas por parte del Uruguay de todas las Convenciones de Panam aprobadas por Ley Nm. 14.534 del ao 1976. En concordancia con lo Que antecede, la Repblica Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la frmula del orden pblico, sin perjuicio de dejar expresa y claramente sealado, de conformidad con la posicin sustentada en Panam, que, segn su interpretacin acerca de la prealudi da excepcin, sta se refiere al orden pblico internacional, como un instituto jurdico si ngular, no identificable necesariamente con el orden pblico interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la Repblica Oriental del Uruguay, la frmula aprobada comporta una autorizacin excepcional a los distintos Estados partes para que en forma no d iscrccional y fundada declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando stos o fendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden pblic o internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurdica. Declaraciones y reservas:

a. Guatemala. "Respecto al arto 20. de la referida Convencin, la Repblica de Guatemala hace rese rva en el sentido de que no podr invocarse como domicilio legal frente al Estado de Guat emala, la simple estada en este pas, sin el cumplimiento de las normas internas establecidas para q ue un extranjero pueda adquirir domicilio en Guatemala", (26 de julio de 1991). b. Mxico. Mxico declara que en caso de abandono de incapaces por parte de sus representante s legales, el domicilio de aqullos se determinar con base en lo establecido por el a rto 20. de la Convencin.

Mxico en el derecho convencional internacional 289 CONVENCiN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD y CAPACIDAD DE PERSONAS JURDICAS EN EL DIPR Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. descosas de concertar una convencin sobre personalidad y capacidad de personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente: Art. lo. La presente Convencin se aplicara las personas jurdicas constituidas en cualquiera de los Estados partes, entendindose por persona jurdica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas de las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como pero sana jurdica segn la ley del lugar de su constitucin. Se aplicar esta convencin sin perjuicio de convenciones especficas que tengan por objeto categoras especiales de personas jurdicas. Art. 20. La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento. la disolucin y la fusin de las personas jurdicas de carcter privado se rigen por la ley del lugar de su constitucin, Por "la ley del lugar de su constitucin" se entiende la del Estado parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas. Art. 30. Las personas jurdicas privadas, debidamente constituidas en un Estado parte, sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados partes. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado parte para exigir la comprobacin de que la persona jurdica existe conforme a la ley del lugar de su constitucin. En ningn caso. la capacidad reconocida a las personas jurdicas privadas, constituidas en un Estado parte, podr exceder de la capacidad que la ley del Estado parte de reconocimiento otorgue a las personas jurdicas constituidas en este ltimo. Art. 40. Para el caso de actos comprendidos

en el objeto social de las personas jurdicas privadas, regir la ley del Estado parte donde se realicen tales actos. Art. 50. Las personas jurdicas privadas constituidas en un Estado parte que pretendan establecer la sede efectiva de su administracin en otro Estado parte podrn ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo. Art. 60. Cuando la persona jurdica privada acte por medio de representante, en un Estado distinto del de su constitucin, se entender que ese representante, o quien lo sustituya, podr responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestin. Art. 70. Cada Estado parte y las dems persouas juridicas de derecho pblico organizadas de acuerdo con su ley, gozarn de personalidad jurdica privada de pleno derecho y podrn adquir-ir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos ltimos, en especial en lo que respecta a los actos jurdicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar. en su caso, la inmunidad de jurisdiccin. Art. Bo. Las personas jurdicas internacionales creadas por un acuerdo inter nacional entre Estados partes o por una resolucin de una organizacin internacional. se regirn por las estipulaciones del acuerdo o resolucin de su creacin y sern reconocidas de pleno derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados partes del mismo modo que las personas jurdicas privadas y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdiccin.

290 Derecho internacional privado Art. 90. La Ley declarada aplicable por esta Convencin podr no ser aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden pblico. Art. 10 La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados AmeriGanas. Art.11 La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 12 La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 13 Cada Estado podr formular reservas a la presente Convencin al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o ms disposiciones especficas. Art. 14 La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin. Art. 15 Los Estados partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convencin podrn declarar, en el momento de la firma, ratificacin o adhesin, que la Convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales o solamente a una o ms de ellas. Tales declaraciones podrn ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarn expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplica r la presente Convencin. Dichas declara ciones ulteriores se transmitirn a la Se

