Sistemas Administrativos

Sistema Nacional de Contrataciones Estatales

Principios en la Ley de Contrataciones del Estado

Hugo Armando Aliaga Gastelumendi
Resumen Ejecutivo

(*)

En el presente artculo, el autor explica detalladamente los principios que inspiran la normativa aplicable en materia de contrataciones estatales, los cuales a su vez determinan el adecuado accionar de la Administracin Pblica y de los administrados al momento de contratar, de modo tal que se satisfagan y garanticen los intereses de ambas partes. De esta forma, en el presente trabajo se analiza el tratamiento y desarrollo de cada uno de estos principios a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinario, tanto en el mbito local como internacional; constituyndose en una gua clara para su cabal entendimiento.

entro del mbito de la gestin pblica y coadyuvando a un manejo eficiente de los sistemas administrativos en su aspecto prctico, resultan relevantes algunas consideraciones a fin de ayudar a entender a cabalidad los principios que inspiran la normativa de contrataciones del Estado en el Per. As, siendo los principios en materia de contrataciones del Estado, normas que inspiran la regulacin positiva y el actuar de las Entidades del sector pblico en los procesos de contratacin y, de obligatorio cumplimiento, el presente artculo se centra en los nuevos principios aplicables segn el Decreto Legislativo N 1017. En este sentido, ser necesario precisar el concepto de Principio. De manera general, podemos indicar que la expresin principio proviene del latn primun que significa comienzo u origen, hermenuticamente es un primer instante del ser, causa primera o fundamentos de una ciencia. Por lo que bien entendidas las cosas, los principios son los preceptos de carcter general, logrados mediante sucesivas operaciones inductivas sobre las normas concretas en las que se sustenta un ordenamiento jurdico. Como reglas de derecho, los principios tienen una estructura abierta de tal manera que su formulacin permite abarcar una pluralidad indeterminada de supuestos de hecho. As, en lo que respecta a los nuevos principios de conformidad con el Decreto Legislativo mencionado, tenemos: I. Principio de Promocin del Desarrollo Humano
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho Administrativo, Contrataciones del Estado y en Gestin Pblica, con experiencia en Derecho Laboral y Control Gubernamental. Sub Gerente, Jefe, asesor y consultor. Adems, tiene experiencia en Toma de decisiones directivas e integrante en Comits y Grupos de Trabajo Multisectoriales en el sector pblico, as como en la elaboracin de documentos de gestin.

cen el derecho de toda persona a gozar de condiciones de trabajo que le aseguren condiciones de existencia dignas para l y sus familias; ponindose la norma Peruana, a nivel acorde al mbito internacional. Cabe sealar que, dentro de los estndares universalmente aceptados sobre la materia, que consagra este principio, estn aquellos en virtud de los cuales los Estados reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluyendo su alimentacin, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia, en donde, los Estados tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho; lo que ayuda a entender este principio. El indicado principio resulta conforme a lo establecido por el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per, en virtud del cual, la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y el Estado. II. Principio De Sostenibilidad Ambiental ste se aprecia ms claramente como adoptado en virtud al Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, en donde existen normas de cumplimiento obligatorio en materia de medio ambiente. El mismo es congruente y concordante con la Ley N 28874, norma que regula la publicidad Estatal, en el sentido de que el principio de sostenibilidad ambiental, debe ser aquel que promueva conductas con RELEVANCIA SOCIAL. As entendidas las cosas, tenemos como conductas de relevancia social, aquellas referidas a los recursos naturales, como los hdricos, energticos, minerales, bosques entre otros que sean de inters difuso; es decir, de inters de toda una colectividad. III. Principio de Libre Concurrencia En virtud a este principio de Libre Concurrencia, la normativa impone a la Administracin el deber de adjudicar imparcialmente la

Este principio, busca darle una connotacin social y humana a los procesos de contrataciones, que son, finalmente, el destinatario de la actividad estatal y en funcin de la cual, se deben y se tienden a satisfacer los intereses involucrados. En este sentido, la norma en mencin es concordante con el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual establece que, los Estados partes (el Per es uno de ellos) recono-

