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Determinacion de La Pena y Circunstancias Modificatorias de La Responsabilidad Penal de Doris

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DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y

MÓDULO AUTO INSTRUCTIVO
Elaborado por: Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Año 2012

Lectura 1: Víctor Roberto Prado Saldarriaga. La Determinación Judicial de la Pena
PROBLEMÁTICA

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en la dogmática penal de la teoría del delito. En efecto, “la teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la determinación de la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiología. Sin embargo, en algunos casos, él se origina en la idónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte general, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo.

Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al órgano jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto

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Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de resultados punitivos que se originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.

A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y de un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. En este objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del Anteproyecto de Código Penal-Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial es el mismo que describe VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, solamente: “se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá.2009, ps. 1084 y 1085) .

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijoo Sánchez. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199) . En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción).

La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales.

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Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencia accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189).

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114º del Código Penal puede ser reprimido con “con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas” . Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos:

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. De está manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de señalar que en él desarrollo operativo de este

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Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista. la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple. en determinadas circunstancias. entonces. el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. Lecciones de Derecho Penal. Sin embargo. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad. Por tanto. cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimos o máximos. podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar. decidir y justificar el tipo. de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto. conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito. Efectivamente. En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena. dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites. pues. generalmente. así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. la conminación abstracta que tiene la pena en la ley se expresa. tal como lo sostiene GARCIA CAVERO. el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios 5 . Parte General. por ejemplo. 689). extensión y. proporcionalidad). Grijley. “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas. Resumiendo. p. además. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada.2008. la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general. En consecuencia.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas procedimiento. en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. En principio. o establece. resocialización. Así. individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. Lima. el homicidio simple que tipifica el artículo 106º de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años.

culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II. colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa normatividad. Lecciones de Derecho Penal. las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. como ya se ha precisado. Parte General. su cultura y sus costumbres. que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993. toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales. como se mencionó anteriormente. Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46º. Ahora bien. lesividad. IV. así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible. VII y VIII. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican. En ese contexto. como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. además. dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión concreta de la sanción aplicable. para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mínimo y un máximo de pena. No obstante. El Código Penal vigente para esto último sólo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. ps. a nuestro entender. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demandan apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente. Como podemos deducir de lo ya expuesto. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que ha asumido históricamente nuestra legislación. Lima. la legislación nacional concede al Juez un amplió arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable. más que por obra de la Ley. 2008. V. 46° A. de su familia o de las personas que de ella dependen. Asimismo. Por tanto. 46 B y 46 C y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado. Y donde. Grijley. mucho depende de la 6 . los intereses de la víctima. los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad. pero no anulan. 709 y 710).

en Dos Mil Tres Mil. En la individualización judicial de la pena por el Juez. Jueces y Jurisprudencia. Y la determinación o individualización judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung. la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de justificación interna o externa. Derecho Penal. se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez que ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva. o marco penal (Strafrahmen). fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. conceptualmente. LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir. como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Nº 1. Lima. Lamentablemente. promoviendo. La Dosificación de la Pena.) . lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. 1996. lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensión de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito. por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto. Ricardo Calvete Rangel. A este estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 269 y ss. a nuestro entender. 1999. Este estado de la cuestión es preocupante. sino en la falta de un procedimiento practico. que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante quehacer. Esto es. Sin embargo. como señala CALVETE RANGEL. también. constantemente se coloca al Juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales sólo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional. 92).Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum). Parte General. entre determinación legal de la pena. dentro del marco 7 . el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulación normativa deficiente y general. p. finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad. En efecto. p. pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. a la vez que esquemático. Palestra Editores. Víctor Prado Saldarriaga. Según el autor citado: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos.

Se trata de la etapa denominada identificación de la pena básica. sea el mínimo o el máximo. 1999. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la pena. En la legislación peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artículo 108º y donde la pena privativa de libertad conminada alude únicamente a un límite mínimo-o inicial. En tal supuesto el juez para completar su pena básica deberá recurrir a los límites genéricos que establece el articulo 29º que trata de las penas privativas de libertad. Salamanca. en aquellos delitos donde por defecto de técnica legislativa sólo se ha considerado en la pena conminada uno de tales límites. la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seis años y un límite final o máximo de veinte años. el juez debe de integrar el límite faltante en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Código Penal.de 15 años. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Prevención General e Individualización de la Pena. Según ellos el órgano jurisdiccional agregará el límite máximo-o final-faltante. La pena concreta será la que realice el jus 8 . Ediciones Universidad de Salamanca. Se trata. Tradicionalmente. Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple. al configurarse el catálogo o precisarse las características especificas de cada pena. pues. Sin embargo. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los límites de la pena o penas aplicables. de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso. la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. 41 y 42). p. le corresponde al juez la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final.

Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el autor o participe culpable del delito. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artículo 186º y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artículo 185º). 9 . Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Sin embargo. En cambio las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con determinados delitos. posibilitan valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho). Mediante las circunstancias se puede apreciar. Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. principalmente. efectividad y relación con la pena conminada de las circunstancias. en el artículo 46º. consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificación que toman en cuenta la naturaleza. ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas. si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. atendiendo a las características de nuestra legislación penal. pues. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentran reunidas. Por tanto. especiales o específicas y elementos típicos accidentales. la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. o de aquellas que enumera el artículo 297º y que están consideradas para el delito de tráfico ilícito de drogas (Artículo 296º). CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS.

Sin embargo. el mismo factor parental era. Las circunstancias agravantes. Ello ocurre. o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma. según el artículo 208º. Aquí se ubican las circunstancias cualificadas o 10 . al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias que añadidas a un tipo legal básico se integran con él y determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Por último. por ejemplo. una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daños . con la circunstancia del parentesco. un efecto agravante o atenuante. la comisión de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artículo 186º. según la decisión político criminal del legislador. Ese es el caso del delito de parricidio (Artículo 107º). Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano. ATENUANTES Y MIXTAS En razón a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes. el inciso 4 del artículo 179° considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante específica en el delito de promoción y favorecimiento de la prostitución. está la realización de delitos contra el estado civil por un móvil de honor y que se consigna en el artículo 146° del Código Penal. Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita realizada. es una circunstancia agravante reglada en la legislación penal vigente. Efectivamente. generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave. en cambio. donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio. CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS Una tercera clasificación toma como criterio morfológico la relación de la circunstancia con la pena conminada. Por ejemplo. producen como efecto la consideración de una menor punibilidad o aplicación de una pena menor. inciso 1º del Código Penal). agravantes o mixtas. Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir.

por ejemplo. Efectivamente. el robo o el tráfico ilícito de drogas. cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de modo descendente es el mínimo legal original y que será sustituido por uno nuevo e inferior. en los artículos 152°. de la pena conminada para el delito. las agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 años de pena privativa de libertad. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL Se identifica como tales a las circunstancias agravantes específicas que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre sí. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artículo 22º del Código Penal. especialmente en el caso de delitos de relevante repercusión social como el secuestro. permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresión cuantitativa estará siempre por debajo del mínimo legal conminado para el hecho punible realizado. En el caso del artículo 189º. las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 años de pena privativa de libertad. En la legislación penal nacional es frecuente la regulación de este tipo de circunstancias agravantes. En estos casos. La característica común de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la configuración de un nuevo marco de conminación penal. En estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas más severas que las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. Efectivamente. el cual ahora se convierte en mínimo. 189° y 297° se incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. el cual valorando la edad del agente al momento de comisión del delito.. En cambio. 11 . mínimos o máximos.. Algo similar ocurrirá en el caso de la complicidad secundaria del artículo 25° in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 16°. la pena básica se extenderá hasta este nuevo máximo legal. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artículo 46º B del Código Penal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas privilegiadas. Según dicha disposición. tal circunstancia motiva un nuevo extremo máximo de la pena y que será para dicho tipo de agravante “. Es decir. y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada sólo la pena de cadena perpetua.un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”. con ellas se modifican los límites legales. si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificación ascendente de la conminación penal que se proyecta por encima del máximo legal original.