cretara General de la Organizacin de los Estados Americanos y surtirn efecto trein ta das despus de recibidas. Art. 16 La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podr denunciarla. El ins trumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de de psito del instrumento de denuncia, la Con vencin cesar en sus efectos para el Esta do denunciante, quedando subsistente para los dems Estados partes. Art. 17 El instrumento original de la pre sente Convencin, cuyos textos en espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia autntica de su texto a la Secretara de las Naciones Unidas, para su registro y publicacin, de conformidad con el arto 102 de su Carta constitutiva. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que se hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere. Tambin les transmitir las declaraciones previstas en el arto 15 de la presente Convencin, En fede locual, losPlenipotenciarios infruscritos, debidamente autorizados por sus respectivosgobiernos,

firman la presente Convencin. Hechaen laciudad de La Paz, Bolivia, el da veinticuatro de mayode mil novecientosochenta y cuatro. Extiendo la presente, en cinco pginas tiles, enla Ciudadde Mxico, Distrito Federal, el da primero del mes de julio del ao de mil novecientosochenta y siete, a fin de incorporarla al Decretode Promulgacinrespectivo.El Subsecretario de RelacionesExteriores, Alfonso de Rosenzweig-Dlaz (Rbrica).

Mxico en el derecho convencional internacional 291 .. ESTATUS FIRMA RAlAC/AD DEC. y RES. Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Guatemala Hait MxicoNicaragua Uruguay Venezuela 24 24 24 24 24 29 24 02 24 24 24 May May May May May Ene May Dic May May May 1984 1984 1984 1984 1984 1991 1984 1986 1984 1984 1984

09Jul1992 12Jun 1987 a DECLARACIONES Y RESERVAS a. Mxico. Mxicoconsidera que el art. 2de la presente Convencin es aplicable a casos anlogos, tales como la transformacin, liquidacin y escisin. CONVENCiN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCIN DE MENORES Los gobiernos de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, descosas de concertar una convencin sobre conflictos de leyes en materia de adopcin de menores, han acordado lo siguiente: Art. lo. Ln presente Convencin se aplicar a la adopcin de menores bajo las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que

equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin est legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residoucia habitual en otro Estado parte. Art. 20. Cualquier Estado parte podr declarar, al momento de firmar o ratificar esta Convencin, o de adherirse a ella, que se extiende su aplicacin a cualquier otra forma de adopcin internacional de menores, At-t. 30. La ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad, consenti miento y dems requisitos para ser adop tado, as como cules son los procedimientos y formalidades extrnsecos necesarios para la constitucin del vnculo. Art. 40. La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regir: a) La capacidad para ser adoptante; b) Los requisitos de edad y estado civil del adoptante: e) El consentimiento del cnyuge del adoptante, si fuere el caso, y d) Los dems requisitos para ser adoptante. En el supuesto de que los requisitos de la ley ele adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a Jos sealadcs por la ley de la residencia habitual del adoptado. regir la ley de ste. Art.50. Las adopciones que se ajusten a la presente Convencin surtirn sus efec

292 Derecho internacional privado tos de pleno derecho en los Estados partes, sin que pueda invocarse la excepcin de la institucin desconocida. Art. 60. Los requisitos de publicidad y registro de la adopcin quedan sometidos a la ley del Estado donde deben ser cum plidos. En el asiento registral se expresar la modalidad y caractersticas de la adopcin. Art. 70. Se garantizar el secreto de la adopcin cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere posible, se comunicarn a quien legalmente proceda los antecedentes clnicos del menor y de los progenitores si se los conociere, sin meno cionar sus nombres ni otros datos que pero mitan su identificacin. Art. 80. En las adopciones regidas por esta Convencin podrn exiguoque el adoptante (o adoptantes) acredite su aptitud fsica, moral. psicolgica y econmica, a travs de instituciones pblicas o privadas cuya finalidad especfica se relacione con la proteccin del menor. Estas instituciones debern estar expresamente autorizadas por algn Estado u organismo internacional. Las instituciones que acrediten las aptitudes referidas se comprometern a informal' a la autoridad otorgante de la adopcin acerca de las condiciones en que se ha desarrollado la adopcin, durante el lapso de un ao. Para este efecto, la autoridad otorgante comunicar a la institucin acreditante, el otorgamiento de la adopcin. Art. 90. En caso de adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras afines: a) Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirn por la misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legtima; b) Los vnculos del adoptado con su familia de origen se considerarn disueltos.