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IV. Principio de Trato Igualitario Este principio en la actual norma, ha sido objeto de una importante modificacin: El Decreto Legislativo N 1017 elimina la posibilidad de que la Entidad conceda privilegios, ventajas o prerrogativas a algn postor, que eran concedidas por la anterior normativa. Con ocasin de esta modificacin, mencionaremos que este principio significa que los postores tengan igualdad de posibilidades a fin de poder obtener la buena pro en el proceso de seleccin, en donde los mismos estn en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.(2) En el Per, vemos que los pronunciamientos del OSCE en donde se pretende ilustrar respecto del principio de Trato Igualitario, recaen mayormente en la casustica bajo anlisis del caso concreto, cuando por ejemplo se seala que este principio es uno que coadyuva a la igualdad en las condiciones en las que se participa, como se seala por ejemplo en el Pronunciamiento N 305-2010/DTN, de su Direccin Tcnico Normativa, del 05 de octubre de 2010. Sin embargo, el mismo puede complementarse con lo sealado por el Tribunal Constitucional en su sentencia del 17 de mayo del 2004, recada en el Expediente N 020-2003-AI/ TC en la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Qumico Farmacutico Departamental de Lima, en donde entiende que el principio de Trato Igualitario en materia de Contrataciones del Estado, es aquel en donde bajo ninguna circunstancia se advierte preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algn postor determinado. Sin embargo, de manera general, la doctrina comparada reconoce que, establecer ciertas preferencias a favor de algunos postores, como por ejemplo, preferencias o puntajes mayores o adicionales por las personas nacionales o por productos nacionales o por personas radicadas en el pas, no viola el principio de trato igualitario(3). Lo anterior debe entenderse en tanto exista sustento objetivo que justifique dicho trato. As mismo, un sector de la doctrina comparada(4) reconoce que tampoco se viola el principio de trato igualitario, si despus de celebrado el contrato y durante la ejecucin contractual, se elevan o incrementan los precios de los insumos o materias primas a ser asumidos por el contratista; lo cual, le devengar mayores o adicionales costos a los pactados; es decir, en estos casos, la Administracin debera reconocer y pagar estos mayores costos y gastos al contratista; con lo cual en nada se perjudican los otros postores, ya que si alguno de ellos hubiese sido adjudicado con la buena pro, tambin debera beneficirsele. Lo anterior se funda en la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible y slo respecto del mayor precio y no respecto de las dems condiciones del contrato. Complementando lo anterior, respecto de la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible, vemos que en Espaa(5), a nivel doctrinario, se la considera como una solucin tendiente a atender el inters pblico a fin que la obra o servicio pactado no se frustre; es decir, sta teora busca dar una solucin a fin de continuar con la prestacin; en donde el riesgo es compartido tanto por la Administracin como por el contratista. Asimismo, de conformidad con todo lo anteriormente mencionado podemos sealar que este principio significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningn particular que llene las condiciones legales(6). As, dicho de otra manera(7) el principio de igualdad, impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relacin a los administrados. Hay igualdad cuando se toman las mismas medidas en condiciones parecidas o anlogas. En ese sentido, el principio de igualdad, aplicado en Per, constituye lmite al poder discrecional; as tambin, este principio tambin se relaciona con la vinculacin del precedente, en donde, la Administracin ante supuestos idnticos, debe decidir de manera idntica; sin embargo, es de mencionar que el precedente no vincula a la Administracin con el rango de fuente del derecho. V. Principio de publicidad Este nuevo principio consagrado como tal, significa que la Administracin ha realizado un pedido de ofertas, segn se establezca en las normas nacionales. Lo anterior supone una actuacin material de la Administracin, la cual convoca a los interesados, es decir, se divulga la decisin administrativa de solicitar ofertas y de contratar segn las bases del proceso(8). En el Per como en la doctrina comparada, se entiende la materializacin de este principio en la convocatoria, como una invitacin a ofrecer. En efecto, tal y como lo afirma Juan Alfonso Santamara Pastor(9), el principio de publicidad no es absoluto y como tal, tiene entre sus lmites, el de que el actuar de la Administracin no puede afectar ni daar el derecho a la intimidad de las personas y su honor; as como tampoco, se debe afectar la seguridad pblica y la defensa nacional. VI. Principio de Transparencia El principio de transparencia ha sido objeto en el Decreto Legislativo N 1017, de una modificacin, que incide en que tanto la convocatoria, como el otorgamiento de la buena pro y los resultados del proceso deben ser de pblico conocimiento, no contemplado restriccin o lmite en principio. De otro lado, en la anterior norma, en el Decreto Supremo N 083-2004-PCM, este principio se supeditaba a las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento; es decir, no era absoluto. Apreciamos que en el Per, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del 17 de mayo del 2004, recada en el Expediente N 0202003-AI/TC (sealada con ocasin del principio de Trato Igualitario indicado anteriormente) entiende que, mediante el principio de Transparencia, se garantizan elementos como por ejemplo, un adecuado control de calidad en los productos o servicios a ser adquiridos, los resultados de la evaluacin de las propuestas, as como tambin, el manejo de los recursos destinados a la compra en general. En este mismo orden de ideas, el OSCE mediante el Pronunciamiento N 302-2010/ DTN del 04 de octubre de 2010, invoca este principio a fin de exigir a la Entidad, precise la finalidad de lo exigido por ella, qu aspectos analizar y metodologa a ser aplicada.