Igualmente. el Tribunal está capacitado para recorrer toda la extensión de la pena. frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes. naturaleza y efectos. 12 . como regla general.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS Es frecuente encontrar en un caso penal. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal . Lo cual implica. la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción. demanda una visualización analítica pero integrada. Universidad de Valencia. Esto significa. Por último. que el juez aplique un test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es. que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente. la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación o atenuación. de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. La proyección. Sobre esta última opción resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC: “dicha compensación deberá ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial. La determinación de la pena concreta. Valencia. que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. 1988. en estos casos. que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente. sobretodo cuando este es complejo por la pluralidad de delitos o de agentes. de principios rectores o de garantías procesales como el ne bis in idem exige.222). la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Si esta compensación no fuere ´racional´. Por tanto. Esta presencia múltiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. atendiendo a su condición. para poder configurar la pena concreta. pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los límites inicial y final de la pena básica. todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas. pues. p. que deberá ser motivado en la sentencia. Ahora bien. por ejemplo. En tales supuestos. imponiéndola en el grado que estime oportuno según la compensación racional de unas y otras” (José L. la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará el resultado de la cuantificación punitiva. no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casación. en estos supuestos. hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. González Cussac. a la vez que coherente.

189°. como ya se ha mencionado. En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá a las de grado inferior. Las reglas al respecto también se operativizan a través de la sucesión de etapas. 189°. Por consiguiente. de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condición de funcionario publico del agente. Es decir. En primer lugar. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deberá decidir el número concreto 13 . tercer párrafo). Un problema adicional que también debemos dilucidar esta en relación con la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. 4. Inc. en base a disposiciones del Código Penal vigente. mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena de multa deberá abonar el condenado. Un ejemplo de ello. el procedimiento de determinación judicial de la sanción pecuniaria comprende cuatro etapas que deberá transitar el Juzgador. en el caso de la pena de multa la determinación judicial de la pena se realiza en base al modelo de los días-multa. por tanto. ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. 1. LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA Según lo dispuesto en el artículo 41º del Código Penal. para decidir sobre la pena concreta. la circunstancia específica excluye a la genérica. Por ejemplo. distinta escala de pena conminada. cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art. segundo párrafo) y causando lesiones graves (Art. cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y. la pena concreta se deberá determinar sólo entre los limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua). él debe identificar la pena básica que va a expresarse en un mínimo y máximo de díasmulta. el órgano jurisdiccional deberá. apoderándose de un bien de valor científico (Art. lo específico del delito de tráfico ilícito de drogas cometido por aquél excluye la consideración complementaria o sucesiva de los efectos de la citada agravante genérica. 189°. primer párrafo). Inc. seria la notoria incompatibilidad de la circunstancia genérica del artículo 46º A frente a la primacía y eficacia de la circunstancia específica prevista por el inciso 1º del artículo 297º . Esquemáticamente. En tal sentido.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si.

el cual deberá pagar el sentenciado. para ello. deduciendo de la misma los gastos de manutención. pago de impuestos. se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinación de la pena en tales casos. si el nuevo delito debía ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumplió en todo o en parte el potencial reincidente. posteriormente. generaron algunos conflictos hermenéuticos por la confusa redacción y ubicación sistemática de sus reglas sobre determinación de la pena . evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el caso. precisó como su efecto agravante “aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. ratificadas por la Ley 29407. que modificó el artículo 50º del Código Penal referente régimen del concurso real de delitos. prevista por el Artículo 46º B. Por ejemplo. El problema surgía debido a que la habitualidad requería de la realización de un concurso real de delitos. El producto resultante se transformará en nuevos soles y será el importe total de la multa. Con la reincidencia. atendiendo. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. educación. Por último. Sin embargo. Así como la eficacia de la cancelación de los antecedentes penales para la configuración de la aludida calificarte. Además. también se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definición de la pena concreta.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron. la Ley 28730. incluyó como nuevo criterio rector de la determinación punitiva al denominado principio de acumulación de penas. 14 . modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009. el órgano jurisdiccional multiplicará el número de díasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. el artículo 46º C sobre habitualidad construyó sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesión de delitos que debían ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco años. En tercer lugar el Juez definirá la cantidad de dinero que representa cada díamulta o cuota diaria dineraria. etc. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD La reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artículos 46º B y 46º C.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas de días-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad del delito por él cometido. Por ejemplo. luego. Por consiguiente. introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron. del 13 de mayo de 2006. dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena. a la capacidad económica del condenado la cual se determinará en base a un promedio de su renta diaria de ingresos.

b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada. pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido. pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Correspondió al Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. del 18 de julio de 2008. en sus fundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero. y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua. ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad. se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretación: “ a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). Efectivamente. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas. El nuevo delito que da 15 . c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco años y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real. sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C.

Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. por ser todas circunstancias compatibles. en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). 50º y 51º del Código Penal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º. Además se advierte que. con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. en ningún caso. la pena concreta total resultante para el concurso real de delitos debería superar los topes y limites fijados por el artículo 50º del Código Penal. f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. En lo concerniente a la determinación de la pena por el agravante de habitualidad. Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el citado Acuerdo Plenario. así como sobre el efecto de esta agravante en la configuración de la pena concreta en un concurso real de delitos. 46º A. se ha establecido un plazo de prescripción para la reincidencia de cinco años. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena”. el Acuerdo Plenario precisó que la consecuencia agravante sólo incidiría sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de cinco años. comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. 16 . e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A. el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artículos 46º B. sería en la determinación de la pena concreta parcial de este tercer delito que se tomaría en cuenta el plus punitivo que fija el artículo 46º C (hasta una mitad por encima del máximo). aprovechamiento de conocimientos privilegiados. No obstante. Por ejemplo. los problemas de aplicación de las agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. En tal sentido. ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo.

Lorenzo Morillas Cueva. Como consecuencia de ello se produce. siempre. porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido. una pluralidad de tipos y sanciones aplicables. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. 1991. Fundamentalmente. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o más tipos penales. CONCEPTO Y CLASES Conforme a la doctrina y a la legislación vigente se produce un concurso de delitos. pues. e incluso puede suceder que ninguno de éstos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales. y de los que es responsable un mismo agente. surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS.p. su regulación original ha sido objeto de sucesivas modificaciones. como bien anota MORILLAS CUEVA el análisis dogmático del concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su “conexión con la aplicación de la pena” (Cfr. cuando una misma persona realiza simultáneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre sí. En tal sentido. Tecnos. Y al segundo concurso real de delitos. Sin embargo. ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa HURTADO POZO: “Afirmar que hay unidad de acción no implica. Mediante su ejecución. En nuestro Código Penal estos dos tipos de concurso de delitos están considerados expresamente en los artículos 48º y 50º. Las normas concúrsales tienen una utilidad práctica sumamente trascendente para la determinación judicial de la pena. respectivamente. que una sola disposición legal será aplicada. 17 . Así. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS CONCEPTO. Madrid. 110) . ellas también tienen como función esencial ayudar a decidir la configuración y extensión de la pena concreta en tales casos. Es por ello que resultó atinado que el Código Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicación de la Pena. En efecto.