Sin embargo, subsistirn los impedimentos para contraer matrimonio. Art. 10 En caso de adopciones distintas de la adopcin plena, legitimacin adopti va y figuras afines, las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado se ri gen por la ley del domicilio del adoptante (o adoptantes). Las relaciones del adoptado con su fami lia de origen se rigen por la ley de su resi dencia habitual al momento de la adopcin. Art. 11 Los derechos sucesorios que co rresponden al adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirn por las normas apli cables a las respectivas sucesiones. En los casos de adopcin plena, legiti. macin adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante (o adoptantes) y la familia de ste (o de stos), tendrn los mismos derechos sucesorios que corresponden a la filiacin legtima. Art. 12 Las adopciones referidas en el art. 1 sern irrevocables. La revocacin de las adopciones a que se refiere el arto 2 se regir por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin. Art. 13 Cuando sea posible la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o instituciones afines, la conversin se regir, a eleccin del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la adopcin, o por la del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o adoptantes) al momento de pedirse la conversin. Si el adoptado tuviera ms de 14 aos de edad. ser necesario su consentimiento. Art. 14 La anulacin de la adopcin se regir por la ley de su otorgamiento. La

anulacin slo ser decretada judicialmente. velndose por los intereses del menor de conformidad con el arto 19 de esta COJlvencin. Art. 15 Sern competentes en el otorgamiento de las adopciones a que se refiere esta Convencin las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado. AI"t. 16 Sern competentes para decidir sobre anulacin o revocacin de la adopcin los jueces del Estado de la residencia

Mxico en el derecho convencional internacional 293 habitual del adoptado al momento del otor. gamiento de la adopcin. Sern competentes para decidir la con versin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o figuras afio nes. cuando ello sea posible, alternativa mente y a eleccin del actor, las autorida des del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin O las del Estado donde tenga domicilio el adop tante (o adoptantes), o las del Estado don de tenga domicilio el adoptado cuando ten ga domicilio propio. al momento de pedirse la conversin. At-t. 17 Sern competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la familia de ste (o de stos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no cons tituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio, ser competente, a eleccin del actor, el juez del domicilio del adoptado o el del adoptante (o adoptantes). Art, 18 Las autoridades de cada Estado

parte podrn rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta Convencin cuando dicha ley sea manifiestamente con traria a su orden pblico. Art. 19 Los trminos de la presente Con vencin y las leyes aplicables segn ella se interpretarn armnicamente y en favor de la validez de la adopcin y en beneficio del adoptado. Art.20 Cualquier Estado parte podr, en todo momento, declarar que esta Conven cin se aplica a las adopciones de menores con residencia habitual en l por personas que tambin tengan residencia habitual en el mismo Estado parte, cuando, de las cir cunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente. resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga cons tituir domicilio en otro Estado parte des pus de constituida la adopcin. Art. 21 La presente Convencin estar abierta .a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. Art. 22 La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Es tados Americanos. Art. 23 La presente Convencin quedar

abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Art, 24 Cada Estado podr formular reservas a la presente Convencin al momcn to de firmarla, ratificarla o al adherirse a . ella, siempre que la reserva verse sobre una o ms disposiciones especficas. Art. 25 Las adopciones otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el adoptado tengan domicilio residencia habitual en el mismo Estado parte, surtirn efectos de pleno derecho en los dems Estados partes, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante (o adoptantes). Art. 26 La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor al trigsimo da a partir de la fe cha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin. Art. 27 Los Estados partes que tengan dos o ms unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurdicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convencin, podrn declarar, en el momento de la firma, ratificacin o adhesin, que la Convencin se aplicar a todas sus unidades territoriales o solamente ti una o ms de ellas. Tales declaraciones podrn ser mcdificadas mediante declaraciones ulteriores,

294 Derecho internacional privado que especificarn expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicar la presente Convencin. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirn a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos y surtirn efecto treinta das despus de recibidas. Art. 28 La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados partes.: Art.29 El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar copia autntica de su texto a la Secretaria de las Naciones Unidas, para su registro y publicacin, de conformidad con el art. 102 de su Carta constitutiva. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Ame-. ricanos notificar a los Estados Miembros de dicha Organizacin y a los Estados que se hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos deinstrumentes de r'atificacin. jrdhesin y denuncia, as COIDO las reservas que hubiere. Tambin les transmitir las declaraciones previstas en los arts. 2, 20 Y27 de la presente Convencin. En fe do lo cual, los Plenipotenciarios infrascrrtos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos. firman la presente Convencin. Hecha en la ciudad de La Paz. Bolivia, el da veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. La presente e;copia fiel y completa en espaol de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, hecha en la ciudad de La Pa7., Bolivia, el da veinticuatro del mes de mayo del ao de mil novecientos ochenta y cuatro. Extiendo la presente, en siete pginas tiles, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal. el da primero del mes de julio del ao de mil novecientos