mejor oferta, sobre la base y supuestos de una decisin discrecional. As, la Administracin no puede elegir individualmente a sus oferentes, sino, los elegir dentro de un potencial grupo o participantes. En concordancia con lo anterior, en el Per, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en reiterados pronunciamientos como en la Resolucin N 1884-2010TC-S1 del 18 de octubre de 2010, emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, entiende este principio como uno en virtud del cual se fomenta la ms amplia, objetiva e imparcial pluralidad y participacin de postores potenciales. En igual sentido se evidencia el criterio de este organismo cuando en su Pronunciamiento N 301-2010/DTN del 04 de octubre de 2010, seala que el principio de Libre Concurrencia es uno que promueve la mayor participacin de postores. Es as que, como contrapartida a este principio, se faculta a la Administracin a exigir ciertas garantas a los postores, as como tambin, el principio no es absoluto pues tiene algunas limitaciones; garantas y limitaciones que mencionaremos a continuacin: Garantas. De capacidad y, de solvencia. Garanta de capacidad.- Se instrumenta por medio de la inscripcin en los registros especiales (en el caso peruano, seria el Registro Nacional de Proveedores RNP). Garanta de solvencia.- Se instrumenta en las cauciones (promesa o juramento) de oferta y la caucin de contrato o adjudicacin (garanta contractual de ejecucin). Limitaciones. El lmite a este principio de Libre Concurrencia se justifica ya que el inters pblico impone un control de la capacidad del concurrente; por lo que, entre estas limitaciones o restricciones tenemos: Exclusin de oferentes jurdicamente incapaces: Ac podemos mencionar los casos de personas jurdicas no constituidas regular o formalmente, o de postores u oferentes menores de edad, incapaces, interdictos, etc. Exigencia de honorabilidad profesional y comercial del postor u oferente: Podemos mencionar los contratistas que no ejecutaron correctamente el contrato o si ste se resolvi o rescindi por su culpa. Exigencia de honorabilidad civil: Cuando en las bases (tambin conocidas en la doctrina como pliego de condiciones) o en las normas se excluye a postores condenados penalmente o sancionados administrativamente o tambin, a funcionarios pblicos incompatibles para participar, en razn a su cargo. En este orden de ideas, por ejemplo, dentro de la doctrina espaola(1) vemos que el Principio de Libre Concurrencia tiene una doble finalidad: Proteger los intereses econmicos de la Administracin suscitando en cada caso la mxima competencia posible y, Garantizar la igualdad de acceso a la contratacin con la Administracin.