En segundo lugar. El concurso ideal de delitos requiere. con la modificación introducida por la Ley 28726. pues. Parte General I. Unidad de autor. en ningún supuesto. en primer lugar. el citado artículo en su redacción primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que sólo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal. p. la norma no señalo regla especifica para los casos donde una o más de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (José Hurtado Pozo. Grijley. la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. los treinta y cinco años si se trataba de pena privativa de libertad temporal. De esta manera se asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbidas las demás penas menos graves (poena major absorbet minoren). Lima. que dicha pena básica se podría incrementar hasta en una cuarta parte por encima del máximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. 928). Al respecto. la pena básica sería siempre la más grave de las previstas para los tipos penales realizados. dicho incremento no debería superar. Lima. Manual de Derecho Penal. 2005. Sin embargo. Ahora bien. para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artículo 48º recurría al denominado Principio de Absorción. 3ª Edición. p. del 9 de mayo de 2006. Sin embargo.). ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad. Unidad de acción. 18 . Según dicho criterio rector. Pluralidad de tipos legales realizados. La reforma señalo que para el concurso ideal de delitos. b. 2005. Grijley.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas sólo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción. Al respecto la doctrina nacional ha interpretado correctamente que “la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones más leves que se han cometido” (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. c. Parte General I. el artículo 48º reformuló sus reglas de determinación de la pena concreta. para su configuración de la concurrencia de tres presupuestos: a. Ahora bien. Asumimos que en tal situación no cabe incremento alguno. 3ª Edición. 932 y ss.

c. pues. de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua. EL CONCURSO REAL DE DELITOS CONCEPTO. CLASES. se mantiene también como opción para la determinación de la pena una combinación de los principios de absorción y asperación. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: “el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal” (Felipe A. ya mencionado. a diferencia del texto vigente del artículo 48º. Tampoco la redacción propuesta se refiere al caso. Derecho Penal . Grijley. cuando el agente realizó en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. pues. Con ello. Cabe distinguir conforme a nuestra legislación vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009. 19 . Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo. Esto es. en cambio. pero. sucesivamente. propone ligeras modificaciones a la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave incrementada hasta un tercio del máximo legal” (Artículo 51º). Este tipo de concurso de delitos requiere. Pluralidad de delitos independientes. Unidad de autor. Por ejemplo. Y será heterogéneo.Parte General. un homicidio y una estafa. para su realización de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. sólo se modifica el estándar del límite mayor de la pena básica que sería un tercio más del máximo original de penalidad más grave. comete. Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. 2006. no se fija un límite general de 35 años para penas privativas de libertad temporales. p. varios delitos también independientes. Villavicencio Terreros. b. Lima. cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. 703) . PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes.

Esto es. 20 . en tal supuesto. por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. inicialmente se señalará la pena básica en atención a la penalidad conminada para el ilícito. En esta operación complementaria primaba. Esto es. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena”). Bramont Arias . fue entendida. no hace modificaciones sustanciales a la determinación de la pena en el concurso real de delitos. Cit. 263). sólo se considerara tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos. el denominado Principio de Asperación. en esta primera fase el Principio de Absorción. en la doctrina nacional. del 13 de mayo de 2006.Luis A. Ahora bien. El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena en un concurso real de delitos. el artículo 53º mantiene como principio rector la acumulación de penas concretas parciales e iguales limites. Luego. la reforma del artículo 50º por la Ley 28730. para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años. pues. excluyéndose. Bramont-Arias Torres. con ellos se podía graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. p. Sin embargo.. las demás penas concretas parciales. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente: Primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación a fin de verificar que no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad. Ob.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artículo 50º del Código Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero. los demás delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la extensión de la pena concreta. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua. pues. incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulación. como la aplicación de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Regía. que los actualmente establecidos. En efecto. Posteriormente se definirá la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión. para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso.

Esto es. lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito de daños. Pocos países de la Región han incorporado esta modalidad concursal de origen holandés. 205º) y parricidio (Art. Por ejemplo. Derecho Penal. su texto original ha sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730 del 13 de mayo de 2006. En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo (Art. Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados simultáneamente en un solo proceso. Un año después en febrero de 2009. Sin embargo. fue reconocido por el agraviado del robo que cometió en el 2007. Ocho meses después.972 y ss. si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes. que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Raúl Zaffaroni. EDIAR. el fue inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los delitos cometidos. daños (Art. 108º ). daño por venganza la vivienda de un familiar. Buenos Aires. una disposición al respecto existe en el Código Penal argentino (Artículo 58º) aunque. es decir. Actualmente el Código Penal de 1991 se refiere a él en su artículo 51º.) . Posteriormente. 188º). ocasionó dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. en febrero de 2008. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometió un robo en junio de 2007. cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados en un sólo proceso penal sino de manera 21 . como describe Zaffaroni. con posterioridad a la primera sentencia. al aparecer en los diarios luego de ser condenado. ellos darán lugar a nuevos juzgamientos. Parte General. En nuestra legislación el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado inicialmente en el artículo 110º del Código penal de 1924. La madre esta última lo denunció. Al iniciarse este juicio se descubrió el delito cometido el año 2008. al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes. Sin embargo. sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinación de la pena concreta total.p.2000. por lo que Miguel fue procesado y condenado a quince años de pena privativa de libertad. quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS CONCEPTO.

Sin embargo. ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por tanto. el resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo tampoco podrá sustraerse a los limites de validación señalados en el Artículo 50º para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido. que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron el concurso. para la imposición de la pena en esta forma de concurso real de delitos se debe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito. El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de parricidio. para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere: a. En coherencia con dicho postulado la modificación hecha al articulo 51º. c. mediante la Ley 28730. su especial configuración y regulación legal. Ahora bien. Esta operación se repetirá hasta agotar el número de los delitos en concurso. pues. Pluralidad de delitos independientes. tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real de delitos. el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final una que resulte ser más grave o de mayor extensión. b. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes. sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el delito posteriormente descubierto”) 22 . Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua sólo se aplicara esta pena. Tomando en cuenta. Unidad de autor. se irán sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Únicamente el proyectado artículo 54º señala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se deberán también de fijar nuevas consecuencias civiles (“Tratándose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podrá exceder de 35 años.

c. el concurso real de faltas puede ser homogéneo o heterogéneo. estimamos innecesaria tal referencia que más bien tiende a obscurecer el contenido literal del artículo que comentamos. requisitos. Unidad de autor. Una primera observación que cabe formular a esta innovación normativa se relaciona con su incoherente ubicación sistemática.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas EL CONCURSO REAL DE FALTAS PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA La Ley 29407. teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Al respecto. Pluralidad de personas perjudicadas. b. Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de los delitos. sugerimos el siguiente razonamiento dogmático y que resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la determinación de la pena para el caso del 23 . En segundo lugar. De allí que la norma aluda a que se infraccione “el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza”. se relaciona con las reglas de determinación de la pena que establece su párrafo final en los siguientes términos: “será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para éste. c. también se debe cuestionar la defectuosa técnica legislativa empleada para la redacción de la fórmula legal. incorporó en el Código Penal el artículo 50º A. dicha disposición legal debió incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y específicas que son aplicables a este tipo de infracciones penales. Pluralidad de faltas independientes. Efectivamente. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislación una nueva modalidad concursal : el concurso real de faltas. modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas. consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de faltas son los siguientes: a. Pluralidad de acciones. Pero el mayor problema hermenéutico que suscita el artículo 50º A. la cual dificulta advertir cuales son los presupuestos. del 16 de setiembre de 2009. Sin embargo.No obstante.

Esto es hace mención a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Código Penal. Esta incongruencia. las siguientes modificaciones que afectaran la ubicación y descripción legal del concurso real de faltas: 24 . la pluralidad de faltas determinaría su conversión en un “delito” y la aplicación a su autor de la pena privativa de libertad prevista para él. teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. cabe sostener. En ese sentido. una pena privativa de libertad sólo es posible en las faltas si opera una rara fórmula de conversión en casos de reincidencia en la comisión de faltas contra la persona (artículo 441º) o contra el patrimonio (Artículo 444º). respectivamente. La explicación de este dilema normativo y semántico parece encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Pero. Tal redacción aludía a un “delito” y no a una falta. Según él: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Ahora bien. Por consiguiente. cuantas faltas deberían cometerse para generarlo?. Es más. sin embargo. fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. Nada de ello es precisado por el articulo 50° A. según el tenor modificado del inciso 3 del artículo 440º (Disposiciones Fundamentales). para superar los problemas detectados consideramos pertinente proponer. al parecer. De modo que. las dificultades subsisten debido a que la ley también se refiere a la “ pena privativa de libertad prevista”. es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este. Pero qué delito?. además. una primera opción interpretativa sería que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe surgir de la acumulación de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo. este resultado punitivo final no deberá exceder los limites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34º (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440º inciso 4 (ciento ochenta días-multa). buscando coherencia y utilidad para dicha disposición. de lege ferenda. Sin embargo la noción de reincidencia demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales. que la citada disposición puede aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas será aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos agraviados. de lege data.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas concurso real de delitos (Artículos 50º y 51º).