ochenta y siete, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgacin respectivo. El Subsecretario ele Relaciones Exteriores. Alfonso de Hosenzweig-Diaz (Rbrica). ESTATUS FIRMA RAJA CIAD DEC. y RES. Bolivia 24 May 1984 Brasil 24 May 1984 Chile 24 M.y 1984 Colombia 24 Mav 1984 26 Abr 1988 Ecuador 24 M.y 1984 15 Abr 1998 Hait 24 May 1984 Mxico 02 Die 1986 12 Jun 1987 a Rep. Dominicana 24 May \984 Uruguay 24 May 1984 Venezuela 24 May 1984 DECLARACIONES Y RESERVAS a. Mxico. Mxico declara que hace extensiva la aplicacin de la presente Convencin a los distin tos supuestos de adopcin a que se refieren los arts. 12 y 20 de dicho instrumento int erarnericano. (Rectificacin a la declaracin hecha al ratificar la Convencin).

Mxico en el derecho convencional internacional 295 La Misin Permanente de Mxico ante la OEA, mediante nota Nm. 01369, de fecha 28 de mayo de 1992. inform a la Secretara General en su calidad de depositaria de la Con vencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin, la siguiente rect ificacin a la declaracin hecha al ratificar la referida Convencin: "El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos declar hacer extensiva la aplicacin d e la mencionada Convencin a los distintos supuestos de adopcin a que se refieren los nr ts. 12 y 20 de dicho instrumento, referencia que es incorrecta ya que tal declaracin se aplica a los arts. 2 y 20 de la citada Convencin, suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984." CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, EDAD MNIMA PARA CONTRAERLO y SU REGISTRO Prembulo Los Estados contratantes, Deseando, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, promover el respeto y la observancia universales de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distincin de raza, sexo, idioma o religin. Recordando que el arto 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dice que: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el. matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentmiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 843(IX)de 17de diciembrede 1954,declar que ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Reatinnanao que todos los Estados, incluso los que hubieren contrado o pudieren contraer la obligacin de administrar territorios no autnomos o en fideicomiso hasta el momento en que

stos alcancen la independencia, deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas leyes y prcticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la eleccin de cnyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los nios y la prctica de los esponsales de las jvenes antes de la edad nbil, estableciendo con tal fin 'las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la inscripcin de todos los matrimonios. Ccnuienen: por la presente en las dispoaiciones siguientes: Art. lo. 1. No podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de . l' que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Art.20. Los Estados partes en la presente Convencin adoptarn las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mnima para contraer matrimonio. No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Art. 30. Todo matrimonio deber ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto.

296 Derecho internacional privado Art. 40. 1. La presente Convencin quedar abierta, hasta el 31 de diciembre de 1983, a la firma de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas o miembros de cualquiera de los organismos especializados, y de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a participar en la Convencin. 2. La presente Convencin estar sujeta a ratificacin y los instrumentos de ratificacin sern depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 50. 1. Todos los Estados a que se refiere el prrafo 1 del arto 4 podrn adherirse a la presente Convencin. 2. La adhesin se efectuar depositando un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Art. 60. 1. La presente Convencin entrar en vigor noventa das despus de la fecha en que se haya depositado el octavo instrumento de ratificacin o de adhesin, 2. Para cada uno de los Estados que ratifiquen la Convencin o se adhieran a ella despus de depositado el octavo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor noventa das despus de la fecha en que ese Estado haya depositado el respectivo instrumento de ratificacin o de adhesin. Art.70. 1. Todo Estado contratante podr denunciar la presente Convencin mediante notificacin por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. 2. La presente Convencin dejar de estar en vigor a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia que reduzca a menos de ocho el nmero de los Estados partes. Art. 80. Toda cuestin que surja entre dos o ms Estados contratantes sobre la interpretacin o la aplicacin de la presente Convencin, que no sea resuelta por medio de negociaciones, ser sometida a la Corte Internacional de Justicia, para que la resuelva, a peticin de todas las partes en conflicto, salvo que las partes interesadas convengan en otro modo de solucionarla. Art. 90. El Secretario General de las Naciones Unidas notificar a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miero bros a que se refiere