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Con ocasin de esta modificacin normativa, debemos indicar que el principio en mencin se relaciona con el establecimiento de la obligacin de las entidades convocantes de proveer informacin relevante referida a sus procedimientos de contratacin, as como dotar de mecanismos electrnicos o impresos de fcil acceso a las mismas y de amplia difusin para el pblico en general(10). En la obligacin anteriormente mencionada, se encuentra la difusin de la normativa aplicable, de los planes anuales de adquisicin, de las convocatorias, de las bases, del otorgamiento de la buena pro y, de los resultados de los recursos impugnativos interpuestos. Complementando lo anterior, vemos que, por el lado de la doctrina Argentina(11), este principio permite ver con claridad y diafanidad el actuar de los rganos administrativos; asimismo, permite, favorece y acrecienta, la publicidad real, la participacin autntica y efectiva del administrado, sin condicionamientos de ninguna naturaleza, la competencia real en los procedimientos administrados, el control eficiente y la informacin real. Finalmente, cabe agregar que, el principio de transparencia debe permitir incluso ejercer el derecho a identificar al responsable del procedimiento(12). VII. Principio de Razonabilidad Este principio resulta novedoso en su regulacin como tal, sin embargo, presenta el desacierto de ser definido o explicado en parte, de manera tautolgica, cuando la norma seala que el objeto de los contratos debe ser razonable; lo cual no ayuda del todo a su entendimiento. El problema de una insuficiente definicin sealada anteriormente tampoco se ve superado cuando por ejemplo, el OSCE en la Resolucin N 1884-2010-TC-S1, del 30 de septiembre de 2010, cita a este principio pero dentro de un contexto de procedimiento sancionador, naturaleza conceptual que no necesariamente ser la misma en caso se pretende definir este principio dentro de la normativa de Contrataciones del Estado. Para entender mejor este principio, cabe sealar que es aquel en virtud del cual, la conducta administrativa se funda en la ley, es decir, que tenga su razn suficiente de validez en un texto expreso o implcitamente comprendido en lo legal que lo autorice a actuar(13). Podemos afirmar que, la razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional y, aun cuando tenga relacin con el principio de legalidad, tiene cierta autonoma respecto de dicho principio: lo razonable es lo justo, proporcionado, equitativo; es decir, por oposicin a lo arbitrario, injusto; por lo cual, estaramos hablando de un juicio de valor, en donde la razonabilidad es una valoracin jurdica de la justicia. VIII. Principio de la Buena Fe Este principio se encuentra presente en las relaciones jurdicas, y constituye un principio general del derecho pblico y como tal, tambin resulta aplicable a la contratacin pblica, aun cuando su regulacin en la normativa de Contrataciones del Estado no sea expresa. As entendido, la buena fe significa que la persona cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales(14). En doctrina comparada internacional, la buena fe se manifiesta desde dos aspectos: Buena fe creencia.- Esta es un estado de nimo que confa en la apariencia de un ttulo, como por ejemplo, el tercero que ignora la cesin del mandato, ha contratado creyendo que el mandato subsista; as como tambin, en los contratos en la Administracin, cuando hubiere cesado la relacin de empleo pblico entre el funcionario y el Estado y el contratista, ignorase esta situacin. Buena fe lealtad.- Es el deber de actuar en las relaciones jurdicas con probidad, como lo hara una persona honorable y correcta. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de modo que no se induzca a error a la otra parte, a interpretar el contrato honorablemente, a cumplir no slo lo que est expresado en l, sino tambin lo que surge implcita o virtualmente de sus clusulas. IX. Principio de Libre Competencia En el Per, una de las resoluciones de la autoridad administrativa competente en donde se define con claridad este principio es la Resolucin N 369-2007-TC-S1 del 19 de abril del 2007; en donde en la FUNDAMENTACION nmero 4 y 5, se seala que, las decisiones que se adopten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado, deben responder al equilibrio armnico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotacin en funcin de las razones de bien comn e inters general a efectos de garantizar la participacin de diversas personas en la calificacin de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas. Tal y como est redactado este principio en el Decreto Legislativo N 1017, se plasma claramente la finalidad teleolgica de la norma en materia de contratacin estatal; al fomentar y permitir la ms amplia participacin de las personas, sin distingo ni elementos ni consideraciones ni circunstancias que favorezcan a algunos en detrimento de otros. Entre los componentes de este principio, est el de fomentar la objetiva participacin de postores. Si vemos bien, el principio de imparcialidad sealado tanto en el Decreto Legislativo N 1017, como en el Decreto Supremo N 083-2004-PCM; busca dar un trato objetivo a los postores y contratistas; mostrando una coincidencia (la objetividad) en su aspecto teleolgico, lo cual brinda un tamiz propio a la normativa en mencin. X. Principio de equidad Este principio tambin introducido en la nueva norma de contratacin estatal resulta muy importante y se aprecia como algo razonable, y derivado del contrato y de la ejecucin contractual. Cuando el Decreto Legislativo N 1017 menciona que, las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden

al Estado en la gestin del inters general; esta considerando lo contenido en la teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible. De conformidad con las normas del derecho comn, por ejemplo, las del derecho civil, las prestaciones deben evitar la excesiva onerosidad en el cumplimiento para una de las partes, de tal manera que lo pactado, refleje un inters plasmado de manera equitativa en beneficio de los intervinientes. As entendidas las cosas, el principio de equidad se aprecia como uno que equilibra las situaciones que puedan suceder en el devenir o desarrollo de un contrato con el Estado, salvaguarda a la parte que puede afectarse o perjudicarse, y; sin renunciar el Estado a su rol protagnico, con este principio se podra evitar situaciones como las mencionadas con ocasin de explicar doctrinariamente el principio de trato igualitario en el numeral 4 que antecede, es decir, la nueva normativa peruana, estara incorporando los supuestos de la teora de la imprevisin o del riesgo de imprevisin, lo cual en la doctrina europea se encuentra ya contemplado tanto legislativa como doctrinaria y jurisprudencialmente; el inters pblico a fin que la obra o servicio pactado no se frustre; es decir, se busca dar una solucin a fin de continuar con la prestacin; en donde el riesgo es compartido tanto por la Administracin como por el contratista; sin renunciar el Estado a la gestin del inters general. Para Concluir, de la redaccin de los nuevos principios aplicables a la Contratacin Estatal, la misma contiene avances y/o mejoras respecto de las normas anteriormente vigentes; lo que no enerva la posibilidad de su revisin, discusin y constante mejora.
NOTAS: (1) Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez; El procedimiento de Contratacin en General, en Curso de Derecho Administrativo I P. 716, 12 Edicin, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004. (2) Fiorini, Bartolom y Mata, Ismael, La Licitacin Publica, ob. cit en Dromi, Jos Roberto, en nota a pe de pgina nmero 4. (3) Dromi, Jos Roberto; El Procedimiento de la Licitacin Pblica, en La Licitacin Pblica. en Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980 P. 137. (4) Dromi, Jos Roberto; ob cit. P. 138. (5) Garca de Enterra, Eduardo y Tomas-Ramn Fernndez, Ob. Cit. P.753. (6) Fraga, Gabino en Derecho Administrativo Edit Porra, 39 Edicin . P.243, Mxico, 1999. (7) Dromi, Roberto en Derecho Administrativo, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, P. 732, T. I, Buenos Aires, 2004. (8) Dromi, Jos Roberto. Ob Cit. P. 237. (9) En Principios de Derecho Administrativo, Edit Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Vol I, 3era Edicin, Madrid, 2000. (10) Arteaga Zegarra, Mario; artculo La Contratacin Pblica en el marco del TLC Per-EEUU en revista Derecho & Sociedad, Ao XVIII, N 29, P. 181, Lima, 2007. (11) Dromi, Roberto; en Derecho Administrativo, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, T. I, P. 460, Buenos Aires, 2004. (12) Dromi, Roberto; ob cit. (13) Dromi, Roberto en Derecho Administrativo en Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura, T.I, P. 727, Buenos Aires, 2004. (14) Dromi, Roberto; ob cit, P. 731.

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