Identidad de resolución criminal. El delito continuado está previsto en el artículo 49º del Código Penal. en Revista de la Academia de la Magistratura. d. y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada día a la hora de su salida.-Disposiciones comunes (…. se sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas. Los delitos continuado y masa. 201 y ss. Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de ejecución. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor. b. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios delitos independientes. 25 . Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas “Articulo 440º. la tendencia del derecho comparado ha sido darles. cuando menos. hasta un máximo del doble de la pena de la falta más grave” DETERMINACIÓN DE LA PENA. e. N° 1. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante. la particularidad de la legislación peruana en este dominio radica en haber creado una condición de dependencia del delito masa hacia el delito continuado. DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA Como señala VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relación de genero a especie (Cfr. de la concurrencia de seis requisitos: a. Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión criminal. Medellín. lo que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de “otro de igual o semejante naturaleza”.). La Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: ¿Una Solución al Fraude Colectivo?. Unidad de sujeto pasivo. c. Pese a su origen distinto. un tratamiento sistemático independiente. Fernando Velásquez V. Universidad Pontificia Bolivariana. f.) 8. El delito continuado requiere para su configuración y efectos sobre la determinación de la pena. Situación que ha merecido la critica justificada de la doctrina (Cfr. 67 y ss.). p. Sin embargo. Pluralidad de acciones homogéneas. 1998. italiano el primero y español el segundo. Víctor Prado Saldarriaga.p. Por ejemplo. Identidad de autor. 2008.

el Juez deberá de aplicar la pena del delito más grave. Por ejemplo. rige para este último caso el “criterio de la absorción” (Percy García Cavero. El delito masa está regulado también en el artículo 49°. Lima. pues. Ejemplo: Carlos oferta a través de un diario la constitución de una sociedad filantrópica señalado que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. lo cual distorsionó por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. Lecciones de Derecho Penal. Lima. tratándose de un delito continuado de estafa (artículo 196°) donde el máximo de la pena conminada es de seis años. 2008. Parte General. De modo que el juez en tales casos determinará la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena conminada donde el mínimo legal corresponde al máximo original previsto para el delito continuado cometido y el nuevo máximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Se rige. La ley le otorga la calidad de circunstancia agravante específica y cualificada del delito continuado. p. b.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Las reglas de determinación de la pena en el delito continuado disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de infracción. El se configura sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. A su llamado concurren varias personas con sus aportes. 709 ) . por el criterio de asperación como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy García Cavero. la presencia de un delito masa determina que el nuevo máximo legal se eleve a ocho años. 26 . Grijley. Realización de un delito continuado. p. En consecuencia. pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado. Cabe señalar que esta ampliación del delito continuado a infracciones de “semejante naturaleza” fue introducida con la Ley N° 26683 del 11 de noviembre de 1996. como señala GARCIA CAVERO. 2008. 709). El Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artículo 50° a la fórmula original de 1991 (“Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. se consideran como un solo delito continuado y se reprimirán con la pena correspondiente a este” ). Los elementos del delito masa son los siguientes: a. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiación ilícita). Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.

de su familia o de las personas que de ella dependen”. 2) La situación económica del agraviado o de sus herederos. Se deja sentir. por medio de peritos si fuere practicable.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Cabe señalar que la ley excluye de la aplicación de las reglas sobre delito continuado y delito masa. o por el prudente arbitrio del Juez”. que resulte de ingente necesidad identificar las reglas y buenas prácticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar una determinación judicial de la reparación civil. 3) La situación económica del autor o cómplice del delito”. según la cual: “el resarcimiento del daño y la indemnización del perjuicio se fijará teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro. los objetivos y contenidos de la reparación civil. Lo cual. trasciende a su eficacia estrictamente punitiva. pues. con iguales mandatos o estándares de proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definición de las penas aplicables. Sin embargo esa tarea dogmática no es de fácil realización. En principio porque el Código Penal de 1991 carece de normas específicas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir para la determinación de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil. resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal moderno. En estos casos la conducta del agente deberá de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinación de la pena. sin embargo. Y también es de lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Código vigente una disposición igual a la que propuso el artículo 47° del Proyecto de setiembre de 1984. Esta disposición. aquellos casos donde “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. para convertirse también en una exigencia de equidad en la determinación de la reparación civil. LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL El inciso 3 del artículo 46° del Código Penal señala que un criterio judicial de determinación y fundamentación de la pena lo constituyen “Lo intereses de la víctima. frecuentemente. 27 . la entidad del daño. pues. la ausencia de una norma similar a la que existía en el artículo 69° del Código Penal de 1924 y en la cual se establecía que “la reparación se hará valorando. por lo demás. Se estima como tales a la vida y a la salud individual. De allí. La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha distorsionado.

como. pues. por lo general y que siempre sea así. en todo proceso de determinación de la reparación civil. Lorenzo Morillas Cueva. p. el Acuerdo Plenario N° 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: “En los delitos de peligro. También estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en cuenta el grado de realización del injusto penal. Así. especialmente ante la presencia de daños graves como la pérdida de la vida. o atentados contra la libertad sexual. sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal-que. o la concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la confesión sincera a que alude el artículo 136° in fine del Código de Procedimientos Penales. al decidir el resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las personas. es de carácter supraindividual. No cabe. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer. de efectivos daños generados en intereses individuales concretos-se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente. en primer lugar. pues. 28 . así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión” (10° Fundamento Jurídico). En coherencia con ello la regla general debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil tienen que configurarse. No compartimos. para ocasionar daños civiles.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Ahora bien. según los casos. Lo que equivale a sostener que la reparación civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado. Por lo demás en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no se ha negado expresamente. en un delito de lesión que en uno de peligro. desde luego. de una valoración objetiva del daño y del perjuicio material o moral ocasionados a la víctima. Cit. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. donde la valoración judicial deberá proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido ético-social.. Incluso en aquéllas ocasiones. Igual criterio general deberá primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparación civil. el sufrimiento de lesiones físicas o psíquicas. puesto que en ellos-sin perjuicio. 143. por ejemplo. la posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un daño material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. Ob. según los casos.). subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros factores como la capacidad económica del autor del delito. para promover una adecuada determinación judicial de la reparación civil es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue. no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil. por ejemplo.

En el primero. Ahora bien. al declarar la existencia de responsabilidad civil. pues. tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009 (Cfr. su condición de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de su aplicación. cual es pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas. Se evidencia. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. por ejemplo. acudiendo a una fórmula terminológica. pese al tiempo transcurrido su descripción y conceptualización no ha logrado aún un tratamiento teórico homogéneo. evadir una decisión legal abierta y transparente sobre el polémico problema político criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: “Tal parece que el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestión de fondo. la que dependerá siempre de que se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. Por lo tanto. establecerán razonadamente. p. DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS Podemos señalar sin ambigüedades que las consecuencias accesorias del artículo 105º del Código Penal son sanciones penales especiales. Klaus Tiedemann. favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible. en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones. lamentablemente. que los “jueces y tribunales.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Pero al margen de lo expuesto lo ideal sería contar con indicadores legales específicos los cuales. en Anuario de Derecho Penal 96. el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de organización en su representada o una deficiente administración de riesgos. Al parecer. existía una reclamación político-criminal de sancionar directamente a las 29 . ZUÑIGA RODRIGUEZ. que una próxima reforma del Código Penal deberá incluir reglas sobre determinación judicial de la reparación civil similares a las previstas por los artículos 115° del Código Penal español o 45° a 47° del Código Penal nicaragüense. Por lo general. donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia. destaca que ello responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulación de estas sanciones. Como señala TIEDEMANN: “la organización correcta de la agrupación constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma” (Cfr. se dispone. Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar conectadas con una pena principal. pudiendo fijarlas en la propia resolución o en el momento de su indemnización” . ese rol afecta al órgano (autor físico) que actuó en representación del ente colectivo o a favor de éste. de lege ferenda.125). Artículos 94° a 103°). es de proponer. en tanto que sólo se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas desde su actividad. administración u organización con la ejecución. que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado.

Las consecuencias accesorias también han generado polémica en torno a su naturaleza jurídica.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas propias personas jurídicas. Navarra. ps. Parte General. tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable” (Cfr. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée. según se señala en el último párrafo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. sino desde la perspectiva de protección de la víctima que esta siendo objeto de abusos por personas naturales que actúan bajo el amparo de una sociedad o empresa” (Cfr. 2003. Por ejemplo. Lecciones de Derecho Penal. supuestamente demostrado esto. un número 30 . medidas de seguridad en sentido propio. otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del art. Juan J. p. Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. pero no le denomina sanción). Editorial Trotta. Otro sector. un sector importante de juristas han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Valladolid. pero no podía llamarles sanciones porque según los principios de la responsabilidad penal sólo es posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y éstas. híbridas o inclasificables…. en ese contexto. Esta orientación preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial. 209 y ss. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. presuponen juicios de atribución (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurídicas. Valencia.1996. Derecho Penal. haciéndose así funcional para cierta eficacia simbólica. por ejemplo. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y. no faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales peculiares. porque en los últimos tiempos han demostrado su importante poder criminógeno.631). p. sin duda. la doctrina española tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. En este compromiso político entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona.). en cambio. Laura Zúñiga Rodríguez. Por ejemplo MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias accesorias “No son penas porque no guardan proporción ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor . 2ª. Es más. hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurídica de dichas consecuencias accesorias.Algunos autores consideran que las consecuencias accesorias son. en base al fraude de etiquetas” (Cfr. no ha dudado en afirmar su carácter punitivo afirmado que: “El artículo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurídicas que. está la contradicción de la norma. Tirant lo Blanch. otros las consideran medidas de seguridad. Edición. que sería insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuización de una ficción. no ofrecen la más mínima pista sobre qué son en realidad. 1997. Editorial Aranzadi. Tal estado de discenso fue descrito con preocupación por ZUGALDIA ESPINAR en los siguientes términos “ Así. aunque sui generis.245).

realizadas por sus órganos o personas que actúan en su servicio” (Ob. p.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas importante de autores las considera sanciones de carácter administrativo” (Cfr. ni como una sanción civil. Editora Jurídica Grijley. esto es. 274) . Grijley.P. p. muchas veces acrílica. 1995. p. beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas que las utilizan” (Cfr. Lima. 309). La influencia. VILLAVICENCIO TERREROS. Lamentablemente. Las Consecuencias JurídicoEconómicas del Delito. efectos del delito. por ejemplo. Tomo I. Su esencia es básicamente la de una sanción administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantías formales y materiales inherentes a éste” (Cfr. 2001. 271) . ni como una medida de seguridad. en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento dogmático suficiente sobre la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias.” (Raúl Peña Cabrera. por su parte. las sanciones que el ordenamiento jurídico-penal impone a las personas jurídicas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. Derecho Penal.. no las consideramos ni como una pena. Lima. Felipe Villavicencio Terreros. que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo: “no son de naturaleza punitiva sino. PEÑA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Código Penal de 1991 no permitía otorgar a las consecuencias accesorias esa condición: “La imposición de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que las personas jurídicas poseen responsabilidad penal. “que se fundamentan no en la peligrosidad del autor (subjetiva). Cit. Lima. Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Es así que. puramente preventivas aplicables a cosas (armas. p. Por su parte. Bases para una Teoría de la Imputación de la Persona Jurídica. 501). La dogmática jurídico-penal ha estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas físicas. 31 . por tanto. IDEMSA. Estudio Programático de la Parte General. 28 del C. ARA Editores. 587). Tomo I. de los autores españoles en los penalistas nacionales ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones teóricas al respecto. en El Derecho Penal Contemporáneo. 2006. asume que las consecuencias accesorias son medidas preventivas. José Luis Castillo Alva. p. 2006. Tratado de Derecho Penal. Parte General. BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis. José Miguel Zugaldía Espinar. la peligrosidad objetiva de la propia persona jurídica puesta de manifiesto por las acciones típicas y antijurídicas (se dice sintomáticas). sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva). Lima. CASTILLO ALVA las calificó de sanciones administrativas que se aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurídica: “ Por tanto.

Los efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empíricos de la protección. Buenos Aires. no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de la infracción. 110). La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. En cambio CARO CORIA. Lo único que puede comunicar en el Derecho penal es la pena. 1999. incluso.” (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. Nuestro parecer es que no. aun cuando se haga en un proceso penal. Para sustentar su posición desarrolla un interesante argumento de corte preventivo integrador : “Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son. la cuestión que debe abordarse decididamente es si se trata de medidas penales o no. por materializarse como una restricción coactiva de derechos. 196). de manera que la imposición de otras medidas. José Hurtado Pozo. ni su gravedad corresponde a la del delito.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones. p. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. pero no el fundamento legitimante de estas medidas. no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: “En el marco general del Código Penal. limitativa de derechos y multa). sino en el juicio de peligrosidad de comisión futura de nuevos hechos delictivos” (Cfr. 2005. no son mencionadas en el art. Grijley. en Revista de Derecho. 3ª Edición.27). 2006. cuando menos de lege lata. Universidad de Piura Vol... 28 ( según el cual las únicas penas aplicables de conformidad con el Código Penal son la privativa de libertad. penas. carecen de naturaleza penal. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurídicas en el Proceso Penal Peruano. Lima. Lima. Por eso con razón.. pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurídica. rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. Manual de Derecho Penal. admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas jurídicas. 2002. las consecuencias accesorias. concluye identificándolas como “medidas fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas” (Cfr. GARCIA CAVERO. 7. Percy García Cavero. Este criterio formal no implica que dichas sanciones no tengan materialmente un carácter penal ” (Cfr. Para el citado jurista nacional. 32 . p. Iván Meini Méndez. si bien reconoce su carácter sancionador. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. Parte General I. finalmente. aunque llega a aceptar que ellas operan como “penas accesorias por lo que el catálogo de garantías aplicables a las penas sea también aplicable a estas consecuencias accesorias. Hay que precisar que estas medidas preventivas no revisten el carácter de sanción.607). en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. restrictiva de derechos. p.

más que aplicar un método deductivo de análisis buscando deducir características generales en las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categoría dogmática. un problema práctico relevante parte de verificar que ellas carecen aún de reglas de determinación que orienten a los jueces sobre su aplicación concreta. Pero al margen de los debates. presentes y futuros. Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos. 478 y 479). Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema operativo que ayude y controle la elección judicial. en Anuario de Derecho Penal 2003. así como su presupuesto material vinculado a la comisión de un hecho punible. cualitativa y cuantitativa. frente a tan desintegrado panorama dogmático resultan sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUÑIGA RODRIGUEZ. 179) . debe. considero importante establecer que función cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron diseñadas. Al respecto.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En lo que a nosotros corresponde. En definitiva. sobre el concepto o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el artículo 105 del Código Penal peruano. ratificamos nuestro convencimiento que las consecuencias accesorias son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano. el legislador nacional omitió diseñar reglas de determinación cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisión y aplicación de las mismas. centrarse en ellas mismas y no en su asimilación a categorías pre asumidas. quien demanda que el debate de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. Es 33 . p. Gaceta Jurídica. ps. Este criterio rector podría ser el siguiente: Toda decisión sobre la aplicación de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. De allí que en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado interés por construir y ensayar propuestas teóricas o prácticas idóneas para superar tan gravitante carencia. 2000. Víctor Prado Saldarriaga. por lo demás esfuerzo que parece mostrarse infructuoso. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación. desentrañando de la realidad práctica sus principales problemas de aplicación” (Cfr. Efectivamente. a pesar de que en dicho artículo se consigna una detallada relación sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables. de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento. Laura Zúñiga Rodríguez. en adelante. son razones más que suficientes para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. esta autora sugiere lo siguiente: “Más que pretender definir lo que son encuadrándolas dentro de una categoría conocida. Lima. Ahora bien. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del Art. propongo un método inductivo de análisis de las mismas.

Que se haya condenado penalmente al autor (físico) específico del delito . es importante precisar que la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infracción. El demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la intervención de la persona jurídica en el delito. Que la persona jurídica haya servido para la realización. el inciso 1 del artículo 129º del Código Penal español se demanda expresamente que la elección judicial se haga “motivadamente”. no es necesario que se haya aplicado a aquél una pena. en la que se haya identificado racionalmente un grado y expresión particular de peligrosidad objetiva de la persona jurídica vinculada con el hecho punible. Sin embargo. esencialmente. se podrá aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurídica aún cuando a la persona natural se le aplique la suspensión de la ejecución de la pena o se le declare la reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. c. Y. un grave escollo legal y de imputación que incide en la efectividad político criminal de las consecuencias accesorias.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas decir. favorecimiento o encubrimiento del delito. pues. Que se haya cometido un delito. Este presupuesto implica verificar una condición objetiva para la imposición de la consecuencia accesoria. Este es el principal criterio de imputación de antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condición e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. También en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daños generados al bien jurídico y a terceros. como sostiene ZUÑIGA RODRIGUEZ. Esta responsabilidad y sanción por reflejo o vicaria es. Sin embargo. la determinación judicial de las consecuencias accesorias aplicables también deberá de verificar y validar las siguientes tres constataciones: a. Cabe anotar que en el derecho comparado. a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad aplicativa : “Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las consecuencias accesorias. complementando lo anterior. justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurídica es capaz de seguir actuando como vía de realización de futuros delitos. Resulta. Lo cual demanda. así como las actividades y niveles concretos de la organización de la persona jurídica que sirvieron o favorecieron la producción o el ocultamiento del hecho punible. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Por consiguiente. indispensable la condena penal de una persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposición de consecuencias accesorias a la persona jurídica implicada. b. esto es de la prevención de conductas delictivas que se 34 . toda elección debe reflejar y justificarse en una evaluación de necesidad. Por consiguiente puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.

debe requerirse previamente la individualización de la pena para su imposición o es posible imponerlas al margen de la responsabilidad individual de sus miembros. recursos o establecimientos de la persona jurídica. actividades. el alcance efectivo de la regulación del art. para la determinación judicial de las consecuencias accesorias también resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. 129 del Código Penal español es bastante limitado. pues precisamente no se podrá aplicar cuando más se necesita. 105 CP : Principales Problemas de Aplicación. recomienda en su fundamento jurídico decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinación y medición los siguientes : A. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. E. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas.. La gravedad del hecho punible realizado D. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favorecer. El beneficio económico obtenido con el delito. Ob.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas realizan en el seno de las personas jurídicas. cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito. La finalidad real de la organización. G. Laura Zúñiga Rodríguez. F. Cit. pues. B. facilitar o encubrir actividades delictivas. Silva Sánchez. p. que tiene eficacia vinculante para la judicatura nacional. cuestión que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones” (Cfr. H. 496). Consideramos. Este último documento. C. que suelen 35 . que con estas nuevas herramientas se podrá dinamizar la imposición oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurídicas. La extensión del daño o peligro causado. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas del Art. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad organizada como el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos. ya denunció en España que si se requiere la individualización previa del delito cometido. Por lo demás.

2004. Si en esta segunda votación continua la disconformidad. la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron por pena superior o inferior”. Jurista Editores. Lima.200). 83 y 84. el Código de Procedimientos Penales de 1940 no estableció reglas detalladas para la configuración o el resultado de las decisiones punitivas que debía adoptar el juez en un fallo condenatorio. se refleja también en los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guías metodológicas para la elaboración de sentencias penales y donde lo referente a la determinación judicial de la pena suele ser soslayado o reducido a una mínima expresión (Cfr. p. 200. Ahora bien. Al respecto. Grijley. se volverán a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. se impondrá la pena intermedia. Comisión Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Sin embargo. ps. cuando entre los magistrados a cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y extensión de dicha sanción. Pablo Talavera Elguera. con bastante pragmatismo. 42 y 43. Academia de la Magistratura. Lima. p. parece indicar que para los procesalistas nacionales. Guía de Pautas Metodológicas para la Elaboración de Sentencias. Razonamiento Jurídico Penal Y Aplicación de la Pena. así como las precisiones teóricas sobre la determinación judicial de la pena. al regular los contenidos y formas de construcción de una sentencia condenatoria. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lamentablemente. 2004. Lima. Poder Judicial. Julio César Santa Cruz. deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo. Efectivamente. Lima. no ha tomado aún interés por desarrollar dogmáticamente su relación con el procedimiento de determinación judicial de la pena (Cfr. pues. Según la exposición de motivos ello era lo más razonable 36 . ps. esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la etapa final del juzgamiento. Todo. esto es. 2005. El nuevo Sistema Procesal Penal. en gran medida tal omisión y percepción resultan coherentes con el estilo restrictivo y lacónico mediante el cual nuestra legislación procesal penal trata de la determinación de la pena. en el artículo 282º. las pautas normativas. se establecieron algunas reglas operativas para posibilitar la elección judicial de la pena concreta. la norma citada señalaba lo siguiente: “Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la pena. 90) . Rosa Mávila León.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Código Procesal Penal de 2004.

en el articulo 351º referente a la “Reiteración de Crímenes o simples delitos de una misma especie”. del Código Procesal Penal chileno de 2001.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas ya que aseguraba. con las circunstancias del caso. en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Común. no es la misma del derecho penal nacional como lo hemos destacado anteriormente. tal vez se explica por la existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en el Código Penal colombiano del mismo año (Cfr. con facilidad. se reguló al respecto los siguiente: “En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diferentes infracciones. considerada aisladamente.8ª Edición. una opción de técnica legislativa similar a la peruana fue asumida también por el Código de Procedimiento Penal de Colombia de 2000. el acuerdo tácito de dos votos por dicha pena intermedia: “Más fundado es aplicar la pena intermedia. según fuere el número de los delitos. En cambio. en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios específicos de determinación judicial de la pena. hubiere de corresponder al condenado una pena menor. por ejemplo. Para los efectos de este artículo. s/d. En lo que corresponde al Código Procesal Penal peruano de 2004 es de señalar que en lo relativo a la determinación de la pena concreta mantuvo igual orientación legislativa que su antecesor de 1940. Podrá. aumentándola en uno o dos grados. cuando menos.L. al igual que el nacional. respecto a la cual puede afirmarse que hay mayoría” (Cfr.R. el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que. Editorial Científica S. estas no pudieren estimarse como un solo delito. tuviere asignada una pena mayor. En él se establecen reglas de determinación judicial de la pena concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. al realizar una revisión sistemática y analítica de los escasos once artículos que integran el Titulo VI sobre La Deliberación y la Sentencia (Artículos 392º a 403º). Lima. Artículos 410º a 412º). se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”. Lo cual. Código de Procedimientos Penales. En efecto. aumentándola en uno o dos grados. Este sistema normativo. lamentablemente. En efecto. p. Este es el caso. Artículos 60º y 61º). con todo. estimadas como un solo delito. 481) . Situación que. de todas estas disposiciones sólo tres guardan relación directa con la discusión y determinación de la pena en una sentencia 37 . Fernando Guzmán Ferrer. otros sistemas procesales de la Región han optado por un patrón diferente. no da mayores detalles en torno a reglas para la definición de la pena a imponer (Cfr. Sí por la naturaleza de las diversas infracciones. de seguirse este procedimiento. Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Región. Lo cual se advierte. aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal sí.

sobre todo por las limitaciones y ambigüedades que contienen las reglas que para la determinación de la pena coexisten en el Código Penal vigente. la propuesta que sobre la determinación judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado “Proyecto Huanchaco”. Esto es. para la experiencia procesal penal nacional. según las normas comunes. hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio. del inciso 3. 346). el artículo 255º del Proyecto Huanchaco señalaba lo siguiente: “El juicio sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla. En relación al artículo 392º lo relevante se encuentra en el inciso 4. de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella”. Esta interesante y poco difundida iniciativa legislativa. junto al denominado Juicio de Culpabilidad. lo que constará en el acta de cierre de la audiencia” (Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia. pues conforme al Código Penal vigente ninguna medida de seguridad. Lo cual en un contexto procesal basado en la oralidad. Al finalizar el debate. 38 . En tal contexto resultó oportuna e inédita. la norma ha omitido indicar cual debe ser la metodología o procedimiento a seguir en estos casos. A continuación haremos una breve evaluación dogmática de sus contenidos pertinentes. 393º y 397º. Ediciones BGL. En tal sentido. seria también una materia fundamental del desarrollo operativo de la audiencia o juzgamiento según el modelo adoptado por dicha propuesta legislativa. al margen de este yerro dogmático. Por su parte el artículo 393º en su literal e. Reforma del Proceso Penal en el Perú. resulta relevante en tanto deja abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre. elaborada por juristas nacionales y argentinos. Trujillo. En esta disposición se hace evidente un error técnico. Sin embargo. al pronunciarse sobre la extensión de la pena concreta a imponer. En él se ratifica la elección del “término medio” ante situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces. la autoridad jurisdiccional debe debatir y valorar tales indicadores de punibilidad.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas condenatoria. p. sea de internación o de tratamiento ambulatorio. precisa que una cuestión específica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser “la individualización de la pena aplicable y. prosiguiendo de allí en adelante. pueden sustituir penas. Se trata de los artículos 392º. Democracia y Libertad-CERJUDEL. No obstante. El cual. de ser el caso. lo interesante de dicha norma radica en la obligación legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado en atención a las circunstancias del caso. incorporó la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. el juzgador mencionará oralmente la pena y demás consecuencias jurídicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto. 2005.

En este espacio dará oportunidad a la acusación y a la defensa para argumentar técnicamente sus posiciones en torno a la pena aplicable. salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de aten uación”. Debemos entender que la parte in fine del citado dispositivo alude. o de aquellas causales imperfectas de justificación o exculpación que producen igual efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artículo 21º del Código Penal. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Se suele identificar al proceso especial de terminación anticipada como una forma de simplificación procesal basada en el principio del consenso. subsanar la irregularidad. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad. y habría que ver en que sentido podría apartarse para fijar la pena en el extremo mínimo. p. se bajo del mínimo. 2009. Según este autor: “es el único supuesto en el cual el juez puede apartarse. 384 y 385) . El Nuevo Código Penal y la Determinación de la Pena. Como señala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura “evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal. El Nuevo Proceso Penal.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Consideramos. esto es.ps. entre otros supuestos. 39 . Otra disposición del Código Procesal Penal de 2004 que guarda relación con la determinación de la pena la encontramos en el inciso 3. Lima. IDEMSA. el órgano jurisdiccional a cargo del caso abra una estación especial y complementaria para debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinación. Centro de Investigaciones judiciales. Lima.116). luego de lo cual razonara su decisión y comunicara a las partes su resultado punitivo. Se trata en esencia de una transacción penal par evitar un proceso innecesario” (Pablo Sánchez Velarde. Razón por la cual se le califica también como una expresión propia de la denominada justicia penal negociada. que ante la evidente falta de normas expresas en el Código Procesal Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinación judicial de la pena concreta. En tal sentido se prohíbe al Juez “aplicar pena más grave que la requerida por el Fiscal. por tanto. 2008. pero eso no lo habilitaría tampoco para graduar la pena en un tercio mayor. en un intermedio o en el extremo máximo quizá” (Ricardo Brousset Salas. y conforme al aludido antecedente. Esta norma busca ratificar la primacía del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la determinación de la pena concreta. a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas. en Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena. aceptando los cargos de imputación el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena una sexta parte. entiéndase en todo caso que el juez podrá imponer el mínimo. que luego de agotado el debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente. del artículo 397º.

Con posterioridad la Ley 28122 incluyó también el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusación Fiscal para dar lugar a una conclusión anticipada de la audiencia. p.Noviembre de 2009. p. En primer lugar. Desproporción manifiesta en la extensión de pena concreta acordada por las partes. Ahora bien.) . En segundo lugar. Posteriormente se le extendió también a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008. Grijley. En lo que atañe a la determinación judicial de la pena el proceso especial de terminación anticipada planteaba tres situaciones. El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinación judicial de la pena concreta. en tercer lugar. En lo esencial. Terminación anticipada del Proceso. Y.). 1995. en Gaceta penal & Procesal Penal N° 5. 119 y ss. en el Código Procesal Penal de 2004 la terminación anticipada del proceso experimento importantes cambios. fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes (Cfr. se concedió a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del país. Raúl Peña Cabrera. Por lo general los acuerdos definían una pena concreta que no tomaba en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y habitualidad. la posibilidad de adicionar la citada reducción a los efectos de atenuación punitiva generados por la confesión sincera del procesado. La Determinación de la Pena en el Proceso de Terminación Anticipada. El más trascendente fue su aplicación generalizada para cualquier tipo de delito. la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debería ser controlada y aprobada por la autoridad judicial.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En nuestro país este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los años noventa con la ley 26320 que lo aplicó con relativo éxito para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas (Cfr. en los procedimientos de terminación anticipada. 40 . Lima. Cabe señalar que esta última opción procesal ha logrado una importante acogida en el país. Percy Velásquez Delgado. aunque en este tipo de infracciones penales alcanzó una utilidad relevante. 57 y ss. la aplicación de una bonificación legal consistente en la reducción de una sexta parte de la pena y que obtendría en imputado por el sólo hecho de acogerse al procedimiento especial. los problemas más recurrentes han sido los siguientes: 1. Además.

Esta grave distorsión se practicaba aún cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales de su autor. A este defecto práctico contribuyeron también las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada. definir la pena concreta. Asimismo se planteaban múltiples desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reducción a la que generaba la atenuante privilegiada por confesión sincera del procesado. 41 . Identificar la pena básica que corresponde al delito objeto del proceso. tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada. las más de la veces. motivando. El resultado de esta mala práctica fue también una excesiva disminución de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad. Esto significa que el ámbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas 2. ha regulado criterios razonables y técnicos para reorientar la debida aplicación de las penas en los procesos especiales de terminación anticipada. Aplicación injustificada de medidas de suspensión de la ejecución de la pena . ambos efectos atenuantes: primero por confesión sincera y luego por terminación anticipada. Al respecto se ha señalado lo siguiente: La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Por consiguiente. En tal sentido. las partes deben desarrollar a través de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinación de la pena similar al que haría un juez al final de juzgamiento. en base a ellos. la desaprobación judicial del acuerdo y la inutilidad del procedimiento. El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos. En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al procesado no sería mayor a cuatro años de pena privativa de libertad y que no tendría carácter efectivo. Mayormente se confundían los efectos y la oportunidad en que debería de operar la reducción punitiva regulada por el artículo 471. Lo cual implica seguir el siguiente tránsito: 1. para. 2. Confusión en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificación legal por terminación anticipada del proceso. sucesivamente. hacían improcedente e injustificable una medida de suspensión de la ejecución de la pena. 3.

correctamente. o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia). Ahora bien. Su aplicación es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmético. es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mínimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas. reflejar también la presencia de dicha atenuante. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el sólo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. El resultado punitivo que esta represente debe. Esta bonificación se justifica por razones de economía procesal. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Esta precisión es coherente con la aplicación de los criterios de determinación de la pena que se deben considerar para arribar a la pena concreta o final consensuada. pues. o. El juez tiene la obligación legal de rechazar estas irresponsables prácticas. que el premio de la reducción punitiva por terminación anticipada. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoración adicional para su eficacia. o cuando hay un concurso real de delitos. en su defecto. una pena concreta equivalente a la que podría obtener el juez en un proceso penal común. la aplicara el Juez distinguiendo también sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada. el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. 42 . la reducción premial puede ser planteada también por las partes en el acuerdo pero siempre diferenciándola del resultado de la pena consensuada final. La pena final consensuada es. Con relación al efecto premial que suscita la terminación anticipada. recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa. Por consiguiente. El artículo 471º en su párrafo final establece. pues. pues. es adicional al que corresponda por la confesión sincera del imputado. Como lo dispone el artículo 471el premio consiste en la reducción de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Esto significa que la circunstancia de confesión sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinación de la pena concreta final consensuada. Ella no es ni puede ser sólo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. pues sobre ellas y sus resultados habrá de incidir el control judicial del acuerdo. por tanto debe surgir y justificarse en un análisis y balance de circunstancias.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Las partes deben.

al respecto cabe destacar que la Comisión Especial Revisora del Código Penal. un nuevo modelo regulador del procedimiento de determinación de la pena. de momento. El nuevo sistema normativo para la determinación judicial de la pena que se sugiere adopta la siguiente estructura morfológica:  El artículo 43º define los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena. En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artículos 45º y 46º del Código Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.  El artículo 45º sistematiza las circunstancias atenuantes genéricas de atenuación. que ya incluye la eficacia atenuante de la confesión sincera. al que adicionalmente se le reducirá el 1/6 premial.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas Por consiguiente es a ese resultado. se encuentran. Un ejemplo de todo ello sería el siguiente: En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 años de pena privativa de libertad. aprobó.  El artículo 47º está referido a las circunstancias cualificadas de atenuación y agravación 43 . entre el 4 y 11 de noviembre de 2008. El acuerdo en lo punitivo. creada por Ley 29153.  El artículo 46º enuncia el catálogo de circunstancias agravantes genéricas. debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. al aplicarle la reducción legal de 1/6 (un año) se transformará en 5 años de pena privativa de libertad y que será la sanción que deberá cumplir el condenado. Ahora bien. vinculadas a la revisión oficial del Código Penal de 1991. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009 Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad judicial en la determinación de la pena.  El artículo 44º regula el procedimiento judicial de individualización de la pena. como se ha mencionado.

2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez. Con ello se evita la doble valoración de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad). la actuación abusiva del poderoso que delinque usufructuando su posición de privilegio. el de justificar su decisión punitiva y. En primer lugar. se describen con precisión las etapas que deberá de transitar el órgano jurisdiccional para determinar la pena. de desarrollar un procedimiento coherente y técnico para individualizar la sanción aplicable al caso. sustituyendo el término “intereses” por el de “derechos”. y con el grado de desvalor que merece la conducta antijurídica realizada ( antijuricidad del hecho). para su decisión punitiva. que sólo alude a las “carencias que hubiere sufrido del agente”. brevemente. Asimismo. Se pretende con ello que el Juez tenga en cuenta también. ya que comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales. También el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3. Al respecto el citado artículo precisa lo siguiente: 1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991. cada dispositivo precisando las reformas que introduce. que se estima es más amplio. por ende.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas A continuación examinaremos. dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explícito los “motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” . de la siguiente manera:  Identificar la pena básica como espacio punitivo en base a la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada) 44 . así como sus presupuestos normativos y reglas operativas : En el artículo 43º se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1: “la posición preeminente que ocupe en la sociedad”. De esta manera. El artículo 44º contiene los cambios más trascendentes. De esta manera se impone desde la ley. se advierte que los indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser componentes típicos ni circunstancias específicas. En segundo lugar. se incluye un nuevo criterio de fundamentación y determinación de la pena alterno al preexistente. como deber del Juez. en el sentido de que los factores centrales para la individualización de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurídico (culpabilidad del agente).

En la nueva redacción del artículo 46º se describe un procedimiento operativo especial. pasión o temor excusables. aplicable al condenado. 45 .  Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación. Carencia de antecedentes penales. La edad del imputado si ello influyó en su conducta. la pena concreta deberá determinase dentro del tercio inferior. para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. 5. Obrar por móviles nobles o altruistas. 2. En tales supuestos se procederá del modo siguiente:  Tratándose sólo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinará por debajo del tercio inferior. Procurar voluntariamente la disminución de las consecuencias del delito. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad. El artículo 45º regula el catálogo de circunstancias atenuantes genéricas. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuación que son los siguientes: 1. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. 7.  Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes. 3. 6. 8. 4. evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.  Dividir el espacio punitivo de la pena básica en tres partes.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas  Determinar la pena concreta. Obrar en estado de emoción.  Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio superior.  Tratándose sólo de circunstancias agravantes la pena concreta se determinará por encima del tercio superior. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado.  Tratándose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta se determinará dentro de los límites de la pena básica. la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio intermedio.

formación. Veamos:  El primer párrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectación leve del bien jurídico. Para este caso la pena se atenuará hasta una mitad por debajo del mínimo legal. desde un centro carcelario o desde fuera del territorio nacional. religiosa. Además. 12. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito. Que concurran móviles de intolerancia y discriminación social. pero sin exceder del 46 . Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales. Valerse de inimputables. enfermedad o discapacidad de la víctima. 5. veneno u otro medio de similar eficacia destructiva. 3. posición económica. Que haya pluralidad de agentes. Que se actué con prevalimento. sexo. 2. Finalmente el artículo 47º describe las circunstancias privilegiadas de atenuación y cualificadas de agravación. 13. o mediando precio.  En el segundo párrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la calidad de funcionario público y el abuso de tal condición para la comisión del delito. étnica. o a las creencias. oficio o profesión. en esta disposición se precisan cuales son sus efectos punitivos. 6. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro común.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas En el artículo 46º se han insertado 13 circunstancias agravantes genéricas que son las que se detallan a continuación: 1. recompensa o promesa remuneratoria. 8. 7. 4. poder. alevosía o de modo subrepticio. Que se emplee explosión. 9. ideológica. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito. 11. y la reincidencia. Que la acción recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad. Que concurran móviles abyectos o fútiles. Para ambos supuestos la pena se incrementará hasta un tercio por encima del máximo legal del delito cometido. Que la acción incida sobre bienes o recursos públicos. Que se abusos del cargo. 10.

promueve la fundamentación y justificación del resultado punitivo. 47 . las circunstancias que actualmente contienen los artículos 46º A y 46º B del Código Penal. del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008/2009. Se mantienen. pues. Ahora bien. pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo 46º C. se configura: “Cuando después de haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 05 años siguientes” Como se puede inferir el nuevo modelo de determinación judicial de la pena. según el inciso 2 del artículo 49º. procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del órgano jurisdiccional.Taller: Determinación Judicial de la Pena y Medidas Alternativas límite temporal máximo de 35 años de pena privativa de libertad. a la vez que orienta al Juez hacia la solución de casos límites como los regulados por el artículo 44º. Además. la agravante cualificada de la reincidencia.

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