el prrafo 1 del arto 4 de la presente Convencin: a) Las. firmas y los instrumentos de ratificacin recibidos en virtud del art. 4; b) Los instrumentos de adhesin recio bidos en virtud del art. 5; e) La fecha en que entre en vigor la Convencin en virtud del art. 6; d) Las notificaciones de denuncia recibidas en virtud del prrafo 1 del art. 7; e) La extincin resultante de lo previsto en el prrafo 2 del arto 7. Art. 10 1. La presente Convencin, cuyos textos chino, espaol, fra ncs, ingls y ruso hacen fe por igual, quedar depositada en los archivos de las Naciones Unidas. 2, El Secretario General de las Naciones Unidas enviar copia certificada de la Convencin a todos los Estados Miem bros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se refiere el prrafo 1 del art.4. En fe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados, han firmado por cuenta de sus 'CSpect. ivos gobiernos el presente Convenio, el cual ha sido abierto a la firma en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York el dcimo da de diciembre de mil novecientos sesenta y dos. La presente es copia fiel y completa en espaol de 1<1 Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el regiatro de los matrimonios, escrita en Nueva York el da diez del mes de diciembre del ao de mil novecientos sescnta y dos. Extiendo la presente, en seis pginas tiles, en 'I'Iatelolco. Distrito Federal, a los veintitrs das del mes de marzo del ao de mil novecientos ochenta y tres, a fin de incorporarla al Decreto de Promulgacin respectivo, A..lfonso de Rcsenzweig-Diaz (Rbrica).

Mxico en el derecho convencional internacional 297 DECRETO PROMULGATORIO DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (D025 ENE. 1991) Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos. Presidencia de la Repblica. Carlos Salinas de Gortari, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a SUB habitantes, sabed: el da veintisis del mes de enero del ao de mil novecientos noventa, el Plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, debidamente autorizado al efecto firm, ad refereruluni, la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y., el da veinte del mes de noviembre del ao de mil novecientos ochenta y nueve. La citarla Convencin fue aprobada por In Cmara de Senadores del Honorable Congreso de la Unin, el da diecinueve del mes de junio del ao de mil novecientos noventa, segn Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da treinta y uno del mes de julio del prximo ao. El instrumento de ratificacin, firmado por m, el da diez del mes de agosto del ao de mil novecientos noventa, fue depositado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el da veintiuno del mes de septiembre del propio ao. Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de lo dispuesto en la frac. primera del art. ochenta y nueve de la Consiuciw PoUtica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, a los veintiocho das del mes de noviembre del ao de mil novecientos noventa, Carlos Salinas de Gortari (Rbrica). El Secretario de Relaciones Exteriores, Fernando Solana (Rbrica). El ciudadano Embajador Andrs Rozental, Subsecretario de Relaciones Exteriores, certifica: Que en los archivos de esta Secretara obra copia certificada de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en la ciudad de Nueva York, N.Y., el da veinte del mes de noviembre del ao de mil novecientos ochenta y nueve,

cuyo texto y forma en espaol son los siguientes: Convencin sobre los Derechos del Nio. Prembulo Los Estados partes en la presente Convencin Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad. Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole. origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Recordando que en la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Conuencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido

298 Derecho internacional privado enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los 'Derechos del Nio adoptada por la Asam blea General el 20 de noviembre de 1959, y reco nocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Dere chos Civilesy Polticos (en particular, en los arta. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particu lar, en el arto 10) y en los estatutos e instrumen tos pertinentes de los organismos especializa dos y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del nio. Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio, "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesi ta proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como des pus del nacimiento", Recordando lo dispuesto en la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relati vos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colo cacin en hogares de guarda, en los planos

.nacionnl e internacional; las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing): y la Declaracin sobre la proteccin de la mujer y el nio en estados de emergencia o de conflicto armado. Reconociendo que en todos los pases del mundo hay nios que viven en condiciones excepcionalmente difciles y que esos nios neceo sitan especial consideracin, Te/tiendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la proteccin y el desarrollo armonioso del nio. Reconociendo la importancia de la cooperacin internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los nios en todos los pases, en particular en los pases en deearro 110. Han convenido en lo siguiente: Parte 1 Art. lo. Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Art. 20. 1. Los Estados partes respetarn los derechos enunciados en la presen te Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo. el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social. la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados panes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las' actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Art. 30. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas

o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades como petentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su persona, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Art. 40. Los Estados partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados partes adoptarn esas medidas

Mxico en el derecho convencional internacional 299 hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario) dentro del marco de la cooperacin internacional. Art. 50. Los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. Art. 60. 1. Los Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. Art. 70. 1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un rrombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Art. 80. 1. Los Estados partes se como prometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegal. mente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Art. 90. 1. Los Estados partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es neceo saria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos

en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimi