INDICE

1. ARTICULO 881. DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS 2. ARTICULO 882. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS BIENES 3. ARTICULO 883. DEROGADO 4. ARTICULO 884. RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES 5. ARTICULO 885 Y 886. BIENES INMUEBLES YBIENES MUEBLES 6. ARTICULO 887. NOCIN DE PARTE INTEGRANTE 7. ARTICULO 888. NOCiN DE BIENES ACCESORIOS 8. ARTICULO 889. PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACiN CON EL BIEN PRINCIPAL 9. ARTICULO 890. FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS 10. ARTICULO 891. CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS 11. ARTICULO 892. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES 12. ARTICULO 893. CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES 13. ARTICULO 894. CONCEPTO DE PRODUCTOS 14. ARTICULO 895. APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS 15. ARTICULO 896. DEFINICiN DE POSESiN 16. ARTICULO 897. SERVIDOR DE LA POSESiN 17. ARTICULO 898. ADICiN DEL PLAZO POSESORIO 18. ARTICULO 899. COPOSESIN 19. ARTICULO 900. ADQUISICiN DE LA POSESiN 20. ARTICULO 901. TRADICiN 21. ARTICULO 902. SUCEDNEOS DE LA TRADICIN 22. ARTICULO 903. TRADICiN DOCUMENTAL 23. ARTICULO 904. CONSERVACiN DE LA POSESiN 24. ARTICULO 905. POSESiN INMEDIATA Y POSESiN MEDIATA 25. ARTICULO 906. POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE 26. ARTICULO 907. DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR 27. ARTICULO 908. POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS 28. ARTICULO 909. RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE 29. ARTICULO 910. RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE 30. ARTICULO 911. POSESiN PRECARIA 31. ARTICULO 912. PRESUNCiN DE PROPIEDAD 32. ARTICULO 913. PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y PRESUNCiN DE POSESiN DE MUEBLES 33. ARTICULO 914. PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR 34. ARTICULO 915. PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA 35. ARTICULO 916. MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y CLASIFICACiN

36. ARTICULO 917. PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN CUANTO A LAS MEJORAS 37. ARTICULO 918. LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN 38. ARTICULO 919. SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE REEMBOLSO 39. ARTICULO 920. DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL 40. ARTICULO 921. DEFENSA POSESORIA JUDICIAL 41. ARTICULO 922. DE LA POSESiN 42. ARTICULO 923. CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES DEFINICiN DE PROPIEDAD 43. ARTICULO 924. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD 44. ARTICULO 925. RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD 45. ARTICULO 926. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD 46. ARTICULO 927. ACCiN REIVINDICATORIA 47. ARTICULO 928. LA EXPROPIACiN 48. ARTICULO 929. APROPIACiN DE BIENES LIBRES 49. ARTICULO 930. APROPIACiN POR CAZA Y PESCA 50. ARTICULO 931. CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO 51. ARTICULO 932. HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO 52. ARTICULO 933. GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO 53. ARTICULO 934. BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO 54. ARTICULO 935. DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO 55. ARTICULO 936. PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACiN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS 56. ARTICULO 937. ESPECIFICACiN Y MEZCLA 57. ARTICULO 938. CONCEPTO DE ACCESiN 58. ARTICULO 939. ACCESiN POR ALUVIN 59. ARTICULO 940. ACCESiN POR AVULSiN 60. ARTICULO 941. EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO 61. ARTICULO 942. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO 62. ARTICULO 943. EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO 63. ARTICULO 944. INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO AJENO 64. ARTICULO 945. EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS 65. ARTICULO 946. PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CRAS ANIMALES. FRUTOS NATURALES 66. ARTICULO 947. TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DETERMINADOS 67. ARTICULO 948. ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE 68. ARTICULO 949. SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE 69. ARTICULO 950. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN INMUEBLE

70. ARTICULO 951. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN INMUEBLE 71. ARTICULO 952. DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA 72. ARTICULO 953. INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO 73. ARTICULO 954. EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 74. ARTICULO 955. PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y SOBRESUELO 75. ARTICULO 956. ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA 76. ARTICULO 957. NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD PREDIAL 77. ARTICULO 958. PROPIEDAD HORIZONTAL 78. ARTICULO 959. ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES VECINAS 79. ARTICULO 960. PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR PREDIO AJENO 80. ARTICULO 961. LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL PREDIO 81. ARTICULO 962. PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE DAEN PROPIEDAD VECINA 82. ARTICULO 963. OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS 83. ARTICULO 964. PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO 84. ARTICULO 965. DERECHO A CERCAR UN PREDIO 85. ARTICULO 966. OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO 86. ARTICULO 967. CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL PREDIO 87. ARTICULO 968. CAUSAS DE EXTINCiN 88. ARTICULO 969. DEFINICiN DE COPROPIEDAD 89. ARTICULO 970. PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS 90. ARTICULO 971. ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN 91. ARTICULO 972. ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN 92. ARTICULO 973. ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN 93. ARTICULO 974. DERECHO DE USO DEL BIEN COMN 94. ARTICULO 975. INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL BIEN COMN 95. ARTICULO 976. DERECHO DE DISFRUTE 96. ARTICULO 977. DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL 97. ARTICULO 978. VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA 98. ARTICULO 979. DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN COMN 99. ARTICULO 980 MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD 100. ARTICULO 981 GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL BIEN COMN 101. ARTICULO 982. SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN COMN 102. ARTICULO 983 DEFINICiN DE PARTICiN

103. ARTICULO 984. OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN 104. ARTICULO 985. IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE PARTICiN 105. ARTICULO 986. PARTICiN CONVENCIONAL 106. ARTICULO 987. PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL 107. ARTICULO 988. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN MATERIAL 108. ARTICULO 989. PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO 109. ARTICULO 990. LESiN EN LA PARTICiN 110. ARTICULO 991. DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA PARTICiN 111. ARTICULO 992. CAUSAS DE EXTINCiN 112. ARTICULO 993. PACTO DE INDIVISiN 113. ARTICULO 994. PRESUNCiN DE MEDIANERA 114. ARTICULO 995. OBTENCiN DE LA MEDIANERA 115. ARTICULO 996. USO DE LA PARED MEDIANERA 116. ARTICULO 997. LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA 117. ARTICULO 998. CARGAS DE LA MEDIANERA 118. ARTICULO 999. DEFINICiN Y CARACTERES 119. ARTICULO 1000. CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO 120. ARTICULO 1001. PLAZO DEL USUFRUCTO 121. ARTICULO 1002. TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO 122. ARTICULO 1003. EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO 123. ARTICULO 1004. USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS 124. ARTICULO 1005. FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO 125. ARTICULO 1006. INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO 126. ARTICULO 1007. OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA 127. ARTICULO 1008. EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO 128. ARTICULO 1009. MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO 129. ARTICULO 1010. TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN 130. ARTICULO 1011. BIENES HIPOTECADOS 131. ARTICULO 1012. DESGASTE ORDINARIO 132. ARTICULO 1013. REPARACIONES Y OBRAS 133. ARTICULO 1014. REPARACIONES ORDINARIAS 134. ARTICULO 1015. MEJORAS 135. ARTICULO 1016. ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS 136. ARTICULO 1017. ACCiN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO 137. ARTICULO 1018. USUFRUCTO DE DINERO 138. ARTICULO 1019. USUFRUCTO DE UN CRDITO

139. ARTICULO 1020 COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO 140. ARTICULO 1021. CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO 141. ARTICULO 1022. EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS 142. ARTICULO 1023. DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO 143. ARTICULO 1024. PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL BIEN 144. ARTICULO 1025. DESTRUCCiN DEL EDIFICIO 145. ARTICULO 1026. RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO 146. ARTICULO 1027. DERECHO DE HABITACIN 147. ARTICULO 1028. EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiN 148. ARTICULO 1029. CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiN 149. ARTICULO 1030. DEFINICiN Y PLAZO 150. ARTICULO 1031. MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE 151. ARTICULO 1032. EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE 152. ARTICULO 1033. NO EXTINCiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO CONSTRUIDO 153. ARTICULO 1034. EXTINCiN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO 154. ARTICULO 1035. NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL 155. ARTICULO 1036. CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES 156. ARTICULO 1037. PERPETUIDAD 157. ARTICULO 1038. INDIVISIBILIDAD 158. ARTICULO 1039. DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE 159. ARTICULO 1040. SERVIDUMBRES APARENTES 160. ARTICULO 1041. CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO 161. ARTICULO 1042. SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD 162. ARTICULO 1043. EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES 163. ARTICULO 1044. OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE 164. ARTICULO 1045. USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA 165. ARTICULO 1046. PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN 166. ARTICULO 1047. PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE 167. ARTICULO 1048. FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO 168. ARTICULO 1049. EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO 169. ARTICULO 1050. EXTINCiN POR EL NO USO 170. ARTICULO 1051. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

171. ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO 172. ARTICULO 1053. SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO 173. ARTICULO 1054. AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO 174. ARTICULO 1055 AL 1090 DEROGADO 175. ARTICULO 1091 DEFINICiN DE ANTICRESIS 176. ARTICULO 1092. FORMALIDADES 177. ARTICULO 1093. IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE 178. ARTICULO 1094. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO 179. ARTICULO 1095. RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA 180. ARTICULO 1096. NORMAS APLICABLES 181. ARTICULO 1097. DEFINICiN DE HIPOTECA 182. ARTICULO 1098. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA 183. ARTICULO 1099. REQUISITOS DE VALIDEZ 184. ARTICULO 1100. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA 185. ARTICULO 1101. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN 186. ARTICULO 1102. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA 187. ARTICULO 1103. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN 188. ARTICULO 1104. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN FUTURA 189. ARTICULO 1105. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD 190. ARTICULO 1106. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS 191. ARTICULO 1107. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRDITO 192. ARTICULO 1108. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR 193. ARTICULO 1109. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES 194. ARTICULO 1110. PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO 195. ARTICULO 1111. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO 196. ARTICULO 1112. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD 197. ARTICULO 1113. IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS 198. ARTICULO 1114. CESiN DE RANGO HIPOTECARIO 199. ARTICULO 1115. REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO 200. ARTICULO 1116. REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA 201. ARTICULO 1117. ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 202. ARTICULO 1118. HIPOTECAS LEGALES 203. ARTICULO 1119. CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL

204. ARTICULO 1120. RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL 205. ARTICULO 1121. NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN DE LA HIPOTECA LEGAL 206. ARTICULO 1122. CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA 207. ARTICULO 1123. DEFINICiN RETENCION 208. ARTICULO 1124. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN 209. ARTICULO 1125. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCiN 210. ARTICULO 1126. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN 211. ARTICULO 1127. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCiN 212. ARTICULO 1128. DERECHO DE RETENCiN SOBRE INMUEBLES 213. ARTICULO 1129. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN 214. ARTICULO 1130. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCiN 215. ARTICULO 1131. APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCiN

Seccin Primera DISPOSICIONES GENERALES

DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS ARTICULO 881 Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. CONCORDANCIAS: e.e. arts. 2088, 2092, 2093 e.p.e. arto 24 Comentario Fernando Vidal Ramrez La norma mantiene el criterio del numerus clausus de los derechos reales en cuanto remite la regulacin de los derechos reales al mismo Cdigo y a otras leyes. Fue propuesta por la Comisin Revisora (REVOREDO, p. 853) Y registra como antecedente al artculo 852 del Cdigo Civil de 1936, que dispona que por los actos jurdicos solo podan establecerse los derechos reales reconocidos por el .cdigo. Pero, aun cuando parece distanciarse de la norma que le sirve de antecedente, mantiene el criterio de la tipificacin legal de los derechos reales y de su regulacin por norma legal que es de reconocimiento. El criterio del numerus clausus de los derechos reales se remonta al Derecho Romano pues en l, adems de la propiedad, no se reconoca sino un limitado nmero de derechos sobre las cosas y siempre que fueran de existencia actual. El sentido patrimonialista del Derecho Romano determin que los derechos reales fueran conceptuados como los beneficios que podan obtenerse de las cosas, , pero en nmero limitado, ya que, partiendo del derecho real por excelencia como fue conceptuada la propiedad, fueron surgiendo las servidumbres, la superficie, el usufructo, el uso, que mantienen su vigencia, y otros que, como la enfiteusis, han periclitado en la legislacin moderna. Segn anota Petit, ellus Civile reconoci la propiedad, que era el ms completo de los derechos reales, y las servidumbres, correspondiendo a la obra del pretor el reconocimiento de otros derechos distintos a las servidumbres, como el derecho de superficie (PETIT, p. 229). La nocin del numerus clausus se origin, pues, en Roma y de ella se proyect a los ordenamientos legales que receptaron el Derecho Romano. De este modo, los

derechos reales que han llegado a la codificacin civil de nuestros das, siempre limitados, son los que han sobrevivido a la evolucin pero sin desvincularse de su raigambre romanista. La recepcin del Derecho Romano llev implcita la nocin del numerus clausus, mxime si los derechos reales mantuvieron su vinculacin con el derecho de propiedad, particularmente sobre la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno recept de manera implcita la nocin, como ocurri con el Cdigo Civil francs de 1804, por ejemplo, que al no incorporar norma al respecto determin que no existiera criterio uniforme entre sus exgetas, pues para algunos haba adoptado el criterio del numerus clausus y, para otros, el del numerus aper1us, aunq ue posteriormente la doctrina francesa fue adoptando el del numerus clausus (JOSSERAND, p. 20). En nuestro Derecho la cuestin relativa a la limitacin de los derechos reales ha evolucionado de la ausencia de norma en el Cdigo Civil de 1852, fiel al modelo napolenico, a la norma explcita del Cdigo Civil de 1936, anteriormente citada como antecedente de la vigente norma bajo comentario. A partir, pues, del Cdigo Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del numerus clausus, pues recibi la influencia del Cdigo Civil argentino, cuyo artculo 2502, de manera terminante, preceptu que "Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". El artculo 852 del derogado Cdigo de 1936, como ya lo hemos indicado, prescribi que "por los actos jurdicos solo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este Cdigo...", con los que cerraba la posibilidad de darse creacin a derechos reales que no fueran los legislados por el mismo Cdigo. Sin embargo, Jorge Eugenio Castaeda interpret la norma en el sentido de que por legislacin posterior al Cdigo s podran crearse, manteniendo su posicin respecto del numerus clausus (CASTAEDA, pp. 16-17). La restriccin del reconocimiento de los derechos reales solo por el Cdigo Civil, pese a la interpretacin de Castaeda a la que nos hemos referido, motiv la crtica de la doctrina nacional (vide CUADROS VILLENA, pp. 36 ss.) y ella condujo a que el Cdigo Civil de 1984 soslayara la restriccin y el reconocimiento de los derechos reales solo por el Cdigo y lo hiciera extensivo, adems, a "otras leyes". Los derechos reales estn, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que supone que el sistema cerrado de creacin o numerus clausus es, en nuestro sistema jurdico, de orden pblico y, que aun cuando el artculo 881 no reitere de manera explcita la prohibicin de darles creacin por acto jurdico, es obvio inferir que solo por ley pueden crearse, siendo esta la posicin asumida mayoritariamente por la doctrina nacional, sealndose el riesgo que implica la

libre creacin de derechos reales si se piensa que todos ellos derivan del derecho real por excelencia, como es el derecho de propiedad y al que constitucionalmente se le otorga especial proteccin (vide VSQUEZ Ros, pp. 27-28; LPEZ SANTOS, pp. 70 ss.; CUADROS VILLENA). La ubicacin de la norma contenida en el artculo 881 dentro de las Disposiciones Generales del Libro de los Derechos Reales es la adecuada y vino a salvar el defecto de sistemtica en que incurri el Cdigo Civil de 1936, que la ubic al normar el derecho de propiedad. El criterio de tan adecuada sistemtica ha sido puesto de relieve por la crtica de autores extranjeros (vide ALTERINI, pp. 401 ss.). DOCTRINA ALTERINI, Jorge Horacio. El numerus cIausus de los derechos reales, en Cdigo Civil Peruano. Balances y perspectivas, tomo l. Universidad de Lima, Lima, 1995; ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo IV; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A., Lima, 1973; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Ed. Latina, Lima, 1988; JOSSERAND, Luis. Derecho Civil, tomo /, vol. 111. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950; LOPEZ SANTOS, Demetrio. Derechos Reales. Lima, 1990; PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Ed. Selectas, Mxico, 1982; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo l. Editorial Rodhas. Lima, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo /. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, 1993.

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS BIENES ARTICULO 882 No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. CONCORDANCIAS: C. arto 2 nc. 14) C.C. arts. 136, 488, 1351, 1354 LEY 26887 arts. 101, 102, 106, 237, 254, 271, 291 Comentario Alfredo Bullard Gonzlez Por qu no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o gravar un bien? Cmo explicar una prohibicin para establecer lmites a lo que la autonoma privada puede hacer en la esfera ms privada del patrimonio de un individuo, es decir, en su propiedad? El artculo 882 contiene un principio que se discute poco, pero que es difcil de explicar. Se suele decir que permitir que se establezcan tales lmites implicara generar una suerte de inmovilismo jurdico sacrificando la circulacin de los bienes en el mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas propiedades vinculadas (como las manos muertas o las capellanas), aquellas de las que su titular ya no se puede deshacer. Pero ese problema no parecera ser sustento suficiente a una prohibicin tan radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitira la existencia de limitaciones temporales, es decir no explicara por qu el legislador no podra haber optado porque la prohibicin de disponer y gravar se pueda limitar a periodo de tiempo definido. El principio contenido en el artculo bajo comentario, su rigidez y, curiosamente, su impacto adverso al trfico econmico, ha trado la aparicin de excepciones particulares. Una de tales excepciones se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades. La mencionada norma seala en su artculo 101: "Artculo 101 .- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estn contempladas en el pacto social, en el

estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarn en la matrcula de acciones y en el respectivo certificado. Cuando as lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones. Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso slo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificacin del estatuto. La prohibicin debe ser por plazo determinado o determinable y no podr exceder de diez aos prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores. Los trminos y condiciones de la prohibicin temporal deben ser anotados en la matrcula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva accin". Excepciones como sta se explican en que en nuestra opinin, paradjicamente, una norma que trata de justificarse como un mecanismo de proteccin del trfico econmico, podra estarlo restringiendo. Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer lquido el bien o de usarlo para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor econmico, y evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus atributos sin restriccin alguna. Si ello es as, un individuo actuando razonablemente dentro de la esfera de su autonoma privada, solo aceptar asumir ese costo a cambio de algn beneficio. Por otra parte, para que alguien est dispuesto a ofrecer ese beneficio econmico, debe tener para l algn valor que el propietario pierda su facultad de disposicin o gravamen. Es decir, la existencia de una obligacin de no hacer por parte del propietario le reporta algn beneficio por el que la contraparte est dispuesta a sacrificar algo. Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendr que pagarle o compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho propietario. Pero la contraparte solo pagar dicho valor si el beneficio que recibe es mayor que la compensacin que otorga. Eso significa, en buen cristiano, que la "compra" de la renuncia solo operar si dicha renuncia es valorada por la contraparte en ms de lo que el propietario valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la "renuncia" solo operar si el beneficio es mayor al costo, es decir si genera un resultado eficiente. Vemoslo con un ejemplo:

Jorge tiene dos casas en la misma calle, una aliado de la otra. Solo necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la traN uilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sera el vecino ideal, pues ama la traN uilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge. Ambos ganaran viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, ste a su vez se la venda a un tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquirindola en un remate. Por ello, est dispuesto a vendrsela a Francisco siempre que ste acepte no vendrsela a nadie ms y renuncie a gravarla. Imaginemos que el valor en el mercado de la casa es SI. 100,000, cuando Jorge le hace la oferta a Francisco, ste le dice que le interesa pero no al valor del mercado. La razn es evidente: ese valor refleja la posibilidad de vender luego la casa, es el valor de la casa en posibilidad de ser vendida. Pero una casa sin facultad de disposicin vale menos. Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de SI. 80,000, ello indica que Jorge valora su traN uilidad y al buen vecino en ms de SI. 20,000, que es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si Francisco acepta pagar SI. 80,000 es porque valora su facultad de disposicin en menos de SI. 20,000. Por tanto, Jorge est mejor porque sacrific SI. 20,000 por algo que valora en ms de SI 20,000, Y Francisco est mejor porque recibi un descuento de SI. 20,000 por algo que para l vale menos (su facultad de disponer). Si los dos ganan y nadie pierde por qu prohibir ese pacto? Esa es la misma lgica que explica que dichas limitaciones s puedan pactarse respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea que otros accionistas que resultan estratgicos por el negocio no puedan salir de la sociedad, puede pactarlo segn el artculo 101 de la Ley General de Sociedades y es evidente que el accionista estratgico recibe algn beneficio que justifica su decisin de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposicin. Posiblemente su inters en el capital o inversin que trae este nuevo inversionista sea razn suficiente, o es probable que el accionista estratgico haya exigido clusulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las facultades que le da su derecho de propiedad. En esa lnea, permitir el pacto favorece la inversin, es decir una mayor movilidad de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite la venta futura permite justamente la circulacin del bien, aunq ue suene paradjico.

Desde ese punto de vista el artculo 882, al menos con su texto actual, no parece contener la solucin ms adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece absurda porque ambas partes estn mejor con el acuerdo y nadie est peor, por lo que el artculo solo conduce a afectar y restringir la autonoma privada y los intercambios sin justificacin. Pero si el acuerdo afectara a un tercero podra haber una razn para prohibir el pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero l sufre un costo por el que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenan inters en evaluar cunto se vera afectado el hijo de Francisco. As, el costo asumido por Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de la historia. De hecho es as como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en s misma la restriccin la que gener el problema, sino el carcter perpetuo o excesivamente duradero de la misma. As, las propiedades vinculadas, solo aparecen con pactos de no disposicin o no gravamen eternos o de plazos muy largos. Pero plazos razonables no generan ese efecto. Por ejemplo, cuando el Cdigo Civil regul el usufructo evalo el mismo problema: la aparicin de una limitacin al derecho de la propiedad por la desmembracin del uso y el disfrute. Y los problemas de vinculacin podran aparecer igual si el usufructo fuese eterno, convirtiendo a las generaciones futuras en nuevos propietarios que en el fondo no seran verdaderos propietarios pues solo tendran la "nuda propiedad". Pero en ese caso el legislador dio una respuesta distinta: estableci un lmite temporal en lugar de prohibir el usufructo. As, el artculo 1 001 del Cdigo Civil establece: "Artculo 1 001.- Plazo del usufructo El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jordica no puede exceder de treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a ste. Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de stas podrtener un plazo mximo de noventinueve aos". Ello conduce a que una interpretacin adecuada del artculo 882 debera excluir el contenido de una prohibicin absoluta a todo pacto y que solo se referira a limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelara la intencin del legislador de evitar la aparicin de propiedades vinculadas, sin limitar innecesariamente el trfico econmico. La regla razonable debera ser similar a la del artculo 1001 aplicable al usufructo: 30 aos o la vida del beneficiado por el pacto, de ser ste persona natural. As, la norma tendra un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la vez cumpliendo su rol de evitar la aparicin de formas de propiedad vinculadas. En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que

surgira de una interpretacin demasiado literal del artculo 882 nos conducira a un absurdo y podra limitar el trfico econmico al reducir el mbito de actuacin de la autonoma privada. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los bienes y los derechos reales principales. Pars, Editorial Econmica, 1988; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, VIII, Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. JURISPRUDENCIA "No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de disposicin del propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta norma contiene un mandato ineludible, no previndose la posibilidad de que las partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden pblico" (R. 015-97-0RLCfTR, Jurisprudencia Registral Vol. IV, Ao 11, p. 81)

DEROGADO ARTICULO 883 El artculo 883 del Cdigo Civil fue derogado por el segundo prrafo de la 1 disposicin final del D.Leg. N 653 de 1-08-91, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario. El texto del artculo 883 era el siguiente: Artculo 883.- Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la legislacin de la materia. La remisin normativa de que trataba esta norma ha sido objeto de una interesante polmica desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil hasta, inclusive, despus de la derogatoria del mencionado artculo. Segn Jorge Avendao Valdez "se sostena en algunos momentos que no deba hacerse mencin a la propiedad rstica o a los derechos reales sobre predios rsticos, porque en todo caso tena una legislacin diferente y especial. Otras personas sostenan que quizs el Cdigo deba entrar a legislar sobre la propiedad rstica en general. La tesis de la Comisin Reformadora y que finalmente prim es que deba haber una norma de remisin como sta, para darle un reconocimiento en el Cdigo Civil a los derechos reales sobre los predios rsticos, porque no poda ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de leyes (...) un rea tan importante como los predios rsticos; pero por otro lado, entrar a regular la materia habra sido exceder lo que normalmente es materia de Derecho Civil (...)" (cita de LOPEZ SANTOS, Demetrio, "Derechos Rea!es", Lima, Talleres Sirsa, 1988, pp. 33-34; tomada de ARIAS-SCHREISER, Max, "Exgesis", tomo IV, Lima, Gaceta Jurdica, 2001, pp. 50-51). Lucrecia Maisch von Humboldt, en opinin expuesta mientras la norma estaba an vigente, sostuvo que lo que el legislador quiso decir fue que los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil y adems por las leyes que especficamente los regulan, y que as se hubiera permitido la aplicacin de leyes especiales tipo Reforma Agraria sin crear el vaco legal y que eventualmente podra obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria" (vid. LOPEZ SANTOS, Demetrio, op. cit., pp. 35-36; en ARIAS-SCHREISER, Max, op. cit. p. 51). Por su parte, Max Arias-Schreiber opina que habra sido conveniente incorporar al Cdigo Civil aquellos preceptos que son de orden general y permanente en lo que concierne a la propiedad rstica, como lo haca el Cdigo de 1936. No basta, en efecto, la vigencia de la Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario (D.Leg.N 653), pues existen muchos aspectos de la propiedad rstica que no han sido considerados en esa ley.

RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES ARTICULO 884 Las propiedades incorporales se rigen por su legislacin especial. CONCORDANCIAS: D.LEG. 822 arto 1 y ss. D.LEG. 823 arto 1 y ss. Comentario Alfredo Bullard Gonzlez El artculo muestra una gran imprecisin en el lenguaje y es difcil definir sus alcances, a pesar de que se trata solo de un artculo de remisin a la legislacin especial. En estricto la propiedad es, por definicin, incorporal, al tratarse de un derecho, por lo que hablar de las propiedades incorporales es hablar de toda forma de propiedad. Evidentemente el artculo ha querido referirse a los derechos de propiedad sobre bienes incorporales. La referencia a que las propiedades incorporales se regulan por la legislacin de la materia pareciera que se centra en la propiedad intelectual. Sin embargo existen otros supuestos de propiedad incorporal. De hecho, la propiedad incorporal no solamente incluye a la propiedad intelectual sino tambin a la propiedad industrial, la propiedad de las acciones y cualquier otro tipo de derechos en general como por ejemplo un fondo empresarial. Sobre el particular, Marcelo Planiol y Jorge Ripert (pp. 104-114) sealan: "Los muebles de esta especie son derechos. El cdigo los llama 'muebles por determinacin de la ley'. Se ha visto ya, que en realidad son muebles por el objeto a que se aplican. (...) Se designan as: 1. Los Oficios Ministeriales (...) 2. Los establecimientos de comercio (...) 3. Las acciones (...)"(el subrayado es nuestro). En todo caso vamos a centramos en la propiedad intelectual y si sta puede ser considerada como una verdadera propiedad. Es evidente que lo que el Cdigo ha tratado de hacer es establecer c;on precisin que la legislacin especial prima sobre las normas generales contenidas en el rgimen civil. Si bien ello se derivara de la sola aplicacin del principio de especialidad, no excluye la aplicacin supletoria del rgimen civil en aquellos aspectos no regulados especficamente por la legislacin especial. La duda que surge es si ello es una aplicacin directa de las reglas de propiedad civil, al ser la

propiedad intelectual una especie dentro del gnero, o si la propiedad intelectual es en realidad un gnero distinto de titularidad, que si bien guarda algunas semejanzas con la propiedad civil, es en realidad un derecho diferente, al que las normas civiles le son aplicables solo por analoga. A diferencia de la propiedad en sentido estricto, la propiedad intelectual se divide en dos aspectos diferenciados dentro de los que podemos distinguir dos paquetes de atributos. Estos marcan una diferencia notoria con la propiedad comn y corriente y explica la remisin a la legislacin especial de la materia. Por un lado, el creador de la idea protegida por propiedad intelectual tiene los llamados derechos o atributos morales, que implican, entre otras cosas, que se le reconozca como el autor o creador y que la obra (entendida como idea) no pueda ser modificada sin su consentimiento. Este derecho es perpetuo, al nivel que dura incluso ms all de la muerte del creador, y no es disponible. En lo perpetuo la propiedad intelectual se asemeja a la civil, en lo no disponible se aleja de la misma, pues es inherente a la propiedad la posibilidad de disponer de la misma. As, por ejemplo, Vargas LLosa siempre ser reconocido como el autor de "La Ciudad y los Perros", aun cuando l decidiera vender sus derechos patrimoniales sobre su obra. Adems, la obra no podra ser publicada bajo otro nombre o ser modificada sin su consentimiento. Sin embargo, este derecho moral no puede ser dispuesto o vendido. Vargas Llosa no podr venderle la autora a un tercero para que ste aparezca pblicamente como el autor del libro mismo. Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creacin. En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no existe al nivel que no sabemos quin fue el creador de expresiones como Coca Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura, una novela, una composicin musical o una escultura, el derecho moral es muy claro y fuerte y se aplica en toda su extensin. La patente se encuentra en una situacin intermedia, pues se le reconoce al inventor la autora de su creacin, pero el carcter moral no resulta tan fuerte como en el derecho de autor. Esta especial caracterstica del derecho moral explica porque el artculo 18 del Cdigo Civil(1), ubicado en el Libro de Personas, y ms especficamente en la parte que regula los derechos de la personalidad, hace mencin a la propiedad intelectual. y es que los derechos morales se asemejan ms a un derecho de la personalidad, antes que a un derecho de la propiedad. As, los remedios que corresponde aplicar se asemejan a los que usamos de ordinario para proteger derechos como la intimidad o el derecho a la imagen o a la voz, que los remedios que usamos cuando alguien usurpa nuestra casa o nos despoja de un libro. El segundo conjunto de atributos son los patrimoniales y son precisamente los que permiten al creador cobrar por el uso o disfrute de su creacin, impidiendo el uso por terceros que no han cumplido con obtener su autorizacin. A diferencia de los derechos morales los patrimoniales son disponibles. Vargas Llosa puede ceder todas las regalas o derechos que se generen por la

publicacin de sus libros o un inventor puede ceder a una persona el derecho a utilizar su idea. La autora permanece a pesar que se disponga del disfrute. Es este aspecto de la propiedad intelectual el que la asemeja ms a la propiedad civil y que quizs explique la preocupacin del codificador de incluir un artculo expreso de remisin sobre el particular para evitar confusiones. Sin embargo, debe hacerse una salvedad importante: mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos patrimoniales de propiedad intelectual no lo son, con la excepcin de los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y renueve el registro). As, los derechos patrimoniales de autor pasan a ser del dominio pblico, es decir libremente utilizables por todos 50 aos despus de la muerte del autor. Hoy los descendientes de Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicacin de El Quijote. Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorizacin de nadie. Por su lado las patentes pasan al dominio pblico a los 20 aos de su inscripcin(2). Esto quiere decir que vencidos esos plazos se vuelven bienes comunes o "de uso pblico" y cualquiera que lo desee puede usarlas incluso sin permiso del titular de los derechos morales, siempre, claro est que los derechos morales sean respetados. As, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clsica en el hecho de que no son disponibles y que se asemejan ms a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad clsica su carcter perpetuo, aunq ue es, evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio los derechos patrimoniales se diferencian de la propiedad clsica por su carcter netamente temporal, pero se asemejan en su carcter disponible por el titular. Este curioso conjunto de diferencias explica por qu no podemos aplicar las normas civiles a estas formas de "propiedad" lo que lleva a la existencia de regmenes legales distintos al civil.
(1) "Artculo 18.- Proteccin de los derechos de autor e inventor Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra, gozan de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia". (2) Decreto Legislativo N 823. "Artculo 60.- La patente tendr un plazo de duracin de veinte aos, contados a partir de la fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, la invencin ser de dominio pblico".

En cualquier caso qu explica estas diferencias? Por qu no construimos las propiedades intelectuales siempre bajo los mismos esquemas de la propiedad clsica? Las razones se encuentran en la distinta funcin econmica que cumplen estos derechos. La propiedad civil clsica, o propiedad privada, aparece cuando se cumplen dos requisitos desde el punto de vista econmico. El primero es el lIamado consumo rival, es decir la imposibilidad de que el mismo bien pueda ser consumido por dos personas al mismo tiempo. As, la misma manzana no puede ser consumida por dos personas simultneamente o el mismo automvil ser usado para ir a dos lugares diferentes y opuestos en el mismo instante. En cambio el aire

s puede ser respirado simultneamente por varias personas al mismo tiempo. En consecuencia su consumo es no rival. Si analizamos el mundo descubrimos que lo usual es que existe propiedad civil solo sobre bienes de consumo no rival. Pero esa es solo una de las coordenadas que explican la definicin de los derechos de propiedad. La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusin. Establecer derechos de exclusin esenciales para el funcionamiento de la propiedad, puede ser algo muy costoso y lo es ms para determinados bienes. Por ejemplo, es costoso excluir a los dems del uso del aire, lo que tambin explica su carcter de bien de uso pblico. Nuevamente los costos de exclusin suelen ser bajos en los tpicos bienes sujetos a la propiedad clsica, como una casa o un libro. Lo que ocurre es que en los bienes que pueden ser identificados y que tienen un lmite fsico identificable, crear mecanismos de exclusin como registros, acciones judiciales y defensa posesoria es relativamente sencillo. Sin embargo, las caractersticas de rivalidad y bajos costos de exclusin pueden no darse juntas. Por ejemplo en los bancos de peces, el consumo es rival, pues si uno se come un pez, el mismo no puede ser comido por otro. Pero dado que los bancos de peces se mueven por el ocano, e identificar qu pez individual es de quin es muy costoso, el resultado es que, en principio, no hay propietarios de los peces. Por ello para evitar la sobre pesca usamos mecanismos alternativos a la propiedad como vedas o la asignacin de cuotas de pesca. En trminos generales, la propiedad intelectual -en especial los derechos de autor y las patentes de invencin, y en menor medida los signos distintivos- no cumple con estas dos caractersticas sealadas, especialmente como consecuencia de su carcter incorporal o inmaterial. Ntese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival. Unos pueden leer la misma obra de Vargas Llosa sin que en ese momento otra persona (en realidad miles o millones de personas), puedan leerla exactamente al mismo tiempo. No confundamos la obra con el libro que lo contiene. El libro es un bien material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro fsicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusin. Por eso si hay propiedad privada, de naturaleza civil, sobre el soporte fsico del libro, como ocurre con un cuadro, un disco con msica o una estatua. Pero sobre las ideas contenidas en la obra, la que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay costos de exclusin altos. El resultado final es que el uso del derecho derivado del derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia mecanismos para que dicha exclusin llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una patente. La frmula de un medicamento podra ser usada por varios al mismo tiempo, sin que unos excluyan a otros. De hecho, en un bien de esas caractersticas el uso pblico parece la mejor alternativa. Ms gente se culturizar si se le deja leer a Vargas Llosa y ms gente se curar si puede ser atendida con un medicamento fabricado por un sinnmero de laboratorios al mismo tiempo.

Por otra parte, los costos de exclusin en la propiedad intelectual suelen ser muy altos, ello es consecuencia precisamente de su carcter incorporal. Si quiero defender mi casa, basta construir una cerca. Para desposeerme de mi televisor deben entrar a mi casa, y siempre puedo recuperar mi cartera arranchndosela al ladrn. Pero con la propiedad intelectual ello no es tan sencillo. Basta recordar un poema para recitarlo, una cancin para cantarla y hacer una fotocopia para leer un libro. Es un tipo de derecho que puede ser reproducido al infinito y por tanto el control sobre el mismo es realmente difcil. El resultado es que en la propiedad intelectual el bien objeto de proteccin es el resultado del paradigma precisamente contrario al de la propiedad clsica: consumo no rival y altos costos de exclusin. La conclusin natural debera ser entonces no protegerla. Si es as por qu protegemos la propiedad intelectual? La razn es muy sencilla: lo hacemos para incentivar la creatividad. Para ello creamos una especie de "propiedad artificial" pues no rene los requisitos clsicos de la propiedad. As vamos contra la lgica econmica que marca la naturaleza de las cosas para crear incentivos para que las personas inviertan tiempo y recursos en generar creaciones tiles para todos. Se fuerza un derecho de exclusiva, costoso de ejecutar y difcil de poner en prctica, solo para crear esos incentivos. Bajo esta idea se protege la obra de Vargas Llosa para motivar a que escriba, la de Charly Garca para motivarlo a componer msica y la de Szyszlo para motivario a pintar. Por ello asumimos los inmensos costos de poner en vigencia este tipo de derechos y aceptamos que, al menos por un tiempo, estos derechos sean privados (creando lo que para algunos es un monopolio o privilegio) a pesar de que su mejor uso, desde el punto de vista social, es el uso pblico. Esto explica por qu tenemos que sujetar este tipo de derechos a normas distintas a las del Cdigo Civil, tal como lo establece el artculo 884. Explica adems, por qu no pueden ser derechos perpetuos. Si la idea no es proteger en s mismo un bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su ideal. Basta darle los incentivos a crear. Vencido dicho plazo el bien pasa a dominio pblico, donde conseguir el uso ms deseable desde el punto de vista social-econmico, es decir el uso libre por todos. La excepcin sirve justo para confirmar la regla. Las marcas y dems signos distintivos tienen proteccin perpetua, siempre que uno los use y, en el caso de las marcas, cumpla con registrarlas y renovar el registro. La razn es obvia: las marcas s tienen consumo rival. Dado que su funcin econmica es distinguir unos productos de otros, si se permitiera el uso simultneo de las mismas por diversas personas no cumpliran su rol. Si varios usaran la palabra Coca Cola para distinguir bebidas gaseosas, se producira una tremenda confusin en el mercado y los incentivos de los productores para mejorar sus productos y prestigiarlos se

diluira, pues una vez conseguido su objetivo, otros podran copiar la marca sin problema. El carcter perpetuo de la propiedad clsica se inspira precisamente en la creacin de incentivos a invertir o usar razonablemente. Si todos tienen acceso a un terreno agrcola y lo pueden usar libremente, nadie tendra incentivos para invertir en explotarlo, pues los dems vendran y se llevaran la cosecha al no poder ser excluidos. Por otra parte, el hecho de que cualquiera puede usar generara una sobre explotacin del bien. Esos problemas se corrigen creando propiedad privada sobre los bienes que tienen consumo rival, como un terreno agrcola. Las marcas, en ese sentido, se asemejan ms a un terreno que a un derecho de autor, y ello explica su diferente tratamiento. En cualquier caso, y sin perjuicio de las imprecisiones en la redaccin ya anotadas, el legislador hizo bien en dejar claro que las reglas aplicables a la propiedad intelectual no pueden ser, en estricto, las mismas que se aplican a la propiedad civil tradicional. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseanza. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Editorial Latina, 1988; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; LOPEZ SANTOS, Demetrio. Derechos Reales. Lima, Talleres Sirsa, 1990; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996.

Seccin Segunda BIENES

BIENES INMUEBLES ARTICULO 885 Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2.- El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales. 3.- Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. 4.- Las naves y aeronaves.
Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

5.- Los diques y muelles. 6.- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

7.- Las concesiones para explotar servicios pblicos. 8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares. 9.- Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.

10.-Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11.- Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad. CONCORDANCIAS: c.c. arls. 954, 955, 2008, 2009, 2019 C.P.C.arls. 599, 650 C. de C. arls. 586, 598 LEY26887 arl.74 BIENES MUEBLES ARTICULO 886 Son muebles: 1.- Los vehculos terrestres de cualquier clase. 2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. 3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.

4.- Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo. 5.- Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales. 6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles. 9.- Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10.-Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 2043, 2044, 2045 C.P.C.arts. 596, 599, 688, 704, 733 LEY 27287 arto 1 y ss D.LEG.822 arts. 1 y 55.,58,69, 78, 79,81,86 D.LEG.823 arts. 22 y ss., 97, 102, 116, 128, 189,207,218 LEY 26887 arts. 74, 82 Comentario Francisco Avendao Arana 1. Los bienes Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto de bien es ms amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) ya los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo Civil. La distincin entre cosas y bienes no es unvoca. En Roma el concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era parte integrante del mundo fsico. La nocin de cosa parti de lo ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por eso en la Roma clsica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolucin de los conceptos jurdicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorpora/es, aquellas perceptibles con la inteligencia. Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano, mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son

susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son susceptibles de apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas. Los bienes renen las siguientes caractersticas (BIONDI): a) El bien es diferente al sujeto. La nocin de bien se contrapone a la de persona, como sujeto de relaciones jurdicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes. Esta distincin que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la Antigedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiacin y que brindaban utilidad, en el sentido econmico del trmino. b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica. Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la impone la ley. Cosa alude a entidad considerada objetivamente en s misma. Bien, en cambio, se refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideracin es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. As, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa). c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin. La luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no brindara utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales. La posibilidad de apropiacin est determinada por la naturaleza del objeto o por el mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el hombre. El aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiaci.n, pero su abundancia hace que no exista inters econmico en su aislamiento y posterior comercializacin. Tampoco es un bien entonces. d) Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la actualidad la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la medida en que son apropiables.

e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal). Por licitud del trfico se refiere a lo primero. El mercado se encarga por lo general de determinar qu objetos estn fuera del comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones morales, religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo humano, respecto de los cuales existe sin duda un mercado, pero su comercializacin est prohibida por ley. En este sentido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 014-88SA seala que el cadver es un objeto especial en cuanto carece de significado econmico-patrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislacin comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos o uas, tienen la calidad de bienes. f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo 1532). g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin econmica. 2. Clasificacin de los bienes En teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin de las distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que deben desempear los bienes en un rgimen jurdico. Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y ambos contratos -el mutuo y el comodato- tienen una regulacin diversa en el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en

funcin de su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en funcin de su color, por ejemplo. Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro), pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad. No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal ni tienen por qu estarlo. Algunas se reflejan solo a propsito de determinadas relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una institucin (como los bienes consumibles y no consumibles), otras en cambio, como la de muebles e inmuebles, estn expresamente contempladas en la legislacin de los Derechos Reales. . Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales. a) Corporales e incorporales Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal. Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos como el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdico-real. As, cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien. El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artculos 884, 2088, 2089, 2090 Y 2091. b) Fungibles y no fungibles Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la prenda global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.

Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto supondra incumplimiento. La utilidad de esta clasificacin se puede apreciar en la mencionada prenda global y flotante. Tradicionalmente la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor o a un tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues de lo contrario podra venderlo a un tercero, quien adquirira su propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica entonces, en que sea l o un tercero y no el deudor, quien tenga la posesin del bien. Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En una ferretera, por ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda. La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario. Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad est recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288, 1509 Y 1923. e) Bienes consumibles y no consumibles Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea cuando es utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del dinero. Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere sustancialmente. Por ejemplo, un terreno. Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario

debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con regulacin diferente a la del usufructo. Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie. El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 Y 1729. d) Bienes muebles e inmuebles Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella poca las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin de un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil. La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del antiguo Derecho francs (MAZEAUD). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454). Las cosas corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las dems cosas (artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas. El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes -y no alas cosas- y los clasific tambin en muebles e inmuebles. El artculo 812 enumer los bienes inmuebles y el artculo 819 los muebles, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil de 1984.

La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garanta que recaa sobre ellas era la prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que disminuyera su capacidad de produccin y por consiguiente de pago de la deuda. La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la N 2411, de 30 de diciembre de 191 !, dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936. Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes. Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta. De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia. En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico: las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que determina qu bienes son muebles y qu bienes son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica. La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los derechos

reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las garantas, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal, etc. 3. El artculo 885 del Cdigo Civil Segn el artculo 885, son inmuebles: a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l (sobresuelo) hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho (artculo 954 del Cdigo Civil). b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas desde la lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario. Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra corriente, en un mar o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en superficie de un manto acufero subterrneo. c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la excavacin por medio de pozos, galeras, tneles, socavones o tajos abiertos para la extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar donde se acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las canteras son los lugares de donde se saca piedra, greda u otro material anlogo, son el conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construccin y ornato. Los depsitos de hidrocarburos son yacimientos o fuentes en los que se pueden encontrar o explotar diversas clases de hidrocarburos. d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o embarcaciones que tienen por fin transportar bienes y/o personas a travs de los mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de navegacin area. e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las

construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones. f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los ros y puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados sobre el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran permanentemente asegurados a la orilla. g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un servicio pblico. h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesin minera es un derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos minerales concedidos. La concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada. i) Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio. j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se presta servicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y otros. Las vas de ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de fijacin y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta definicin se encuentran los materiales rodantes afectados a este servicio. k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad. 4. El artculo 886 del Cdigo Civil Segn el artculo 886, son muebles: a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No estn incluidas las naves y aeronaves. b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Se trata de las fuerzas naturales, como la energa elctrica, que, por el progreso de la ciencia, pueden ser apropiadas y tener un valor econmico. c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen carcter temporal. Es el caso de los circos.

d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo. e) Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales. Ttulo valor es el documento que representa o incorpora derechos patrimoniales cuyo destino es la circulacin, y que adems rene los requisitos formales esenciales que exige la ley. Los ttulos valores pueden ser materializados, cuando representan o incorporan derechos patrimoniales en un documento cartular, o desmaterializados, cuando requieren su representacin y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de compensacin y liquidacin de valores. Son bienes muebles los ttulos valores regulados por la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): la letra de cambio, el pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional, el certificado de depsito, el warrant, el ttulo de crdito hipotecario negociable, el conocimiento de embarque, la carta de porte, los valores mobiliarios (bonos y papeles comerciales), el certificado de suscripcin preferente, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria, el pagar bancario y el certificado de depsito negociable. Instrumentos que representan crditos o derechos personales son tos certificados de participacin en fondos mutuos y fondos mutuos de inversin en valores. f) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Se trata de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La propiedad intelectual est conformada por los derechos de autor sobre obras literarias, composiciones musicales, artes plsticas, programas de ordenador (software), artculos periodsticos, obras arquitectnicas, etc. La propiedad intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos de derechos: moral y patrimonial. El derecho moral es aquel mediante el cual se puede reinvindicar la paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable, inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, el derecho patrimonial otorga al titular de la obra la facultad para explotarla econmicamente. El bien mueble se refiere a los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos y secretos industriales, las marcas de producto, servicio, colectivas y de certificacin, los nombres y lemas comerciales y las denominaciones de origen. i) Las rentas o pensiones de cualquier clase. j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunq ue a stas pertenezcan bienes inmuebles. La accin puede ser definida como una de las partes en que se divide el capital social de una sociedad. Dado que el capital social siempre se expresa monetariamente, la accin representa al mismo tiempo una suma de dinero y una alcuota del capital social. Por accin tambin se entiende el conjunto de derechos y obligaciones corporativas derivadas de la calidad de socio (titular de la accin). Las acciones pueden ser de sociedades annimas abiertas, cerradas y ordinarias y de sociedades en comandita por acciones. Las participaciones representan los

aportes que los socios realizan en favor de sociedades colectivas, sociedades en comandita simples, sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles ordinarias y de responsabilidad limitada. Las participaciones no se materializan en ttulos. g) Los dems bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885. DOCTRINA BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Volumen 1, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959.

NOCIN DE PARTE INTEGRANTE ARTICULO 887 Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 888, 889,1101 D.S.014-92-EM arlo 9 Comentario Fredy Silva Villajun 1. Nocin de parte Integrante Desde el punto de vista jurdico, los bienes materiales o inmateriales constituyen el objeto de la relacin jurdica, de un derecho o de una obligacin. Los bienes pueden presentarse como estructuras simples como en el caso de un rbol, un caballo, una hipoteca o un usufructo; o como estructuras compuestas, como el caso de un edificio, un fundo agrcola, un tractor, un automvil o una aeronave. Cuando en las estructuras compuestas se pueden percibir como partes fsicamente delimitadas a los bienes que concurrieron para su constitucin, se presenta el problema de determinar hasta dnde se extiende fsica y jurdicamente el bien. Seala Jos Luis Lacruz Berdejo que en la prctica no se suele plantear el problema de saber qu es una cosa, sino el de saber, cuando se vende, arrienda, hipoteca, etc., una cosa, hasta dnde llega el objeto vendido, arrendado o hipotecado: en suma, qu es lo que constituye una unidad en el trfico y puede ser objeto de derechos independientes. Tal problema se presenta cuando el bien Objeto de trfico jurdico est constituido por distintas "partes integrantes(1r', las cuales antes de la unin para formar una estructura compuesta tenan cierta autonoma e identidad. Tal ocurre con el caso de los ladrillos, arena, vigas de acero, piedras, cemento y dems elementos utilizados para la construccin de un edificio, las distintas piezas de un automvil o de cualquier mquina, entre otros. 2. Caractersticas a) Unin fsica La idea de separacin de las partes integrantes de un bien con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin, nos conduce a concluir que la unin de los distintos elementos para constituir una entidad distinta ser siempre unin fsica

de bienes. Ello implica que la configuracin de partes integrantes solamente ser factible en el caso de los bienes materiales respecto de los cuales es susceptible la integracin fsica y la configuracin de nuevos bienes, y por tanto su segregacin o separacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin. Al respecto, seala Carlos Ferdinand Cuadros Villena que el bien integrante es aquel que forma parte de otro bien, o se une fsicamente a l, tales como los ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, columnas, puertas, ventanas, porque su unin conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad. En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el concepto de parte integrante requiere, entre otros, de una conexin corporal, aunq ue las partes estn despegadas e incluso aunq ue la conexin se base nicamente sobre la fuerza de la gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente como una cosa. En consecuencia, no podrn constituir partes integrantes de otro bien, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro a que se refiere el inciso 10 del artculo 885 del Cdigo Civil, tales como la hipoteca, las alcuotas de copropiedad, el usufructo, la servidumbre, etc. Tampoco podrn serio los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas, entre otros. Seala Max Arias-Schreiber Pezet que los derechos pueden ser partes integrantes de un bien, tal como sucede con la servidumbre, que no puede ser separada del inmueble al que se encuentra vinculada sin que sufra una alteracin (1) Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, parte integrante es cualquiera de las que forman un todo o un conjunto//Especficamente, la principal o substancial de modo que su falta impide la denominacin cabal o los efectos adecuados. Para De Diego, las partes integrantes o constitutivas son los elementos componentes que con cierta autonoma e independencia forman, unidos entre s, un todo. Este concepto posee especial importancia en materia de accesin, donde es preciso deslindar dentro de las partes integrantes, la importancia de cada una para declarar cul sea la principal y la que rija los derechos de los distintos interesados. valorativa. En nuestra opinin, en dicho supuesto no estamos frente a una parte integrante del predio, pues la "anexin" de la servidumbre no ha dado lugar a un bien distinto ni ha modificado las caractersticas esenciales del predio, sino frente a un bien accesorio, que sin perder su individualidad se encuentra permanentemente afectado al fin econmico del bien principal permitiendo su uso y su mayor valor. En efecto, de conformidad con el artculo 1035 del Cdigo Civil, la servidumbre implica la imposicin de un gravamen sobre un predio efectuada por la ley o por el propietario, que da derecho al propietario del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos. b) Conformacin de un nuevo bien La simple unin fsica de bienes no configura necesariamente un bien distinto. Se requerir adems que dichas partes integrantes formen una unidad funcional que

sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes integrantes, que tenga utilidad o inters econmico y, por lo tanto, que sea susceptible de incorporarse como unidad en el trfico comercial. En opinin de Jos Luis Lacruz Berdejo, las partes integrantes forman parte de la cosa misma: le dan el ser, de modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa segn la opinin vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil; que, sin embargo, podran ser objeto de derechos separados. As, no sern partes integrantes los materiales de embalaje de objetos que para permitir su traslado sin deterioro o destruccin, lo adhieren fijamente o las construcciones temporales sobre predios que permiten la realizacin de un solo espectculo. En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el broche prendido no es parte del vestido, el botn-insignia en la solapa no es parte del traje, y tampoco constituye una cosa el cuadro y el cajn al cual est unido o atornillado con el fin de embalarlos slidamente. c) Proteccin de la unidad La prohibicin de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos singulares se sustenta en que una vez unidos los distintos bienes para formar una entidad distinta, la segregacin conlleva a la destruccin, alteracin o deterioro no solamente del nuevo bien sino de los bienes que concurrieron en su conformacin. Existe implcita la proteccin legal de la unidad del bien compuesto, atendiendo a que el ordenamiento jurdico tiene por finalidad evitar la destruccin de los valores econmicos por la separacin de las distintas partes integrantes. Sin embargo, queda claro que la prohibicin de que los bienes integrantes pueden ser objeto de derechos singulares es aplicable nicamente cuando dichos bienes no han sido separados fsicamente. En el caso de que se haya producido la segregacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin de bien y de sus partes integrantes, los bienes resultantes s podrn ser objeto de derechos singulares, tal como ocurrir con el terreno resultante luego de la demolicin de la edificacin, as como con los materiales obtenidos de dicha demolicin, considerados por el artculo 886 inciso 4 como bienes muebles. DOCTRINA LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima, Editorial Rodhas, 1995; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, Parte General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo IV; Primera edicin. Lima, Librera Studium S.A., 1991.

NOCiN DE BIENES ACCESORIOS ARTICULO 888 Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. La afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros. Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad econmica de otro no le otorga la calidad de accesorio. La separacin provisional del accesorio para servir a la finalidad econmica de otro bien, no le suprime su calidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 887, 889, 1101 C.P.C.arto 645 LEY 27287 art.14 Comentario Fredy Silva Villajun 1- Nocin de bienes accesorios Al igual que en el caso de los bienes integrantes, la importancia en conocer cules son bienes accesorios con relacin a un bien principal radica en determinar la extensin del derecho cuando este se incorpora al trfico jurdico. As, un bien principal ser vendido, arrendado, hipotecado o embargado conjuntamente con los bienes accesorios afectados a l, pues segn la regla general, los bienes accesorios siguen la condicin de este. La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los bienes accesorios est en que los primeros se configuran por la unin fsica, en tanto que los accesorios surgen por la afectacin jurdica que realiza el propietario, lo cual implica que conservan su individualidad fsica. 2- Caractersticas a) Bienes principales y accesorios La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de un bien principal. Seala Guillermo Cabanellas que son bienes principales los de mayor importancia, extensin o estima en la relacin material o incorporal entre varis bienes, los cuales pueden existir por s y para s, tales como el terreno que se considera principal con relacin al edificio. Por su parte, segn el mismo Cabanellas, son bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos estn

adheridos. Agrega que la subordinacin puede ser jurdica, como la hipoteca o la fianza con respecto a la deuda; de destino, como la maquinaria y las herramientas cuando de una fbrica o taller se trate; o material, como el lienzo en relacin a la pintura artstica. En el Derecho alemn, seala Enneccerus que el bien accesorio o pertenencia es una cosa mueble que, sin ser integrante de la cosa principal, est destinada a servir al fin econmico de la cos~principal habiendo sido colocada ya en la relacin especial correspondiente, a menos que este destino solo sea transitorio o que, no obstante, los usos de trfico no la consideran como pertenencias. Por su parte, Lacruz Berdejo considera que las pertenencias son cuerpos muebles independientes, si bien destinados al servicio duradero de otro principal, con arreglo a su finalidad econmica: el ejemplo tpico (no muy afortunado) es el de la llave en relacin con la cerradura; tambin la botella de vino o la rueda de repuesto del automvil. Como podr apreciarse, a diferencia de las partes integrantes que se encuentran fsicamente unidas entre s formando una entidad distinta y cuya separacin acarrear su destruccin, deterioro o alteracin, las partes accesorias no pierden su individualidad en la medida en que la vinculacin con el bien principal no ocasionar un nuevo bien sino que tendr fundamento en la afectacin jurdica para satisfacer un inters econmico u ornamental. No queda ninguna duda de que los bienes muebles siempre podrn ser parte accesoria de otros bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo, cabe preguntarse si un bien inmueble puede ser accesorio de otro inmueble. Al respecto creemos que no existe ningn obstculo para que un predio pueda ser parte accesoria de otro en la medida en que exista la conexin para una finalidad econmica determinada y que la afectacin la haga el propietario de ambos bienes. Tal ocurrir en el caso de los predios sujetos al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn o de independizacin y copropiedad(1) en donde es usual que secciones de propiedad exclusiva, como depsitos, estacionamientos o tendales, constituyan bienes accesorios de los departamentos destinados a vivienda(2). Enneccerus propone otros ejemplos, como el patio con las caballerizas y edificios accesorios, el jardn de la casa, entre otros. (1) El articulo 128 del D.S.N 008-2000-MTC seala que el rgimen de independizacin y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado por el Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 129 del mismo dispositivo dispone que el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio comn.

(2) Al respecto, el Tribunal Registral mediante ResolucinN 491-97-0RLCfTR del 10 de diciembre de 1997 estableci que las azoteas pueden ser bienes accesorios de los departamentos. Asimismo, la servidumbre de paso o de luz, bien inmueble conforme a la clasificacin contenida en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil, ser bien accesorio del predio dominante. Tambien constituirn derecho accesorio las cuotas de participacin en los bienes comunes que les corresponden a las secciones o unidades de uso exclusivo en edificaciones sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn(3). b) Afectacin por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien No ser suficiente la conexin econmica o relacin de servicio entre dos bienes, sino que se requerir de la afectacin por el propietario de ambos. As, no constituyen bienes accesorios del predio arrendado las mquinas propiedad del arrendatario destinadas al desarrollo de cualquier actividad econmica. Ello por cuanto si bien existe conexin entre el bien principal (predio) y los bienes accesorios o secundarios destinados a servir a una actividad econmica determinada, no se da la afectacin jurdica por el propietario. La norma no establece expresamente que el propietario del bien principal tambin sea propietario del bien accesorio; sin embargo, dicha condicin es necesaria en atencin a las consecuencias que se derivan de la afectacin, cual es que las partes accesorias siguen la suerte del bien principal. As, la transmisin de dominio del bien principal conllevar la transmisin de dominio del accesorio, salvo que por ley o contrato se permita su diferenciacin o separacin. c) Finalidad econmica u ornamental La finalidad econmica u ornamental para la cual se afectan los bienes accesorios al bien principal, debe ser determinada por el propietario atendiendo a criterios objetivos de utilizacin de los bienes. En opinin de Enneccerus, el fin econmico es aquel para el cual se tiene y utiliza la cosa y por consiguiente, se determina por la utilizacin efectiva de la cosa principal. En el mismo sentido se pronuncia Alberto Vsquez Ros al precisar que la voluntad del afectante no ser caprichosa, sino que tal afectacin debe estar dentro de los marcos de la racionalidad objetiva: as, a una industria lechera no se le podra adherir caprichosamente un piano o una coleccin de estampillas. d) Afectacin permanente No podrn considerarse bienes accesorios de uno principal, aquellos que sean de aprovechamiento pasajero o transitorio, aun cuando la afectacin provisional la realice el propietario de los bienes afectados. Tal ocurrir con la servidumbre de

paso que se constituye con carcter temporal para la remodelacin o reparacin de inmuebles. (3) El artculo 130 del D. S. N" 008-2000-MTC dispone que la participacin en los bienes comunes es un derecho accesorio de cada unidad o seccin de dominio exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma. Por otro lado, la desafectacin temporal del bien accesorio para servir a la finalidad econmica de otro bien no le otorga la condicin de accesorio de este ni le hace perder la calidad de bien accesorio que ya tena. e) Pueden ser objeto de derechos singulares La afectacin de determinados bienes para la finalidad econmica u ornamental de otros implica el ejercicio voluntario de uno de los atributos del derecho real de propiedad: el de disposicin. La consecuencia de dicha afectacin es que el rgimen aplicable a los bienes accesorios ser el de los bienes principales, en aplicacin del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, el propietario que voluntariamente afect un determinado bien para el ejercicio de alguna actividad econmica u ornamental favorable a sus intereses, puede dar por conclujda dicha afectacin, con lo cual los bienes accesorios recobrarn su plena independencia jurdica. En consecuencia, solamente con la desafectacin -que en nuestra opinin puede ser expresa o tcita, esta ltima, cuando se transfiere la propiedad del bien accesorio independientemente del bien principal- los bienes accesorios podrn ser objeto de derechos singulares. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo 1, Sexta edicin. Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968; ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, Parte General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial. Sexta edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992; VSQUEZ Ros, Alberto. Los Derechos Reales. Primera edicin. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACiN CON EL BIEN PRINCIPAL ARTICULO 889 Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de este, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 887, 888, 1101 C.P.C.arto 704 LEY 27287 art.14 D.S.014-92-EM art.9 Comentario Fredy Silva Villajun El efecto de considerar a determinados bienes como partes integrantes o accesorias se rige por el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, esta regla general admite la excepcin segn la cual, por ley o contrato se puede establecer su diferenciacin o separacin. Tal ocurre con el caso de los motores que segn la concepcin general constituyen partes integrantes de las aeronaves, ello en razn de que no es concebible una aeronave sin motores que le permitan cumplir con la finalidad para la que fueron construidas: desplazarse por el espacio areo. Sin embargo, la Ley General de Aeronutica Civil del Per, LeyN 27261, permite que las aeronaves puedan ser hipotecadas y los motores dados en prenda (artculo 49). Ello implica que se considera a los motores bienes muebles independientes de los bienes inmuebles que son las aeronaves. En el plano registral, dicha disposicin tiene como correlato que tanto las aeronaves como los motores tengan partidas registrales independientes(1) . Otro ejemplo en que la ley permite la diferenciacin de las partes integrantes es el caso del derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. (1) Artfculo V del Titulo Preliminar del Reglamento de Inscripciones del Registro Pblico de Aeronaves aprobado por Resolucin del superintendente nacional de los Registros Pblicos N 360-2002-SUNARP/SN deI4l1212002: "Por cada aeronave, motor o contratos de utilizacin relativos a una misma aeronave, se abrir una partida registral independiente, en donde se extendern las inscripciones que se refieran a cada uno de eIlOS..~

DOCTRINA LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Nociones de Derecho Civil Patrimonial, Sexta edicin. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1992; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo Primero, Tercera edicin. Lima, Editorial Rodhas, 1995; ENN ECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, Parte General. Primer Tomo, Segunda edicin. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo IV, Primera edicin. Lima, Librera Studium S.A., 1991.

FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS ARTICULO 890 Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. CONCORDANCIAS: C.C. a115. 887, 888, 891, 892, 893, 894, 895 C.P.C.a115. 602, 645, 648 Comentario Javier Pazos Hayashida 1. Consideraciones eenerales La definicin de frutos que se encuentra en el Cdigo Civil aparenta cierta claridad. A partir de ella se puede entender que un fruto viene a ser aquello que produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia (ARIAS-SCHREIBER). Esta definicin englobara aquellos rendimientos o percepciones que un bien permite obtener. El carcter manifiestamente genrico del artculo bajo comentario deja ms de una cuestin por analizar, ms an considerando la importancia de la institucin. No debemos olvidar que solo delimitando el concepto de frutos podremos establecer desde las reglas para la adquisicin de titularidad sobre dichos rendimientos y su transferencia hasta, por ejemplo, establecer la organizacin de la sociedad de gananciales. 2. Desarrollo de la concepcin de frutos La doctrina ha manifestado criterios dispares respecto a la naturaleza de los frutos. Se ha pretendido, casi siempre, establecer un concepto unitario de dicha institucin. En este sentido, seguimos a DIEZ-PICAZa quien hace referencia a diversas construcciones tericas al respecto: a) Teora orgnica Para esta teora, los frutos seran producciones orgnicas que se separan de un bien en virtud de una funcin biolgica. De esta forma, sera fruto todo aquello que la cosa produce y reproduce, y todo lo que es el resultado en una actividad biolgica. La crtica que se hace a esta teora es que, definitivamente, la concepcin de frutos es ms amplia que aquella relativa a las producciones orgnicas nacidas de una actividad natural o biolgica. Esta teora estara excluyendo al resto de los

denominados frutos naturales, como los minerales, as como a los denominados frutos industriales y civiles. Por su parte, debemos tener en cuenta que esta postura deja completamente de lado aspectos socioeconmicos de la organizacin de la produccin. b) Teora de la separacin Segn esta teora, son frutos las partes de una cosa que en virtud de su separacin de esta adquieren independencia. Un matiz de esta teora entendera que son frutos las partes de la cosa que se separan de ella conforme a su destino econmico o a su uso social. La observacin ms importante que se hace a la teora de la separacin consiste en que no permite construir un concepto unitario de los frutos ya que, strictu sensu, solo es aplicable a los frutos naturales e industriales, pero definitivamente excluye a los frutos civiles que no podran considerarse partes que se separan de un bien principal. c) Teora econmico-jurdica A diferencia de las teoras anteriores esta establece un criterio unitario para los frutos. Se parte de considerar que la categora de frutos depende de la relacin (en sentido lato) entre el sujeto y los bienes. De esta forma, hablaremos de frutos cuando constituyan la renta que una determinada cosa produce, la que es percibida sin disminucin de la referida fuente de produccin y destinada al consumo del titular. Se objeta a esta teora la inseguridad que una apreciacin subjetiva podra traer al determinar la relacin entre el sujeto y los bienes. Por su parte, no es cierto que todos los frutos tengan como finalidad el consumo o la consumicin, ya que los frutos podran tener una finalidad diferente como la reinversin u otra. d) Teoras eclcticas Para los seguidores de estas posiciones es necesario elaborar un concepto de frutos sobre la base de tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la sustancia y la observancia del destino de la cosa productora. En este entendido, el bien principal tendra una naturaleza inconsumible, pero con posibilidad de dar utilidades peridicas que se materializaran en bienes autnomos asignados a su correspondiente destino econmico. Respecto de estas teoras cabra observar que no necesariamente se da el carcter de periodicidad en la percepcin de utilidades, por lo que la construccin terica de carcter general no podra basarse en dicho elemento. e) Hacia una concepcin jurdico-econmica de los frutos

A la luz de los aportes de las teoras anteriores, se infiere que resulta necesario acudir al concepto econmico de renta a fin de elaborar adecuadamente un concepto de frutos. Se puede entender como renta, en un sentido amplio, a los ingresos monetarios obtenidos en un perodo y que han derivado del trabajo de los sujetos o de la propiedad o titularidad de los diversos factores de produccin. Ms an, puede considerarse a la renta un excedente econmico generado a partir del uso de un factor de produccin (DIEZ-PICAZO). En virtud de esto, entendemos que los frutos vienen a ser un excedente econmico. Por supuesto, no son frutos los incrementos patrimoniales generados a partir de la enajenacin de activos o incrementos excepcionales. Los frutos se insertan como factores de produccin, pudiendo ser percibidos monetariamente o mediante especie, no siendo necesario que se destinen al consumo de manera directa o indirecta (DIEZ-PICAZO). 3. Diferencia entre frutos y productos Si se entiende que frutos son aquellos que genera un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia, lo que los diferenciara de los productos sera que estos ltimos se generaran a partir de la separacin de algn bien disminuyendo o alterando su sustancia. Tanto los frutos como los productos son provechos. Unos y otros antes de la separacin son partes del bien principal, distinguindose en que la separacin de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de los productos genera dicha disminucin o alteracin. Por supuesto, el criterio de conservacin de la sustancia del bien principal es relativo. A lo largo del tiempo hay una degradacin natural de los bienes que puede incidir en la disminucin del rendimiento de estos. Esta situacin no es exclusiva de los bienes generadores de frutos naturales, ya que la misma degradacin puede ocurrir en supuestos en que medien frutos industriales o civiles. As, por ejemplo, el desgaste del bien materia de arrendamiento puede determinar una renta menor. Debe tenerse presente, sin perjuicio de lo anterior, que lo determinante en la diferencia ser siempre un criterio socio-econmico. De acuerdo con esto, la forma normal de aprovechamiento de los excedentes econmicos determinar finalmente su naturaleza (LPEZ DE ZAVALA). La importancia del criterio socio-econmico se pone de manifiesto ante las carencias del criterio de la no alteracin de la sustancia. Esto se puede apreciar, por ejemplo, cuando nos encontramos ante cultivos que, en una sola siembra, empobrecen el suelo al punto de dejarlo estril. En estos casos, la percepcin del excedente econmico determinara una disminucin manifiesta en la sustancia del bien principal. Sin embargo, no necesariamente podramos hablar de productos. Lo mismo ocurrira con los rboles cuyo uso exclusivo es dar sombra y que una

vez cortados constituiran productos. Empero, si estn destinados a la tala sern frutos (LPEZ DE ZAVALA). 4. Periodicidad en la percepcin de los frutos Hay que dejar sentado, finalmente, que la periodicidad en el rendimiento econmico no es un elemento consustancial a la existencia de los frutos. Es claro que la generacin de excedentes econmicos puede ser eventual y generarse en perodos regulares o no (CUADROS VILLENA, Cfr. ARIAS-SCHREIBER). DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica, 2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima: Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1. . JURISPRUDENCIA "No puede ampararse el pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien si la causal sobreviniente para la resolucin del contrato de compraventa no se . origin del acto perturbatorio de iniciativa de los compradores, sino del mandato judicial, extrao totalmente al desarrollo del contrato y sin control de las partes" (Exp. Ir- 3331-97, Res. deI30/01/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).

CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS ARTICULO 891 Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 890,892, 893 Comentario Javier Pazos Hayashida Los frutos, como excedentes econmicos, pueden ser de diversos tipos. El legislador peruano ha optado por una clasificacin tripartita que pretende englobar los diversos supuestos en que un bien permite obtener rendimientos y percepciones de esta naturaleza. 1. La dualidad frutos naturales-frutos industriales El artculo bajo comentario hace referencia a los llamados frutos naturales. A partir de esta norma se entiende que estos son los que nacen o se producen de modo espontneo, esto es, sin la intervencin del hombre. En paralelo a este concepto surge el de frutos industriales que, a diferencia del anterior, hace referencia a aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la produccin en general (ARIAS-SCHREIBER). Esta dualidad es uno de los grandes entrampamientos de la doctrina que sobre frutos existe, la misma que se ha reflejado, lamentablemente, en ms de un sistema jurdico (incluyendo el nuestro). La concepcin de frutos naturales contenida en nuestro ordenamiento lleva en s misma la idea de produccin espontnea. Al respecto, debemos considerar que en el contexto econmico actual no existe ningn fruto que, de una u otra manera, no lleve consigo la intervencin humana. La concepcin de un bien intil, desconocido, o que se desarrolla al margen del hombre es contradictoria en s misma. Las producciones espontneas de la naturaleza carecen de trascendencia econmica y, por ende, de trascendencia jurdica (DIEZ-PICAZO, CUADROS VILLENA). Los frutos industriales son definidos por contraposicin con los frutos naturales. En este caso, se hablara de excedentes que no se generan de manera espontnea. Por supuesto, si entendemos que en la generacin de frutos siempre interviene de

una u otra manera la mano del hombre, todos los frutos seran industriales (CUADROS VILLENA). Ante esta situacin sera recomendable la unificacin de ambas categoras en una sola. En algunos sistemas jurdicos dicha unificacin es un hecho. As, por ejemplo, en el sistema italiano se entiende que son frutos naturales los que proceden directamente del bien ya sea que concurra o no el trabajo humano (TRABUCCHI). En el sistema espaol, aun cuando las categoras de frutos naturales e industriales coexisten, se considera que se debera proceder a la fusin en cuanto no hay diferencias en el tratamiento de ambas categoras por cuanto a ambas clases de frutos se les aplican las mismas normas (DIEZPICAZO). La propuesta de unificacin en el sistema peruano, sin embargo, hara necesaria la modificacin de ciertas normas ya que, a diferencia de sistemas como el espaol, el tratamiento a los frutos naturales e industriales s tiene algunas diferencias. As, por ejemplo, para el cmputo de los frutos industriales se debe proceder a rebajar los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos, conforme a lo estipulado en el artculo 893 del Cdigo. Esta es una de las tantas muestras de que un sistema jurdico no puede mantenerse con criterios desfasado s dado que el contexto socioeconmico ha evolucionado radicalmente. Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que reconocer la divisin legal que se plasma en nuestro sistema. Esto nos lleva a un nuevo problema que es establecer un criterio que permita diferenciar a los frutos naturales de los industriales dentro de la concepcin del Cdigo. Una propuesta interesante consiste en tomar en cuenta el nivel de intervencin del trabajo humano en la generacin del excedente econmico. En este entendido, si la intervencin humana fuese mnima hablaramos de frutos naturales. Por el contrario, si lo predominante es el trabajo del hombre, los frutos sern industriales. As, por ejemplo, las cras animales debern ser consideradas frutos naturales, mientras que todo rendimiento de la manufactura deber considerarse industrial (CUADROS VILLENA). Es claro que, salvo que nos encontremos en casos lmites, ser una labor muy difcil aplicar el criterio anterior a los casos en que el trabajo humano y la naturaleza confluyan casi en la misma proporcin. Este es el problema que tiene el planteamiento anterior. Sin embargo, la alternativa es seguir efectuando la divisin sobre criterios desfasados. Todo lo anterior nos lleva a tener en cuenta que para la determinacin de frutos, sobre todo los naturales, habr que dejar de lado la concepcin tradicional que los equiparaba a la idea corriente de fruta. En este sentido habra que incluir como frutos a la cra de los animales, la leche, la lana, las flores, etc. Cabe hacer la salvedad de que el desarrollo de la ciencia, sobre todo de la agroindustria, ha determinado la generacin de cultivos desarrollados genticamente, con clara intervencin del hombre. A esto podemos agregar el proceso de reproduccin

animal por medios artificiales, como en el caso de la clonacin. En estos casos no cabe duda de que estaremos ante frutos industriales, aun cuando tradicionalmente esos excedentes econmicos hayan sido considerados frutos naturales. 2. Los frutos civiles La norma bajo comentario nos indica que los frutos civiles son aquellos que provienen de una relacin jurdica. Por supuesto, a pesar de lo aparente, no de todo vnculo intersubjetivo se generan frutos. Como en el caso de los dems excedentes econmicos a los que nos hemos referido, los frutos civiles tambin surgen por la mediacin de un bien, aunq ue no precisamente como resultado de la separacin de una parte del mismo. Aun as, se les considera frutos porque al igual que en los casos anteriores nos encontramos ante un medio a travs del cual se extrae provecho de un bien, entendido como capital, sin afectar su carcter de tal (LPEZ DE ZAVALA). De este modo se puede entender que son frutos civiles aquellos que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene sobre el mismo (CABANELLAS, TRABUCCHI). De este modo, entre los frutos civiles estn las rentas que el bien produce. El ejemplo tpico es el de la renta generada por el arrendamiento. Debemos reiterar que no toda relacin jurdica genera frutos. Por ejemplo, la relacin jurdica surgida de un contrato de compraventa no los genera ya que dicho contrato, al dar lugar a la obligacin de transferir la propiedad, determina que el capital generador de los excedentes econmicos se altere o, en todo caso, disminuya su sustancia, lo que es contradictorio con el concepto de frutos. Tampoco los genera la relacin laboral o las indemnizaciones, ya que en estas no hay un bien que medie al interior de la relacin en cuestin (Cfr. ARIASSCHREIBER, CUADROS VILLENA). DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica, 2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima: Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas Edic Amrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora

Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1. JURISPRUDENCIA "La redaccin del artculo 891 del Cdigo Civil ha generado inexactitud en su aplicacin y problemas en su interpretacin, ya que en la prctica no existe actividad econmica o productiva en la que no intervenga el ser humano, habindose inclinado la doctrina por dar un carcter u otro a los frutos conforme a si predomina la accin de la naturaleza sobre el trabajo humano, o si predomina la industria del hombre sobre la naturaleza o prescinde de ella; lo que ha llevado a establecer que los productos agrcolas son frutos naturales, aun cuando se necesite la intervencin humana, a diferencia de los productos manufacturados donde predomina dicha intervencin humana" (Exp. N 172-97I3AG, Res. del 1 0/06/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad).

PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES ARTICULO 892 Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 890, 891, 893, 908, 923,1495 Comentario Javier Pazos Hayashida 1. El derecho de adquisicin de los frutos Como es natural, los excedentes econmicos que son generados mediando un bien son objeto de una titularidad especfica. En principio, el derecho de adquisicin de los frutos, derecho de disfrute, o ius fruendi, corresponde al propietario del bien. Sin embargo, cabe que el derecho de percepcin de los rendimientos haya sido asignado a otra persona en virtud de un acuerdo o por mandato de la ley. Hablamos as, por ejemplo, del usufructo o del arrendamiento. Se puede afirmar que los frutos, como excedentes econmicos, pertenecern a quien sea titular de un derecho subjetivo que otorgue tales facultades, ya sea la propiedad, ya sea otro derecho. Cabe criticar la redaccin del artculo bajo comentario debido a que podra llevar a confusin al hacer referencia al propietario, al productor y al titular del derecho como parte de tres supuestos diferentes. No debemos olvidar que los dos primeros tambin son titulares de un derecho sobre los frutos (CUADROS VILLENA, Cfr. ARIAS-SCHREIBER). Conforme a lo anterior, el titular del derecho de adquisicin de los frutos puede serio a ttulo de propietario, a ttulo de productor (y, por ende, propietario de los factores de produccin), o al haberse derivado dicha titularidad de una relacin jurdica especfica. Por supuesto, no necesariamente el titular del derecho en cuestin tiene que ser alguno de los mencionados. Puede que, por acuerdo o mandato legal, se haya otorgado la referida titularidad a un tercero no propietario o no productor, o al interior de la relacin jurdica en la que es parte el titular de los factores de produccin puede haberse reservado para este ltimo o para un tercero la titularidad especfica sobre los frutos, aun cuando el bien generador de los mismos pase a la otra parte. Estos seran los derechos adquiridos a los que se refiere, de una manera poco feliz, la norma en cuestin. 2. Oportunidad de la percepcin de los frutos

Lo caracterstico de los frutos naturales es que forman parte del bien generado hasta que se haya realizado la separacin de este. En tal sentido, son partes I accesorias y como tales siguen la suerte de lo principal. Es la separacin del bien principal lo que determinara la titularidad sobre los rendimientos. A partir de esta, correspondern al propietario o a quien tenga un derecho particular sobre los mismos como, por ejemplo, el usufructuario (TRABUCCHI). Debemos tener presente, sin embargo, que la separacin debe entenderse no solo en su sentido literal. Es importante considerar que los frutos se separan conforme a los usos sociales o al destino econmico para el cual estn destinados (BONFANTE cito por DIEZ-PICAZO). Esto no solo se realiza recogindolos, como indica el Cdigo, haciendo referencia nuevamente a criterios tradicionales. Algo similar a lo anterior ocurre con los frutos industriales que sern percibidos al trmino del proceso correspondiente. En esta medida, depender de cada caso la determinacin de dicho momento. Al igual que en el caso de los frutos naturales (y como una muestra de su similitud), se obtienen tambin de acuerdo con el destino econmico de cada uno y conforme a los usos sociales. En lo que respecta a los frutos civiles podemos afirmar que estos sern percibidos de acuerdo a como haya sido establecido en la ley o en el pacto correspondiente. As, por ejemplo, en el caso del arrendamiento se puede pactar que la renta sea entregada mes a mes. No podemos dejar de mencionar, sin perjuicio de todo lo anterior, un criterio econmjgo/interesante: considerar que los frutos se perciben cuando hay una verdadera ganancia. As por ejemplo, el excedente econmico de la explotacin ganadera, en estricto, sera la diferencia entre las cras efectivas y aquellos animales que han muerto desde el momento en que se inici dicha actividad al ser consideradas dichas muertes como un pasivo (DIEZ-PICAZO). Este sera el mismo motivo que lleva a efectuar el descuento de los gastos para la determinacin de los frutos. DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica, 2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima: Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956;

TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1. JURISPRUDENCIA "La falta de percepcin de frutos es una consecuencia daosa del incumplimiento en la devolucin de un bien dado en comodato, lo cual guarda correlacin con el artculo 892 del Cdigo Civil, en virtud del cual el poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, es decir, el provecho que ha dejado de percibir el propietario durante el tiempo que la parte incumplidora explot el bien" (Cas. fr- 422-99 del 13/07/1999 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES ARTICULO 893 Para el cmputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarn los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 890, 891, 892, 893 Comentario Javier Pazos Hayashida Para la obtencin de excedentes econmicos el titular del ius fruendi, o el tercero en su caso, incurre en gastos generados sea ya por el acopio, la manufactura o la recaudacin de los mismos. En estricto, solo podemos hablar de frutos una vez que se haya efectuado el descuento de dichos gastos. La deduccin de gastos tiene un obvio justificante econmico: la utilidad solo puede ser apreciada si a los ingresos que obtenemos se restan los gastos en que incurrimos. Solo de esta forma se pueden apreciar los resultados reales de la actividad econmica. Ms an, permite apreciar si nos encontramos ante la hiptesis de prdida. Debemos tener en cuenta que se incluyen entre los gastos a que se refiere este artculo todo el conjunto de desembolsos pecuniarios, o de valores o bienes equivalentes, realizados con el exclusivo propsito de obtener los frutos. Cuestin curiosa de esta norma es que solo se refiere a los gastos y desembolsos efectuados a fin de obtener frutos industriales o civiles. De este modo se estara excluyendo a los frutos naturales. No hay en verdad una razn de fondo paradicha diferencia sino, simplemente, considerar a los frutos naturales resultado de la simple recoleccin de la fruta que espontneamente se genera, situacin que aUn siendo cierta, generara los gastos de la recoleccin, como son la mano de~bra, el uso de maquinaria y el transporte desde el campo etc., que el legisla -CIO- ha dejado de lado (ARIAS-SCHREIBER, CUADROS VI LLENA). Nos encontramos ante un claro error normativo. Consideramos que, a pesar de que la norma no hace referencia a la deduccin de gastos en la generacin de frutos naturales, es obvio que estos tienen que reducirse a efectos de determinar claramente si existen o no excedentes econmicos. Lo contrario podra generar una situacin de enriquecimiento sin causa.

Por su parte, debemos reiterar que quien hace suyos los frutos debe reembolsar los gastos ocasionados a otra persona por su produccin, acopio y conservacin (CABANELLAS, TRABUCCHI). DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica, 2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VI LLENA, Derechos Reales, Lima: Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZa, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1.

CONCEPTO DE PRODUCTOS ARTICULO 894 Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 888, 889, 908, 1016 Comentario Pedro lamo Hidalgo Productos son los accesorios que se separan, sacan o extraen del bien y que alteran o disminuyen la substancia del bien (...). Los productos no se reproducen. V.g., el material extrado de una cantera, el mineral sacado de una mina (...). El producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos (CASTAEDA). Segn una teora: fruto es aquello que la cosa madre da por su aptitud creadora, y que, por tanto, deja ntegra la materia de aqulla; los frutos se reproducen (regularmente, por lo general: as, la uva que da la vid, de la que todos los aos hay cosecha). Mientras que producto es todo lo dems que de una cosa se obtiene, reprodzcase o no (as, el mineral de la mina) (ALBALADEJO). Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguen los frutos propiamente dichos de los otros productos. Llaman frutos a lo que la cosa produce sin alteracin de su sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario. Los productos son al contrario lo que la cosa no est destinada a producir, y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan (ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA). El pdigo Civil de 1936 mencionaba a los productos en su artculo 818: "Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos, si ellas no los excluyen expreamente", numeral que ha sido reproducido en el artculo 895 del Cdigo Civil de 1984. Ahora, como una innovacin en la legislacin civil peruana se ha definido lo que se entiende por productos. Por comparacin con la definicin de frutos contenida en el artculo 890 del Cdigo Civil, se dice que los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien, mientras que los frutos son los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia, esto es, que a contrario sensu si se altera o disminuye la sustancia del bien estaremos ante la presencia de un producto. En realidad, las disposiciones sobre frutos son aplicables a los productos, a no ser que exista norma expresa en contrario, porque como sostiene Manuel Albaladejo:

"el concepto jurdico de fruto no coincide, pues, con el concepto puramente natural de fruto orgnico (u.), sino que -apoyado en un criterio econmico-socialabarca tambin a cualesquiera otros productos que con arreglo a su destino, se obtienen de ellas (por ejemplo, el mineral que se extrae de la mina, o la madera que regularmente se obtiene de la explotacin de un bosque tallar) (...)". La distincin entre frutos y productos es relevante en nuestro ordenamiento jurdico, ya que conforme al artculo 1004 del Cdigo Civil, en el caso de usufructo legal que recae sobre productos, los padres deben restituir la mitad de los ingresos netos obtenidos, es decir, que los padres pueden usufructuar los bienes de sus hijos, pero en cuanto a los productos de estos bienes se estar a lo dispuesto por el numeral precitado. Asimismo, el artculo 645 del Cdigo Procesal Civil admite la posibilidad de que el embargo de un bien se extienda a sus frutos y productos. Max Arias-Schreiber Pezet afirma que "puede suceder que lo que en su origen era un producto se convierta en fruto, merced a los avances de la ciencia y la tecnologa. Ello sucede, para poner un ejemplo, con la tala cientfica de los rboles, pues en virtud de ella, el bien principal, matriz o sustancial solo sufre una muy lenta disminucin, dadas las providencias adoptadas, como son la realizacin de las labores de tala en forma peridica, por zonas o con replantes". Aadiramos que con el avance de la ciencia y la tecnologa es factible que un producto no lo sea ms, es decir, que todos convenimos en que el petrleo y sus derivados son productos porque se trata de una sustancia que llega a agotarse despus de su extraccin; sin embargo, se ha publicado recientemente que una empresa puede generar productos refinados del petrleo como gasolina, aceite y gas, a partir de cauchos, plsticos, papel, estircol y desechos de animales (huesos, piel, restos de carne, plumas) entre otros tipos de desperdicios, con la aplicacin de la tecnologa de depolimerizacin trmica; con lo cual el petrleo y el gas tendran que ser catalogados de manera distinta, segn su procedencia: si se origina en lechos geolgicos continentales o martimos, entonces sera un producto, mientras que si se trata de "petrleo sinttico" no cabra propiamente que le llamsemos producto, porque si para su obtencin se necesitan desechos producidos por el hombre, luego en teora la materia prima sera inagotable. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales, tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Los derechos reales, tomo IV, Librera Studium S.A., primera edicin, Lima, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 1, Introduccin y parte general, volumen segundo, la relacin, las cosas y los hechos jurdicos, Jos Mara Bosc Editor S.A., decimocuarta edicin, Barcelona, Espaa, 1996.

APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS ARTICULO 895 Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 305, 310, 890, 891, 892, 893, 894, 895, 908, 910, 1016 Comentario Javier Pazos Hayashida Los frutos y los productos tienen en comn el ser provechos, esto es, rendimientos generados a partir de un bien principal. Se diferencian en el fin econmico-social que cada uno de ellos tiene o, ms tradicionalmente, en que los frutos son provechos renovables y los productos no. En consideracin a que ambas figuras tienen elementos similares, el legisladar ha considerado conveniente regular la posibilidad de aplicacin de las normas sobre frutos a los productos. La excepcin a esta regla estara dada por la exclusin expresa de dicha posibilidad contenida en la norma particular, lo que imposibilitara incluso que la remisin se efecte por la va convencional (CUADROS VI LLENA). Se entiende, entonces, que el rgimen de regulacin de los productos es similar al de los frutos y, salvo que haya una prohibicin expresa, este ltimo se aplica al primero. A nuestro entender el legislador no ha tomado en cuenta aquellos casos en que no hay exclusin expresa contemplada en las normas relativas a frutos y, sin embargo, el fenmeno jurdico regulado en ellas es propio y exclusivo de dichos excedentes econmicos. Consideramos que dichas normas no podran aplicarse a los productos debido a que los supuestos contemplados en ellas son propios de la naturaleza de los frutos, no cabiendo extensin alguna. Tal es el caso del artcuIo 1016 que hace referencia a la titularidad de los frutos pendientes al inicio o al trmino del usufructo. Por supuesto, hay normas comunes. As, una manifestacin de la intencin del legislador de equiparar en lo posible (y de acuerdo con su propia naturaleza) los regmenes de los frutos y los productos la encontramos en la normativa correspondiente al rgimen de sociedad de gananciales. Al efecto, se entiende que tantalas frutos como los productos, sean de los bienes propios o sociales, se constituyen en bienes sociales, conforme a lo establecido en el artculo 310 del Cdigo. Asimismo, el artculo 305 indica que si uno de los cnyuges no contribuye

al sostenimiento del hogar con los frutos o productos de sus bienes propios, el otro puede solicitar que estos pasen a su administracin. Sin perjuicio de los casos anteriores, debemos afirmar que el artculo 895 tiene verdadera aplicacin en supuestos en que el rgimen de productos no tiene una regulacin propia. Tal es el caso del poseedor de un bien en relacin con los productos que se han generado a partir de este. Conforme al artculo 908 el poseedor de buena fe hara suyos los productos mientras que, conforme al artculo 910, el poseedor de mala fe estara obligado a entregarlos. DOCTRINA ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983, Tomo 111; ARIASSCHREIBER, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurdica, 2001, Tomo IV; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; CUADROS VILLENA, Derechos Reales, Lima: Cultural Cuzco, 1994, Tomo 1; DIEZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid: Civitas, 1995, Volumen 111; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil, Barcelona: Bosh, 1944, Tomo 111, Volumen 11; LPEZ DE ZAVALA, Derechos Reales, Buenos Aires: Zavala, 1989, Tomo 1; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ed. Jurdicas EuropaAmrica, 1954-56, Tomo 111; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1978, Tomo 111, Volumen 1; SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1.

Seccin Tercera DERECHOS REALES PRINCIPALES

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE POSESiN ARTICULO 896

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 50, 54, 247, 672, 905, 920, 921, 922, 2021 C.P.C.arts. 529, 600, 606, 684 LEY27287 arts. 105,183 O.LEG. 667 arts. 26 a 30 REG. INS. arto 58 Comentario Jorge Avendao Valdez El concepto de la posesin es en el Cdigo actual el mismo que en el Cdigo de 1936. En ambos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos lleg del Cdigo alemn. Se descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini que exiga Savigny. Conviene mencionar que los ms destacados juristas que se han ocupado de la posesin son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundi dad la posesin en el Derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas posesorias que influyeron en muchsimos Cdigos. As, nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la teora posesoria de Savigny. Los Cdigos de 1936 y 1984, repito, se adhirieron a la de Ihering. Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus. El primero es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intencin de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad de otro. Ihering descart este ltimo elemento, dada su difcil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la proteccin posesoria. Y en cuanto al corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo hara un propietario, es decir, la usa o la disfruta.

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, dice el Cdigo. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la reivindicacin, pero es discutible que sta sea un poder inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin, debemos considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el disfrute y la disposicin. Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos dos son en realidad los poderes que configuran la posesin. La disposicin, si bien es tambin un poder inherente a la propiedad, importa un acto nico y aislado, por lo que difcilmente es expresin posesoria. La posesin tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos derechos reales. Es, en primer trmino, el contenido de la propiedad. El propietario tiene derecho a poseer dado que est facultado a usar, a disponer y a disfrutar. De qu sirve ser propietario de un bien si no se lo posee, esto es, si no se lo usa o disfruta? Precisamente, la reivindicacin permite la recuperacin de la posesin del bien que por alguna razn perdi el propietario. La posesin es tambin el contenido del usufructo, del uso y de la habitacin. El usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesin, los derechos de usar y disfrutar. Los titulares del uso y de la habitacin tienen un poder del propietario, el derecho de usar. En el derecho de superficie tambin se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual se ha edificado. En la servidumbre hay tambin posesin de un bien ajeno cuando ella es positiva, es decir, cuando el dueo del predio dominante est facultado a practicar actos de uso en el predio sirviente (vase el artculo 1035). En el caso de las servidumbres aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se las puede defender mediante los interdictos. Volviendo a la definicin contenida en el artculo bajo comentario, la posesin supone un ejercicio de hecho. Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio de los poderes del propietario ha de ser de hecho, en oposicin a lo que sera "de derecho". Para que haya posesin no es necesaria ni es suficiente la posesin de derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolucin judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que el vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno o dos meses despus de celebrado el contrato. Llega el da y el vendedor no cumple. Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el mrito del contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la propiedad. Lo mismo ocurre cuando una sentencia declara el derecho a poseer. Es importante distinguir, por consiguiente, entre el derecho "a la posesin" y el derecho "de posesin".

La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una segunda consecuencia: se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo). Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que conforme al Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento en que el poseedor ilegtimo tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un verdadero poseedor. DOCTRINA VALENCIA ZEA, Arturo, La Posesin, Editorial Temis, Bogot, 1968; SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, Cuarta Edicin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951; DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 111, Las relaciones jurdicas reales. Editorial Civitas, Madrid, 1995; PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, segunda edicin, volumen 1, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978; MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, volumen IV; Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1960; HERNNDEZ GIL, Antonio, La posesin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. JURISPRUDENCIA "La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes de la propiedad, estos son el uso, el disfrute y la disposicin, por tanto quien ejerce de hecho uno o cualquiera de estos atributos, en estricto posee" (Cas. N 282-96. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/). "La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con trascendencia jurdica" (Exp. fr-1743-90-Piura. Alberto Hlnostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p. 213). "Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y ejercer de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad" (Exp. N 162-95-Llma. Alberto Hinostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p. 260).

SERVIDOR DE LA POSESiN ARTICULO 897 No es poseedor quien, encontrndose pn relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste yen cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. CONCORDANCIAS: C.C. arto 896 Comentario Martn Mejorada Chauca Este artculo recoge la figura del servidor de la posesin. No obstante mantener relacin e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesin no es poseedor porque sus conductas no satisfacen un inters propio sino el de otra persona. Antes de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas referencias al concepto de posesin. Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin. A esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: "No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la institucin molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcete la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos lIamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarla a descansar, (oo.); es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran" (IHERING, p. 485). Es difcil encontrar otro comentario que refleje ms claramente las sensaciones del acadmico que reflexiona sobre la posesin. Desde la perspectiva del Cdigo Civil, la posesin es un derecho real que se configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas sobre los bienes. En tanto se produzca el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, habr posesin (artculo 896 del Cdigo Civil). Esta es la teora objetiva de la posesin que acoge con acierto nuestro Cdigo, y que tiene como propsito principal hacer de la posesin un instrumento para la convivencia pacfica de las personas y un medio adecuado para la buena marcha de las relaciones econmicas vinculadas al ejercicio del dominio. El punto de partida de

la posesin es la apariencia de derecho que se genera a partir de las conductas objetivas que se observan en las personas con relacin a los bienes. La posesin tiene pleno fundamento y justificacin porque en la mayora de los casos, cuando alguien acta sobre un bien ejerciendo alguna conducta que aparenta la existencia de un derecho, es porque realmente le corresponde el derecho que aparenta. Por ello, a partir de la mera conducta se explica el nacimiento de un derecho autnomo, que sin tener que probar ninguna titularidad dominial o desmembracin de la propiedad, genera consecuencias jurdicas de enorme importancia. La posesin es un derecho que prescinde de la prueba sobre las titularidades que provienen de la propiedad. Se configura a partir de hechos o conductas, a las cuales el sistema legal otorga una serie de consecuencias jurdicas. Se trata de un derecho peculiar que tiene autonoma frente a la propiedad y sus desmembraciones (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 102). La doctrina es uniforme al sealar que la posesin est compuesta por un elemento objetivo (poder fsico sobre el bien que se explica en la relacin fctica . entre el sujeto y la cosa), y un elemento subjetivo (se refiere a la intencin o voluntad de tomar contacto con el bien). Respecto a los alcances de estos elementos resulta imprescindible acercarse a la clebre polmica entre Ihering y Savigny. Los elementos objetivo y subjetivo de la posesin surgen de las nociones de corpus y animus sobre los que debatieron estos clebres juristas. Savigny sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con exclusin de toda injerencia extraa (al respecto puede verse AVENDAO VALDEZ, p. 111). Por su parte, Ihering opinaba que la nocin de corpus no estaba relacionada con el poder fsico sobre la cosa o con la posibilidad de ejercer dicho poder, sino en la relacin exterior del individuo con las cosas, de acuerdo con el comportamiento ordinario que tendra el titular del derecho (AVENDAO VALDEZ, p. 114). Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para sustentar su nocin del corpus, tenan por objeto justificar las soluciones legislativas romanas sobre la materia. Savigny trat de que todos los supuestos en los que la legislacin romana calificaba una situacin como posesoria -pese a que no exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn utiliz abundantes citas de juristas romanos para justificar su lectura del corpus:utiliza por ejemplo un pasaje de Paulo en el que establece que "no es necesario tomar la posesin corporal mente y con la mano, sino que tambin se toma con la vista y con la intencin .. ," (Paulo, Digesto, Libro XLI, ttulo 11, N 21). Ihering tuvo expresiones muy duras al criticar la nocin de corpus de Savigny. Se preguntaba por qu la necesidad de recurrir al poder fsico sobre la cosa o a la posibilidad fctica de acceder a ella. Cul era el fundamento detrs de esta nocin? Deca Ihering: "Vo puedo, cuando mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, mas por esto yo no dir que est caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad" (IHERING, p. 211).

Como advertimos antes, Savigny trat de justificar las situaciones que en el derecho romano eran consideradas como posesorias, sustentando en ellas su nocin de corpus. Refirindose a esto Ihering dice: "Vese pues que la teora de Savigny sobre la aprehensin lleva a contradicciones palpables: ora la presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya no. Las deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata de interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la primera" (IHERING, p. 195). Para Ihering el corpus de la posesin deba sustentarse en una razn prctica: la apariencia de estar ejerciendo un derecho y a partir de ella permitir el ejercicio pacfico del dominio y sus atributos, sin necesidad de avocarse a la complicada tarea de probar la existencia de la propiedad o sus desmembraciones. Para Ihering el contacto fsico o la posibilidad de l no era lo esencial, sino la apariencia que se desprende de la conducta del poseedor, cualquiera que sea sta. Si hay contacto o posibilidad del mismo no es lo central para la posesin. De otro lado, para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la posesin, simplemente lo identific como la voluntad inherente a toda conducta posesoria, es decir la voluntad de poseer. Quien realiza conductas sobre un bien es porque quiere hacerlo, es decir la voluntad es casi siempre un presupuesto del comportamiento. Los casos en los que tal presupuesto no se cumple deberan ser tratados especficamente. Criticando la nocin de animus domini de Savigny (para quien la voluntad de ser dueo era esencial a la posesin), Ihering realiz una profunda investigacin en el Derecho romano para conocer el fundamento del animus. Al concluir su investigacin expres: "... el Derecho romano no conoca en realidad ms que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesin y la tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de poseer, sino de disposiciones jurdicas que niegan en ciertas circunstancias a la (oo.) posesin sus efectos ordinarios" (IHERING, p. 472). Que en ocasiones el Derecho romano le haya negado condicin posesoria a determinados supuestos en los que la voluntad no era la de ser propietario (animus domini), no quiere decir que la posesin como concepto general e instrumento prctico se deba someter a las consideraciones de los casos de excepcin, concluy con acierto el maestro. En definitiva, para Ihering la posesin no dependa del poder fsico que el titular tuviera sobre la cosa; dependa ms bien de la proteccin jurdica que el sistema legal otorga a esa situacin. Es la ley la nica que puede decir cundo hay posesin y proteccin en favor de ese derecho. La regulacin sobre la posesin encuentra sustento en la defensa del derecho de propiedad, pues estamos ante un instrumento que permite reconocer (por lo menos en apariencia) el dominio o sus desmembraciones. El paralelismo entre posesin y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen. Simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien, similar a la que tendra el propietario del mismo, o cualquier persona que acta sus atributos(1).

A la explicacin histrica se suma el fundamento prctico. La idea de que exista un derecho autnomo que se sustenta en el solo comportamiento del titular respecto de la cosa, sin necesidad de acompaar instrumento o prueba alguna, segn ya adelantamos, es el mecanismo ideal para simplificar las operaciones comerciales cotidianas y por ende hacer viable la convivencia social. Si tuviramos que portar todo el tiempo los documentos que dan cuenta del derecho que tenemos sobre nuestros bienes, como una condicin indispensable para su ejercicio y defensa, se generaran terribles problemas operativos y costos de transaccin absurdos, que no haran otra cosa que perturbar la paz de las relaciones sociales. Por esta razn, sobre la base de la apariencia de derecho que se genera por la conducta que desarrolla el sujeto sobre la cosa, se da lugar a un derecho autnomo. Si observamos a una persona viviendo en un inmueble de manera normal, concluiremos que se trata de un poseedor, aun cuando fuera un usurpador que ingres al inmueble aprovechando la ausencia del propietario. Si observamos a una persona haciendo pintas insultantes o difamatorias sobre la pared de un predio, concluiremos que no es poseedor, aun cuando en realidad podra tratarse del propietario. Tal es el alcance de la posesin. Las conductas son posesorias si dan cuenta de titularidades derivadas de la propiedad. Sin embargo, toda regla tiene excepciones y la figura del servidor de la posesin es una de ellas. No obstante que el servidor de la posesin desarrolla conductas o acciones sobre el bien, su accionar no constituye la exteriorizacin de un derecho propio, sino el ejercicio de un encargo. En el mbito objetivo, escenario tpico de la posesin, no se pueden saber anticipadamente las condiciones subjetivas de la persona que desarrolla la conducta sobre el bien. Es decir, no se puede escudriar en la voluntad de la persona, por la sencilla razn de que la voluntad pertenece a una esfera interna, ajena al concepto de posesin. As las cosas, si no existiera la norma contenida en el artculo 897, tendramos que aceptar que las personas que actan sobre los bienes por encargo de otros, en inters de otros, son poseedoras, pues exteriormente (objetivamente) ejercen de hecho algn poder o atributo de la propiedad. Si uno ve una persona cuidando una casa, no siempre puede saber si cuida para s o cuida para otro.
(1) Comentando este fundamento, decfa Manuel Augusto Olaechea ante la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852: "Esta idea de mirar en la posesin un seorfo, una exteriorizacin de la apropiacin econmica de las cosas, justifica mejor si cabe la proteccin posesoria. Dentro de este concepto no se trata nicamente del poder material sino tambin del poder moral sobre la cosa". (En: GUZMN FERRER, p. 871).

Si uno ve una persona conduciendo un vehculo, no siempre puede saber si maneja para s o para otro. No olvidemos que no todos los servidores de la posesin portan uniforme o seal que los identifique como tales.

La norma en comentario no solo es til porque permite distinguir donde la apariencia de las conductas no siempre lo hace, sino porque de esta forma el servidor no podr presentar como propias las consecuencias de los actos posesorios realizados por encargo, sobre todo no podr oponerlos a quien realiz el encargo. Este ltimo es el verdadero poseedor. Negar la condicin de poseedores a quienes desarrollan conductas posesorias en inters de otros, es una decisin legislativa que permite asimilar la figura del servidor a la situacin que deriva del contrato de mandato. Segn el artculo 1790 del Cdigo Civil, por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta del mandante. El servidor es un mandatario de la persona interesada en el bien (mandante), quien goza de las consecuencias jurdicas que surgen de la conducta. El encargo de practicar ciertos actos jurdicos unilaterales o bilaterales (las actividades posesorias son actos jurdicos de una u otra clase segn la conducta), es un mandato. Cuando un mandatario realiza una actividad relevante jurdicamente, los efectos finales de dicha actividad no se quedan en l sino que se atribuyen al mandante. Tal es el caso del servidor de la posesin, a quien se le instruye para que realice conductas posesorias, no para satisfacer un inters propio, sino el inters del mandante. Como dice Jorge Avendao en sus clases de Derechos Reales: "el servidor de la posesin es el brazo extendido del poseedor". En el mandato sin representacin (artculo 1809 del Cdigo Civil), que es cuando el mandatario acta en nombre propio pero en inters y por cuenta del mandante, es cuando menos se puede distinguir al servidor del poseedor, pues el mandatario se presenta ante todos como si fuera l quien tiene inters en los actos posesorios que realiza. En estos casos es ms til an el artculo 897 pues protege al verdadero interesado. Se aprecia en la figura del servidor una situacin excepcional de la que, como deca Ihering, no se pueden extraer componentes esenciales de la posesin. De hecho, la conducta del servidor, vista objetivamente, califica perfectamente para ser posesin, sin embargo la ley le priva de esa calificacin por razones atendibles como es la necesidad de proteger al real interesado en el bien, quien proporciona al servidor los medios para desarrollar las conductas posesorias. Ahora bien, se debe tener cuidado al interpretar la expresin utilizada por la norma cuando se refiere a cierta "relacin de dependencia" entre el servidor y el poseedor. Esa relacin de dependencia, tradicionalmente entendida como una alusin al contrato de trabajo y su componente de subordinacin, no es tal. Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relacin civil ordinaria, de locacin de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la laboral. Lo importante es que las conductas del poseedor las realiza por encargo y no para satisfacer un inters propio. As, es servidora la empresa de seguridad contratada por el poseedor para vigilar un inmueble, o el ingeniero y su empresa a quienes le encargamos la construccin de una vivienda sobre un terreno.

La posesin es pura objetividad, no as la relacin jurdica que existe entre mandante y mandatario. Esta ltima es pura subjetividad; la relacin jurdica es subjetiva, abstracta. Por ello es necesario precisar que aun cuando est vigente la relacin que sustenta el encargo a favor del servidor de la posesin, si este deja de actuar como tal, es decir si asume comportamientos a favor de su propio inters, se convertir en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al mandante, la actitud del ex servidor tiene que revelar un efectivo desconocimiento del inters que antes representaba y la aparicin de uno propio. En este sentido, un guardin con contrato vigente puede tornarse en poseedor, si, desconociendo las instrucciones de su mandante, realiza en adelante la custodia pero para s, o realiza otras conductas posesorias en inters y beneficio propio. Por supuesto, la conducta del servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar conocimiento de su rebelda, pues sera injusto que el servidor adquiera condicin posesoria mediante una actitud clandestina. Finalmente, los alcances del encargo dado al servidor y su efectividad jurdica frente a terceros dependen del contenido del mandato. El artculo 1792 del Cdigo Civil seala que el mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento. Agrega que el mandato general no comprende los actos que excedan la administracin ordinaria. En este sentido, es claro que un guardin al que simplemente se le ha dado el encargo de cuidar podr ejercer la defensa posesoria extrajudicial (artculo 920 del Cdigo Civil), pero no un interdicto, a menos que se le haya facultado expresamente para ese fin y el poder cumpla con los rigores formales del proceso judicial o que invoque la figura de la procuracin oficiosa, cumpliendo todos sus requisitos (artculos 74,75 Y 81 del Cdigo Procesal Civil). Dependiendo de las conductas que se deseen encomendar al servidor, el encargo deberser ms o menos especfico, y eventualmente cumplir ciertas formalidades, sobre todo en atencin a los terceros con quienes se vincular el servidor. DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus S.A., 1926.

ADICiN DEL PLAZO POSESORIO ARTICULO 898 El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmiti vlidamente el bien. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 904, 950,951 Comentario Martn Mejorada Chauca Uno de los derechos ms importantes derivados de la posesin es la suma de plazos posesorios. Segn la norma que comentamos, el poseedor puede alegar una posesin mayor a la que l mismo ha generado, sumando los perodos de anteriores poseedores. Qu utilidad tiene para el poseedor hacer alarde de mayor plazo de posesin? Aunq ue la norma no lo dice expresamente, es evidente que semejante derecho solo tiene utilidad (por lo menos en el estado actual de la legislacin peruana) para efectos de la prescripcin adquisitiva, tanto de la propiedad (artculo 950 del Cdigo Civil) como de la servidumbre (artculo 1040 del Cdigo Civil), que son los dos nicos derechos reales que se adquieren por esa va. Para adquirir por prescripcin la propiedad o la servidumbre el poseedor tiene que alcanzar cierto plazo de posesin del bien, y no siempre es sencillo acumular dicho plazo si se cuenta nicamente la posesin propia. Ah radica la utilidad de la suma de plazos. El poseedor que viene poseyendo un da o incluso horas podra sumar los aos de posesin de sus predecesores y alcanzar el objetivo de adquirir un derecho real por prescripcin. No es materia de la norma en comentario, pero dejamos dicho que la prescripcin de la propiedad tiene como funcin fundamental la prueba del dominio, es decir por esa va se logra comprobar quin es el propietario. Pues bien, para ese propsito la suma de plazos es de gran utilidad. Ahora bien, se trata de un derecho del poseedor mas no de una obligacin. Si por razn de su conveniencia el poseedor actual no deseara adelantar la adquisicin por prescripcin, el poseedor podra esperar el cumplimiento del plazo contando nicamente con la posesin propia. Por ejemplo, si Juan ha posedo por smismo por espacio de 10 aos (de 1990 al ao 2000) y su antecesor posey por 5 aos (de 1985 a 1990), Juan podra a su eleccin adquirir la propiedad por prescripcin larga en 1995 (sumando los plazos) o en 2000 (usando solo su posesin). El ejercicio de este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: i) quien ejerce la suma tiene que ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor, ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado, iii) entre ambos y

los anteriores debe producirse una entrega vlida del bien, y iv) debe existir homogeneidad entre las posesiones que se suman. Veamos. i) quien ejerce la suma debe ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor. Normalmente el interesado en sumar plazos posesorios es el poseedor actual, pero no es el nico. Puede ocurrir que el interesado ya no sea poseedor al momento de invocar la suma de plazos, sea porque abandon la posesin, porque la perdi en manos de un usurpador o incluso porque transfiri la posesin voluntariamente. En estos casos al ex poseedor podra interesarle alegar la suma de plazos para demostrar el cumplimiento de la prescripcin en un tiempo pasado y as buscar la declaracin de la propiedad o la servidumbre a su favor. El poseedor actual no podra oponerse a la suma de plazos. En el supuesto de que el ex poseedor hubiese transferido voluntariamente la posesin, la prescripcin cumplida en cabeza suya por la invocacin de la suma de plazos es una consecuencia inevitable. En estos casos la situacin del poseedor actual se resolver segn los trminos de la transferencia de la que fue beneficiario; si sta tuvo por objeto la transferencia del dominio o la servidumbre, la invocacin de la suma por el anterior poseedor favorecer la formalizacin del derecho adquirido. Si no fue as, el adquirente de la posesin solo gozar de una posesin inmediata. La suma de plazos tambin puede ser alegada por el poseedor actual que tenga un crdito cuya satisfaccin dependa de la prescripcin de la propiedad o la servidumbre, o por el simple acreedor cuyo derecho espera realizarse sobre el patrimonio que se conforma por la prescripcin. A tal efecto se debe identificar al poseedor que pudo sumar plazos pero no lo hizo. El cumplimiento de la prescripcin se da en cabeza del poseedor que estuvo en condicin de alegar la suma de plazos. Esta accin se realiza a travs del mecanismo previsto en el artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil que les permite a los acreedores ejercer los derechos de sus deudores, es decir es una alegacin de los acreedores que reclaman por un derecho del deudor (el poseedor o ex poseedor). ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado. La suma de plazos supone alguien de quien sumar, un poseedor anterior. Como vimos en el acpite precedente, la suma de plazos como derecho del poseedor actual solo alcanza al anterior poseedor; sin embargo el poseedor puede invocar el derecho de los anteriores poseedores que en su momento no invocaron la suma de plazos, en la medida en que se tenga una pretensin legtima (crdito) contra ellos. iii) entrega vlida del bien. La norma seala claramente que debe haber una transferencia vlida del bien. Se refiere a una transferencia vlida de la posesin. En otras palabras, se trata de la tradicin (artculo 901 del Cdigo Civil). La tradicin supone que la entrega del bien se produzca en ejecucin de un ttulo vlido (obligacin) surgido entre quien entrega y quien recibe. Para que el ttulo

sea vlido debe estar exento de cualquier vicio que anule o haga anulable el acto jurdico (artculos 219 y 221 del Cdigo Civil). La entrega vlida no supone que la propiedad o sus atributos (eventualmente comprendidos en el ttulo) se transfieran efectivamente, pues si as fuera, la prescripcin (nico destino til de la suma de plazos) no sera necesaria. Si el adquirente de la posesin recibiera por el mismo ttulo de la tradicin, de manera eficaz, la propiedad o la servidumbre sobre el bien, para qu necesitara sumar plazos? iv) las posesiones que se suman deben ser homogneas. ste no es un requisito que se desprenda de la norma en s misma, sino de la utilidad que sta tiene a los fines de la prescripcin adquisitiva. La prescripcin adquisitiva exige cierta posesin por un plazo determinado y naturalmente las caractersticas de la posesin que se requieren para ese fin deben ser las mismas por todo el plazo. As, en el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio, la ley exige que la posesin debe ser pacfica, pblica, continua y como propietario. Si lo que se busca es esta prescripcin, solo se podrn sumar los plazos de las posesiones que cumplan estas condiciones. No se podra sumar una posesin plena (como propietario) a una posesin inmediata (que reconoce la propiedad en otra persona), o una posesin inmediata a una posesin mediata. Sin embargo, hay que tener cuidado con aplicar esta condicin literalmente. Que las posesiones deban ser homogneas no significa que deban ser iguales, incluso pueden ser totalmente distintas y ser vlida la suma de plazos. La homogeneidad tiene como propsito el cumplimiento de los requisitos de la prescripcin, pero se deben observar dichos requisitos razonablemente. Por ejemplo, el plazo de posesin es menor cuando se tiene buena fe que cuando se tiene mala fe, empero el poseedor de mala fue puede sumar para la prescripcin larga (la de mala fe) la posesin de su predecesor aunq ue ste haya tenido buena fe. Por decirlo de algn modo, la posesin de buena fe es de mejor calidad que la de mala fe, por ello perfectamente se le puede utilizar para completar la posesin larga. Qu razn habra para impedir la suma en este caso?, ciertamente ninguna. DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4!! edicin. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus S.A., 1926.

JURISPRUDENCIA "Si el propietario de un inmueble ha acreditado haberlo arrendado durante un determinado plazo, ello demuestra la posesin mediata que ha ejercido sobre bien. El poseedor precario no puede pretender alegar haber conducido el inmueble como propietario en dicho plazo, a efecto de computarlo para adquirir por prescripcin el citado predio". (Cas. N 551-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 296).

COPOSESIN ARTICULO 899 Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien conjuntamente. Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusin de los dems. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 950, 951 Comentario Martn Mejorada Chauca Esta norma es la consecuencia del concepto legal de posesin aplicado a los supuestos en los que concurre ms de una persona sobre el mismo bien, lo cual se da en la medida en que se produzcan objetivamente conductas posesorias concurrentes. Es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o las que usan un mismo vehculo. En tanto haya comportamiento (concurrente) que aparente el ejercicio de la propiedad o algn atributo del dominio, habr coposesin. Para que exista coposesin los comportamientos posesorios no tienen que ser los mismos. Podra un poseedor usar de una manera distinta de los dems, lo importante es que concurran las conductas. Por ejemplo, un inmueble podra ser usado al mismo tiempo como carpintera por Juan y como taller de pintura por Pedro; ambos sern coposeedores del bien pero por actos distintos. Tampoco tienen que estar todos los poseedores fsicamente en el bien. Por ejemplo uno de ellos podra trabajar de noche y el otro de da, razn por la cual solo se encuentran fsicamente sus das libres, empero hay coposesin. En la medida en que la posesin no requiere permanente presencia fsica, la coposesin tampoco lo requiere. Como el concepto de coposesin es relativamente sencillo por lo que no merece mayor comentario, nos referiremos a algunos supuestos lmite en los que se podra creer que hay coposesin pero en realidad no es as. Veamos: No son casos de coposesin aquellos en los que el uso o el bien se ha dividido. Si Juan y Pedro marcaran espacios de explotacin exclusiva del bien (divisin del bien) ya no habr coposesin, por lo menos no respecto de las secciones separadas, aun cuando estas integren una unidad mayor. Lo mismo ocurre si Juan y Pedro acuerdan separar el uso de modo que uno aproveche el bien por cierta temporada y el otro por la siguiente (divisin del uso); tampoco hay coposesin. Igualmente no hay coposesin entre el poseedor mediato y el poseedor inmediato. Como se sabe, la posesin mediata corresponde a quien ha entregado el bien

temporalmente a otra persona. La posesin inmediata le toca a quien ha recibido el bien (artculo 905 del Cdigo Civil). Estas dos posesiones concurren sobre una misma cosa pero no tienen la misma justificacin o fundamento. La posesin inmediata es tal por la existencia de un ttulo que sustenta la posesin, pero adems porque la persona efectivamente desarrolla sobre el bien conductas posesorias. En el caso del poseedor mediato, es difcil (por no decir imposible) hallar la conducta posesoria que explique por qu es un poseedor, ms an cuando dicho poseedor mediato podra no recibir rentas por el bien. Pase a los esfuerzos por justificar la posesin mediata como una forma comn de posesin (se ha llegado a decir que es poseedor porque "dispone"), creemos I que dicha posesin es tal por una razn que nada tiene que ver con la definicin general de la figura: la razn es que el legislador ha querido que el mediato sea poseedor para generar un legitimado ms a efectos de la defensa del bien. El poseedor mediato no es poseedor por el concepto general, sino por una disposicin especial de la ley. Si el poseedor mediato fuera una expresin ms del concepto general de posesin, no habra sido necesario referirse a l atribuyndole expresamente calidad posesoria. En este sentido, la condicin posesoria del mediato es una ficcin atributiva que se justifica en fines prcticos atendibles, pero que no se refiere a una persona que desarrolla conductas sobre el bien y que aparenta en virtud de dichas conductas alguna titularidad. Pues bien, la coposesin s requiere conductas (actos) concurrentes y conjuntas, lo cual no se da en este caso. Posesin mediata y la inmediata se dan al mismo tiempo y sobre el mismo bien, es verdad, pero no conjuntamente ni mediante actos concurrentes. Finalmente, debemos distinguir la coposesin de la concurrencia de conductas posesorias sobre un mismo bien, supuesto que por primera vez planteo fuera de las aulas y que posiblemente genere polmica. Un mismo bien puede tener varias utilidades que satisfacen intereses distintos al mismo tiempo. Por ejemplo, cuando el poseedor de una vivienda da en uso el frontis del inmueble para que un partido haga propaganda poltica, el frontis es parte del inmueble y sirve de proteccin para el poseedor de la vivienda, mientras que para el partido le sirve para dar a conocer a su candidato. El vehculo de transporte pblico que lleva adherido a los lados la publicidad de alguna empresa o producto, tiene utilidad tanto para el poseedor del vehculo que se desplaza con el bien y obtiene ganancias, como para la empresa o producto que logra una publicidad mvil. Sobre estos supuestos hay que decir que no queda duda de que los concurrentes son poseedores, pues la conducta que desarrollan sobre el bien aparenta claramente la existencia de la propiedad o de algn derecho desmembrado, pero son coposeedores? Estas personas poseen el mismo bien, con conductas posesorias diferentes (hasta ah no sepuede descartar la coposesin), pero poseen conjuntamente como exige la norma? Consideramos que s hay posesin conjunta, en la medida en que las conductas se dan al mismo tiempo, y son verdaderos comportamientos que podran entrar en conflicto. Por ello es importante que estn sometidas a los

lmites de la coposesin que seala la parte final de la norma, segn la cual los actos posesorios de cada poseedor no deben excluir a los dems. Esta referencia de la norma es trascendente porque explica el alcance de la posesin conjunta, la cual necesariamente supone actos posesorios concurrentes, no solo posesiones concurrentes (como ocurre en la posesin mediata y la posesin inmediata). Solo los actos concurrentes pueden amenazar a otros actos posesorios, no as la posesin que solo deriva de un mandato legal y que no se traduce en un comportamiento objetivo. La posesin es un derecho que surge de un hecho; la conducta sobre el bien. Sin embargo, es claro que en la coposesin siempre existe un acuerdo (expreso o tcito) entre los coposeedores, que explica la concurrencia de las conductas posesorias. Una vez que este se da y se configura la coposesin, recin los coposeedores pueden conminarse a respetar cada esfera de posesin, segn el ltimo prrafo del artculo. Es decir, la prohibicin de excluir a los dems es consecuencia de la coposesin. DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11, 4~ edicin. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1982; IHERING, Rodolfo. La Posesin (versin espaola de Adolfo Posada. Madrid, Editorial Reus SA, 1926. JURISPRUDENCIA "El derecho de posesin le ha sido otorgado al demandado como consecuencia de su vnculo laboral con la empresa actora, de all el porque (sic) no pagaba ningn arriendo; es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un elemento accesorio de dicho vnculo; (oo.) por consiguiente, al haberse producido la extincin del vnculo laboral por despido del trabajador, el contrato de derecho de habitacin tambin ha corrido la misma suerte, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos noventinueve del Cdigo Civil; de tal forma que el ttulo de posesin del trabajador demandado ya feneci, convirtindose en precario" (Cas. N 113-T-97 del 04/11/1997. Exp/orador JurIsprudencia/. Gaceta Jurdica).

CAPTULO SEGUNDO ADQUISICiN Y CONSERVACiN DE LA POSESiN

ADQUISICiN DE LA POSESiN ARTICULO 900 La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 901, 902, 903, 904, 929, 930, 948 LEY 27287 arto 22 Comentario Gloria Salvatierra Valdivia 1. Nocin de posesin y antecedentes Una definicin superficial del trmino posesin nos llevara a sealar que poseer . es "tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definiI cin simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". As, poseer no necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda histricamente), sino que comprende situaciones en las que incluso, no encontrndose efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a tenerlo. Es as como se entiende que quien habita un inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de l; igualmente aquella persona que deja sus muebles en una tapicera para ser reparados, no dejar de ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o no tenerlos a su alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no significa necesariamente tener aprehensin fsica u ocupacin sobre la cosa, ni tenerla a su alcance para tal efecto. Guillermo Borda seala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fctico de la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley determina qu debe entendEirse por tal seoro, para decirlo con mayor precisin,

en qu casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria". Debemos entender, luego, que posesin es tanto el poder de hecho que se tiene sobre una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al mismo. El artculo 900 del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el artculo 843 del Cdigo Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artculo 466 del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la posesin natural (que tena lugar con la aprehensin de las cosas) y la posesin civil (que surga por disposicin de la ley). El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general para la adquisicin de la posesin: la tradicin; y, como excepcin: la adquisicin originaria establecida por ley. De esta manera nuestra legislacin recoge los modos de adquirir la posesin establecidos por la doctrina: la adquisicin originaria y la adquisicin derivativa. 2. Adquisicin orieinaria de la posesin Es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del sujeto (poseedor), por lo que se le conoce tambin como posesin unilateral; surge sin la intervencin de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesin. En el caso de los bienes muebles, se produce con la aprehensin o apropiacin del bien; el sujeto aprehende el bien mueble y origina un estado posesorio sobre l. Los bienes muebles para ser factibles de aprehensin o apropiacin deben ser bienes abandonados, sustrados contra la voluntad del anterior poseedor, o res nullius. As, tenemos que ser poseedor de arena quien la recoja de la playa, o de piedras aquel que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lgica respecto de cualquier bien mueble que cumpla con las caractersticas anteriores. Nuestro Cdigo Civil regula en sus artculos 929 y 930 la adquisicin de la propiedad por "apropiacin", sealando que las cosas libres, animales de caza y peces, se adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y, atendiendo a que el derecho a la posesin est implcito en el derecho de propiedad (ya que corresponde a los atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los citados artculos se encuentra regulada implcitamente la adquisicin originaria de la posesin. En el caso de los bienes inmuebles, segn la doctrina, la adquisicin originaria de la posesin se produce con la ocupacin del bien. Nuestra legislacin no recoge la adquisicin de la propiedad inmueble por la simple posesin (ocupacin), encontrndose prevista en los artculos 950 al 953 del Cdigo Civil la prescripcin

adquisitiva de dominio, para la cual se requiere adems de la posesin del inmueble, que esta sea continua, pacfica y pblica como propietario y que se cumpla con el tiempo establecido por ley. No obstante no encontrarse prevista en nuestro Cdigo Civil, la "adquisicin de la propiedad" por la simple posesin del inmueble, podra considerarse la posibilidad de "adquirir la posesin" de un inmueble por su ocupacin. Al respecto debe tenerse presente que los bienes inmuebles no cumplen con el requisito de ser "res nullius", es decir, siempre tienen dueo, pertenecen a un particular o al Estado (sea por ser propiedad estatal de origen o devenir en tal-en razn de su abandono- a tenor de lo prescrito por el numeral 4 del artculo 968 del Cdigo Civil), por lo que la ocupacin de un inmueble implicar siempre adems de su "posesin", una "usurpacin". 3. Adquisicin derivativa de la posesin Es aquella que se obtiene por la transmisin de la posesin de un sujeto a otro, de all que se le llame tambin posesin bilateral; requiere de un intermediario (poseedor), del que deriva la posesin a transmitirse y a la que se une la siguiente posesin, surge por tanto una sucesin o secuencia de posesiones. La posesin derivativa puede ser por acto inter vivos o mortis causa. La posesin derivativa mortis causa es la que proviene de la sucesin hereditaria a ttulo universal. Como sabemos, a tenor de lo dispuesto por el artculo 660 del Cdigo Civil "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores"; en aplicacin de tal norma, el derecho a poseer muebles o inmuebles se transfiere del causante a sus herederos de manera automtica con la muerte de aqul, en este supuesto la transmisin de la posesin opera sin la entrega del bien (tradicin). A este tipo de posesin se le llama tambin "posesin civilsima" porque se transmite de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho alguno por parte de los herederos, salvo que se renuncie a la herencia, en cuyo caso la posesin no se habra transmitido. La posesin derivativa por acto inter vivos surge como consecuencia de la tradicin, pudiendo ser la causa una cesin a ttulo oneroso o gratuito; en ambos casos se requiere la entrega de la cosa (ya sea entrega material o simblica), dicha entrega se produce en mrito de un ttulo (entendindose por tal a la causa de la transferencia), que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo, prenda, etc.; en cualquiera de los supuestos debe existir en el sujeto transferente el nimo de transmitir la posesin yen el adquirente el nimo de recibirla. 4. La tradicin o tradlto Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el nimo -en un sujetode transferir el derecho que se tiene, y -en el otro- de adquirir tal derecho. El efecto de la tradicin es la transmisin del derecho que se transfiere.

La tradicin fue concebida desde sus orgenes, en el Derecho romano, como una forma de dar publicidad a la transferencia de un derecho. Lacruz Berdejo al tratar la funcin de la tradicin refiere que "la funcin de la tradicin traslativa en otros tiempos era, en buena parte, de publicidad: los circunstantes vean, materialmente, la adquisicin del nuevo seoro sobre la cosa y la prdida del antiguo, quedando informados para lo sucesivo. Pero esta funcin de publicidad no es consustancial con el instituto, como lo demuestra que el ordenamiento -ya desde Roma- autorice, con el nombre de tradicin, combinaciones cuya existencia o significado pueden ser conocidos solo por las partes. Ante esto, Dez-Picazo sigue opinando que la tradicin, en su sentido ms estricto, entraa siempre 'la creacin de un signo exterior de recognoscibilidad de la traslacin', faltando el cual 'la verdadera traditio queda entonces sustituida por un acto cuya naturaleza jurdica es claramente diversa'. Por mi parte entiendo que la tradicin que menciona el artculo 609(1) y a la que condiciona la transferencia reviste modalidades muy diversas y con muy distinta relevancia erga omnes sin perder su concepto de 'traspaso posesorio". La tradicin se entender realizada siempre que se haya cumplido con los requisitos de la misma, esto es: La existencia de dos sujetos: el transferente o tradens que es quien transfiere el derecho; y el adquirente o accipiens que es quien lo recibe. Tratndose (la transferencia del derecho de posesin) de un acto jurdico, ambos sujetos debern gozar de capacidad de ejercicio. La existencia del elemento objetivo de la tradicin: el bien cuyo derecho o posesin se transmite, este puede ser mueble o inmueble, siendo nico requisito el que se encuentre dentro del comercio. La vinculacin o nexo entre los sujetos, que es la razn de la transferencia (ttulo). La materializacin de la entrega, salvo los casos de entrega ficta o simblica. Respecto de la forma de la tradicin, a travs del tiempo se establecieron dos sistemas: un primer sistema por el cual la entrega del bien se realizaba "mano a mano", en este caso no era suficiente el acuerdo de las partes a efectos de transferir la posesin del bien; posteriormente, las exigencias del trfico jurdico y la casustica (entrega de bienes demasiado grandes, de inmuebles, de mueblescolocados dentro de inmuebles y otros) hicieron necesario el surgimiento de un segando sistema, por el cual basta el simple acuerdo entre las partes o la realizacin de actos simblicos, como la entrega de llaves (en caso de inmuebles) o de una clave (en caso de joyas o documentos guardados en cajas de seguridad), para entender realizada la tradicin. (1) Artculo 609 del Cdigo Civil espaol: "La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos sobre bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos

DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil/l/-Derecho de bienes. Volumen primero. Jos Mara Bosch Editor S.A. 8~ Edicin. Barcelona, 1994. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera Studium. Lima, 1991. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Talleres Grficos P.L.Villanueva. Lima, 1973. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil /l/-Derechos Reales. Volumen Primero. Jos Mara Bosch Editor S.A. 3ra Edicin. Barcelona, 1990. PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales-Derecho Hipotecario. Tomo ,. Editor Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999.

TRADICiN ARTICULO 901 La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por l o por la ley y con las formalidades que esta establece. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 902, 903, 1678 Comentario Gloria Salvatierra Valdivia 1. Definicin de tradicin Este artculo regula la materializacin de la transferencia de la posesin, esto es, la tradicin. Segn la norma, la tradicin tiene lugar a travs de la entrega del bien. Conforme se indic en el artculo precedente, la entrega del bien es uno de los requisitos para la existencia de la tradicin. Las formas en las que se materializa la entrega del bien pueden ser: - Entrega mano a mano (entrega material de la cosa). Traditio brevi manu (por la cual el tenedor se mantiene en su posesin, pero cambia el ttulo posesorio). Constituto posesorio (hay transferencia de la propiedad del bien, pero no de la posesin). . - Tradicin instrumental o documental (la tradicin opera con la entrega de documentos). El artculo en comentario trata la primera de estas formas, las siguientes son reguladas en los artculos 902 y 903 del Cdigo Civil. El Diccionario Jurdico Omeba al definir el trmino ''tradicin" seala a propsito de la "entrega efectiva de la cosa" que: "quiere decir que la entrega material o tradicin constituye un requisito indispensable, en cuanto a la posibilidad de que puedan ejercerse sobre la cosa las facultades reconocidas al titular que adquiere el derecho real correspondiente. Lo mismo acontece, aunq ue con menor trascendencia jurdica, social y econmica, en materia de adquisicin por tradicin de la posesin y de la tenencia". La norma se refiere a la "entrega efectiva" del bien, estableciendo con quin debe entenderse dicha entrega. El tema de este artculo se vincula estrechamente con los requisitos objetivo y subjetivo de la tradicin, esto es, qu bienes pueden ser objeto de posesin y qu sujetos pueden ser poseedores, as como quines pueden transferir o recibir la posesin.

2. El objeto de la tradicin Los bienes objeto de la tradicin pueden ser bienes muebles o inmuebles, siempre que no se encuentren fuera del comercio. Lacruz Berdejo seala que "segn Diez-Picazo, la expresin fuera del comercio 'debe entenderse en el sentido de una absoluta y completa falta de comercialidad y no en el sentido de una incomercialidad relativa por virtud de una prohibicin'. Sin embargo, gneros que son de comercio restringido, como los estupefacientes o las armas, no podran ser recuperados por su tenedor ilegal mediante un interdicto: solo pueden ser posedos por aquellas personas a las que el ordenamiento o la norma social legitiman con esa finalidad, y que, ellas s, conservan el derecho a seguir poseyendo". El artculo 901 del Cdigo Civil nos habla de la entrega del "bien" en trminos genricos, no hace distincin entre bien corporal e incorporal. En atencin a ello y a la clasificacin (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que se refieren los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil, debemos concluir que es posible tener la posesin y, en consecuencia, transferir este derecho, tanto sobre bienes corporales como inmateriales. 3. Los sujetos en la tradicin Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puede ser poseedor cualquier persona, natural o jurdica sin limitacin alguna. En el caso de las personas naturales, para ser poseedor (someter a su libre accin bienes muebles u ocupar inmuebles) no se requiere tener capacidad de ejercicio, basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para ejercer los derechos que nacen de la posesin, s se requiere tener capacidad de ejercicio, por lo que los menores de edad y los incapaces requerirn de un representante para ejercer los referidos derechos. La regla general en la tradicin es que se entregue el bien al adquirente (accipiens), sin embargo no existe obstculo para que quien reciba el bien sea un representante del adquirente de la posesin; tal es el hecho regulado por la norma en comentario. Debe tenerse presente que la representacin puede tener su origen en que el propio adquirente haya facultado a otro para tal hecho -representacin voluntaria-, o en disposicin legal al respecto, en atencin a que la condicin de la persona exige la intervencin de un representante -representacin legal- como es el caso de los menores, los incapaces y las personas jurdicas. En lo que se refiere al transferente o tradens, nuestra legislacin no establece la posibilidad de efectuar la entrega por medio de representante; sin embargo, siguiendo la lnea del artculo en comentario y teniendo presente que el artculo 145 del Cdigo Civil faculta a la realizacin del acto jurdico por representante, salvo disposicin contraria de la ley, se concluye que es posible efectuar la entrega -en calidad de transferente- por medio de un representante.

4. Formalidades de la entrega Respecto de la entrega debe sealarse que, en sus orgenes (Derecho romano) se revesta de formalidades a tal acto, y se entenda realizada con la entrega "mano a mano" del bien; posteriormente se flexibiliza el concepto, fenmeno llamado "espiritualizacin de la tradicin", por el cual la entrega se considera efectuada con hechos distintos del dar mano a mano (la "traditio brevi manu" y la "constituto posesorio'? El artculo 901 del Cdigo Civil, en su parte final, hace referencia a que la tradicin deber realizarse con las formalidades que establece la ley. Al respecto corresponde remitimos al numeral 4 del artculo 140 del Cdigo Civil que seala como uno de los requisitos de la validez del acto jurdico, la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad; norma concordante con el numeral 6 del artculo 219 que establece la nulidad del acto jurdico cuando este no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Asimismo, debe tenerse presente que el artculo 143 del mismo cuerpo legal seala que cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111 - Derecho de Bienes. Volumen Primero. Jos Mara Bosch Editor SA 81 Edicin. Barcelona, 1994. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Editorial Librera Studium. Lima, 1991. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1989. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo ,. Talleres Grficos P.L.Villanueva. Lima, 1973. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXVI. Editorial Driskill S.A. Buenos Aires, 1986. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civillll-Derechos Reales. Volumen Primero. Jos Mara Bosch Editor SA 31 Edicin. Barcelona, 1990. PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos RealesDerecho Hipotecario. Tomo ,. Editor Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999.

SUCEDNEOS DE LA TRADICIN ARTICULO 902 La tradicin tambin se considera realizada: 1.- Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo. 2.- Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero. En este caso, la tradicin produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por escrito. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Ana Patricia Lau Deza Dentro de la concepcin doctrinaria clsica, la misma que ha sido recogida por nuestro ordenamiento civjl(1) en el artculo 900, las formas de adquirir la posesin son: la adquisicin originaria y la adquisicin derivada o derivativa. El artculo materia de comentario se refiere a la adquisicin derivada, la misma que se presenta cuando la posesin se adquiere por manifestacin de voluntad del titular del derecho de posesin y se fundamenta en la existencia de una posesin de un poseedor anterior que se conoce como la del causante. El supuesto regulado por el artculo se refiere a la adquisicin de la posesin producto de un negocio jurdico y no por el solo comportamiento de quien adquiere la posesin, de donde nos encontramos ante un negocio jurdico bilateral. En general, la tradicin se realiza mediante el doble fenmeno fsico de dar y recibir corporalmente el bien, siendo la forma ms conocida la tradicin real o efectiva, y sin embargo, tambin se acepta que existan actos materiales de ambas partes o de una de ellas con el consentimiento de la otra, los cuales exterioricen y realicen la voluntad de entregar la cosa, encontrndose as frente a la denominada "tradicin espiritualizada o ficta".
(1) Debe tenerse presente que con relacin a la adquisicin de la propiedad no existe criterio legal ni uniforme, tal como lo expone Velsquez Jaramillo, toda vez que para algunas legislaciones la posesin ni se transmite ni se transfiere, mientras que en otros sistemas jurrdicos sr se dan parmetros para la transferencia y transmisin de la posesin.

arts. 901, 948

La funcin asignada a la tradicin ha sido la de informar, publicitar, en tanto, los terceros aprecian de manera directa a travs de sus sentidos, fsicamente, la situacin, por ejemplo, respecto de la titularidad del bien, y la prdida de la misma por parte del antiguo titular, por lo que en adelante ser de su conocimiento tal

situacin. Esta funcin, se ha afirmado, es una forma rpida, segura y poco costosa de generar informacin (CANTUARIAS, p. 69). Sin embargo, dicha funcin no sera consustancial a la institucin, toda vez que ya desde Roma se admitan combinaciones cuya existencia solo poda ser conocida por las partes. En este sentido, la doctrina no es pacfica en cuanto a la naturaleza jurdica de las formas de tradicin espiritual izada, y as tenemos que Dez-Picazo seala que la tradicin entraa siempre la creacin de un signo exterior de recognocibilidad de la traslacin, de ah que la ausencia de dicha funcin indica que nos encontramos ante un acto jurdico de naturaleza diversa; en consecuencia en opinin de este ilustre tratadista, las formas de tradicin ficta no deben ser consideradas como especies de tradicin. En particular, si bien es cierto en el caso de la tradicin espiritualizada no se exterioriza el cambio del ttulo posesorio, la postura que, sin tomar partido respecto de su naturaleza jurdica, se presenta favorable al mantenimiento de estos mecanismos de transferencia del ttulo posesorio, seala que la espiritualizacin evita formalidades intiles y hasta perjudiciales para el trfico comercial, toda vez que evita el desplazamiento fsico del bien con las consiguientes prdidas de tiempo y dinero. 1. Alcances Como tradicin ficta se comprende a la serie de medios que permiten la transformacin del adquirente en poseedor. Estos medios espiritualizados son: la traditio brevi manu, el constituto posesorio y la tradicin documental. El inciso 1) del artculo 902 del Cdigo Civil bajo estudio, recoge tanto a la traditio brevi manu como al constituto posesorio, ello debido a que ambas formas constituyen traslaciones del derecho de posesin. En el supuesto de la traditio brevi manu nos encontramos frente a un cambio del ttulo posesorio de quien est poseyendo. El cambio de ttulo se refiere a que quien antes posey a ttulo de poseedor ahora lo hace con un ttulo de posesin ms pleno. Sirve como ejemplo para graficar la figura a que nos referiremos, el caso de un poseedor que posea a ttulo de usufructuario y posteriormente adquiere la propiedad del bien. Para Von Ihering, como consecuencia de este cambio de ttulo posesorio se produce el fenmeno de interversin, de tal manera que, parafraseando a Castaeda, "para Ihering lo que se modifica es la causa de la relacin posesoria". Otro supuesto de tradicin sin desplazamiento material, el mismo que se encuentra comprendido en el inciso 1) del artculo 902 del Cdigo Civil, es aquel en el cual el antiguo dueo transmite la propiedad, mantenindose en la posesin del bien en condicin distinta de la de poseedor pleno. Se trata de una transferencia de la posesin de un poseedor a un poseedor de menor jerarqua.

En la constituto posesorio, la interversin se produce permaneciendo el antiguo propietario y nuevo poseedor de menor jerarqua con la posesin del bien. En ambos supuestos existe un cambio en el ttulo para poseer mas no se requiere de la entrega fsica o material del bien. Su fundamento se basa en que es innecesaria la entrega de lo que se halla ya en posesin del adquirente. El inciso 2) del artculo materia de estudio se refiere a la tradicin del bien que est en poder de tercero. Se trata de la transferencia de propiedad del bien que se encuentra en posesin de un tercero. Participan en el negocio jurdico tanto el vendedor como el comprador y, sin embargo, por mandato de la ley se entiende producida la entrega solo desde que le es comunicada por escrito al tercero poseedor inmediato. En el caso de muebles, al entenderse efectuada la tradicin con la mencionada comunicacin prescrita significa que a partir de dicho momento, el poseedor inmediato posee para el nuevo adquirente y es a partir de este momento en que se ha producido la transferencia de propiedad, de conformidad con lo preceptuado por el artculo 947 del Cdigo Civil, por lo que se entiende que la tradicin efectuada de esta manera es constitutiva del derecho real de posesin. En el caso de los n muebles, en tanto que con arreglo a lo dispuesto por el artculo 949, la sola obligacin de enajenar hace al acreedor propietario, la entrega del bien, es decir, en el presente caso, la ejecucin del contrato de compraventa, se entiende realizada con la comunicacin al poseedor inmediato. Ello acontece de igual forma, de tratarse el caso de transferencia de cualquier otro derecho real distinto de la propiedad. Finalmente, no debe dejarse de mencionar que esta figura jurdica, tradicin espiritualizada, no es aceptada en forma unnime por la doctrina en tanto se aduce y se afecta el principio de bilateralidad que es caracterstica de toda tradicin. 2. Aleunas renexlones Consideramos que la funcin esencial de la tradicin, en tanto forma de exteriorizar la adquisicin de la posesin, es la de publicitar la titularidad de un derecho real sobre el bien a nombre propio o de tercero, la misma que se distorsiona mediante tradicin ficta. Con relacin a los bienes muebles, la tradicin que transmite la posesin va a implicar la presuncin iuris tantum, de propiedad del bien, de manera que los efectos de la tradicin ficta tienen solo efectos interpartes, toda vez que respecto a terceros, el cambio de ttulo posesorio va a publicitar a un nuevo propietario, no siendo por tanto posible conocer la calidad del ttulo en el caso del constituto posesono. Por otro lado, respecto de los inmuebles, los cambios de ttulo posesorio que tienen eficacia jurdica en tanto negocios jurdicos, son conocidos tambin solo por

las partes y por lo tanto inoponibles a terceros de buena fe, salvo que hayan sido los mismos registrados. Lo que se quiere relievar mediante estas reflexiones es que, si bien es cierto, mediante la tradicin espiritualizada se abrevian innecesarias transferencias de bienes, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero, tambin lo es que es necesario tener presente que debido a ello se generan costos indirectos, como no otorgar la seguridad de contratar con titulares del derecho de propiedad cuando se lo hace bajo dicha creencia. Es por ello que saludamos la propuesta de modificaciones del Libro de Derechos Reales que ha elaborado la Comisin de Reforma de Cdigos, en la cual, entre las disposiciones generales del Libro de los Derechos Reales, se ha presentado la constitucin de derechos reales en forma general, en la que se propone que para los bienes registrables, que es la nueva clasificacin de bienes por ser asumida, la inscripcin sea constitutiva, mientras que para los bienes no registrados, la tradicin en constitutiva. Esta propuesta, si bien es cierto no soluciona en forma integral la afectacin a la funcin de apariencia y legitimacin que cumple la tradicin, s coadyuva a su solucin en tanto la exigencia de registro como constitutiva de la relacin real involucrar a un universo significativo de bienes. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003. BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo l/. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1967. CANTUARIAS, Fernando. El derecho civil peruano: Perspectivas y problemas actuales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial, 1994. Segunda edicin. COMISiN DE REFORMA DE CDIGOS: Legislatura 1998-1999. Tomo 11. Difusin Legislativa. Segunda Edicin, 1999. EspN CANOVAS. Derecho Civil Espaoll/. Editorial Revista de derecho Privado, Madrid, 1977. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: posesin y propiedad. Bosch, Barcelona 1990. MARIANI DE VIDAL. Curso de Derechos Reales. Tomo ,. Zavala Editor. Segunda Reimpresin. Buenos Aires, 1986. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Derechos Reales. Seleccin de textos, Lima, 2001. RAMREZ. Tratado de los Derechos Reales. Tomo ,. Teora general, bienes y la posesin. Editorial Rodhas , Lima, 1996. VELSQUEZ JARAMILLO, Criterios puntuales sobre la posesin en el Derecho actual. En: perecho Civil Patrimonial. Alfredo Bullard y Gastn Fernndez Editores. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1997. JURISPRUDENCIA "Si bien el demandado continu en la posesin del predio submateria con posterioridad a la enajenacin de este a favor del demandante, sin embargo su

ttulo posesorio cambi, pues de haber posedo como propietario, luego de la citada compraventa, ha venido poseyendo, con la anuencia del adquirente que le permiti el uso del bien en forma indeterminada, siendo de aplicacin lo previsto en el inciso 1 del artculo 902 del Cdigo Civil" (Exp. ,p 187-98, Res. del 20103198, Primera Sala CIvil Corporativa Subespeclallzada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior). "Para que se produzca la interversin del ttulo y se transforme la naturaleza de la ocupacin, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que revele el propsito de contradecir la posesin de aquel en cuyo nombre se tena la cosa; de manera tal que no quede la ms mnima duda de su intencin de privarlo de la facultad de disponer de la misma" (Jurisprudencia argentina).

TRADICiN DOCUMENTAL ARTICULO 903 Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales, la tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos. Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario. CONCORDANCIAS: LEY 27287 arts. 12, 13 Comentario Ana Patricia Lau Deza 1. Supuestos resulados El dispositivo legal bajo estudio se refiere a dos supuestos: a) Con respecto a los artculos en viaje, es decir, los que estn siendo transportados, o los que se encuentran en un almacn general de depsito, se entiende efectuada la tradicin con la entrega de los documentos destinados a recogerlos (conocimientos de embarque, cartas de porte o warrants). b) En relacin a objetos no identificables, respecto de los cuales se han emitido certificados de depsito, cartas de porte, etc.; se establece por mandato legal la preferencia a favor del tercero de buena fe que posee los bienes con respecto al poseedor de los documentos. Tambin conocida como tradicin instrumental. La tradicin se tiene por realizada por disposicin de la ley. Lacruz Berdejo seala que la tradicin instrumental es regulada por el artculo 1462-2 del Cdigo Civil espaol, segn el cual la escritura pblica representa la transferencia de propiedad o de derecho real, manifestando que la propia escritura es un equivalente a la tradicin. Se refiere nicamente a bienes muebles puesto que, respecto de ellos, se ha regulado que el derecho de posesin referido a los artculos de comercio se encuentre incorporado en documentos representativos. 2. Fundamentos Tal como lo expresa el tratadista Messineo, la tradicin documental es aquella que opera mediante la entrega de documentos especiales que representan bienes muebles, de tal modo que la entrega de dichos documentos tiene como efecto

jurdico la entrega de las cosas representadas en el documento, por lo que la posesin del documento implica la posesin de las cosas en ella representadas. Nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad fsica de entrega de los bienes, y se refiere a la entrega de bienes no presentes, toda vez que lo que se entrega es el documento y no los bienes. Los documentos destinados a recoger los artculos de viaje son los conocimientos de embarque y las cartas de porte -que son ttulos valores y transmisibles va endoso o cesin de derechos-, mientras tanto, los documentos con los que se recaban los artculos depositados en los almacenes generales son los warrants y los certificados de depsito que son tambin ttulos valores, pero a la orden y pasibles de endoso. En el segundo prrafo de la norma que se analiza se hace referencia al supuesto de concurrencia de dos titulares de derechos reales, quien posee los documentos que los representa y el adquirente de estos bienes que est en posesin fsica de los mismos, habindose optado por establecer la preferencia de este ltimo. Al respecto, consideramos congruente la regulacin de esta norma con la prelacin regulada por el artculo 1136 del Cdigo Civil y, asimismo, adecuada en tanto tratndose de bienes muebles, la publicidad es eficiente frente a la ficcin establecida. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil. Gaceta Jurdica editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos, Lima, 2001. RAMREZ. Tratado de los Derechos Reales. Tomo ,. Teora general, bienes y la posesin. Editorial Rodhas, Lima, 1996. JURISPRUDENCIA "La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con trascendencia jurdica" (Exp. N 1743-90-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil'~ tomo Ur, p. 213).

CONSERVACiN DE LA POSESiN ARTICULO 904 Se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 893, 915, 922 Comentario Luis Garcfa Garca 1. Antecedentes y fundamentos de la norma Esta norma es fiel reproduccin del artculo 826 del derogado Cdigo de 1936. En el marco del captulo segundo relativo a la adquisicin y prdida de la posesin, esta norma establece que la posesin no se pierde, aun cuando ella no se pueda seguir ejerciendo temporalmente. A este respecto debe recordarse que la posesin es el ejercicio de uno o ms de los poderes inherentes a la propiedad, tal como lo establece el artculo 896. En consecuencia, al dejar de ejercerse algunos de estos poderes o atributos de la propiedad, la posesin como hecho, dejara de existir. Ello, sin embargo, no ocurre en virtud a esta norma, siempre que la causa o circunstancia que lo impide, constituya un hecho pasajero o de carcter temporal. En el sistema posesorio acogido por nuestro Cdigo, prevalece la teora objetiva, en virtud de la cual, la posesin es reconocida a partir del ejercicio de los atributos del propietario, por lo que si el hecho (ejercicio) de la posesin termina, concluye el estado de posesin. Esta es la regla. Sin embargo, por excepcin, se acepta que si se trata de hechos de naturaleza pasajera que impiden la posesin, el derecho del poseedor no se pierde. En palabras de Martn Mejorada, "la legislacin admite, excepcionalmente, que pese a no producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesin, dicha calificacin subsista para extender la proteccin de la institucin a supuestos especiales". Agrega a este respecto que "solo ... interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que, pese a no cumplirse los requisitos de la posesin, el sistema jurdico, por un inters prctico que sin duda est vinculado a la proteccin del derecho de propiedad, contina calificando como posesin a una situacin que, de ordinario, no tendra esa condicin". El artculo 2450 del Cdigo Civil argentino contiene una disposicin semejante que nos da luces en relacin a los alcances que puede tener la norma bajo comentario.

Dicha norma establece que: "Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesin se conserva por la simple voluntad". Esta ltima regla resulta pertinente, sobre todo tratndose de bienes perdidos o de bienes robados, cuando los mismos se recuperan. Como bien seala el Dr. Max Arias-Schreiber, el robo y el extravo son situaciones que evidentemente impiden el ejercicio de la posesin por el titular. Sin embargo, producido el evento del robo o del extravo, la titularidad de la posesin -en tanto ella no se haya ejercido materialmente-, quedar supeditada a la vuelta al poder posesorio efectivo del titular. En cambio, si tal recuperacin no se produce, sea porque lo robado no se recuper o porque lo perdido no fue encontrado, la proteccin del estado posesorio no surtir efecto alguno; esto es, la temporalidad de la interrupcin quedar diluida. La racionalidad que subyace detrs de esta norma est vinculada a la fuerza y al poder que acompaan al poseedor y que le permiten recuperar la posesin con los mecanismos legales correspondientes. Asimismo, tiene una finalidad eminentemente prctica en virtud de la cual el poseedor no tiene que estar poseyendo, permanentemente, en todo momento, para mantener su condicin de tal. La utilidad que dispensa este artculo est complementada con la norma contenida en el artculo 915 del Cdigo que establece que "si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario". En la Exposicin de Motivos del derogado Cdigo Civil de 1936 se sealaba que la disposicin del artculo 826 (antecedente del artculo 904) se completa con la del 828 (antecedente del artculo 915), inspiradas ambas en la necesidad prctica de mantener la continuidad en la posesin mediante la presuncin del ejercicio virtual del poder sobre el bien. 2. Analisis de la norma a) "Se conserva la posesin ..." Tal como ya se indic, en el sistema posesorio peruano, la posesin es fundamentalmente un estado de hecho. La propia definicin contenida en el artculo 896, la adquisicin de la posesin por la tradicin o entrega (artculo 900) y la extincin en caso de nueva tradicin, abandono, destruccin total o prdida del bien (artculo 922), no hacen sino confirmar lo expresado. Con este marco conceptual, la posesin solo tiene reconocimiento legal en la medida que existe el ejercicio de hecho de uno o ms de los poderes del propietario; esto es, de los atributos de la propiedad. b) " aunque su ejercicio est impedido..." El ejercicio material de la posesin, es decir, el hecho mismo de la posesin, debe estar impedido para que se configure el supuesto contenido en la norma. No debe ser posible para el poseedor ejercer la posesin actual.

Se deben tener en cuenta dos situaciones distintas que se pueden presentar y a partir de las cuales se pierde la posibilidad de ejercer la posesin: una es cuando el poseedor ha estado en contacto directo con el bien; esto es, ha existido una posesin material. La otra es cuando el poseedor no ha estado en posesin actual del bien (es un poseedor "virtual"), pero no por haber perdido la posesin o por haber abandonado el bien, sino debido a razones de orden prctico y que forman parte de la conducta normal esperada del poseedor. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien la regla es que se adquiere la posesin mediante el ejercicio fctico de alguno de los atributos de la propiedad, no resulta necesario que despus el acto material se verifique a cada momento, sin intervalo. Lo que se espera es que el poseedor acte como actuara, en forma ordinaria, la persona que tiene legtimo derecho (por ejemplo, el propietario). En consecuencia, la circunstancia de no estar ejerciendo materialmente la posesin no supone necesariamente que estemos frente a situaciones que deban ser calificadas como causa de extincin de la posesin. Es el caso, por ejemplo, de las casas de veraneo, que se suelen usar solamente durante la temporada. En este caso, la conducta razonable o esperada no exigir una posesin material del bien durante todos los meses, todas las semanas y todos los das del ao. Durante el lapso que no posee efectivamente, se entender que hay una posesin "virtual". Derivado de lo anterior, se tiene que lo realmente importante, en el contexto del artculo 904, es que el poseedor tenga siempre expedita la posibilidad de volver a ejercer el poder posesorio. Si esta posibilidad se pierde, la proteccin posesoria desaparece tambin, a menos que se presente el supuesto del impedimento debido a hechos de naturaleza pasajera previsto en el artculo bajo comentario. El hecho que constituye impedimento para ejercer la posesin debe consistir en circunstancias que estn fuera del control del poseedor, sea por voluntad ajena o sin que medie voluntad alguna (hechos fortuitos). (i) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control del poseedor, por voluntad ajena Este es el caso de los bienes que son sustrados o robados del poder del poseedor. As, el poseedor es desposedo, no solo sin que su voluntad concurra, sino que es una voluntad ajena la que determina la desposesin y el impedimento del titular para poseer. Entendemos que este supuesto permite la proteccin que dispensa el artculo 904, siempre que se recupere la posesin. Solo as la interrupcin deja de ser temporal. (ii) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control del poseedor, por hecho fortuito Este supuesto es el de los bienes perdidos o el de los llamados "hechos de Dios". No existe en ninguno de estos casos voluntad de impedir el ejercicio de la

posesin o, al menos, no existe factor vinculante directo entre el hecho que impide la posesin y la circunstancia de estar impedido de ejercerla. Sin duda, este supuesto permite la aplicacin del artculo 904, condicionado siempre a que se recuperen los bienes extraviados. c) Uno por hechos de naturaleza pasajera" La norma, por supuesto, no explica qu se debe entender por naturaleza pasajera. Tampoco fija un tiempo ni seala un plazo. Qu es un hecho de naturaleza pasajera? Es toda aquella circunstancia material -de carcter temporal- que no permite que la posesin se ejerza. Supongamos que se trata de una persona que habita en un fundo ubicado al otro lado de un ro y debe cruzar el puente diariamente para dirigirse a la ciudad para laborar. El puente se cae estando el poseedor en la ciudad y ste estar impedido de regresar a su fundo y, por tanto, de poseerlo. En estas circunstancias se aplica la proteccin posesoria que brinda el artculo 904 y el efecto es que continuar reputndose le poseedor en tanto las circunstancias que le impiden volver a poseer se mantengan. En el momento que estas circunstancias desaparezcan, la proteccin posesoria desaparecer ya que habr recuperado la posibilidad de volver a ejercer la posesin. Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la proteccin posesoria del artculo 904 suple la posesin que de ordinario se tiene en cada caso. No suple el abandono. En el ejemplo propuesto, la posesin ordinaria la ejerce el poseedor habitando en su fundo y desplazndose cotidianamente a la ciudad para laborar. Si en el lapso que dura la proteccin posesoria del artculo 904 el fundo es ocupado por tercera persona, no se perjudicar el derecho del poseedor -impedido de poseer- de plantear una accin de defensa posesoria. La temporalidad de la proteccin posesoria est, en principio, nicamente condicionada a que se retome el ejercicio material de la posesin. Si la posesin no se recupera, la proteccin posesoria se diluir. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch ,1944; MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, ao 9, N 17. Lima, Revista editada por los estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per, noviembre 1998, pp. 236-248; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

JURISPRUDENCIA "La posesin continua es sin duda, la que se ejerce sin interrupciones, sin lagunas, habiendo previsto la norma, que se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera" (Cas. N-1676-96-Lima, El Peruano, 1106/98, p. 1234).

CAPTULO TERCERO CLASES DE POSESiN Y SUS EFECTOS

POSESiN INMEDIATA Y POSESiN MEDIATA ARTICULO 905 Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 912, 913, 914, 917, 918, 920, 921, 922, 999,1026,1064, 1666, 1692, 1728, 1814 C.P.C.arts. 597, 599 Comentario Jorge Avendao Valdez Esta clasificacin de la posesin es de gran importancia prctica y es adems la consecuencia directa de la nocin posesoria vigente en el Per. Conforme a esta, es poseedor, como ya vimos, todo aquel que ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad. El concepto es pues sumamente amplio. Haba necesidad de restringirlo principalmente para los efectos de la prescripcin adquisitiva, la cual exige poseer "como propietario" (ver artculos 950 y 951). Poseedor inmediato no es, como creen muchos, el que tiene "contacto con la cosa". A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa, como se demostrar ms adelante. Poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Son dos los requisitos: la temporalidad de la posesin y que esta se haya originado en un ttulo. Examinemos los dos requisitos. En este caso ttulo significa acto jurdico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo de voluntades que atribuye la posesin. El contrato puede ser, por ejemplo, un arrendamiento o un prstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario, el inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por un no propietario, como podra ser un usurpador. En este caso estaramos ante dos poseedores ilegtimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar de ser ilegtimos y de que el ttulo ha emanado de un no propietario, el usurpador (otorgante) ser poseedor mediato y el arrendatario inmediato.

El Cdigo se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el propietario. Dice que es quien confiere el ttulo. Para que haya posesin mediata e inmediata es indispensable entonces que haya un contrato que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este ltimo la obligacin de restituir. Por esto la posesin es temporal. Contrastemos la posesin inmediata con la del usurpador. Este ltimo no tiene ttulo alguno. Todo lo contrario: l asumi la posesin por decisin propia. No tiene temporalidad, no est obligado por un plazo consignado en un ttulo. El usurpador posee por plazo indefinido, mientras el propietario no le exija la devolucin del bien a travs de la accin reivindicatoria. Qu poderes inherentes a la propiedad ejercitan el inmediato y el mediato? El primero presumiblemente usa; el segundo disfruta (esto es claro cuando media un arrendamiento). Cuando hay de por medio un prstamo, la cosa no es tan clara. El poseedor inmediato usa, es cierto. Pero, qu poder inherente a la propiedad ejercita quien confiri el ttulo al inmediato? Al parecer ninguno. Sin embargo, est vinculado por el ttulo que otorg (lo cual, de hecho, ya es el ejercicio de un poder inherente a la propiedad) y tiene, por otra parte, lo que la doctrina alemana denomina una "pretensin de restitucin" (lo cual es tambin, en sentido lato, ejercitar un poder inherente a la propiedad). Se puede plantear otro caso, pero del lado del poseedor inmediato. Por ejemplo, cuando media la constitucin de una prenda y el bien prendado es entregado al acreedor, es ste poseedor inmediato de la cosa prendada? No hay duda de la existencia de un ttulo, que es el contrato de prenda. Tampoco puede discutirse que el bien estar solo temporalmente en poder del acreedor prendario pues deber devolverlo cuando la obligacin haya sido pagada. Pero, qu poder inherente a la propiedad ejerce dicho acreedor prendario? Ciertamente no usa el bien, salvo que estuviese autorizado para ello por el constituyente (artculo 1076). Pero, si no est autorizado, lo cual es lo ms frecuente, es evidente que no usa. Tampoco disfruta. Qu hace entonces? Solo cuida del bien, a ttulo de depositario (artculo 1064). Es este el ejercicio de un poder inherente a la propiedad? Pienso que en sentido amplio, la respuesta es afirmativa porque un propietario no solo usa. Tambin cuida de sus bienes. No olvidemos, a este respecto, que la nocin posesoria de Ihering, que nuestro Cdigo ha acogido, exige del poseedor, para que sea tal, que se conduzca respecto de la cosa como lo hara un propietario. Volviendo a la posesin mediata y a la inmediata, es preciso aclarar que ellas no siempre estn presentes. Dicho en otras palabras, hay casos en que hay un solo poseedor y no dos (el mediato y el inmediato). Por ejemplo, cuando el propietario est poseyendo y no ha cedido la posesin a otro; o, en el plano de la ilegitimidad, cuando el usurpador posee. Ac tampoco hay mediato e inmediato. A estos poseedores los denomino "plenos", aunq ue por cierto, este calificativo no tiene base legal.

Otro punto que debe mencionarse es que puede haber hasta tres poseedores de un mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el arrendatario sub-arrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y este es inmediato respecto del propietario. Pero el arrendatario es tambin mediato del subarrendatario y este ltimo es inmediato con relacin al arrendatario. Lo que ocurre es que en este caso hay dos relaciones jurdicas, por tanto, dos ttulos. Este ejemplo demuestra que no siempre el poseedor inmediato tiene contacto con la cosa. El arrendatario es inmediato respecto del propietario, pero el contacto con la cosa lo tiene el subarrendatario. Una precisin final. En todos los casos en que hay posesin mediata o inmediata, hay pluralidad de poseedores, pero no hay coposesin. As resulta claramente del artculo 899, el cual exige para que haya coposesin que los varios poseedores de un bien lo sean en forma conjunta, lo cual ciertamente no ocurre cuando hay mediato e inmediato. DOCTRINA ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, tercer tomo, WOLF, Martn, Derecho de Cosas, volumen primero, Bosch/Casa Editorial, Barcelona, 1936; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, tomo 111, Derechos Reales, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1976; LARENZ, Karl, Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los derechos reales, tomo 1, Segunda edicin, Lima, BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tercera Edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984; CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los derechos reales, tomo 1, Lima, 1952; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo IV, Derechos Reales, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. JURISPRUDENCIA la devolucin del inmueble por el ltimo arrendatario ya no es posible la distincin entre posesin mediata o posesin inmediata, pues estos trminos adquieren significacin cuando la situacin provenga de un propietario-arrendador y de un arrendatario, pues, solamente en ese caso, el primero posee por, a travs o por medio del segundo, de donde proviene la palabra mediata" (Exp. N 448-87, Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, Hlnostroza Minguez, Alberto, "JurIsprudencia Civi!", tomo 111, p. 219). "El artculo 905 del Cdigo Civil al definir la condicin de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un ttulo, situacin esta que no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese ttulo y su

existencia; y dada esta situacin mal puede considerarse que exista un poseedor mediato, pues segn el mismo dispositivo legal el requisito legal es que el poseedor haya dado el ttulo (...). La doctrina es unnime al considerar que cuando alguien posee un bien sin ttulo para s por s, excluye la existencia de un poseedor mediato" (Cas. N 1040-99. Gaceta Jurdica. Explorador Jurlsprudenclal). "No es necesario tener la posesin fsica e inmediata del bien para considerarse a una persona como poseedora del mismo, puesto que conforme a lo previsto en el artculo novecientos cinco del Cdigo Civil, la posesin puede ser mediata o inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, que es quien ejerce en virtud de un ttulo" (Cas. N 165-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencia/). "El artculo 1693 debe concordarse con el artculo 905 del Cdigo Civil que establece que corresponde la posesin mediata al que confiri el ttulo que ostenta quien tiene la posesin inmediata, de modo que si el arrendatario subarrienda el bien es poseedor mediato, pues usa el bien a travs del subarriendo" (Cas. N 518-96, E/ Cdigo Civl/ a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, pg. 296).

POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE ARTICULO 906 La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 900, 905, 907, 908, 909, 910, 912, 913, 914, 915, 950, 951 C.P.C.arts: 598, 606 Comentario Samuel Glvez Troncos El presente artculo asimila la buena fe como la ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo; es decir, en tanto existe la conjuncin disyuntiva "o", debe interpretarse como que son tres las alternativas que nos sugieren para reconocer a la buena fe: 1. La ignorancia sobre el vicio que invalida su ttulo. 2. El error de hecho sobre el vicio que invalida su ttulo. 3. El error de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. Al respecto, es necesario definir los trminos "ttulo" y "vicio". Ttulo tiene diversas acepciones en el Derecho; as, puede referirse al documento que contiene un derecho, al derecho en s, etc. Sin embargo, la acepcin que nos interesa es la relativa al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir, la relacin jurdica existente. Y vicio est relacionado con los defectos que pueda tener el acto jurdico, como no reunir los requisitos de validez establecidos en el artculo 140 del Cdigo Civil. Con relacin a la ignorancia, la Real Academia Espaola la describe como la falta de ciencias, letras y noticias, ya la ignorancia del derecho como el desconocimiento de la ley, agregando que "a nadie excusa, porque rige la necesaria presuncin o ficcin de que, promulgada aquella, han de saberla todos". La doctrina la divide principalmente entre ignorancia de hecho (el desconocimiento de una relacin, circunstancia o situacin material, cuando tiene efectos jurdicos en el supuesto de llegar a saber la verdad quien procedi ignorndola), e ignorancia de derecho (la falta total o parcial del conocimiento de las normas jurdicas que rigen a determinado Estado). As, la ignorancia de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida un acto jurdico configura la buena fe. Sin embargo, no cualquier tipo de ignorancia puede ser asimilada a la buena fe; por ejemplo, no podra alegarse el desconocimiento de la inscripcin a favor de un

tercero, de un inmueble que se est poseyendo. Es por ello que el Cdigo Civil (artculo 950) establece que para adquirir por prescripcin un bien inmueble, se necesitan cinco aos de posesin cuando media la buena fe y diez aos cuando no la hay. El error se define como un concepto equivocado, un juicio falso, y el Cdigo seala que puede ser de hecho (error facti) o de derecho (error iuris); el primero viene a ser el que versa sobre una situacin real, el proveniente de un conocimiento imperfecto sobre las personas o las cosas, mientras que el segundo se refiere al desconocimiento de la existencia de la norma, es decir, se equipara a la ignorancia de la ley; sin embargo, al igual que la ignorancia, no cualquier error puede ser invocado como configurante de la buena fe, no un error por negligencia, por ejemplo. Conforme a lo expresado, podemos diferenciar el error de la ignorancia: el primero constituye una idea equivocada de una cosa, mientras que la segunda consiste en la falta de conocimiento. De otro lado, creemos que el error de derecho o la ignorancia de las leyes no debera ser una causal eximente, teniendo en cuenta el adagio latino "iuris non excusat" (la ignorancia del Derecho no sirve de excusa); en efecto, ello no se condice con las normas registrales del Cdigo Civil que tienen como piedra angular el principio de publicidad de las inscripciones que, al igual que la publicidad legal, resultan incompatibles con la buena fe. Tngase en cuenta que justamente se crean los Registros Pblicos para proteger a los derechos reales inscritos y evitar as la clandestinidad en las transacciones. En esa lnea, el Cdigo Civil argentino (artculo 2356) no establece el error de derecho como supuesto eximente de la mala fe, sealando que la posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Por ello, somos de la opinin que un bien registrado no debera ser pasible de usucapin. Asimismo, es necesario sealar, a efectos de definir la posesin ilegtima de mala fe, que la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil referida al artculo en comentario indica que "en otros cdigos la tipificacin de la mala fe no ha sido abandonada a la interpretacin contrario sensu como lo efecta este artculo, sino que se establece especficamente que la posesin de mala fe tiene dos orgenes: la falta de ttulo o el conocimiento de los vicios que lo invalidan; as lo prescribe el artculo 806 del Cdigo mexicano, antecedente del artculo 67 de la Ponencia". El Cdigo argentino va ms alla: define al poseedor de mala fe en su artculo 2771 ("el que compr la cosa hurtada o perdida, a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla"); establece los derechos del poseedor de mala fe (ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, retener la cosa hasta ser pagado de ellos, repetir las mejoras tiles, etc.) e incluso se pone en el caso de la mala fe de las corporaciones o de las sociedades, indicando que la posesin de estas ser de mala fe cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella.

La Academia se refiere a la mala fe como la malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta algn bien. Cabanellas la toma como la conciencia antijurdica de obrar. A tenor de lo expresado, y teniendo en cuenta que lo legtimo es lo ajustado a ley, se puede concluir que la posesin ilegtima es de mala fe cuando el poseedor tiene la conviccin ntima de que su actuar no es conforme a derecho, pudiendo definirse -evidentemente- con una interpretacin en contrario del artculo 906. Finalmente, es necesario advertir las consecuencias que derivan de una posesin de buena o mala fe. As, el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos (artculo 908), mientras que el de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos como responder de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortutito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (artculo 909). Y por supuesto, tal como se indic, se diferencia en cuanto a los aos para ser declarado -va prescripcin adquisitivapropietario: cinco aos cuando hay buena fe y diez aos cuando no la hay. DOCTRINA AlBAlADEJO, Manuel. Derecho Civil III, Derecho de Bienes. Volumen primero. Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de 1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores. Lima-Per, 1985. CABANElLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ Gil, Antonio. La posesin. Editorial Civitas.Madrid, 1980. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin. Espasa Calpe S.A. Madrid, 2001. JURISPRUDENCIA "El1egislador ha diferenciado la posesin ilegtima de la posesin precaria; en consecuencia no puede confundirse ambas instituciones, ya que la posesin ilegtima de buena fe se presenta cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, debiendo entenderse que tal vicio puede ser formal o de fondo. Por lo tanto, cuando est frente a una posesin sustentada en un ttulo que adolece de un defecto de fondo o de forma, se trata de una posesin ilegtima, lo cual la diferencia de la posesin precaria en la que no existe ttulo alguno o el que exista ha fenecido" (Cas. N 3047-98, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 297). "El artculo novecientos seis del Cdigo Civil, establece la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error del

hecho o de derecho sobre el vicio que in valida su ttulo, de donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por al existencia de un ttulo viciado, es decir que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad sin embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa en un ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que 'nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invadir el ttulo del adquiriente, sino tambin su falta de derecho a la posesin' (A VENDAO VALDEZ; Jorge. La posesin ilegtima o precaria en la Revista citada, pgina sesenta); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtima; debiendo entenderse como ttulo al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica existente" (Cas. N 1437-99 de/ 16/11/1999 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR ARTICULO 907 La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada. CONCORDANCIAS: C.C. alts. 908, 909, 910, 914 Comentario Samuel Glvez Troncos Este artculo se encuentra ntimamente ligado al artculo anterior que define la posesin de buena fe, as como al artculo 914 del Cdigo relativo a la presuncin de la buena fe del poseedor, utilizndose bsicamente como prueba procesal. Y esto porque de lo que se trata es de un poseedor ilegtimo que tiene a su favor la presuncin de buena fe, con lo cual, en un eventual juicio, lo que se tiene que probar es la mala fe del poseedor o el trmino de su buena fe. La buena fe puede ser definida como la conviccin que tiene una persona de actuar ajustado a ley o conforme a derecho y a tenor del artculo en comentario, aquella dura hasta que: 1. Las circunstancias permitan que el poseedor cree que posee legtimamente, es decir, tiene el convencimiento de que el hecho de poseer no contraviene la ley y por tanto se encuentra permitido; o en todo caso, 2. Sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada; esto significa que solo si existe una sentencia que declara fundada la demanda, se desvirta la buena fe y la duracin de esta se retrotrae a la fecha de citacin de la demanda. En el segundo supuesto resulta claro que la duracin de la buena fe se objetiviza hasta una fecha determinada, es decir, cesa en la fecha en que se ha sido citado a juicio; sin embargo, en el primer supuesto no sucede lo mismo y la pregunta que nos podramos hacer -teniendo en cuenta la presuncin de buena fe del poseedor, y que por tanto corresponde la prueba al que afirma la mala fe- es cmo probar que las circunstancias ya no permiten que el poseedor crea en que su posesin sea legtima, es decir, cmo desvirtuar la duracin de la buena fe. Una carta notarial dirigida al poseedor ilegtimo donde se le haga saber su ilegitimidad acc:.bara, por ejemplo, con la duracin de la presuncin de buena fe de dicho poseedor; sin embargo, tal como se sealara precedentemente, el artculo en comentario nos sirve como pauta genrica (en la medida en que el trmino circunstancias abarca un sinfn de posibilidades) para probar la finalizacin de la buena fe y con ello -evidentemente- la mala fe.

DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 1/1, Derecho de Bienes. Volumen primero. Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de 1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco SA Editores. Lima-Per, 1985. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1981. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Editorial Civitas. Madrid, 1980. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin. Espasa Calpe SA Madrid, 2001. JURISPRUDENCIA "La posesin adquirida de buena fe pierde este carcter desde el momento en que existen actos que acreditan que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente..., se infiere que si la indicada norma legal ha de producir el debido efecto, no puede menos entenderse que la posesin del demandado pierde el carcter de pacfica" (Exp. N 1575-91-Lima, Gaceta Jurdica N 31, p. 3-A). "La buena fe de los arrendatarios dura hasta que se declaran nulas determinadas clusulas del contrato de arrendamiento y se dispone la desocupacin y entrega del bien. Por tanto, no gravita contra ellos obligacin alguna de pagar frutos con anterioridad a dicha fecha, pero s los que se han producido con posterioridad, los que sern valorizados en ejecucin de sentencia" (Exp. N 226-95-Puno, Hinostroza Minguez, A/berto. Jurisprudencia Civil, tomo 4, p. 224). "Para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los Artculos novecientos siete y novecientos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es un concepto impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la segunda, que se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria" (Cas. N 2092-99 de/13/01/2000 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS ARTICULO 908 El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 890, 891, 892, 893, 894, 895, 906, 907 Comentario Samuel Glvez Troncos La norma se refiere a un poseedor ilegtimo de buena fe, puesto que el poseedor legtimo es aquel que posee conforme a derecho, lo cual no admite subclasificaciones: no es de buena ni de mala fe, es legtimo; por tanto su presupuesto es el artculo 906 referente a la posesin ilegtima de buena fe. Es pues ese poseedor el que tiene esa potestad: la de hacer suyos los frutos. Con relacin a los frutos, la Enciclopedia Jurdica Omeba los define como los bienes que surgen: ya orgnicamente de una cosa, ya de una industria o del cultivo de la tierra, ya del "trabajo inmaterial" o "material" o del uso o privacin del uso de una cosa y Cabanellas como los productos cosechados de la tierra. Por extensin, todo beneficio o utilidad, renta, etc.; y ms an cuando ofrece cierta periodicidad, distinguindolos segn su naturaleza (naturales, civiles o industriales); por su situacin o estado (pendientes, separados o percibidos); por la manera de ofrecerse (ordinarios y extraordinarios) y por su realidad actual (existentes y consumidos). El artculo 890 del Cdigo Civil reconoce a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia, aadiendo en su artculo subsiguiente que pueden ser naturales, industriales y civiles, definiendo a cada uno de ellos. Debe indicarse que, en principio, los frutos pertenecen al propietario; sin embargo, la ley puede sealar que corresponden a persona distinta, por ejemplo, al usufructuario (artculo 999), al anticresista (artculo 1091), al poseedor, como en el presente caso. La pregunta que puede plantearse es qu sucede con los frutos pendientes cuando termina la buena fe conforme al artculo 907. Para ello resulta necesario remitirse en forma analgica al artculo 917 que establece que "el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual"; es decir, el poseedor tendra derecho a los gastos necesarios que hubiese realizado para la produccin de los frutos. Ntese

que no se hace distincin sobre qu tipo de poseedor tiene el derecho al valor de las mejoras necesarias y tiles; sin embargo, debe interpretarse en el sentido de que incluso el poseedor de mala fe tendra derecho a que se le reintegren los gastos necesarios e indispensables que sirvieron para la conservacin del bien y, consecuentemente, los gastos necesarios para la produccin de los frutos. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111, Derecho de Bienes. Volumen primero. Bosch. 1977. AVENDAO VALDEZ, Jorge. "La posesin en el Cdigo Civil de 1984". Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima-Per, 1985. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Decimosexta Edicin. Heliasta S.RL Buenos Aires, 1981. JURISPRUDENCIA "No procede el pago de frutos porque ha quedado demostrado que los demandados se han encontrado en posesin del bien de buena fe" (Exp. N 271-9615AG, Res. del 13102197, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad). "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, por tanto no tiene obligacin alguna de pagar frutos con anterioridad a dicha fecha" (Exp. N 226-95 Puna, Ledesma Narvez, MarianeIla, "Ejecutorias", tomo N 1, p. 257).

RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE ARTICULO 909 El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1315, 1741, 1821 Comentario Prank Almanza Altamirano La redaccin de este artculo es bastante similar a la del artculo 840 del Cdigo precedente, que estableca que: "el poseedor de mala fe responde por la prdida o detrimento del bien por caso fortuito, si este no se hubiere sufrido estando en poder del propietario". El artculo para efectos del comentario lo hemos dividido en dos partes. 1. Primera parte Establece que: "el poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor". Lo dispuesto es correcto, pues no se le pueden exigir al poseedor de buena fe las mismas obligaciones de quien detenta a sabiendas una cosa ajena. De otro lado, se trata de una sancin bastante severa para el poseedor de mala fe, la cual tiene adems una funcin de prevencin general-intimidacin disuasoria- destinada a desincentivar la posesin de mala fe en la poblacin. Haciendo una interpretacin contrario sensu de la primera parte de este artculo, se puede llegar a establecer que el poseedor de buena fe solo responde por la prdida o deterioro del bien en los casos en que se presenten los elementos constitutivos de responsabilidad, dao, nexo causal y se demuestre la existencia del factor atributivo de responsabilidad, dolo o culpa (disposiciones generales que regulan la responsabilidad, artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil). a) Mala fe en la posesin En materia de posesin, se reputa poseedor de mala fe a quien sabe que en su ttulo O modo de adquirir existe vicio que lo invalida; y especialmente al que conoce la existencia de un propietario o de un poseedor con mejor derecho. El poseedor de mala fe sorprende a quien es el titular del bien y es consciente de la ilegitimidad de su derecho, ya que sabe que est utilizando un bien ajeno.

b) Caso fortuito y fuerza mayor Nuestro Cdigo Civil, al igual que casi la generalidad de los Cdigos y gran parte de la doctrina, no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor, se limita a sealar que es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Sin embargo, los que hacen una distincin en relacin con la causa, estiman que el caso fortuito es el proveniente de la naturaleza (inundacin, sismo, etc.) y la fuerza mayor la procedente de una persona (robo, accidente, etc.). Planiol realiza la distincin sobre la base de los efectos; si recaen sobre la prestacin de la cosa (el rayo que produce un incendio) se trata del caso fortuito, si ataen a la persona (una enfermedad, la detencin, etc.) se est ante la fuerza mayor. Manresa entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del hombre e influye sobre la prestacin y la cosa; en cambio, la fuerza mayor consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso inevitable o de la accin legal o ilegal de persona distinta del obligado. En sntesis, el caso fortuito y la fuerza mayor tienen que ver con sucesos o acontecimientos inopinados que no se pueden prever o que previstos no se pueden resistir; que impiden hacer lo que se deba o era posible y lcito. 2. Segunda parte Establece que: ",.. salvo que este tambin se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular". Nos encontramos ante una salvedad, o una excepcin a la regla establecida en la primera parte del artculo, fundada aparentemente en el principio de equidad, pues se dispone que el poseedor de mala fe no responde si dicha prdida o detrimento del bien tambin se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular. Dicho en otras palabras, el poseedor de mala fe responde por la prdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor, solo si ello no hubiese pasado de estar el bien en poder de su titular. Resulta un poco complicado encontrar ejemplos prcticos para graficar lo regulado por la parte final de este artculo. Sin embargo, un ejemplo que podra resultar til para la explicacin es el del poseedor de mala fe que sufre una enfermedad y por ello no realiza una adecuada vigilancia sobre el bien posedo, producindose su prdida total. El caso fortuito est en la enfermedad del poseedor; al ser la enfermedad un hecho personal y propio del poseedor de mala fe, el deterioro y la prdida del mismo no se hubieran producido de estar el bien en poder de su titular.

Sin embargo, si se hubiera producido la prdida o detrimento del bien como consecuencia de un terremoto, una huelga o una sequa, estos hechos se habran producido independientemente de la persona del poseedor de mala fe, y sea que el bien se hubiera encontrado en poder del propietario o de quien sea, en cuyo caso el poseedor de mala fe no sera responsable. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 111, Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; DEZPICAZO, Luis Y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; ENNECCERUS-KIPPWOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111, Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana, 1942; TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.

RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE ARTICULO 910 El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir. CONCORDANCIAS: C.c. Comentario Frank Almanza Altamirano La redaccin de este artculo es idntica a la del artculo 841 del Cdigo precedente y se encarga de regular una de las obligaciones del poseedor de mala fe, esto es, la devolucin de los frutos indebidamente percibidos o en el supuesto de que ya no existan, el pago de su valor al tiempo en que los percibi o debi percibir. Mientras el artculo 908 dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos; el presente artculo establece lo contrario para el poseedor de mala fe. Consideramos que al igual que el artculo 909, el presente artculo sanciona al poseedor de mala fe, pues la restitucin que dispone en algunos casos podra tener grandes repercusiones econmicas. Cuanto ms largo sea el tiempo de posesin de mala fe, mayor ser el volumen del reintegro. A nuestro modo de ver, la responsabilidad del poseedor de mala fe est claramente establecida. Los frutos percibidos durante el tiempo de posesin de mala fe del bien, pueden existir almacenados o haber sido consumidos. Dichas situaciones han sido reguladas expresamente en el artculo bajo comentario. 1. Los frutos existen Esta situacin no es la usual, pero el Cdigo Civil se puso en el supuesto de que los frutos se encuentren depositados o almacenados y dispuso que estos deben ser restituidos al dueo. En este supuesto -por lo menos en teora- no debera existir mayor problema, en todo caso se podran suscitar diferencias respecto al estado de los frutos; en cuyo caso, a nuestro modo de ver, se debe aplicar analgicamente lo dispuesto por el artculo 909 del Cdigo Civil. 2. Los frutos no existen arto 909

Esta situacin si es la usual, siempre ser lo ms probable que los bienes hayan sido consumidos, sea directamente por el poseedor y su familia, o indirectamente a travs de transacciones comerciales. En estas circunstancias, la restitucin en especie no es posible y la nica solucin viable es el pago de una suma de dinero que cubra lo consumido. Para efectos de determinar el monto, se tiene que realizar una valorizacin del precio de los frutos y productos al momento en que se percibieron o debieron percibirse. La determinacin de este valor puede ser de comn acuerdo entre las partes; sin embargo, dada su complejidad casi en la generalidad de los casos se presentan conflictos y se requiere la intervencin de peritos tasadores designados por la autoridad judicial. Otro problema que se suscita es la inexistencia de constancias o medios probatorios objetivos que acrediten que el poseedor de mala fe ha percibido los frutos. Al respecto, un sector de la doctrina -a la que nos plegamos- considera que en atencin a la naturaleza productora del bien, se puede desprender que todos los frutos han sido percibidos, y realizar un estimado del valor de los mismos, teniendo en cuenta el tiempo en que debieron percibirse. Finalmente, respecto de los gastos realizados por el poseedor de mala fe para obtener los frutos, coincidimos con el maestro Max Arias-Schreiber Pezet en sealar que podrn ser compensados hasta donde alcance el valor de los frutos por restituir. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo IV; Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VAlDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1968; BORDA, Guillermo. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico Latinoamericano; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; DEZ-PICAZO, Luis Y GUllN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; PLANIOl, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura SA la Habana, 1942; TUESTA SilVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000. JURISPRUDENCIA "El poseedor a quien se hace saber la resolucin administrativa para la restitucin de un bien, deja de ser desde entonces poseedor de buena fe, y por tanto est obligado al pago de los frutos civiles" (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1970, p. 983).

"El poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, es decir el provecho que ha dejado de percibir durante el tiempo que la demandada explot el bien, cuando ,'1aba concluido el comodato o prstamo de uso" (Cas. N 422-99. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta JurdIca).

POSESiN PRECARIA ARTICULO 911 La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. CONCORDANCIAS: C.c. arts. 909, 910 C.P.C.arto 585 Comentario Pedro lamo Hidalgo En el Derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, conceda a sta el disfrute y la posesin gratuita de una cosa por un tiempo cuya duracin deba terminar con la primera reclamacin del concedente (AVENDAO VALDEZ). En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurri en las ltimas fases del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con la facultad de poner trmino a la situacin contractual a voluntad del concedente (DIEZ-PICAZO). Todo el que posee sin derecho est a expensas de que aqul a quien corresponde la posesin se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que tiene el primero es precaria. Pero, adems, ms especficamente, se designa con este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad (ALBALADEJO). Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Cdigo de . Procedimientos Civiles, que permita el desahucio por ocupacin precaria. No exista una regulacin de la posesin precaria en el Cdigo Civil de 1936. Su inclusin en el Cdigo Civil de 1984 respondi a la ponencia presentada ante la Comisin Reformadora por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt. En la exposicin de motivos y comentarios elaborada por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, se expres que la posesin precaria es materia que en el Per ha suscitado polmicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificacin de la precariedad y su correspondiente consagracin legislativa.

Como puede constatarse, el nimo del legislador del 84 se inclin por la incorporacin de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia contradictoria sobre el tema. Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artculo se encuentra en el numeral 2364 del Cdigo Civil argentino, el que prescribe: "La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". Nstor Jorge Musto, en su anlisis del artculo 2364 del Cdigo Civil argentino, dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del dueo y -en un sentido ms amplio- cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza". Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la posesin precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en el artculo 911 hay referencia expresa a la falta de ttulo o en todo caso a su extincin". Jorge Eugenio Castaeda se pronunci cuando an estaba vigente el Cdigo Civil de 1936 en el sentjdo de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es, dentro de nuestro derecho, el poseedor inmediato. Tambin se le llama precario". La posesin precaria no es la posesin inmediata a que se refiere el artculo 905 del Cdigo Civil, por cuanto sta implica la existencia de un ttulo, mientras que aquella no o en el mejor de los casos el ttulo que se tena ha fenecido, esto es, que si alguien recibe la posesin de un bien por ejemplo en virtud de un contrato de arrendamiento, se le reputar poseedor inmediato por la existencia del ttulo que le permite usarlo. Si el indicado ttulo llegara a desaparecer, luego al poseedor

del bien (ex arrendatario) no podra segursele considerando como poseedor inmediato, sino que pasara a convertirse en poseedor precario. La palabra "ttulo" est referida al acto jurdico del que deriva la posesin, es decir, la posesin ser inmediata si est amparada como hemos visto en un contrato de arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendra a ser la causa de la adquisicin del derecho; no obstante, la posesin precaria carece de ttulo, ya sea porque nunca se tuvo o porque se extingui el que se tena; con lo cual se infiere que la posesin precaria es igual a posesin ilegtima. Hay jurisprudencia que seala diferencia entre la posesin ilegtima y la posesin precaria, diciendo que esta se ejerce sin ttulo alguno y en la que por consiguiente no existe siquiera un ttulo invlido que justifique la posesin, mientras que aquella est sustentada en un ttulo, aunq ue invlido. Opinamos que la distincin en la forma planteada no es tal, es decir, que cuando el artculo 906 del Cdigo Civil trata del vicio que invalida el ttulo del poseedor, significa que es un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque en esta ltima circunstancia la posesin tiene el carcter de legtima. El ttulo nulo es uno de los supuestos de la posesin ilegtima en el artculo 2355 del Cdigo Civil argentino: "La posesin ser ilegtima cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla". Lo que pretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada la posesin ilegtima en el Cdigo Civil, no existe diferencia entre esta y la posesin precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del ttulo, forzoso es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno), es una categora del mismo valor que la posesin ilegtima. Da lo mismo decir que la posesin es ilegtima en razn de que el ttulo que se tiene es nulo, como afirmar que la posesin es precaria porque no se tiene un ttulo (ya sea que nunca se haya tenido o se apoye asimismo en un ttulo nulo). Es pacfica la apreciacin de que un acto jurdico nulo no produce ipso iure ningn efecto, y que no requiere en ese sentido de declaracin judicial, salvo que, como refiere Freddy Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio es nulo. En todo caso, puede aceptarse como distincin entre la posesin precaria y la posesion ilegtima que uno de los supuestos de esta ltima sea la existencia de ttulo vlido, pero otorgado por quien no tena derecho, como sugiere el artculo 2355 del Cdigo Civil argentino. La posesin precaria es posesin viciosa, es decir, cuando la posesin se ha conseguido mediante la violencia, v.gr. la usurpacin de un inmueble, o

clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en contrario del artculo 1200 del Cdigo Civil del Brasil: "La posesin es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Cdigo argentino como el brasileo, reconocen a la posesin precaria como una de las causas de la posesin viciosa. Por su lado, el Cdigo Civil peruano determina que la posesin precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que tambin se da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario, superficiario, comodatario, etc.) pierde el ttulo que tena, por el que se encontraba poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza). Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesin ha de entenderse como el uso de la fuerza fsica en el sentido de fuerza irresistible o coaccin. Aade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesin afectada por intimidacin o amenaza, aunq ue la interpretacin extensiva parezca la ms razonable. Del mismo modo, para este autor una posesin presenta el vicio de la clandestinidad cuando su adquisicin ha sido llevada a cabo ocultamente y sin conocimiento del anterior poseedor. El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitucin del bien no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar luego de la ejecucin de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho a la posesin ignora la va legal establecida para la restitucin y trata de privar de la posesin al precario, este tendra como cualquier poseedor derecho de interponer interdicto de retener o recobrar, segn el caso. Inclusive, si el precario ha sido desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar, al amparo del artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Es ms, como poseedor, el precario podra hacer uso de la llamada defensa privada o extrajudicial de la posesin a que se refiere el artculo 920 del Cdigo Procesal Civil. Como expresa Jorge Eugenio Castaeda: "En general toda posesin es protegida. Solo no gozan de ella los servidores de la posesin"; figura de origen alemn, que es acogida por el artculo 897 del Cdigo Civil y por el artculo 588 del Cdigo Procesal Civil. No solo a travs del desalojo se puede obtener la restitucin de la posesin de un bien que tiene alguien en concepto de precario, sino que, como seala la parte final del artculo 665 del Cdigo Civil, la accin reivindicatoria de bienes hereditarios procede tambin contra quien los posea sin ttulo y agregaremos que procede en general la restitucin a travs de la accin reivindicatoria que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales, tomo 1, cuarta edicin, Lima, 1973; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Los derechos reales, tomo IV, Librera Studium S.A., primera edicin, Lima, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil 111, Derecho de bienes, volumen primero, Parte general y Derecho de propiedad, Jos Mara Bosch Editor S.A., octava edicin, Barcelona, Espaa, 1994; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial 111, Las relaciones jurdicoreales, el Registro de la Propiedad, la posesin, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, cuarta edicin, 1995; AVE N DAO VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil en la Facultad de Derecho, PUC, segunda edicin, 1990; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Compiladora, Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima, 1988. JURISPRUDENCIA "La persona que es facultada por el arrendatario para la consignacin de las rentas correspondientes no tiene la condicin de ocupante precario" (Ejecutoria Suprema del 24/09/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil'~ p. 294). "El concepto jurdico de ocupante precario a que se refiere el artculo 911 del Cdigo Civil, es el del uso del bien sin ttulo ni vnculo contractual alguno con el propietario y sin pagar renta" (Exp. N 679-95-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 226). "Que la posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe entenderse, entre otros, a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico" (Exp. N 1022-95-Ayacucho, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 63). "No habiendo los emplazados acreditado tener ttulo para poseer vlidamente el predio sub-litis, stos se encuentran dentro de los alcances del artculo 911 del Cdigo Civil" (Exp. N 97-53758, Resolucin del 12/03198, Primera Sala Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima). "Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha feneGdo, convirtindose en poseedora precaria"

(Exp. N 433-98, Resolucin del 15/05198, Primera Sala Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima). "El que ocupa un bien con facultad de otro copropietario del mismo, como comodatario, arrendatario o contrato de uso verbal o escrito u otro ttulo con el cual posee, evidentemente que no es ocupante precario" (Exp. N 1908-94-Primera Sala, Gaceta Jurdica N 23, p. 12-A). "El concepto de posesin precaria comprende al que ejerce sin ttulo alguno o cuando el que tena ha fenecido. No se extiende a la posesin inmediata a ttulo de arrendatario. La posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe extenderse entre otros a los poseedores temporales con ttulo en el caso de usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrtico" (Exp. N 583-92-La Libertad, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 9-A). "La precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de propiedad o de arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo que no sucede en el presente caso porque la demandada adquiri el inmueble en virtud a un contrato de compraventa, inscribiendo su dominio, ttulo de propiedad que incluso ha sido judicialmente admitido y valorado en un proceso anterior como vlido" (Cas. N 852-98-callao, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano del 14/1 0/98, p. 1905). ' Aun cuando el ttulo de propiedad se encuentre inscrito en los Registros Pblicos, para que proceda la demanda de desalojo por ocupacin precaria se requiere la posesin del bien sin ttulo alguno". (Cas. N 871-95-Lima, Normas Legales N 255, p. A-11). "Que no habindose cursado la carta notarial correspondiente, la cesin de uso de habitacin queda vigente, lo que determina que los demandados cuentan con ttulo para ocupar el inmueble. Por tanto, mientras que no se resuelva el contrato de uso, los demandados no pueden ser considerados ocupantes precarios" . (Cas. N 3732-2ooO-Llma, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 94, setiembre, p. 134). "... el hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento... significa que el arrendador tiene derecho a exigir la devolucin del bien, lo que no convierte al iN uilino en ocupante precario, puesto que como lo dispone el artculo mil setecientos cuatro del Cdigo Sustantivo debe continuar pagando una prestacin igual a la renta" (Cas. N 508-2000-Arequipa, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2000, tomo 84-8, noviembre, p. 140).

"... la precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de propietario o arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo que no sucede en el presente caso porque el demandado mantiene vnculo laboral con la actora" (Cas. N 2016-97-Lima, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 88, marzo, p. 127). "No deviene en precario el arrendatario que incumple con el pago de la renta convenida si previamente no es notificado con la conclusin del contrato de arrendamiento a plazo indeterminado, de conformidad con los artculos 1703 y 1704 del Cdigo Civil. En tal razn, la demanda de desalojo por ocupacin precaria resulta improcedente" (Cas. N 272-2001-Caete, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 97, diciembre, p. 144). "En el caso de enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido inscrito, ste continua hasta que el adquirente lo d por concluido... habindose probado que el demandado fue iN uilino del anterior propietario, no deviene en ocupante precario, pues posee en virtud de un ttulo" (Cas. N 1501-96 del 20102/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Si bien la calidad de socio-trabajador en la empresa demandante sirvi para el otorgamiento de la posesin de una extensin de terreno para vivienda al demandado, se debe tener en cuenta que si bien el recurrente fue posteriormente despedido, en la actualidad sigue ostentando ttulo de socio dentro de la citada empresa... por lo que se llega a la conclusin que el recurrente acredita la titularidad de la posesin del predio con su calidad de socio, a raz de lo cual no tiene la calidad de poseedor precario". (Cas. N 1081-98 del 13109/1999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica). "El derecho de posesin le ha sido otorgado al demandado como consecuencia de su vnculo laboral con la empresa actor a, de all el porque (sic) no pagaba ningn arriendo; es decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende resulta indisolublemente ligado a ste, convirtindose entonces a (sic) un elemento accesorio de dicho vnculo; (oo.) por consiguiente, al haberse producido la extincin del vnculo laboral por despido del trabajador, el contrato de derecho de habitacin tambin ha co"ido la misma suerte, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el Artculo ochocientos noventinueve del Cdigo Civil; de tal forma que el ttulo de posesin del trabajador demandado ya feneci, convirtindose en precario" (Cas. N 113-T-97 del 04/11/1997. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica). "El arrendatario de uno de los copropietarios, respecto del inmueble comn, tiene la calidad de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado expresa o tcitamente por los dems copropietarios, pues un condmino no tiene ttulo para a"endar el bien comn"

(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "El arrendatario de un bien enajenado deviene en precario, cuando el arriendo no se encuentra inscrito, y el nuevo dueo que no se ha obligado a respetarlo, interpone demanda de desalojo solicitando la restitucin del bien transferido" (Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. (Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Juridica). "El arrendatario no deviene en precario por el solo hecho de haber vencido el plazo de arrendamiento" (Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "El arrendatario no deviene en precario, aun cuando el arrendador le haya solicitado la devolucin del bien arrendado" (Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "El poseedor de un bien con un ttulo manifiestamente ilegtimo es precario" (Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 2000. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica).

CAPTULO CUARTO PRESUNCIONES LEGALES

PRESUNCiN DE PROPIEDAD ARTICULO 912 El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 905, 923, 1139,2012 LEY 27287 arto 45 D.LEG. 667 arts. 26 a 30 LEY 26887 arto 443 Comentario Luis Garca Garca El artculo bajo comentario consagra la presuncin de propiedad en favor del poseedor. La racionalidad que inspira esta norma es que la posesin constituye la manifestacin externa y visible de la propiedad. Este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 827 del Cdigo Civil de 1936 que a la letra estableca que "el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerse a aqul de quien recibi el bien". Como se aprecia, son dos las diferencias entre la norma actual y su antecedente: (i) En la norma anterior se denominaba al poseedor mediato como "aquel de quien recibi el bien"; es decir, no se aluda, de manera directa, a la relacin de mediacin posesoria en virtud de la cual existe un poseedor inmediato y un poseedor mediato. La concurrencia de posesiones aparece hoy determinada con precisin y permite establecer con nitidez una primera limitacin a la presuncin de propiedad. (ii) La norma actual establece un lmite adicional al alcance de la presuncin, cuando seala que ella tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Esta ltima parte es nueva y revela el reconocimiento del derecho a la proteccin superior que brinda el Registro. El sentido de la presuncin se orienta a proteger al propietario, partiendo de la

premisa de que la posesin es la forma ms directa de manifestar la imagen de la propiedad. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes (atributos) inherentes a la propiedad (artculo 950 del Cdigo Civil). Por lo tanto, la ley asume que al protegerse al poseedor, se est protegiendo al propietario. 1. AIgunos aspectos de la norma que requieren ser analizados - Presuncin La presuncin de propiedad pertenece a la categora de las que admiten prueba en contrario ljuris tantum). La carga de la prueba corresponde al que pretenda desvirtuar la presuncin. En esa medida, la presuncin de propiedad no podr oponerse de manera concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que este destruir la presuncin con la sola presentacin del ttulo que lo califica como tal. La presuncin, por lo tanto, solo tendr una vigencia transitoria, en tanto el propietario no acredite su ttulo. A propsito de esto ltimo, es importante establecer una diferencia: si el propietario solo tiene el ttulo, pero este no se encuentra inscrito, tendr que acreditar su condicin y as destruir la presuncin. Sin embargo, si el propietario tiene su derecho inscrito, la presuncin no operar y por lo tanto no habr nada que destruir. La problemtica que plantea el tema de la presuncin es que, en muchos casos, la prueba en contrario puede resultar difcil de acreditar, sobre todo tratndose de bienes muebles, respecto de los cuales (i) el ttulo puede no ser suficiente por s mismo (por ejemplo, la factura de adquisicin de un bien que carece de medios de identificabilidad e individualidad), o (ii) no existe un ttulo formal, sobre todo si se tiene en cuenta que la posesin equivale al ttulo en tanto el dominio de los bienes muebles se adquiere por la tradicin. Por cierto, si el dominio se encuentra inscrito, el propietario no est obligado a demostrar su condicin de tal ya que la presuncin no llegar a configurarse. La publicidad registral y los dems principios que sustentan la proteccin que brinda el Registro hacen oponibles erga omnes las titularidades inscritas. Situacin semejante ocurre cuando existe una relacin de mediacin posesoria. - Publicidad y oponibilidad Comentando el artculo 448 del Cdigo Civil espaol, el profesor Juan B. Vallet de Goytizolo seala que la posesin fsica y efectiva es un sistema de publicidad del dominio, distinto del Registro. Agrega que junto a la publicidad formal del Registro se reconoce la publicidad fsica que otorga la posesin

A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensin en tanto puede excluir a todos los dems. La oponibilidad, a su turno, se basa en la publicidad que no es otra cosa que los medios o mecanismos que el sistema provee para que los derechos puedan ser conocidos. Dos son los mecanismos de publicidad que el derecho reconoce: la posesin y el Registro. El primero constituye la forma primaria de publicidad. No siempre existi el Registro. Histricamente, la posesin constituy la nica manera de publicitar los derechos. Sin embargo, la publicidad posesoria acarrea varias limitaciones que se superan ampliamente mediante el Registro. El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Registro es una creacin contempornea que sobre la base de determinados principios proporciona un grado de seguridad jurdica de incuestionable fortaleza. En ambos casos -posesin y Registro- se logra el efecto de la publicidad. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de la evolucin del Registro y de las ventajas comparativas que brinda, la realidad impone limitaciones respecto a determinados bienes que por sus caractersticas no son susceptibles de incorporarse a un Registro. Esta es la razn por la cual el ordenamiento contina reconociendo en la posesin efectos legales propios del dominio. . Lmites de la presuncin (relacin de mediacin posesoria) La presuncin de dominio establecida, beneficia nica y exclusivamente a quienes poseen en nombre propio. En esta categora estn el poseedor pleno y actual, as como el poseedor mediato. Ntese que se trata de dos categoras de posesin distintas. En la primera, el poseedor es quien posee, de manera directa y material, por s y para s. En cambio, en la segunda, existe un poseedor material que ha derivado de otro su derecho a poseer, y al ejercer la posesin lo hace en nombre de aquel (poseedor mediato). Solo es posible hablar de un poseedor mediato en tanto existe un inmediato, ya que solo en este supuesto se estar frente a una relacin de mediacin posesoria. En consecuencia, la presuncin no es oponible al poseedor mediato. Esto resulta claramente comprensible si se considera que la presuncin de dominio solamente favorece al poseedor en nombre propio, quedando al margen los poseedores en nombre ajeno, esto es, los poseedores inmediatos. - Lmites de la presuncin (muebles e inmuebles no inscritos) En otros ordenamientos jurdicos, tales como el argentino, la presuncin de propiedad se establece solo respecto de los bienes muebles. En el Per, guardando coherencia con un sistema registral que no es obligatorio ni constitutivo

del derecho de propiedad, se admite, para la posesin, la presuncin de propiedad respecto de todo tipo de bienes, salvo que el derecho de propiedad est inscrito en el Registro. Dicho en otras palabras, la presuncin no se da en funcin del tipo de bien, sino de la especial situacin que este adquiere si est inscrito en el Registro. La razn es muy simple y la precisa el Dr. Jorge Avendao: si el derecho de propiedad est inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y poseedor. Solo en este caso, la presuncin no surte efecto y ello obedece a que la publicidad posesoria cede ante la publicidad registral. Esta limitacin en el alcance de la presuncin rige tanto en el caso de inmuebles como en el caso de muebles inscritos, porque solo en estos casos el derecho de propiedad podr exteriorizarse a travs del Registro. En relacin a esto ltimo, es pertinente indicar que en la actualidad solo existe un Registro de bienes muebles corporales, que es el Registro Vehicular. Los Registros en los que se inscriben las denominadas prendas especiales, son solo Registros de garantas y no de bienes. nicamente se est frente a un Registro de bienes cuando, bajo el sistema del folio real, se registra la historia de un bien, comprendiendo su descripcin, sus modificaciones, las titularidades y las cargas o gravmenes que el bien pueda soportar. - Derecho a la defensa posesoria El poseedor, cualquiera que sea su ttulo y su condicin (legtimo o ilegtimo), tiene derecho a la proteccin posesoria por la va de los interdictos. Nadie puede ser desposedo de un bien sin que medie un proceso previo, tal como lo establece el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil. El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la presuncin de propiedad que consagra el artculo bajo comentario y permite que, a partir del hecho fctico de la posesin, se generen derechos diferentes. Tal es el caso del "derecho de poseer', que favorece a cualquier poseedor y que es distinto del legtimo "derecho a poseer'. Sin embargo, es necesario destacar que este artculo no contempla asuntos importantes que son necesarios establecer para su correcta interpretacin; es decir, solamente el poseedor mediato y de buena fe goza de la presuncin de propiedad y esto exclusivamente respecto a los bienes muebles corporales, exceptundose las cosas perdidas o robadas (cabe aadir que, para que estemos frente a una posesin de buena fe, se necesitan dos elementos indispensables: la ignorancia o error de hecho y la persuasin de la legitimidad).

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, tomo ,. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1973; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fII, vol. 1, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Derechos Reales, estudio sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973. JURISPRUDENCIA "Quien posee el inmueble como propietario y en tanto esta incertidumbre no sea eliminada siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev, no se le puede considerar como ocupante precario del predio en litis" (Cas. N 1667-97 Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 26/11/98, p. 2131). "El hecho de estar en posesin y conducir el inmueble por varios aos, no-le otorga la calidad de propietario, mientras no haya hecho valer su derecho conforme a la ley en la accin correspondiente" (Cas. N 358-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 307).

PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y PRESUNCiN DE POSESiN DE MUEBLES ARTICULO 913 La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Ximena Benavides Reverditto El artculo bajo comentario, que no tiene precedente en el Cdigo Civil derogado de 1936, establece dos presunciones legales relativas o iuris tantum: la presuncin de posesin de bienes accesorios y la presuncin de posesin de bienes muebles. Ambas presunciones desplazan el peso de la prueba sobre aquella persona que tal presuncin perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios. A continuacin desarrollaremos cada una de dichas presunciones: 1. Presuncin de posesin de bienes accesorios Esta presuncin supone que si poseo un bien, sea este mueble o inmueble (pues el precepto normativo no hace distingo alguno), poseo tambin sus accesorios. El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Aun cuando la presuncin legal bajo comentario solo se refiere a los bienes accesorios, autores como RAMREZ CRUZ sostienen que debe entenderse que la presuncin se extiende tambin a los bienes integrantes, frutos e incluso productos del bien que se posea. Al respecto seala que el trmino "accesorio" del artculo 913 debe entenderse en su acepcin ms amplia, incluyendo los bienes o partes integrantes (artculo 887), los bienes accesorios propiamente dichos (artculo 888), los frutos o provechos renovables que no afectan ni disminuyen la sustancia del bien (artculo 890), y los productos o provechos no renovables extrados del bien (artculo 894). RAMREZ CRUZ infiere esta conclusin del texto del artculo 889 que reconoce el principio de accesoriedad. Si es esa la intencin del legislador, por qu no referirse de forma expresa a los bienes integrantes, frutos y productos? Es difcil concebir que debamos entender por "accesorios" un concepto ms amplio del que el propio Cdigo Civil seala en el artculo 888. En nuestra opinin, la presuncin no requiere extenderse a los arts. 888, 889

bienes integrantes pues ellos, por su naturaleza, se entienden como parte del bien principal. Por tanto, es implcito y no presunto que se presumen los bienes integrantes de un bien principal. Asimismo, la presuncin no debera extenderse a los productos y frutos pues ellos se entienden como bienes distintos, independientes, respecto de los cuales por el contrario se pueden establecer presunciones. 2. Presuncin de posesin de bienes muebles El segundo prrafo del artculo bajo comentario establece que la posesin de un bien inmueble supone la posesin de los bienes muebles que se encuentren dentro de l. Al analizar esta segunda presuncin hay que tener en cuenta la presuncin anterior, referida a los bienes accesorios. Como sabemos, los bienes muebles que se encuentran dentro de un bien inmueble pueden gozar a su vez de la condicin de ser bienes accesorios. Entonces, cul es la intencin del legislador al establecer esta segunda presuncin? Para RAMREZ CRUZ la finalidad de la norma es establecer una presuncin de posesin solo respecto de bienes muebles que no sean accesorios. As, por ejemplo, los electrodomsticos, muebles y enseres, obras de arte y cualquier otro mueble que se encuentre dentro de una vivienda, aun cuando no sean de propiedad del poseedor (v.gr. dados en prenda, depsito, prenda, etc.), y que se encuentren no afectos permanentemente al fin econmico u ornamental del inmueble principal. Creemos que existen dos posibles interpretaciones respecto al segundo precepto del artculo bajo comentario. Si seguimos el mtodo de interpretacin literal, concluiremos que la presuncin de los bienes muebles debe ser entendida sin restricciones. La norma no distingue tipos de bienes muebles; por tanto, podramos estar frente a bienes muebles accesorios como no accesorios. Por otro lado, sobre la base del mtodo de interpretacin sistemtico por comparacin, al existir una norma que regula la presuncin de posesin respecto de bienes accesorios, este segundo precepto solo se referira a los bienes muebles que no gocen la condicin de ser accesorios. Bajo cualquiera de los mtodos de interpretacin sealados, creemos se arriba a una nica conclusin: se presume la posesin del bien mueble, sea este accesorio o no, que se encuentre dentro de un bien inmueble. El enunciado tampoco hace referencia al tipo de posesin que se tiene sobre el bien inmueble ni sobre el bien mueble, respectivamente. DEZ-PICAZQ, al analizar un precepto similar del Cdigo Civil espaol, seala que la posesin del inmueble no es necesaria que sea a ttulo de dueo, basta una posesin en el concepto que sea (v. usufructuario, arrendatario). En cambio, se presume que los muebles y objetos que hay dentro de una "cosa raz" pertenecen o se poseen como propietario por el poseedor del inmueble. A su entender, es natural que los muebles y objetos que se encuentran dentro de una cosa raz sean del poseedor de esta. Si el iN uilino habita una casa debe suponerse que son suyos los objetos

que hay en ella, pues no es costumbre que con el contrato de arrendamiento se entreguen adems muebles u otros objetos. Si fuera lo contrario, debera dejarse constancia de ello, por ejemplo en el contrato de arrendamiento y por escrito. La presuncin bajo comentario es comnmente recurrida en el mbito procesal. Ocurre con frecuencia que ante una resolucin judicial que ordena la ejecucin de una medida cautelar de secuestro conservativo contra los bienes del arrendatario, se procede a secuestrar los bienes muebles que se encuentren dentro de la casa, aun cuando estos sean de propiedad del arrendador. Precisamente, puesto que se presume que quien posee el inmueble (el arrendatario como poseedor inmediato) es poseedor de los bienes muebles que se hallen en l, ya su vez que el poseedor se reputa propietario (presuncin relativa establecida en el artculo 912), errneamente se secuestran bienes muebles que en realidad son de propiedad del arrendador. Si adicional mente el contrato de arrendamiento omite mencionar el inventario de los bienes muebles comprendidos en el alquiler del inmueble, resulta difcil detener la ejecucin de la referida orden judicial. Cmo puede el arrendador defender su propiedad sobre los bienes muebles? Dado que se trata de presunciones relativas, el arrendador tiene la carga de la prueba a travs del inicio de un proceso de tercera de propiedad. Algo parecido ocurre si se ordena la ejecucin de una medida cautelar de secuestro conservativo sobre los bienes del arrendador. Recordemos que la presuncin de posesin de bienes muebles, al igual que la presuncin de posesin de bienes accesorios, no distinguen tipos de posesin. Es decir, las presunciones bajo comentario se aplican indistintamente si nos encontramos frente a poseedores inmediatos o mediatos, legtimos o ilegtimos, etc. Entonces, si el arrendador (poseedor mediato) posee el bien inmueble, se presume que tambin posee los bienes muebles que se hallen en l y, adicionalmente, el poseedor se reputa propietario mientras no se pruebe lo contrario. De ah que el secuestro pueda recaer sobre los bienes muebles incluso de propiedad del arrendatario, ya que segn el anlisis referido se presumir -salvo prueba en contrario- que son de propiedad del arrendador. Al igual que el caso descrito en el prrafo anterior, durante la diligencia de secuestro es diligente que el arrendatario exhiba el contrato de arrendamiento que incluya un inventario de los bienes comprendidos en el arrendamiento, sin perjuicio de exhibir facturas o documentos similares que demuestren que los bienes muebles que se pretenden secuestrar son de propiedad del arrendatario. Con posterioridad a la diligencia, ser pertinente que el arrendatario que se haya visto perjudicado con el secuestro inicie un proceso de tercera de propiedad. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1\1, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; RAMI REZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo ,.

Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988. JURISPRUDENCIA "La posesin de un bien hace presumir la de sus accesorios, y la de un inmueble la de los muebles que se hallen en l" (Exp. N 2224-95, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4, p.111).

PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR ARTICULO 914 Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 906, 907, 908,2012 Comentario Manuel Muro Rojo El Cdigo vigente reconoce expresamente cinco presunciones legales a favor del poseedor, a diferencia del Cdigo derogado de 1936 que regulaba solamente dos. En efecto, en este cuerpo de leyes se contemplaba la presuncin de propiedad (artculo 827) y la presuncin de continuidad posesoria (artculo 828), ahora contenidas, respectivamente, en los artculos 912 y 915 del Cdigo de 1984. Adicionalmente, en este ltimo Cdigo se incluye tambin la presuncin de posesin de accesorios (artculo 913, primer prrafo), la presuncin de posesin de muebles (artculo 913, segundo prrafo) y, por ltimo, la presuncin de buena fe en la posesin materia del presente comentario (artculo 914). Las referidas presunciones constituyen efectos de la posesin y se regulan a favor del poseedor con el objeto de facilitar la probanza de su derecho, habida cuenta que "la presuncin es un juicio lgico del legislador o del juez (segn sea presuncin legal o judicial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (...) con fundamento en las mximas generales de experiencia, que le indican cul es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos" (OEVIS ECHANDlA, p. 338). Cabe destacar que las presunciones antes mencionadas -con excepcin de las del artculo 913 que aparecen erradamente como absolutas (pues no hay mencin en contrario)- son legisladas con carcter relativo (iuris tantum), de modo que admiten prueba en contrario por parte de quien discuta el derecho del poseedor, conforme a la regla petitori possessionis, non ei qui possidet onus probandi incumbit(la carga de probar incumbe a quien reclama la posesin, no al que posee; Cd. Justiniano, Lib. IV, tt. XIX, ley 211). En lo que concierne a la presuncin de buena fe en la posesin, a que se contrae el artculo 914, es pertinente indicar que esta norma guarda estrecha relacin con los artculos 906 al 910, pues si bien la posesin de buena fe puede descansar en un ttulo legtimo y vlido (por tanto derivar de una posesin legtima), tambin es

posible que provenga de un ttulo ilegtimo, toda vez que la posesin de buena fe es una especie de la posesin ilegtima (CUADROS VI LLENA, p. 181), siempre que el poseedor tenga la conviccin o creencia respecto de la legitimidad de su ttulo, sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida dicho ttulo o sobre la inexistencia de este (vid. artculo 906). Cuestin que merece tratar es lo referente a hasta cundo el poseedor es protegido por la presuncin de buena fe, dado que el artculo 914 no lo dice, solo menciona que aquella admite prueba en contrario. Por consiguiente, n principio ha de acudirse a lo normado por el artculo 907, segn el cual la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda es declarada fundada. En concordancia con la primera parte de dicha norma, Cuadros Villena (p. 199) afirma que la buena fe durar solamente hasta que por cualquier circunstancia el poseedor se informe que carece de ttulo o que su ttulo es invalido. Luego agrega que la presuncin se mantiene hasta el momento en que se demuestra la mala fe del poseedor, es decir hasta que se pruebe su conocimiento sobre la inexistencia o invalidez de su ttulo posesorio. De estas afirmaciones se advierte que son dos cosas diferentes, por un lado, la duracin de la buena fe y, por otro lado, la duracin de la proteccin que otorga la presuncin del artculo 914. En efecto, puede ocurrir que el poseedor, sobre la base de una determinada circunstancia, se informe que no tiene ttulo o que este es invalido (convirtindose as en poseedor de mala fe); empero puede ser que tal conocimiento permanezca en su fuero interno durante un buen tiempo o para siempre. En este caso habra cesado la buena fe, pero no la proteccin que concede la presuncin, ya que para destruirla se requiere de prueba por quien alegue la mala fe, y mientras esta no se produzca asumimos que frente a terceros la presuncin de buena fe sigue rigiendo. Ahora bien, probada la mala fe del poseedor, es decir, demostrado en juicio que este conoce la inexistencia o invalidez de su ttulo posesorio y por tanto que ha dejado de ser un poseedor de buena fe, cabe preguntarse cul es el momento exacto en que legalmente se produce dicha conversin. Consideramos que si bien la prueba se produce en la etapa judicial correspondiente, la valoracin y decisin respecto de dicha prueba solo consta en la sentencia, de modo que la fecha de la misma debera ser el momento a partir del cual tcnicamente nace la mala fe y cesa la proteccin de la presuncin del artculo 914; empero no es as, porque la parte final del artculo 907 prescribe que, en todo caso, la buena fe dura hasta que el poseedor demandado sea citado en juicio, si la demanda es declarada fundada. En otras palabras los efectos de la sentencia respecto de la declaracin de mala fe, se retrotraen a la fecha del emplazamiento con la demanda. Es relevante la determinacin del momento exacto en que se produce la conversin de la calidad de poseedor de buena fe en poseedor de mala fe, pues

de ese modo es posible la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 908, 909 Y 910, que regulan lo referente a la pertenencia de los frutos y a la responsabilidad por la eventual prdida o detrimento del bien. El segundo prrafo del artculo 914 establece una excepcin a la presuncin, la cual es absolutamente fundada, pues la referida presuncin de buena fe en la posesin no puede oponerse a la persona con derecho inscrito en el Registro. Se trata de una regla coherente con el sistema de publicidad registral, segn el cual el derecho inscrito se reputa conocido conforme a la presuncin -esta vez iure et de iure- de que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones (artculo 2012). Tcnicamente la presuncin relativa de que se ocupa el artculo 914 sucumbe frente a la presuncin absoluta del artculo 2012. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Editorial Latina, 1988; DEVIS ECHAN DA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales, Tomo 11. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1984; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985. JURISPRUDENCIA "La norma contenida en el artculo 914 del Cdigo Civil es de naturaleza procesal; por ende no es objeto de la causal de aplicacin indebida contenida en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil" (Cas. N 2647-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308). "Si es que el bien no aparece inscrito a nombre de otra persona, al ocupante de un bien se le considerar como poseedor de buena fe" (Cas. N 3235-97, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308).

PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA ARTICULO 915 Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. CONCORDANCIAS: C.C. art 953 Comentario Ximena Benavides Reverditto El Cdigo Civil derogado de 1936 estableca dos presunciones relacionadas a la posesin. Una de ellas, la dispuesta en el artculo 828, regulaba la continuidad de la posesin. El Cdigo vigente textualmente repite esta presuncin a favor del poseedor. El poseedor actual que prueba haber posedo anteriormente est favorecido por la presuncin de que posey tambin en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Se acoge as el principio antiguo "probatis extremis, media praesumuntur' (probada la posesin de los extremos, se presume la del tiempo intermedio). Se recurre a esta presuncin con frecuencia cuando se requiere demostrar el tiempo de la posesin a efectos de rechazar interdictos que se promuevan en su contra o a efectos de alegar prescripcin adquisitiva (usucapin). Basta probar que hubo posesin al inicio del plazo posesorio y que actualmente se posee, para presumir que se posey tambin en el tiempo intermedio. De esta forma se entender que se posee desde el trmino inicial hasta la actualidad, sin intervalos, acumulando un mayor plazo posesorio. Esta es una presuncin legal relativa o iuris tantum, que desplaza el peso de la prueba, hacindolo recaer no sobre la persona a cuyo favor est establecida la presuncin legal (el poseedor) sino sobre aquella otra a quien tal presuncin perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios. Es decir, corresponder al tercero que se oponga a dicha presuncin (v.gr. el propietario del bien cuya adquisicin por prescripcin se demande) probar que no se ha posedo durante el tiempo intermedio. Esta presuncin legal favorece el clculo del tiempo posesorio en beneficio del poseedor. La falta de esta presuncin obligara a los poseedores interesados en acreditar la continuidad de su posesin, una comprobacin de por s complicada y a veces diablica (ARIAS-SCHREIBER). La prueba de la continuidad de la posesin sera virtualmente imposible si debiera probarse que se es poseedor, es decir el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad, en cada instante durante el transcurso del perodo alegado. "La ley acude en auxilio del

poseedor dicindole que si prueba haber posedo en un momento anterior se considerar que posey en el periodo intermedio, salvo prueba en contrario" (BULLARD GONZLEZ). La aplicacin de esta norma exige la concurrencia de dos etapas posesorias que podemos llamar "posesin actual" y "posesin anterior o remota". La carga de la prueba de la existencia de estas dos posesiones corresponde a quien trata de valerse de la aplicacin de la norma. La referencia a la fecha del ttulo que puede haber otorgado la posesin no es por s sola prueba de la posesin anterior (DEZ PICAZO). En efecto, la posesin que reconoce nuestro Cdigo Civil exige el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Ello significa que se quieren destacar dos cosas: el ejercicio fctico, inclusive no intencional, y que no basta ni se requiere un ejercicio "de derecho" (AVENDAO VALDEZ). Es por ello que la posesin "de derecho" no es en rigor posesin. La posesin que ha sido contractual o judicialmente reconocida, pero que no existe fcticamente, no es posesin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lima, Ara Editores, 1990; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, tomo l. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1973; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

CAPTULO QUINTO MEJORAS

MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y CLASIFICACiN ARTICULO 916 Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien. Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 316, 1673, 1674, 1680 inc. 2), 1681 incs. 6) y 8), 1682 C.P.C.arto 595 Comentario Javier Ismodes Talavera 1. Introduccin y antecedentes Para efectos del anlisis de los artculos 916, 917, 918 Y 919 del Cdigo Civil, referidos a las mejoras como consecuencia del ejercicio del derecho real de posesin, me he permitido abordar el tema haciendo referencia a las legislaciones anteriores al Cdigo Civil de 1984, como son los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, respectivamente, teniendo en cuenta adems la propuesta de reforma de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984 en ejercicio. De otro lado, he incluido el tratamiento que sobre este tema hacen distintos Cdigos Civiles del sistema romano-germnico, especficamente de Latinoamriea, Espaa y del Estado de Qubec en Canad, para finalmente hacer referencia a la jurisprudencia expedida sobre este tema. El Cdigo Civil de 1984 no define a las mejoras, sino que simplemente las clasifica, como as lo hace el artculo 916, en necesarias, siendo estas las que tienen por objeto impedir el deterioro o destruccin del bien; mejoras tiles, siendo estas las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien; y finalmente las de recreo, que son a tenor del Cdigo las que sin ser necesarias ni tiles, sirven para el ornato, lucimiento o mejor comodidad. 2. Las mejoras en el Cdigo Civil de 1852

A manera de antecedente, podemos decir que en la legislacin peruana, las mejoras han tenido distinto tratamiento y ubicacin legislativa, as por ejemplo en el Cdigo Civil de 1852, las mejoras no se encuentran consideradas como una consecuencia jurdico-econmica del derecho real de posesin, sino como consecuencia del contrato de arrendamiento. Justamente el artculo 1615 del Cdigo Civil de 1852 es el que inicia la regulacin del tema materia de comentario, precisando que el arrendatario tena la facultad de hacer en la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras de las que quiera gozar durante la locacin. El artculo siguiente no hace una definicin de las mejoras, sino que las clasifica en necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin del bien, o el deterioro de la cosa; tiles, cuando sin pertenecer a la clase de las mejoras necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen, y mejoras de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven de ornato, lucimiento o mayor comodidad. Como se trataba de un contrato de arrendamiento, el artculo 1617(1) prescriba justamente que el pago de toda mejora era parte del convenio o del contrato, no era un derecho que el Cdigo otorgaba al poseedor, sino al arrendatario como consecuencia de dicho contrato. Del mismo artculo se desprende que los gastos que se efectuaban como consecuencia de la realizacin de reparos necesarios del locador, le eran abonables o reembolsables si los haca el arrendatario, despus que se notifique al arrendador la necesidad de reparacin; estos gastos por supuesto se realizaban como consecuencia de la relacin arrendador, arrendatario. Interesante resulta la posicin de este Cdigo, al tratar las mejoras como consecuencia exclusivamente de un contrato, no existiendo un supuesto distinto para la utilizacin de un bien; en ese sentido se consideraba nulo el contrato sobre abono de las mejoras que no especificaba las condiciones de las mejoras y el tope o la mayor cantidad de dinero que pudiera gastar el arrendatario. Entonces, la norma en correlato de lo que expona precisaba que poda haber gastos para mejoras con cargo a las rentas que perciba el arrendador del locador, siempre con la autorizacin del primero. La norma en mencin precisaba de un (1) Cdigo Civil de 1852, articulo 1617.- Ninguna mejora es abonable al arrendatario, si no se pone en virtud del convenio por escrito, en que el dueo se haya obligado a pagarla. Quedan exceptuados de esta disposicin los reparos necesarios a que estaba obligado el locador; los cuales le sern abonables, si se hacen por el arrendatario despus que, privada y judicialmente. se notifique al primero la necesidad de reparacin.

tope autorizado de gastos en mejoras por parte del conductor de un bien que poda ascender al equivalente a la renta de tres aos, siempre y como secuencia de la autorizacin por parte del arrendador. Como el Cdigo estableca un tope para el pago de las mejoras por parte del arrendatario y con la autorizacin del arrendador, precisaba tambin que era nula cualquier accin civil o pretensin destinada a invocar al reembolso de un monto mayor al determinado por la norma, y que exceda del equivalente a tres rentas anuales del bien arrendado. Juan Jos Calle, comentarista del Cdigo Civil de 1852, analizaba como injusto que el propietario se enriquezca a expensas del arrendatario, al tratar las mejoras como consecuencia del contrato de arrendamiento; sin embargo tambin anot, siguiendo el criterio del Cdigo, que el arrendatario que mejoraba la cosa ajena, a sabiendas de que no le pertenece y, por supuesto, sin autorizacin del arrendador, es imprudente, cuando sus inversiones excedan del lmite de su inters en el contrato (CALLE, p. 546). Con respecto al derecho de retencin, el Cdigo del cincuenta y dos precisaba que si al concluirse el tiempo de la locacin, las mejoras no estuvieran tasadas(2), el conductor que resistiera o se opusiera al justiprecio no gozaba del derecho de retencin, ya que en el artculo 1628 se daba la posibilidad de retener la cosa arrendada una vez concluido el perodo de la locacin o duracin del contrato de arrendamiento, hasta que se pague el valor de las mejoras que se realizaban. La norma bajo comentario haca una diferencia entre aquellas mejoras consecuencia del arrendamiento que eran separables y las que no lo eran, estableciendo que si las mejoras eran separables no se deban abonar o reembolsar, y si las mejoras no eran separables, porque podran destruirse, el locador poda impedir esta destruccin. El tiempo de ejercicio del derecho de retencin estaba regulado en directa proporcin con el valor de equivalencia de las mejoras en relacin a la renta pagada por el conductor que era de tres aos, luego de lo cual este derecho concedido se extingua. Suponemos que el legislador de la poca lo que pretendi con esta disposicin era justamente contrastar el artculo 1620 con el 1629. El efecto de esta consideracin es que exista la posibilidad de que el monto que inverta el locador poda haber sido mayor al monto equivalente a las rentas que se pagaban al arrendador, por lo que se estableci que el locador tena la posibilidad de exigir la rescisin del contrato o la devolucin de la cantidad que se gast en las mejoras (2) El artculo 1624 precisaba la forma como se tasaban las mejoras, que poda ser por convenio de las partes, como producto de la costumbre, o conforme a lo gastado en ponerlas y conservarlas o al precio de venta si este fuese menor.

que efectu, incluyendo los intereses y la indemnizacin por los perjuicios que se ocasionaron. 3. Las mejoras en el Cdio Civil de 1936 El derogado Cdigo Civil de 1936 regul las mejoras, especficamente en los artculos 1537 a 1546, ubicndolas dentro de las consecuencias del contrato de arrendamiento o mejor dicho dentro del captulo dedicado a regular el contrato nominado de locacin conduccin. Lucrecia Maisch Von Humboldt expres en su momento sobre el error que los legisladores del Cdigo del 36 tuvieron al ubicar a las mejoras dentro de las consideraciones de este contrato, ya que con ello se limitaba la posibilidad de la realizacin y reembolso de las mejoras que se hayan producido como consecuencia de la posesin cuyos orgenes fueran distintos a los de un contrato de locacin conduccin o de arrendamiento (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 68). Pero resulta importante explicar por qu el Cdigo Civil del 36 ubic a las mejoras dentro de las consecuencias del contrato de locacin conduccin; la explicacin radica en la omisin que esta norma tena en relacin a la posesin y siguiendo a Maisch Von Humboldt, diremos que este cuerpo de leyes no se ocup de diversas clases de posesin, como lo hacan distintos Cdigos contemporneos al del 36. Con respecto a la ubicacin de las mejoras, Jorge Eugenio Castaeda tena una posicin contraria, ya que manifest que no parece indicado tratar de las mejoras en la posesin (CASTAEDA, p. 149). Jos Len Barandiarn por su parte no hace precisiones en cuanto al porqu de la ubicacin de las mejoras dentro del contrato de locacin conduccin, simplemente hace referencia a la mejora como consecuencia de la posesin ejercida por parte del arrendatario (dentro de las relaciones jurdicas que se producen dentro del contrato de arrendamiento); en ese sentido se trata de una obra realizada por el arrendatario, ya sea mediante trabajos efectuados o medios econmicos puestos a favor del bien materia del arrendamiento (LEN BARANDIARN, p. 379). Es as que este autor realiza un anlisis en razn a las relaciones jurdicas sobrevinientes a la ejecucin de las mejoras por parte del arrendatario, y estas consideraciones efectuadas son razonables en cuanto al aspecto econmico y la posibilidad que el arrendatario tena en funcin de este Cdigo de solicitar el reembolso de las mismas, dependiendo del tipo de mejoras efectuadas. El Cdigo Civil de 1936 no tiene una definicin de las mejoras, pero estableca en el artculo 1537 que "el arrendatario tiene facultad de hacer en la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras que quiera gozar durante la locacin". Esta norma hace una interesante separacin al tratar las clases de mejoras en cuanto a su contenido econmico, ya que establece con precisin que las mejoras necesarias son las nicas que no tienen origen en un pacto efectuado entre el

locador y el conductor a tenor del Cdigo o, como diramos actualmente, entre el arrendador y el arrendatario. Conforme lo expone el Cdigo del 36, las mejoras necesarias tienen el carcter de obligatorias y deban ser efectuadas por el locador con el objeto de asegurar la permanencia de la cosa en su estado original al momento de la celebracin del contrato de locacin conduccin. Las mejoras necesarias no tienen su origen en las disposiciones emanadas para las partes fruto del contenido del contrato, sino que es imperativo de la ley, ya que as lo dispone la norma, debido a que estas tienen como finalidad exclusiva y absoluta la conservacin de la cosa o el bien materia del contrato. Existe una suerte de contenido y continente en cuanto a poder establecer una diferencia clara y determinante entre lo que son mejoras tiles y necesarias, ya que de la revisin de conceptos de esta clase de mejoras, algunos autores coinciden en cuanto a las mejoras tiles incluyen a las necesarias y adems a las que sean de provecho manifiesto para el arrendatario, en cambio las mejoras de recreo son de carcter absolutamente voluntario y tienen como finalidad la suntuosidad, el lujo, la distraccin o el bienestar directo para el arrendatario. Hemos mencionado lneas arriba que las mejoras necesarias, es decir, aquellas destinadas a mantener el valor o evitar la destruccin de la cosa o el bien, son las nicas que son consecuencia imperativa de la norma, dentro de las obligaciones y derechos que le competen al arrendatario, ya que estas son reembolsables, atravesando o dejando de lado la manifestacin de voluntad de los agentes en el contrato de locacin conduccin. En cambio, las mejoras tiles y las mejoras de recreo s son consecuencia exclusiva de la voluntad. Es decir, del pacto que pueda haber existido entre el arrendador y el arrendatario para desembolsarlas, como as lo contempla el artculo 1546 del Cdigo Civil de 1936, "ninguna mejora es abonable al arrendatario, sino se pone en virtud de convenio por escrito en que el dueo se haya obligado a pagarla" . El anlisis de Len Barandiarn (p. 383), en cuanto a que las mejoras tiles y de recreo son consecuencia del pacto, tienen como consideracin la defensa del locador, ya que se entenda que el conductor poda realizar mejoras en grado excesivo, sin control alguno, poniendo en situacin de dificultad al locador, ya que deba de pagar las mejoras tiles y de recreo sin existir pacto alguno, lo que poda convertirse en una cifra exorbitante. Esta norma, como hemos mencionado, daba la posibilidad a la realizacin de cualquier tipo de mejoras por parte del conductor, es decir no las limitaba, debienI do efectuar mejoras necesarias cuando estas se presentaban y tiles y de recreo cuando tena por bien realizarlas, pero la contingencia se presenta al momento de solicitar el reembolso de las mismas; las necesarias eran reembolsables bajo cualquier circunstancia ya que era una obligacin impuesta por la norma hacia el

locador, en cambio si se efectuaban mejoras tiles o de recreo, estas que podan hacerse solamente eran reembolsables cuando exista pacto expreso al respecto. El Cdigo justamente habla sobre la facultad de hacer mejoras en la cosa arrendada, sin alterar su forma, pudiendo estas mejoras ser de cualquier tipo. En este punto cabe detenemos para reiterar la permisin de la norma a fin de realizar las mejoras en el bien materia del contrato de locacin conduccin pero con una premisa, que estas mejoras no alteren la forma de la cosa. Ahora bien, de la clasificacin existente, es importante aclarar que las mejoras como hemos citado son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro de la cosa, tiles cuando, sin perder la clase de necesarias, aumentan el valor y la renta de la cosa en que se ponen y de recreo cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. Pero las mejoras no son abonables o reembolsables si no existe un convenio por escrito por el que el dueo de la cosa arrendada se haya comprometido a pagarlas, salvo tratndose de mejoras necesarias, pero estas son abonables si se hacen conocer al arrendatario luego de que se comunic de la necesidad de la realizacin de las mismas. El Cdigo del 36 estableca que era nulo el contrato sobre abono de mejoras que no se haya especificado, al menos aproximadamente cules deben ser las mejoras y cunta era la mayor cantidad que con tal objeto poda gastar el arrendatario o locador en la ejecucin de las mismas. La norma de la referencia tambin estableca que el arrendatario o locador poda realizar mejoras con consentimiento del dueo o sin l, antes de concluir la locacin y esta se vea interrumpida por culpa o causa originada por el dueo de la cosa, el reembolso o abono de las mejoras se deba de producir en aquel momento. Esta norma tambin dispona que si el conductor pona una parte poco considerable de las mejoras a que estaba obligado, el juez resolva segn las circunstancias sobre la rescisin del contrato; pero con la posibilidad de devolver las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, incluyendo los intereses y la indemnizacin por los perjuicios que se causaban. De otro lado, si la locacin caducaba por culpa del arrendatario, el locador solo estaba obligado a pagar las mejoras necesarias y tiles, cuando se comprometa a abonarlas, y el valor de los reparos hechos por el arrendatario, cuando estos eran necesarios. Finalmente, con respecto al Cdigo de 1936 en cuanto al tratamiento de las mejoras, es pertinente aclarar que las disposiciones para el pago de las mejoras tiles y de recreo en cuanto a la forma de reembolso y a la necesidad de previo

pacto para la devolucin del monto gastado por el locador, fueron modificadas por la Ley de Reforma Agraria (derogada) en su artculo 136 (PALACIO PIMENTEL, p. 165); adems, esta norma fij montos mximos para el reembolso de mejoras, los cuales correspondan al equivalente a la tercera parte de la merced conductiva que se hubiera pagado en los ltimos seis aos, valorizndose el monto de las mejoras no en cuanto al monto del gasto efectuado al momento de su ejecucin, sino como consecuencia de una tasacin al momento de solicitarse el reembolso de las mismas, es decir al momento de la conclusin del contrato de locacin conduccin. En relacin a las mejoras necesarias, estas se pagaban en calidad de reembolso de la siguiente manera, cincuenta por ciento con cargo al monto de las dos rentas siguientes a la poca en que se hicieron, si antes no las pagaba el dueo, permitindose al locador no abandonar la cosa arrendada para eximirse de pagar las mejoras y actos a que estuviere obligado. 4. Las mejoras y la posesin El mismo comentario realiza Camus, en cuanto a las impensas o mejoras hechas sobre la cosa, distinguiendo la naturaleza de las mismas; en ese sentido, el poseedor de buena fe podra reclamar el reembolso de las mejoras o impensas necesarias y tiles, pero no de las de lujo o voluntarias (CAMUS, p. 109). En cambio, al poseedor de mala fe no se le conceda el derecho a ningn reembolso. Este autor hace referencia al Derecho Justinianeo en relacin con un nuevo criterio para el reembolso de estas impensas o mejoras, ya que tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe podan reclamar el reembolso de las mismas; en ese sentido, se poda reclamar el pago de las mejoras necesarias y de las tiles, mas no de las de recreo o voluntarias, incluyendo lo que se denomina el ius tollendi que es la facultad que tena el poseedor para retirar las mejoras tiles siempre y cuando hubiese sido posible separarlas de la cosa sin que esta se deteriore, a no ser que el propietario prefiera conservar esta clase de mejoras, indemnizando al poseedor que las realiz. Este criterio ya tiene una concepcin econmica, ya que de lo que se trataba era que nadie pueda enriquecerse indebidamente a costa del otro. 5. Las mejoras en el cdigo Civil de 1984 Esta norma introdujo cambios sustanciales con respecto a las mejoras, ya que se ubicaron dentro del Libro de los Derechos Reales y como consecuencia del ejercicio de uno de los derechos parciales del derecho de propiedad, as, el rgimen de mejoras aparece tratado en el Captulo V del Ttulo I de la Seccin Tercera del Cdigo Civil de 1984, que regula los derechos reales principales, especficamente en los artculos 916 al 919. Diversos comentaristas del Cdigo actual hacen la precisin de que el tema de las mejoras se incorpor dentro del Libro de los Derechos Reales, ponindose a tono

esta norma con Cdigos contemporneos, como el italiano, argentino y brasileo (ARIAS-SCHREIBER, p. 167). El Cdigo actual no hace una diferencia sustancial en cuanto a la parte expositiva de las mejoras, y es que a coincidencia con el Cdigo Civil anterior, no existe una definicin acerca de lo que son estas, pasando el legislador en forma directa a una clasificacin de las mismas y a aspectos referidos a su reembolso. Estas discusiones sobre la ubicacin de las mejoras como consecuencia de la posesin en el Libro de Derechos Reales, fueron iniciadas por la Comisin que elabor el Cdigo Civil de 1984, exponiendo los legisladores que los Cdigos extranjeros legislaban sobre las mejoras en la seccin dedicada a la posesin (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 171). 6. iQu son las mejorasl Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, mejora es medra, adelantamiento y aumento de una cosa, siendo el significado de la palabra medra, el aumento o progreso de una cosa; de otro lado, el mismo documento contiene que la mejora son los gastos tiles y reproductivos que con determinados efectos legales hace en propiedad ajena quien tiene respecto de ella algn derecho similar o limitativo al dominio. La mejora es un hecho jurdico desde que entraa un acontecimiento con relevancia en la vida del Derecho, en el caso de una modificacin material de la cosa que produce un aumento de su valor econmico. El hecho jurdico mejora, es a su turno producido por otro hecho jurdico, lo que explica la divisin de mejoras, que atendiendo al hecho jurdico se les denomina naturales y humanas (BOFFI, en OMEBA, p. 1991). La definicin anterior dada por Luis Mara Boffi resulta interesante ya que no solamente se trata de acciones realizadas por el ser humano como producto de la actividad de este, sino como consecuencia tambin de hechos de naturaleza, y justamente por ello, establece el autor que existen mejoras naturales como el aluvin y la avulsin que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil de 1984, especficamente en los artculos 939 y 940 Y que son desarrollados en el presente tomo. Hedemann, siguiendo la terminologa del BGB, denomina a las mejoras impensas, siendo la solicitud de reembolso de las mismas, la accin ms normal a ejercer por el poseedor como consecuencia del despojo de la posesin efectuada por el propietario del bien. Pero el autor hace referencia al criterio de la legislacin alemana en relacin a que esta considera la posibilidad de reembolso de impensas o mejoras en razn a una situacin particular, y esta es la actuacin del poseedor, ya que puede haber tenido posesin del bien de buena fe o de mala fe. Salvat en sus comentarios al Cdigo Civil argentino, recurre sencillamente a la descripcin de la norma, que no contiene una definicin acerca de lo que son las

mejoras, sino que se comenta sobre los gastos y mejoras, precisando que los gastos necesarios y tiles eran pagados al poseedor de buena fe, al tiempo de restitucin de la cosa (SALVAT, p. 259). El autor entenda por mejoras toda modificacin material de una cosa que haga aumentar su valor, estas podan ser naturales y hechas por el hombre, siendo estas a la vez necesarias, tiles y voluntarias. Con respecto a las mejoras efectuadas por el hombre, haca una precisin en cuanto a la cosa o el bien en donde se realizaban las mejoras, en circunstancias en que el poseedor era distinto al propietario, es as que distingue a su vez las mejoras efectuadas por el poseedor de un bien, siendo unas de estas reembolsables y las otras no. Tambin Salvat hace una interesante disquisicin entre lo que son las mejoras como accin y los gastos que irrogan las mismas, en funcin obviamente de la norma que analiza, y precisa que los gastos constituyen el gnero y las mejoras son una especie de gastos. Las mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada, por ejemplo los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de una casa, los gastos tiles son aquellos de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa, por ejemplo la instalacin de una terma en la casa del propietario, y finalmente se encuentran las mejoras voluntarias que la doctrina tambin denomina de lujo o suntuarias, que son aquellas de exclusiva utilidad para el que las hizo, por ejemplo la realizacin de murales o pinturas artsticas efectuadas en la pared de una casa. Como se ha reiterado en las legislaciones sobre mejoras, ha habido en el tiempo posiciones encontradas con respecto a la metodologa que emplean los legisladores para establecer el reembolso o pago de las mismas, y en muchos casos la distincin ha radicado en las calidades de la posesin, es decir, como en relacin a si la posesin era de buena o mala fe. Al respecto, el poseedor de buena fe tena derecho al pago de los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existan al momento de la restitucin de la cosa, pero haba que decantar de esta posicin a las mejoras necesarias ms all del momento de entrega de la cosa o no, ya que estas deban ser pagadas en cualquier circunstancia, ya que si el poseedor hubiera efectuado las mejoras. 7. Clasificacin de las mejoras seQn el artculo 916 Como precisa el artculo 916 y siguiendo la clasificacin del derecho comparado, las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o deterioro del bien. Son mejoras tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien.

Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles sirven para ornato, lucimiento y mayor comodidad. 8. Las mejoras en el Proyecto de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil La Comisin de Reforma del Cdigo Civil actual, dentro de su propuesta de reforma del Libro de los Derechos Reales, ha incorporado el tratamiento de las mejoras de manera similar a la del Cdigo vigente; en primer lugar porque las ubica dentro de las consecuencias del ejercicio del derecho real de posesin. De otro lado, la propuesta no hace una definicin sobre lo que son las mejoras, sino que hace una clasificacin en mejoras necesarias, tiles y de recreo, con una redaccin idntica a la del Cdigo actual. Los textos de los artculos propuestos correspondientes a la referida materia son los siguientes: "Articulo 920.- Clases. 1. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la prdida, deterioro o destruccin del bien. 2. Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien. 3. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad". "Artculo 921.- Derechos. 1. El poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el propietario opte por pagar su valor a actual. 2. La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la terminacin de la buena fe, salvo que se trate de las necesarias". "Articulo 922.- Retencin. En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras realizadas, tiene el derecho de retencin". "Articulo 923.- Prdida de derecho y caducidad. Restituido el bien se pierde el derecho de separacin y transcurridos dos meses caduca la accin de reembolso". DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima

1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V, Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965. HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo /11. Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen /11, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima 1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL, Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975. JURISPRUDENCIA "Las mejoras, entendidas como la alteracin material del bien que tienen por finalidad reparar/o, aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad, deben ser abonadas por el dueo del bien al poseedor, salvo que se haya acordado expresamente que estas quedan en beneficio del propietario" (Exp. N 38716-98 del27/07/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Los gastos efectuados en la explotacin normal de un fundo no pueden considerarse como mejoras, si no estn dentro de las previstas por el arto 916 del Cdigo Civil". (Cas. N 648-98-Hunuco, 6/09/1999) "... la actor a ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido entregado por el padre de la actor a razn por la que no puede considerarse como una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn derecho a la actora, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C... n (Cas. N 1512-2001-Hunuco).

PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN CUANTO A LAS MEJORAS ARTICULO 917 El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin ya retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual. La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 834, 918, 919, 980,1015, 1495inc. 6),1541, 1588, 1654 C.P.C.arto 595 Comentario Javier Ismodes Talavera 1. Introduccin Como vemos de la clasificacin expuesta en el comentario al artculo anterior, podemos determinar que la regulacin de las mejoras en el Cdigo Civil obedece a que estas tienen para el poseedor del bien y para el propietario del mismo una consideracin eminentemente econmica, la cual est referida al valor del bien. Se trata justamente de actos que hacen que el bien mantenga o incremente su valor econmico. As, las mejoras necesarias tienen su motivacin en la necesidad de mantener el valor constante del bien materia de posesin, es decir, su no realizacin originara una depreciacin del valor de este. Las mejoras tiles, como describe el Cdigo, no son fundamentales para mantener el valor del bien, pero logran como consecuencia de su realizacin o ejecucin, aumentar el valor o la renta del bien. Finalmente, las mejoras de recreo no son aquellas ni tiles y necesarias, pero tambin dan un valor agregado al bien, pero su realizacin tiene como objetivo eminente y nico, lograr un nivel de satisfaccin exclusiva para el poseedor, ya sea porque el bien posedo luce mejor, o dota de mejores condiciones, comodidad y confort solamente a este. 2. El reembolso de las mejoras La ejecucin de las mejoras tiene adems de la relacin existente entre la realizacin de las mismas y el valor del bien, una consecuencia y es la asuncin del costo de su ejecucin, y quien asume su pago.

De lo revisado del Cdigo, queda claro que las mejoras son ejecutadas, realizadas y pagadas en forma inicial por el poseedor, como consecuencia justamente del ejercicio de este derecho real sobre el bien, pero la norma busca dar una solucin a favor del poseedor, quien ha asumido dicho gasto en calidad de poseedor, pero el no reembolso o pago de los gastos efectuados por el poseedor que efectu las mejoras generara un beneficio excesivo al propietario del bien, lo que en trminos econmicos se denomina una externalidad que sera justamente un beneficio adicional no contratado y un perjuicio no contratado en contra del poseedor. Juan Torres Lpez concepta a las externalidades econmicas como efectos no contratados que resultan de actividades que el sistema establecido de derechos de propiedad considera como prohibidas. En ese sentido el no reembolso de las mejoras generara daos en perjuicio del poseedor, y as lo expresa el autor antes citado al referirse que las externalidades resultan de acciones o actividades que causan daos no intencionados, generando de tal forma costos que deben ser internalizados en este caso por el propietario a fin de que los recursos puedan ser eficientemente asignados (vid. TORRES, p. 60). As pues, el no reembolso de mejoras generara una consecuencia econmica que distorsiona el valor del bien en el mercado y el costo marginal que el propietario del bien tendra, el cual sera excesivo como ya lo hemos dicho, y se estara perjudicando al poseedor que es quien hizo el gasto en la mejora, sin que el beneficio obtenido sea igualo similar al dinero invertido en la realizacin de estas mejoras. Desde el punto de vista econmico el Cdigo pretende a travs del reembolso internalizar las externalidades producidas, es decir corregir la falla que se produce cuando un arrendatario asume costos que a la vez generan un perjuicio econmico al realizar mejoras de carcter necesario. Nos aunamos as a considerar que el rgimen de las mejoras busca restituir el equilibrio patrimonial entre el poseedor que se ha sacrificado y el propietario que ha visto incrementado el valor de su patrimonio, por lo que la norma al ponerse en este supuesto genera mecanismos para que el poseedor pueda cobrar su inversin o de lo contrario, negarse a entregar el bien si los gastos efectuados para la realizacin de mejoras no le son reembolsados (vid. MEJORADA CHAUCA). 3. La calidad de poseedor y reembolso de las mejoras Una incorporacin interesante en el Cdigo de 1984 es la no distincin de la calidad de poseedor, ya que no se hace distincin si la posesin es de buena fe o de mala fe. A diferencia del Cdigo de 1852 y 1936, respectivamente, el Cdigo Civil actual hace un anlisis sobre el perjuicio que sufrira el poseedor de mala fe, si es que las mejoras no son reembolsadas, beneficindose inadecuadamente el propietario.

DOCTRINA MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima 1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V, Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965. HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 111. Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZa Luis y GULLN Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima 1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL, Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975. JURISPRUDENCIA "Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles, estos tendrn derecho a que se les reembolsen las mejoras" (Cas. NI1 1979-T-96-Chlmbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 16/03/98, p. 549). "Es obligacin del juez ordenar el monto exacto del pago de las mejoras tiles y necesarias que efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el inmueble materia de litis y no de los recibos, tenindose en cuenta adems el valor de depreciacin de las mismas. Es nula la sentencia que declara fundado el pago de mejoras basado en el dictamen pericial, que no disgrega aquellas mejoras que constituyen las necesarias y tiles; as como tampoco lo hace el juez" (Exp. N 52140-97 de 23/04/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "No puede ampararse el pago de mejoras si el demandante no acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido, ni que haya contado con la autorizacin expresa o tcita del demandado para efectuar la edificacin que dice haber construido" (Exp. N 1108-97, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 70).

"... ninguna mejora es abonable al arrendatario, sino en virtud de convenio escrito, en la que el arrendador se haya obligado a pagar las (.oo) en el caso de autos, la pretensin gira en torno a la determinacin de la procedencia o no procedencia de la demanda de mejoras que reclama el demandante respecto del inmueble que le pertenece a los demandados..." (Cas. N 724-2001-Lambayeque). "... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras necesarias y tiles, es el poseedor legtimo el que tiene el derecho al valor actual de las mismas (...) se establece la imposibilidad de ejercer el derecho de retencin otorgado expresamente por el artculo 918 del mismo cuerpo legal por el poseedor ilegtimo (...) la interpretacin correcta de la norma contenida en el artculo 917 del Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser amparado si el demandante acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido, y si ha contado con la autorizacin expresa o tcita del propietario para hacerlo, condiciones que no se cumplen en el caso de autos... " (Cas. N 2733-99-Hunuco) "... en el caso de autos el conflicto est en la determinacin de la norma aplicable para requerir el pago de mejoras (...) el conflicto aparentemente no es tal, pues como es de verse del arto 595 del C.P.C., ste plazo es el previsto en los supuestos donde medie proceso de desalojo para la restitucin del bien, norma aplicable al caso de autos por razones de temporalidad y especificidad de la materia... " (Exp. N 880-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima). "... la resolucin de vista declar la improcedencia de la demanda por estimar que el actor careca de legitimidad para acudir al rgano jurisdiccional a requerir el pago de mejoras por no tener la calidad de poseedor que exige el artculo 917 del Cdigo Civil (...) Que, para estos casos resulta irrelevante discutir la posesin, pues lo que importa es determinar el estado de copropiedad, la realizacin de las mejoras necesarias y tiles y el pago de las mismas (...) tampoco afecta lo anterior el que la copropiedad se haya configurado por transmisin sucesoria, pues conforme lo establece el artculo 845 de la norma sustantiva, el estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad (oo.) el artculo 917 del Cdigo Civil denunciado resulta impertinente al caso de autos por regular una situacin distinta a la alegada en la demanda y son de aplicacin las disposiciones sobre pago de mejoras de los copropietarios... " (Cas. N 1054-2000-Lima, 30/1012000).

LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 918 En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retencin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1123 a 1131, 1588 Comentario Javier Ismodes Talavera El Cdigo Civil asegura el equilibrio patrimonial entre el propietario de un bien que se beneficia con las mejoras efectuadas por el poseedor y que se ve perjudicado por los costos en los que incurre al realizar estas mejoras con el objeto de mantener en forma constante el valor del bien, lo que obviamente se genera cuando hay un riesgo de deterioro del mismo. En ese sentido, existe la posibilidad de que el propietario del bien que se beneficia con estas mejoras, debiendo reembolsar el costo de las mismas al poseedor, no realiza el desembolso; en esta situacin la norma sustantiva permite el ejercicio del derecho de retencin por parte del poseedor, que consiste -en concordancia con lo dispuesto por el artculo 1123 del Cdigo- en la facultad que tiene el acreedor de retener del bien que tiene en su poder si el crdito no se encuentra debidamente garantizado. Efectivamente, la norma considera que al efectuarse las mejoras por parte del poseedor y no reembolsarse su valor por parte del propietario, se genera una obligacin, por la cual el primero tiene la facultad de exigir el reembolso al segundo, convirtindose el propietario en deudor, el poseedor en acreedor con la facultad de exigir la prestacin de reembolso de las mejoras y con una facultad de retener el bien hasta que la prestacin sea concluida. DOCTRINA MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo Civil, Tomo " Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo \1, Lima 1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo \1, Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de

Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965. HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 111. Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima 1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL, Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975. JURISPRUDENCIA "Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles, podrn ejercitar el derecho de retencin hasta que se les reembolsen las mejoras" (Cas. N 1979-T-96-Chimbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 16/03/98, p. 549). "La norma contenida en el artculo 918 del Cdigo Civil contiene un enunciado general que admite pacto en contrario" (Cas. N 1163-96-Gajamarca, El Peruano, 23/04/98, p. 749). "La regla general prevista en el artculo 918 del Cdigo Civil permite al poseedor exigir el derecho a ser reembolsado por las mejoras introducidas en un bien; sin embargo, dicha regla admite pacto en contrario, como es el caso del inciso octavo del artculo 1681 del citado Cdigo, que obliga al arrendatario a no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador" (Cas. N 1163-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 309). "... la posicin adoptada por nuestra legislacin es que, tratndose de mejoras necesarias y tiles, es el poseedor legtimo el que tiene el derecho al valor actual de las mismas (...) se establece la imposibilidad de ejercer el derecho de retencin otorgado expresamente por el artculo 918 del mismo cuerpo legal por el poseedor ilegtimo (...) la interpretacin correcta de la norma contenida en el artculo 917 del Cdigo Civil es que el pago de las mejoras necesarias y tiles slo puede ser amparado si el demandante acredita que posee el bien inmueble con ttulo vlido, y si ha contado con la autorizacin expresa o tcita del propietario para hacer lo, condiciones que no se cumplen en el caso de autos... " (Cas. N 2733-99-Hunuco). "... los recurrentes no pueden reclamar mejoras y mucho menos ejercer derecho de retencin porque al ampararse la demanda de desalojo por ocupacin precaria,

sin tener en cuenta las normas del e.e. mencionadas por los impugnantes se encuentra ajustado a Ley, tanto ms si en el caso, ya negado, de haberles correspondido mejoras por posesin de buena fe, debieron haber demandado el pago de stas en va sumarsima, con arreglo al arto 595 del e.p. e."

SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE REEMBOLSO ARTICULO 919 Restituido el bien, se pierde el derecho de separacin, y transcurridos dos meses prescribe la accin de reembolso. (Cas. N 1333-97-La Libertad, 17/10/1999). CONCORDANCIAS: C.C. arts.1989a2002 Comentario Javier Ismodes Talavera Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven exclusivamente para dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y lucimiento, mas no redunda en beneficio alguno al propietario, esta clase de mejoras no son reembolsables. Por lo tanto el poseedor tiene derecho a separar del bien que posee, las mejoras efectuadas, se trata justamente de retirar las mejoras de recreo. Sin embargo, la norma ha establecido un orden para separar dichas mejoras, accin que debe efectuarse solamente mientras el poseedor ejerce su derecho como tal sobre el bien, por lo que una vez restituido el bien materia de posesin, este derecho se pierde. El Cdigo tambin establece un plazo para iniciar la accin de reembolso, ya que este derecho de accin de reembolso se pierde a los dos meses de producida la restitucin del bien que se posea, prescribiendo dicha accin por el transcurso de este perodo de tiempo. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima 1982. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Luces y sombras del Cdigo Civil, Tomo 1, Librera Studium, Lima 1991. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora), Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima 1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V, Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica Omeba, Argentina 1991. RI PERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965. HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera

e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 1/1. Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1/1, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima 1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL, Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.

CAPTULO SEXTO DEFENSA POSESORIA

DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL ARTICULO 920 ... El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. CONCORDANCIAS: C.e. arts. 896, 921 C.p.e. arts. 546 ne. 5), 597 Y ss. C.p. arto 20 ne. 3) Comentario Wilbert Snchez Vera 1. Interrogantes que plantea la norma En primer lugar conviene precisar que segn el artculo 896 del Cdigo Civil "la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad". De un modo ms amplio, algunos juristas como Hctor Lafaille definen a la posesin de la siguiente manera: "poder o seoro que el hombre ejerce de una manera efectiva o independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la custodia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho". Ahora, la doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesin), concepto restringido, del que surgen hechos independientes y separados del dominio, vale decir, que la posesin "considerada en s misma" (MESSINEO) y el ius possidendi(derecho a poseer) que es un concepto absoluto, amplio, que est ligado al dominio o al titular de un derecho determinado (usufructo, uso, etc.). De tal modo que en el Derecho moderno, la posesin puede presentarse de tres formas:

1.- La posesin como poder o seoro fctico, relacin puramente material (ladrn, usurpador): ius possessionis. 2.- La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de derecho (la del usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi. 3.- La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius possessionis y ius possidendi (este ltimo, siempre lo tiene). Entonces, en relacin a la norma bajo comentario, no se distingue el tipo de posesin que busca proteger el ordenamiento civil, lo cual implica considerar a cualquiera de sus formas. De otro lado, la norma comentada prescribe la autorizacin legal al poseedor para repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, es decir, se justifica el empleo de la fuerza para rechazar una agresin y est proscrita para la ofensa, lo que induce a planteamos las interrogantes siguientes: a) A qu tipo de fuerza se refiere el legislador? Segn el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, "fuerza" es todo atropello y acto opuesto a razn y derecho; asimismo, en sentido muy generalizado, por "fuerza" se entiende el acto de obligar injustamente a otro, usando de mayor o menor violencia, a hacer lo que no quiere, a sufrir lo que rechaza, a dar algo contra su voluntad o a abstenerse de aquello que puede y quiere lcitamente hacer. Sin embargo, estando a la redaccin empleada en el artculo comentado, podramos suponer que se trata nica y exclusivamente de una agresin fsica suficiente para despojarlo o hacer peligrar su posesin sobre el bien, lo cual nos parece errneo; por cuanto debemos equiparar el trmino "fuerza" a todo acto dirigido a lograr un hecho contrario a la voluntad del poseedor, que restringe o anula su ejercicio a la posesin, sin limitar los alcances del trmino "fuerza" a la agresin fsica. b) Qu sucede si se aplica la fuerza sobre el bien y no contra el poseedor? Por ejemplo, cuando en un inmueble (edificio, condominio, etc.) donde residen varias familias que mantienen permanentes controversias, una de ellas decide destrozar la cerradura de la puerta de ingreso al inmueble y colocar otra en su reemplazo, logrando evitar que el resto de familias pueda ingresar o salir del inmueble, entonces esta circunstancia estara dentro de los alcances de la norma comentada? A nuestro criterio, s sera aplicable la norma en comento, pues consideramos que la finalidad del articulado es proteger al poseedor de cualquier tipo de acto dirigido a lograr un hecho contrario a su voluntad, que restrinja o anule su ejercicio como poseedor, sin importar si la fuerza o acto violento se aplica contra l mismo o sobre el inmueble, lo cual no impide que estas conductas sean sancionadas

penalmente por configurar la comisin de delitos como: usurpacin, daos, lesiones, homicidio, etc. Por tal motivo, se sugiere la modificacin del texto de la norma, aclarando que se protege al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra l, sino tambin de aquellos actos practicados sobre el bien para lograr la prdida de la posesin. c) Qu sucede si no hay despojo del bien? La pregunta formulada obedece a una serie de casos concretos y muy comunes en nuestro pas, por ejemplo: el caso de un agricultor poseedor de diez hectreas de terreno agrcola, que cierto amanecer se da cuenta de que su terreno ha sido invadido por cinco familias, quienes han levantado precariamente sus viviendas y se niegan a abandonar el inmueble. El trmino "despojo" supone la desposesin violenta del inmueble, as para que haya despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1) que haya habido desposesin, es decir, el desapoderamiento real y material del inmueble; 2) que la desposesin se haya producido por violencia. En el caso planteado, aparentemente no se habra producido despojo alguno por inexistencia de actos de violencia sobre el poseedor ni sobre el inmueble, pues no se aplic ningn tipo de fuerza sobre la persona del poseedor y el ingreso al inmueble fue totalmente pacfico, no siendo necesario violentar puertas, ventanas u otros ingresos; por lo que, si no se ha configurado el despojo establecido en la norma analizada, esta devendra en inaplicable. Sin embargo, desde nuestro punto de vista s resulta aplicable la norma en comento, en razn de que la ocupacin arbitraria de una parte o la totalidad del terreno impide el ejercicio de la posesin, constituyendo un acto perturbatorio de dicha posesin; por lo dems, la instalacin unilateral de materiales de construccin para el levantamiento de las viviendas, constituye un acto violento sobre el inmueble. d) Qu recobra el poseedor, el bien o la posesin? Sobre el particular, creemos que debe modificarse el texto de la norma, pues no consideramos correcto afirmar que se recobra el bien sino la posesin del bien. 2. Otros aspectos de la norma La norma comentada exige que no exista intervalo de tiempo entre la fuerza ejercida sobre el poseedor y los actos realizados por este ltimo para recobrar la posesin del bien, lo cual supone que estos hechos o reacciones se produzcan en forma simultnea o consecutiva, no mediando ningn tipo de planificacin previa;

por ejemplo, si cuando estoy en mi domicilio ingresa un tipo que me agrede para que abandone el inmueble, no puedo esperar hasta el da siguiente para sacarlo con ayuda de otras personas. De igual modo, la norma materia de anlisis seala que, en caso de ser agredido o despojado del bien, el poseedor deber abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias, lo cual nos invita a pensar que si una persona que es agredida en su propio domicilio o es despojado de su inmueble, podr estar en capacidad de discernir acerca de cules seran los medios justificados por las circunstancias que podra emplear en defensa de su posesin, mxime si la misma norma exige que no haya intervalo de tiempo entre la agresin y el acto de defensa. Realmente, el cumplimiento de este extremo del artculo comentado requerir un anlisis subjetivo por parte del juzgador en cada caso concreto, pues esto implica una valoracin muy personal y por ello resulta difcil establecer una proporcionalidad en los medios empleados. Finalmente, conforme se menciona en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, el artculo materia de comentario fue reproducido literalmente del artculo 830 del Cdigo derogado; asimismo, se seala que por va interpretativa debern extenderse los alcances de la norma contra cualquier acto de usurpacin o de turbacin, siendo el objeto de proteccin la posesin mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende tambin al servidor de la posesin. DOCTRINA ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 11, Editorial Temis SA, Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A., Lima-Per, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch, Lima-Per, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editorial Jurista Editores E.1.R.L., Lima-Per, 2003; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., Lima-Per; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil Sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, LimaPer, 1977; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima-Per, 1988; ROMERO DIEZ-CANSECO, Fernando. Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per, 1987; TORRES V SQUEZ, Anba!. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, Lima-Per, 1994; VSQUEZ

OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus Editores, Lima-Per, 1994. JURISPRUDENCIA "Posesin pacfica es aquella que no se tom por la fuerza, que no est afectada de vicio de violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es pacfica la posesin que es materia de accin reivindicatoria, esto no excluye la defensa posesoria" (Cas. N 1676-96-Lima, El Peruano, 1/06/98, p. 1234).

DEFENSA POSESORIA JUDICIAL ARTICULO 921 Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. CONCORDANCIAS: C.e. arts.2019 inc.1),2043 C.p.e. arts. 598, 606 D.S. 017-93-JU5 arls. 57 inc. 1), 65 inc. 4) Comentario Wilbert Snchez Vera En primer lugar, es conveniente establecer si las acciones posesorias y los interdictos son figuras similares o si existe diferencia entre ellas, toda vez que hay muchas discrepancias y posturas entre los autores. Segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, la accin posesoria es la accin tendiente a adquirir la posesin de alguna cosa antes no poseda; a conservar pacficamente la posesin actual, y que otro intenta perturbar; o para recobrar la posesin que se gozaba y se ha perdido. Esta accin compete, contra el perturbador, a quien, poseyendo un inmueble, reclama ser repuesto o mantenido en posesin, con cese de las perturbaciones contra ella. De igual modo, la obra citada en el prrafo anterior seala que los interdictos son acciones extraordinarias, de que se conoce sumarsimamente para decidir acerca de la posesin actual o momentnea; o que uno tiene o debe tener en el acto o en el momento, o para evitar algn dao inminente. La etimologa de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que deriva de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as de la expresin quia inter duos dicitur. Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos adherimos a la postura que sostiene la distincin entre la accin posesoria y los interdictos.

En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende el "derecho a la posesin" o el "mejor derecho a poseer' (ius possidendi), mientras que los interdictos tutelan la posesin como hecho ("ius possessionis'J. En el caso de la accin posesoria se trata de un proceso plenario, en el cual ser necesario acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos son procesos sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho, sin entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin. Al respecto, el maestro Carlos Cuadros Villena seala que la diferencia entre la accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio, respectivamente, es decir, la accin que se tramita por la va de lata probanza y que est destinada al debate del derecho a poseer y no solo al debate de la posesin; por ello, es oportuno citar el criterio de Eugenio Mara Ramrez Cruz, quien refiere que: "... el proceso petitorio lo deduce el dueo para que se le restituya en la posesin, o bien el titular del derecho real respectivo, a fin de obtener el reconocimiento y libre ejercicio de tal derecho (servidumbre, usufructo, etc.) ... Los procesos posesorios, entendidos como interdictos posesorios, por contra, se refieren a la posesin, o si se quiere, versan sobre la posesin fctica. Mediante el interdicto posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesin". Cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vigente, la recordada jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba: "Ya en 1940 el profesor Romero Romaa sealaba que en el Cdigo (de 1936) han debido haber disposiciones de carcter sustantivo, relacionadas con las acciones posesorias y los interdictos, acciones distintas, puesto que los ltimos tienen por finalidad defender al poseedor actual y lo que se resuelve en ellos es provisional, ya que puede ser contradicho en la va ordinaria, en cambio las acciones posesorias se conceden a quienes tienen derecho a la posesin. El Cdigo italiano, en sus artculos 1168,1170,1171 Y 1172, legisla diversas acciones: la de reintegracin; la de mantenimiento; la denuncia de obra nueva y la denuncia de dao temido; reguladas, asimismo, por el Cdigo argentino; recogidas por el Cdigo Banzer y que inspiraron los artculos 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93 Y 94 de la Ponencia. Lamentablemente no se escuch al profesor Romero y el Cdigo de 1984 reitera la omisin de su antecesor'. Sobre el particular, en el Exp. N 645-90-La Libertad, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica emiti la ejecutoria siguiente: "En materia de defensa posesoria se distinguen las acciones posesorias que corresponden a quienes tienen derecho a la posesin, de los interdictos que corresponden a los poseedores inmediatos, para defender su posesin, sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin". De otro lado, como bien seala Gunther Gonzales Barrn: "La tutela judicial de la posesin no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes inmuebles ya los bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599 C.P.C.). Siendo que la posesin solo recae sobre objetos corporales ("cosas"), pues se trata de un

seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los bienes inmuebles se hallan, incluidas principalmente, los predios, los buques, las aeronaves y los ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos tenemos solo a los vehculos automotores". Otro tema importante est circunscrito a que el Cdigo Procesal Civil solamente regula a los interdictos pero no a las acciones posesorias, aunq ue de la revisin del artculo 601 se infiere la posibilidad de plantearse, pero no las reglamenta expresamente. Es as que de conformidad con el Cdigo adjetivo, el poseedor perjudicado puede interponer un interdicto de recobrar o un interdicto de retener. El interdicto de recobrar, denominado tambin de despojo o de reintegracin, se orienta a recuperar la posesin de quien ha sido despojado o desposedo, su propsito es recuperar u obtener la restitucin o reposicin de quien ha sido privado de la posesin que tena; precisamente, la caracterstica principal es que el poseedor haya perdido la posesin, es decir, la relacin de hecho con las cosas. En tal sentido, el artculo 603 del Cdigo Procesal Civil establece que proceder cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo. Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo necesaria la existencia de violencia, dolo o mala fe para configurarse, basta el acto objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. El despojo implica la prdida de la posesin en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. El interdicto de retener, denominado tambin de manutencin, de turbacin, de perturbacin, pretensin por iN uietacin o accin conservativa, est destinado a evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesin, siendo la perturbacin de orden material consistente en hechos y no solamente en amenazas o coaccin moral; de igual forma, el artculo 606 del Cdigo Civil seala que esta accin procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin y de ser amparada por el juzgador, se dispondr que cesen los actos perturbatorios. Finalmente, debemos indicar que es posible defender la posesin de una servidumbre por medio de un interdicto cuando aquella es aparente, conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 599 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, no procede el interdicto para defender la posesin de los yacimientos minerales, las aguas, la flora y la fauna silvestre, aunq ue algunos autores opinan lo contrario respecto a las dos ltimas.

DOCTRINA ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 1/, Editorial Temis SA, Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales SAC., LimaPer, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1, Editorial Cuzco S.A., Lima-Per, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch, Lima-Per, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editorial Jurista Editores E. I.R. L., Lima-Per, 2003; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo 1, Editorial Cientfica S.R.L., Lima-Per; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, LimaPer, 1977; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 1/, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 1/, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V, Lima-Per, 1988; ROMERO DIEZ-CANSECO, Fernando. Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per, 1987; TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, Lima-Per, 1994; V SQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La propiedad. Jus Editores, Lima-Per, 1994. JURISPRUDENCIA "Los actos expo/iatorios dan lugar al interdicto de despojo, y no pueden servir de base para el interdicto de obra nueva, que solo procede cuando se construye sobre terreno propio en dao de la propiedad del demandante. Las acciones interdictales son especiales y distintas y en ellas solo se puede resolver sobre lo que se plantea y sin exceder los lmites de la Litis" (Exp. N 2332-90-Lima, Normas Legales N 219, p. J-8). "La defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que resultar errneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesin mediante la accin de desalojo, pese a lo establecido en el artculo 921 del Cdigo Civil" (Exp. N 779-98, Resolucin del 15/07/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima). "Para la defensa de la posesin por intermedio de los interdictos no es necesario evaluar los ttulos de los que nace el derecho a la posesin, consecuentemente desde el punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significacin la prueba escrita de la posesin ni el ttulo posesorio, sino que se discuten nicamente la posesin fctica y actual del actor y el hecho perturbatorio o de

despojo; por lo cual, asumiendo la postura doctrinal predominante respecto de la institucin sub exmine, se concluye que la posesin que ha sido contractual o judicialmente reconocida pero que no existe fcticamente no es posesin" (Cas. N 2282-96 del 26/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "El hecho de encontrarse el predio bajo la guardiana de terceros en el momento de la indebida ocupacin no le impide al propietario ejercer las acciones que la ley le autoriza para recuperar la posesin de su propiedad" (Cas. N 1981- T-96 del 16/1 0/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "La ley protege la propiedad, concediendo a su titular distintos medios, segn los diversos modos de su actuacin en la vida jurdica, as: el dominio propiamente es sancionado por la accin reivindicatoria; la posesin est protegida por las acciones posesorias e interdictales; y el uso por el proceso de desalojo" (Cas. N 947-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 309). "Los artculos 921 y 923 del Cdigo Civil, en la parte que permiten al propietario reivindicar un bien, son normas que facultan al titular del derecho a utilizar los interdictos posesorios ya solicitar judicialmente la restitucin del bien. En consecuencia, las referidas normas tienen naturaleza procesal no siendo posible invocar la causal de inaplicacin respecto de dichas normas" (Cas. N 2007-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 309).

CAPTULO SPTIMO EXTINCiN

DE LA POSESiN ARTICULO 922 La posesin se extingue por: 1.- Tradicin. 2.- Abandono. 3.- Ejecucin de resolucin judicial. 4.- Destruccin total o prdida del bien. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 900, 904 Comentario Frank Almanza Altamirano El Cdigo precedente en su artculo 842 se limitaba a expresar que se pierde la posesin por abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho. Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de extincin de la posesin, se ha omitido incluir la cesin a ttulo gratuito u oneroso, la usurpacin, la reivindicacin y la expropiacin, conforme lo veremos ms adelante. Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales reguladas por el artculo 922 del Cdigo Civil. 1. Tradicin Es el primer caso de extincin de la posesin. La traditioo tradicin, derivacin a su vez de tradere, significa entregar. Supone la figura de la adquisicin derivada, esto es, la existencia de una posesin anterior a la que sigue otra posterior. En trminos simples, se podra resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona. La tradicin supone una transmisin del bien mueble o inmueble de mano en mano. Tiene carcter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el transmisor, denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe, llamado adquirente o accipiens.

Debemos precisar que, tratndose de bienes inmuebles, la tradicin no requiere un acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesin de este ltimo quede perfeccionada. La tradicin de bienes muebles se materializa por la entrega del bien (corpus). 2. Abandono Respecto a esta causal de extincin de la posesin, en doctrina existen posiciones encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real de abandonar la posesin del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario, argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento subjetivo). El profesor Jorge Eugenio Castaeda, partiendo de que la posesin no exige para su constitucin la presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad de poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la voluntad del poseedor, porque la posesin no es una cuestin de nimo". Esta tesis se sustenta en la afirmacin de que aun cuando exista la voluntad de seguir poseyendo un bien, si no se realizan hechos materiales de posesin real y material respecto de dicho bien, la posesin habra sido abandonada. El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra el concepto de la posesin en nuestro Cdigo Civil, "en su prdida s se presenta la intencin y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una de sus formas". El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesin de un bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien con la intencin de no ejercitar en lo sucesivo ningn poder de hecho ni de derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores fsico a intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo". Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del abandono "es necesaria una destruccin real del seoro, con la voluntad de no seguir poseyendo". La posicin que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho fsico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la posesin. Esta ultima no basta, por s sola, para determinar la prdida de aquella, es imprescindible que est acompaada por el hecho material o fsico de la desaprensin. 3. Ejecucin de resolucin judicial

Otra de las formas de extincin de la posesin prevista en el artculo bajo comentario, es la ejecucin de una resolucin judicial. Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que disponga el fin de la posesin. 4. Destruccin total o prdida del bien Respecto a la destruccin del bien, prevista como causal de extincin de la posesin, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total. En un supuesto de destruccin parcial del bien, es evidente que no se extinguir la posesin, la cual se conservar respecto de todo aquello que no se haya destruido. Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, seala de una manera bastante ilustrativa que la extincin del bien posedo puede producirse por dejar de existir material o jurdicamente. Citando al artculo 2451 del Cdigo Civil argentino, seala tres casos, como son: 1) Muerte de la cosa poseda si esta fuese animada, como ocurre con los animales; 2) Destruccin total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destruccin de los muebles de una casa, destruccin de una casa, etc.; 3) Transformacin de una especie en otra, es decir, en el caso de la especificacin, como ocurrira por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido. Debe observarse, sin embargo, que en estos diversos casos si bien desaparece la posesin de la cosa primitiva, ella contina sin embargo sobre los restos de la cosa poseda o sobre la de la especie. Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos importantes de prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la expropiacin y la reivindicacin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo 111, Gaceta Jurdica. Lima, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales, materiales de enseanza, U. Catlica. Lima, 1986; BORDA, Guillermo. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado en el Sistema Jurdico Latinoamericana, CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Ed. Atalaya. Buenos Aires, 1945; CASTAEDA, Jorge Eugenio. El derecho en la propiedad de los bienes muebles, Ca. de Impresiones y Publicidad. Lima, 1945; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. 111. Tecnos. Madrid, 1981; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo Iff, Vol. 11, Derecho de Cosas. Bosch. Barcelona, 1944; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo Iff. Buenos Aires;

PLANIOL y RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana, 1942; TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000. 861

CAPTULO PRIMERO PROPIEDAD ARTICULO 923

DISPOSICIONES

GENERALES

DEFINICiN

DE

La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. CONCORDANCIAS: C. art 2 ne. 16), 70, 71 C.e. arts.78, 136, 156,327,488,660, 1066, 1111, 1130, 1484 C.p.e. arts. 20, 24, 586 D.LEG.822 art. 18 D.LEG. 823 art. 3 LEY 26887 arts.22, 91, 110,443 D.S. 017-93-JU5 art. 57 ne. 1) Comentario Jorge Avendao Valdez Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos limitamos ahora a sus aspectos jurdicos. La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea. Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo de los primeros son las cras de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los

frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento. Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y no del propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar). Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos. Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad. Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar. La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares.

Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera otros. Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin, lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripcin. El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Esto requiere ciertas precisiones: 1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124, que la propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. Pero la actual Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo en el artculo 70 por la nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien comn" en vez de "inters social". 2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes. Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una necesidad. 3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comn. 4) Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad. Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de sus bienes que se impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinacin por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo). 5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es

absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero estn todas. DOCTRINA PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel, Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Segunda Edicin, Editado por la sesin de publicaciones de la Universidad de Madrid, Madrid, 1986; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Tomo 1, Segunda Edicin, Lima; PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, Segunda edicin, volumen 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, los Derechos Reales, Tomo 1, Editorial Castrilln Silva S.A., Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958. JURISPRUDENCIA "El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la calidad de propietario" (Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil", p. 315). Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es excluyente" (Exp. N 479-95-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 239). "Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto este es excluyente. Por tanto, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el derecho de propiedad que recprocamente invocan ambas partes" (Exp. N 324-95-Junn, Normas Legales N 247, p. A-17). "El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la relacin entre una persona, en este caso propietario, y la cosa; mientras que un crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun cuando tenga por objeto una obligacin de dar" (Cas. N 1649-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p. 2206).

"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley; que este modifica el artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho derecho al propietario" (Cas. N 84-94. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD ARTICULO 924 Aquel que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos irrogados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 11,329, 1021 ne. 6), 1079 C.P.C.arto 598 Comentario Walter Gutierrez Camacho 1.- La propiedad obliga. As resuma la Constitucin de Weimar la innegable e inevitable funcin social que tiene que cumplir la propiedad. Si bien en el marco liberal en el que se elabor la Constitucin de 1993 se elimin prcticamente todo rastro de funcin social, es innegable que una economa social de mercado, como lo consagra el artculo 58, no puede ser ajena al inters social. El propio Tribunal Constitucional ha interpretado, siguiendo a Herhard y Muller, que la economa social de mercado es un orden "en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo la transformacin de la productividad individual en el progreso social, beneficiando a todos, amn de estimular un diversificado sistema de proteccin social para los sectores econmicamente ms dbiles" (HERHARD y MULLER, citados en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la accin de inconstitucionalidad de las tarifas mnimas para la prestacin del servicio de transporte terrestre, Exp. N 0008-2003-AlfTC, publicada el14 de noviembre de 2003). 2.- Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de mercado no constituye solo un mandato programtico dirigido al legislador y a los gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los particulares. Se trata, en consecuencia, de una norma constitucional que prescribe que nuestra conducta econmica deber estar en armona con las reglas del mercado, pero a la par nos exige que tal conducta se realice tambin en sintona con los intereses de la sociedad. 3.- Detengmonos ahora, muy brevemente, en la definicin de propiedad, para luego servimos de esta definicin e identificar cundo estamos frente a un abuso de este derecho. La nocin de propiedad est en la base misma de toda relacin del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que aquel haga de los

bienes que esta ltima le proporciona (NOVOA MONTREAL, p. 1). Sin embargo, el concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las personas y de estas y con el Estado. Sucede que la propiedad es un poder legal que le permite a su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de que es propietario y proyectarla sobre otras personas, perfilando as las relaciones entre estas, constituyndose en la base del entramado social y en piedra angular del sistema jurdico capaz de caracterizarlo e infundirle contenido, prcticamente en todas sus reas. 4.- Un asunto que conviene esclarecer, en nuestra tarea de hallar una definicin de la propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la propiedad. Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal. Expresa el mayor poder jurdico posible, y modernamente implica un variado y dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo exterior. En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo Civil. Por su parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los bienes materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el dominio sobre numerosos objetos. Hoy la divisin carece de mayor utilidad, pues modernamente la propiedad no conoce fronteras entre lo material e inmaterial, teniendo en la actualidad diversificadas formas y expresiones. Ya no es posible hablar de la propiedad sino de propiedades, no solo por la diversidad de contenido, sino por la diversidad de bienes -tangibles o intangibles- sobre los que se puede ejercer este derecho, por lo que ha perdido todo sentido la preservacin de un concepto estricto de dominio. As, dominio y propiedad, pueden actualmente ser entendidos como sinnimos, ambos son derechos subjetivos de igual contenido, distinguindose del bien sobre el cual recae el derecho, cuyos alcances para el Derecho Privado, y supletoriamente para el Derecho Pblico estn enumerados en el ya citado artculo 923 del Cdigo Civil. 5.- A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido, debido a la invencin de nuevas formas de propiedad que la economa de nuestra poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad conceptual de este derecho. Todo lo cual, probablemente ha hecho que la mayora de ordenamientos legales -en especial en sus Constituciones y Cdigos Civileshayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no arriesgarse a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo positivo: el dominio, y otro negativo; la facultad de exclusin respecto de tercero. Nuestro Cdigo ha seguido esta tendencia, pues en rigor el Derecho peruano no tiene una definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido enumerar varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que este derecho solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas, como su objeto y las prerrogativas que otorga.

6.- Resulta oportuno ahora detenemos en la funcin social que cumple la propiedad. En el mbito jurdico es Len Duguit quien plantea, en el Siglo XX, la inevitable funcin social que el derecho de propiedad lleva implcito. En efecto, el derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente con las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga modernamente una funcin social no quiere decir que se convierta en colectiva o que desaparezca, o que se debilite la proteccin de la propiedad privada. Simple y lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse con los de la comunidad, lo cual es aceptado en cualquier sociedad mnimamente desarrollada o que pretenda serio. As, la propiedad privada deja de ser un mero derecho del individuo para convertirse en un derecho obligado a justificarse en la funcin social que cumple. En esta lnea Duguit se pregunta a qu necesidad econmica ha venido a responder, de una manera general, la institucin jurdica de la propiedad? La respuesta es simple, se trata de la necesidad de afectar ciertas riquezas a fines individuales o colectivos definidos, y por consiguiente la necesidad de garantizar y de proteger socialmente esta afectacin. Para esto es preciso dos cosas; primero, que todo acto realizado conforme a uno de esos fines sea tutelado legalmente; y segundo, que todos los actos que le sean contrarios sean reprimidos. La institucin organizada para atender a este doble resultado es la propiedad en el sentido jurdico de la palabra (DUGUIT, p. 236). Y luego aade, todo individuo tiene la obligacin de cumplir en la sociedad una cierta funcin en razn directa del lugar que en ella ocupa. Por ello, el que tiene capital debe hacerlo valer aumentando la riqueza general y solo ser protegido si cumple esta funcin. Con ello modifica la base jurdica sobre la que descansa la proteccin social de la propiedad: esta deja de ser un derecho del individuo y se convierte en una funcin social. 7.- De esta manera, si absoluto se entiende sin lmites, sin restriccin alguna, se trata de una pretensin loca, una vanidad (CORNU, p. 108). Ni la propiedad ni ningn derecho pueden ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables limitaciones desde su nacimiento y en su ejercicio. Hoy sera absurda la afirmacin de Baudry Lacantineire, en el sentido de que "el propietario puede legtimamente realizar sobre la cosa actos aunq ue no tengan ningn inters confesable en realizarlos" y si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no hace ms que usar de su derecho" (BAUDRY LACANTINEIRE, citado por DUGUIT, p. 238). El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algn momento se afirm que lo era, en realidad se refera a que este era oponible a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la propiedad basado en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de una justa indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. Un derecho absoluto es un derecho en el vaco o terico, que no contempla que el Derecho es una tcnica de organizacin social y que en ltima instancia existe por y para hacer posible las relaciones interpersonales. De ah que toda facultad legal

comporte lmites; los derechos de una persona se perfilan y limitan porque tienen que coexistir con los derechos de otras. 8.- Sin duda, legislativamente hablando, el artculo 153 de la Constitucin de Weimar de 1919 representa una importante nueva etapa entre las formulaciones jurdicas sobre el derecho de propiedad. En l se reconoce el nuevo concepto de funcin social de la propiedad. Estas ideas van a encontrar acogida varias dcadas despus, en gran parte de las Constituciones modernas. El referido texto legal resume en la magnifica frase "la propiedad obliga", la doble faz de la propiedad y anuncia una nueva etapa para este derecho. Para nuestro Derecho la funcin social tiene un autntico valor normativo, no se trata de una mera declaracin programtica. En este sentido no solo es un mandato dirigido al legislador y al juez, sino que tiene como directo destinatario al propietario. As deben entenderse los alcances del artculo 70 de la Constitucin. De ah que el inters general, el bien comn o simplemente el inters social, no solo sea el fundamento de la mayora de las restricciones y limitaciones de la propiedad, sino tambin sirva de base a la interdiccin del ejercicio abusivo del derecho de propiedad; la diferencia estriba en que las limitaciones genricas a la propiedad pueden ser exigidas por cualquiera, en cambio el abuso del derecho solo puede ser accionado por el perjudicado. La funcin social implica que el propietario tiene la cosa en nombre y con autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de las facultades que sobre ella tiene en forma concordante con los intereses de esa misma sociedad (MESSINEO). La funcin social de la propiedad es ms que una limitacin o una carga que se le impone a esta desde afuera, pues pasa a constituirse en un elemento esencial de lo que toca al propietario y, en tal sentido, entra a formar parte integrante del contenido de la propiedad conforme al concepto moderno (WOLF y RAISOR). As, hoy la propiedad es a un tiempo derecho y deber. 9.- En esta misma lnea de desarrollo del inters social de la propiedad, se inserta el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del derecho, que representa un punto importante en la historia del derecho de propiedad. En el diseo de esta figura la doctrina y la jurisprudencia francesa han tenido un destacadsimo papel. Mencin especial merece Josserand, quien para fundamentar esta figura, parte de la base de que los derechos subjetivos no permiten a sus titulares si no un ejercicio de ellos que sea realizado en forma coincidente con los fines sociales. Para ello tiene en cuenta la razn de ser de esos derechos dentro del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de favorecer al ser humano dentro de una convivencia social armnica. Si tales derechos son reconocidos con fines sociales, ha de rechazarse que su titular est facultado para ejercerlos en todos aquellos casos en que no va a obtener beneficio alguno y va a causar, por el contrario, dao o menoscabo a otro. De ah que resulta que en esos derechos est presente un relativismo que se origina en su propia finalidad, que es la de ser usados conforme a la misin social que les corresponde. Por consiguiente, es de la esencia de esos derechos el ser relativos y no absolutos. Luego, todo el que no

usa de su derecho conforme a su espritu, abusa de l, puesto que las facultades que confiere no se dan para la injusticia, sino para un uso legtimo y regular (NOVOA MONTREAL, p. 59). 10.- En apariencia la teora del abuso del derecho encierra un contrasentido. Puede el ejercicio de un derecho generar para su titular responsabilidad civil? Puede haber abuso cuando uno ejerce su derecho? Una lectura superficial de nuestro ordenamiento podra llevamos a un apresurado no, pues el inciso 1) del artculo 1971 del Cdigo Civil establece: no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho. Sin duda la clave de la respuesta est en la expresin: "ejercicio regular de un derecho", lo cual significa ejercer el derecho en armona con el ordenamiento jurdico y con los fines que este persigue. En este sentido, todo aquel que causa un dao injustificado, deslegitimado, deber repararlo. Regia que constituye un principio bsico del Derecho Privado (artculo 1969 del Cdigo Civil). El propietario no est exento del cumplimiento de esta regla, el tema en realidad ya no se discute, nuestro Derecho ha reconocido, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia comparada, la posibilidad de que el propietario ejerza abusivamente su derecho. No se trata ya de discutir la viabilidad de ejercer abusivamente un derecho, sino de saber cundo se produce tal abuso. De este modo, es perfectamente posible que en el ejercicio de un derecho pueda causarse dao a un tercero. Sin embargo, no todo dao es ilegtimo. As, por ejemplo, quien ejerciendo su derecho de libertad de empresa, desplaza a su competidor del mercado genera un dao a dicho competidor, no obstante tal perjuicio no es repudiable legalmente. Es inevitable que muchos de los derechos privados, en particular el derecho de propiedad tenga un evidente plano egosta, pues persigue la satisfaccin del inters del propietario, siendo este inters lo que legitima el ejercicio de su derecho. Si el propietario carece de este mvil legitimo y realiza con su propiedad actos que no le reportan utilidad y concurrentemente que causan perjuicio a otro, compromete su responsabilidad, pues realiza un acto abusivo. 11.- A la interrogante de cundo se produce un abuso del derecho de propiedad, en la mayora de legislaciones, la ley no da ninguna solucin. La respuesta habr de resultar de un trabajo de elaboracin doctrinal y de creacin jurisprudencia!. Cundo se puede decir que el derecho de propiedad llega a ser abusivo? Cundo se puede calificar de abusivo el ejercicio de una prerrogativa inherente a su derecho por parte del propietario? Por ser moderada en sus restricciones al individualismo de la propiedad, la doctrina tradicional pone por delante el criterio de la intencin de daar. El ejercicio de la propiedad se convierte en un abuso cuando es malvolo. Es la intencin de hacer dao lo que vicia desde el interior al ejercicio del derecho de propiedad. El propietario abusa del derecho cuando ejerce sus prerrogativas con la sola intencin de hacer dao a terceros. A esta visin subjetiva se opone una visin econmica ms realista. Objetivamente se funda en un criterio de resultados. El ejercicio del derecho de

propiedad llega a ser abusivo cuando tiene como consecuencia un dao excesivo, anormal, exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientes que cada uno puede soportar de otro en la vida social. El abuso est en la desmesura del perjuicio (CORNU, p. 138). El abuso es el ejercicio antisocial del derecho. 12.- En nuestro Derecho la jurisprudencia no ha aportado mayores pautas para identificar cundo estamos ante un abuso del derecho de propiedad, no obstante, la doctrina nacional s ha ensayado algunas lneas que delimitan la nocin del abuso del derecho (vid. LEON BARANDIARAN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOlA, VEGA MERE, entre otros) y proporciona los siguientes elementos de juicio (FERNANDEl SESSAREGO): a) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva. b) Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad). c) Es un acto ilcito sui generis. d) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especfica. e) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. f) No es necesario que se verifique el dao. g) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General del Derecho (sobre el tema vase el comentario al artculo II del Ttulo Preliminar, en el tomo I de esta misma obra (pp. 24-31), a cargo del Dr. Juan ESPINOlA ESPINOlA). . DOCTRINA HERHARD, L. Y MULLER, A. El orden futuro. La economa social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 19B1; NOVOA MONTREAL. El derecho de propiedad privada. Bogot, Themis, 1979; DUGUIT, Len. Las transformaciones generales del Derecho. Buenos Aires, Heliasta, 1975; CORNU, Gerad. Los bienes; BAUDRY LACANTINEIRE. Droit Civil, tomo 1, 10il edicin.190B; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo /11. Buenos Aires, Ejea, 1954; WOLF, Martin y RAISOR, Ludwig. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 3. Barcelona, Bosch, i 971 j LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo l. Lima, WG Editor, 1991 j FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima, Editorial Grijley, 1999; VEGA MERE, Yuri. Apuntes sobre el denominado abuso del derecho. En Themis, Revista de Derecho N 21, pp. 31-38.. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992; RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, tomo l. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002.

RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD ARTICULO 925 Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico. Comentario Walter Gutierrez Camacho 1.- La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional. Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios ajenos, emitir humo contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos, medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su propiedad. 2.- Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado

tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones de telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades. De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es ya un avance importante. 3.- Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento. En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva. Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una licencia legal. 4.- Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a diversas clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la diversidad de propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad inmueble. Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del

derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular. 5.- A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones legales por utilidad social; asimismo, la norma presenta dos posibles consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto jurdico. Es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos que pueden aplicarse independientemente uno del otro. Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia, utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden suprimirse por acto jurdico. Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una restriccin y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin, porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista. No obstante, ha de tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza, precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que impone. Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que encierra tal restriccin.

DOCTRINA SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1946; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derechos Reales, " La posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988.

RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD ARTICULO 926 Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 882, 925, 2008, 2010, 2014, 2018 a 2023,2043 a 2045 LEY26887 art.101 Comentario Luis Garca Careta El artculo bajo comentario no registra precedentes en la legislacin nacional. El Cdigo Civil de 1936 no contena norma semejante. Es recin con el Cdigo Civil de 1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurdico peruano, permitiendo as la creacin de mecanismos que permitan restringir, de manera convencional, el ejercicio del derecho de propiedad. El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo 925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems, debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la que da origen a la restriccin y no se exigen -al menos explcitamente- requisitos adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin. Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea cuestionada. Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que, en nuestra opinin, requieren ser analizados: 1. El derecho de propiedad, sus atributos y la potestad del titular para ejercerlos. 2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. 3. El alcance de los conceptos "prohibir" y "restringir" 4. El contenido de la restriccin. 5. La eficacia del pacto ante terceros. 1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los atributos El derecho de propiedad solo existe en la medida en que los atributos que le son inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del

Cdigo: disponer, disfrutar y usar. No es posible concebir el derecho de propiedad, si el titular est privado del ejercicio de alguno de estos atributos. Estos tres atributos concentran, configuran y delinean la esencia del derecho de propiedad. De todos ellos, el atributo dispositivo es el ms amplio y permite disponer del bien, enajenndolo (y por supuesto gravndolo), pero tambin permite el disfrute y el uso. El disfrute es un atributo de alcance ms puntual, ya que est limitado al aprovechamiento econmico del bien. Finalmente, el atributo del uso solo permite servirse del bien, de manera directa y personal, sin obtener renta o beneficio econmico. 2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad Como una cuestin de principio, el artculo 882 del Cdigo establece que no se puede establecer -contractual mente- la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. El sentido de esta norma es marcar una pauta de coherencia con los elementos que caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un derecho perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio sistema reconoce. Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un tercero interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una situacin de imposibilidad de ejercicio. Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas del capital social de las sociedades annimas. En virtud de esta norma, es posible imponer convencionalmente una prohibicin temporal al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. Solo as, mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita, una prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad. Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema puntual es el carcter temporal que necesariamente deber tener una prohibicin de esta naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A este respecto debe tenerse en cuenta que una prohibicin no limitada en el tiempo importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no poder ejercerlos nunca". En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber estar siempre asociada a un evento coyuntural (lase temporal), por cuya causa la ley permite -de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba ejercer los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que se ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o

determinable, indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores. Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de disponer del bien -como si acaso una garanta real no tuviese carcter persecutorioo de gravarlo con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de clusulas motiv en su momento que los registradores denegasen la inscripcin de los actos o derechos vinculados a tales pactos, ya que los mismos constituan una infraccin a la prohibicin establecida en el artculo 882. Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dispuesta mediante el artculo 2 de la LeyN 27682, reitera la regla del artculo 882 en el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las referidas instituciones financieras, son nulos". As, podemos afirmar categricamente que esta prctica est, hoy en da, superada. 3. Prohibicin y restriccin Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer restricciones al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de dos normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que tiene cada una de las precitadas disposiciones. Prohibir, conforme al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua Espaola, significa vedar o impedir el uso o ejecucin de algo. Restringir, en cambio, significa circunscribir, reducir a menores lmites. Se trata pues de dos vocablos diferentes, con alcances y significado distintos. Mientras en el primer caso -prohibir- el impedimento es absoluto, en la restriccin, el impedimento es relativo; no podr significar la prohibicin de ejercer el atributo. As, resultar entonces que no podremos impedir (limitacin absoluta), sin apartamos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, salvo, por supuesto, autorizacin legal expresa en sentido distinto. Situacin distinta ocurrir con las restricciones convencionales ya que las mismas sestn permitidas por el artculo 926, lo que significa que es jurdicamente posible circunscribir o reducir los lmites (limitacin relativa) del ejercicio de los atributos ya

mencionados. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. 4. El contenido de la restriccin El tema central en cuanto al contenido de la restriccin radica en que esta no debe ser contraria a ley, ni generar efectos que esta no permite. Respecto de esto ltimo, debe tenerse en cuenta que la restriccin no puede suponer una prohibicin de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni directa ni indirectamente. La restriccin, para ser vlida, solo puede significar el establecimiento de lmites (como por ejemplo, la aplicacin de un mnibus entregado en usufructo al transporte de escolares y no a transporte pblico) o del cumplimiento de determinadas condiciones como requisito previo al ejercicio del derecho de propiedad. Esto supone que la restriccin no puede consistir -en ningn caso- en hechos cuya ejecucin dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes o de un tercero, ya que si as fuera, estaramos expuestos a la negativa y, por ende, se estara en una situacin que importe la prohibicin (limitacin absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, la cual est absolutamente vedada. La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes, mientras no vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar restricciones al derecho de propiedad o a su ejercicio. En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento (limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya un caso de abuso del derecho. Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre. Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al disfrute o aprovechamiento econmico del bien. 5. La eficacia del pacto ante terceros La eficacia material de esta norma se resuelve fundamentalmente por el tema de la oponibilidad frente a terceros de aquellas restricciones al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad que se hubiesen pactado. La razn estriba en que al permitirse a las partes imponer restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, ser necesario exigir la inscripcin de las mismas en el Registro respectivo a fin de informar a terceros ante quienes podrn oponerse dichas

restricciones. De otra manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo restrictivo quedara limitado a las partes que han convenido. La informacin que se brinda al tercero mediante la publicidad registral implica tambin una proteccin para las partes, ya que estando inscrita la restriccin, un tercero no podr alegar que no tena conocimiento de las restricciones impuestas al ejercicio del derecho de propiedad, toda vez que aquello que se encuentra inscrito en el Registro se presume conocido por todos (principio de cognoscibilidad, artculo 2012 del C.C.), sin admitirse prueba en contrario. En suma, la inscripcin de la restriccin convencional en el registro fortalece el acuerdo de las partes en la medida en que no solo ellas, sino principalmente los terceros, estarn obligados a respetarla. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3!! edicin. Lima, Librera Studium, 1984.

ACCiN REIVINDICATORIA ARTICULO ARTICULO 927 La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. CONCORDANCIAS: C. arto 70 C.C. arts. 665, 923, 950, 953, 1989 C.P.C.arto 486, incs. 2), 5) LEY 27287 arto 15 Comentario Csar Godenzi Pando Antes de iniciar el comentario del presente artculo, es necesario sealar que la doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio: las acciones reales y las acciones personales, cuyos antecedentes ms remotos los encontramos en el Derecho Romano, en donde se conoci esta divisin como la actio in rem en contraposicin a la actio in persona m, de las que se derivaron los derechos in rem y los derechos in personam, respectivamente (MAISCH VON HUMBOLDT). De lo anotado anteriormente se desprende que existen, pues, diferencias fundamentales entre los derechos reales y los derechos personales, entre las que podemos mencionar a las siguientes: a) En cuanto al nmero de elementos: el derecho real presenta nicamente dos elementos, el sujeto (titular del derecho), y el bien, por lo que se afirma que el derecho real es el poder directo e inmediato que ejerce una persona sobre un bien, originando as una relacin directa entre dicha persona y dicho bien. El derecho personal, en cambio, se compone de tres elementos: el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto o la prestacin, establecindose una vinculacin entre ellas y quedando el sujeto pasivo obligado a efectuar una prestacin especfica. b) En cuanto a la oponibilidad: el derecho real es un derecho absoluto, es decir, oponible erga omnes, por ejemplo todo tienen la obligacin de respetar mi propiedad, en cambio, el derecho personal es un derecho relativo, ya que solo es exigible al sujeto pasivo.

c) En cuanto al modo de ejercicio: en el derecho real, el objeto se obtiene directamente, sin ningn intermediario; en cambio, en el derecho personal el objeto se alcanza por medio de otra persona. d) En cuanto al nmero: los derechos reales tienen un nmero limitado (numerus clausus), ya que solo pueden ser creados taxativamente por la ley, as lo seala nuestra norma sustantiva civil en el artculo 881; en cambio, los derechos personales pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de normas de orden pblico, mientras que en los segundos, prima el principio de la libre autonoma de la voluntad (BORDA). e) En cuanto a la determinacin del bien: los derechos reales se refieren a bienes corporales e individualmente determinados, la propiedad "A", el usufructo "B", la hipoteca "C", en cambio, los derechos personales estn referidos a objetos inmateriales. f) En cuanto al ius preferendi: el derecho real confiere a su titular un derecho de preferencia frente al que tiene un derecho crediticio, y adems establece la primaca ante otro derecho similar, segn su antigedad. Los derechos crediticios no poseen esta caracterstica, pues todos estn en igualdad de condiciones. g) En cuanto al ius persequendi: el derecho real otorga a su titular el derecho de persecucin sobre el bien, por lo tanto es oponible a cualquier tercero que lo posea (excepto en los bienes muebles posedos de buena fe que son irreivindicables), en cambio, los derechos personales no tienen esa naturaleza "reipersecutoria" . Como consecuencia de lo anteriormente anotado se desprende, pues, que los derechos reales dejan expedito a su titular para invocar una accin real que le har reivindicar el bien contra aquella persona que lo tenga en su poder; en cambio, los derechos personales solo se dirigen contra el obligado, quien deber cancelar su obligacin. En ese mismo sentido, coincidimos con Valverde, quien seala que: "en el derecho obligacionalla accin nace con el derecho mismo, en el real la accin nace de la violacin de l". Ahora bien, el artculo en comentario consagra, como una caracterstica propia de los derechos reales, la potestad inherente del propietario para restituir a_su dominio un bien de su propiedad a travs de la llamada accin reivindicatoria. En principio, la palabra "reivindicacin" tiene su origen en las voces latinas res, que significa "cosa" y vindicare, que significa "reclamar todo aquello que se ha desposedo", vale decir que, etimolgicamente, esta accin persigue la restitucin de un bien. Nuestro Cdigo Civil no define qu es la accin reivindicatoria, sin embargo, podemos anotar algunas definiciones doctrinarias.

Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, seala que la reivindicacin es: "la recuperacin de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesin o tenencia por quien careca de derecho de propiedad sobre la cosa". Por su parte Lucrecia Maisch Von Humboldt agrega que "la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio". Adems, Planiol-Ripert-Picard afirman que "la reivindicacin es la accin que ejercita una persona para reclamar la restitucin de un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtencin de la posesin". Tambin Guillermo Borda sostiene que "es la accin que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa (bien) para reclamarla de quien efectivamente la posee". Es preciso mencionar que Guillermo Borda se refiere acertadamente a "el que tiene derecho a poseer un bien", al que lo posee. De esta manera, podemos sealar que la accin reivindicatoria reclama con justo derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona que carece de ttulo legtimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para tener justo derecho sobre l. Consecuentemente, por esta accin se pretende restituir la posesin de un bien. En ese mismo sentido, Arturo Alessandri Rodrguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, indican que "la reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del dominio y la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee" . Esta definicin es pues ratificada por el Cdigo Civil chileno, en cuyo artculo pertinente estipula que: "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela" (artculo 889 C.C. chileno). De lo anotado anteriormente se colige que existen requisitos necesarios para la procedencia de esta accin, entre los que podemos mencionar: a) Que el demandante o titular del derecho tenga legtimo derecho de propiedad sobre el bien que pretende reivindicar. b) Que el legtimo propietario o titular est privado de la posesin del bien. c) Que se trate de un bien inmueble determinado, preciso e identificable. Estos requisitos nos llevan a determinar que el fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad (ALESSANDRI R.). Debemos agregar adems que no es rigurosamente exacto que la accin reivindicatoria nazca cuando el propietario ha perdido la posesin del bien, puesto que tambin detenta el derecho a ejercitarla, en los casos en los que el propietario nunca tuvo dicha posesin (BORDA). De lo anotado, creemos que a los requisitos anteriormente sealados se debera aadir como requisito sine qua non para ejercitar esta accin, la presentacin del

ttulo que determina la propiedad del bien, coincidiendo as con lo expuesto por Louis Josserand, quien manifiesta que "el propietario que obra en reivindicacin debe presentar la prueba de su derecho de propiedad...". Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga capacidad legtima para iniciar esta accin. Ya desde tiempos inmemoriales, esto es, desde el Derecho Romano, que inspir al Derecho espaol y consecuentemente al Derecho peruano a travs de la CoN uista, esta accin tomaba el nombre de "rei vindicatio" cuyo fundamento y base de la misma subsisten hasta nuestros das, sealando as que la accin reivindicatoria ampara al propietario civil -dominus ex iure quiritium- que no posee la cosa, contra el tercero que la posee ilcitamente o contra el poseedor no propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante una resolucin judicial, que ampare o reconozca su derecho y, consecuentemente, se le restituya la cosa a su dominio o se haga efectivo el pago equivalente de la misma. Haciendo una visin retrospectiva en nuestra legislacin sobre la accin reivindicatoria, nuestro Cdigo Civil de 1852 no establece dispositivo alguno que defina expresamente la mencionada accin, sin embargo, podemos apreciar que el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran en el inciso 4) del artculo 461, al sealar que: "son efectos del dominio: (oo.) el de excluir a otros de la posesin o uso de la cosa". Del mismo modo, nuestra norma sustantiva civil de 1936 legislaba esta accin en el artculo 850 como una de las caractersticas omnipotentes del derecho de propiedad, vale decir que el propietario de un bien, adems de poseer, percibir-los frutos y disponer de l dentro de los lmites de la ley, tambin estaba facultado para reivindicarlo, otorgndole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del bien. De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Cdigo Civil en el numeral 923, contiene una semejante redaccin al artculo 850 del acotado Cdigo Civil de 1936, ya que ambos sealan expresamente las caractersticas del derecho de propiedad a que se hace referencia en el prrafo precedente, siendo una de ellas el derecho a reivindicar el bien como facultad inherente, absoluta e inoponible del derecho de propiedad. Asimismo, en el artculo 927 de nuestro actual Cdigo Civil acertadamente el legislador califica en forma expresa a la accin reivindicatoria como un derecho exclusivo del titular legtimo del bien, agregando que esta accin es imprescriptible. Esta caracterstica es resaltada por el maestro Castaeda, quien afirma que la accin reivindicatoria no se extingue por el transcurso del tiempo, es decir, protege al titular del derecho de propiedad durante todo el tiempo, sean 40, 50 o ms

aos, de modo que el propietario siempre podr reivindicar el bien de su propiedad en caso de desposesin. Teniendo en cuenta que la prescripcin consiste en un modo de adquirir la propiedad de un bien por el simple transcurso del tiempo (artculo 950 del C.C.), nuestra norma adjetiva civil, bajo la denominacin de "prescripcin adquisitiva de dominio" (artculo 504 inc. 2 del C.P. C.), establece el procedimiento para lograr el reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la propiedad a travs del transcurso del tiempo. Dicho concepto est ligado necesariamente a la duracin del derecho de propiedad que detenta el titular de un bien, ya que si ese derecho concluye, la accin reivindicatoria tambin concluye o en todo caso se transfiere al sucesor o al nuevo adquiriente. La segunda parte del artculo en comentario establece la improcedencia de la accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el bien por prescripcin. En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo, tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber posedo el inmueble en forma continua, pacfica y pblica como propietario, durante diez aos sin justo ttulo ni buena fe; o a los cinco aos, si existen estas dos condiciones (artculo 950 del C.C.). En consecuencia, si cumplidos tales trmites para que se otorgue la titularidad del bien por prescripcin, no aparece el legtimo propietario de la cosa, o existiendo este, no hizo valer su derecho oportunamente, se colige que ha renunciado tcitamente a su derecho a la propiedad del bien, consecuentemente, el prescribiente se convierte en el legtimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino tambin por haber regularizado y concluido la accin de prescripcin adquisitiva de dominio mediante resolucin firme. En tal sentido, la accin reivindicatoria resultara improcedente contra aquel que adquiri el bien por prescripcin a tenor de lo que dispone el artculo que se comenta. Sin embargo, a pesar de lo anotado anteriormente, coincidimos con Lucrecia Maisch Von Humboldt, quien seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que la segunda parte de este artculo contiene un error substancial evidente, pues "aquel que adquiri el bien por prescripcin" es, sin lugar a dudas, el nuevo propietario, ya que el verbo est en pasado: "adquiri"; en consecuencia, el que perdi el bien se convierte simplemente en un "expropietario"; quien lgicamente, ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan.

Ahora bien, quin es el titular de la accin reivindicatoria? Obviamente, el nuevo propietario, es decir, aquel que adquiri el bien por usucapin. Adems, agrega la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado error conlleva implicancias mayores si se efecta una interpretacin de la norma. No es que la accin reivindicatoria "no proceda contra aquel que adquiri el bien por prescripcin" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha beneficiado con la usucapin (prescripcin adquisitiva) y se ha constituido en propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del expropietario, es decir del que lo perdi por prescripcin. DOCTRINA AlESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo 11, Quinta Edicin, Editorial Temis S.A. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1993. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo 11, Tercera Edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires. CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana. Quinta Edicin. Buenos Aires, 1962. REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. (complladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Tercera Edicin, Lima, 1988. IGlESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel: 1979. JaRS - KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937. JOSSERAND, louis. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen 111, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Bosch y Ca-Editores. Buenos Aires, 1950. MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Tipografa Sesator, Lima, 1980. RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de/os Derechos Reales. Tomo 11 Propiedad-Copropiedad. Editorial Rodhas, Lima, Segunda Edicin, 2003. JURISPRUDENCIA "La accin de reivindicacin faculta al propietario de un bien determinado e identificado con sus respectivos linderos y medidas perimtricas a solicitar la entrega al poseedor no propietario" (Exp. N 523-95-Arequipa, Gaceta Jurdica N 40, p. 16-C). "La accin reivindicatoria es la que tiene el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, en consecuencia, un extremo de la accin exige la probanza plena del derecho de propiedad de la cosa reclamada, y el otro que quien posee lo haga sin ttulo alguno. El propietario tiene derecho a poseer y este derecho, que es exclusivo y excluyente, constituye el sustento real de la accin reivindicatoria" (Exp. N 1322-90-Lima, Gaceta Jurdica N 15, p. 13 A).

"Cuando se posee en calidad de arrendatario no procede la reivindicacin" (Exp. N 234-96/3AG, Resolucin del 20/01/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad). "La accin de reivindicacin corresponde ejercitarla al propietario no poseedor de un bien contra el poseedor no propietario del mismo, y para que surta sus efectos el accionan te debe acreditar de manera indubitable el derecho de propiedad que invoca sobre el bien cuya reivindicacin demanda" (Exp. N 955-86-Lima, Normas Legales N 150, p. 350). "Para ejercitar la accin reivindicatoria no basta probar el dominio, sino que adems es necesario establecer que el demandado posee indebidamente el bien" (Exp. N 1419-92-Lima, Normas Legales N 236, p. J-1S). "Son requisitos esenciales de la accin reivindicatoria que el demandante justifique la propiedad de los bienes reclamados por un ttulo legtimo de dominio y que acredite que los mismos se hallan posedos o de tentados por el demandado" (Exp. N 265-95-Lima, Gaceta Jurdica N 40, p. 15C). "No es en el proceso de reivindicacin donde debe definirse cul de las partes tiene mejor derecho de propiedad, sino en la accin legal correspondiente" (Exp. N 619-95-lca, Gaceta Jurdica N 43, p. 14-A). "Si la actora tiene ttulo sobre el lote del terreno pero carece de ttulo sobre la fbrica del inmueble, resulta improcedente la reivindicacin demandada por falta de ttulo sobre la integridad del inmueble" (Exp. N 732-90-Ayacucho, Primera Sala Civil de la Corte Suprema, "Jurisprudencia Civil", p. 185). "La facultad de reivindicar o ius vindicando, es el derecho del propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero" (Cas. N 3034-2001 Arequipa. El Peruano, 0210512002, p. 8756). "La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, pues protege el derecho real de propiedad uno de cuyos atributos es, precisamente, la posesin, siendo oportuno sealar que mediante dicha accin el propietario no poseedor de un bien obtiene la restitucin por parte del poseedor no propietario" (Cas. N 3017-2000. Lima. El Peruano, 05/1112001, p. 7959). "La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y perfecto que el dominio; por ella se reclama no solo la propiedad sino tambien la posesin" (Cas. N 2539-2000. Lima. El Peruano 05/11/2001, p. 7974).

LA EXPROPIACiN ARTICULO 928 La expropiacin se rige por la legislacin de la materia. CONCORDANCIAS: C.C. arto 499 ne. 4) C.P.C.arts. 20, 486 inc. 4), 519 Y ss. LEY 27117 arto 1 y ss. Comentario Walter Gutierrez Camacho 1.- En una economa social de mercado, como se supone debe ser la nuestra, es preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de mercado, con el inters comn, que legitima todo derecho particular. Hasta dnde puede el Estado limitar o restringir los derechos es una pregunta esencial que toda sociedad y ordenamiento legal debe formularse, y cuya respuesta define el tipo de Estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la propiedad como el derecho al trabajo, y del mismo modo que no es posible admitir derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un absolutismo en materia de propiedad u otros derechos patrimoniales. 2.- La expropiacin es un derecho del Estado con base constitucional y una limitacin conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones en el derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los lmites de tales restricciones. Los requisitos para la expropiacin sealados en la Constitucin y la dacin de una ley de expropiacin apuntan en ese sentido. 3.- No hay duda que la expropiacin es la expresin ms radical de las limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este derecho. Expropiar es sustraer un bien de la esfera patrimonial de su titular, para trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para nuestro ordenamiento la expropiacin es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del justiprecio y del eventual perjuicio. De su definicin legal (artculo 1 de la Ley N 27117), puede advertirse que la expropiacin tiene las siguientes caractersticas: - Es un acto unilateral del Estado. - El nico beneficiario de la expropiacin es el Estado. - Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares: propiedad privada.

- La expropiacin es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas o el ejercicio de derechos reales temporales. - Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad pblica o seguridad nacional. - Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido con el previo pago e indemnizacin del eventual perjuicio. 4.- De lo expuesto se desprenden varias cuestiones sobre las que es preciso reparar. Primero, siendo la expropiacin un acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien a su titular, se ha previsto que tal acto se revista de un conjunto de exigencias sustanciales que impidan que el propietario se vea expuesto a la arbitrariedad del Estado. En ese sentido apunta la exigencia del conjunto de requisitos reseado lneas arriba. De ah que la expropiacin no pueda ser un acto expeditivo, y ms bien deba ser calificado de un proceso, en el sentido que debe cumplir varias etapas y recabar varios requisitos. Desde luego, la primera y ms importante de las etapas es la dacin de una ley autoritativa de expropiacin, la misma que deber contener la calificacin de necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin. Se trata de una ley del Congreso, esto es una ley formal. No cabe iniciar un proceso expropiatorio con una ley de otro tipo; v. gr. una ordenanza municipal. No hay lugar a otra interpretacin en la medida que se trata de la afectacin de un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitucin. En consecuencia solo el Congreso posee la discrecionalidad para calificar de necesidad pblica o seguridad nacional el uso de un bien privado y determinar la conveniencia de su expropiacin. Sin embargo, en este punto cabe anotar que discrecionalidad no es arbitrariedad o capricho. La necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin no es un requisito formal sino esencial. Hay en este paso la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad sustancial. 5.- En efecto, la necesidad pblica es la causa y fin de la expropiacin, y quien califica dicha necesidad es el Congreso. Que el juicio sobre necesidad pblica pertenece al Congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Solo el Congreso califica, pero como la calificacin requiere ineludiblemente la realidad de la "necesidad pblica", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en una calificacin de necesidad publica una causa o un fin totalmente distintos, la calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de constitucionalidad recae en el Tribunal Constitucional (BIDART). En otras palabras, esto significa que la calificacin de necesidad pblica o seguridad nacional hecha por el Congreso es revisable por el Tribunal Constituciona!. Sin embargo, es preciso reconocer que el tema no es pacfico. As por ejemplo, la Corte Suprema Argentina ha declarado que el acto de declaracin de expropiacin del Congreso es un acto poltico y por lo tanto no es judiciable. Ello significa, desde la lectura que dicha Corte hace de su Constitucin, que la decisin congresal escap'. de la revisin judicial, y que el objeto normal del juicio

de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser discutible la causa de utilidad pblica. Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia jurisprudencia argentina, ya que la Corte, despus de sentarlo, ha dejado a salvo la revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea manifiestamente arbitraria. Un autor tan calificado como Bidart Campos, se halla en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y propone decir que: la calificacin de utilidad pblica por ley "siempre es revisable", pero solo es "descalificable judicialmente" cuando es arbitraria (es indispensable para llegar a saber si hay arbitrariedad la revisin previa de la calificacin, porque no se puede llegar a descubrir la arbitrariedad si primero no se revisa) (BIDART, p. 502). Nosotros compartimos plenamente este criterio, bsicamente por tres razones. Primero, con la expropiacin se afecta un derecho fundamental, por lo que deber drsele la oportunidad al afectado que pruebe que el acto es arbitrario. Segundo, las leyes que dicta el Congreso no pueden apartarse de los principios constitucionales, y si as sucediese tales leyes estaran heridas de muerte, por lo que no es posible conferirles a priori una legitimidad indiscutible. Tercero, porque en un Estado de Derecho todo acto de poder debe ser objeto de control, y en este punto como en los anteriores no caben excepciones. 6.- Otro de los pasos que debe cumplir el proceso de expropiacin es la previa y justa indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el propietario tiene derecho de retencin si no se cumplen con estos requisitos en el tiempo y en la medida razonables. Cabe preguntarse tambin, si el pago que se haga por la propiedad a expropiarse comprende solo el valor del bien o involucra concurrentemente los daos que esta decisin generen. As por ejemplo, el lucro cesante de un negocio que se ubica en el bien expropiado. En cuanto a la primera interrogante, creemos que la respuesta no ofrece dificultad, pues nuestra Constitucin exige que antes de consumarse la expropiacin deber hacerse el pago indemnizatorio. Esto quiere decir que antes de transferirse la propiedad al Estado, este deber cumplir con tal exigencia. Su incumplimiento convierte en inconstitucional el proceso expropiatorio, pese a que la calificacin de necesidad pblica del bien sea razonable y a todas luces inatacable. De otro modo, la proteccin de la propiedad que predica la Constitucin sera letra muerta. Tampoco est permitido un pago parcial o uno posterior. La segunda pregunta tampoco debera ofrecer dificultad en la medida que el propio texto constitucional y la Ley de Expropiacin reconocen que con el acto expropiatorio se puede generar un dao, y en la medida en que es un principio del Derecho de Daos la reparacin integral, ha de partirse de que la Constitucin quiere que tal reparacin se d. Por lo dems, no cabe otro tipo de reparacin que no sea la que aspire a dejar indemne o sin dao al afectado. El sentido de la reparacin apunta a proteger el derecho de propiedad del afectado, a que no se empobrezca producto de la expropiacin y a que en lo posible quede en igual

situacin econmica. De ah que una reparacin que no sea integral sea al mismo tiempo inconstitucional. El Estado deber reintegrar al afectado el valor econmico, incluido los daos y perjuicios, del bien expropiado, no deber pagar ni ms ni menos, pues no se trata de un negocio sino de una reparacin. 7.- Otro tema a tomar en cuenta es que la ley que declara de necesidad pblica o seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que, expropiado el bien y si el propsito no se cumple habindose perdido la razn de utilidad pblica, puede el afectado mediante el instituto de la reversin recuperar el bien. 8.- Por ltimo, el texto del artculo en referencia revela de manera inmediata que se trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su diseo esencial est regulado por el Derecho Pblico y en su mbito subjetivo por el Derecho Privado. De ah que la Constitucin le dedique el Captulo 111 al derecho de propiedad (artculos 70 al 73) y un artculo puntual a la expropiacin (el artculo 70). Adicionalmente y en desarrollo de lo expresado por la Constitucin existe en nuestro Derecho una Ley de Expropiacin (Ley N 27117), que es la norma a que hace referencia el artculo. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo l. Buenos Aires, Ediar, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; LEGON, Fernando. Tratado integral de la expropiacin forzosa; DONOSO SOLAR, H. La expropiacin por causa de utilidad pblica. Santiago de Chile, Imp. Roxi, 1948; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires, Ediar, 1925; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944.

CAPTULO SEGUNDO ADQUISICiN DE LA PROPIEDAD

Subcaptulo I Apropiacin
APROPIACiN DE BIENES LIBRES ARTICULO 929 Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por las personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 930, 931, 932, 933 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez Consideramos necesario iniciar el comentario a este artculo con la advertencia de que los supuestos por l regulados constituyen un ejemplo de que el Cdigo Civil se ha visto inundado por normas sectoriales que, en la prctica, han determinado que su aplicacin devenga residual. Bajo esta premisa es posible decir con Diez-Picaza y Gulln (p. 189) que la aprehensin "fue un modo de adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun hoy en los pueblos en formacin, pero tiene una aplicacin reducida en los de civilizacin ms avanzada, no solo porque la vida social restringe el nmero de cosas sin dueo, sino porque adems, las legislaciones tienden a atribuir al Estado la propiedad de las cosas sin dueo". Entre nosotros, esta percepcin ha sido confirmada por Arias-Schreiber (p. 250), quien seala que "actualmente la relacin de las llamadas cosas de nadie es cada vez ms reducida y no pasar mucho tiempo sin que desaparezca totalmente por obra y accin de las leyes y reglamentos que se vayan dictando". En efecto, las excepciones que consagra esta norma bajo la frase "salvo las previsiones de las

leyes y reglamentos" han terminado por convertirse en la regla. Curiosamente, la aprehensin que como regla general regula el Cdigo Civil en esta norma, ahora constituye la excepcin. Hecha esta salvedad, al introducimos al anlisis de la norma es posible establecer como requisito para que opere la aprehensin, la existencia de un bien que sea susceptible de ser comercializado y sobre el cual no exista un derecho de dominio especfico. Ello resulta por dems lgico, pues "dada la falta de sujeto titular de los bienes que no pertenecen a nadie, esto es, que se encuentran libres de todo vnculo dominial a pesar de estar dentro de la rbita del comercio, la razn natural nos indica que en tal hiptesis pertenecern a quien primero los recoja y haga suyos. El sentripetismo del hombre le conduce por necesidades que podramos calificar de biolgicas y por imperativos psicolgicos a la aprehensin de las llamadas cosas de nadie, como un medio primigenio de la adquisicin de la propiedad"(ARIAS-SCHREIBER, p. 249). Este elemento se ve complementando con el insoslayable comportamiento como propietario con que deber aprehenderse el bien para ser adquirido. Pero no se piense que los res nullius son los nicos objetos susceptibles de aprehensin, pues "tambin carecen de dueo las cosas abandonadas por su dueo, para que las adquiera el primer ocupante, llamadas por los romanos res derelictae, como las monedas que se arrojan a la multitud y el tesoro" (VELSQUEZJARAMILLO, p. 151). Al respecto, resulta sumamente polmico determinar el momento en que un objeto deviene en res derelictae. En tal sentido, "si el dueo de una cosa decide voluntariamente abandonarla, oo., algunos autores sostienen que a partir de ese momento el objeto queda sin dueo; otros, sin embargo, afirman que para poderse adquirir por ocupacin no se necesita la aprehensin fsica o material por parte del ocupante. En el intervalo corrido entre la expresin de la voluntad del propietario y la aprehensin por el ocupante, la cosa aparece sin dueo, y es uno de los pocos casos en el derecho de ausencia de titularidad del dominio sobre una cosa corporal" (VELSQUEZ JARAMILLO, p. 157). Aren (p. 256) discrepa de esta posicin bajo el argumento de que el abandono constituye "una oferta de la que solo puede beneficiarse el destinatario de ella. El que abandon la cosa conserva el dominio hasta el momento de la apropiacin, siendo prueba de dicha aseveracin la accin real que se le acuerda para el caso en que otro la tome". Ms all de estas consideraciones, en concordancia con lo anotado en la parte inicial de este comentario, debe advertirse que la aprehensin no se refiere en modo alguno a los inmuebles, aun cuando se trate de terrenos baldos. Asimismo, tampoco puede referirse a los muebles que aparentemente no tienen dueo, pues estos pertenecen al Estado. En tal sentido, "si se admite que los bienes baldos no son res nullius ni cosas abandonadas por su dueo, sino bienes inmuebles de propiedad de la nacin, no pueden adquirirse por ocupacin ya que este modo

exige que el bien no tenga dueo o no lo haya tenido nunca. As las cosas, la ocupacin sera un modo de adquirir reservado para los bienes muebles ya que las tierras carentes de propietario pertenecen a la nacin" (VELSQUEZ JARAMILLO, p. 152). Esta es la consecuencia ms patente del desplazamiento progresivo de que ha sido objeto el Cdigo Civil por la legislacin administrativa que regula la materia. Como se puede advertir, este temperamento ha determinado que la aplicacin del artculo bajo anlisis resulte bastante restringida, limitndose a regular la adquisicin de los bienes abandonados, sin perjuicio de las posiciones divergentes que existen al momento de determinar las caractersticas y el momento en que un bien adquiere la condicin de res derelictae. Finalmente, es menester determinar si es requisito para aprehender los bienes libres gozar de capacidad absoluta o si, por el contrario, un incapaz se encuentra en condiciones de efectuar dicha aprehensin. Al respecto, Cuadros Villena (p. 358) se adhiere a la posicin de Wolff, sosteniendo que no existe razn para exigir capacidad absoluta para el mero apoderamiento de la cosa. En consecuencia, un nio o un incapaz pueden aprehender una cosa y hacerse dueos de ella. Esta posicin -compartida por nosotros- parte de considerar que la aprehensin no es una acto jurdico en sentido estricto, de ah que cualquier persona pueda lIevarla a cabo, independientemente de su condicin. DOCTRINA AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11. Editora Fecat, Lima, 1995; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Sexta Edicin. Tomo 111. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986; ENNECCERUS, LUdwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

APROPIACiN POR CAZA Y PESCA ARTICULO 930 Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupcin. Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez La legislacin que regula estos supuestos de caza y pesca a nivel administrativo, nacional e internacional, se caracteriza por una fuerte intervencin del Estado, hasta el punto que la caza y la pesca solo pueden realizarse respecto de las especies que reglamentaria mente se determinen, as como en los lugares y pocas que establezca la autoridad del sector; debiendo agregarse que la regulacin de estas actividades se har atendiendo a garantizar la conservacin, el aprovechamiento sostenible y el fomento de las especies objeto de caza o pesca. Es por ello que la caza y la pesca han dejado de ser modos originarios de adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal temperamento obedece a que, en virtud de la Ley N 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, de 16 de julio de 2000, y su Reglamento aprobado mediante D.S. N 014-2001-AG de 9 de abril de 2001, los recursos de fauna silvestre integran el patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca, pues al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Pesca, D.L.N 25977 de 22 de diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del Estado peruano; consecuentemente corresponde a ste regular el manejo integral y la explotacin racional de dichos recursos. Las referidas normas deben ser concordadas con la Constitucin Poltica, que en su artculo 66 establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento". Como se puede advertir "el Estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al dominio del particular' (VELASQUEZ JARAMILLO, p. 153). Conforme hemos anotado, una aprehensin o apropiacin reglamentada deja de ser un modo originario de adquirir la propiedad, para convertirse en un modo derivado. En efecto, "al ser reglamentadas por el Derecho Pblico prima el inters de la comunidad, interesada como est en la conservacin e incremento de los recursos naturales, sobre el Cdigo Civil" (VELASQUEZ JARAMILLO p. 153). f

Por tanto. es posible establecer que "ios animales de caza y pesca son aque llos sealados en el artculo bajo comentario y constituyen el ltimo reducto de las cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es considerarlos como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se restringe ms el derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas circunstancias y reglamentndose en casi todos los casos" (ARIAS-SCHREIBER, p. 253). En este sentido, la caza constituye el ejemplo ms paradigmtico de las restricciones que genera la intervencin estatal en este campo. As, el artculo 1 de la Ley N 27308 establece que dicha norma "tiene por objeto normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin de los recursos (...) de fauna silvestre del pas, compatibilizando su aprovechamiento con la valorizacin progresiva de los servicios ambientales del bosque, en armona con el inters social, econmico y ambiental de la nacin ...". Agrega el numeral 2.2. del artculo 2 que "son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre ..."; mientras que de acuerdo al artculo 3, numeral 3.2., el Estado fomenta la conciencia nacional sobre el manejo responsable de la fauna silvestre y realiza acciones de prevencin y recuperacin ambiental. A su turno, el artculo 21 regula con detalle las diversas modalidades de manejo 'f aprovechamiento de la fauna silvestre, figurando entre ellas las siguientes: a) Con fines comerciales (zoocriaderos, reas de manejo y cotos de caza), disponiendo adems que ellNRENA publicar peridicamente la lista de especies autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o industriales, sealando que los propietarios de predios privados pueden solicitar la autorizacin para el manejo y aprovechamiento de especies de fauna silvestre en el mbito de su propiedad. b) Sin fines comerciales (zoolgicos, centros de rescate, centros de custodia temporal y relacin de especies susceptibles de ser mantenidos como mascotas). c) Calendarios de caza, aprobados por resolucin ministerial del Ministerio de Agricultura, para regular el aprovechamiento de la fauna silvestre a travs de la caza deportiva o comercial. d) Extracciones sanitarias de especies de fauna silvestre que autoriza el Ministerio de Agricultura con fines sanitarios, a solicitud del Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA). e) Caza con fines de subsistencia, permitida cuando est destinada al consumo directo de los pobladores de las comunidades nativas y comunidades campesinas.

Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin semejante, estableciendo en su artculo 76 diversas prohibiciones, como la de no poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan; extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en veda, de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las sealadas o en reas reservadas o prohibidas; utilizar implementos o procedimientos no autorizados o ilcitos; transbordar el producto de la pesca o disponer de l sin previa autorizacin antes de llegar a puerto, etc. Las mencionadas normas, concordadas con el artculo 66 de la Constitucin, no indican, sin embargo, que los animales que pueden ser objeto de caza o de pesca sean de propiedad del Estado; solo se refieren a que su aprehensin o apropiacin est sujeta a determinadas limitaciones y se encuentra regulada por las disposiciones administrativas que se han dictado al respecto. Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazados por la avasallante normatividad administrativa, pues como se puede advertir, la caza de animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas por el Estado a travs de la entidad correspondiente. Conforme hemos indicado, el carcter residual del Cdigo Civil en esta materia es incontestable. De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de caza, establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado por otro. Finalmente, este artculo propone una asignacin eficiente de titularidades, habida cuenta que asigna el producto de la caza o pesca a quien se esforz por atrapar el animal, sea que lo haya cogido o simplemente que haya quedado atrapado en trampas o redes, salvo el supuesto regulado por el artculo 931. DOCTRINA AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11. Editora Fecat, Lima, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Sexta Edicin. Tomo 111. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA UNDURRAGA,

Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO ARTICULO 931 No est permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor segn el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a su titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 930, 965, 1969 Y ss., 1971 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez Amn del carcter residual de las normas del Cdigo Civil relativas a la apropiacin de animales por caza o pesca, que progresivamente han ido perdiendo aplicacin con motivo de la cada vez ms frondosa normatividad administrativa, corresponde de todos modos realizar algunos breves comentarios. En principio se trata de la caza o pesca que se realice en terrenos de propiedad privada, pues la que se efecta en reas de dominio pblico por regla general est permitida aunq ue sujeta a las regulaciones legales y administrativas correspondientes (ARIAS-SCHREIBER, p. 271), segn se ha expuesto en el comentario al artculo 930. Del texto del primer prrafo del artculo 931 se desprenden las siguientes permisiones sobre el particular: - Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno de propiedad privada cercado y/o sembrado, cuando se cuente con la autorizacin del propietario o poseedor, en cuyo caso no hay problema alguno. - Se permite la caza y la pesca en terreno ajeno no cercado y/o no sembrado, en cuyo caso tampoco hay problema alguno, siendo irrelevante la autorizacin del propietario o poseedor en estos supuestos, toda vez que el hecho de no estar el terreno cercado o sembrado hace suponer al cazador o pescador que no se trata de un rea privada. Al emplearse en la redaccin de la norma una conjuncin copulativa ... salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados ..."- puede llevar a pensar que se requiere la concurrencia de ambas situaciones: el cerco y la siembra. Sobre este punto Max Arias-Schreiber (p. 271) afirma que se habra producido un cambio en relacin al artculo 879 del Cdigo derogado, segn el cual haba autonoma entre el terreno cercado y sembrado y viceversa.

A nuestro juicio, el artculo antecedente regulaba la situacin en los mismos trminos; empero s coincidimos con el autor citado cuando afirma que el Cdigo peruano se aparta de la lnea seguida por el artculo 2542 del Cdigo argentino que dispone que no se puede cazar "en terrenos ajenos que no estn cercados, plantados o cultivados", advirtindose que el empleo de una conjuncin disyuntiva ("o") en la redaccin de esta norma, supone que solo se requiere cualquiera de las situaciones mencionadas y no todas juntas. No obstante esta distincin, consideramos que la intencin del legislador peruano, ms all de la redaccin de la norma, ha sido desincentivar la irrupcin en terrenos ajenos para efectos de caza o pesca, de modo que bastara que el terreno estcercado "o" sembrado (y no ambos a la vez) para que tales actividades no estn permitidas, salvo desde luego que se cuente con permiso del dueo o poseedor. En ese sentido, compartimos la posicin de que lo correcto habra sido considerar o el cerco o la siembra (uno de los dos) para que se advierta si el terreno tiene dueo o no (ARIAS-SCHREIBER, p. 272). No debe entenderse, pues, que la redaccin actual elimina las situaciones alternativas, por ejemplo cuando el terreno est cercado pero no sembrado o cuando est sembrado pero no cercado, habida cuenta que son situaciones que en la prctica pueden darse y generaran el debate sobre si en tales hiptesis se requiere o no de la autorizacin del propietario o poseedor. Es ms, consideramos que el artculo 931 debe interpretarse con mayor amplitud, de manera que no solo se entienda que las prohibiciones de caza o de pesca operan nicamente en terrenos ajenos cercados o sembrados, sino tambin cuando en dichos terrenos hubieran otros elementos distintos al cerco o la siembra que dieran noticia de que son de propiedad privada. Por otro lado, en cuanto al segundo prrafo del artculo 931, se advierte del texto de la norma que la contravencin a la que alude se configurara cuando no se cuenta con la autorizacin del propietario o poseedor y el terreno en el que se caza o pesca est cercado o sembrado. En otras palabras, la nica posibilidad de que no se contravenga la norma es que la caza o la pesca se realice en terrenos ajenos que carezcan de cerco o de siembra o de cualquier otro elemento que permita advertir que son terrenos con propietario o poseedor determinado. Producida la contravencin, el segundo prrafo del artculo 931 establece que el producto de la caza o de la pesca pertenecen al titular (propietario) o poseedor del terreno, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda. Al respecto, por un lado, Arias-Schreiber (p. 257) sostiene que la reparacin que menciona el precepto "est referida a los daos ocasionados por el cazador o el pescador en la propiedad y ser exigible aun cuando el propietario del predio o quien lo pesca haga suyas las piezas cazadas o pescadas, pues no existe razn que justifique la compensacin entre uno y otro valor (...). No interesa, para estos

efectos, la existencia o la falta de consentimiento del dueo, pues lo que se repara es el dao considerado en si mismo". En opinin de Cuadros Villena, en cambio, la norma bajo anlisis es injusta, pues establece doble sancin. Ello se debe a que "obliga a perder las piezas cazadas o pescadas y adems a indemnizar el perjuicio que se hubiese ocasionado. Es una sancin que repugna a los principios del Derecho y no condice con la supuesta naturaleza nullius del objeto de caza y pesca". Asimismo, se percibe que "en esta sancin injusta est implcito el reconocimiento del derecho de propiedad del dueo o del poseedor, sobre los animales de caza o de pesca" (CUADROS VILLENA, p. 364). Este ltimo argumento resulta contundente, pues si nos encontramos ante un supuesto de adquisicin originaria de la propiedad, mal podramos partir de que los animales cazados o pescados en predio ajeno son de propiedad del dueo o del poseedor del predio. Aparentemente la discrepancia entre estos dos autores parte de una interpretacin distinta de los conceptos por los cuales se puede reclamar indemnizacin. As, la opinin de Arias-Schreiber parte del supuesto de que la caza y/o pesca prohibida han generado daos adicionales -por encima de la aprehensin de las especies atrapadas- en el predio ajeno, de ah que estos daos deban ser indemnizados de manera adecuada, no siendo suficiente la entrega de las piezas obtenidas. La segunda interpretacin, en cambio, considera que los nicos daos que puede generar la caza y/o pesca sin autorizacin estn representados por la actividad misma (el hecho de pescar o cazar) en cuyo caso, la nica sancin posible sera la prdida de los animales aprehendidos. Despus de esta aclaracin, la aparente incompatibilidad de estas opiniones nos permite establecer que la indemnizacin a que se refiere la norma, estar representada por los animales obtenidos cuando no existiera otro dao ms que la intrusin en el predio ajeno; los daos adicionales, en cambio, debern ser indemnizados de manera adecuada en observancia del principio alterum non laedere. Desde luego, quedaran fuera de estas consideraciones los supuestos en que la intrusin se hubiera hecho de buena fe. DOCTRINA AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. Segunda Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Con la colaboracin de: CRDENAS QUIRS, Carlos, ARIASSCHREIBER, ngela y MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.A., Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11. Editora Fecat, Lima, 1995; DEZ-PICAZO, Luis y

GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Sexta Edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO ARTICULO 932 Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicar el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se distribuirpor mitades entre la municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos. CONCORDANCIAS: C.C. art.933 C.P. arto 192 Comentario Tefilo Alarcn Rangel Adscrito al captulo correspondiente a las formas de adquirir la propiedad que regula el Cdigo Civil y especficamente al subcaptulo referido a la apropiacin (modo de adquirir la propiedad de las cosas muebles sin dueo por la mera aprehensin o toma de posesin con nimo de dueo; CUADROS VI LLENA, p. 357) encontramos este artculo que determina que la cosa perdida no puede ser materia de apropiacin, por lo que su hallazgo obliga al sujeto a procurar su restitucin al legtimo propietario mediante el procedimiento fijado en el presente artculo. Este mandato legislativo tiene su sustento doctrinario en el convencimiento de que la cosa perdida no es res nullius (bien mueble sin dueo) ni es res derelictae (bien mueble abandonado), es decir, no es bien sin dueo (CUADROS VILLENA, p. 373). Cosa perdida es aquella que s sustrae a la posesin del titular sin su voluntad, por consiguiente este conserva sobre ella el derecho de propiedad y no pierde su posesin, pues en concordancia con lo dispuesto por el artculo 904 del Cdigo Civil, los hechos de naturaleza pasajera solo le impiden su ejercicio mas no conducen a su prdida. La norma en comentario tiene su antecedente en el artculo 884 del Cdigo Civil de 1936 que ya regulaba dicho comportamiento, con la diferencia que exiga informar en primer lugar a su dueo, en caso de no poderlo hacer (por desconocimiento del mismo, se entiende) dar aviso al juez y solo a falta de este, a la autoridad local (la cual tampoco est especificada, pudiendo ser esta el alcalde, teniente gobernador o quien haga sus veces dependiendo de la localidad). As, la conducta regulada por este artculo consiste en el actuar con honradez que debe guiar a toda persona ante una situacin de hallazgo de un bien (mueble) perdido. Conducta que no solo es como muchos piensan un imperativo de orden moral y tico sino tambin, y mucho ms importante aun, una conducta de

cumplimiento obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil como por el ordenamiento penal1, premiando aquel el comportamiento honrado y castigando este el serie esquivo. La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal 2, hecho que deber verificarse inmediatamente despus de ocurrido el hallazgo, sin mayor dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la obligacin implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o comunicacin a la municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comnmente se propala el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisin. Describe la norma adems el procedimiento que se deber seguir en caso de que nadie lo reclame fijando un plazo (que consideramos excesivo) de tres meses, transcurridos los cuales se vendern en pblica subasta (ntese que el sometimiento a subasta pblica es un mandato imperativo: u... se vender en pblica subasta..." dice la norma) y el producto se dividir por mitades entre la municipalidad y el hallador, previa deduccin de los gastos en que hayan incurrido una o ambas partes beneficiadas. Respecto a la tasacin y remate de los bienes hallados y no reclamados por su propietario en el plazo estipulado, consideramos que pese a no existir norma taxativa que precise el procedimiento a seguir, se debe adecuar va analoga a las normas que regulan el procedimiento de ejecucin coactiva aprobado por Ley N 26979, la misma que en su artculo 21.1 dispone que la tasacin y remate de bienes embargados se efectuarn de acuerdo con las normas que para el caso establece el Cdigo Procesal Civil, el que a su vez establece su aplicacin supletoria a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza (CPC, 1 disp. complementaria). Con relacin a los gastos incurridos, reiteramos que a pesar de que la norma no lo menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los cuales debern ser razonablemente liquidados a fin de reconocer su pago. Estos pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
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Artculo 192 del Cdigo Penal sanciona que: "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. - Se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil". 2 Cierto es que conspira en contra el hecho de saber que ninguna municipalidad tiene ni por asomo una reparticin u oficina destinada a tan noble fin, lo cual se erige como un slido pretexto para que una persona en particular desista de asumir la actitud correcta.

gastos de anuncio del hallazgo y, eventualmente, los incurridos para llevar a cabo la subasta pblica del mismo. Lcito es preguntarse si todos los bienes muebles definidos como tales por el artculo 886 del Cdigo Civil podran calificar -dado el caso- como objeto perdido para los efectos de la norma en comentario. As, podemos descartar de plano los descritos en los incisos: 2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; 3) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal; 6) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares; 7) Las rentas o pensiones de cualquier clase, y 8) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones. Su exclusin es evidente por la propia naturaleza intrnseca de los bienes muebles descritos, algunos de los cuales no pueden ser en rigor considerados cosa u objeto (las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin, los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares y las rentas o pensiones de cualquier clase); y ms bien comparten la clasificacin de bien mueble con otros que s lo son por una ficcin jurdica impuesta por ellegislador (en procura, diramos, de un tratamiento sistematizado con el ordenamiento legal, objetivo este ltimo que no siempre se logra); y en los otros, o resultara materialmente imposible cumplir con la obligacin normativa (las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal), o la identificacin de su propietario resulta manifiesta dado su carcter nominativo (las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones), por lo que la bsqueda directa de este ltimo o a la sociedad emisora del ttulo (de conformidad con lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley General de Sociedades, que considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones), resulta ms apropiada que su entrega a la municipalidad, en atencin a la propia ratio legis de la norma, cual es que el objeto retorne a la esfera patrimonial del propietario. Suscita en cambio algunas dudas que la posibilidad de hallazgo de los bienes muebles enumerados en los incisos: 1) Los vehculos terrestres de cualquier clase y 4) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo; puedan dar lugar a la aplicacin de la presente norma, tambin por la especial naturaleza de los objetos -esta vez s fsicamente existentesenumerados. As, en lo que respecta a vehculos terrestres, dado el variado universo de objetos que pueden ser incluidos en esta clasificacin (automviles, motocicletas, bicicletas, motonetas, etc.) se deber tomar especial cuidado para cada caso especfico, teniendo en cuenta que aquellos vehculos que cuentan con registro (Registro de Propiedad Vehicular) y control administrativo para su adquisicin y uso (Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Polica Nacional del Per), como los automviles (y todo el parque automotor en general que incluye camiones, camionetas, motocicletas), no pueden ser objeto de entrega a la

municipalidad sino que corresponde que su hallazgo deba ser puesto en conocimiento de la Polica Nacional del Per (que cuenta con su propia Direccin General de Control de Trnsito), atendiendo a que en el 99.99% de los casos (aclarando que el presente dato no es propiamente estadstico sino ms bien emprico) esta clase de vehculos ha sido objeto de robo y no de extravo. Distinto es el caso del hallazgo de vehculos no registrables por ser de uso domstico, deportivo o recreativo, como las bicicletas u otros similares, en cuyo caso s califican plenamente para la aplicacin de la norma en comentario. Respecto a los materiales de construccin o los procedentes de una demolicin, resulta poco menos que inverosmil pretender que alguien extrave semejantes objetos, los cuales si bien es cierto vemos con frecuencia amontonados en alguna calle, siempre lo estn al pie de una obra en construccin para lo cual el propietario se ha visto precisado a obtener la correspondiente licencia municipal, por lo que su configuracin resulta prcticamente imposible. Especial acotacin merece el caso de hallazgo de un ttulo valor. Como sabemos, estos documentos cuentan con una legislacin particular que regula ntegramente su tratamiento disponiendo un procedimiento especial para declarar su ineficacia en caso de extravo (artculo 102 inc. b de la Ley de Ttulos Valores N 27287), lo que lo excluye implcitamente, a mi entender, del procedimiento regido para el hallazgo de bienes muebles. Por exclusin vemos que quedan bajo amparo del presente artculo los bienes muebles sealados en los numerales: 9) Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar u otro, y 10) Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885 del Cdigo Civil, a los que podemos agrupar, dada la imprecisa redaccin de los incisos invocados, por el nombre genrico de ''todos los dems"; caso en el que podemos incluir toda clase de objetos sean estos joyas, artefactos, objetos de arte, prendas de vestir, billetes de lotera, ticket de sorteos, material grfico, fotogrfico, fonogrfico, televisivo, documental y cualquier otro de similares caractersticas con valor material o sentimental para su propietario. Mencin aparte requiere el caso especfico de los animales domsticos comnmente denominados mascotas. Siembra cierta incertidumbre el que estos animales no hayan sido mencionados en forma taxativa en el Cdigo Civil vigente como s lo fueron en el Cdigo Civil de 1936 3, aunque refirindose en forma genrica a toda clase de animales, de donde se infera que s tenan la naturaleza de bien mueble para los efectos jurdicos patrimoniales, en cuya virtud consideramos que pueden ser incluidos en cualquiera de las dos ltimas categoras, pues en ambas definiciones califican como bien mueble. Considerados como tales, verificamos que la modernidad y la globalizacin que ponen al alcance de todos, en especial de los habitantes de las grandes ciudades,
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Cdigo Civil de 1936. Seccin Tercera. De la Propiedad. Titulo III. De la Propiedad Mueble. ArtIculo 880.- Los dueos de animales hembras adquieren las erras. salvo convencin en contrario.

hbitos de vida cotidiana comn en pases ricos como aquellos consistentes en brindar especial preocupacin al cuidado de mascotas, han generado de un tiempo a esta parte una inusual compulsin entre las clases socioeconmicas medias y medio altas por adquirir esta clase de animales a las que incorporan al expandido mercado de consumo de productos especiales para ellas, como alimentos, medicinas, vitaminas, productos para aseo, etc., tal como se puede apreciar en los grandes supermercados en los que abunda esta clase de stock especialmente para perros y gatos. Esto nos lleva a concluir que dichos animales tienen un valor especial para sus dueos sin contar el propio precio que han debido o podido pagar para su obtencin y crianza. De ms est decir que tambin, y con mucha mayor razn por su naturaleza viva, pueden extraviarse, pero pueden ser considerados objeto perdido para efectos del presente artculo? Creemos que s. No obstante, tambin resulta relevante tomar en cuenta que ya existen propuestas para la expedicin de normas de alcance municipal que obligan a los vecinos de su circunscripcin territorial propietarios de alguna raza de canes considerada peligrosa a inscribirlos en un Registro especial para esos efectos e, inclusive, insertarles un chip electrnico que posibilite su ubicacin fsica las 24 horas del da, con lo que la posibilidad de extravo se reduce a cero. Otro aspecto que motiva dudas es el concerniente a qu debemos entender por autoridad municipal habida cuenta que la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) establece la existencia de municipalidades provinciales y distritales (artculo 2). Consideramos correcto presumir, dado el vaco de la norma, que corresponder a las municipalidades distritales asumir la responsabilidad que establece la norma civil que comentamos, en cuanto el hecho generador (el hallazgo) se haya verificado dentro del territorio sobre el que ejerce jurisdiccin funcional. Al respecto, de acuerdo al artculo 3 de la Ley N 27972 las municipalidades se clasifican en funcin de su jurisdiccin... en las siguientes: ... 2) La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito (...). Un ltimo tema por comentar resulta determinar si el presente artculo constituye una norma de derecho material o una de derecho procesal 4. Su dilucidacin no es meramente acadmica ni mucho menos ociosa en atencin a que de su inclusin en alguna de estas categoras normativas depender la posibilidad de

Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX. Bibliogrfica Omeba. "Dentro de las normas jurfdicas deben distinguirse las sustantivas de las procesales, lo que no siempre es fcil. Para Carnelutti, las primeras resuelven directamente el conflicto de intereses entre personas, reconocen un derecho e imponen una obligacin, y las segundas fijan los requisitos del acto destinado a componer tal conflicto, regulando los medios para llegar a la solucin del mismo.

Pero por la Intima relacin que existen entre ambas normas no es siempre posible
una clara distincin, pues las materiales actan simultneamente como instrumentales o viceversa". (p. 374).

ser invocada como causal para la interposicin del recurso de casacin 5, en los casos que su incumplimiento derive en una controversia a ser despejada en sede judicial. Al respecto no se crea que su sola ubicacin en el texto del Cdigo Civil -al que se le identifica comnmente en el mundo de los operadores jurdicos como el Cdigo sustantivo, para identificarlo como el cuerpo normativo de derecho material por excelencia- le otorga la patente de norma material, pues tal como se ha visto en otras normas (por ejemplo el artculo 35 del Cdigo Civil), tambin incluidas en el Cdigo sustantivo, el desarrollo jurisprudencial ha optado por atribuirle naturaleza de norma procesal al margen de su ubicacin en el Cdigo Civil (vid. Caso N 3445-2001, Dilogo con la Jurisprudencia, tomo 49), tornando ms complicada su aclaracin, correspondiendo por tanto a la mxima instancia jurisdiccional en cada caso concreto la ltima palabra en la dilucidacin de esta polmica. El estudio exegtico del presente artculo requiere necesariamente establecer una cabal concordancia con el artculo siguiente, pues las normas que ambos contienen a nuestro entender bien podan haber compartido un mismo artculo dada su innegable interdependencia normativa. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinad. Derechos Reales, tamal/. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1995; ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA, tomo XX, Bibliogrfica Omeba; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 111. Buenos Aires, Ejea, 1954; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compilad ora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V, Derechos Reales, Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1988; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derechos Reales, 1, La posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988.

Cdigo Procesal Civil. Artculo 386. Son causales para interponer recurso de casacin: 1.- La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, (...) 2.- La inaplicacin de una norma de derecho material, (...)

GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO ARTICULO 933 El dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera parte de lo recuperado. CONCORDANCIAS: C.C. art.932 Comentario Tefilo Alarcn Rangel Como complemento a la obligacin del hallador del bien mueble perdido contenida en el artculo anterior, el legislador contrapes la obligacin del propietario del bien perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solucin a nuestro entender. Al respecto, Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 178) seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que el artculo 933 "oo. repite el numeral 885 del Cdigo precedente y consagra la natural obligacin del propietario de reembolsar los gastos efectuados y otorgar una recompensa a quien hall su bien. La nica novedad del actual dispositivo es la prescripcin, que fundadamente se consigna, referente a que la gratificacin no puede ser inferior a la tercera parte del dinero recuperado". La primera obligacin impuesta al propietario consiste en restituir el importe de los gastos ocasionados, los cuales a falta de precisin y en concordancia con los comentarios vertidos en el anlisis del artculo anterior, pueden ser los incurridos tanto por el hallador del objeto perdido como por la municipalidad correspondiente, siempre dentro del marco de lo razonable, dado que estos no pueden por ningn motivo -a nuestro entender-llegar a una suma que comprometa el ntegro del valor del objeto hallado, lo que en los hechos constituira una exaccin inadmisible. Ntese que la norma dispone en todos los casos la obligacin por parte del propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en este ltimo caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera insalvable dada la naturaleza compensativa de la obligacin). La obligacin pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artculo 1956 del Cdigo

Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artculo en comentario que toma existencia jurdica ante el vaco de promesa de recompensa. En lo referente al hallazgo de suma de dinero en que la recompensa establecida no podr ser menor a una tercera (1/3) parte de lo recuperado, constituye un porcentaje elevado proporcionalmente hablando respecto a la suma de dinero extraviada y hallada, disposicin con la que se pretende disuadir al hallador de quedarse con el hallazgo, accin esta ltima con la que no solo transgredir las normas morales y ticas sino que lo ms grave ser que incurrir en un ilcito penal debidamente tipificado por el ordenamiento punitivo del Estado, que lo hace pasible de una sancin penal, tal como lo mencionamos en el comentario al artculo anterior. Por otro lado, consideramos que el hallazgo de suma de dinero constituye en s mismo una excepcin a la imposibilidad jurdica de adquirir la propiedad de un bien mueble perdido por hallazgo, puesto que dada la naturaleza "especialsima" que tiene el dinero, como es la de ser en s mismo un bien mueble pero a la vez un medio de cambio, siempre podr formar parte de la propia recompensa otorgada por el propietario o de su distribucin entre el hallador y la municipalidad en caso de que transcurrido el trmino de ley no aparezca el propietario, dada la imposibilidad material de ser sometido a subasta, razn por la que consideramos que en este particular caso, el hallazgo (de suma de dinero) s constituye un modo de adquirir la propiedad por apropiacin. Como comentario final, debo manifestar que resulta por dems positivo a la comunidad en general ya las personas involucradas (el hallador, el propietario, la municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de valores, dar como resultado en un futuro -cercano o lejano, de nosotros dependesu cotidianeidad, claro ejemplo de colectividades desarrolladas. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinad. Derechos Reales, tomo 11. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1995; LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo IV. Lima, WG Editor, 1992; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo 11, Derechos Reales, Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1988.

BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO ARTICULO 934 No est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.965, 1969 Y ss. Comentario Federico G. Mesinas Montero 1. Cuestin preliminar El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien. No faltar quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla ms con la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la fiebre del oro en los Estados Unidos. Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la bsqueda de tesoros es una materia "casi desdeable"? Todo depende de lo que entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueolgicos, si estos bienes fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro pas la bsqueda de tesoros es una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad). Por ello, aunque desdeable, el anlisis de los dispositivos del Cdigo Civil sobre el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los lmites legales correspondientes. As, pues, podr saberse -por ejemplo- si deben aplicarse los artculos 934 y siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan fcilmente dada la falta de claridad de la legislacin referida al patrimonio cultural de la Nacin, que necesariamente entra a tallar aqu. En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artculos del Cdigo Civil sobre la adquisicin de propiedad de un tesoro: En primer lugar, explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen legal sobre

la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos si el Cdigo Civil se aplica supletoriamente en alguno de estos casos. 2. iQu es un tesorol Interesa, en principio, saber en qu casos nos encontramos frente a un tesoro. El Cdigo Civil vigente no contiene definicin alguna a diferencia del artculo 110 del Cdigo Civil de 1936 que deca que "el tesoro es cualquier cosa mueble de mrito oculta o enterrada de la que nadie puede probar que es propietario". En nuestra opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter negativo: no puede ser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la propiedad de la cosa en la que ha sido encontrado (cfr. MESSINEO). Hablemos sobre lo primero; como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se sobreentiende de la propia redaccin del artculo 934 que habla de una actividad de bsqueda, lo cual solo se explica con un objeto oculto, y del artculo 935 que alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra, hojas u otros objetos que lo cubren). En estos casos, el bien adquiere la calidad de tesoro. Ahora bien, en referencia a la legislacin italiana MESSINEO seala que tambin es requisito la ignorancia de la existencia del bien. Es decir, que adems de oculto, el tesoro no debi ser previamente conocido por quien lo encontr, por lo cual el descubrimiento es totalmente fortuito. Debe tenerse en cuenta que si bien un descubrimiento puede ser accidental, en muchos de los casos el descubridor conoca de la existencia del tesoro (en mayor o menor medida) y que al final es lo que explica la labor de bsqueda. O sea, no cualquiera se lanza a buscar un tesoro sin tener al menos alguna idea de que este existe. Para el autor mencionado, sin embargo, solo el primer caso supone un tesoro. Lo cierto es que las reglas del Cdigo Civil peruano no estn pensadas solo para los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las bsquedas deliberadas. El artculo 934 regula especficamente la bsqueda de un tesoro, por lo cual no se requiere de la ignorancia expresada por el autor citado. En todo caso, si de alguna ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun cuando medie un conocimiento previo, difcilmente habr total certeza de que va a encontrarse el tesoro all. donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede apreciar a simple vista (existir siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su

ubicacin no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o que alguien se adelant y lo encontr primero, etc). El segundo requisito mencionado es ms interesante todava: que no pueda probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien encontrado. Hay que partir de que, por s solo, el tiempo no extingue el derecho de propiedad sobre un bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro pertenece a alguien. O sea, no puede considerrsele un mero res nullius -tipo las conchas, piedras, etc., a las que hace referencia el artculo 929- porque jurdicamente hay un dueo. Si este ltimo no es quien tena la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado (porque probablemente ya estar muerto), sern sus herederos. El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A decir de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quin lo sea, sino de que razonablemente no puede llegar a establecerse a qu persona pertenece". En suma, el rgimen del tesoro responde a la extrema dificultad de atribuir un derecho de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien encontrado es suyo. Todo lo dicho sirve para diferenciar el tesoro del objeto perdido o extraviado. Este ltimo tiene un dueo que no ha renunciado en modo alguno a sus derechos sobre el bien; es decir, hay alguien que puede justificar el derecho de propiedad sobre el mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a conocrsele nunca (JOSSERAND). Por otro lado, el objeto perdido puede no estar oculto, enterrado o ignorado; puede haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su existencia (por lo menos el propietario la tiene) y puede ser advertido porterceros. Por ello, las reglas del hallazgo de bienes perdidos (artculos 932 y 933) se aplican si cabe averiguar (aunque luego no se averige efectivamente) a quin pertenece lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no ignorada (en los trminos ya mencionados). En caso contrario, el bien en cuestin se concepta como tesoro (cfr. ALBALADEJO). Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy cuestionables. Las repasamos brevemente: Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo. Por ejemplo, si se encuentra una construccin enterrada (bien inmueble) y esta no es Patrimonio Cultural de la Nacin, se entender que la propiedad es siempre del dueo del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble es fctica y no jurdica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavacin se encuentra

un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entender que es tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar. Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supone que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la ley no lo exige as, como s sucede con algunas legislaciones extranjeras. Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algn valor econmico, aunque sea mnimo, pues de lo contrario no debera ser considerado tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y obtener algn beneficio econmico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro est vinculada necesariamente a un valor econmico determinado o determinable, aunq ue al final sea pequeo. Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien moderno que permaneca oculto, deber considerrsele tesoro en la medida en que no haya forma de probar quin es el dueo. Admitimos, sin embargo, la dificultad de un caso as. Una caracterstica generalmente aceptada es que el tesoro debe tener individualidad propia. O sea, no debe ser un accesorio del inmueble ni debe compartir su misma naturaleza. Esta distincin tambin interesa cuando el tesoro es encontrado en otro bien mueble, lo cual tambin es posible aunq ue nuestro Cdigo Civil vigente parezca no admitirlo (el Cdigo Civil de 1936 s regulaba esta situacin). En un caso as la divisin del tesoro (si correspondiera) se efectuara entre el descubridor y el dueo de la cosa mueble continente. Propongamos ahora un caso raro: los restos humanos pueden ser considerados tesoro? Segn ENNECCERUS, KIPP y WOLFF "tambin los cadveres y los esqueletos humanos, los restos de animales antediluvianos y otros hallazgos de antigedades han de tratarse segn las normas del tesoro". Debe tenerse en cuenta que al producirse la muerte, la persona "deja de ser sujeto de derecho y se vuelve un objeto de derecho sui gneris"(ESPINOZA ESPINOZA), de modo que en principio no vemos impedimento para que unos restos humanos sean considerados tesoro. No obstante, cabe aclarar que no puede hacerse bsqueda de objetos o restos en sepulcros identificados o lgares pblicos destinados a la sepultura de los muertos, bajo el control de una entidad privada o estatal. Se trata de una actividad prohibida y todo lo que se encuentre en estos sitios pertenece a los herederos del difunto (aun cuando estos no fueren identificables), fuera de las sanciones a que hubiere lugar. Por otro lado, los restos (humanos o animales) arqueolgicos o paleontolgicos -con importancia cientfica, histrica, etc.-, son considerados patrimonio cultural de la Nacin (Ley N 24047), por lo cual debe tenerse en cuenta la legislacin de la materia (el tema de los bienes que constituyen

patrimonio cultural de la Nacin, ser analizado con profundidad en el comentario del artculo 936 del Cdigo Civil). Finalmente, no son tesoro los recursos naturales descubiertos como consecuencia de una excavacin u otros, dado que conforme al artculo 66 de la Constitucin, los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin. Para el aprovechamiento de estos bienes debe aplicarse la legislacin de cada caso concreto. 3. iEn qu momento se adquiere la propiedad de un tesorol La pregunta central es si para adquirir un tesoro basta su mero descubrimiento (haberlo desvelado, visto o percibido) o si es necesaria su toma de posesin y que en el fondo supone "la sujecin a la voluntad del descubridor como cualquier objeto abandonado" (DiEZ-PICAZO). El tema puede tener importancia en el caso, por ejemplo, que se halle un tesoro pero que inicialmente no pueda ser extrado del lugar en donde se encuentra (que el descubridor lo deje temporalmente para buscar ayuda, por ejemplo) y que luego un tercero logre tomarlo. A quin debe reputarse como propietario? Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin al respecto. No obstante, el artculo 935 habla de un tesoro "descubierto" (que se reparte por partes iguales entre quien lo halla y el propietario del terreno), lo cual, a falta de mayores indicaciones, hace pensar que basta el descubrimiento para la obtencin del derecho. Esta solucin nos parece adecuada en la medida en que debe priorizarse la labor de bsqueda, la actividad realizada para encontrar el tesoro (aun cuando el descubrimiento sea fortuito), que finalmente es el fundamento de este rgimen de adquisicin de la propiedad. Se creara un incentivo inadecuado si en el ejemplo del prrafo anterior se otorga la propiedad a quien toma el tesoro, fomentndose el aprovechamiento indebido de la labor de bsqueda de terceros. El problema para el descubridor, sin embargo, es que en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil se presumir propietario a quien posea el bien encontrado, de modo que su derecho solo estar seguro en la medida en que posea efectivamente el bien. De lo contrario, tendra que probarle al juez (con las dificultades implcitas) que l descubri el tesoro no posedo. En cualquier caso, queda claro que la propiedad sobre el tesoro se adquiere siempre a ttulo originario (MESSINEO), pues el derecho del descubridor deriva del hecho mismo del descubrimiento y no lo transmite quien sera el verdadero propietario (dado que hay un propietario, aunq ue no identificable). Adicionalmente, como lo precisa BORDA, nos encontramos frente a un caso atpico de adquisicin "porque si la apropiacin funcionara como es propio de ella, el descubridor debera ser propietario de todo el tesoro; sin embargo, la ley distribuye el derecho de dominio sobre la cosa entre el descubridor y el propietario (del suelo)".

4. Quin es el descubridorl Generalmente, no habr problemas para determinar al dueo del suelo (salvo que se est discutiendo judicialmente la propiedad o el bien lo ocupe un tercero, algo que escapa a las reglas del tesoro). Sin embargo, no siempre es fcil definir al descubridor. Hemos precisado ya que la adquisicin se produce por el mero desvelamiento de la cosa, de modo que el descubridor debera ser la persona que haga visible el tesoro. Pero qu pasa si quien descubri (materialmente) el tesoro actu bajo las rdenes de otro? Al respecto, deben distinguirse dos eventualidades principales: cuando el descubrimiento lo hace el mismo propietario del fundo y cuando el descubrimiento es obra de un tercero (JOSSERAND). Respecto del primer caso, no interesa si el mismo propietario del terreno encuentra el tesoro. Este ser el descubridor y adquirir la propiedad. Sobre este tema, el artculo 110 del Cdigo Civil de 1936 precisaba que "el tesoro descubierto en terreno propio pertenece al descubridor ntegramente". Existe la posibilidad tambin de que el tesoro sea encontrado por un copropietario del inmueble. En este supuesto, le corresponde a l la mitad, mientras que la otra se distribuye entre los restantes copropietarios, inclusive el descubridor, en la medida de las partes indivisas que tengan en el inmueble comn (AREN). Ahora qu sucede cuando el tesoro es encontrado por terceros que actuaron por cuenta del propietario, siguiendo una orden o encargo especfico para la bs-' queda del tesoro? Nuestro Cdigo Civil no hace una precisin respecto a la titularidad del tesoro, pero debe entenderse que este corresponder ntegramente al propietario del suelo. En el fondo es como si el mismo propietario del suelo hubiese hecho el descubrimiento y por ende se beneficiar con el ntegro del tesoro, salvo pacto en contrario. Esto significa que el propietario del suelo es el "descubridor"? ALBALADEJO, por ejemplo, considera que en todos los casos solo puede considerarse descubridor a la persona que hace visible el tesoro, a quien lo halla directamente e independientemente de que acte por cuenta ajena. En su opinin, no cabe hablar, pues, de un descubridor "moral" sino solo material. Nosotros creemos que la respuesta depende de si el propietario dirige o no la bsqueda, por lo cual no siempre el descubridor es quien halla materialmente el tesoro. Asi, pues, cuando los operarios contratados solo se dedican a cavar, buscar, etc., y es el propietario quien conduce directamente la operacin, este ltimo debe ser calificado como descubridor. Esto parte adems de lo que sucede en la prctica, pues en casi cualquier operacin de bsqueda de objetos (tesoros, restos arqueolgicos, restos fsiles, etc.) se reputa descubridor a quien dirige efectivamente la operacin y no al subordinado que trabaja para l. Algo parecido sucede si para buscar el tesoro se contrata a un tercero que acta de forma independiente, prestando sus servicios profesionales. Si bien el tesoro encontrado igual pertenecer ntegramente al propietario del suelo, salvo acuerdo

diferente, el tercero ser ahora el descubridor dado que este realiz o dirigi la bsqueda e hizo efectivo el descubrimiento. La segunda eventualidad planteada por JOSSERAND importa dos situaciones generales en las cuales se entiende que el descubrimiento es obra de un tercero: primero, que este acte por su cuenta, sin seguir orden o encargo alguno del propietario del suelo y en esas circunstacias halle el tesoro. En este caso el tercero es, en estricto, el descubridor, pero la forma de reparticin del tesoro depender de otras circunstancias: si medi o no autorizacin para la bsqueda del tesoro por parte del propietario del inmueble y si el terreno estaba o no cercado, sembrado o edificado. Al efecto, se aplican las reglas de los artculos 934 y 935, cuyos alcances se describirn ms adelante. La segunda situacin es el caso especial de que el propietario encargue a un tercero (dependiente o no) efectuar algn tipo de labor en su predio, pero distinta de la bsqueda de un tesoro y que en su ejecucin se d el descubrimiento. Por ejemplo, se contrata a una persona para que construya un pozo y producto de las excavaciones desvela el tesoro. En estos casos el descubridor ser el tercero pero el tesoro ya no deber atribuirse estrictamente al propietario, como s sucede cuando hay una orden o encargo expreso para la bsqueda. Qu pasa si el tercero contratado tiene a su vez sus propios operarios y uno de estos descubre fortuitamente el tesoro? Dado que la operacin no estaba dirigida a buscar un tesoro, el operario deber ser reputado como descubridor y obtendr los derechos consiguientes. Finalmente, cabe sealar que los poseedores de un inmueble, sean legtimos o no, pueden buscar tesoros, ''toda vez que no debe perderse de vista en relacin a estos ltimos que ellos actan sobre la cosa como si fueran el dueo o titular del derecho real de que se trate" (AREN). La reparticin ser en partes iguales con el propietario. 5. iA qu terrenos nos referimosl A priori las reglas del Cdigo Civil sobre el tesoro no estn pensadas para regular de modo general el rgimen de descubrimientos de tesoros, respecto de todo tipo de terrenos (en el mar, en bienes inmuebles de propiedad estatal). Se ve que los artculos 934 y 935, en estricto, son normas diseadas para regular relaciones entre particulares, cuando uno de ellos descubre un tesoro en el predio del otro y en aras de definir a quin se le debe atribuir el derecho de propiedad, en caso de que el terreno estuviera o no cercado, sembrado o edificado y hubiere o no mediado autorizacin para la bsqueda. En suma, nicamente se regula la bsqueda de tesoros en predios privados. De la revisin del artculo 936, y aunque su redaccin es algo ambigua, se advierte adems que tampoco se incluye a todo tipo de bienes, pero siempre dentro del marco de relaciones privadas. Seala esta norma que los artculos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el

patrimonio cultural de la Nacin. En esencia, el artculo 936 expresa que las regias del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el Patrimonio Cultural de la Nacin y en tanto el bien encontrado tenga esta calidad. En fin, no se advierte tampoco del artculo 936 un carcter general o supletorio de las normas civiles sobre el tesoro. El problema, sin embargo, es que lo recin sealado no basta para afirmar que las reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin supletoria a otras reas del Derecho. Por tanto, aun cuando su diseo legislativo no revele tal hecho, necesariamente debe interpretarse que los artculos 934 y 935 desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la medida en que haya vacos en la normativa especial o simplemente no exista esta ltima. Por ejemplo, si fuera el caso, el Cdigo Civil se aplicara supletoriamente a la bsqueda de tesoros en terrenos de dominio pblico, que cuenta con una propia regulacin especial. Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna incidencia en las normativas especiales vinculadas a la bsqueda de tesoros. Esto incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en espacios distintos de los predios privados. 6. La reela del artculo 934: reelas generales sobre el descubrimiento de tesoros Lo primero que sorprende es que la regla, aparentemente principal, sobre la bsqueda de tesoros es negativa. El artculo 934 importa una prohibicin: no se puede buscar un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado si no media autorizacin del dueo del suelo. En caso de incumplimiento, hay una suerte de sancin doble: el tesoro pertenece al dueo del suelo y el descubridor debe pagar los daos y perjuicios causados. Vemos, entonces, que la ley se pone nicamente en el supuesto de la falta de acuerdo previo o autorizacin para la bsqueda del tesoro. El problema es que en ningn momento toma en cuenta el caso contrario. As, pues qu pasa si hubo autorizacin expresa para la bsqueda por parte del dueo del terreno cercado, sembrado o edificado?, hay o no divisin del tesoro?, cmo se hace esta? Lo lgico sera que las partes pacten la forma como se dividir el tesoro encontrado (o si pertenecer ntegramente a cualquiera de ellas). Pero, a falta de acuerdo qu regla aplicamos? Peor aun es que la norma tampoco se pone en el supuesto de que el tesoro se encuentre fortuitamente. Se sanciona nicamente la bsqueda de un tesoro, pero

no se dice nada respecto a su descubrimiento casual. Lo grave es que tambin cabe diferenciar si el descubridor fortuito ingres legalmente al inmueble, esto es, con autorizacin del propietario (por ejemplo, lo contrataron para construir un pozo o levantar una edificacin y encontr el tesoro), o si irrumpi ilegalmente y en esas circunstancias hizo el descubrimiento qu regla aplicamos en estos casos? No entendemos la razn de esta omisin legal. La regla bsica (primera) en materia de tesoros debera ser aquella que --de forma supletoria a la voluntad de las partes- defina la titularidad del tesoro cuando hubo autorizacin previa para su bsqueda o se dio un descubrimiento fortuito; y no la que regule una situacin patolgica (que adems no es la nica), cuando buscando un tesoro se incursiona en un terreno claramente privado. Sobre este tema el Cdigo Civil de 1936 tena una regulacin muy superior, pues precisaba que el tesoro encontrado en suelo ajeno con autorizacin del propietario se deba dividir de acuerdo con lo pactado y, en su defecto, en partes iguales. Asimismo, deca que el tesoro encontrado por casualidad en terreno ajeno corresponda por mitades al propietario del suelo y al descubridor. Ntese adems que el problema mencionado solo se presenta en el caso de terrenos cercados, sembrados o edificados. El artculo 935 del Cdigo Civil que regula el descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o edificados, no distingue sobre si hubo o no autorizacin previa del propietario ni se limita a los casos de bsquedas deliberadas, por lo cual el dispositivo se aplica tambin a los descubrimientos fortuitos. En todos estos supuestos el tesoro se dividir por mitades entre el descubridor y el dueo del suelo, salvo que se acuerde algo distinto. La regla del artculo 935, por tanto, regula integralmente la situacin de los tesoros encontrados en terrenos no cercados, sembrados o edificados y no se entiende por qu sucede algo diferente con el artculo 934. Qu hacer entonces? A falta de pacto, en caso de bsqueda autorizada la lgica lleva a pensar que el tesoro encontrado en el terreno cercado debera dividirse por mitades, pues si bien fue descubierto en el inmueble de alguien, es el descubridor quien hace el esfuerzo para ubicarlo y las partes se han puesto de acuerdo para que suceda as. Es decir, hay un justificativo para que ambos sujetos participen del mismo modo en el beneficio obtenido con el descubrimiento. Se trata de la aplicacin de una regla general de equidad? La divisin del tesoro por mitades es una idea que tiene su origen en el Derecho Romano, en el que por razones de equidad natural se consideraba que era procedente la divisin del tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por casualidad (AREN). Para nosotros hay un argumento ms de fondo: la solucin es adecuada en la medida en que incentiva conductas que producen un mayor beneficio social y, por tanto, un resultado eficiente. Ntese que si en el caso planteado el tesoro se atribuye solo al descubridor, no habra incentivos para que el dueo del suelo d autorizacin alguna, lo que fomentar las irrupciones ilegales en predios ajenos. Por su parte, si se le atribuye

el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se realicen bsquedas, que son socialmente deseables. Algo parecido puede pasar si la divisin no es proporcional. En todos estos casos se pierde el beneficio social, la mayor riqueza que genera el descubrimiento de un tesoro. La regla de la divisin por mitades, por el contrario, produce un resultado eficiente porque induce a las partes a ponerse de acuerdo (en la medida de lo posible) y hace viables las bsquedas y descubrimientos, en tanto el resultado beneficia a todos los involucrados, sin que se generen conflictos. Es, entonces, la solucin socialmente ms beneficiosa y, en el fondo, justa. En el caso del descubrimiento fortuito de un tesoro por quien ingres con autorizacin del propietario, como aqu interviene el azar y no hay conducta alguna que incentivar, la regla de la divisin por mitades responde simplemente al justificativo (de equidad o razonabilidad) de que la intervencin de ambos fue igual de fundamental para el descubrimiento: uno es dueo del inmueble y dio la autorizacin de ingreso y el otro es quien hace visible el bien. Por tanto, lo ms equitativo o razonable es dividir lo encontrado en partes iguales. Entendido entonces que la regla de la divisin por mitades se aplica cuando media autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o edificado cuando (o sea, sin violar la prohibicin del artculo 934), puede verse seguidamente que esta es la misma solucin para el caso del descubrimiento de tesoros, con autorizacin o sin ella, en terrenos no cercados, sembrados o edificados, que tampoco es una actividad prohibida. Es decir, la regla de la divisin por mitades se aplica en todos los supuestos en los que se encuentra un tesoro acorde a ley, sin violar una prohibicin legal expresa. Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos reglas generales de atribucin del derecho de propiedad en el descubrimiento de tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos patolgicos (el tesoro corresponde al dueo del suelo). La primera acta solo a falta de acuerdo o disposicin legal en contrario: la reparticin del tesoro debe hacerse por partes iguales entre el descubridor y el dueo del suelo cuando medi autorizacin o se encontr el tesoro (deliberada o fortuitamente) en un terreno no cercado, sembrado o edificado. No es una regla general evidente pero se desprende del espritu de los artculos 934 y 935. La otra regla est diseada para el caso patolgico de bsqueda no autorizada de un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado, en el que el tesoro ser propiedad exclusiva del dueo del suelo, en aplicacin estricta del artculo 934. Por su propio espritu, este supuesto incluye el caso de quien irrumpe en un inmueble y encuentra fortuitamente un tesoro, pues precisamente la regla busca desincentivar cualquier ingreso no autorizado a terrenos manifiestamente ajenos.

7. Terrenos "cercados, sembrados o edificados" Teniendo en cuenta lo ya sealado, interesa dilucidar seguidamente si la referencia del artculo 934 a un terreno "cercado, sembrado o edificado" debe interpretarse literalmente o no. O sea, qu pasa si la bsqueda se hace en un terreno debidamente sealizado pero no cercado, sembrado o edificado? Es claro que en el trasfondo de la norma estudiada existe el nimo de sancionar la bsqueda no autorizada de tesoros en lugares donde se evidencia un derecho privado de propiedad, que es lo que sucede cuando existen cercos, siembras o edificaciones. Pero dado que la propiedad de un terreno puede darse a conocer claramente de otros modos -por ejemplo, cuando existan indicaciones ms que suficientes (letreros u otros) al respecto-cabe preguntarse si en estos casos debiera aplicarse tambin la regla del artculo 934. En nuestra opinin, lo ideal es que la regla abarque tambin la bsqueda no autorizada de tesoros all donde haya otros elementos fsicos que patenticen el derecho de propiedad para cualquiera que ingrese al predio, pues finalmente ese es el sentido del dispositivo. Lo contrario supondra exigir la construccin de cercos cuando a veces es innecesario o demasiado costoso hacerla, que no es lo querido por ley. En esa lnea, nos parece que la referencia del artculo 934 a cercos, siembras o edificaciones no debe interpretarse en sentido literal sino valorativo, admitindose la situacin planteada. Es verdad que la regla recin propuesta genera un costo adicional: el operador uez u otro) deber analizar si el derecho de propiedad estaba claramente publicitado dadas las circunstancias. Ms fcil, por supuesto, es verificar nicamente si hay un cerco, siembra o edificacin. Para minimizar esta problemtica, por tanto, nos parece que a falta de estos ltimos elementos fsicos debe exigrsele al dueo del suelo que pruebe fehacientemente que su'derecho de propiedad era totalmente conocible dados los elementos fsicos existentes (por ejemplo, si el predio tiene una nica va posible de ingreso y hay un control para entrar o uno o ms letreros fcilmente visibles que den clara noticia del derecho de propiedad). 8. Las Sanciones" Por ltimo, cabe analizar las consecuencias de la bsqueda no autorizada en terrenos cercados, sembrados o edificados. En primer lugar, el propietario del suelo adquiere la propiedad del tesoro, aun cuando este no hizo esfuerzo alguno para encontrarlo. La regla es conveniente pues si bien el fundamento de la adquisicin de la propiedad del tesoro se encuentra en la necesidad de incentivar (y hasta cierto punto premiar) la labor de bsqueda, debe desincentivarse el ingreso no autorizado a terrenos ajenos. La posibilidad de perder el tesoro encontrado fuerza entonces al buscador a negociar con el dueo del suelo, de modo que su ingreso al predio y la bsqueda se efecten armoniosamente y el beneficio social sea mayor.

En cuanto a la indemnizacin de los daos, se justifica debido al carcter injusto del dao producido por quien irrumpe en un predio ajeno, ms an cuando si no haba mayor impedimento para pedir la autorizacin respectiva al propietario. En el fondo, se trata de la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, por lo cual hasta cierto punto la precisin del dispositivo es innecesaria. Finalmente, no debe pensarse que la indemnizacin de daos funja aqu como sancin, pues esa no es una funcin propia de las indemnizaciones, por lo menos no en el contexto de nuestro Cdigo Civil. Se trata solo de compensar al propietario del suelo por el dao patrimonial (emergente, lucro cesante) sufrido, si realmente lo hubo. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo /11 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DiEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen /11. Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I Vol 111. Ediciones Euro-Amrica, Buenos Aires. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil peruano. Parte /11 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1982.

DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO ARTICULO 935 El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 933, 934 C.P. arto 192 Comentario Federico G. Mesinas Montero 1. Los alcances del dispositivo El Cdigo Civil diferencia el rgimen legal de la adquisicin de propiedad de un tesoro tomando en cuenta el terreno donde se hace el descubrimiento. As, pues, cuando el tesoro aparece en un terreno cercado, sembrado o edificado se aplica la regla del artculo 934. Cuando el terreno no cuenta con estas referencias, en cambio, resulta aplicable el artculo 935, por el cual el tesoro descubierto se divide por mitades entre el descubridor y el propietario del terreno, salvo pacto distinto. Pues bien, lo primero que no debe perderse de vista sobre el artculo 935 son sus alcances cuando se refiere a un terreno "no cercado, sembrado o edificado": la idea es que no haya elemento fsico alguno que evidencie un derecho privado de propiedad. Puede darse el caso, por tanto, de que existan indicaciones ms que suficientes sobre el derecho de propiedad del terreno y distintas de un cerco, siembra o edificacin, supuesto en el cual, en nuestra opinin, debe aplicarse el artculo 934 y no la norma en comentario. En cuanto a los supuestos de hecho que contempla, el artculo 935 tiene la virtud de regular de modo general todas las posibilidades de descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o edificados. Vase que la norma se refiere ampliamente a un tesoro "descubierto", sin hacer mayor indicacin sobre las circunstancias del descubrimiento. Por consiguiente, la regla de la divisin por mitades all recogida se aplica tanto si hubo autorizacin para que el tercero ingresara al inmueble, sea para realizar una bsqueda deliberada o para un fin totalmente diferente, como cuando no medi permiso alguno y sin importar si el descubrimiento fue intencional o fortuito. El artculo 935 no incurre, entonces, en los defectos del artculo 934, norma que se refiere solo a los casos de bsqueda deliberada de tesoros, en trminos prohibitivos y sin regular expresamente los descubrimientos fortuitos; y que adems no plantea una solucin clara sobre la reparticin del tesoro cuando el

ingreso al inmueble fue autorizado por el propietario, lo que debe deducirse solo de su espritu. 2. iA qu obedece la diferenciacin por los si~nos fsicos del terrenol La pregunta aqu es por qu hay un rgimen legal distinto para los descubrimientos de tesoros en terrenos cercados, sembrados o edificados y en los que no tienen estas caractersticas. La mejor razn que encontramos es de contenido econmico: debe tenerse en cuenta qu conductas se quieren incentivar o desincentivar. De modo general, puede decirse que para la atribucin de propiedad de un tesoro interesa establecer reglas que, a la vez que incentiven las bsquedas y descubrimientos, que son socialmente deseables, no fomenten los ingresos no autorizados en terrenos ajenos, en desmedro de los propietarios. Del Cdigo Civil se manifiesta esta doble finalidad, pues, por un lado, no se amparan las irrupciones en terrenos ajenos cercados (artculo 934) y, sin embargo, se reconocen derechos a quien busca y encuentra un tesoro en predio ajeno no cercado, aun sin autorizacin del dueo (artculo 935). Lo ideal, por tanto, es compatibilizar los dos objetivos mencionados y solo si fuera el caso, priorizar alguno de ellos. A tal efecto, es necesario tomar en cuenta las diversas circunstancias del descubrimiento, pues no todos los casos son iguales y por ende la regla a aplicar no puede ser siempre la misma. En nuestro caso, el legislador entendi que una circunstancia particularmente relevante es si el predio donde se busca y encuentra el tesoro, tiene elementos fsicos que publicitan la propiedad del dueo del terreno, lo cual justifica una regla legal diferenciada. As, cuando el terreno est cercado, sembrado o edificado, es conveniente hacer prevalecer el derecho de propiedad del dueo del suelo y, consecuentemente, evitar las incursiones no autorizadas. La razn es muy simple: dados los signos fsicos existentes, para el buscador del tesoro es fcil advertir que el terreno pertenece a un particular, al cual (generalmente) le ser ms fcil identificar y pedirle la autorizacin. En estos casos, no se justifica que el buscador acte sin el permiso respectivo, por lo cual se le sanciona con la prdida del tesoro. Esto no quiere decir, por cierto, que no deba desincentivarse el ingreso no autorizado a predios ajenos cuando estos no estn cercados, sembrados o edificados. Lo que sucede es que en este ltimo caso surge un costo adicional: resulta ms complicado para el descubridor identificar al propietario del terreno en donde halla el tesoro. La ley no quiere, pues, que una persona desestime la bsqueda por el simple hecho de que no puede determinar, a un costo razonable, de quin es el predio al cual se ingresa, y en tal sentido obtener previamente la autorizacin respectiva. Se prioriza, por tanto, la necesidad de incentivar la bsqueda de tesoros, aun cuando a veces se ampare:l quienes pueden obtener la autorizacin a bajo costo. Finalmente, descubrir un tesoro es una situacin

deseable dado que incorpora a la sociedad un valor o utilidad con el cual no se contaba, capaz de satisfacer necesidades, por lo cual deben favorecerse las bsquedas aun cuando en ocasiones se ingrese sin permiso a predios ajenos no cercados. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el anlisis recin efectuado parte de dos premisas particularmente importantes: primero, que toda persona que busca o encuentra un tesoro sabe que el terreno que pisa tiene dueo. En efecto, la regla general es que todo predio tiene un propietario; si no es este un agente privado, lo ser entonces el Estado. Esto se desprende del hecho de que nuestro Cdigo Civil no admite la adquisicin de propiedad de un inmueble por su sola ocupacin, de modo que no hay res nullius inmuebles. La ocupacin en el derecho moderno se restringe a la apropiacin de cosas muebles nullius (VALENCIA ZEA). Lo segundo a considerar es que las reglas del Cdigo Civil sobre la adquisicin de tesoros no estn pensadas para los descubrimientos en terrenos pblicos: buscan regular una situacin jurdica entre agentes privados, en tanto se encuentre un tesoro en el inmueble de uno de ellos. Por tanto, a los efectos del artculo 935 interesa que no existan elementos fsicos que publiciten un derecho privado de propiedad, y que el descubrimiento se haga efectivamente en un predio privado. En caso contrario, sern de aplicacin las normas especficas para la bsqueda de tesoros en inmuebles del Estado (artculos 105 Y siguientes del Decreto Supremo N 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal), que exigen una autorizacin previa para la bsqueda. Por lo dems, nos parece que la variedad de casos que pueden darse en la prctica justifica la regla del artculo 935. Por ejemplo, muchas veces la bsqueda de un tesoro abarca terrenos de varios propietarios sin que el descubridor pueda darse cuenta en qu momento pasa de un predio a otro, por lo cual la autorizacin previa puede resultar engorrosa. Incluso se puede haber obtenido la autorizacin de uno o varios propietarios, pero al momento de la bsqueda se ingresa, sin saber, al terreno de otro. Por obvias razones, peor es el caso de quien encuentra un tesoro fortuitamente, a quien jams le pasar por la mente pedir autorizacin alguna. Es cierto tambin que no necesariamente tiene que haber cercos, siembras, edificaciones u otros medios fsicos para que el descubridor sepa que el terreno es privado e identifique al propietario. Podra llegar a probarse que el descubridor saba perfectamente de quin era el terreno (de repente la bsqueda la hizo en el predio de su vecino). Estn adems los registros pblicos. Pensamos que debera permitirse al propietario probar que el descubridor pudo identificarlo y obtener la autorizacin a bajo costo, porque si no podran ampararse algunas situaciones abusivas. Sin embargo, es claro que la ley opta por un criterio objetivo vinculado a los signos fsicos que demarcan el predio y que publicitan el

derecho de propiedad de forma directa y manifiesta para quien realiza la bsqueda de un tesoro. En todo caso esto ltimo tiene tambin una ventaja: facilita la prueba (con el consecuente ahorro de costos), en tanto solo debe verificarse la existencia de los elementos fsicos para saber si el descubridor debi pedir la autorizacin, sin que quepan mayores valoraciones subjetivas. 3. La reparticin El artculo 935 establece que el tesoro descubierto en el terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno. Esto supone establecer una autntica regla de copropiedad (DEZ-PICAZO). Ahora, puede pensarse que se trata de una regla injusta, porque no hace mayores distinciones. O sea, por ejemplo, le da la mitad del tesoro tanto a quien ingres con permiso como a quien se meti furtivamente al inmueble. De igual modo, reciben lo mismo quien realmente buscaba un tesoro y quien excav por cualquier otra razn y encontr, sin querer, un tesoro. Es conveniente un tratamiento legal as? Particularmente pensamos que la regulacin es correcta. Primero, porque la ley parte de la presuncin ya mencionada: cuando no hay cercos u otros elementos fsicos que evidencien una propiedad privada, quien busca el tesoro puede tener dificultad para identificar al propietario. En segundo lugar, por los incentivos que se generan. As, pues, sin importar si la bsqueda se hace con o sin autorizacin, no darle la mitad del tesoro al descubridor desincentiva las bsquedas eficientes; lo mismo puede decirse cuando la bsqueda es autorizada, pues precisamente la posibilidad de un beneficio es lo que anima a buscar. A su vez, debe drsele la mitad del tesoro al dueo del suelo porque en caso contrario este tendra un gran desincentivo para conceder permisos. La regla cuando haya no autorizacin, por tanto, debe ser la misma. Cuando el descubrimiento es fortuito, el tema es un poco ms discutible. Hay quien opina que el tesoro debera corresponder solo al propietario del suelo, por lo menos cuando no hubo autorizacin para el ingreso. La idea sera desincentivar simplemente la excavacin en fincas ajenas (PANTALEN PRIETO). Sin embargo, tambin se dice que dado que el tesoro es una cosa distinta de la tierra, en ningn caso el propietario tiene por qu beneficiarse con el descubrimiento hecho por otro (BORDA). Particularmente pensamos que la ley debe darle valor a la actividad de la cual deriva el descubrimiento aun cuando no hubo autorizacin, porque sin ella el tesoro quizs nunca vera la luz y no habra beneficio social alguno. En tal sentido,

el descubridor debe recibir parte del tesoro. Si no, simplemente se reducirn al mnimo los incentivos para que -luego del descubrimiento- el propietario sea ubicado por el descubridor o para que este ltimo se deje ubicar por el primero. Admitimos, sin embargo, que este problema puede presentarse en todo descubrimiento de tesoro, en tanto siempre se conceda algn derecho al propietario (que el descubridor querr retener), peor si es alto el costo de ubicacin o identificacin. Por lo dems, es conveniente tambin que el descubridor fortuito no reciba todo el tesoro, de modo que no se d total carta libre para ingresar a predios y realizar labores (excavaciones u otras) con finalidades a veces desconocidas. Cuando medi autorizacin para el ingreso, se justifica que el dueo del suelo participe del beneficio, en tanto su conducta, inconcientemente, tambin es causa (aunq ue no inmediata) del descubrimiento. Lo ms razonable, entonces, es que la reparticin sea siempre por mitades. Finalmente, es bueno notar que dado que el tesoro no es un accesorio del suelo, su descubrimiento nunca beneficia a quien tenga un derecho de hipoteca o antricresis sobre el inmueble, est este cercado o no (AREN). 4. El pacto distinto (anterior o posterior) El Cdigo Civil permite el pacto distinto frente a la regla de la divisin por mitades fijada en el artculo 935. En realidad, lo que la ley est permitiendo son dos posibles pactos de reparticin: uno previo al descubrimiento y otro posterior. En efecto, antes de realizarse la bsqueda, o incluso durante esta, el buscador puede acordar con el dueo del suelo alguna forma de reparticin del tesoro a encontrarse y que difiera de la divisin por mitades. Pueden fijar as un porcentaje distinto o algn otro tipo de regulacin especial, de acuerdo a sus intereses subjetivos o a los riesgos que quieran asumir (por ejemplo, yo me quedo solo con los objetos de plata y t con todo lo dems). Sin embargo, el acuerdo puede producirse tambin una vez encontrado el tesoro. Las partes podran decidir recin en ese momento un criterio de reparticin. Es probable adems que el valor comercial de los bienes sea difcil de fijar, por lo cual no quepa hacer una divisin exacta. Incluso, la reparticin puede atender a valoraciones estrictamente subjetivas (yo me quedo solo con estas fotos y t con todos los objetos de valor). A efectos prcticos, el rgimen es el mismo al de todo bien sujeto a copropiedad. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1994. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.

Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo ,. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo ,. Vol 111. Ediciones Jurdicas EuroAmrica, Buenos Aires. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1982. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil peruano. Parte 111. Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo 111. Temis. Bogot, 1976. !521

PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACiN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS ARTICULO 936 Los artculos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nacin. CONCORDANCIAS: C. art.21 LEY 24047 arts. 1 y ss. Comentario Federico G. Mesinas Montero 1. iSe aplican a los bienes culturales las normas sobre adquisicin de tesorosl El primer problema interpretativo que debe enfrentarse cuando se analiza el artculo 936 del Cdigo Civil es la variacin del contexto constitucional. El Cdigo Civil fue promulgado bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, cuyo artculo 36 deca que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados patrimonio cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado. La ley regula su conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin". Si bien este texto constitucional no seal expresamente que no podan ser objeto de derechos privados los bienes que constituan patrimonio cultural (pues solo se dijo que estaban bajo el amparo del Estado), quienes redactaron las normas del Cdigo Civil sobre tesoros s acogieron esa interpretacin. A tal efecto, puede verse la Exposicin de Motivos y Comentarios del artculo 936: "Esta norma, no prevista en el anterior Cdigo, ha sido recogida del ltimo apartado del artculo 110 de la ponencia y est destinada a salvaguardar los objetos de inters arqueolgico, histrico, paleontolgico, artstico, etc., bienes que constituyen el patrimonio cultural de la nacin, los que no pueden ser materia de apropiacin o de cualquier otro derecho privado, de acuerdo al artculo 36 de la Constitucin" (REVOREDO DE DEBAKEY, compiladora). En esa lnea, el artculo 936 tuvo un sentido inicial muy claro: excluir del rgimen del tesoro a los bienes que constituan patrimonio cultural de la Nacin, porque se los consideraba propiedad exclusiva del Estado. La legislacin posterior, sin embargo, precis los alcances del artculo 36 de la Constitucin de 1979, aclarando que s caben derechos privados de propiedad sobre los bienes culturales. En cuanto a los inmuebles, el artculo 4 de la Ley N 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin, seala

nicamente que son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de carcter arqueolgico, descubiertos o por descubrir, adems de ser imprescriptibles e inalienables. Por tanto, los inmuebles considerados patrimonio cultural que no tengan origen prehispnico pueden ser objeto de derechos privados, con las limitaciones del caso. Con relacin a los bienes culturales muebles (que es el caso que nos interesa), la Ley N 24047 no establece exclusividad alguna en favor del Estado. Esto guarda correspondencia con el artculo 14 de la misma norma que dice que dentro del pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad, reconocindose as la posibilidad de su dominio privado. Sobre este tema existe, empero, un conflicto normativo entre la Ley N 24047 Y el Decreto Supremo N 16-85-ED, pues no se fija con claridad el rgimen de los bienes prehispnicos muebles. El artculo 1 del Decreto Supremo N 16-85-ED seala as que "son intangibles, inalienables e imprescriptibles los bienes muebles e inmuebles de la poca prehispnica pertenecientes al patrimonio cultural de la Nacin". La intangibilidad supone la imposibilidad de que un bien pueda ser objeto de apropiacin por particulares, lo que no es problemtico con relacin a los bienes inmuebles prehispnicos que, a tenor de la Ley N 24047, son de propiedad del Estado. Pero no queda claro qu sucede con los bienes culturales prehispnicos muebles: Puede el Decreto Supremo N 16-85-ED declarar su intangibilidad cuando la Ley N 24047 no lo hace as? Sobre el tema, si bien consideramos que, en general, se necesita una nueva norma sobre bienes culturales, que zanje este y otros problemas legales, compartimos finalmente la opinin de ARISTA ZERGA que, adems de criticar este desorden legislativo, considera que el Decreto Supremo N 16-85-ED es inaplicable en atencin al principio de jerarqua de normas, pues evidentemente un decreto supremo no puede ir ms all de la ley que regula el patrimonio cultural de la nacin. En ese sentido, hay que concluir que incluso un bien cultural mueble prehispnico puede ser objeto de apropiacin por un particular. El rgimen legal aqu descrito es confirmado con la Constitucin Poltica de 1993, cuyo artculo 21 seala que "los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica". Pues bien, entendido que todos los bienes culturales muebles pueden ser objeto de derechos privados de propiedad, cabe preguntarse por el sentido actual del artculo 936 del Cdigo Civil. Significa, entonces, que las normas sobre apropiacin de tesoros alcanzan a los bienes culturales?

En nuestra opinin, los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil se aplican a los bienes culturales muebles y en ese sentido debe interpretarse el artculo 936. Primero, porque las normas sobre el patrimonio cultural reconocen la posibilidad de derechos privados sobre tales bienes (incluso a los prehispnicos); pero, principalmente, porque no contemplan rgimen alguno sobre la adquisicin de propiedad y/o titularidad de los bienes culturales encontrados por un particular, por lo cual no queda otra solucin que aplicar supletoriamente el rgimen del Cdigo Civil sobre descubrimiento de tesoros. Podemos responder, entonces, a la pregunta que nos hicimos al inicio del comentario del artculo 934: Qu pasa si se excava en un predio ajeno y se encuentra un huaco? Muy simple: Si el predio es cercado, el huaco pertenece en partes iguales al descubridor y al dueo del suelo; si no, pertenecer solo al dueo del suelo. Esto no significa, por cierto, que el bien encontrado pierda su calidad de patrimonio cultural de la Nacin. En tal sentido le sern aplicables todas las restricciones contenidas en la Ley N 24047 respecto a su venta, a la necesidad de autorizacin para su salida del pas, a la posibilidad de su expropiacin, etc. Cabe precisar, adems, que la regla sealada se aplica siempre que la excavacin no se efecte en un sitio arqueolgico, dada la prohibicin expresa contenida en el artculo 3 del Decreto Supremo N 16-85-ED Y en otras normas. Si el huaco es encontrado en contravencin de este precepto, pertenecer ntegramente al Estado. Finalmente, las restricciones mencionadas se agravan con relacin a los restos paleontolgicos, que tambin forman parte del patrimonio cultural. Estos no pueden ser comercializados (Ley N 24047, artculo 14), adems de que su extraccin debe ser regulada por normas especficas elaboradas por el Ministerio de Educacin, en coordinacin con el Instituto Nacional de Cultura (artculo 14-A). 2. Tesoros encontrados en el mar, los lagos y ros Los dos puntos finales del presente comentario los dedicaremos a analizar brevemente algunos regmenes particulares de tesoros, ya determinar si es necesaria la aplicacin supletoria de las reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil en estos casos. Con relacin a los tesoros encontrados en el mar territorial, ros o lagos naveglables, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP, Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres, seala que para realizar labores de rescate de naves, artefactos y otros objetos hundidos debe obtenerse autorizacin expresa de la capitana de puerto, con conocimiento de la direccin general y de acuerdo con los requisitos establecidos. Se prohbe as la bsqueda no autorizada de tesoros hundidos. Lo interesante es que autorizacin implica adems la celebracin de un convenio entre la Direccin General de Capitanas y el interesado, que, entre otros aspectos, regular el porcentaje de los bienes encontrados que corresponder al

descubridor y que en nigun caso exceder del 50% de los mismos (Decreto Supremo N 001-85-MA artculo 5 inc. c). Es decir, la forma de distribucin del tesoro hundido depende de lo que se pacte con la autoridad, reconocindose derechos del descubridor en trminos similares al Cdigo Civil, por lo menos en cuanto al mximo posible. Cualquier duda o discrepancia sobre la reparticin de los bienes recuperados se resuelve va arbitraje (artculo 5 inciso f). Ahora, qu sucede cuando el descubrimiento es fortuito? Por ejemplo, una persona podra estar pescando y en esas circunstancias encuentra un tesoro. La ley no precisa si le corresponde algn derecho. Simplemente, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP establece que toda persona que halle o extraiga bienes u objetos perdidos del mar, ros y lagos navegables o en las costas, riberas o playas, dar cuenta del hecho a la autoridad martima, la que pondr en conocimiento de este hecho a la autoridad aduanera de la jurisdiccin. Particularmente, pensamos que si el tesoro se encontr fortuitamente pero en ejercicio de una actividad lcita, debera corresponderle la mitad al descubridor. Puede aplicarse supletoriamente la regla general del Cdigo Civil sobre el descubrimiento lcito de tesoros. Cuando los objetos que se pretenden buscar y extraer tienen valor histrico, cultural o arqueolgico, el rgimen de los tesoros hundidos es algo ms riguroso. En este caso, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP exige que la autorizacin de extraccin sea emitida por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas mediante resolucin directoral, para lo cual el solicitante debe contar adems con la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura. La regulacin es relevante pues si no existi autorizacin especfica para la bsqueda de bienes con valor histrico, cultural o arqueolgico, estos se adjudican al Estado. Al descubridor le corresponde nicamente una retribucin econmica acorde a los gastos en que incurri y segn valorizacin efectuada de comn acuerdo (D.S. N 001-85-MA artculo 5 inciso d). Finalmente, de la legislacin especial se advierte un elemento que diferencia el rgimen de los bienes hundidos en el mar, ros o lagos navegables de lo regulado por el Cdigo Civil, pues para la calificacin de un bien como "tesoro" no se exige la extrema dificultad o imposibilidad para la identificacin del propietario. Al efecto, puede verse que el Decreto Supremo N 028-DE-MGP obliga a los propietarios de las naves, aeronaves, instalaciones acuticas, cargas u otros objetos hundidos a que inicien la extraccin o recuperacin de sus bienes en el plazo de un ao contado desde la fecha en que ocurri el hecho, pues si no, se produce de pleno derecho el abandono a favor del Estado. Es decir, en todo momento los tesoros sumergidos tienen un propietario plenamente reconocido: antes del ao, es el propietario que sufri la prdida; despus del ao, es el Estado. Pues bien, esto significa que los bienes hundidos no pueden ser considerados ''tesoros''? Creemos que si el descubrimiento se produce antes del ao de hundimiento, el rgimen es similar al de un bien perdido, por lo cual el propietario

podr reclamar los bienes cuando los encuentre un tercero. Transcurrido el ao, sin embargo, los bienes califican como tesoro, pues cualquiera puede obtener autorizacin para su bsqueda y recuperacin y hacerse propietario del porcentaje respectivo, de acuerdo con lo pactado con la autoridad estatal. En trminos prcticos, nos encontramos frente a una forma acelerada de convertir un bien perdido en tesoro. 3. Tesoros en bienes de propiedad estatal La bsqueda de tesoros en los bienes inmuebles (de dominio pblico o privado) del Estado tambin es objeto de una regulacin especial, conforme a los artculos 105 Y siguientes del Decreto Supremo N 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. Con esta normativa se cubre finalmente el resto de situaciones posibles de descubrimiento de tesoros, esto es, distintas de los predios privados y del mar, ros y lagos navegables. Pues bien, para buscar tesoros en terrenos de propiedad estatal es necesaria tambin una autorizacin, que debe ser tramitada y aprobada por la Superintendencia de Bienes Nacionales. Por su relevancia mencionamos los requisitos de la solicitud, que son los siguientes: a) Si la solicitud se refiere a un terreno de dominio pblico o a uno de dominio privado que no se encuentre debidamente inscrito o no sea de libre disponibilidad, solo se otorgar la autorizacin previa coordinacin e informes con las autoridades encargadas de su conservacin y administracin. b) No procede la autorizacin si la bsqueda puede comprometer la estabilidad e integridad topogrfica del respectivo suelo y subsuelo, ni la de los terrenos adyacentes. c) En ningn caso procede autorizar bsquedas en zonas declaradas como patrimonio cultural de la Nacin, zonas intangibles o de reserva, ni en los terrenos adyacentes a ellas, y, en general, en zonas regidas por leyes especiales. d) El rea mxima de bsqueda no puede ser mayor a cinco hectreas. Existe tambin un plazo lmite para la bsqueda: un ao calendario, renovable por una sola vez por el mismo plazo. Cul es el destino del tesoro descubierto en un terreno pblico? Se divide por partes iguales entre el descubridor y la Superintendencia de Bienes Nacionales, previa constatacin de lo hallado (Decreto Supremo N 154-2001-EF, artculo III). El rgimen es idntico al del Cdigo Civil, no exigindose un previo acuerdo de reparticin con el Estado.

Ahora, a diferencia de lo que sucede con los objetos sumergidos en el mar, ros o lagos, no existe una autorizacin especial para la bsqueda de tesoros con valor histrico, cultural o arquelogico en terrenos pblicos. Simplemente, se establece que el descubridor debe comunicar el hecho, de modo que representantes de la Superintendencia de Bienes Nacionales y del Instituto Nacional de Cultura se constituirn en el lugar del descubrimiento, con la finalidad de certificar la libre disponibilidad de los bienes hallados. Podra suceder, por ejemplo, que por error la excavacin se hizo en un sitio arqueolgico, por lo cual lo encontrado no es disponible y corresponder ntegramente al Estado. Otra cuestin importante es que la normatividad sobre bienes estatales no distingue si el descubrimiento se hizo en un terreno que contaba o no con cercos u otros signos que evidencien la propiedad estatal. El tema interesa porque no vemos a qu obedece la diferencia con el tratamiento del Cdigo Civil, que en aras de favorecer los descubrimientos otorga derechos a quien busc y encontr un tesoro en un predio privado no cercado, sembrado o edificado. O sea, si por un lado se permite la bsqueda en terrenos de particulares que cuenten con manifiestos signos fsicos de propiedad, por qu no sucede lo mismo con los terrenos pblicos? El problema no lo vemos ni siquiera en que se exija la autorizacin incluso para terrenos estatales no cercados, sembrados o edificados. Lo cuestionable est en la diferencia de rgimen para situaciones objetivamente similares, pues lo relevante aqu no es quin es el dueo del predio, sino qu conductas queremos fomentar, y del Cdigo Civil se evidencia el propsito (legal) de favorecer los descubrimientos. Por tanto, ms all de que se opte por una u otra solucin (cada una de las cuales generar sus propios costos), lo razonable es que existan reglas uniformes para la bsqueda de tesoros en predios ajenos (estatales o privados), aun cuando al final pudiera exigirse la autorizacin en todos los casos. Finalmente, qu sucede si el descubrimiento en el terreno pblico es fortuito? La legislacin especial no establece regla alguna, por lo cual, si la actividad que motiv el descubrimiento fue lcita, lo encontrado debe corresponder por mitades al descubridor y al Estado, en aplicacin supletoria del Cdigo Civil. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 1/1 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1/1-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.

Derecho Civil. Tomo I Vol 1/1. Ediciones Jurdicas Euro-Amrica, Buenos Aires. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y cometarios del Cdigo Civil peruano. Parte 1/1 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1982.

Subcaptulo II Especificacin y mezcla

ESPECIFICACiN Y MEZCLA ARTICULO 937 El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice, pagando el valor de la cosa empleada. La especie que resulta de la unin o mezcla de otras de diferentes dueos, pertenece a estos en proporcin a sus valores respectivos. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Carlos Granda Boulln 1. Especificacin El texto legal bajo comentario contiene dos normas jurdicas distintas. La primera de ellas regula la especificacin y la segunda el supuesto de mezcla, tambin conocido como confusin. Sobre la definicin de especificacin cabe decir que, en efecto, la especificacin se produce cuando a partir del trabajo de una persona, la materia de propiedad de una persona distinta se transforma en una nueva. Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que "la especificacin tiene lugar cuando una persona que no es propietaria de la cosa, ni acta de acuerdo con su dueo, pone en ella su trabajo y la convierte en cosa distinta" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 162). La definicin que recoge nuestro Cdigo Civil solo se refiere al supuesto de especificacin de buena fe, cuando la dogmtica de la institucin prev tambin el supuesto de especificacin de mala fe. En efecto, la doctrina destaca que cuando la especificacin se efecta a sabiendas o en circunstancias en que se debera conocer que la materia empleada es ajena, el propietario puede optar por apropiarse de la nueva especie sin pagar nada por ella o exigir al especificante que le pague el valor de la materia y le indemnice por los daos y perjuicios que pudiera haberle ocasionado. arts. 941, 942

El Cdigo Civil espaol, artculo 383, opta por asignar a la especificacin de mala fe un rgimen civil similar al comentado en el prrafo precedente. El Cdigo Civil italiano, al igual que el peruano, no menciona este supuesto. El Cdigo Civil alemn, en su artculo 951, en cambio, s se refiere a este supuesto atribuyndole la condicin de acto ilcito. Nosotros coincidimos con la calificacin de acto ilcito atribuida a este supuesto y consideramos que, en este sentido, conforme a nuestro ordenamiento, la especificacin de mala fe no est sujeta a la ordenacin civil. As, cabe sostener que la especificacin de mala fe es un supuesto cuyo tratamiento es susceptible de ser en marcado en el Ttulo V de Libro 11 del Cdigo Penal, referido a los delitos contra el patrimonio. En lo que atae a la composicin de los intereses en juego, el Cdigo Civil hace prevalecer los de aquel que modifica la materia ajena sin saber y sin haber debido saber, de acuerdo a las circunstancias, que era ajena. As, tcnicamente concede un poder por el que a travs de su comportamiento adquiere la propiedad, con la sola carga de pagar el precio de la materia utilizada. El valor a pagar lo determinar el juez o a un mecanismo de composicin de conflictos extrajudicial, si las partes consienten en ello, sobre la base de consideraciones que estimamos deben hacerse en cada caso. La evaluacin casustica del precio que corresponde debe entenderse como el mtodo a preferir, creemos, porque la norma no contiene un mandato a.1 respecto. De otro lado, fijar de antemano, normativamente, un mtodo de valoracin para todos los casos podra llevar a equvocos y soluciones injustas, en la medida en que la realidad ofrece situaciones sociales particulares siempre diferentes. Una razn tradicional que justifica una opcin legal sobre los intereses, como la adoptada por nuestro Cdigo, es aquella que se sustenta en el mayor valor que se le puede dar al trabajo sobre la cosa, frente al descuido de quien permite que sea modificada. Razones utilitarias pueden llevar a apoyar una medida de esta naturaleza siempre que se considere ms eficiente favorecer el trabajo, o se piense que siempre se genera un mayor valor tras la especificacin. Esta solucin no considera, sin embargo, los casos en que la materia aun luego de especificada es ms valiosa que el trabajo que se ha aplicado sobre ella. Como pOdra pasar con el oro de un par de aretes regulares que se convierten en una sortija regular (hacemos nfasis en regular, porque si los aretes no tenan autor conocido y son convertidos en sortija por un muy famoso joyero, estaramos en un supuesto que nos llevara ms bien a preferir la solucin de nuestro Cdigo). En este ejemplo no parece fcil encontrar una razn para favorecer el trabajo sobre el derecho de propiedad, pero el propietario original se vera privado de ella y recibira a cambio un precio, fijado por el juez o a travs de un mecanismo de composicin de conflictos extrajudicial, en el mejor de los casos.

La constitucionalidad de la aplicacin del artculo bajo comentario a supuestos como el descrito en el prrafo precedente es, por lo menos, discutible. 2. Mezcla En el caso de la mezcla, la determinacin de la realidad prefigurada por la norma es menos clara. La norma permite colegir, no obstante, que el objeto de su regulacin estriba en el hecho de que materias de diferentes dueos se unan y resulte de ellas una distinta. La comprensin de la unin de dos materias no ofrece mayores problemas. Sin embargo, debemos recurrir a la funcin explicativa de la doctrina como fuente del derecho para entender que al mencionar que surge una "nueva especie", nuestro Cdigo pretende hacer referencia al hecho de la denominada inseparabilidad. La posibilidad de separar los bienes sin detrimento es el criterio que ha permitido a la doctrina distinguir entre casos de unin de bienes muebles que ameritan la modificacin de los regmenes de propiedad preexistentes y los casos que no. El detrimento, as, constituye el criterio definitorio de la atribucin normativa que conduce la generacin de una ordenacin especfica en esta norma jurdica. No existe una nica pauta para establecer cundo con una separacin se produce detrimento. Las dos posiciones principales al respecto indican, por un lado, que se produce detrimento cuando con la separacin se pierde valor econmico y, de otro, que el detrimento debe restringirse al menoscabo fsico. Nuestra legislacin no se ha pronunciado en torno al detrimento como lmite de la posibilidad de separar, as que habr que estar a lo que la jurisprudencia resuelva caso por caso. Podr afirmarse, entonces, que si existe un mayor valor econmico tras la mezcla, debe favorecerse que la misma perdure; o que la decisin debe legarse a una afirmacin de la libertad de los propietarios que debertraducirse en un acuerdo, o que se debe separar todo lo que la fsica permita separar. De entre estas posiciones, nosotros consideramos que el detrimento debe circunscribirse al dao fsico, en la medida en que este criterio permite soluciones ms claras, ms alejadas de la dialctica jurdica y, por ello mismo, ms pre\lisibles. Tras estas consideraciones cabe preguntarse qu ocurre en la prctica si hoy se produce una unin de dos materias que permite su separacin sin detrimento. En este caso consideramos que corresponde la interpretacin de la norma que estamos comentando y que se puede concluir que la parte dispositiva de la misma no es aplicable, debido a que este hecho no puede entenderse incluido en; supuesto de hecho de la norma, que al mencionar la aparicin de una nueva especie se estara refiriendo a un bien mueble nuevo que mezcle las materias anteriores de una manera que no resulte posible separarlas fsicamente. As, bajo nuestro ordenamiento puede fomentarse, sea que la discusin se plantee en sede judicial o extrajudicial, una solucin que contemple la posibilidad de separacin fsica de las materias como criterio que permita excluir un hecho de la regulacin sancionada en este segundo prrafo del artculo 937.

En conclusin, sobre este punto, si las materias pueden separarse fsicamente, entonces no ha surgido entre los propietarios un rgimen de copropiedad conforme a lo que dispone el artculo 937, por lo que la solucin de cualquier litigio en esta materia deber disponer que se proceda de una manera ordenada a la separacin de los bienes muebles y a su reincorporacin fsica a cada propietario. Fsica decimos, porque, si no se aplica el artculo 937, a pesar de la unin los bienes muebles nunca habran salido de la esfera jurdica de los propietarios. Por otro lado, la norma tampoco hace referencia a si la situacin social que refiere se produce a travs de actos voluntarios o de actos fortuitos. A partir de la generalidad que hoy se reconoce pacficamente como caracterstica de las normas jurdicas, consideramos que ambos supuestos estn incluidos en este supuesto de hecho normativo. De igual modo, la norma silencia el supuesto de unin o mezcla mediante actos voluntarios de mala fe. Este caso no parece poder asimilarse al espectro de relaciones sociales que la norma bajo comentario hace objeto de su regulacin. El segundo prrafo del artculo 382 del Cdigo Civil espaol regula este supuesto a establecer que si la mezcla se hace por voluntad de uno solo de los propietarios con mala fe, quien acta de mala fe pierde la propiedad de su bien a favor del propietario (o propietarios) de los otros bienes muebles que intervienen en la mezcla. Adems, el que genera la mezcla de mala fe queda obligado a la reparacin de daos y perjuicios que corresponda. Con mejor tcnica, nuestro Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil alemn, no regula este supuesto, legando su tratamiento a otras normas del ordenamiento que regulen la disposicin de la propiedad ajena de mala fe. En nuestro pas el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, denominado "delitos contra el patrimonio", regula tales actos ilcitos. Respecto de la disposicin normativa, la norma declara que el bien resultante pertenece a los propietarios de los bienes que conforman la nueva especie. No declara este mandato bajo qu rgimen de propiedad asumen los propietarios originales la nueva cosa. Cabe entonces, tcnicamente, interpretar esta norma. En este caso el mtodo de interpretacin orgnica o sistemtica nos permite determinar que la propiedad comn es regulada por el Captulo V del Libro V del Cdigo, que contiene la ordenacin de la copropiedad. La opcin por la copropiedad es adoptada expresamente en el artculo 947 del Cdigo Civil alemn, que seala que "los hasta ahora propietarios se hacen copropietarios" en funcin del valor de cada cosa que interviene en la formacin de la nueva; y, tcitamente, por el artculo 939 del Cdigo Civil italiano, que sanciona que "la propiedad se hace pomn en proporcin a las cosas correspondientes a cada uno"; por el artculo 698 del Cdigo Civil ecuatoriano, que menciona que la nueva cosa "pertenecer a dichos dueos pro indiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca"; por los artculos 381 y 382 del Cdigo Civil espaol, que se refieren a que "cada propietario adquirir un derecho

proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas"; por el artculo 147.1 del Cdigo Civil boliviano, que se refiere a que "la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las cosas correspondientes a cada propietario"; y, por el artculo 574 del Cdigo Civil venezolano, que prescribe que "el objeto formado se har comn en proporcin al valor de las materias pertenecientes a cada uno". Nuestro Cdigo se aleja, en cambio, de regulaciones como la alemana, italiana, y venezolana, entre otras, al no regular el supuesto en que uno de los bienes muebles pueda considerarse, por su vala o relevancia en el todo resultante, principal respecto del otro (o de los otros, claro est). Estas regulaciones asignan la propiedad del bien mueble resultante al propietario del bien principal y obligan a este al pago del valor de la materia del otro proletario. En consecuencia, siendo que no est regulado expresamente, una recta inteleccin de nuestra normativa nos debe llevar a no hacer una excepcin en donde nuestra legislacin no distingue una y asignar el rgimen de copropiedad incluso a un supuesto como el comentado. Un aspecto importante del estudio de esta materia, que merece la pena ser resaltado aqu, es la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia clasificada en las diferentes recopilaciones que han sido publicadas en nuestro medio. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima Per, 1985; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derechos Reales, 1, La posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. 111, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, TheodoryWOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas, tomo 111, vol. l. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971.

Subcaptulo III Accesin

CONCEPTO DE ACCESiN ARTICULO 938 El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 939, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946 Comentario Ana Patricia Lau Deza La accesin es una de las formas originarias de adquirir la propiedad mueble o inmueble, entre las que tambin se encuentran la apropiacin, la especificacin y mezcla y la prescripcin, ello debido a que una persona se hace titular de la propiedad de un bien por un acto exclusivo de su parte o por un hecho natural sin que el propietario derive su ttulo de uno anterior. Doctrinariamente en el instituto de la accesin encontramos dos manifestaciones: a) frente al hecho segn el cual a un bien se le adhiere o une otro bien de manera artificial o natural, formando un bien nico e inseparable, de tal suerte que el propietario del bien que recibe el otro bien resulta siendo el dueo de ambos; sucede cuando se unen bienes cuyo titular es distinto y se denomina tambin accesin continua o propia; y b) la del derecho del dueo de una cosa para hacer suyos los frutos naturales o civiles que ella produzca y que se conoce con el nombre de accesin discreta o impropia ( p.e. el caso de la accesin natural acogida por el artculo 946 del Cdigo vigente). Algunos autores (VALENCIA ZEA, MANRESA y NAVARRO) afirman que la nica accesin es la continua, toda vez que en el caso de la accesin discreta, ms bien se tratara de la consecuencia de uno de los atributos del derecho de propiedad, especficamente el ius fruendi o facultad de disfrute (artculo 923 del Cdigo Civil). En el supuesto de la accesin continua, por la unin o incorporacin de dos bienes, la adherencia debe ser de tal entidad que las cosas unidas entre s no puedan separarse o pueda ser que su separacin implique una prdida econmica mayor y, por lo tanto, el tema de la accesin es el de decidir a quin se le atribuye la cosa obtenida. En otras palabras se trata de decidir a quin corresponde el dominio de las cosas ajenas.

A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos propietarios se ha asumido el criterio segn el cual al propietario de lo principal le corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la adherencia de otro. El artculo del Cdigo bajo comentario literalmente se refiere a la accesin continua, ello en consideracin a que se establece como criterio la adherencia o unin material a un bien. No obstante, llama la atencin que dentro del mismo Subcaptulo III denominado Accesin, en el artculo 946 se haya tambin regulado a la accesin natural, de donde tendramos que el concepto general del artculo 938 es distinto del establecido por el especfico del artculo 946 que es concepto de accesin discreta, y por lo tanto habra una incongruencia en este Subcaptulo del Cdigo. En todo caso, al igual que otros Cdigos Civiles, como el caso del colombiano, el concepto de accesin podra incluir ambos tipos de accesin o en su defecto definirse por una de las posturas doctrinarias mencionadas. En la prctica, la accesin natural o impropia no tiene mayor relevancia debido a que no existe duda respecto de la titularidad del bien, lo cual no es tan claro en el supuesto de accesin propia o continua. Las caractersticas de la accesin son las siguientes: a) Es un modo de adquirir la propiedad originaria, en tanto, la cosa accesoria que se une a la principal no ha tenido dueo antes, o de haberlo tenido, este propietario no ha transferido su dominio. b) Solo opera respecto de bienes materiales, ello en consideracin a que en la accesin existe el hecho de la unin que produce la adquisicin de la propiedad, lo cual es solo posible para las cosas materiales. c) Se produce como consecuencia de la unin fsica de dos bienes. d) Los bienes que se unen son de propiedad de dueos diferentes. d) No existe un negocio jurdico preexistente respecto de la unin de las cosas, dicha unin es consecuencia de un fenmeno natural o de la voluntad de uno de los dueos. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003. CASTRILLN RAMREZ. La accesin. Publicado en civilbienes.netfirms.com. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos,

Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. PropiedadCopropiedad. Editorial Rodhas. 2a edicin. Lima, abril del 2003. JURISPRUDENCIA "El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o se adhiere materialmente a l" (Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2105/98, p. 847). "El artculo 938 del Cdigo Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l, de modo que la edificacin en terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construccin, para luego poder accionar recuperando la posesin de la totalidad del inmueble. El poseedor que ocupa la edificacin que construye sobre terreno ajeno, no puede tener la condicin de ocupante precario respecto de dicho predio" (Cas. N 2552-98)

ACCESiN POR ALUVIN ARTICULO 939 Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundas situados a lo largo de los ros o torrentes, pertenecen al propietario del fundo. CONCORDANCIAS: c.c. art.938 Comentario Ana Patricia Lau Deza Se ha definido al aluvin como el depsito de materiales sueltos, gravas, arenas, etc., acumulados por el agua al disolverse. Otra acepcin comnmente utilizada la define como el traslado realizado por ros o inundaciones y depositado donde la corriente disminuye, a las cuales se denominan tierras de aluvin. Respecto de las tierras de cultivo que se forman con materiales de aluvin o inundacin, se ha establecido el derecho de accesin, es decir, el derecho del propietario del inmueble respecto del cual se incorpora natural o artificial mente. Se trata especficamente de la adquisicin de propiedad por accesin que las propiedades ribereas reciben paulatinamente por efecto de las corrientes de agua. Normalmente se trata de un fenmeno natural, la continua accin erosiva de las aguas, el arrastre de tierras, el curso del agua que se desva, los cuales tienen como consecuencia la acumulacin de materiales, se desprenden de un bien y se trasladan a otro, siendo que el titular de este ltimo predio acrece su extensin al decidirse por mandato legal que sea tambin propietario de la porcin que se le adhiere. El Cdigo Civil lo ha acogido como accesin por aluvin y se trata de un supuesto de accesin de inmueble a inmueble, en el cual como consecuencia de un hecho de la naturaleza, el Derecho le confiere efectos jurdicos relativos a la adquisicin de la propiedad del bien. La figura del aluvin es uno de los cuatro supuestos de la denominada accesin de inmuebles, las otras son: la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro y la formacin de una isla nueva. Debe sealarse que los supuestos de mutacin del lveo o cambio de curso del ro se encuentran regulados por los artculos 79 y siguientes de la Ley N2 26865, mientras que la formacin de una isla nueva es regulada por el artculo 6 inciso f) de la Ley General de Aguas (Ley N 17752).

Los requisitos para que nos encontremos frente a un aluvin son los siguientes: a) Que se produzca un incremento del terreno ribereo. b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e imperceptible y que su origen sea la naturaleza. Como poderTjlos apreciar, el artculo 939 de nuestro Cdigo ha regulado el hecho del aluvjn, no habindose referido a los otros supuestos de accesin de inmueble a inmueble que hemos mencionado precedentemente. Por otro lado, debe tenerse presente que el solo hecho de la adherencia al suelo de propietario distinto lo hace propietario, no existiendo plazo de caducidad establecido; en tanto, consideramos que no es posible determinar la titularidad e identidad del bien que viene a acrecer el predio principal. Finalmente respecto de la figura del aluvin y conforme ya lo han sealado diversos autores (ARIAS-SCHREIBER y RAMREZ CRUZ), esta institucin debe ser regulada por especialidad, por la legislacin agraria, debindose precisar que en caso de incompatibilidad es de aplicacin la ley especial sobre la general. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo l. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003. BARBERO. Sistema del Derecho Privado. Tomo 1/. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967. EspN CANOVAS. Derecho Civil Espaol 1/. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos. Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo 1/. Propiedad-Copropiedad. Editorial Rodhas. 2da edicin. Lima, abril del 2003.

ACCESiN POR AVULSiN ARTICULO 940 Cuando la fuerza del ro arranca una porcin considerable y reconocible en un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos aos del acaecimiento. Vencido este plazo perder su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an posesin de ella. CONCORDANCIAS: C.C. art.938 Comentario Ana Patricia Lau Deza La avulsin supone que un hecho sbito produce un desprendimiento violento originado por la fuerza de una avenida o creciente repentina del ro, la misma que arranca una porcin considerable e identificable de terreno, cultivos, y los conduce a la ribera opuesta o los traslada cauce abajo, el terreno desglosado pertenece a propietario distinto al propietario del suelo que lo recibe. Estimndose que el desprendimiento ocasionado tiene su origen en un hecho fortuito y se trata de una porcin identificable en entidad y por tanto se puede identificar al titular del bien, a diferencia del aluvin, se faculta al propietario del predio del cual se produjo el desprendimiento de suelo, a reivindicar 6 dicha porcin en el plazo de dos aos. Se establece en este caso un plazo de caducidad, en tanto transcurrido el mismo, .el primer propietario ya no podr reclamar dicha porcin. Sin embargo, debe sealarse que es una excepcin a lo establecido en el artculo 927 del Cdigo Civil. Para la procedencia de la accesin por avulsin se exigen en consecuencia dos requisitos: a) Que el desprendimiento se produzca a consecuencia de una fuerza violenta, puede ser un terremoto; b) Que el dueo del predio del cual se desprende haya hecho abandono de la porcin arrastrada, es decir en los dos aos de producido dicho acontecimiento; c) Que adems del abandono sealado, el propietario del inmueble al cual se uni la porcin arrastrada no haya tomado posesin de la misma. Si bien no se ha expuesto el fundamento para el establecimiento del referido plazo de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las
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Otras soluciones legislativas, como el caso del Cdigo Civil italiano, establecen la venta forzosa por parte del dueo del predio desmembrado.

adherencias son bien uebles, los mismos que son susceptibles de ser adquiridos por prescripcin acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara concordancia con el artculo 951 del Cdigo Civil. El comentario efectuado con relacin al aluvin, relativo a que en nuestra opinin corresponde su regulacin a la legislacin especializada, en este caso la agraria, es extensible para la avulsin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo l. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la Magistratura. Lima, 2003. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Derechos Reales. Seleccin de textos. Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. PropiedadCopropiedad. Editorial Rodhas. 2~ edicin. Lima, abril del 2003.

EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO ARTICULO 941 Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le page el terreno. En el primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 914, 942, 943, 944 Comentario Wilbert Snchez Vera Antes de efectuar el anlisis pertinente de este artculo, es importante previamente tener en claro algunos conceptos, como: "edificar" y "buena fe". El trmino "edificar", segn el "Diccionario de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, es construir un edificio u ordenar su construccin; debiendo entender como "edificio" a toda obra o fbrica que se construye para habitacin u otros fines de la vida o convivencia humana; tales como casas, templos, fbricas, palacios, lugares recreativos, etc., ya se empleen como materiales adobes, piedras, ladrillo, madera, hierro o cualquier otro que signifique proteccin al menos relativa y de cierta permanencia, contra la intemperie. Ahora, conforme a la obra citada en el prrafo anterior, podemos definir a la "buena fe" como la conviccin que tiene el sujeto de que el acto realizado es lcito. Entonces, de acuerdo con la norma en comento, el invasor procede a construir bajo la conviccin de la licitud de su accionar. Sobre el particular, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que concurre "una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia, tambin asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del ttulo que ostenta: cree que le faculta para obrar como lo ha hecho". Ante tal eventualidad, la norma analizada plantea dos alternativas en favor del dueo del suelo: a) Puede hacer suyo lo edificado: adquiriendo la construccin en va de accesin industrial, para lo cual deber pagar el valor de la edificacin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio ser fijado en funcin del valor comercial actual del mismo.

Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala que: "en ambas soluciones, el principio subyacente~ontinuar la propiedad del bien nico (suelo y construccin) en una sola mano, siempre debiendo pagarse las compensaciones respectivas". Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, la jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt indicaba que "... en cualquiera de las dos alternativas, el seor del suelo puede resultar perjudicado, bien sea porque tenga que pagar el valor de una construccin, que no dese ni planific, o si se viera forzado a vender un terreno para el que pudo haber tenido otros planes. El Cdigo italiano, artculo 936, ofrece una solucin ms justa al problema de la edificacin en terreno ajeno. En primer lugar abandona el sistema de la buena o mala fe del actor, que en este campo resulta completamente irrelevante para el propietario del suelo, y se adhiere, en cambio, a la moderna teora de la responsabilidad objetiva al prescribir que el seor del suelo tiene dos alternativas: 'tiene derecho a retenerlas o a obligar a quien las ha hecho a levantarlas'. Lgicamente si retiene las obras debe pagar su valor, y si deben ser retiradas ser a costa del edificador, quien adems puede ser condenado al resarcimiento de daos". De otro lado, es posible plantearse la interrogante referida a la posibilidad de que el dueo del suelo no ejerza ninguna de las opciones establecidas en el artculo comentado, por ejemplo: si carece de recursos econmicos para adquirir lo edificado, pero adems no desea vender el terreno; por ello la jurisprudencia nacional ha resuelto esta situacin estableciendo que estas opciones estn previstas solo para ser ejercidas por el dueo del suelo, por ende el edificador de buena fe no est legitimado para obligar al propietario del terreno a que le pague el valor de lo edificado, en cuyo caso solamente le quedar esperar indefinidamente. El artculo 506 del Cdigo Civil de 1852 estableca que: "los edificios, las oficinas, las fbricas, y en general, todas las obras construidas con adherencia al suelo, que se hayan hecho en terreno ajeno creyndosele propio, pertenecen al dueo de este, con la obligacin de pagar el valor actual de las obras construidas, o el de los materiales y jornales; salvo que elija cobrar el valor del terreno". Asimismo, el artculo 868 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "las obras de edificacin en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al dueo del suelo con la obligacin de pagar su valor; pero si son de mala fe, el dueo puede pedir la restitucin de las cosas al estado anterior. En uno y otro caso tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios". En consecuencia, como puede colegirse de la revisin de los cuerpos normativos mencionados en los prrafos anteriores, el sentido de la norma comentada se acerca ms al texto del Cdigo Civil de 1852, aunq ue lo mejora, y aclara que se trata de elegir entre dos opciones; sin embargo, de conformidad con el tenor del articulado respectivo, en el Cdigo de 1852 automticamente se generaba un

crdito en favor del edificador de buena fe, cuyo pago poda ser materia de requerimiento de pago en la va judicial, lo cual no sucede en la actualidad conforme lo hemos explicado anteriormente. DOCTRINA ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II. Editorial Temis S.A., Santiago de Chile-Chile, 1993; ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales S.A.C., Lima-Per, 2001. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana, Buenos Aires-Argentina, 1962; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo " Editorial Cuzco S.A., LimaPer, 1994; DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Ediciones Scheuch, LimaPer, 1928; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Editorial Jurista Editores E.I.R.L., Lima-Per, 2003; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo " Editorial Cientfica S.R.L., LimaPer; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. El Cdigo Civil sumillado, Ediciones Justo Valenzuela, Lima-Per, 1977; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.1.R.Ltda., Lima Per, 1987; RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Tomo I y Tomo 11, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2003; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Lima-Per, 1988; ROMERO DlEZCAN SECO, Fernando. Cdigo Civil. Editorial Studium Ediciones, Lima-Per, 1987; TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Ediciones Luis Alfredo, LimaPer, 1994; V SQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Palestra Editores, Lima Per, 2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales.La Propiedad. Jus Editores, Lima-Per, 1994. JURISPRUDENCIA "Es razonable que el constructor reclame el pago del valor de lo edificado en terreno ajeno; si a ello se agrega que la buena fe con que ha actuado el actor no ha sido desvirtuada por el demandado" (Exp. N 64-94-Lambayeque, Normas Legales, tomo 245, p. J-B). "... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del inmueble que originariamente haba venido conduciendo y que le haba sido entregado por el padre de la actora razn por la que no puede considerarse como una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn derecho a la actor a, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C..."

(Cas. Ir- 1512-2001-Hunuco).

MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO ARTICULO 942 Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le page el valor actual de la edificacin o pagar el valor comercial actual del terreno. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 910, 914, 941, 943, 944 C.P. arts. 202, 204, 205 Comentario Silva Godenz; Montaez El presente artculo nos lleva a aclarar previamente ciertos conceptos bsicos y trascendentales a fin de lograr su cabal entendimiento. En primer lugar, la mencionada norma hace referencia al propietario del suelo, en consecuencia se debe indicar en qu consiste la posesin, ya que, cronolgicamente y siguiendo la sistemtica del Cdigo Civil, primigeniamente existe la posesin de un bien inmueble y luego la propiedad del mismo, sin dejar de mencionar que es posible tambin una situacin inversa. En ese sentido, la posesin, normalmente, es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Esta definicin adoptada por nuestra norma sustantiva civil implcitamente nos seala dos elementos inherentes a la posesin: a) Un elemento intencional o animus, es decir el propsito y la voluntad de tener la cosa como propia, y b) Un elemento material o corpus, que consiste en la tenencia y disposicin libre, real y efectiva de un bien. Sin embargo, debemos anotar que eventualmente existe la posibilidad de ejercitar la posesin de un bien sin detentar un ttulo de propiedad y, consecuentemente, sin tener la facultad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Asimismo, cabe determinar que dentro de nuestro anlisis referente al artculo que se comenta, existen diversas clases de posesin, las mismas que son necesarias aclarar, porque existen diferencias trascendentales entre unas y otras, segn la posesin que se ejercite. Sin embargo, para el anlisis del presente artculo, citaremos la diferencia entre algunas de ellas. As por ejemplo, existe la llamada posesin inmediata y la posesin mediata. I En la primera de ellas el poseedor es temporal, en virtud de un ttulo otorgado por I el

titular del bien,vale decir por el propietario; yen la posesin mediata dicha poseI sin le corresponde a quien le confiri el ttulo, esto es al propietario. Del mismo modo, la posesin puede ser de buena fe y de mala fe. La posesin de buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. Esta buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer o seguir creyendo que posee legtimamente el bien sobre la base de un ttulo que ostenta, como puede ser el arrendatario, el depositario, el administrador, el encargado, etc., o hasta que se inicie un juicio al respecto. Sin embargo debemos anotar, concordantemente, tal como lo dispone el artculo 914 del Cdigo Civil que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. Del mismo modo, existe la posesin de mala fe, y para su materializacin, la concurrencia del dolo o intencin deliberada de la posesin es un requisito indispensable, de esta manera, la posesin de mala fe, se produce cuando no concurren los elementos anteriormente anotados, esto es, cuando dicho poseedor a sabiendas de que no le corresponden ni la posesin ni la propiedad del bien o por carecer de ttulo legtimo para ello, lo posee ilegtimamente, utilizando a veces la fuerza o la violencia para detentar esa posesin de tacto, situacin que conlleva a la comisin del delito a que se contraen los artculos 202 y 204 del Cdigo Penal. Esta situacin sui gneris lleva a incurrir en el delito de usurpacin, el mismo que contraviene los principios del derecho a la propiedad contenidos y garantizados en la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin determina la concurrencia de uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera parte del artculo 12 de la norma sustantiva penal, cuando seala que: "las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa", coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara, cuando anota que: "el dolo es condicin esencial de todo delito", Por lo tanto, la actitud asumida por el poseedor de mala fe, llamada en el mbito penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el delito cometido y concluye mediante una resolucin firme que pone fin al proceso penal de usurpacin, trayendo como resultado la posterior restitucin del bien a su dueo en caso de que antes no se haya ministrado la posesin del bien a quien corresponda. De lo anteriormente anotado, podemos sealar que existe un punto de coincidencia que faculta al propietario a optar por la accin penal, mediante la denuncia por usurpacin, o por la accin civil, mediante la reivindicacin o las

acciones interdictales a que se contraen los artculos 927 del Cdigo Civil y 597 Y siguientes del Cdigo Procesal Civil respectivamente. Como lo mencionamos anteriormente, la precisin de algunos conceptos nos lleva a definir expresamente, lo que entendemos por propiedad: "es la facultad de gozar y disponer ampliamente de una cosa" (CABANELLAS). Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por excelencia, el ms amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un bien. Los dems derechos reales son derivaciones del mismo". Por su parte, Arturo Alessandri Rodrguez afirma que: "la propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercitarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley". En conclusin, podemos sealar que la propiedad constituye el poder omnmodo sobre un bien, que faculta al propietario del mismo a usar, disfrutar, disponer a ttulo gratuito o a ttulo oneroso del bien y tener la posibilidad de reivindicarlo. De esta manera, el artculo que se comenta contempla una situacin verdaderamente singular y hasta inverosmil: que exista un propietario del suelo que obre de mala fe y que coexista un invasor de buena fe. Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario que obre de mala fe, esto en el sentido de que, a sabiendas de que el bien es de su propiedad, permita deliberadamente la posesin o la edificacin en su terreno por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad resulta irreal e ilgica, puesto que de acuerdo con este artculo y en razn de la mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le corresponde decidir: a) Si compra el terreno al precio actual comercial, o si b) Le exige al dueo del suelo que le pague el valor actual de la edificacin. En cualquiera de ambos casos, seala Lucrecia Maisch Von Humboldt, el propietario del terreno resulta perjudicado, ya que en un caso se vera obligado a vender su terreno, o en todo caso, tendra que pagar el valor actual de una edificacin que no corresponde a sus gustos o necesidades. Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y contradictorio, puesto que, etimolgicamente, el vocablo "invasor" lleva implcita la

violencia o uso de la fuerza, que de ningn modo podra ser de buena fe, salvo que acte por error, en cuyo caso no existira la violencia o la fuerza. DOCTRINA AlESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11, Si! edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3i! edicin. Buenos Aires, Editorial Perrot; CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111; CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Si! edicin. Buenos Aires, Editorial Santillana, 1962; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979; JORSKUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937; JOSSERAND, louis. Derecho Civil, tomo " vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 2i! edicin. Lima, Editorial Rodhas, 2003.

EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO ARTICULO 943 Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el primer caso la demolicin es de cargo del invasor. CONCORDANCIAS: C.C. arts.909, 910, 941, 942, 944, 968, 1969 Comentario Silvia Godenzi Montaez El presente artculo nos lleva, en primer lugar, al anlisis de las construcciones que una persona realiza sobre un terreno que no le pertenece. En principio, podramos sealar que, por efecto de la accesin -cuyo antecedente ms remoto aparece en el Derecho Romano "superficies solo cedit" - esas construcciones pasaran a ser propiedad del dueo del suelo. Sin embargo, la ley establece diferencias sustanciales en las construcciones efectuadas en terreno ajeno, ya que dichas construcciones pueden haber sido realizadas de buena fe o de mala fe. Al respecto, debemos sealar que la mala fe es toda intencin perversa o conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya sea por existir una prohibicin legal o una disposicin en contrario, o por saber que se lesiona un derecho ajeno o no se cumple con un deber propio (CABANELLAS). Asimismo, y tal como ya lo anotamos en nuestro comentario al artculo anterior, para la materializacin de la mala fe es necesaria la concurrencia del dolo o intencin deliberada de causar perjuicio a otra persona, y obviamente esta mala fe del constructor debe probarse. Ahora bien, cuando el edificador construye de mala fe, es decir, con pleno conocimiento de que el terreno es ajeno, el artculo en comentario seala que el dueo del suelo tiene dos opciones: a) Exigir la demolicin de lo edificado si es que le causa perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente; o b) Hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna. En el primer supuesto, coincidimos con el maestro Eleodoro Romero Romaa, quien afirma que: "en el Derecho moderno no debe admitirse el derecho de destruir, que corresponde a la pasada concepcin individualista de la propiedad",

por lo tanto la demolicin no es una frmula muy feliz, ya que ha sido cuestionada desde tiempos inmemoriales, sin dejar de mencionar la indemnizacin que debe pagar el constructor de mala fe. En cuanto al segundo supuesto, nos parece excesiva la sancin que seala el presente artculo, la cual adems podra generar un enriquecimiento sin causa, conforme a lo preceptuado por el artculo 1954 de nuestra norma sustantiva civil. Ahora bien, todo ello nos lleva a plantear una interrogante: Desde cuando hay mala fe? La jurisprudencia nacional ha sealado desde tiempo atrs que "las edificaciones hechas en terreno ajeno despus de haber sido citado el poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe" y tal como lo mencionamos anteriormente, esta mala fe debe probarse, por lo que la jurisprudencia concluye diciendo: "no habindose acreditado que se hubiera edificado de mala fe, o sea conociendo que el terreno era ajeno, el dueo del suelo deber pagar el valor de lo edificado". Creemos, pues, que el fundamento de esta norma es cautelar los intereses del propietario del suelo; sin embargo, reiteramos nuestra posicin al sealar que la segunda alternativa planteada por nuestra norma sustantiva civil, es tal vez muy drstica, pero necesaria a fin de desalentar la construccin de mala fe en terreno ajeno. Finalmente, debemos agregar que el artculo en comentario tiene su fuente en lo que dispona la segunda parte del artculo 868 del Cdigo Civil de 1936, cuando estableca que si la construccin en terreno ajeno haba sido hecha de mala fe, el dueo tena la facultad de pedir la restitucin de las cosas al estado anterior y adems la indemnizacin por el perjuicio causado. A nuestro entender, la solucin que planteaba el Cdigo Civil derogado nos parece mucho ms justa y equitativa, en razn de que al haberse alterado de mala fe el estatus de un bien, lo correcto sera que se repongan las cosas al estado anterior. DOCTRINA ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11, 5~ edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3~ edicin. Buenos Aires, Editorial Perrot; CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111; CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, SI! edicin. Buenos Aires, Editorial Santillana, 1962; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979; JORSKUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937; JOSSERAND, louis. Derecho Civil, tomo 1, vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-

Amrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 21 edicin. Lima, Editorial Rodhas, 2003. JURISPRUDENCIA "La accesin de propiedad por edificacin de mala fe en terreno ajeno tiene dos elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar alternativamente por exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor; por otro lado, la norma exige que se pruebe la mala fe del invasor que ha edificado" (Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2/05/98, p. 847). "El que de mala fe edifica en terreno ajeno carece de derecho para demandar el pago del valor de lo edificado" (Revista Jurdica. 1956, N 1, p. 32). "Las edificaciones hechas a mrito de un ttulo que despus fue invalidado, no pueden ser consideradas como levantadas de mala fe" (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1973, p. 598). "Las edificaciones hechas en terreno ajeno, despus de haber sido citado el poseedor con la demanda del propietario, se consideran de mala fe, y, por tanto, no procede el pago de su valor" (Anales Judiciales, 1970, p. 9). "Cuando una persona edifica en terreno ajeno, existe buena fe cuando ignora que el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno; de otro lado, existe mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueo del terreno puede exigir la demolicin de lo edificado si le causa perjuicio ms el pago de la correspondiente indemnizacin, o sino, hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. Se considera que hay mala fe cuando el demandado tena conocimiento que dicho inmueble no era de su propiedad... no es suficiente la afirmacin que se construy porque crey que l era el propietario al haber comprado el terreno sin firmar documento alguno... el demandado no ha probado que el propietario haya prestado su consentimiento para edificar dicha construccin ni que por el transcurso del tiempo el demandante haya perdido el ejercicio de sus derechos a la propiedad" (Cas. N 1589-99 del 09/12/1999 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Como ya tiene establecido esta Corte Suprema, no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno, no

siendo objeto de un proceso de desalojo determinar si la edificacin fue hecha de buena o mala fe, por lo que no resulta pertinente, en este proceso, aplicar la norma contenida en el artculo 943 del Cdigo Civil. En consecuencia habindose establecido que los propietarios del suelo no lo son de la fbrica no resultan aplicables las normas contenidas en los artculos 911 y 923 del Cdigo acotado, no siendo posible proceder al desalojo de solo el terreno" (Cas. N 1830-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 319). "... la actora ha efectuado una nueva edificacin luego de la demolicin del inmueble que originariamente ~ba venido conduciendo y que le haba sido entregado por el padre de la actara razn por la que no puede considerarse como una mejora al existir un cambio total del bien (...) Que, de corresponder algn derecho a la actor a, el deber discutirse en aplicacin de las normas que regulan la edificacin en terreno ajeno, aprecindose en su momento la buena o la mala fe con que puedan haberse realizado como lo disponen los artculos 941 y 943 del Cdigo Civil o la buena o mala fe con la que puede haber actuado el propietario del terreno, lo que no corresponde ventilarse en este proceso porque se vulnerara el arto VII del Ttulo Preliminar del C.P.C..." (Cas. N 1512-2001-Hunuco).

INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO AJENO ARTICULO 944 Cuando con una edificacin se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueo de esta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido. Si la porcin ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construccin normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente. Cuando la invasin a que se refiere este artculo haya sido de mala fe, regir lo dispuesto en el artculo 943. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 914, 941, 966 Comentario Max Arlas-Schreiber Pezet Suele suceder que en determinadas circunstancias y por un error de medicin, confusin de linderos o deficiencia en los ttulos se invade, mediante una edificacin o construccin, la superficie del predio vecino, de buena fe. Como el precepto exige que en estos casos el dueo del suelo invadido no se haya opuesto, no rigen en este supuesto las reglas generales de la accesin y ser el invasor de buena fe quien adquiera el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que por razones de conveniencia destruya lo construido. Se trata, segn se aprecia, de una situacin especial que ha exigido, con acierto, una regla distinta de la general. En efecto, no funciona la accesin automtica porque ella no solo confiere ventajas sino que tambin puede perjudicar. Pero tampoco es aplicable la regla segn la cual el propietario del predio invadido puede exigir la destruccin de lo edificado, puesto que se le causara al invasor un grave perjuicio tratndose de edificaciones costosas y que representa una riqueza que cumple una funcin social y econmica trascendente. La regla del artculo bajo comentario es pues contraria a la frmula general de la accesin, segn la cual el propietario del suelo se convierte en dueo de lo construido, pero en el caso peculiar que estamos comentando, es el propietario de lo edificado quien se convierte en dueo del terreno invadido. Para que funcione el artculo 944, con la excepcin obvia de su tercer prrafo, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: - Que con una invasin o construccin se invada un predio vecino. - Que el invasor lo sea de buena fe, esto es bajo la creencia de estar actuando con legtimo derecho.

- Que el propietario del suelo invadido tenga conocimiento del hecho que se est produciendo o que no se haya opuesto a l, pues estara consintiendo tcitamente a la transferencia de su terreno en la parte que ha sido ocupada. La adquisicin del suelo invadido por quien ha actuado de buena fe impone a su vez una contraprestacin, obligndose a cubrir el valor del citado terreno. Aun cuando el Cdigo no lo dice, evidentemente este valor ser el comercial actual del terreno, por analoga con lo dispuesto por el artculo 942. Pero puede suceder que el invasor no tenga recursos suficientes para abonar el valor comercial del terreno invadido y, por lo tanto, la ley le facilita una salida permitindole la destruccin de lo edificado y restituyendo las cosas a su estado anterior. Existe tambin la posibilUJad de que la invasin haga insuficiente el resto del terreno para ser utilizado ~ una construccin normal. En este caso el dueo del suelo podr exigirle al invasor la adquisicin total del terreno, lo cual es justo. Desde luego, y aun cuando no lo diga expresamente el artculo, el valor de adquisicin ser el comercial actual del terreno, tambin por aplicacin analgica del artculo 942 del Cdigo Civil. Finalmente, si la invasin ha sido de mala fe, se aplicar la regla del artculo 943 y por lo tanto el dueo del suelo podr exigir la demolicin de lo construido siempre que le causare perjuicio, o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En la primera de estas hiptesis la demolicin es de cargo del invasor y, aun cuando no lo diga el precepto, el dueo del suelo tendr derecho de solicitar la reparacin de los daos y perjuicios producidos. Igualmente, como en otros artculos, sera apropiado cambiar las palabras "suelo" y "terreno" por "predio". DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS ARTICULO 945 El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnizacin por los daos y perjuicios causados. Si la edificacin o siembra es hecha de mala fe se aplica el prrafo anterior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 914, 941, 942, 943 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este dispositivo prev la adquisicin por accesin de aquellos bienes muebles que acceden a los inmuebles, lo que estaba recogido en la legislacin romana. Segn el pargrafo 29, Ttulo 1, Libro 11, de las Institutas: "cuando alguno hubiere edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que el mismo es dueo del edificio, porque cede del suelo todo lo que l se edifica". y respecto de las plantas indicaban las mismas Institutas en su pargrafo 31 Ttulo 1, Libro II, que "si Ticio hubiere puesto en su suelo una planta ajena, ser de l, con tal que la planta hubiere fincado races. Igualmente ceden al suelo los granos sembrados". La Ley de las Siete Partidas recoga tambin el principio clsico de la accesin. En efecto "si algn hombre introdujere en una casa, ladrillos, pilares, maderas u otra cosa semejante ajena, no podr reivindicarlas si el propietario de las mismas, una vez asentadas, ganndolas el propietario del suelo, fuera de buena com~ de mala fe, y debiendo abonar el doble del precio" (Ley 38, Ttulo XXVIII, Partida 111). y en la Ley 43 del mismo Ttulo y Partida se estableca que "si alguno plantare rboles ajenos en su heredad, y estos quedaren arraigados, los adquiere, no importa que acte de buena como de mala fe, abonando su valor". Se advierte de lo expresado que en estas legislaciones no se hacan distingas entre quienes actuaban de buena y de mala fe. El artculo 508 del Cdigo Civil de 1852 dispona, en cambio, que "el que edifique con materiales ajenos creyendo que eran suyos, pagar su valor al dueo de ello,

mas si supo que eran de otro, pagar el doble. El dueo de los materiales podr elegir-que se pague en dinero, o en la misma especie y calidad de aqullos". A su vez, el artculo 870 del Cdigo Civil de 1936 mantuvo el mismo principio de la accesin (superficie solo cedit), sin establecer diferencia entre el propietario del suelo que acta de buena o de mala fe. El artculo 945 del Cdigo vigente se mantiene dentro de la lnea de la accesin de los objetos muebles a bienes inmuebles, siguiendo la tnica del artculo 870 del Cdigo Civil derogado pero con un agregado de alcance tico, pues distingue los casos de buena o mala fe del edificador o sembrador. En esta ltima hiptesis, el dueo del terreno que utiliza materiales o semillas que saba eran ajenas, est obligado a pagar el doble de su valor y a satisfacer los daos y perjuicios resultantes. De los materiales, plantas o semillas el valor ser el actual, siendo nuevamente aplicable esta vez por analoga lo dispuesto en el artculo 942 del Cdigo Civil. Entre el artculo 943 y el precepto bajo comentario existe una manifiesta diferencia. En efecto, mientras que en el primero de estos dispositivos un tercero e~jrao realiza e.difcaciones o construcciones en suelo ajeno, el artculo 945 se r,efiere al caso distinto de lo edificado, plantado o sembrado por el propietario del suelo y no por un tercer extrao, siendo los materiales, plantas o semillas ajenos. Siguiendo la tnica del Cdigo Civil italiano, Lucrecia Maisch von Humboldt discrepa del texto final aprobado por la Comisin Revisora y sostiene que debi recogerse el artculo 114 de su ponencia, el cual "sin calificar la buena o mala fe del propietario del suelo, admite adems el derecho del propietario a reivindicar sus materiales, durante seis meses, si la separacin no ocasiona grave dao a la obra o el perecimiento de la plantacin. Solucin ms justa pues mejora el derecho del propietario de los materiales" (MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 184 Y 185). Nosotros preferimos la frmula existente, que distingue las hiptesis de buena o mala fe del propietario del suelo, poniendo nuevamente de relieve su alto contenido moral. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, 11, Lima - Per, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1946.

PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CRAS ANIMALES. FRUTOS NATURALES ARTICULO 946 El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta que estn en el vientre de la madre, aunq ue no hayan nacido. En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Enrique Varsi Rospigliosi 1. Antecedentes El viejo Cdigo de Louisiana, de acuerdo con la ley romana, deca que los esclavos an no nacidos durante el uso temporal de sus madres, no pertenecan al arrendador de la esclava sino al dueo permanente. Pero la descendencia de un esclavo nacido durante un alquiler vitalicio perteneca al arrendatario de por vida. Caso curioso que trata de la propiedad de la descendencia humana cuando estaba de por medio la esclavitud. Y es precisamente lo que trata el artculo en comento, la propiedad de la descendencia de los objetos animados. Aparicio y Gmez Snchez se dedica con precisin a los antecedentes de esta norma. Dice que el Derecho Romano lo trat en el Digesto en el sentido de que "si tu caballo hubiese preado a mi yegua, lo que naci no es tuyo sino mo" (D. 5,1, VI, 2). Por su parte, la Ley de Las Siete Partidas indic que "el fruto que saliere_de las bestias debera ser de los propietarios de las hembras que los pariere; y los propietarios de los machos no tendrn derecho alguno sobre los frutos, salvo convenio" (25, XXVIII, III). A nivel local la primera parte de este artculo tiene su referencia legislativa en el artculo 880 del Cdigo de 1936 que, en el Ttulo de la Propiedad mueble, regulaba la adquisicin por accesin natural bajo la premisa de que "los dueos de animales hembras adquieren las cras, salvo pacto en contrario". El Cdigo del 1852 trataba la materia dentro de la seccin Modos de adquirir el dominio, en el Ttulo 11 Del Derecho de accesin, y denominaba a la institucin expresamente como la accesin natural en el artculo 494, "pertenecern al propietario, por accesin natural, las cras de sus animales ...". arts. 886, 887, 888, 889, 890, 891, 892, 893

Como se aprecia la norma tiene antecedentes remotos. Su antigedad y poca trascendencia en la prctica jurdica en esta hora le restan actualidad legislativa dado que el hombre est ensimismado en otros problemas, son otras sus exigencias legales, mucho ms complejas que el de la propiedad de la cra de los animales, al menos eso es lo que se ha sostenido. El problema no se acaba all, la taxatividad de esta figura resulta sobreabundante, en el sentido de que no requerira de un artculo expreso. Los supuestos en ella desarrollados pueden resolverse perfectamente con la teora general de los frutos, razn clara que es sentida en la codificacin civil comparada en la que no hay mayores referencias a un artculo similar. El Cdigo de 1984, siguiendo a sus predecesores, regula este tema en el Ttulo de la Propiedad, Subcaptulo: accesin. 2. Generalidades El sustento de este artculo es establecer quin es el propietario de la cra parida por el animal hembra. Para estos efectos existen dos posiciones para dar solucin al supuesto planteado, por un lado se toman en cuenta los argumentos de la teora de la accesin, en especial de la accesin natural discreta y, por otro lado, se utilizan los principio de los frutos, ms concretamente de los frutos naturales. Analicemos cada posicin. a) Accesin Del latn accedere (ir a, de, para ser agregado a). La accesin, para el Diccionario de la Lengua Espaola, es un "modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal". Esto puede pasar de tres maneras: naturalmente, artificial mente o del funcionamiento combinado de naturaleza e industria. Desde el punto de vista jurdico se ha sostenido unnimemente que la accesin es un medio originario de adquirir propiedad respecto de todo aquello que se une o adhiere materialmente a un bien (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 52). A nivel legislativo, como es el caso de Catalua (Ley 25/2001,31/12/2001, De la accesin y la ocupacin) se le ha definido as: "Por derecho de accesin mobiliaria, pertenece a la persona propietaria de una cosa principal lo accesorio que se le adhiere, natural o artificialmente, y que se integra en una sola cosa de forma indivisible, inseparable, estable y duradera" (artculo 18). Algunos Cdigos Civiles indican que la propiedad de un bien da derecho a adquirir lo que a este se une o se incorpore natural o artificialmente (por ejemplo: artculo 1919 - 1, Cdigo Civil de Quintana Roo). Tratndose de la cras de los animales se ha sostenido (en nuestro medio, ARIASSCHREIBER, CASTAEDA, MAISCH VON HUMBOLDT) que este artculo regula una forma de accesin natural, en especial una accesin discreta (ESCRICHE, p. 47), pues es un derecho que se tiene respecto a las cosas que nacen de las

nuestras como son las cras, lIamndosele a este tipo de accesin discreta por la separacin de cuerpos. Arias-Schreiber (pp. 273-274) indica que en el artculo bajo comentario se produce el llamado fenmeno de la direccin centrfuga que se fundamenta en la dinmica "de adentro hacia fuera" que es una particularidad de la accesin natural. Y es que, contina el maestro sanmarquino, la maternidad es un movimiento centrfugo caracterizado por la expulsin de la cra por obra de un proceso natural (el parto). Debe aclararse que no es un caso de accesin de animales, pues esta es el derecho del propietario de un predio para adquirir el dominio de los animales domesticados que emigran de su lugar de origen y que, libremente, sin que l los atraiga por ningn medio, se introducen en su propiedad y toman la costumbre de vivir en ella. b) Fruto natural El crecimiento de un animal, el rendimiento de campos, la renta de una casa, etc., pertenecen al dueo de los animales, del campo, y de la casa, respectivamente. La descendencia de un animal hembra es propiedad de su dueo, aunq ue es el resultado de la integracin con el macho de alguien ms. Como se ver ms adelante, tratndose de una fecundacin natural, la cra ser un fruto natural y, tratndose de una fecundacin asistida, la cra ser un fruto industrial. Adems, es preciso sealar que no existen bienes exclusivamente naturales ni industriales, pues en ambos o hay la intervencin de la mano del hombre o el trabajo del hombre. c) Posicin jurdica actual La jurisprudencia colombiana ha marcado la diferencia entre la accesin continua de la accesin discreta. Ha dicho que la accesin civil es un modo de adquirir el dominio y ha sido estructurada a fin de determinar la titularidad sobre bienes que se han juntado pero que son de distintos dueos, inspirndose en el pensamiento de que la propiedad de lo principal determina lo accesorio. Solo la accesin continua, que acontece cuando se juntan cosas de distinto seoro, es verdadera accesin. No as la discreta, que tiene lugar cuando la cosa produce frutos naturales o civiles. En este ltimo caso se est frente al desarrollo natural del derecho de dominio sobre la cosa y se trata, en consecuencia, de uno de los atributos de la propiedad como es el ius fruendi (vid. VALENCIA ZEA, MANRESA y NAVARRO, etc.). "Las cosas fructifican para su dueo" (Corte Suprema de Justicia, Colombia, Sala Plena, Sentencia de julio 13/89). El Cdigo Civil peruano establece un modo adquisitivo de propiedad diferente de la extensin del dominio a los frutos de la cosa, para obviar el debate sobre si las cras son frutos paternos o maternos. Sin embargo, este tipo de accesin natural se contrapone con la esencia de la institucin de la accesin, cual es la unin de una cosa a otra de manera permanente. Analizando el texto comentado, el nacimiento de una cra es ms bien su separacin fsica, siendo un fruto natural de

otros animales y como tales pertenecern al dueo de estos (CUADROS VI LLENA, p. 401). Los frutos del bien le corresponden al propietario por extensin del dominio, no por accesin (CASTAEDA). El tratadista en Derechos Reales, Laquis (pp. 571 Y 572) menciona que la accesin supone la incorporacin de una cosa a otra, por lo que debe ser distinguida de la accesin por la extensin del derecho de propiedad que comprende virtualmente la de los objetos que la cosa es suscep!~ble de producir. En casi todos los Cdigos al tratarse la accesin se toma como principio "pertenecen al dueo de la cosa por derecho de accesin los frutos raturales de ella y todo lo que produce", situacin que es grave y confund&1os principios, pues en tales casos no hay adquisicin de propiedad. Concluye Laquis (p. 573) que sera absurdo decir que una cosa viene a ser ma por accesin, cuando ella se separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha producido, no pueden ser si no la continuacin del derecho que tena antes de su separacin. Queda evidenciada as la distincin entre la accesin como modo de adquirir propiedad de la accesin resultante de la extensin del derecho de la propiedad a las cosas que puede producir. Como dice Epstein: "universalmente, el propietario del animal hembra tambin era reputado propietario de su cra 7. Esta prctica deriva de la manifiesta inconveniencia de las otras alternativas. En efecto, tratar a la cra como una res nullius permita que algn intruso pudiera robarle el recin nacido a su madre, lo cual no podra ocurrir bajo la regla preponderante que eliminaba cualquier peligroso vaco con respecto a la propiedad. Tampoco tena sentido alguno entregar la cra al propietario del predio en el cual se haba producido el parto, ya que dicha regla solo inducira al propietario de un animal a retenerlo en contra de su inclinacin natural, pudiendo reducir las posibilidades de una reproduccin exitosa. Tampoco tenia sentido asignar la cra en copropiedad a los propietarios de ambos padres, macho y hembra, asumiendo que el primero estuviera en cautiverio. Nunca es fcil identificar al padre y, aun cuando se conozca con seguridad cual es, una regla de copropiedad obliga a los vecinos a una comunidad no deseada entre prcticamente extraos. Cualquiera que desee la copropiedad puede contratarla voluntariamente. Por ello, la regla que asignaba la cra a la madre fue tratada como una proposicin universal de Derecho Natural" (vid. EPSTEIN, p. 83). Las cras de los animales son frutos y le corresponden al propietario de la hembra que los pari.
7

Ver, por ejemplo, Animals. En: American Jurisprudence, Second Series N 4, seccin 10, p. 257: "La regla general, a falta de pacto en contrario, es que la cra o incremento de animales domados o domesticados pertenezca al propietario de la madre (...). A este respecto, el Common Law coincide con el Derecho Civil y se fundamenta en la mxima 'partus sequitur ventrem' (...). Asimismo, la cra de la cra, ad infinitum, de animales domsticos est incluida en la norma y pertenece al propietario del ganado original". Para aplicacin ver Carruth vs. Easterling (Missisipi, 1963). En: Southern, Second Series N.150, pp. 854-855.

3. Propiedad de la cra La premisa consagrada en el artculo bajo comentario es que "la cra del animal es de propiedad del dueo de la hembra que la pari". Las consideraciones que se toman en cuenta son las siguientes: - Econmicas.- El proceso de gestacin y parto as como el cuidado de la rastra hasta su destete es toda una inversin econmica para el dueo de la hembra, por lo que se justifica su propiedad respecto de la camada. Los gastos incurridos en el mantenimiento del animal hembra preado, y el futuro cuidado de la cra, se ven compensados con la propiedad de la descendencia. - Biolgicas.- La trascendencia biolgica de la hembra es mayor a la del macho, razn por la cual la cra ha de pertenecerle al propietario del animal que ms aporta para el desarrollo del bien. En este sentido, se ha sostenido, y en esta materia con legitimidad, que es a la madre a quien corresponde la gestacin y el sacrificio que supone el parto y la lactancia, por lo que la cra es una porcin de las entraas de la madre: partio viscerum matris (CASTAEDA, p. 245). - Jurdicas.- Se aplica el principio de que la maternidad est antecedida por el parto y este a la gestacin, hechos biolgicos tpicos de la hembra. Se aplica el axioma ventrem de sequitur de partus. De aqu nace la calidad de ser un fruto. El artculo 946 se ha estructurado tomando en cuenta la propiedad de la cra respecto de aquellas especies de animales unparas, es decir aquellas que paren solo una cra; el articulado dice en sentido singular que: "el propietario del animal hembra adquiere la cra". Situacin distinta de la que sucede con las especies de animales multparas (que son las ms comunes) en las que -a partir de un criterio de equidad- ha de corresponderle al propietario del macho parte de la camada o ventegrada. 4. De la fecundacin natural Producto de la fecundacin natural, del cruce del macho con la hembra, se concibe a la cra en el tero del animal. Dado que la monta (cruce o acaballamiento) se ha producido con animal distinto del propietario de la hembra, es preciso determinar a quin le corresponder la cra, tomando en consideracin que los animales, como objetos de derecho, tienen un dueo, pertenecen a alguien, es decir a un sujeto al que le corresponde la propiedad de ese bien semoviente (el Cdigo Civil de Quintana Roo, artculo 1736, seala expresamente que son bienes por naturaleza los semovientes). Por principio, la cra es del propietario de la hembra (fruto directo). Esto no quiere decir que el macho fecundador carezca de relacin genealgica -nadie se la puede negar-, pues constar en el pedigr si es que se trata de animales de raza,

pero no por ello se le atribuye la propiedad de la cra a su propietario (fruto indirecto). Por excepcin, la cra corresponder al propietario del macho. Esto se da cuando existe un acuerdo. Tenemos el caso del semental macho, en el que sin duda sus actos de apadreamiento merecen una justa contraprestacin en proporcin al material gentico que dispensa para mejorar la raza de la hembra fecundada, por lo que ciertas cras le correspondern al dueo del semental (PALACIO PIMENTEL, Tomo 1, p) 174). 5. De la fecundacin asistida En el caso de la fecundacin asistida la cra no es ni de uno ni de otro dueo. El planteamiento se desprende del propio articulado cuando dice que "el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor". Esto quiere decir que la gestacin y parto, as como el cuidado de la prole animal, no justifican su propiedad, siendo necesario para formalizar la propiedad del animal que el dueo de la hembra cancele el monto del material gentico (espermatozoides o similares) del semental macho. Hasta que no se produzca la cancelacin del monto en referencia, entre el dueo de la hembra y el del macho existir un vnculo de copropiedad y, a efectos de que el primero -el propietario de la hembraadquiera la propiedad de la cra, deber pagar el valor del material reproductivo. El sustento lo entendemos por las siguientes consideraciones: a) La reproduccin asistida en veterinaria y ganadera busca la mejora de las especies porque el elemento reproductor utilizado siempre procede de un animal ejemplar (padros, sementales). b) Para la realizacin de la reproduccin asistida debe prepararse tanto a la hembra como al macho. A este ltimo debe extrarsele el material reproductor en ms de una oportunidad para lograr una fecundacin. c) Normalmente estas tcnicas se utilizan en casos de hembras no paridoras, por lo que el macho es el determinante en el proceso de fecundacin. 6. La fe en reproduccin asistida dependiendo sea buena o mala Cuadros Villena (p. 401) plantea dos casos para distinguir cundo la utilizacin del material reproductivo es de buena o mala fe. Para ello se vale de si la conducta estuvo motivada por el error o el dolo: - Es de buena fe, si por error se utiliza el material reproductivo proveniente de animal ajeno, en este caso se adquiere el derecho de propiedad sobre la cra pagando el valor del material. - Es de mala fe, si a sabiendas se utiliza el material reproductivo ajeno, caso en el que se deber pagar del triple de su valor.

Sin duda son dos casos que grafican "solo alguno de los supuestos" que pueden presentarse en este artculo, "no son los nicos". Puede presentarse una variedad de casos: - De buena fe: la voluntad conjunta y coincidente en la utilizacin del material reproductivo es la prctica comn. En estos casos se presenta el contrato de utilizacin de material reproductivo, adquisicin del material en bancos pblicos de gametos, entre otros. Ahora bien, no siempre habr una retribucin por la utilizacin del material reproductivo, pues puede haberse tratado de una donacin o de una permuta del elemento sexual. - De mala fe: respecto de la mala fe se ha dicho que "es difcil imaginar cmo se puede proceder de mala fe en tales circunstancias, ms tcnico hubiera sido establecer que, a falta de contrato, el propietario del animal hembra adquiere por accesin las cras, producto de la inseminacin artificial, pagando los servicios requeridos" (MAISCH, Exposicin ..., p. 185). Sin embargo entendemos que s pueden presentarse casos de mala fe, y por lo dems variados, imaginemos algunos: - Que el propietario del animal hembra utilice el material reproductor en ms de un fecundacin. - Que el material reproductor sea utilizado en hembra distinta de la indicada. - Que el animal hembra sea fecundada en poca no acordada por las partes. A mayor abundamiento es preciso decir que el supuesto del artculo resulta insuficiente por varios motivos: a) Es limitativo frente a los avances de la procretica veterinaria. El hecho de que se refiera exclusivamente a la inseminacin artificial, de manera expresa, Y no a las otras clases de tcnicas de reproduccin, como la fecundacin extracorprea -y sus derivaciones-, limita su aplicacin as como el planteamiento de solucin para los otros casos. Por ejemplo en Argentina, se encuentra regulado el transplante embrionario del caballo raza polo argentino de acuerdo con requisitos exigidos por la Sociedad Rural Argentina. En este caso se menciona que las cras sern presentadas por el propietario de la hembra dadora o por quien tenga la cesin de propiedad del o los embriones debidamente acreditados. b) Nada se dice si el dueo del animal macho desea adquirir la cra, para lo cual deber establecerse el costo respectivo. 7. Naturaleza jurdica de las cras Hemos referido que "las cras de los animales son frutos y le corresponden al propietario de la hembra que los pari". Ahora bien, para que los animales se consideren frutos naturales basta que estn en el vientre de la madre, aunq ue no

hayan nacido. Este es un criterio unnime ya consagrado en el Derecho comparado. 8. Derecho comparado Los principios-trtados en este artculo considerados en la codificacin civil comparada son: - Las cras de los animales pertenecen al dueo de la madre y no al del padre, salvo pacto en contrario: el Cdigo Civil del Estado de Yucatn de 1993 (artculo 751), Quintana Roo (artculo 1921), Distrito Federal de Mxico (artculo 889), Francia (artculo 547), Guatemala (artculo 657). - La cras de los animales son frutos, sean estos concebidos o nacidos: Guatemala (artculo 657), Mxico-Distrito Federal (artculos 888 y 892), Puerto Rico (artculo 291), Quintana Roo (artculo 1921). Algunas legislaciones, partiendo de lo considerado en el Esb<;o de Freitas (artculo 372, inciso 1), como Bolivia (artculo 83), Colombia (artculo 716), Chile (artculo 646), Ecuador (artculo 681), Espaa (artculo 354), Francia (artculo 583), Qubec (artculo 910), Uruguay (artculo 503), Yucatn (artculo 753), no diferencian entre la cra concebida (fruto pendiente) de la nacida (fruto percibido) por lo que se debe entender que la calidad de fruto de la cra la obtiene desde el momento de la concepcin. En sentido contrario, Italia (artculo 820) y Venezuela (artculo 552), nos dicen que son frutos naturales los partos de los animales. 9. De los contratos de cruza Para evitar controversias sobre estos temas las asociaciones de criadores, propietarios y arrendatarios de sementales han estructurado algunas reglas a tenerse en cuenta en el cruce de animales, segn el Reglamento Internacional de Crianza de la Federation Cynologique Internationale. Estas reglas normalmente se plasman en los denominados "contratos de cruza", entre los propietarios de la hembra como del semental, establecindose las siguientes consideraciones: a) Responsabilidad: la hembra de cruza permanecer en custodia del propietario del semental para las montas necesarias, corriendo con los gastos de alimentacin y cuidados necesarios. b) Prdida de la hembra: si la hembra se pierde durante la estancia con el macho, el propietario de este tiene la responsabilidad de pagar el importe de la misma. c) Cruza accidental: en caso de que la hembra sea cubierta accidentalmente por un macho distinto del contratado, el dueo del macho ser responsable por los gastos incurridos. Una vez cubierta la hembra por un semental distinto, no es permisible cubrirla con el macho nombrado en este contrato y el propietario del semental contratado no cobrar los gastos al propietario de la hembra.

d) Presencia de la monta: el propietario del macho se responsabiliza en presenciar la monta con el macho contratado. e) Costo de la monta: el costo de la monta depende de la calidad y estatus del semental. Su propietario firmar el certificado de cruza despus de recibir el pago. No se permitir retener a la hembra por el pago. Queda entendido que si el semental no cubre a la hembra, no se cobrar la monta. Si el propietario del semental cobr una cantidad por la monta, ms cra(s), debe especificarse cuntos y en qu condiciones. Cuando la remuneracin por la monta es con el producto de la camada, debern estipularse las condiciones y cuntos cachorros se entregarn al propietario del semental. f) Eleccin de la cra: se estipular la fecha de entrega del(as) cra(s) a eleccin del propietario del macho o del propietario de la hembra. Si se estipul la entrega de cra(s) al propietario del semental, y la hembra solamente dio a luz una y el propietario de la hembra deseara quedrsela, pagar la monta en la cantidad determinada al propietario del semental. . g) Falta de preez: si en una monta correcta la hembra no preara, el propietario del macho se compromete a recuperar la monta en el prximo celo por la cantidad pagada, pero si esta no quedara gestante debido a problemas propios de la hembra, el propietario del semental se obligar a regresar el importe, a menos que sea por esterilidad del semental de su propiedad. h) Fecundacin asistida: si la monta no es natural y se recurre a la inseminacin artificial se anotarn las condiciones, recordando indicar en el certificado de cruza, que la fecundacin fue por inseminacin artificial, anotando tambin el nombre del mdico veterinario que la practic. Los gastos que se ocasionen para recoger el esperma son a cargo del propietario de la hembra, lo mismo que los gastos relativos a la inseminacin artificial. i) Transferencia del derecha de crianza: el dueo de la hembra en el momento del cruce es el dueo de la camada. Se puede transferir a una tercera persona a travs de contrato escrito. Dicha transferencia debe celebrarse antes de efectuar el cruce y ser informada al propietario del semental. DOCTRINA APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil, Tomo XI/, Lima, Taller de Linotipia, 1943. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis, 1! edicin, Tomo IV, Studium, Lima, 1991. CASANOVA DE LA JARA, Mara Jos. La teora de lo accesorio en el Derecho Comercial. Memoria para optar al grado de licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central, Chile, 1999, http://www.bcn.cl. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho civil, Los Derechos Reales, Tomo 1, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo 1/, Ed. Cuzco, Lima, 1995. EPSTEIN, Richard. Los animales como objeto o sujetos de derecho. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 8, 2003-1, pp. 81-97. ESCRICHE, Joaqun: Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884. LAQUIS, Manuel Antonio. Derechos Reales, Tomo 1/. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios: Compilacin de DeJ@J3evoredo de Debakey, Tomo V, Lima, Talleres de Artes Grficas de la Industria Avanzada, 1985. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3! edicin, Lima, 1984. PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Elementos de Derecho Civil peruano, 2! edicin, Tomo 1, Lima, Ediciones ED, 1970.

Subcaptulo IV Transmisin de la propiedad

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES MUEBLES DETERMINADOS ARTICULO 947 La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 900, 901, 948, 949 LEY 27287 arto 22 LEY 26887 arto 23 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este artculo no se encontraba en el Cdigo derogado y contiene la regla general relativa a la tradicin como factor traslativo de dominio de los bienes muebles determinados. Al ocupamos en nuestra obra sobre la problemtica de la tradicin en la posesin (ARIAS-SCHREIBER, tomo IV, pp. 123, 124, 148), explicamos que el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario, agregando que esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al mediato ni tampoco al propietario con derecho inscrito. En coherencia con lo expresado anteriormente, el artculo 947 seala que para los efectos de la transferencia de la propiedad de cosas muebles determinadas ella se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo que exista un rgimen legal distinto. Desde luego, la regla general contemplada por este artculo no funciona cuando existe disposicin legal diferente, como es la de aquellos casos en los cuales para la transferencia del dominio de cosas muebles se requiere la inscripcin en un determinado Registro. El artculo 947 se contrae exclusivamente a la transferencia de propiedad de una cosa mueble, y no se extiende a los bienes incorporales. Sobre este particular expresamos nuestra discrepancia con la opinin de Planiol y Ripert. Lucrecia Maisch von Humboldt, al comentar el artculo 947. ha sealado que la frmula del artculo siguiente, esto es el 948, "por simple inercia legislativa repite el controvertido artculo 890 del Cdigo de 1936" agregando que es "deficiente;

legisla en forma confusa y conduce a contradicciones al expresar que se adquiere dominio aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo". Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir solo el artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la propiedad de una cosa mueble determinada, con algunas excepciones: la de los bienes muebles sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los que son inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; los que se obtengan con infraccin a la Ley Penal; y el caso del ganado, cuya propiedad se prueba con la marca registrada, de acuerdo al artculo 891 del Cdigo derogado (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 186). Al comentar el artculo 948 y explicar su contenido manifestamos nuestra disconformidad con estas afirmaciones y sostenemos que en tanto el artculo 947 contiene un principio de carcter general, el artculo 948 regula una situacin distinta y a nuestro entender plenamente justificada. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942. JURISPRUDENCIA "La transferencia de propiedad de un vehculo automotor se perfecciona con la tradicin, no teniendo efectos constitutivos la inscripcin registral de dicha transferencia, por cuanto el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, no le otorga tal calidad, adems de que el artculo 94 del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece que se presumir propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en la tarjeta de propiedad, salvo prueba en contrario, es decir se trata de una presuncin iuris tantum" (Cas. N 415-99. El Cdigo Civil a travs de la JurisprudencIa Casatorla, p. 321).

ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE ARTICULO 948 Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunq ue el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerla. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin de la ley penal. CONCORDANCIAS: C.C. arts.947, 1136 C.P. arto 185 y ss. LEY 27287 arts. 22, 24 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Como premisas se debe tener en consideracin que el artculo 912 establece que al poseedor se le reputa como dueo, en tanto no se pruebe lo contrario, salvo las conocidas excepciones del poseedor inmediato frente al mediato y de quien tiene como propietario un derecho inscrito (ARIAS-SCHREISER, tomo IV, p.148). Igualmente, el artculo 900 dispone que la posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley (ARIASSCHREISER, tomo IV, p. 123). Y por ltimo, cabe precisar que quien no adquiere la propiedad por tradicin a non domino, no est protegido por la frmula general del artculo 947, ya que como principio general nadie puede transmitir a otro un derecho que el mismo no tenga. A pesar de lo expuesto y en vista de una situacin sumamente particular y que obedece a consideraciones de orden social y econmico de fundamental importancia, el artculo 948 del Cdigo vigente contempla la adquisicin del dominio de una cosa mueble cuando se recibe de otro de buena fe y como propietario, aunq ue desde luego el enajenante no sea el dueo (non dominus) de modo tal que esa posesin importe, de consiguiente, un ttulo de propiedad. Esta regla, que constituye una excepcin al derecho reivindicatorio que tiene todo propietario, tiene su origen en el principio clsico del chate/et, segn el cual en materia de bienes muebles, la posesin vale el ttulo de dominio. Resulta pertinente explicar que no siempre rigi el principio del chate/ety que, por el contrario, en la legislacin romana la propiedad mobiliaria estuvo sometida al fenmeno de la reivindicacin, como consecuencia lgica de la distincin entre la posesin y el dominio (BEUDANT, tomo IV, N 730, p. 803). Los germanos, en cambio, sostuvieron la irreivindicabilidad en materia de bienes muebles, confundiendo la posesin con el dominio. La concepcin romana imper

posteriormente con el apoyo de los postglosadores, hasta que a comienzos del siglo XVIII empez a admitirse en trminos generales, que la posesin vale irrefragablemente el ttulo de dominio, haciendo presumir la propiedad de modo absoluto. La reivindicacin se convirti as en excepcin, tal como la haban conceptuado los germanos. El cambio producido no fue caprichoso sino que por el contrario estuvo sustentado en poderosas razones econmicas y comerciales en una poca en que la propiedad mobiliaria cobraba gran impulso. De la misma naturaleza de los bienes muebles de dicha propiedad se advertir la conveniencia de que circulasen con extraordinaria rapidez. Permitir la reivindicacin significaba, por lo tanto, detener esa circulacin, obligando a los sujetos de la relacin jurdica a un profundo estudio de los ttulos y a estar constreidos muchas veces a una prueba diablica, con innumerables inconvenientes. La seguridad en las transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicacin del crdito exigan un sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni poda ser otro que el de la presuncin absoluta del dominio de los bienes muebles que hemos hecho mencin. Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban este sistema. En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a confundirse. La detentacin material es o representa una propiedad aparente. Por otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al establecido para la propiedad inmobiliaria. Resulta de lo expuesto ,que el sistema germano, reproducido y perfeccionado por la legislacin francesa conforme al principio del chate/et de Pars, es el que existe actualmente en la generalidad de los ordenamientos jurdicos modernos. La frmula que contempla el artculo 948 exige los requisitos siguientes: a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los inmuebles estn, de consiguiente, al margen del sistema. b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales. Empero, estiman Planiol y Ripert, sustentando el punto de vista contrario, que "el crdito se confunde con el escrito que lo prueba; queda transmitido al propio tiempo que aqul, por la simple tradicin, de mano a mano" (PLANIOL y RIPERT, tomo 111, N 371, pp. 320 Y 321). Anteriormente hemos expresado nuestra discrepancia a este respecto. c) Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la relacin jurdica. Rigen pues para los efectos de la tradicin, las consideraciones vertidas con anterioridad sobre este tema (ARIAS-SCHREIBER, tomo IV, p. 123). d) El sujeto adquirente debe hacerla como propietario, pues de otro modo no habra traslacin de dominio alguna.

e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme convencimionto acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio. f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos con infraccin del Cdigo Penal. Tampoco el artculo bajo comentario rige respecto a los bienes muebles vendidos a plazos y sujetos a la Ley N 6565, de 12 de mayo de 1929. Por mandato de esta ley fue creado para Lima, Callao y Balnearios un Registro Fiscal de Ventas a Plazos, supervigilado por el gobierno. En este Registro se inscriben todos aquellos bienes muebles enumerados por el artculo 2 de la ley, sometidos a una operacin de venta a plazos. Los muebles que se encuentran registrados no pueden transferirse por la simple entrega, segn el principio del chate/et, sino que estn exceptuados del mismo y opera para ellos el derecho reivindicatorio. El Registro cumple una funcin publicitaria, de donde todos los que deseen asegurarse frente a cualquier eventualidad debern acudir a l solicitando un certificado. Si no se recurre al Registro el adquirente de un bien mueble corre el peligro de ser desplazado por quien inscribi la venta a plazos (artculo 4 de la Ley N 6565). La Ley N 6565 requiere su reemplazo por otra ms amplia y dinmica, que se ajuste mejor a las exigencias de la poca y a las necesidades del trfico mercantil. Los casos de excepcin al principio del chate/et son el de los objetos perdidos a que se refiere el artculo 932, y el de los objetos que estn sujetos al Cdigo Penal. Los bienes adquiridos con infraccin de la ley penal son todos aquellos involucrados dentro de las figuras delictivas del hurto, robo, apropiacin ilcita o receptacin de cosas perdidas. Consecuentemente, quien adquiere un bien mueble como propietario de buena fe y dicho objeto fuere robado, hurtado o apropiado ilcitamente (Ttulo V, Delitos contra el Patrimonio, Captulos I, II, III Y IV, artculos 185 a 195 del Cdigo Penal) no est protegido por el principio del chatelet. Jorge Eugenio Castaeda sostena que la regla que exista igualmente en el artculo 890 del Cdigo Civil de 1936 deba ser interpretada restrictivamente y que, por consiguiente, no surte efectos el principio del chatelet "en delitos contra el patrimonio sin otra excepcin que la del robo. Si por virtud de una apropiacin indebida, de un abuso de confianza, la cosa mueble es materia de sucesivas transferencias, se est fuera del campo de las excepciones a la primera parte del artculo 890 del Cdigo Civil (CASTAEDA, p. 75). No coincidimos con la opinin de este calificado tratadista. En efecto, la letra del artculo 890 y la del actual artculo 948 es sumamente clara y genrica, no limitndose a los casos de bienes sustrados por robo. El espritu de ambos preceptos, al establecer una excepcin como la que existe, no permite diferenciaciones ni limitaciones pues el legislador ha querido proteger a todos los

que sufren un desmedro de su patrimonio, por accin de un hecho delictivo. Y tan delictivo es el robo, como el hurto y toda la gama de las apropiaciones ilcitas. En suma, la ltima parte del artculo 948 recorta drsticamente los alcances de la primera parte y tratndose de objetos perdidos como de aquellos adquiridos con infraccin del Cdigo Penal no estn amparados por el principio del chatelety un tercer poseedor solo poda adquirir dichos bienes invocando la usucapin o sea la prescripcin adquisitiva larga. Es pertinente repetir aqu lo que expresara Jorge Eugenio Castaeda cuando manifestaba que el ladrn puede rechazar la accin reivindicatoria del propietario, si ha ganado la propiedad de la cosa mueble por prescripcin de cuatro aos (CASTAEDA, p. 75). Para una mejor comprensin de lo expresado nos remitimos a las normas relativas a la prescripcin adquisitiva (artculo 950 y siguientes, vid. ARIAS-SCHREISER, tomo V, p. 11 Y ss). Debemos hacer notar que tanto el ladrn como cualquier sujeto activo de un delito patrimonial encuentra un obstculo a su pretendido dominio adquirido por usucapin, cual es el relativo a la reparacin civil. En efecto, el inciso 1) del artculo 93 del Cdigo Penal establece que la reparacin civil conlleva la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor. En lo que concierne a los vehculos automotores, el derogado Decreto Legislativo N 420 de 5 de mayo de 1987, que aprob el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, dispona en su artculo 90, que la constitucin de dominio, la transferencia y los gravmenes a los vehculos motorizados se sujetaban a las normas sobre la materia, haciendo notar en el artculo 94 que se presuma propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figurara inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. Se trataba, en consecuencia, de una presuncin juris tantum, de modo que poda ser superada si se demostraba que la transferencia del vehculo se haba realizado mediante tradicin. Esta norma ha sido derogada (cuestionablemente en razn de su jerarqua jurdica) por el Decreto Supremo N 033-2001-MTC de 24 de julio de 2001, mediante el cual se aprob el nuevo Reglamento Nacional de Trnsito, en cuyo texto se omite toda referencia al dominio, transferencia y gravmenes de los vehculos motorizados. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.

Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; BEUDANT, Ch. Cours de Drait Civil francais, tome IV, Les Biens. Pars, 1938; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A., Lima, 1973. JURISPRUDENCIA "El artculo 948 regula la transmisin de propiedad de bienes muebles, por lo que si el bien es de naturaleza inmueble, la referida norma no es de aplicacin" (Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760) "En va de casacin no se puede reexaminar un hecho probado como es si la adquiriente tena o no buena fe" (Cas. N 2106-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 321).

SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE ARTICULO 949 La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arts.947, 1529 LEY 26887 arto 23 Comentario Federico G. Mesinas Montero Manuel Muro Rojo 1. Introduccin Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina nacional, como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario. En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental corno es el rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el sistema tambin alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual sistema de clasificacin de los bienes. La problemtica en torno a la norma bajo comentario exige una profunda reforma, que principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los agentes econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa lnea hemos considerado conveniente repasar los antecedentes del artculo, y las posiciones ms trascendentes de la doctrina nacional expresadas en diversas oportunidades desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como formular una propuesta relacionada con la implantacin de un nuevo sistema. 2. Antecedentes de la norma En principio, se puede advertir que el Cdigo Civil peruano de 1852 conten a un rgimen de transferencia dominial no diferenciado, es decir aplicable a toda clase de bienes -pese a que distingua a los bienes corporales en muebles e inmuebles- estableciendo que por la enajenacin se transfiere a otro el dominio de una cosa, a ttulo gratuito u oneroso (artculo 571), y que la enajenacin se completa con la tradicin, que es la entrega que se hace de una cosa ponindola a

disposicin del nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin romanista. Excepcionalmente, en el caso de transmisin de propiedad por causa de compraventa (de cualquier clase de bien), el artculo 1306, siguiendo el rgimen impuesto por el Cdigo francs de 1804, sealaba que bastaba el acuerdo de los contratantes respecto de la cosa y el precio para que se perfeccione la venta aunq ue la cosa no haya sido entregada; mientras que el artculo 1308 prescriba que en la venta simple (no condicional) la propiedad de la cosa pasa al comprador an antes de su entrega y pago del precio. A falta de mayor precisin poda interpretarse que la transferencia se produca entonces al tiempo del acto de enajenacin. Es en la poca de los trabajos preparatorios para la dacin del Cdigo Civil de 1936, en que se discute arduamente sobre qu sistema adoptar en cuanto a la transferencia de la propiedad inmueble, pues la transferencia de los bienes muebles deba sin lugar a dudas regirse por el sistema de la tradicin. Desde el punto de vista histrico resulta sumamente ilustrativa la polmica documentada en las actas de la Comisin Reformadora de ese entonces, en las que ha quedado constancia de las posiciones antagnicas pero slidamente argumentadas, por un lado, de Alfredo Solf y Muro, quien abogaba por imponer la obligatoriedad de la inscripcin registral como acto constitutivo de la transferencia del dominio inmobiliario y, por otro lado, la de Manuel Augusto Olaechea, quien defendi el rgimen hasta ahora vigente bajo el fundamento de que era inconveniente implantar el sistema de la inscripcin, no obstante su bondad acadmica, debido al estado ostensiblemente precario del sistema registral en el pas, lo que constitua un factor decisivo que impeda aceptar la propuesta del doctor Solf y Muro. De este modo se impuso la posicin de Olaechea, concretndose en el artculo 1172 del Cdigo de 1936, impropiamente ubicado dentro de las normas concernientes a las obligaciones de dar, con el texto siguiente: "la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario", Haciendo el comentario de esta norma, Len Barandiarn expuso las razones que a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del sistema de los Registros Pblicos, lo que haca inviable el rgimen constitutivo de la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de catastro y ttulos idneos que no existen en todas las regiones, "sin notarios, sin abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con carcter de ineluctable obligatoriedad" (vid. LEON BARANDIARAN, p. 38). No obstante lo expresado, el autor citado reconoca los beneficios del sistema constitutivo de la inscripcin, desde entonces predominante, bajo el argumento de

que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la posesin del bien por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en el Registro, as como revestirlo de seguridad y garanta, lo cual no puede darse en virtud del rgimen establecido por el artculo 1172 (C.C. 1936), hoy recogido en el numeral 949 comentado. 3. El sistema peruano. El estado de la cuestin Desde un plano prctico, es claro que a tenor del artculo 949 la sola celebracin del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble. Visto as el asunto, aparentemente el Cdigo Civil le concede efectos reales a los contratos por los cuales se transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un modo especfico -un hecho o conducta distinta del contrato mismopara que se haga efectiva la traslacin del derecho. Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora, dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema jurdico de la transferencia de propiedad conforme al artculo 949 del Cdigo Civil. En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo respecto de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en el Per. Cabe sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta (modo), que sera la entrega en el caso del contrato de compraventa. Dada la situacin descrita, a continuacin revisaremos el estado de la cuestin, esto es, realizaremos una descripcin sucinta de las principales posiciones existentes y propondremos adems nuestra opinin particular. Una primera posicin postula que en aplicacin del artculo 949 la transferencia de propiedad inmueble se efecta en virtud de un contrato con efectos reales. Sobre el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no deviene del cumplimiento de una obligacin (la de enajenar a que hace referencia el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastara el ttulo. Esta posicin se contrapone a la manifestada por Manuel de la Puente y LavalIe, quien seala que el Libro de los Derechos Reales del Cdigo vigente conserva la antigua distincin romana entre el ttulo de adquisicin y el modo de adquirir en la transferencia de bienes. En el caso de los inmuebles, la transferencia opera por

aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra efecto traslativo (modo). Es decir, hay una causa remota de adquisicin que es el contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949 (que hace al comprador propietario del bien). Tal como lo precisa Felipe Osterling, el modo de transmisin sera propiamente una cesin de derechos. Jack Bigio, por su parte, opina tambin que el Cdigo Civil recoge el sistema de ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo tiempo el doble rol de ttulo y modo. La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de inmuebles pueda ser la aplicacin del artculo 949, al carecer del efecto publicitario propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de cognocibilidad, y no puede atribursele tal naturaleza al efecto legal del dispositivo en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este contrato una excepcin legal (que permite el artculo citado) a la regla de que la sola obligacin de enajenar transfiere la propiedad, la que operara solo en el caso de los contratos atpicos. La transferencia de inmuebles mediante la compraventa se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de transferencia de bienes muebles. Gastn Fernndez Cruz comparte el argumento de que se desnaturaliza la nocin de "modo" si este no consiste en un signo de recognocibilidad social, pero discrepa con el autor antes citado en cuanto a la limitacin de la aplicacin de la regla del artculo 949 a los contratos atpicos. As, pues, si la razn de que no se aplique el numeral 949 a los contratos tpicos es que estos son concebidos por el Cdigo Civil como contratos obligatorios, tampoco sera de aplicacin dicha norma a los contratos atpicos, desde que el Cdigo regula al contrato, como categora general, como productor exclusivo de obligaciones, lo que llevara al absurdo de sostener que el artculo 949 no tiene aplicacin sustantiva. Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter obligacional de la transferencia de propiedad inmueble, pues el recurso a la nocin de obligacin se justifica solamente si el inters puede ser satisfecho por otro a travs de un despliegue de energas de trabajo, esto es, mediante la prestacin. No obstante admite que el Cdigo Civil ha optado por la nocin del ttulo y modo para la transferencia inmobiliaria si se tiene en cuenta que el artculo 1402 del Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un defecto de la legislacin francesa, ha creado una ficcin jurdica de una obligacin

que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia patrimonial que pudo disearse de otro modo; por ejemplo, como lo hace el Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la nocin de obligacin, que importa necesariamente una prestacin conforme a los trminos del mismo Cdigo Civil; por ejemplo puede aseverarse con total certeza que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar, hacer o no hacer? Al mismo tiempo, y sin justificacin razonable se desnaturaliza el concepto de modo, en los trminos explicados por los autores citados. No nos parece correcta la alegacin de que el modo no pueda consistir en un acto o hecho material concreto porque el Cdigo Civil admite los supuestos de tradicin ficta, cuando cambia el ttulo posesorio o se transfiere un bien que est en poder de un tercero. Puede apreciarse que estos casos responden tambin a hechos o situaciones fcticas -lo que es propio de la naturaleza del modo- que hacen innecesaria una entrega fsica, lo cual no es extensible al comn de las transferencias inmobiliarias como resulta de aplicar la regla del artculo 949. Lo que sucede, finalmente, es que desde un plano sistemtico la posicin de Manuel de la Puente responde a la coherencia que expresa el Cdigo Civil, pues el artculo 1402 restringe a los efectos de los contratos a la creacin (regulacin, modificacin y extincin) de obligaciones. Por tanto, es claro que del Cdigo se desprende la idea de mantener un sistema de ttulo y modo respecto de la transferencia de inmuebles, aunq ue forzando y desnaturalizando diversas figuras jurdicas. Esto no significa que no podamos discrepar con la posicin adoptada por el Cdigo Civil respecto del objeto del contrato, pues tal como claramente lo seala Hugo Forno las situaciones jurdicas subjetivas, y por tanto las relaciones jurdicas que las conectan, pueden ser de diverso tipo, y la relacin de obligacin solo es uno de esos tipos de relacin jurdica, por lo que no puede seguirse pensando que la obligacin es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial. "Quiere decir, me pregunto, que el contrato no puede estar referido a otra cosa que no sea una relacin jurdica obligatoria? Cmo se denominara y qu reglas se aplicaran a un acuerdo en cuya virtud las partes estipulan una reduccin en el plazo de un usufructo? Cmo se denominara aquel acuerdo celebrado entre dos partes para alterar sustancialmente los trminos de una servidumbre?..." (FORNO). 4. El problema de la seguridad jurdica Si bien el artculo 949 regula la forma como opera la transferencia de propiedad inmobiliaria, es claro que el sistema no se agota en el dispositivo mencionado. Es necesario incorporar al anlisis otras normas que permiten ver con mayor claridad los reales alcances del rgimen de transferencias inmobiliarias. En primer lugar, debe analizarse el artculo 1135, sobre la concurrencia de acreedores respecto de un bien inmueble. Conforme a este dispositivo, cuando

concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar un bien inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue primeramente inscrito. Cul es la consecuencia prctica de la aplicacin del artculo 1135? Que si bien en virtud del artculo 949 jurdicamente se transfiere el derecho de propiedad sobre un inmueble por el solo consenso (con la obligacin enajenar implcita), esto no garantiza una posibilidad de exclusin de terceros. Es decir, que aun cuando un comprador nominalmente ser "propietario" por la sola celebracin del contrato, su derecho de propiedad es precario, en tanto si se produce una concurrencia de acreedores (cuando el vendedor le vendi el bien tambin a otras personas) se preferir a quien primero inscribi y de buena fe. La necesidad de la facultad de exclusin de un derecho de propiedad es explicada claramente por Alfredo Bullard. Segn este autor, el riesgo que est presente en toda transferencia radica en que podra no transmitirse al adquirente la posibilidad de excluir a los dems, o que la posibilidad de exclusin se d en trminos imperfectos (por ejemplo, que se transmita una propiedad sobre la cual recaa un usufructo o que estaba gravada). Si este riesgo no es eliminado, o por lo menos mitigado, el potencial adquirente puede decidir no comprar o hacerlo a un precio que se encuentra por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Un sistema de transferencia de propiedad coherente, en consecuencia, debe ofrecer una posibilidad de exclusin total. Pues bien, en el caso de bienes inmuebles, la proteccin registral es la que garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta, pues es la que mejor permite a terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir. Es un signo de cognocibilidad pblico y no clandestino -como s lo es un sistema puro de transferencia consensual- de fcil identificacin y de un relativo bajo costo, no necesariamente en cuanto a su implementacin, pero s respecto de los costos de identificacin de un derecho de propiedad; por lo menos si se lo compara con el costo que supone que los compradores deban efectuar en todos los casos engorrosos estudios de ttulos a efectos de garantizarse una posibilidad de exclusin absoluta, lo que podra lIevarlos simplemente a no contratar si su aversin al riesgo es alta. El Registro elimina esta in eficiencia del sistema. Llevado este anlisis al plano del sistema de transferencia de propiedad in:mueble peruano, se tendra como resultado entonces que la regulacin del artculo 1135 es adecuada, pues reconoce un mejor derecho (prefiere) a quien cuenta con un mejor signo de cognocibilidad, esto es, a quien inscribi primero de buena fe. Se sacrifica as el derecho de propiedad obtenido conforme al artculo 949 por la seguridad del trfico y porque, finalmente, un verdadero derecho de propiedad no se entiende si no existen signos claros para su oponibilidad erga omnes. Ahora bien, un segundo dispositivo que guarda relacin con el tema, es el artculo 2014 del Cdigo Civil, en virtud del cual el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con

facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. Este artculo, por un lado, cierra el circulo abierto por el artculo 1135, de modo que se garantiza no solo el derecho de quien inscribi primero, sino tambin de los terceros que contrataron con l. Pero es una norma que de modo general garantiza el derecho de propiedad de quienes, sin saberlo, contratan con un no propietario pero que en el Registro apareca como tal, independientemente de que medie o no una concurrencia de acreedores. Es un dispositivo, pues, que aparentemente cumplira con el objetivo de garantizar la transferencia efectiva de la posibilidad de excluir a terceros. Sin embargo, realmente esto no es as. Un anlisis ms minucioso del asunto hace ver que el artculo 2014 no garantiza una posibilidad de exclusin absoluta. La razn es muy simple: la publicidad registral puede ser vencida por la prescripcin adquisitiva de dominio. En efecto, el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil seala que la sentencia (de prescripcin adquisitiva) que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo. Por tanto, aun quien adquiere de buena fe bajo la fe del Registro puede verse desplazado por un prescribiente. Esto obliga a un eventual comprador a verificar no solo la informacin registral (pues la posesin del prescribiente no necesariamente aparecer inscrita all), sino tambin el estado posesorio del bien, con los riesgos y costos que esto implica. Debe notarse, adems, que el artculo 2014 del Cdigo Civil restringe la proteccin del tercero registral a los casos de nulidad, rescisin o resolucin del derecho del otorgante, pero no frente a una prescripcin contra tabulas. La buena fe registral es entonces un remedio frente a situaciones especficas prefijadas y no contra cualquier acto o hecho jurdico que no conste en el Registro. Es en estricto una proteccin de corte contractual o negocial (y no real) frente a causales de invalidez o ineficacia. Por tal motivo, el prescribiente vence siempre al tercero registral, sin importar si el derecho de este es anterior o posterior. La consecuencia evidente de esta regulacin es que el Registro no ofrece seguridad respecto a la posibilidad de exclusin absoluta de terceros, con los efectos negativos ya precisados. 5. Cmo debera ref1ularse el rf1imen de transferencia de propiedad inmueble Que en nuestra opinin el Registro sea el mejor signo de cognocibilidad, el que garantice de modo ms eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de los bienes inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Per deba adoptarse necesariamente un sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo integral. Los sistemas registrales constitutivos enfrentan diversos inconvenientes, algunos vinculados al costo de su implementacin (costos administrativos, la necesidad de una catastro, el costo de inscribir las propiedades no inmatriculadas, etc.) y otros que derivan de la falta de una "cultura registral", por lo cual las

transferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no exclusivamente en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser contraproducente, por tanto, exigir este trmite para que opere la transferencia inmobiliaria. Gastn Fernndez Cruz, aunq ue discrepando en algunos aspectos con la posicin antes citada de Alfredo Bullard, precia claramente el asunto. Segn aquel autor, la funcin social de un sistema de transferencia inmobiliario supone un conjunto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los individuos para la autorregulacin de su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la misma comunidad la que, respondiendo a las necesidades de sus propios individuos, a su realidad social y econmica, decide su mejor sistema de transferencia inmobiliario. Esto explica, por ejemplo, por qu un pas desarrollado como Italia mantiene an un sistema de transferencia de propiedad basado en el consenso. En cuanto a la realidad concreta del Per actual, tanto por su problema estructural de Estado-Nacin como por su economa preponderantemente rural yagraria, no es posible establecer un sistema que priorice la reduccin de riesgos, por ejemplo, va un sistema registral constitutivo, lo que, en opinin del autor citado, determina la seleccin del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para regular la transmisin inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya pueda implementarse un Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un adecuado plano catastral. Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil contempla un nuevo rgimen de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, que distingue si el bien est registrado o no. Si el bien consta en el Registro, es indispensable el trmite registral para que opere la transferencia, es decir, tendra efectos constitutivos. Cuando el bien no est registrado, la transferencia de propiedad, en cambio, operara con la tradicin. Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de propiedad en estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las transferencias, permite incorporar tales bienes a un trfico comercial mayor, maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que la simple posibilidad de constitucin de una hipoteca est condicionada a la inscripcin del derecho, por lo cual evidentemente ~I Registro, al viabilizar el acceso al crdito, es un medio que genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente) las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos) por un trfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reducindose los costos de transaccin. En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solucin del proyecto modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin.

Pensamos, adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas, adicionalmente del consenso, con la entrega posesoria. En el caso de los bienes registrados la situacin es un poco diferente pues, en efecto, no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la inexistencia de propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos programas estatales (como el PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta situacin de un modo relativamente exitoso, aun cuando falte mucho por hacer. Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos encontremos frente a una propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias posteriores no operan necesariamente va Registro, precisamente porque todava no se genera en el Per la referida cultura registra!. Entendemos, pues, que la propuesta modificatoria demanda una aplicacin progresiva, de modo que la registrabilidad constitutiva podra empezar en determinadas zonas urbanas, donde cada vez se hace ms frecuente y conocido el empleo de los Registros Pblicos. En el caso de otras zonas, principalmente rurales, lo ideal es mantener un rgimen consensual o basado en la tradicin (segn el bien est registrado o no) pero en el cual se atribuya la calidad de tercero registral a quien de buena fe adquiere amparado bajo la fe que le otorga el Registro, a la cual solo le sera oponible la prescripcin secundum tabulas. Solo as se garantizara una mejor posibilidad de exclusin, que resulta indispensable. DOCTRINA LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Lima, WG Editor, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, tomo l. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1986; FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: lus et Veritas, Ao 4, N!1 7, pp. 77-87. Lima, noviembre 1993; FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de la nocin de contrato. En: El Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio: proceso de reforma legislativa. Thmis, Revista de Derecho, Lima; FERNANDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Per. En: Thmis, Revista de Derecho, N!1 30, pp. 149 173. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994; BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Lima, Palestra Editores, 2003; TORRES MENDEZ, Miguel. Estudio sobre el contrato de compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima, Gaceta Jurdica SA, 1999; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; OSTERLlNG PARODI, Felipe. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de

Motivos y Comentarios, tomo V. Lima, 1985; CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 1999. 121

Subcaptulo V Prescripcin adquisitiva

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN INMUEBLE ARTICULO 950 La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 913, 914, 915, 927, 952, 953, 1040, 2018, 2019, 2021, 2091 C.P.C.arts. 486 ne. 2), 504 Y ss. D.S.009-99-MTC arto 11 REG. INS. arto 70

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN MUEBLE ARTICULO 951 La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 901, 902, 905, 907, 911,913,914,915,950,952,953 Comentario Claudio Berastain Quevedo 1. La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por ejemplo, la muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo funciona como un medio sanador que permite la prdida o la adquisicin de derechos. En ese sentido, Alas, De Buen y Ramos han sealado "en el Derecho el concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenmenos jurdicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro, abstrados de los fenmenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo medida de duracin o expresin del cambio de los hechos o estados con eficacia jurdica" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que utilizan al tiempo como medio sanador de relaciones jurdicas se encuentran la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva. La prescripcin extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de tiempo que aunado a la falta de ejercicio de un derecho da lugar a la extincin de la accin correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se mantiene vigente pero sin accin que permita hacerla efectivo (artculo 1989 del C.C.), ejemplo de ello es la venta de un bien efectuada por un incapaz absoluto, que en virtud a lo dispuesto por el inc.1 del artculo 219 del C.C., el referido acto jurdico deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensin no podra ser discutida sobre el fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido ms de 10 aos de acuerdo con lo prescrito en el inc.1 del artculo 2001 del C.C. En realidad, desde el punto de vista procesal, la prescripcin extintiva no extingue la accin porque esta ltima debe ser entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que siempre permitir invocar la actuacin de los rganos jurisdiccionales con relacin a un caso concreto, independientemente de que su pretensin sea amparada o no. En tal sentido, la prescripcin extintiva pone a disposicin del sujeto, contra el cual se dirija o se pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los

alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de tiempo transcurrido sin que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente, de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un derecho real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) medianfe la posesin prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y 1040 del C.C.). La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva son consideradas por nuestro Cdigo Civil como instituciones autnomas, " en la doctrina actual predomina el criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias que las separan" (PUIG BRUTAU, p. 9). Al respecto, Dez Picaza seala que las diferencias entre estas dos instituciones son: "La usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos; la prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no interrumpida posesin; la prescripcin extintiva es causa de extincin de los derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo constituye el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin. Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde su condicin de tal (el deudor que no cobra, el dueo de la finca que no la reclama) (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 189). En efecto, en la prescripcin extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su derecho, mientras que en la prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de propiedad y de servidumbres aparentes y susceptibles de posesin continua) cuyo derecho se extingue por la adquisicin de dicho derecho a favor de otro.

2. Funciones de la prescripcin adquisitiva La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia definicin que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institucin. Para los romanos "la usucapin era la agregacin del dominio (a su patrimonio) mediante la continuacin de la posesin por todo el tiempo determinado en la ley" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 41). En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definicin de la institucin en comentario; por ejemplo, Albaladejo seala que la prescripcin adquisitiva "es la adquisicin de dominio u otro derecho real poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un modo de adquirir propiedad" (ALBALADEJO, p. 166). Por su lado, Pea Bernaldo de Quirs menciona que la prescripcin adquisitiva "es la adquisicin del dominio (o de un derecho real), mediante la posesin en un concepto de dueo (o titular) continuada por el tiempo determinado por la ley" (PEA BERNALDO DE QUIROS, pp. 121-122). De igual forma, casi unnimemente se acepta que mediante la prescripcin adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de propiedad (artculo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artculo 1040 del C.C.). Tan as es que el artculo 1000 del C.C. seala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento. Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos 950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del Captulo Segundo del Ttulo II del Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurdica es esta ltima porque as se utiliza en prcticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" (cil. por GONZALES BARRN, p. 512). Esta funcin de la prescripcin adquisitiva responde a la pregunta cmo probar la propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostracin de un

hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se tomara en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de "transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente, de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede ver, la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigacin de los ttulos de propiedad. Lo antes sostenido es vlido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisicin bajo las condiciones previstas por los artculos 948 y 2014 del C.C. estar probando propiedad, y si bien tal conclusin es cierta para el adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello ser as no porque el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en s mismas la prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del juego, entre otros factores, de la apariencia de derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedneos de la prueba de la propiedad. La tercera funcin de la prescripcin adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artculo 927 del C.C. seala que la accin reivindicatoria no procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extingui, en el momento en que se cumpli el plazo prescriptorio. Cabe sealar, que en la prctica los rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la prescripcin adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habra extinguido, confundiendo la funcin defensiva, cuyos resultados no trascendern a las partes en conflicto, con la funcin de modo de adquirir, siendo comn que en las sentencias se seale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicacin, pero que puede iniciar, en otra va, el proceso de declaracin de prescripcin adquisitiva que le permitir obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El resultado de esta prctica es contrario a los fines de una recta administracin de justicia, el proceso de

reivindicacin no solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin adquisitiva no evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto. . 3. Sujetos y objeto de la prescripcin adquisitiva En principio, toda persona natural o jurdica, e incluso las llamadas uniones SIn personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripcin adquisitiva, basta que tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas naturales con incapacidad de ejercicio poseen a travs de sus representantes. "En mi opinin, en general, respecto a la capacidad y legitimacin necesarias para usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de dueo o titular del derecho que se usucape" (ALBALADEJO, p. 174). Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales, Albaladejo pone como ejemplo "no podr usucapir un extranjero (porque no puede poseerlas como dueo) cosas que no puedan pertenecerle: as ciertos inmuebles por razones de seguridad nacional" (ALBALADEJO, ibdem). El artculo 71 de la Constitucin Poltica del Per seala que los extranjeros no podrn adquirir ni poseer, por ttulo alguno, inmuebles ubicados a cincuenta kilmetros de la frontera. De igual forma, el artculo 985 del C.C. prescribe que ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de bienes comunes por prescripcin. Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o jurdica, inclusive el Estado cuando acta como persona de derecho privado. Ahora bien, "son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hombres" (PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 125). Sin embargo, se debe tener presente que el artculo 73 de la Constitucin Poltica del Perseala que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, entendindose como una derivacin de estos a los bienes de uso pblico. Como puede apreciarse, la Constitucin no ha clasificado a los bienes del Estado en pblicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio pblico" y a los "bienes de uso pblico" del Estado, por lo que se debe entender que ambos se encuentran comprendidos dentro de la categora genrica de bienes pblicos del Estado. El Cdigo Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio tanto bienes con carcter de pblicos, como bienes con carcter de privados. El artculo 111 del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo N 154-2001-EF (Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al sealar que los bienes de dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho comn. En consecuencia, estos son prescriptibles.

Asimismo, y conforme lo prescribe el artculo 7 de la Ley N 24656 (Ley General de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser materia de prescripcin. 4. Clases de prescripcin adquisitiva y sus requisitos Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripcin adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo esta ltima "el contenido esencial de la usucapin... para que la usucapin se produzca es preciso que la posesin rena determinados requisitos con los que se construye una verdadera categora de posesin" (HERNNDEZ GIL, p. 407). Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles, 4 aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos. La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La prescripcin extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artculos en comentario. A continuacin paso a comentar cada uno de estos requisitos: i) Posesin continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que se comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volver a realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre l. El artculo 904 del C.C. va ms all, establece que se conserva la posesil1 aunq ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso comn de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan

llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesin. Ahora bien, Hernndez Gil ha sealado que "la continuidad de la posesin no necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano~se conoce la llamada 'accesin de posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin" (cil. por GONZALES BARRN, p. 525). En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios", y est reconocida en el artculo 898 del C.C. La accesin de posesiones requiere una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisin vlida" alude a la existencia de un negocio jurdico transmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto (artcul0140 del C.C.), aunq ue sea ineficaz por faltarle al transmitente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, "ad usucapionem" (GONZALES BARRN, pp. 525-526). La posesin debe ser continua (sin interrupciones de carcter natural o civil, me referir a estas al comentar el artculo 953 del C.C.), lo cual no significa que sea en todo instante, pero cmo se prueba? El artculo 915 del C.C. libera a la persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en virtud a la prescripcin adquisitiva de probar a cada instante que ha estado en posesin del bien, estableciendo una presuncin iuris tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor deber probar su posesin actual y haber posedo anteriormente, presumindose que posey en el tiempo intermedio. Considero que una de las pruebas que se pueden usar para acreditar la posesin actual y anterior son los recibos de las empresas prestadoras de los servicios pblicos o una constancia de posesin expedida por la municipalidad respectiva. ii) Posesin pacfica.- La posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral. "Ser pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas" (ALBALADEJO, p. 184). La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir. El referido autor seala "como de lo que se trata es de que la situacin mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle" (ALBALADEJO, p. 185). El artculo 920 del C.C. trata al respecto, permite la autocomposicin unilateral del conflicto, que no afecta a la posesin pacfica, por el cual el poseedor

puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de inmediatez y racionalidad. Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta a la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos. iii) Posesin pblica.- Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesin del usucapiente se consolida" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, pp. 43-44). Lo contrario a la posesin pblica es la posesin clandestina, que carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un pequeo hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble. Este individuo no podr adquirir la propiedad por prescripcin, ya que su posesin ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la posesin se da a travs de las testimoniales de los vecinos, que son las personas idneas para atestiguar si la persona que invoca la prescripcin ha ejercido una posesin de pblico conocimiento. iv) Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno(l) y el mediato(2) pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato(3) (artculo 905 del C.C.), y el servidor de la posesin(4) (artculo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueo..." (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 127). Pero qu sucede si el guardin de una casa ya no se comporta como tal, es decir, que ya no conserva la posesin de la casa en nombre de quien lo contrat, sino que acta como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardin ya no sera un tenedor de ella, sino un poseedor de la casa (claro est que hablamos de una posesin ilegtima de mala fe) que surtir efectos para prescribir (extraordinaria). v) Justo ttulo y buena fe.- He sealado anteriormente que para que opere la prescripcin ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente el justo ttulo y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos prescriptorios se acortan, ya que para bienes nmuebles se necesitan 5 aos y para bienes muebles se necesitan 2 aos. (1) Por ejemplo, el invasor de un terreno. (2) Por ejemplo, el arrendador no propietario.

(3) Por ejemplo, el arrendatario. (4) Por ejemplo, el guardin de una casa. El justo ttulo es "el acto transmitivo en su conjunto, ttulo y modo, que causa y legitima la posesin del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho de propiedad: como posesin en concepto de dueo y no nomine atieno... El ttulo es un acontecimiento que tiene su ubicacin en el tiempo, a saber, el acto de adquisicin que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera el tradens' (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 208). Efectivamente, el justo ttulo es el acto jurdico encaminado a la disposicin onerosa o gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos en el artculo 140 del C.C. para considerarlo un acto vlido (por eso es considerado justo al ttulo), pero que no produce efectos transmitivos de propiedad, porque el que acta como enajenante, carece de facultad para hacerla. Es decir, es un acto vlido pero ineficaz. Asimismo, el ttulo debe existir, no debe ser un ttulo simulado (simulacin absoluta) o putativo. Entindase como ttulo putativo aquel que se funda en un error, "la cosa a la cual el ttulo se refiere tiene que ser la misma que fue objeto de posesin. La ley le tolera al adquirente su error sobre la persona de quien le transmiti, pero no se lo admite sobre la cosa poseda. Si l adquiere el lote A, pero su posesin la ejerci sobre el lote B, la ley en este caso no le permite la prescripcin adquisitiva breve, porque la cosa poseda no se corresponde con la que es objeto de su ttulo, y, en consecuencia, el lote B solo lo podr adquirir por la usucapin larga" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 67). Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo (artculo 906 del C.C.). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia' fundada en un estado psicolgico (meramente interno) del poseedor. La buena fe s es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona. Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia honesta'. En resumen, aqu no se exige solamente una 'buena fe-creencia', sino que se avanza hasta una buena fe-diligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536537). Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su ttulo es legtimo, sino que adems debe haber actuado en el acto de adquisicin con una diligencia que est de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo, si "A" compra un inmueble a "B" y este figura en Registros Pblicos a nombre de "C". "A" tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que la diligencia ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros Pblicos quien

figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el principio de publicidad de las inscripciones, prescrita en el artculo 2012 deIC.C. El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por la prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada. Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales (continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal Gusto ttulo y buena fe). DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo III, Volumen I, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZALES BARRN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ GIL, Antonio, La Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess. Elementos de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Ral, Derechos Reales Tomo 1/, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, 3ra. Edicin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra. Edicin, Editorial Jos Mara Bosch Editor SA, Barcelona, 1996. JURISPRUDENCIA "Si bien la ley reconoce la institucin jurdica de la usucapin, no menos cierto es que quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y ejercer de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad" (Exp. ~ 162-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 259). "No constituye justo ttulo una escritura pblica declarada nula por el Poder Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripcin corta de cinco aos" (Exp. ~ 941-95-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 262).

"Resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de compraventa" (Exp. N 3992-97, Resolucin del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima). "La diferencia entre la prescripcin adquisitiva de dominio y los ttulos supletorios, radica en que esta es una forma de acceder a la propiedad con la constatacin de la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante un determinado tiempo. La sola posesin de un inmueble no es suficiente para el otorgamiento de un ttulo supletorio, sino que se requiere, adems, de actos pblicos a ttulo de propietario, de modo que el derecho de propiedad sobre el bien sea incuestionable" (Exp. N 360-94-Cajamarca, Normas Legales, tomo 238, p. J-22). "Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el registro de la propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella; en cambio si el inmueble no est inscrito, el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos supletorios" (Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles (19931996). p. 273). "La usucapin es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno mediante la posesin ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por la ley, de tal manera que la sentencia que acceda a esta peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo" (Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles (19931996), p. 274). "Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien alegue una posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo exige que aquella sea continua, pacfica y pblica" (Cas. N 1126-2001 del 10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "El fundamento de esta institucin (prescripcin adquisitiva) radica en que ante la existencia de relaciones jurdicas inestables se debe otorgar seguridad a la propiedad misma, por lo que existiendo certeza de este (sic -lase esta-) sobre el predio litigioso (...), no procede la adquisicin por prescripcin" (Cas. N 135-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Constituye (la prescripcin adquisitiva) una forma legtima de adquirir la propiedad, oponible a quien se halla registrado como propietario" (Cas. N1541-98 del 24/09/1999. Explorador Jllrisprudencial. Gaceta Jurdica).

"No existe posesin pacfica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos sobre impugnacin de resolucin administrativa y nulidad de ttulo de propiedad; en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad por usucapin" (Cas. N 431-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 324). "Para que se adquiera la propiedad por prescripcin adquisitiva, se requiere, entre otros requisitos, que la posesin sea pacfica, entendindose por esta que no se adquiri por la fuerza, que no est afectada por violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es pacfica la posesin cuando el poseedor es demandado en va de accin reivindicatoria" (Cas. N 1676-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 324). "Habindose establecido que el actor antes de interponer la presente demanda sobre prescripcin adquisitiva de dominio, fue emplazado judicialmente para que desocupe el predio objeto de litis, tal hecho ha perturbado la posesin del demandante, por lo que ella ha dejado de ser pacfica" (Cas. N 770-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 325). "Para que la posesin continua permita acceder al derecho de propiedad debe ser fundamentalmente pacfica, lo que significa que debe transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems" (Exp. N 78-96-Hunuco, Gaceta Jurdica, Tomo N 55, p. 15-A). "La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada prestacin" (Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 14/10/98, p. 1908). "El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al trmite previsto en la ley procesal" (Cas. N 3109-99 del 19/0112000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestin fctica, que la actora no posee pacficamente, porque con anterioridad a la demanda de prescripcin adquisitiva, la demandada en este proceso haba demandado la reivindicacin del bien, y que las actoras no han acreditado que hubieran posedo a ttulo de propietarias, pues las testimoniales resultan contradictorias y se deduce que no conocen el bien litigado.

Stimo.- Que para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y novecientos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es un concepto impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la segunda, que se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria. (...) Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, y contina en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente se requiere la desocupacin. (.. .) Undcimo.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare nula, como en el presente caso, segn Resolucin Superior de fajas ciento sesentiuno de las copias certificadas del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos noventisis, inciso tercero del Cdigo Civil y cuatrocientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil que se refieren a la prescripcin extintiva. Duodcimo.- Que adems la accin de reivindicacin es imprescriptible, salvo que se le oponga la usucapin, como establece el artculo novecientos veintisiete del Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista. Dcimo Tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el momento en que la posesin se convierte en propiedad y si la Sentencia que la ampara tiene efecto constitutivo de la propiedad, o es slo declarativa de un derecho ya adquirido. Dcimo Cuarto.- Por principio, la prescripcin debe ser invocada, pues el juez no puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se necesita de una accin, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido por prescripcin el derecho de propiedad del bien en que incide. Dcimo Quinto.- Que la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante la sentencia, de tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una decisin concreta, estableciendo una relacin de derecho entre las partes, limitndose la sentencia a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica, vale decir que no es susceptible de ejecucin, pues la declaracin judicial basta para satisfacer el inters del actor. Dcimo Sexto.- Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, hasta el momento de la constitucin del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva que proyecta sus efectos hacia el futuro. Dcimo Stimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de interponer su accin, rena los requisitos sealados en el Artculo novecientos cincuenta del

Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la Sentencia de mrito y que las demandantes no posean como propietarias, de tal manera que su demanda no puede ser amparada; por estas consideraciones, en conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin hecha en la motivacin, declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos setentitrs contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesentitrs, su fecha veintiuno de julio del ao prximo pasado" (Cas. N 2092-99-Lambayeque de 13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA ARTICULO 952 Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 914, 992, 993, 2019 inc. 8), 2045 Comentario Claudio Berastain Quevedo 1. La eficacia de la prescripcin adquisitiva por el solo vencimiento del plazo La eficacia que deba atribuirse al solo vencimiento del plazo para la prescripcin adquisitiva es un tema que se vincula estrechamente con la naturaleza del pronunciamiento judicial que deba emitirse en favor de quien invoca la prescripcin. Al respecto, Pea Bernaldo de Quirs seala, "la adquisicin que produce la usucapin... opera ipso jure en que termina el plazo de la usucapin... Pero se aplica de oficio por los Tribunales. El que quiera aprovecharse de ella habr de alegarla oportunamente (en accin; en excepcin) y probarla... La doctrina entiende que la adquisicin se considera producida al tiempo en que se inici la usucapin (retroactivamente de la usucapin). En consecuencia, se piensa que purifica retroactivamente la actuacin del usucapiente cuando actu como dueo sin serio..." (PEA BERNALDO DE QUIRS, pp.131-132). En efecto, una cosa es el hecho de que para poder oponer la prescripcin adquisitiva, el beneficiado con la misma deba invocarla, y otra que tal invocacin, ante la autoridad judicial, no constituye un requisito para configurar el efecto adquisitivo al que ella conduce. No existe implicancia entre ambas cuestiones, la invocacin de la prescripcin es una potestad del sujeto que, en uso de su autonoma privada, puede o no hacer valer, mientras que una vez invocada la prescripcin, si los hechos que la sustentan son acreditados, se considera que el efecto adquisitivo preexista al momento de su invocacin, que esta ltima constituy solo el llamado de un hecho ya configurado, de un hecho que ya est en el pasado con toda su virtualidad jurdica consumada. Dicho de otra manera, de la necesidad de la invocacin de la prescripcin no debe deducirse que a partir de entonces la misma produce sus efectos o que con tal invocacin el sujeto pueda consumar esos efectos, porque tales efectos se han

producido automticamente por el solo transcurso del plazo fijado, bajo las condiciones establecidas por la ley. Ahora bien, en el artculo en comentario, las cosas no son tan claras ni mucho menos en nuestra prctica, al menos en lo que se refiere a la eficacia del solo vencimiento del plazo. Efecto, sobre el tema de la necesidad de invocar la prescripcin para poder gozar de sus efectos, la necesidad de solicitar la prescripcin resulta de lo dispuesto por el artculo 952 del C.C., conforme al cual el beneficiado con la prescripcin "puede entablar juicio para que se le declare propietario" (el subrayado es mo). Respecto al tema de la eficacia del solo vencimiento del plazo, en el artculo en comentario expresamente se seala la expresin "se le declare propietario" que puede ser considerada como lo suficientemente indicativa respecto del carcter declarativo de dicha pretensin y, por consiguiente, de la decisin que la acoge. Se declara aquello que se ha constatado como preexistente a la decisin que se emite sobre el particular, la decisin no configura el modo de adquisicin. 2. La prescripcin adquisitiva y su registro En principio, el Registro protege a los adquirentes de derechos reales que cuenten con derecho inscrito sobre la base de los principios registrales. Sin embargo, el derecho de propiedad se puede adquirir por prescripcin, y esta adquisicin afecta a los titulares de derechos inscritos. En doctrina, la prescripcin adquisitiva puede realizarse tanto a favor como en contra del que goza de derecho inscrito, como sucede en el sistema espaol (al igual que el nuestro) en que las inscripciones no convalidan los actos y contratos que sean nulos. En el primer caso, el titular registral en la realidad no lo es, a travs de la prescripcin adquisitiva se convertir en verdadero titular y por ello se habla de la prescripcin segn el Registro o 'Secumdum tabulas". En el segundo, la prescripcin se produce en contra del titular registral, por eso se habla de prescripcin "contra tabulas", en la cual realmente surte un conflicto entre el titular registral y el adquirente por prescripcin. El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la inscripcin de la propiedad" y "para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo" que nos lleva a la conclusin de que solo recoge el supuesto de "contra tabulas". En ese sentido, se puede inferir que el adquirente por prescripcin inscribir su derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o mueble. La prescripcin corta en este caso es de difcil aplicacin, ya que para ella se necesita justo Iftulo y buena fe, y este ltimo requisllo, en general, no cumplira por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (artculo 2012 del C.C.).

Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de prescripcin "secumdum tabulas"debido a que los rganos jurisdiccionales sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el derecho o la titularidad del registro existe y pertenece al titular inscrito. Desde el punto de vista procesal existe un procedimiento en la va abreviada que se encuentra regulado en el artculo 504 y siguientes del C.P.C., que permite hacer efectiva la pretensin mencionada por el artculo 952 del C.C. En este sentido, la pretensin principal sera la declaracin de propiedad a favor de quien ya prescribi y la pretensin accesoria sera la cancelacin del dominio del anterior propietario e inscripcin a nombre del nuevo. Inclusive, actualmente la Ley N 27157 Y su complementaria la Ley N 27333 autorizan a los notarios a llevar a cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de inmuebles, siempre que sea de naturaleza urbana y no exista oposicin por parte de terceros. De igual forma, al amparo de la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 653, los predios rurales son susceptibles de adquirirse por prescripcin. Cabe precisar, para evitar cualquier duda, que lo sealado en el segundo prrafo del artculo en comentario no significa que no se pueda solicitar la prescripcin adquisitiva de un bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la inmatriculacin y la inscripcin de la primera de dominio. DOCTRINA AlBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo 111, Volumen " Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZAlES BARRN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ Gil, Antonio, La Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, lUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess. Elementos de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DlllN, Gregorio; CAUSSE, Ral, Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. PEA BERNAlDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo " 3ra. Ediccin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra. Edicin, Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996. JURISPRUDENCIA "Solo se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella, en cambio si el inmueble no est inscrito el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos supletorios"

(Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles (19931996). p. 273). "La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada prestacin" (Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano del 14110/98, p. 1908). "El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al trmite previsto en la ley procesal" (Cas. N 3109-99 del 19/01/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "El artculo 952 del Cdigo Civil es una norma de naturaleza procesal, no siendo posible invocarla en va de casacin bajo la causal de inaplicacin de normas de derecho material" (Cas. N 1094-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).

INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO ARTICULO 953 Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 904, 915, 920 Comentario Claudio Berastain Quevedo Como he sealado anteriormente al comentar los artculos 950 y 951, la prescripcin adquisitiva requiere la posesin continua de un bien durante cierto lapso de tiempo. Ahora bien, si uno de estos elementos (posesin o tiempo) falta, como puede suceder si el poseedor pierde (hecho fctico) la posesin o que el propietario haya solicitado la devolucin del bien. Estos actos, tienen como resultado la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, siempre y cuando se hayan realizado dentro del plazo que se necesita para adquirir la propiedad por prescripcin. En doctrina, la posesin se puede interrumpir, para efectos de la prescripcin adquisitiva, natural o civilmente. "La interrupcin natural afecta al hecho mismo de poseer. La civil se produce con la reclamacin judicial por otro de la posesin yen rigor no interrumpe la posesin, pero se entiende, sin embargo, que "para los efectos de prescripcin" hay interrupcin ''y con efectos condicionados a que despus recaiga sentencia estimatoria" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 128). Nuestro Cdigo Civil trata acerca de la interrupcin en el artculo en comentario, el mismo que trata los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin adquisitiva, pudindose invocar adems como causal de interrupcin, los supuestos reconocidos en la doctrina, referidos al emplazamiento judicial y al reconocimiento del derecho del propietario. Cabe sealar que a diferencia del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 876 dispona la aplicacin supletoria de las reglas sobre la prescripcin extintiva, el Cdigo actual no efecta tal remisin con lo cual es poco factible invocar, aun por analoga, las causales de suspensin previstas para la prescripcin extintiva por cuanto s~ trata de disposiciones que responden a distintos intereses; mientras que en la extintiva solo existe de por medio un inters privado, en la adquisitiva existe un inters de toda la comunidad por proteger la estabilidad y seguridad de las relaciones jurdicas construidas sobre la base del uso y explotacin efectiva de los bienes por un plazo prolongado; el centro de la proteccin est en la confianza que despierta el comportamiento del poseedor, en la apariencia de derecho que su

conducta genera y no en una presunta sancin a la negligencia del propietario. De lo que se trata es de dar firmeza a la prescripcin adquisitiva sobre la base de lo que la conducta del poseedor objetivamente puede mostrar y no de que la misma pueda verse afectada en su continuidad por causales de suspensin que generalmente no se habran podido conocer. En este sentido, mientras las causales de suspensin e interrupcin de prescripcin extintiva se encuentran expresa y sistemticamente regulados por el Cgigo Civil vigente, el tema de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva no estregulado orgnicamente, solo se tiene lo dispuesto por el artculo en comentario referido a los supuestos de interrupcin natural de la prescripcin adquisitiva. Ahora bien, en el artculo bajo comentario que, como he sealado, se refiere a la interrupcin natural, en su parte final hace mencin a la ficcin legal de la posesin no interrumpida, al sealar que cesa la interrupcin del trmino de la prescripcin si la posesin se recupera antes de un ao o si por sentencia se restituye. Al respecto Hernndez Gil dice, "queda perfectamente aclarado el concepto de la posesin no interrumpida: no se requiere la reiteracin absoluta de los actos posesorios; una intermitencia inferior a un ao no hace discontinua (en sentido legal) la posesin, desde el momento en que la interrupcin natural de la posesin solo se produce cuando cesa en ella por ms de un ao. Csar en la posesin supone abandono voluntario del objeto. Si este abandono es forzado, hay despojo. La posesin contradictoria puede ser del dueo, o bien de un tercero, incluso sin conocimiento de aquel e iniciando nueva usucapin" (cit. por LACRUZ BERDEJO y otros, p. 205). De esta manera, recuperar la posesin antes del ao hace que el plazo prescriptorio no se interrumpa, esto debe concordarse con lo establecido por el artculo 921 del C.C., que seala que los poseedores de bienes muebles inscritos o de inmuebles que han perdido o sido privados de su posesin podrn utilizar las acciones posesorias y los interdictos para recuperarla, pero estos medios sern rechazados si el poseedor actual cuenta con ms de un ao de posesin. Esto ltimo guarda lgica con el artculo en comentario, ya que si pas ms de un ao, la interrupcin natural ya oper, por lo que el poseedor actual comenzar a computar un nuevo plazo de prescripcin, que a mi entender se iniciardesde que tom posesin del bien, ya que el poseedor despojado perdi toda expectativa de finiquitar la prescripcin por verse interrumpida. En cuanto a la interrupcin civil, se debe entender que esta opera con el emplazamiento judicial de la demanda que contenga una pretensin de restitucin, por ejemplo, una demanda de reivindicacin, que interrumpir la prescripcin, si se intima judicialmente al poseedor antes de transcurrido el plazo para prescribir, de lo contrario, el intimado puede argumentar la prescripcin adquisitiva como medio de defensa. Asimismo, la doctrina reconoce que se interrumpe civilmente/ la prescripcin por el reconocimiento del poseedor, a travs de cualquier acto, por ejemplo, testamento o cualquier otra declaracin unilateral de voluntad, que no necesitan de aceptacin del propietario, los cuales se pueden realizar por instrumento pblico o privado.

En reiterada jurisprudencia nacional se ha reconocido que existe interrupcin civil de la posesin cuando el propietario demanda la restitucin del bien, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser pacfica. Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con que la prescripcin se interrumpe con la intimacin judicial, por otro lado, estoy en desacuerdo de que la posesin deje de ser pacfica, ya que el efecto jurdico de la notificacin de la demanda es justamente interrumpir el plazo posesorio, pero el poseedor demandado sigue con una posesin pacfica sobre el bien. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo /1/, Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch EditorS.A., Barcelona, 1994. GONZLES BARRN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ GIL, Antonio, La Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, LUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess. Elementos de Derecho Civil. Tomo /1/. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Ral, Derechos Reales. Tomo /1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo " 3ra. Edicin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra. Edicin, Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996. JURISPRUDENCIA "Se interrumpe el plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva, cuando el poseedor es emplazado en un proceso de desalojo en donde se pretende la restitucin del bien" (Cas. N 81-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327). "Adems de la interrupcin natural del trmino prescriptorio a que se refiere el artculo 953 del Cdigo Civil, tambin procede la interrupcin civil prevista en el inciso tercero del artculo 1966 del citado cuerpo de leyes; dicha norma establece que se interrumpe la prescripcin con la citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al poseedor. Por citacin con la demanda se debe entender el acto en virtud del cual se le da traslado al poseedor demandado de una pretensin judicial contraria a la continuacin de su posesin" (Cas. N 167-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327). "Primero: Que existen dos clases de interrupcin de la prescripcin adquisitiva: la natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la prdida de la posesin y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como verdadero dueo. (oo.) Tercero: Que, el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis

contena en su artculo ochocientos setentisis una norma que estableca una regla para la prescripcin adquisitiva las reglas de la prescripcin extintiva en cuanto sean aplicables. Cuarto: Que, en virtud de esta norma resultaban de aplicacin a la prescripcin adquisitiva las normas pertinentes sobre interrupcin civil, en especial las contenidas en los artculos mi' ciento sesentitrs incisos dos y seis, que regulan la interrupcin de la prescripcin por reconocimiento en el caso de usucapin de la existencia del derecho de propiedad del tercero o la citacin judicial, as lo seala el doctor Eleodoro Romero citado por el doctor Jorge Avendao Valdez, en Derechos Reales, de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda Edicin. Ao mil novecientos ochenta, pgina doscientos doce. Quinto: Que, aunq ue el Cdigo Civil vigente haya omitido consignar una disposicin similar a la contemplada en el artculo ochocientos setentisis del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, resulta evidente que la prescripcin adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio. Sexto: Que, en ese sentido debe tomarse en cuenta que para que proceda la prescripcin adquisitiva de dominio no basta la posesin continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mayor derecho al predio, de modo que si se altera esta situacin porque el propietario se hace presente se interrumpe la posesin, esta deja de ser pacfica; (oo.) Octavo: Que la interrupcin de la prescripcin por citacin con la demanda conducente a recuperar la posesin del bien, solo deja de surtir efectos en los casos del artculo mil novecientos noventisiete del Cdigo Civil actual yen los casos del artculo mil ciento sesenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, que se refieren a la nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el abandono. Noveno: Que, en ese sentido no se encuentra dentro de los supuestos en los que queda sin efecto la interrupcin de la prescripcin adquisitiva el caso en que una demanda del desalojo interpuesto por quien alega propiedad hubiera sido declarada infundada, no solo porque esta posibilidad no ha sido expresamente prevista en la Ley, sino porque la accin de desalojo no es la va en la que se define el derecho de propiedad sobre un bien. Dcimo: La existencia de una sentencia de desalojo no impide el ejercicio de una ulterior accin reivindicatoria en que se discuta con mayor amplitud la existencia del derecho real alegado (...)" (Cas. N 253-2000 Lambayeque. 0811112000. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica).

CAPTULO TERCERO PROPIEDAD PREDIAL

Subcaptulo I Disposiciones generales

EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD ARTICULO 954 La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales. CONCORDANCIAS: C. arto 21 C.C. art.2019 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Consideraciones preliminares El Captulo Tercero de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales de nuestro Cdigo Civil, desarrolla en siete captulos un conjunto de disposiciones relacionadas con la propiedad predial. Etimolgicamente la voz predio tiene su origen en el vocablo latino praedium, que significa finca o fundo y que proviene de praes, praedis, "fiador", puesto que el predio, la tierra o la casa era la finca que se daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurdica Omeba-Tomo XXII). El predio es la unidad fsica, materialmente definida, conformada por un mbito de extensin territorial, con edificacin o sin ella, tambin se alude con dicho trmino a las edificaciones en altura o porciones de subsuelo que conforman unidades independientes. . 2. Clases de predios Los predios pueden ser de las siguientes clases:

a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de las obras respectivas. b) Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea rura1 o en rea de expansin declarada zona intangible, dedicada al uso agrcola, pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos eriazos calificados para fines agrcolas (artculo 4 inc. b del Decreto Legislativo N 667). c) Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos naturales dedicados a la ganadera; las tierras de proteccin, es decir las que no renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que constituyen patrimonio arqueolgico de la nacin. d) Finalmente, los ubicados en reas de expansin urbana, son aquellos que se ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados a futuras habilitaciones, es decir son reas donde se proyecta el crecimiento urbano de una ciudad. 3. Antecedentes El artculo 954 del Cdigo Civil no tiene antecedente similar en el Cdigo Civil de 1852, en cambio tiene como antecedente al artculo 854 del Cdigo Civil de 1936, del cual se ha reproducido en su integridad el primer prrafo; precisndose en el segundo con mayor detalle la exclusin del mbito del derecho de propiedad, de los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes regidos por leyes especiales. "C.C. 1936: Artculo 854.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial, y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho. La regla de este artculo comprende la propiedad de lo que se encuentra bajo el suelo, excepto las minas y las aguas, que estn regidas por leyes especiales" . En los antecedentes de los proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil de 1936, se hace referencia a la concordancia del texto bajo comentario, con el artculo 840 del Cdigo italiano; artculo 526 del Cdigo brasileo; 1344 del Cdigo portugus, artculo 350 del Cdigo espaol; artculo 2518 del Cdigo argentino; artculo 748 del Cdigo uruguayo; artculo 667 del Cdigo suizo; artculo 549 del Cdigo venezolano; artculo 552 del Cdigo francs: artculo 905 del Cdigo alemn y artculo 1267 del Anteproyecto brasileo. 4. Extensin del derecho de propiedad La propiedad romana originariamente estaba reflejada en un concepto de tradicional verticalidad, es decir el dueo del suelo era a su vez dueo ilimitado del sobresuelo y subsuelo, as lo encontramos reflejado en el antiguo adagio "usque ad coelum el usque ad inferos': traducida literalmente en la frase "Desde el Cielo hasta el Infierno". Todo dueo dilataba la extensin de su propiedad, por arriba

hasta el cielo subiendo a la esfera de los astros y por debajo hasta las profundidades del infierno. Se entiende as, dentro de la denominada teora romanista o de las escuelas medievales, la existencia de un dominio ilimitado de los aires y del subsuelo. Dicha concepcin de la propiedad fue evolucionando, surgiendo un contenido social del dominio, por la cual sin desconocer la propiedad, se le limita y se le hace coherente con el inters de la comunidad sobre la base de su sentido social. Surge como consecuencia de dicha evolucin, un nuevo concepto de la extensin de la propiedad inmobiliaria, limitado por el factor de utilidad, el cual ha sido recogido en nuestro ordenamiento civil; al respecto, encontramos que si bien nos referimos a la propiedad vertical, esta vez ya no la entendemos como un concepto ilimitado, sino por el contrario limitado por la utilidad reflejada en hechos materiales y concretos ejercidos por el propietario; como por ejemplo, la construccin de determinados pisos de su edificacin. El artculo 954 del Cdigo Civil extiende los alcances del poder jurdico del propietario del suelo, dentro de los planos verticales del permetro superficial, hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; dicho artculo tiene como fuente la denominada teora moderna, formulada por Jhering, seguida por el Cdigo suizo de 1907 y el Cdigo alemn. El derecho de dominio no es ilimitado, pues la funcin social de la propiedad y el rol que cumple dentro de la sociedad han superado el antiguo concepto romano, segn el cual la propiedad no tiene lmites, pues va desde el cielo hasta el infierno. As lo establece el artculo 954 cuando enmarca las fronteras del suelo y sobresuelo en el principio de la utilidad (ARIAS-SCHREIBER). Por su parte, Christian Larroumet precisa que debe reconocerse al propietario del suelo la posibilidad de utilizar un espacio razonable por encima del suelo en la medida en que sea necesario para el ejercicio de su derecho de propiedad (por ejemplo, para plantar, construir, etc.). 5. Alcances de la propiedad predial con respecto al sobresuelo a) Aire y espacio areo Para delimitar los alcances del derecho que se extiende al sobresuelo, debemos de partir por marcar la diferencia conceptual entre el aire y el espacio areo; el primero es un elemento gaseoso, mvil, renovable y en consecuencia inapropiable; pertenece a la categora de las cosas que los romanos denominaban res communis onmium, es decir, que todas las personas podan utilizar libremente. El espacio areo en cambio es el mbito en el cual se halla contenido el aire; es fijo, definible, perfectamente limitado. El origen de esta definicin la encontramos en las dos categoras de aire distinguidas por los exegetas: el aery el coelum (la propiedad del espacio areo), la primera comn a todos los hombres y que constituye un principio de vida y la segunda suseptible de derechos particulares; queda entendido entonces que para efecto del tema nos referimos al espacio areo.

El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera de la porcin del suelo o superficie correspondiente de una edificacin; el espacio areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; aqu cabe resaltar que conforme lo indique en la parte de la evolucin de la propiedad predial, no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad materializado en hechos concretos y objetivos. lvaro Gutirrez Zaldvar plantea la siguiente interrogante: es posible que como derecho real el propietario de un terreno venda el espacio areo reteniendo el dominio del terreno? Y afirma en respuesta que no. Para que existan derechos reales es preciso que las cosas existan materialmente. Los derechos son reales (res) porque se aplican a cosas y se puede actuar inmediata y directamente sobre ellas por existir materialmente Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el crecimiento constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la actualidad la necesidad de aprovechar hasta el grado mximo conveniente el rea superior, as como la inferior, de las fincas, edificando o aumentando su nmero de plantas, sea a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de edificar en su subsuelo, en la medida permitida por el planeamiento urbanstico y siempre que no exista el obstculo de una servidumbre que impida la mayor elevacin. De lo antes sealado concluimos que, con respecto al espacio areo, el titular del suelo puede ejercer su atributo de goce, por el cual, entre otros atributos, tiene un derecho a edificar o a sobreelevar la edificacin del mismo; en el e-aso de que ya exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad inherente a su sola condicin de propietario del suelo. En el mbito registral, si el titular de un terreno o de una edificacin quiere independizar o transferir la proyeccin del espacio areo, la misma no resulta procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin (predeclaratoria de fbrica), en dicho caso el Registro s abre partidas independientes por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y medidas perimtricas, as como caractersticas futuras de la edificacin. El Cdigo Civil espaol en su artculo 350, reconoce que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes de minas yaguas y en los

reglamentos de polica. Es en ejercicio de dichas facultades que se va delimitando la extensin objetiva del derecho de propiedad. b) Uso del sobresuelo Al respecto, encontramos que el propietario de un predio no puede evitar el uso del espacio areo por cuanto se reconoce que el Estado ejerce soberana completa y exclusiva sobre dicho espacio areo; dicha soberana cubre al territorio y mar adyacente, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad con la Constitucin Poltica. En ese orden de ideas se ha regulado la denominada circulacin area en la actual Ley de Aeronutica Civil del Per, Ley N 27261, establecindose inclusive en el artculo 18 de la misma, que nadie puede, en razn de un derecho de posesin o propiedad predial, oponerse al vuelo de una aeronave cuando este se realice con arreglo a dicha ley y su reglamentacin; asimismo el artculo 14, con sujecin a los instrumentos internacionales vigentes para el Estado peruano, reconoce como un principio general de la aeronutica, la "libertad de circulacin". Con el fin de dar facilidades a la circulacin area, se han establecido superficies limitadoras de obstculos, llamndose as a los planos imaginarios, oblicuos y horizontales, que se extienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura de los obstculos a la circulacin area; al respecto, el artculo 31 de la antes citada ley prescribe que en las reas cubiertas por la proyeccin de las superficies limitadoras de obstculos de los aerdromos, as como en las reas de aproximacin por instrumentos y circuitos de espera correspondientes a los mismos, las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones, ya sean permanentes o transitorias, no podrn tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni podrn ser de naturaleza tal que acrecienten los riesgos potenciales de un eventual accidente de aviacin. En materia de telecomunicaciones, si bien en nuestro pas se ha dispuesto que cuando las redes de conduccin de servicios de telecomunicaciones tienen que extenderse dentro del rea urbana o atraviesan zonas de inters histrico, artstico o cultural, estas debern tenderse a travs de ductos no visibles, preferentemente subterrneos. Mediante la Ley de Telecomunicaciones se ha declarado de necesidad pblica el desarrollo de las telecomunicaciones como instrumento de pacificacin y de afianzamiento de la conciencia nacional, para cuyo fin se requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras, regulndose en ese contexto, en el artculo 7 de dicha ley, que la interconexin de las redes y los servicios pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social (ver Texto nico Ordenado de la Ley' de Teletomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N 013-93-TCC). Al respecto, el jurista espaol Manuel Pea Bernaldo de Quirs, al comentar los alcances del artculo 350 del Cdigo Civil espaol, refiere en cuanto al vuelo que el propietario no puede impedir intromisiones que se verifiquen a tal altura que su inters no quede menoscabado.

6. Alcances de la propiedad predial con respecto al subsuelo Con respecto a los alcances del segundo prrafo del artculo 954 del Cdigo Civil, bajo comentario, encontramos que en el mismo se excluye expresamente del derecho de propiedad del titular del suelo, a los recursos naturales, yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes que estn regidos por leyes especiales. Dicha exclusin obedece a la imposibilidad de tener un derecho absoluto sobre dichos bienes, no obstante estar ubicados en la proyeccin inferior del bien, respecto del cual ejercen su pleno dominio. Los recursos naturales, conforme lo define Guillermo Cabanellas, son las materias primas explotadas y fuentes de energa o de riqueza no utilizadas todava; se trata de las minas, cursos de agua y cuantos elementos no dependen en su produccin o existencia del trabajo del hombre. La actual Constitucin Poltica del Per, en su artculo 66, establece que los recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin, siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. El segundo prrafo del citado artculo regula que por ley se fijarn las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares, este se da mediante concesin con la que se otorga a su titular un derecho real. Bajo la direccin del Estado, advertimos que se busca promover el uso sostenible de sus recursos naturales, conforme inclusive se precisa en el artculo 67 de nuestra Constitucin. Los citados artculos de la Constitucin tienen sus antecedentes en los artculos 118 y 119 de la Constitucin de 1979; siendo concordantes dichos preceptos con la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de las Naciones, aprobada por Naciones Unidas en 1966, en la cual se declara que el Estado ejerce la soberana permanente y plena sobre sus recursos naturales, incluyendo su posesin, uso y libre disposicin; y la Resolucin de la Naciones Unidas N 2158, del 25 de noviembre de 1966, por la que se proclama el derecho de los Estados a la nacionalizacin, expropiacin y requisicin de los recursos naturales, como superiores al inters y a la conveniencia privada. Con el marco antes citado, se dict el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado mediante Decreto LegislativoN 613, sealndose en el numeral 11 de su Ttulo Preliminar que: "el medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin. Su proteccin y conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad pblicas", En concordancia con dicha norma, se ha dictado la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N 26821, la misma contempla que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son patrimonio de la nacin; regulndose en su artculo 19 que los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como

sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn ttulo a los particulares. Se han emitido un conjunto de cuerpos legales que regulan el tratamiento de los recursos minerales, las aguas, entre otros, en los cuales se reconoce la titularidad que ejerce el Estado con respecto a dichos recursos; as advertimos que el numeral 11 del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado mediante Decreto SupremoN 014-92-EM, regula que todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. Asimismo, la Ley General de Aguas, aprobada mediante Decreto Ley N 17752, en su artculo 1, seala que las aguas sin excepcin alguna son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible; no hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El aprovechamiento de los recursos naturales se realiza a travs de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el rgimen de concesiones; siendo la concesin un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada. DOCTRINA DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALOO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales-Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo l. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. OEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonjallll, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P-R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral- Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. lima, 1999.GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN, JosPareja. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. lima - Per, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco SA Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, te80. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial /Cientfica S.R.L. Lima - Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L.. lima - Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l.

Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. lima-Per, 2003. JURISPRUDENCIA "El actor debe probar su derecho de propiedad predial sobre la totalidad del inmueble, es decir del terreno y la fbrica, si no la demanda deviene en improcedente" (Exp. N 2432-87-lca, Normas Legales, tomo N 152, p. 375).

PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y SOBRESUELO ARTICULO 955 El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueo del suelo.(*)
(*) Texto rectificado por Fe de Erratas publicada el 24-07-84.

CONCORDANCIAS: C.c. art.1599 inc.5) D.LEG.495 arto 13 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes El artculo 955 del Cdigo Civil no cuenta con antecedente similar en el Cdigo Civil de 1852; por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 855, solo establece que los pisos de un edificio pueden pertenecer a diferentes propietarios; regulando a falta de pacto entre dichos propietarios, un conjunto de reglas, orientadas a regular las relaciones de los distintos propietarios de una edificacin. 2. Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales, elaborado por el Dr. Jorge Avendao Valdez, se seala con respecto al texto propuesto, actualmente en vigencia, que a pesar de que el Cdigo de 1936 no autorizaba expresamente dicha situacin legal, hay muchos casos en que ella se da en la realidad; por ello nos ha parecido preferible reconocerla legalmente, ms an cuando de este modo se sanciona la existencia de la propiedad horizontal. El artculo 955 del Cdigo Civil se ubica dentro de las disposiciones generales aplicables a la propiedad predial; para efecto de precisar que el subsuelo y el sobresuelo pueden ser materia de un derecho exclusivo de propiedad, que recae en propietario diferente al titular del suelo. En los Cdigos Civiles de distintos pases prcticamente no se ha dictado un artculo general en dichos trminos, no obstante ello, encontramos artculos que al tratar a la institucin de la propiedad horizontal o el derecho de superficie, permiten la existencia de distintos prpietarios respecto de una misma unidad inmobiliaria, proyectada desde el subsuelo hasta el sobresuelo. As tenemos, por ejemplo, que el Cdigo Civil espaol, en su artculo 396, admite que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento comn de aquel o a la va pblica, podrn ser objeto de propiedad separada.

Cuando comentamos el texto del artculo 954 del Cdigo Civil, hicimos referencia al tradicional concepto vertical de la propiedad predial, a la cual se le limita, atendiendo al factor utilidad. No obstante la vigencia de las caractersticas de la propiedad descrita con un carcter vertical surge la posibilidad de ser titular de- un derech9"de propiedad por planos o porciones horizontales, como un concepto distinto al de la tradicional propiedad vertical. Encontramos que si bien recae en el propietario del suelo (entendiendo a este, como dice Biondi, como la superficie de la tierra en su configuracin natural), el ejercicio absoluto, exclusivo y perpetuo de su derecho, con respecto al subsuelo y el sobresuelo, con las precisiones de utilidad, antes sealado, se admite el ejercicio de un derecho de propiedad de manera separada a nivel del subsuelo, suelo o sobresuelo. As encontramos que el mismo Cdigo hace referencia a la propiedad horizontal en el artculo 958, remisivo a la legislacin especial y al derecho de superficie en su artculo 1030. a) Relacin con la propiedad horizontal Mediante la institucin de la propiedad horizontal, en concordancia con lo expresado en el artculo 955 bajo comentario, se admite la existencia de diferentes titulares de un derecho de propiedad, que comparten la proyeccin vertical de una extensin territorial; ejerciendo atributos exclusivos sobre el sobresuelo y subsuelo, siendo un propietario distinto al del suelo. No obstante lo indicado, cabe precisar que la propiedad horizontal puede en la actualidad tambin ser aplicada a situaciones distintas de la sealada en el citado artculo 955; es as que no solo puede darse ante la existencia de diferentes titulares de porciones horizontales de una edificacin, sino que tambin se aplica a complejos inmobiliarios, desarrollados con unidades que ocupan porciones distintas de terreno, colindantes o con solucin de continuidad, pero que comparten espacios comunes de dicho complejo. La propiedad horizontal constituye un derecho real especial, en el cual se complementa la existencia de un derecho de propiedad absoluto, con plena facultad de goce y enajenacin, el cual se ejerce respecto de unidades inmobiliarias debidamente definidas; con un derecho de copropiedad que se ejerce respecto de bienes comunes de la edificacin; al respecto J. lvarez C., citando a Santos Briz, define a la propiedad horizontal, como una propiedad especial o sui gneris, de carcter complejo, caracterizada por la yuxtaposicin de dos clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible sobre los elementos comunes. En cuanto al derecho positivo, el primer Cdigo que recogi la institucin fue el Cdigo francs de 1804, conocido como el Cdigo de Napolen, en su art. 664, el mismo que regulaba la manera de hacer reparaciones y reconstrucciones, cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a diferentes propietarios. Posteriormente, esta institucin ha sido recogida y mejorada en distintas legislaciones; dando como resultado que se puede afirmar de la legislacin comparada que casi todos los pases reconocen y que reglamenta la institucin de la propiedad horizontal, aunq ue algunos la reguln con otra denominacin.

Revisadas algunas legislaciones podemos afirmar que la denominacin que ms ha sido recogida en el mundo es la propiedad horizontal; no con ello se busca afirmar que se trate de un trmino nico, as por ejemplo tenemos el caso de nuestro pas en el cual, la vigente Ley N 27157 denomina al rgimen de propiedad horizontal como rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn" (artculo 38 de la Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen del unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn). Se le denomina principalmente propiedad horizontal, porque esta forma de dominio constituye la anttesis plena de la propiedad vertical, reconocida en el concepto romano antes citado. Resulta pues adecuado utilizar la designacin propiedad horizontal para identificar el objeto sobre el cual se aplica este rgimen de dominio; hablamos asde una propiedad por planos horizontales, una propiedad que permite la existencia de distintos propietarios en un mismo plano vertical, propietarios que ejercen un derecho de propiedad exclusivo sobre determinada unidad inmobiliaria. b) Relacin con el derecho de supeicie Con el texto del artculo 955 del Cdigo Civil, bajo comentario, concuerda la situacin que se presenta, cuando al constituirse el derecho de superficie el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El Cdigo Civil de 1936 no regulaba el Derecho de Superficie, situacin que ha sido modificada con la incorporacin del mismo en el artculo 1030 Y siguientes del actual Cdigo Civil. A decir de Ramn M!! Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill, lo decisivo en el derecho de superficie es servir de soporte de la propiedad separada superficiaria, posibilitndola. Se ha dicho que el derecho de superficie faculta para tener y mantener una edificacin en suelo ajeno, conseguida esta edificacin por medio del ejercicio de la facultad de edificar. Pues bien, resulta de este haber construido con derecho a verificarlo en virtud del derecho de superficie, es la propiedad separada superficiaria, esto es, aislada jurdicamente del suelo en sentido horizontal, la propiedad separada que subsistir mientras el derecho de superficie exista. Cabe sealar que en el Derecho Romano la superficie era un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, en virtud del cual se tena a perpetuidad, O por lo menos a largo plazo, el goce pleno e ilimitado de toda la superficie de un inmueble ajeno o determinada parte de ella. En un principio este derecho no se consider real, sino que era una concesin hecha por el Estado a ciudadanos para construir en suelo pblico y por la escasez de viviendas y habitaciones. En nuestro actual ordenamiento civil, se ha regulado la temporalidad del derecho de superficie, pudiendo extenderse el mismo por no ms de noventa y nueve aos, adquiriendo el titular del suelo la propiedad de lo construido, al vencimiento del plazo establecido; adicionalmente se establece que el derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. Es preciso sealar q~e en la

actualidad se han levantado diferentes edificaciones en zonas comerciales de nuestra capital, con la modalidad del contrato de superficie. Adicionalmente, cabe sealar que se considera que tienen derecho de retracto tanto el propietario del suelo como el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos; es decir, pueden subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, conforme se establece en el inciso 5) del artculo 1599 de nuestro actual Cdigo Civil. DOCTRINA DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales-Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo ,. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V; P-R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral- Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN, Jos Pareja. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima-Per, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L.. Lima - Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos y Anteproyectos de la RefOfTT7a del Cdigo CMI. Tomo ,. Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003.

ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA ARTICULO 956 Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas. CONCORDANCIAS: C.P.C.arto 706 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes El Cdigo Civil de 1852, como parte de las denominadas servidumbres legales, incluye al artculo 1137 en virtud del cual, si amenaza ruina algn edificio, puede el vecino obligar al propietario a que lo demuela o apuntale; si el peligro es prximo, puede pedir autorizacin para precaverlo a su costa, y el propietario quedar obligado al reembolso luego que se le haga constar el gasto como el peligro. Por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 860, dispona que si amenaza ruina algn edificio u obra puede pedirse su reparacin o su demolicin. En la legislacin comparada encontramos que el artculo 389 del Cdigo Civil espaol prescribe que si un edificio, pared, columna o cualquiera otra construccin amenazase ruina, el propietario estar obligado a su demolicin, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su cada. Adicionando que si ello no es verificado por el propietario de la obra ruinosa, la autoridad podr hacerla demoler a costa del mismo. Por otro lado, encontramos que varios Cdigos Civiles extranjeros lo acogen con diferentes denominaciones, materializando de esta manera la preocupacin que surge ante el peligro por la existencia de obras ruinosas; dicha preocupacin se remonta al Derecho Romano, por cuanto ya en la Ley 8, Ttulo X, Libro VIII del Cdigo estableca que los poseedores de casas derruidas o descuidadas deban ser obligados a repararlas por la autoridad judicial. 2. De la obra que amenaza ruina Antes de referirme al objeto materia del artculo 956 del Cdigo Civil, cabe destacar que el actual Cdigo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, ha adecuado la ubicacin del mismo, diferencindolo de las servidumbres legales, puesto que no trata dicho artculo del caso de una servidumbre legal, dado que la misma, aunque con origen preceptivo, se trata del derecho del titular del predio, llamado dominante, de practicar ciertos actos de uso de otro predio, denominado sirviente, o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.

El artculo 956 del Cdigo Civil prescribe como presupuesto bsico para su aplicacin, la existencia de una obra que amenaza ruina; al respecto el trmino obra, ms que entenderla en su acepcin lata, es decir como todo aquello que produce un agente; debe de ser entendida como una edificacin o las partes integrantes de la misma, incluyendo en dicha acepcin la etapa del proceso constrctivo; pq(su parte la amenaza surge como el peligro de la provocacin de un grave dao~ue puede ocasionar hasta su destruccin, poniendo en riesgo con ello la seguridad no solo de los titulares de los predios colindantes, sino de los terceros. Al respecto, conforme lo seala Max Arias-Schreiber, el artculo 956 no exige que el bien se encuentre en estado ruinoso, sino que basta que haya amenaza de dao, como sucede cuando tiene rajaduras o desprendimientos y existe un peligro potencial para los vecinos y transentes. Por su parte, Manuel!. Adrogue, jurista argentino, refiere que en la denominacin obra vieja, del Cdigo Civil de dicho pas, se comprende como objeto generador del peligro a toda clase de construcciones, columnas, paredes, etc.; agrega que en principio resulta indiferente la causa del vicio de la cosa. 3. Reparacin, demolicin y medidas preventivas El artculo comentado faculta al que tiene un legtimo inters para que pueda pedir la reparacin, demolicin y medidas preventivas. Al respecto en el artculo 51 del Reglamento de la LeyN 27157 de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, al definirse los tipos de obra de edificacin, se seala que la reparacin es la obra que consiste en reforzar o reemplazar elementos estructurales daados; y a la demolicin se le define como la obra que elimina planificadamente una edificacin, en forma total o parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la autoridad competente. Tanto la reparacin como la demolicin se ejecutan a travs de la autoridad municipal, cumpliendo con los trmites de licencia de obra y dems, que exigen la citada Ley N 27157 y su Reglamento. Con respecto a las medidas preventivas antes sealadas, debe de entenderse que las mismas son acciones transitorias, que se ejecutan sobre el predio afectaQo, para eliminar temporalmente el peligro existente. Pueden inclusive, en tanto se lleva a cabo el trmite de reparacin o demolicin, ejecutarse las citadas acciones preventivas, a fin de evitar que con la demora resulte irreversible el dao causado. 4. El leetimo inters y el sujeto oblieado Con el artculo 956, el Derecho cumple una funcin preventiva, porque ante la inminencia del dao, aunq ue la accin perjudicial no ha tenido lugar, interesa obtener un alivio jurdico a priori, si es necesario mediante una orden judicial para que tales daos no lleguen a producirse. Est legitimado para accionar en aplicacin del presente artculo, no solo el o los propietarios de los predios colindantes, sino los transentes y el tercero que

puedan ser perjudicados con la obra daada. El inters ser legtimo cuando recae en el sujeto motivado ante el riesgo evidente de un perjuicio material. En cuanto al sujeto obligado, el artculo 1980, al tratar de la responsabilidad por cada de edificios por falta de conservacin, establece que el dueo de un edificio es responsable del dao que origine su cada, si esta ha provenido por falta de conservacin o de construccin. Al respecto Fernando de Trazegnies, seala al tratar la responsabilidad extracontractual, que la falta de conservacin se asemeja a la culpa del propietario; sin embargo estamos frente a un hecho objetivo y no frente a una actitud subjetiva del propietario; al punto que la prueba de ausencia de culpa no libera al propietario. Cabe precisar que aunq ue lo sealado determina la posible accin resarcitoria que se puede dirigir contra el propietario, ante el hecho irreversible del dao causado, ello nos permite ubicar al propietario como el principal destinatario de las acciones que se originen para evitar la provocacin de los daos por las condiciones en que se encuentra la obra. Por otro lado, con respecto a la accin que se puede dirigir, aunq ue para Max Arias-Schreiber se trata en suma de una obligacin de hacer impuesta por la ley, y que procesalmente est regulada por los artculos 706 y siguientes del nuevo Cdigo Procesal Civil; cabe, en el supuesto de que se cumpla con acreditar la posesin y el acto perturbatorio (conforme lo determinado en reiterada jurisprudencia), que todo aquel que se considere perturbado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin; para dicho efecto aplicando el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, se tramita el interdicto de retener, el cual procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos. En el trmite del interdicto, al admitirse la demanda, el juez ordenar, en decisin inimpugnable, se practique una inspeccin judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se entendercon quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado. DOCTRINA DE TRAZEGNIES, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELLI, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial 11/, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, MUermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Deretho Usual. Tomo V; P - R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires. Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDlVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN, Jos Pareja. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera E;picin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima-Per, 1998. MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas. Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003 JURISPRUDENCIA "Conforme a lo normado en el artculo seiscientos, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, en el proceso de interdicto de retener, los medios probatorios deben estar referidos exclusivamente a probar la posesin y el acto perturbatorio. En el presente caso, el actor solo ha probado la posesin de las parcelas sub ltis, mas no el hecho perturbatorio, incumplendo la exigencia prevista en el dispositivo glosado en el primer considerando" (Exp. N 11-98 AG-Provincia Gran Chim).

NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD PREDIAL ARTICULO 957 La propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas. CONCORDANCIAS: C.C. art.923 Comentario Francisco Avendao Arana La propiedad es un derecho sujeto a lmites o restricciones. Estos lmites son los que delinean el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los lmites se explican en razn de la funcin social que cumple la propiedad. El derecho de propiedad ya no tiene el carcter absoluto que se le atribuy antiguamente. Los lmites a su ejercicio hacen compatible la propiedad con los intereses de la sociedad. La fuente de los lmites al derecho de propiedad est en la Constitucin. Segn el artculo 70, la propiedad es un derecho inviolable que debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. La norma agrega que a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Debe distinguirse la privacin del derecho de propiedad de los lmites a su ejercicio. La privacin de la propiedad se materializa mediante la expropiacin, lo cual supone la terminacin del derecho de propiedad privada, adquiriendo el Estado en forma obligatoria o forzosa, bienes que son imprescindibles para la realizacin de sus fines. El fundamento jurdico de la expropiacin es la realizacin de las funciones del Estado. La propiedad privada es un elemento fundamental de la organizacin social. Sin embargo, en ocasiones el inters general entra en conflicto con la propiedad privada, al punto que esta puede ser privada. Los lmites al derecho de propiedad, establecidos tambin para satisfacer el inters general, son cargas o prohibiciones que se imponen al derecho de propiedad para limitar su ejercicio. Se produce una disminucin o recorte del poder jurdico, que impide al propietario actuar con total libertad sobre el bien, pero no se pierde la propiedad misma ni la posibilidad de ejercer los atributos del dominio. Los principales lmites al ejercicio del derecho de propiedad estn vinculados a la propiedad predial. Segn el artculo 957 del Cdigo Civil, la propiedad predial

queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas. La zonificacin es la parte del plan regulador que trata de la organizacin integral de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y disposiciones tcnicas, legales y administrativas, mediante las cuales se propone la ms adecuada utilizacin de la tierra. La zonificacin est a cargo de las municipalidades provinciales. A travs de ella, las municipalidades condicionan y regulan el Uso de la propiedad predial de acuerdo con el bien comn, con prevalencia sobre los intereses particulares. As, hay zonas industriales, de comercio, residenciales, de usos especiales, monumentales, entre otras, y en cada una de ellas se permiten -y se prohben- determinados usos, coeficientes de edificacin, reas mnimas libres, retiros, alturas, etc. Los procesos de habilitacin son trmites que consisten bsicamente en el cambio de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios pblicos. La Ley N 26878 norma el procedimiento para la aprobacin de habilitaciones urbanas. El Decreto Supremo N 011-98-MTC aprueba el Texto nico Ordenado del Reglamento General de Habilitaciones. Los procesos de habilitacin son de competencia de las municipalidades distritales. El procedimiento tiene dos etapas: la aprobacin de la habilitacin y la recepcin de obras. la aprobacin de la habilitacin tiene por objeto que el interesado obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe respetar. La recepcin de obras, por otro lado, tiene por objeto que el interesado obtenga la conformidad de las obras que haya ejecutado en concordancia con la habilitacin urbana aprobada. Existen diversas clases de habilitaciones urbanas, reguladas en el Reglamento Nacional de Construcciones, tales como para uso de vivienda, para uso de vivienda temporal o vacacional (playas, por ejemplo), para usos industriales, entre otras. Cada una de ellas tiene condiciones y requisitos especiales. La subdivisin consiste en la particin de terrenos habilitados en fracciones. La subdivisin puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son aquellas que no requieren la realizacin de ninguna obra adicional de habilitacin de carcter pblico, como la apertura de calles o pasajes, construccin de veredas, tuberas, etc. Las subdivisiones con obras de habilitacin son aquellas que requieren obras de carcter pblico para ser factibles. Debe distinguirse entre subdivisiones e independizaciones. Las independizaciones son divisiones de predios rsticos. Tambin se mencionan independizaciones tratndose de bienes exclusivos en un rgimen de unidades de propiedad exclusiva y propiedad comn. Cada unidad inmobiliaria se "independiza" en una partida registral. Con respecto a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas, existen diversas normas que limitan la propiedad predial. Tal es el caso de la legislacin sobre bienes culturales o de los servicios pblicos.

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanstico. Madrid, 1984; CASTRO-POZO DIAl, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Derecho Urbanstico en el Per. Lima, Gaceta Jurdica, 2000; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

PROPIEDAD HORIZONTAL ARTICULO 958 La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia. CONCORDANCIAS: LEY 27157 arls. 37 y ss. D.S.008-200D-MTC arls. 125 y ss. Comentario Francisco Avendao Arana La propiedad horizontal (conocida hoy como rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn) es una modalidad de la propiedad en la que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de dominio comn. El titular de cada seccin independiente goza de un derecho de propiedad individual, con las caractersticas de la propiedad regulada en el Cdigo Civil. La diferencia con la propiedad del Cdigo Civil (la de los predios, en particular) radica principalmente en la extensin del derecho sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende al subsuelo y sobresuelo de manera ilimitada, hasta donde es til al propietario (artculo 954 del Cdigo Civil). En la propiedad horizontal (en el caso de edificios) el dominio exclusivo se extiende hasta el lmite de las secciones de arriba y de abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De all proviene precisamente el nombre de propiedad horizontal. Sobre los bienes de dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son los propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son imprescindibles para la existencia de la edificacin. De all el carcter forzoso de la comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea inseparable de cada propiedad individual. La propiedad horizontal se ha desarrollado rpidamente en los ltimos tiempos. Se trata de una institucin jurdica cambiante que posee gran vitalidad. Por ello el Cdigo Civil no la regula, remitindose a la legislacin de la materia. El Cdigo Civil de 1936 no se refiri a la propiedad horizontal como la conocemos hoy. El Cdigo regulaba, sin embargo, los pisos de edificios que pertenecan a propietarios diferentes. En el ao 1946 se dict la Ley N 10726, establecindose disposiciones acerca de los pisos de edificios. Esta norma es considerada la primera Ley de Propiedad Horizontal en el Per.

El Decreto Ley N 22112 derog a la Ley N 10726 Y estableci el rgimen de propiedad horizontal. El Decreto Ley N 22112 fue a su vez derogado por la Ley N 27157, norma que est vigente en la actualidad. La legislacin de la materia a la que alude el artculo 958 del Cdigo Civil es la Ley N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC. La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos feriales. Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de edificios de departamentos. El rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (conocido como propiedad horizontal) supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por: (i) secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, (ii) bienes comunes y (iii) servicios comunes, que cuentan con (iv) un reglamento interno y una (v) junta de propietarios. (i) Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas estn sometidas al rgimen de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular puede usar, disfrutar y disponer de su seccin como lo hara cualquier propietario, salvo que, con respecto al uso, el reglamento interno establezca limitaciones. A cada propietario de una seccin de dominio exclusivo le corresponde un porcentaje de participacin en los bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a la seccin exclusiva y debe estar determinado en el reglamento interno, atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones, la ubicacin de estas, los usos a los que estn destinadas, entre otros. (ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la edificacin. Es el caso de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos estructurales del mismo.

Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad de la edificacin, por lo que la comunidad respecto de ellos no es forz::.sa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comun~s por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos singulares (ALBALADEJO). Sin embargo, la Ley N2 27157 y su Reglamento no distinguen entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por destino. El artculo 40 de la Ley N2 27157 seala que los bienes de propiedad comn "pueden" ser: el terreno sobre el que est construida la edificacin;Jos cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales siempre que estos no sean integrantes nicamente de una seccin, sino que sirvan a dos o ms secciones; los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, las vas y reas de circulacin de uso comn; los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores de la edificacin o ubicadas en ambientes de dominio comn; los locales destinados a servicios de portera y guardiana; los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular; los stanos y azoteas; los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos; y los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios. La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son comunes por destino, es decir los propietarios de las secciones pueden establecer qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora con lo establecido en el artculo 43 de la Ley N 27157, el cual permite la transferencia de bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que representen dos tercios de los votos de la junta de propietarios(1). (1) El artculo 134 del Reglamento de la Ley N" 27157 contiene una enumeracin de bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno.. El artculo 135, por su lado, seala que la transferencia de bienes comunes "susceptibles de ser transferidos., debe ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo adoptado por las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, siempre que la transferencia no contravenga parmetros urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Estas normas permitirian interpretar que no todos los bienes comunes lo son por destino. Esta interpretacin contrariara lo dispuesto en la Ley N 27157.

(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera; la limpieza, conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de basura; la vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la edificacin, entre otros, son servicios comunes. Los servicios de limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de cualquier otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Los dems servicios son obligatorios siempre que sean establecidos por acuerdo de la junta de propietarios El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario adoptado por la junta de propietarios, lo efectan los propietarios (o los arrendatarios, de ser el caso) en proporcin a los porcentajes establecidos en el reglamento interno. Estos porcentajes, que no tienen que ser necesariamente iguales a los de participacin en los bienes comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc. (iv) El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones que regulan la propiedad exclusiva y comn. Debe contener obligatoriamente la determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad exclusiva y propiedad comn; los derechos y obligaciones de los propietarios; la relacin de servicios comunes; los porcentajes de participacin que correspondan a cada propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el rgimen de la junta de propietarios, sus rganos de administracin y sus facultades y responsabilidades; el qurum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de propietarios; as como cualquier otro pacto lcito. El reglamento interno se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes. Mediante Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 se aprob un reglamento interno modelo, el cual puede ser adoptado por los propietarios. (v) La junta de propietarios: La junta de propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos. Se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene personalidad jurdica. Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les considera para efectos del qurum. La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la calidad de presidente.

Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que establezca el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora calificada (propietarios que representan dos tercios de las participaciones en los bienes comunes), cuando se trate de actos de disposicin de bienes comunes. Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar un libro de actas. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil.III, Derecho de Bienes, volumen primero. Barcelona. Librera Bosch, 1977; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; GONZALES BARRON, Gunther. Comentarios a la nueva legislacin inmobiliaria (Ley N 27157). Lima, Ara Editores, 1999; GONZALES LOLl, Jorge Luis. Ley y Reglamento de Edificaciones: regularizacin, declaracin y rgimen legal. Lima, LEJ, 2000; VASQUEZ VILLAR, Jaime. Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn: Ley N 27157. Lima. LEJ, 1999. JURISPRUDENCIA "La construccin de un garaje y depsito en el subsuelo no constituye impedimento alguno para que dicho garaje conjuntamente con el depsito puedan independizarse con sujecin al rgimen de propiedad horizontal, en la medida en que dicho rgimen implica la divisin de la edificacin o edificaciones en sectores de dominio exclusivo susceptibles de aprovechamiento independiente que comparten bienes y servicios comunes" (R. 178-98-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao /11, Vol. VI, p. 241).

Subcaptulo II Limitaciones por razn de vecindad

ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES VECINAS ARTICULO 959 El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios causados. CONCORDANCIAS: C.C. art./I C.P. arto 20 nc. 4) Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Alcances I!enerales Entre las caractersticas del dominium romano, est la de ser un derecho absoluto; a decir de Jos Ignacio Morales, el dominio permita al dueo de las cosas obtener de ellas todas las ventajas y provechos posibles, incluso enajenarla; sin embargo, la propiedad estaba sujeta a limitaciones que impona la convivencia social, por lo que merecen mencin especial las limitaciones surgidas de las relaciones de vecindad entre predios rsticos o urbanos, limitaciones que daban lugar a la institucin de las servidumbres prediales. Si bien como consecuencia de ser propietario yo puedo ejercer un conjunto de facultades sobre la cosa; dicho ejercicio, conforme al texto originario del artculo 923 de nuestro Cdigo Civil, debe efectuarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley; dicha redaccin guarda coherencia con la del artculo 124 de la Constitucin de 1979; de esta manera se reconoce la funcin social del derecho de propiedad. En la actual Constitucin (1993), en el artculo 70 se reconoce la naturaleza inviolable del derecho de propiedad, establecindose que la misma debe de ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley; de esta manera ms que resaltar la funcin social de la propiedad y el inters de la sociedad, se utiliza el criterio de bien comn, el cual se debe entender como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida social en forma que se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la

persona humana. Es pues este ejercicio en armona con el bien comn, lo que permite incorporar limitaciones a esos derechos en nombre de una mejor convivencia social. El concepto para el individuo, para la sociedad y hasta para la comunidad internacional consiste en acercar lo ms posible la percepcin de inters propio a la de bien comn. La propiedad no es una funcin social, en el sentido de que se otorgue el poder sobre la cosa para que mediante su adecuado uso se desempee dicha funcin en beneficio de la comunidad. La propiedad es un derecho privado, otorgado a su titular para satisfaccin de intereses suyos dignos de proteccin jurdica; otra cosa es que esta satisfaccin se cohoneste con las conveniencias de la comunidad, mediante el establecimiento de lmites a las facultades del propietario. 2. Limitaciones a la propiedad Son los atributos que puedo ejercer como propietario los que en determinados casos estn sujetos a ciertas condiciones o limitaciones. Bielsa expresa que "las limitaciones y restricciones establecidas en inters pblico, existen necesariamente por el solo hecho de la coexistencia de propiedades en una comunidad, pues la seguridad y el bienestar de esta no pueden ser disminuidos por el uso que se haga de esas propiedades. Las limitaciones vendran a ser condiciones al ejercicio del derecho de propiedad". De Mallol considera que "las limitaciones afectan al contenido normal y al ejercicio de las facultades dominicales, que deben armonizarse con el derecho de los dems propietarios y con los intereses de la colectividad. Las limitaciones son aquellas imposiciones que el titular de un derecho debe aceptar en aras de una normal convivencia de su derecho con el de los otros". Las limitaciones son aquellas condiciones intrnsecas al derecho de propiedad que se imponen a su ejercicio, en forma general y abstracta, con la finalidad ~e prevenir el uso conflictivo de los diferentes derechos y por ende evitar la produccin de daos. Las limitaciones al derecho de propiedad no son indemnizables porque el titular se ve recompensado por los beneficios provenientes de las limitaciones que se les exigen a los dems. 3. Distincin entre limitaciones y privaciones del derecho de propiedad Las restricciones o limitaciones constituyen un necesario supuesto del recono cimiento del derecho de propiedad y derivan de la propia naturaleza de ese derecho, o sea de la necesidad de conformarlo a los fines comunes o generales, sin afectar los atributos del derecho subjetivo de propiedad. Sin embargo, el Estado en determinados casos s puede privar a una persona de su propiedad, entonces aqu debemos diferenciar cuando una actuacin del Estado importa una limitacin intrnseca o inmanente (inherente al bien), por tanto no indemnizable, y

cuando dicha actuacin importa una privacin, un atentado al derecho de propiedad. De Mallol seala que "las limitaciones al derecho de propiedad tienen carcter general y abstracto, afectando el contenido normal y el ejercicio de las facultades dominicales del propietario, mientras que las privaciones no son un lmite a la propiedad, sino un lmite a la garanta de proteccin que el Estado otorga a la propiedad, o, dicho de otra forma es un lmite a la garanta constitucional de la propiedad" . La privacin supone un ataque y una sustraccin positiva de una integridad patrimonial. Es un ataque exterior al derecho de propiedad; es un despojo, en cambio, la limitacin no determina la prdida por el propietario de ninguno de los poderes inherentes al derecho de propiedad (usar, disfrutar, disponer o reivindicar un bien), simplemente restringe el ejercicio de los mismos en aras del bien de los dems; en cambio las privaciones, como la expropiacin, s determinan la prdida de las citadas facultades del propietario. Las limitaciones son simplemente una carga general impuesta a todas las propiedades y no des integran ese derecho de dominio que subsume todos los derechos reales. Se trata de una condicin inherente al derecho de propiedad. Lucrecia Maisch Von Humboldt seala que las limitaciones, en cambio, no son desmembraciones del derecho de propiedad, cuyos atributos continan intactos en poder del domine, sino son restricciones voluntarias o legales a su ejercicio. En su Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al tratar los lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse autnticas limitaciones legales de la propiedad: artculos 959, 960 Y 963 del Cdigo Civil, y no todas; no obstante ello coincido cuando seala que a pesar de esta incorreccin terminolgica, prefiere ubicar este tema dentro de las limitaciones legales del dominio con el fin de mantener la claridad expositiva. 4. Alcances especficos del artculo 959 a) Antecedentes El antecedente del actual artculo 959 del Cdigo Civil, lo encontramos en el artculo 858 del Cdigo Civil de 1936; en el mismo se estableca que el propietario no puede impedir que en su propiedad se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual, pero se indemnizar el dao. Advertimos entonces que el artculo actual prcticamente es una transcripcin del artculo 858 anterior. b) De los actos para evitar peligro de propiedades vecinas La limitacin legal bajo comentario pone de manifiesto que el legislador ha preferido afectar el carcter exclusivo del derecho de propiedad, reconociendo en beneficio de algn vecino el ejercicio de la facultad de goce, cuando exista de por

medio un peligro actual o inminente. El propietario en virtud de su mandato, no puede ser ajeno al inters de su vecino, quien a mrito del principio del "estado de necesidad" est autorizado para ejecutar servicios para conjurar un peligro actual o inminente que amenace la integridad fsica o patrimonial (ARIAS-SCHREIBER). El artculo bajo comentario contiene entonces una autntica limitacin legal a la propiedad. c) Elementos regulados Advertimos que el artculo 959 hace concurrir un conjunto de elementos en la limitacin bajo comentario, as podemos destacar: - La existencia de un peligro actual o inminente; al respecto, una situacin resulta peligrosa cuando tiene riesgo o puede ocasionar dao, a ello se agrega la exigencia de que el peligro sea presente e inmediato; as tenemos que no se configura el supuesto si se trata de un peligro futuro, por cuanto ellp no justificara la accin inmediata, en el predio ajeno. Finalmente cabe sealar que el peligro puede originarse en distintas causas. - La ejecucin de actos para servicios provisorios; el efecto de la facultad concedida al titular del predio vecino, consiste justo en la materializacin de acciones sobre el predio ajeno, dirigidas a terminar con la situacin de peligro presentada. Con respecto a ello, Max Arias-Schreiber seala que debe de existir una relacin muy clara entre el acto de intromisin del dominio y el peligro actual o inminente. Por nuestra parte debemos destacar que aunq ue el artculo no excluye de responsabilidad al ejecutor de las acciones, al asumir este la obligacin de reparar los daos y perjuicios que cause; ello no excluye la necesidad de que dichas acciones se ejecuten en trminos de razonabilidad, debiendo ser la accin proporcional al peligro, teniendo ello como fundamento la necesidad de que exista una mera relacin causal. - La obligacin de indemnizar ante el dao causado; conforme lo precis anteriormente, el artculo bajo comentario no excluye de responsabilidad por los alcances del dao causado; se aplica as la denominada restitutio in integrum, que es el principio general que rige casi unnimemente en esta materia, en virtud del cual la vctima debe ser resarcida por todo el dao que se le ha causado. Este principio es el que se conoce como reparacin plena o integral (ORGAZ). DOCTRINA ORGAZ, Alfredo. El Dao Resarcible. Ediciones Oepalma. DE TRAZEGNIES, Fernando, La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. DI PIETRO, Alfredo y LA PIEZA ELL!, ngel Enrique. Manual de Derecho Romano. Cuarta Edicin. Ediciones Oepalma, Buenos Aires, 1985. PEA BERNALOO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo ,. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. OEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial"', Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin.

Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. AOROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALOIVAR, lvaro. ARRAGA PENIOO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOLON, Jos. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco SA Per, 1995.

PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR PREDIO AJENO ARTICULO 960 Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo indemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen. CONCORDANCIAS: C.C. arto 959 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes El antecedente del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil lo encontramo$ en el artculo 865 del Cdigo Civil de 1936, que estaba ubicadO en el ttulo referido a las Servidumbres y estableca que, si para construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno. En el Cdigo Civil de 1852 no encontramos un artculo similar. 2. Servidumbre legal o limitacin propiamente dicha El artculo 960 bajo comentario contiene una de las limitaciones legales a la propiedad, la cual tiene su fundamento, a decir de Max Arias-Schreiber, en la existencia de un inters superior que prevalece sobre el egosmo del dueo y pone nuevamente en evidencia el sentido social de la propiedad. Es este sentido de la propiedad el que determina que se puedan llegar a ejercer atributos de goce sobre la propiedad ajena, no obstante el derecho exclusivo que corresponde al propietario. El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno". Si bian conforma lo advertimos, no exisfe diferencia alguna que comentar_~1 cuanto al contenido, s lo podemos hacer en cuanto al tratamiento que recibe en cada Cdigo. As, mientras en el Per la citada disposicin est considerada como una limitacin, en el Cdigo espaol, en cambio, se ubica dentro de las servidumbres legales. Por ello, es preciso citar algunas distinciones que recoge

Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre Derechos Reales, en la que seala, entre otros, que en las limitaciones no existe fundo dominante ni sirviente, las relaciones son recprocas., lo que es derecho para uno es obligacin para el otro; asimismo, que la servidumbre es un rgimen de excepcin, en cambio la limitacin es el modo normal de la utilizacin de la propiedad. Al respecto, coincido con el tratamiento que brinda nuestro Cdigo Civil al presente artculo, dado que no podemos darle la calidad de un gravamen perpetuo, que sea indivisible e inseparable de ambos predios; situacin que en cambio podemos encontrar en la servidumbre de paso normada por el artculo 1051 de nuestro Cdigo Civil, la cual subsiste como gravamen, hasta que el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio, diferencia significativa con la temporalidad del uso permitido por el artculo 960 comentado. En su obra denominada Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al tratar los lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse autnticas limitaciones legales de la propiedad, entre ellas ubica el caso del artculo 960 de nuestro Cdigo Civil. 3. Alcances de la limitacin Al usar el trmino construccin, el artculo 960 se est refiriendo no solo a las obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino tambin a otros tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelacin, ampliacin y modificacin de una ya existente. Se suman a ello los casos de reparaciones, las cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse como las obras que consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales daados; son estos los casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio temporal del derecho de uso respecto de un inmueble ajeno. De otro lado, advertimos que el artculo materia del presente comentario regula la obligacin del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio, es decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal, sustentado en la relacin de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que dicha obligacin no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles excesos en el uso, o riesgos evidentes de dao a su propiedad. Finalmente, cabe sealar que si bien la atribucin ejercida no tiene un carcter oneroso, en la redaccin del artculo 960 el legislador se ha cuidado de. Cautelar cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tenga derecho a la indemnizacin por los daos y perjuicios que resulte necesaria. Dicha indemnizacin tendr lugar siempre y cuando exista algn perjuicio que reparar, debiendo existir una relacin de causalidad entre el dao producido y los actos ejecutados para llevar a cabo la construccin o reparacin.

DOCTRINA PEA BERNALDO DE QUI RS, Manuel. Derechos Reales - Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZPICAZa, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las Relaciones Jurdico-Reales, el Registro de la Propiedad, la posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P - R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.RL Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecara y del Registro Mercantil. Editorial Civitas SA Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDIVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima-Per, 1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11. Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.RL Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.RL Lima-Per, 1998. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos yanteproyectos de la reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003.

LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL PREDIO ARTICULO 961 El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotacin industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes. Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 nc. 22), 68 C.P. arts. 304 a 314 C.M.A. arts. I y ss. LEY 26842 arto XI1 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedente El artculo bajo comentario tiene su antecedente en el artculo 859 del Cdigo Civil de 1936, en el cual se estableca que el propietario en ejercicio de su derecho, y especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, debe abstenerse de lo que perjudique las propiedades contiguas o vecinas, o la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes. El Cdigo Civil anterior sealaba expresamente en el artculo referido que estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas, que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, en atencin a las circunstancias. Cabe destacar que respecto del citado artculo no se ha cometido el error de ubicarlo en el ttulo referido a las servidumbres. 2. Alcances Slenerales El artculo 961 se fundamenta no solo en la necesidad de regular la proteccin de los predios vecinos, sino adems en la seguridad, traN uilidad y salud de las personas que habitan la vecindad. Encontramos entonces un doble efecto en la limitacin impuesta, uno dirigido a la proteccin de los bienes y otro a la de las personas. Si bien conforme lo precisa Luis Dez-Picazo, una de las primeras facultades de que aparece investido el titular de un derecho real es aquella que le permite una realizacin o satisfaccin directa de su inters sobre la cosa, lo que a decir de De Diego y Castn se denomina una ''facultad de aprovechamiento", al ejercicio de dicha facultad se le han impuesto un conjunto de restricciones.

En el caso del artculo bajo comentario, dichas restricciones van dirigidas principalmente a los denominados ''trabajos de explotacin industrial", sin excluir otro uso relacionado. La idea de explotacin, a la que se trata de alguna manera de dotar de una configuracin jurdica, se contrapone, segn Lpez Jacoiste, a la idea de mero uso. El uso va dirigido a colmar las necesidades del sujeto, congruenJs de modo inmediato con las cualidades naturales de la cosa misma, mientras que, por el contrario, la idea de "explotacin" implica la cobertura no solo de esas necesidades susceptibles de ser satisfechas por la cosa en s misma, sino adems otras distintas a travs de un proceso de cambio de valores, pues por la va directa de la sustitucin, el excedente se troca en la adquisicin de otros bienes distintos. La explotacin es una actividad que no concluye en utilizacin personal de los servicios de las cosas, sino que supone un empleo de estas como instrumento para la obtencin de beneficios. Si bien la explotacin industrial no solo se encuentra permitida bajo ciertas limitaciones, sino por el contrario se busca constantemente su avance en aras del crecimiento econmico de un pas, respecto de la misma surgen un conjunto de preocupaciones. El artculo 961 se ocupa principalmente de la que puede generar la contaminacin ambiental, es decir de aquella que provoca lo que la doctrina denomina "dao socialmente intolerable". Al respecto, existen daos que la sociedad tolera, respecto de los cuales persigue fundamentalmente el resarcimiento de la vctima; en cambio hay otros que la sociedad no puede aceptar de ninguna manera y respecto de los cuales persigue evitar su produccin de la manera ms tajante posible, sin perjuicio de prever adems el resarcimiento de las vctimas (DE TRAZEGNIES); estos ltimos son los llamados daos socialmente intolerables, ubicndose en dicha categora la contaminacin ambiental. En el contexto antes expuesto, nuestra actual Constitucin consagra como uno de los derechos fundamentales de la persona, el gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, as como tambin establece en sus artculos 9 y 67, respectivamente, que el Estado determinar tanto la poltica nacional de salud como la poltica nacional del ambiente. El numeral I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, prescribe que10da persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. De otro lado, seala que al Estado le corresponde prevenir y controlar la contaminacin ambiental, estando las personas obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propsitos. En el contexto antes citado, encontramos que se han dictado normas expresamente dirigidas a los propietarios, a fin de que estos se preocupen por la debida conservacin del medio ambiente. As, encontramos que el numeral VII del Ttulo Preliminar del antes citado Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, establece que el ejercicio del derecho de propiedad, conforme al inters

social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente. Asimismo, la Ley General de Salud-LeyN 26842, en el numeral XII de su Ttulo Preliminar, establece que el ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad de domicilio, al libre trnsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, as como el ejercicio del derecho de reunin, estn sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pblica. Adicionalmente, debe sealarse que las normas relativas a la proteccin y conservacin del medio ambiente y sus recursos, son normas de orden pblico. De otro lado, debemos tener presente que si bien la imposicin de otras limitaciones, como la regulada en el artculo 957 de nuestro Cdigo Civil en materia de zonificacin, busca cautelar la ordenada asignacin del uso del suelo a fin de evitar, por ejemplo, el ejercicio de actividades industriales en zonas residenciales, su cumplimiento no excluye a los propietarios de la obligacin de adecuar el ejercicio de su facultad de goce a los alcances del artculo 961 de nuestro Cdigo Civil. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima-Per, 1998. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editoria11980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima-Per, 2003. Finalmente, cabe destacar que el artculo bajo comentario concuerda con el texto del artculo 590 del Cdigo Civil espaol, que trata de las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones, y con el artculo 2618 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina; existiendo en este ltimo caso la indicacin expresa en el sentido de que alcanza tambin a los casos que cuenten con autorizacin administrativa para ejecutar la actividad respectiva. DOCTRINA LPEZ JACOISTE. La idea de explotacin en el Derecho Civil actual. 1960 - p. 351. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales - Derecho Hipotecario. Tercera Edicin, Tomo 1. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V. PR. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina, '1730. RIVERA BUST AMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la

Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.

PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE DAEN PROPIEDAD VECINA ARTICULO 962 Al propietario de un inmueble no le est permitido abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, adems de la obligacin de pagar la indemnizacin por los daos y perjuicios. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 11,961, 1969 Y ss. C.P.C.arto 684 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes No encontramos en el Cdigo Civil de 1936 ningn artculo similar que haga referencia a la accin de abrir o cavar pozos; en cambio s podemos establecer cierta relacin parcial con el artculo 1145 del Cdigo Civil de 1852, toda vez que el mismo, dentro de la regulacin de las servidumbres legales, se refiere a aquella por la cual el que abre zanjas est obligado a tomar las precauciones necesarias para evitar daos. 2. Aspectos eenerales El artculo bajo comentario est dirigido a regular una limitacin especfica en la facultad ordinaria que tiene cualquier propietario de un predio en el pleno ejercicio de sus atributos de goce; limitacin especfica, porque va dirigida a evitar los excesos en la labor de abrir o cavar pozos en un terreno motivando que se adopten todas las precauciones necesarias para evitar perjuicios, tanto a los predios vecinos, como a las plantaciones existentes. El presente artculo no se refiere de manera general a cualquier trabajo que se pueda realizar en un terreno consistente en abrir huecos, zanjas o retirar porciones de tierra u otro similar, provocando el debilitamiento de la solidez del suelo, con la posible afectacin de predios o plantaciones vecinas; sino ms bien se refiere especficamente, como ya dijimos, a la labor de abrir o cavar pozos. El pozo, a decir de Guillermo Cabanellas, es el hoyo que se hace en la tierra para encontrar o sacar agua; tambin es la perforacin del terreno con miras minerales, sean slidos, el carbn o hierro, sean lquidos -los hidrocarburos-, as como para

conducciones o depsitos de aguas servidas, en general hoyo hondo an siendo seco. A diferencia de nuestro Cdigo Civil, que solo hace referencia a los pozos, el Cdigo Civil argentino en su artculo 2518 prescribe de manera general que el propie)ario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios y plantaciones existentes en el fundo veciho, o de producir desmoronamiento de tierra (cabe sealar que los fosos son los hoyos o concavidades formadas en la tierra). De lo expuesto advertimos que en nuestro Cdigo Civil no tenemos una regulacin general como la del artculo antes sealado, sino ms bien una especfica, similar a la de los artculos 2621 y 2624 del Cdigo Civil argentino, por cuanto el primero dispone que nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, entre otras obras, pozos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del pas; y el segundo, por cuanto en l se dispone especficamente que el que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor. No comparto la opinin formulada por Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre Derechos Reales respecto del artculo 962 del Cdigo Civil, cuando seala que dicho artculo ha corregido la redaccin del artculo 861 del Cdigo Civil de 1936, por cuanto este ltimo tiene la misma redaccin del artculo 924 de nuestro actual Cdigo. En este sentido, no se trata entonces de una correccin, sino ms bien de la adicin a nuestro Cdigo Civil de una regulacin especfica. De otro lado, cabe precisar que el artculo 962 de nuestro Cdigo Civil est dirigido a obligar que el propietario de un predio tome las distancias necesarias con los predios vecinos para ejecutar los trabajos antes sealados; distancias que debern ser suficientes como para prevenir daos, ello en atencin a la profundidad del pozo y al permetro del mismo. Sin perjuicio de la orientacin preventiva del artculo mencionado, el mismo resalta la obligacin del pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios provocados, ello en concordancia con el artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil. Con dicha indemnizacin se busca colocar a la vctima, en la medida de lo posible, en el estado en que se encontraba antes del dao, con lo cual se recoge el principio de la reparacin plena o integral, en vnud del cual, la parte afectada debe de ser resarcida por todo el dao que se le ha causado. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo; ALCAL, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V; poR. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. PAREJA PAZ SOLDN, Jos.

Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima - Per. ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima - Per, 1998. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per.

OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS ARTICULO 963 Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o depsito para agua o materias hmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o anlogos, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de estos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposicin puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a la indemnizacin de daos y perjuicios. CONCORDANCIAS: C.c. Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales, al artculo 1145; en el mismo se establece la disposicin siguiente: "el que abre zanja o acequia y el que construye chimenea, horno, almacn; de materias corrosivas y en general cualquier obra que perjudique una pared, sea medianera o del vecino, est obligado tomar todas las precauciones necesarias para evitar el dao". Cabe sealar que en el Cdigo Civil de 1936 no existe ningn artculo similar. 2. Aspectos enerales El presente artculo recoge un conjunto de elementos vinculados al uso de un predio, respecto de los cuales surge la obligacin de conservar determinadas distancias y precauciones; estos elementos estn estrechamente relacionados en su mayora con limitaciones contenidas en normas administrativas, las cuajes son concordantes, entre otros, con lo dispuesto en el artculo 957 de nuestro Cdigo Civil, en cuanto a la obligacin de sujetarse a la zonificacin asignada al predio, toda vez que en la misma se expresan los usos a que pueden estar destinados los mismos y las caractersticas de dichos usos; es as que encontramos diversas disposiciones administrativas relacionadas al artculo bajo comentario, tal es el caso del Reglamento Nacional de Construcciones, el cual regula por ejemplo en su Numeral V-II-13.11, que toda chimenea ser construida e instalada de acuerdo con los requisitos especificados en dicho Reglamento, entre los cuales encontramos los requisitos estructurales de la misma, el espesor que deben tener sus muros, el tipo de recubrimiento interior, entre otras exigencias. Asimismo, en el Numeral V-II-14.1 de dicho cuerpo reglamentario se precisa que los aparatos productores de calor, y otros artefactos aprobados para uso en instalaciones arts. 11, 959, 960,961, 962,1969 y ss.

interiores de edificaciones que funcionan sobre la base de gas, petrleo o aceite combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin especial para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la instalacin de los artefactos antes mencionados se debern tomar las precauciones convenientes para evitar el riesgo o daos que puedan producirse a terceros con el mal funcionamiento de dichos aparatos o de sus sistemas complementarios y de abastecimiento de combustible. Con la misma precisin los numerales V-II-14.2 y V-II14.3 detallan las exigencias necesarias para la instalacin de calderos e incineradores, respectivamente. En cuanto a los materiales radioactivos, el artculo 173 del Decreto Supremo N 055-93-EM dispone que la utilizacin de este tipo de material deber estar autorizada por el Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN), o cualquier entidad que lo sustituya, y deber ceirse a las reglas y pautas sealadas por dicho organismo; en cuanto al uso de materiales explosivos, el Reglamento Nacional de Construcciones, antes citado, seala las seguridades que deben tenerse con estos materiales considerados de alto riesgo. Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que ninguna persona o firma podr erigir, construir, alterar, reparar u operar cualquier artefacto que genere o emita contaminantes atmosfricos sin antes haber obtenido un permiso para tal trabajo. La solicitud para el permiso deber ser hecha en un formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la solicitud deber describir el trabajo propuesto incluyendo los mtodos y artefactos propuestos para la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y ser acompaada por los correspondientes planos completos, los que debern ser autorizados con la firma del profesional responsable autor del proyecto; la autoridad competente aprobar la solicitud y expedir el permiso solo cuando en su opinin, la obra propuesta cumpla con los requisitos del Reglamento Nacional de Construcciones. Finalmente, se preCisa que la expedicin de un permiso, o la aprobacin de una obra o instalacin, no podr interpretarse como autorizacin para emitir contaminantes atmosfricos en contra de los requisitos de este artculo, ni podr impedir que la autoridad competente obligue al cumplimiento de las estipulaciones de dicho artculo. Si bien encontramos un conjunto de disposiciones especficas que condicionan el uso al cumplimiento de ciertos requisitos, como lo seal anteriormente, es importante considerar cul es la zonificacin asignada al predio, por cuanto por ejemplo de tratarse de una ZONA DE GRAN INDUSTRIA, en la misma se permiten establecimientos industriales que tienen entre otras caractersticas el ser molestas y presentar cierto grado de peligrosidad; situacin que no se puede dar en zonas residenciales, sean de alta, mediana o baja densidad. El artculo 963 del Cdigo Civil concuerda con la redaccin utilizada por el artculo 1590 del Cdigo Civil espaol, aunq ue este lo regula como una servidumbre legal; en cuanto al Cdigo Civil argentino, el mismo, si bien regula una limitacin 'similar en sus artculos, 2622, 2623 Y 2625, en los mismos llega no solo a precisar la

necesidad de establecer distancias para la ejecucin de las obras citadas, sino que inclusive detalla, en algunos casos, el espacio mnimo que debe de existir; as tenemos que el artculo 2623 establece que el que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared yel horno o fragua de diecisis centmetros. Finalmente cabe sealar que el artculo 963 se redacta bajo la influencia del artculo 590 del Cdigo italiano. En cuanto a las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento del artculo bajo comentario, si bien el mismo contempla que se pueda dar el cierre o retiro de la obra, debe de considerarse conjuntamente con dichos supuestos la medida de demolicin, en tanto la obra hubiese sido edificada incumpliendo los parmetros respectivos, salvo los casos sujetos a regularizacin. De otro lado, el artculo bajo comentario, en concordancia con el artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil, destaca la procedencia de que se fije una indemnizacin por las instancias correspondientes, en el caso de daos y perjuicios. DOCTRINA DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABAN ELLAS , Guillermo; AlCAlA, Luis y ZAMORA y CASTillO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo V, P R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.RL Lima, 1999. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel!. GUTIRREZ ZAlDVAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho Constitucional. REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.

PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO ARTICULO 964 El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 959, 961,1158, 1159 Comentario Ral Rivera Bustamante 1. Antecedentes El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales al artculo 1147, disponiendo que ninguno puede hacer que corran las aguas desu casa a la propiedad del vecino, sino cuando haya adquirido tal derecho. Por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 865, estableca que el propietario no puede hacer que las aguas de su propiedad corran en las propiedades vecinas, salvo que haya adquirido ese derecho. 2. Aspectos eenerales El artculo 964 de nuestro Cdigo Civil contempla dentro de las limitaciones por razn de vecindad, aquella que obliga a restringir el paso de las aguas de un predio a los predios vecinos; se exceptan aquellos casos en que medie acuerdo entre vecinos para que las aguas discurran fuera de los lmites de la extensin de un predio, establecindose la servidumbre necesaria en el marco de lo dispuesto en el artculo 1035 de nuestro Cdigo Civil. Max Arias-Schreiber, citando a Ricardo Ruz Serramalera, precisa que la finalidad de la disposicin bajo comentario estriba en que el propietario de una finca (o cualquier titular de su derecho real limitado que tenga inters, o el mismo poseedor de un inmueble) puede impedir los perjuicios que se le irroguen, por haber cambiado el vecino, sin deber hacerlo, el curso de las aguas que discurren por la suya o por no realizar la limpieza o evacuacin de las aguas estancadas. El Reglamento Nacional de Construcciones, en su Numerallll-VI-8, al regular los retiros laterales y posteriores, especifica que en las zonas de alta precipitacin fluvial, las comisiones tcnicas municipales prevern los retiros laterales y posteriores convenientes, en las zonas que corresponda, para posibilitar la evacuacin de las aguas pluviales, de manera que no afecten a las propiedades vecinas. De otro lado, el mismo Reglamento dispone que a fin de que el rea habitacional bsica adquiera estabilidad y permanencia, deber dotrsele a la

misma de la infraestructura correspondiente de modo tal que le confiera organicidad al todo. La infraestructura mencionada se refiere, entre otras caractersticas, a aquella que posibilite los servicios de agua potable, evacuacin de aguas servidas y servicios pblicos complementarios correspondientes. En el Cdigo Civil de la Repblica Argentina encontramos el artculo 2633, el mismo que de manera similar seala que el propietario est obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va pblica. Cabe destacar que el fundamento de la presente limitacin lo encontramos en la facultad de exclusin que ejerce el titular de un derecho de propiedad; al respecto, resulta pertinente recoger la cita de Castn, referida por Dez-Picazo, cuando considera a la facultad de exclusin como, un complemento de la facultad de aprovechamiento o de realizacin directa, que es aquella que permite al titular prevenir, impedir o poner remedio a las intromisiones o perturbaciones causadas por personas extraas en el goce, en la utilizacin o en la directa satisfaccin del inters. DOCTRINA DiEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial 111, las Relaciones Jurdico-Reales, el Registro de la Propiedad, la Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANEllAS, Guillermo; AlCAl, Luis y ZAMORA y CASTillO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 11, P R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires - Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de Derecho Registral, Tomo /l. Palestra Editores S.RL Lima, 1999. GARCiA y GARCiA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZAlDivAR, lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAREJA PAZ SOlDN, Jos. Derecho ConstitucionalCAST N V SQUEZ, El abuso del derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo Civil, REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis, Tomo 11, Derechos Reales. Gaceta Jurdica. Lima, 2001.

Subcapitulo III Derechos del propietario

DERECHO A CERCAR UN PREDIO ARTICULO 965 El propietario de un predio tiene derecho a cercar/o. Comentario Alberto Vsquez Ros Cercar significa de acuerdo con el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas (p. 129) "rodear con cerca, valla, muro o tapia". Siguiendo este concepto el artculo 965 del Cdigo Civil establece que: todo propietario tiene derecho a cercar su propiedad, siendo pertinente aclarar que este derecho en algunos casos se convierte en obligacin, cuando nace de una disposicin municipal de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades. Por otro lado, este derecho no hace desaparecer las servidumbres que pudiesen existir respecto del predio; por lo que este derecho constituye entonces una gran garanta a la inviolabilidad del predio. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO ARTICULO 966 El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento. CONCORDANCIAS: C.C. art.1148 yss. Comentario Alberto Vsquez Ros Con relacin a este tema, Jos Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho mismo. Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas; por ello el artculo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad corresponder a los que tengan derechos reales". El Cdigo espaol citado por el mismo autor dice: "todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setas vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas". Como hemos visto, el Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar las fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder al amojonamiento, operacin por la que se marcan con hitos o mojones los lmites establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista. 1. Reglas sobre el deslinde Adems de la norma en comentario en el Derecho espaol se observan las siguientes reglas: a) "El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario y, a la falta de ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren los colindantes".

b) "Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario, y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales". c) "Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir proporcionalmente" . 2. Formas de practicar el deslinde Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial. a) Extrajudicial.- En este caso, la particin del rea en discusin se har en funcin del acuerdo que hayan tomado las partes, tomndose como referencia para delimitar los terrenos un ro, una cerca o cualquier otro punto de referencia que crean conveniente. Esta particin constar en un documento de carcter privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de paz, notario pblico y testigos). b) Judicial.- En este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En este supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el juez aceptar como nico medio de probanza los ttulos de propiedad que cada colindante exhiba otorgando la particin en base a ellos. El juez proceder a realizar inspeccin para verificar lo sealado en el ttulo y la colocacin de los mojones en ambos extremos de la lnea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto. En caso que los colindantes no presentaran ttulos verdaderos sobre la propiedad en discusin, el juez proceder a sealar los hitos respetando el utis posidendi que tenga cada uno de ellos. Si a travs de este criterio tampoco se puede realizar la misma, el juez podr realizar la particin proporcionalmente en base a la posesin original que tuvieron. El procedimiento a seguir en este caso se contempla en el artculo 504 del Cdigo Procesal Civil. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996. .

CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL PREDIO ARTICULO 967 Todo propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre el predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos. Comentario Alberto Vsquez Ros 1. Facultad del vecino en orden a las ramas y races ajenas que invaden su espacio o suelo Este criterio se halla expuesto en el artculo 967 materia del comentario. Este artculo supera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al contemplar no solo la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que ahora se confiere al dueo del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por s mismo. Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene derecho a exigir la extirpacin de los rboles realiza una categorizacin en base a la altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles de medio fuste y rboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que el propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras; dejando al dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo. Si el propietario invadido por ramas y races ajenas encuentra resistencia del propietario o poseedor colindante, desarrollando la proteccin judicial a que alude la norma podra incoar un interdicto de retener, porque obviamente en este caso es perturbado en su posesin, aun cuando esta figura sera opcional porque lanorma tiene un sentido categrico: puede cortar las ramas y races, confirindole la potestad para hacerlo. 2. A quin le pertenecen los frutos que cuell!an de las ramas invasorasl La doctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en forma natural, son de propiedad del vecino; as lo confirma Wolf al decir: "el derecho del vecino respecto a los frutos cados en su suelo no es un derecho de apropiacin, sino que es desde el principio un derecho de propiedad". Los frutos se consideran de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho (propietarios, usufructuarios, al poseedor de buena fe y al arrendatario que tenga la posesin).

Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico (carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo propiedad del dueo del rbol. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

CAPTULO CUARTO EXTINCiN DE LA PROPIEDAD

CAUSAS DE EXTINCiN ARTICULO 968 La propiedad se extingue por: 1.- Adquisicin del bien por otra persona. 2.- Destruccin o prdida total o consumo del bien. 3.- Expropiacin. 4.- Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado. CONCORDANCIAS: C.C. arts.660yss., 929 y ss.,947,949,1137 LEY27117 arts. 1 y SS. Comentario Alberto Vsquez Ros La Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil contenida en la obra presentada por la doctora Delia Revoredo, seala que "una omisin tan importante como difcil de creer y mucho menos de justificar del codificador de 1936, es la de no haber legislado sobre las causales de extincin de la propiedad", sin embargo, como seala el doctor Romero "esto no significa que la propiedad no se puede perder" (REVOREDO, p. 196). Subsanando este error, la Comisin Revisora del Cdigo Civil vigente, sobre la base de la normatividad expuesta en todos los Cdigos Civiles del mundo, se ocupa de las causales de extincin de la propiedad mobiliaria e inmobiliaria. Nuestro Cdigo se ocupa de la extincin de la propiedad en el artculo 968, a travs de cuatro incisos, que encierran a su vez cuatro formas de extincin de la propiedad. 1. Adquisicin del bien por otra persona (Inciso 1) A travs de esta forma se encierra lo que Puig Brutau denomina "enajenacin que por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la propiedad como de atlquirirla" (PUIG BRUTAU, p. 416). Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la transmisin por acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles" (PUIG PEA, p. 366).

En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del comercio. Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2609, seala que "se pierde el dominio por enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradicin de las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin seguido de la tradicin". 2. Destruccin o prdida total o consumo del bien (inciso 2) a) La destruccin total del bien.- Pues si hay nicamente destruccin parcial, el derecho se conserva sobre la parte subsistente. b) Efectiva.- No debe ni puede confundirse con la mera responsabilidad de usarla en que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y Capitant, hay aqu un simple obstculo al ejercicio del derecho real que no afecta a la extincin de este derecho (PUIG PEA, p. 367). c) Forma.- Se trata, pues, de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y jurdicamente, o como dice Puig Brutau cuando la cosa ha pasado a ser res extra comercium (cuando la cosa est fuera de comercio). 3. Expropiacin (inciso 3) El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters social "representa la relacin dada al conflicto que haya podido suscitarse entre dos intereses: un inters privado ordinariamente protegido en concepto de derecho de propiedad y un inters pblico que ha de ser especialmente afirmado y comprobado para que pueda imponerse al primero". La proteccin jurdica dispensada al inters del propietario no ha de ser obstculo para que prevalezca el inters pblico, siempre que est debidamente comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero; se trata entonces de la extincin de la propiedad por un acto de Derecho Pblico. El procedimiento de expropiacin tiene dos momentos: a) El acto administrativo En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, es decir, el Estado, para lo cual debe ser declarado por ley.

El procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin; en el trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la determinacin del quantum. Solo el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo podran disponer expropiaciones; tratndose de este ltimo poder del Estado, se considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del Estado, entes autnomos, regionales y municipales y excepcionalmente en beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliacin de mejoramiento de servicios pblicos. b) La indemnizacin justipreciada Comprende el valor del bien y la reparacin cuando se acrediten fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. La reparacin de los daos y perjuicios ser fijada por el Poder Judicial dentro del procedimiento judicial de expropiacin sobre las bases de las pruebas que se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica. La forma de pago se consigna necesariamente en dinero y en moneda nacional. La norma vigente que se ocupa de la materia es la Ley General de Expropiacin N 27117 de 20 de mayo de 1999, respecto de la cual podemos hacer algunos comentarios. En principio, la expropiacin, dice Borda, "consiste en la apropiacin de un bien por el Estado, por razones de utilidad pblica mediante el pago de una justa indemnizacin. Decimos de un bien porque no solo las cosas, sino los derechos pueden expropiarse" (BORDA); definicin concordante con el artculo 2 de la ley N 27117 que establece que la expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. La utilidad o necesidad pblica est en la esencia de la institucin; es su razn de ser; su justificacin. La seguridad nacional supone que se podr expropiar frente a una declaratoria de guerra, una grave crisis financiera, a consecuencia de un hecho imprevisible (terremoto, maremoto, cataclismo) en cuyo supuesto el Estado podra expropiar embarcaciones y aviones comerciales para facilitar el transporte o expropiar terrenos que abaraten sus costos en el mercado para que las personas privadas de sus viviendas, como consecuencia del cataclismo mencionado, puedan acceder a la propiedad inmobiliaria. Se trata entonces de hechos que comprometen intereses superiores, en cuyo caso se marchita el carcter inviolable de la propiedad. La utilidad pblica entraa tambin un inters superior, donde hay necesidad de satisfacer exigencias y requerimientos de la comunidad, reflejada en transformar

una unidad inmobiliaria particular en un museo, o un espacio territorial en una avenida. En todos estos casos, como apreciamos, existe un inters mayor al de la propiedad privada. a) Naturaleza jurdica La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico. Borda seala que "la doctrina clsica vea en la expropiacin una simple compraventa forzada. Ese era el concepto de Vlez Sarsfield. Pero es indudable que en el acto administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular, no hay ni sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico, no discute con el dueo; no negocia condiciones, impone una solucin y luego por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada indemniza al dueo, vale decir que no paga un precio sino una reparacin. La expropiacin es una institucin de Derecho Pblico; se funda en la funcin esencial del Estado de promover el bien comn. Ello no incluye que el derecho del expropiado a la indemnizacin est tutelado como un derecho subjetivo privado, emanado de su propiedad. Lo que quiere decir, entonces, que tambin es inherente a la expropiacin el pago de indemnizacin que debe ser previa o en todo caso coetnea a la transferencia. Este pago indemnizatorio debe ser justo, porque si no, no habra expropiacin sino confiscacin. b) Sujetos 1.- Sujeto activo.- Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin. As lo establece el artculo 10 de la Ley N 27117; norma que agrega que es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado; y que es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de Derecho Privado; dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado. 2.- Sujeto pasivo.- Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiacin, conforme lo seala el artculo 11 de la Ley N 27117; agregando que tambin lo es el poseedor con ms de 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito o cuya posesin se haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, " o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas (artculo 11.1). Asimismo, se dispone que cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por prescripcin (artculo 11.2).

De otro lado, en los casos en que exista duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad (artculo 11.3). En caso que el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El referido aviso debe contener: el sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal, la ubicacin exacta del inmueble, el plazo que tendr el afectado para presentarse que ser de 10 (diez) das contados a partir de la ltima publicacin (artculo 11.4). El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados, el proceso se entender con aquel que presente_documento pblico de fecha ms antigua. Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del Cdigo Civil; y cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario (artculos 11.5 al 11.7). c) Bienes que pueden expropiarse Si bien el ejemplo tpico y ms frecuente es el de los bienes inmuebles, la facultad expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, estn o no en el comercio, sean cosas o derechos. La nica limitacin puesta por la leyes que deben ser convenientes o necesarios para la satisfaccin de una utilidad pblica. En consecuencia, pueden expropiarse cosas, sean muebles o inmuebles y todos los derechos sean reales, personales o intelectuales. Borda seala que "en cuanto a los derechos intelectuales revisten particular importancia, porque muchas veces un invento, un descubrimiento tcnico o cientfico, puede resultar de enorme utilidad desde el punto de vista pblico. y si bien el monopolio de explotacin que implica el derecho intelectual, es un estmulo importante y justo para quien ha sido el creador de la obra intelectual, es obvio que si el progreso de la sociedad exige la expropiacin, el Estado debe proceder a hacerlo". Tambin puede ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo (artculo 13 de la Ley N 27117); salvo que por el hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente.

d) Requisitos de la expropiacin 1.- Que una ley la declare, que sea autorizada nicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, Regiones o Gobiernos Locales. Cabe sealar que la expropiacin es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la Ley General de Expropiacin; por ejemplo cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la necesidad de ejercer derechos reales temporales sobre el bien (artculo 5 de la Ley N 27117). La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor a 60 das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin. La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de acuerdo con la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, un acuerdo de consejo (artculo 6 de la Ley N 27117). 2.- Que existan razones de necesidad y utilidad pblica; la necesidad pblica hay que entenderla como la falta de aquella cosa sin la cual no podr atenderse las necesidades sociales. La utilidad pblica ser la que va a causar provecho a la colectividad. Adems, segn nuestra Constitucin, deben concurrir la seguridad y la necesidad pblica, declaradas conforme a ley y segn la Ley General de Expropiacin; igualmente deben concurrir la declaracin previa de las causales de necesidad y utilidad pblica, las cuales han de ser previamente declara~s, antes de la expropiacin. Deber entonces ser el Parlamento el que (declare las razones de necesidad y utilidad pblica y sobre la base de ellas, dispondr la expropiacin. Como se podr apreciar, cabe en el concepto de utilidad pblica o seguridad nacional todo lo que convenga al progreso general del pas, a su prosperidad, a la mayor justificacin en la distribucin de las riquezas, porque esta justicia hace la paz social, y por consiguiente, no puede negarse a la utilidad pblica o seguridad nacional. 3.- Que previamente se pague la indemnizacin justipreciada; este pago tiene adems algunas condiciones; debe ser previo a la expropiacin, es decir a la toma de posesin del bien expropiado, y segn nuestra Constitucin debe ser en dinero. Tambin el artculo 19 de la Ley N 27117 dispone que la indemnizacin justipreciada se pague en dinero y en moneda nacional. Quiere decir que la indemnizacin debe ser previa a la privacin de la propiedad. Debemos entender que la indemnizacin justipreciada no constituye el precio del bien, sino es el valor de la cosa expropiada ms el pago de los perjuicios ocasionados por la expropiacin (artculo 15 de la Ley N 27117).

En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la resolucin. En cuanto a la tasacin, el artculo 16 de la Ley N 27117 dice que el valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA. e) Apreciaciones comparativas Si tuviramos que hacer una comparacin de normas entre aquellas que regulaban la expropiacin objeto del Decreto Legislativo N 313 y la nueva regulacin por la LeyN 27117 encontraramos que: - En lo que se refiere a los bienes, el criterio tradicional sealaba que podran ser objeto de expropiacin los bienes de dominio privado, lo que quiere decir que solamente se podra expropiar a los propietarios. Con la nueva ley tambin pueden ser sujetos pasivos de expropiacin los poseedores con ms de 10 aos con ttulo inscrito o que estn amparados en una resolucin judicial o administrativa, lo que significa un gran cambio cualitativo, ubicando a la posesin en el rango del derecho de propiedad. - Otro gran cambio es aquel que se refiere al mbito de la propiedad predial; tiene tres estamentos: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo. La norma seala, superando los criterios tradicionales, que pueden ser objeto de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo independientemente del suelo, lo que significa que no solamente debe aprovecharse en la propiedad predial el suelo, sino todos los segmentos que la doctrina civil llama el mbito de la propiedad predial. La nueva norma est creando un aprovechamiento racional de la propiedad predial. El otro gran cambio es el pago del justiprecio; la nueva norma se aparta de la tesis vetusta consagrada en la ley anterior que sealaba que debera pagarse el valor de la tasacin. Con la nueva norma se habla de que se debe pagar el valor comercial, es decir aquella que est regulando el mercado. - Obviamente el mercado regula mejor la fijacin de los precios y si por alguna razn se litiga o se va difiriendo el pago, la nueva ley recoge la teora valorista en el sentido de actualizar el precio cuando se tenga que pagar este de acuerdo con el ndice de precios del consumidor al por mayor, protegiendo en esa parte el valor constante del signo monetario para no daar patrimonialmente al expropiado. - El otro gran cambio es la potestad de poder recurrir a la va arbitral (artculo 25) que es una innovacin con relacin a las normas derogadas porque, constituyendo el arbitraje un mecanismo orientado a resolver conflictos, obviamente si las partes -expropiante y expropiado- deciden someterse a la justicia arbitral a travs del laudo, que es equivalente a una sentencia en la que se fija el pago del justiprecio y la transmisin de la propiedad. Debemos celebrar este nuevo comportamiento legal porque a la postre, adems de resolver el conflicto, estaremos contribuyendo a crear una cultura de paz. - Por ltimo, se regula adecuadamente la institucin de la reversin fijndose un plazo, de tal manera que si no se hubiera dado al bien expropiado el destino que

motiv esta medida, podr revertir al propietario, y as como la entidad expropiante tiene derecho a la posesin provisoria, entendemos que este mismo derecho debe asistirle al expropiado; de tal manera que interpuesta la demanda de reversin debe restituirse a la presentacin de ella la posesin del bien expropiado; principio que aun cuando no est en la norma, nada impedira que el juez aplique esta poltica procesal. 4. Abandono del bien por veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado (inciso 4) Esta en una forma de extincin de la propiedad bastante discutible. La regla es que no hay res nullius inmobiliario; si los bienes muebles o inmuebles no son de los particulares, son del Estado. Si se trata de un bien de propiedad de un particular y a, su muerte no aparece nadie con vocacin hereditaria, no existe la figura de la herencia vacante, obviamente este bien ser de propiedad del Estado. Difcilmente entonces encontraramos un predio abandonado, salvo que se quiera sealar, conforme lo indica la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, que al haberse derogado el artculo 822 del Cdigo anterior que consignaba la existencia de res nullius inmobiliario, se quiere hablar de predios sin dueo, lo cual nosotros rechazamos porque aun cuando se haya derogado el artculo mencionado, el principio de res nullius inmobiliario est implcito en nuestra legislacin, porque de otra manera estaramos fomentando la anarqua en el uso y en el goce de la propiedad predial y sembrando el desconcierto en el rgimen de la propiedad inmobiliaria. Si lo que se pretende es que el Estado adquiera bienes inmuebles por prescripcin, creemos que este plazo -veinte (20) aos- es contrario a lo dispuesto por el artculo 950 que seala que los particulares requieren diez (10) aos para adquirir por prescripcin; no se entiende entonces esta desarmona en perjuicio del Estado. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.

JURISPRUDENCIA "Cuando el propietario transfiere el inmueble al comprador. el derecho de pro piedad de aquel se extingue por la transferencia del bien a este, a tenor de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 968 del Cdigo Civil, en cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor. teniendo derecho el com prador a desalojarlo por la causal de ocupante precario" (Cas. N 1803-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 330).

CAPTULO QUINTO COPROPIEDAD

Subcaptulo I Disposiciones generales DEFINICiN DE COPROPIEDAD ARTICULO 969 Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 923, 970 a 993 C.P.C.arts. 57, 65, 646, 769 D.L. 21621 art.31 LEY 26887 arts. 89, 446 LEY 27157 art.37 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares La revisin de nuestro ordenamiento civil nos muestra que la estructura ordinaria de las relaciones y situaciones jurdicas patrimoniales suele tener a un solo sujeto ocupando cada una de las posiciones que al interior de las mismas puedan existir y a un solo objeto respecto al cual aquellas puedan constituirse. As, tenemos que se habla en singular del propietario, del usufructuario y del nudo propietario; del superficiario y del constituyente; del propietario del predio dominante y el del predio sirviente; del acreedor prendario, anticrtico o hipotecario o del constituyente de los derechos de garanta correspondientes; del deudor de una obligacin y del acreedor de la misma, identificados estos ltimos con las denominaciones genricas mencionadas o con las especficas que derivan del tipo de relacin obligacional contrada, como cuando hablamos del comprador y el vendedor, del arrendador y el arrendatario, del mutuante y el mutuatario, del comitente y el locador, etc. Tambin suele hablar la ley en singular del "derecho" cuando se refiere al objeto inmediato de la relacin jurdica o del "bien" cuando se refiere tanto al objeto mediato como inmediato de las relaciones jurdicas(1). Empero, dicha estructura ordinaria no nos impide reconocer que esas posiciones subjetivas puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o ms sujetos o

que distintos derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados efectos, bajo un esquema unitario de poder y responsabilidad. As tenemos que, por ejemplo, nuestro, Cdigo Civil nos habla de "la coposesin" (artculo 899), "la copropiedad" (artculos 969 y siguientes), "el usufructo constituido a favor de varias personas en forma conjunta" (artculo 1 022), "los dueos del predio dominante y ... los del sirviente" (artculo 1039), "los acreedores o los deudores de una pretensin divisible ... no solidaria" (artculo 117), "la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos" (artculo 50), "los bienes de la sociedad (de gananciales)" (artculo 301), "los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia", etc. Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible entender que exista una atribucin conjunta de la titularidad de un derecho o que respecto de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones se establezca una suerte de amalgamiento jurdico para determinados fines, nos encontraremos frente a lo que la doctrina ha dado en denominar "comunidad", institucin esta para la cual el legislador nacional no ha previsto una regulacin genrica a la que puedan reconducirse todos los supuestos de titularidad conjunta que tienen o no una regulacin especfica en nuestro Derecho vigente. (1) El objeto inmediato de todo derecho subjetivo no puede ser otro que el mismo objeto del derecho objetivo, esto es, la conducta humana cuyo titular tiene derecho a exigir del sujeto pasivo, en tanto que el objeto mediato es el referente objetivo de dicha conducta. Lo dicho vale tanto para el caso de los derechos de crdito o personales en los que resulta fcilmente perceptible la diferencia entre la prestacin de dar, hacer o no hacer que el deudor debe cumplir (objeto inmediato) y el bien, servicio o abstencin que constituyen el referente objetivo o material de esa conducta (objeto mediato), como para los derechos reales en los que el carcter intersubjetivo del derecho nos impone reconocer, aliado del evidente referente objetivo de dicha relacin (objeto mediato), la existencia de lo que podramos identificar como "una particular conducta de respeto a la pertenencia ajena" (objeto inmediato) que afecta tanto al denominado sujeto pasivo universal, al que nosotros preferimos identificar como los "terceros en general" que deben respetar lo ajeno simplemente sobre la base de su conocimiento subjetivo acerca de lo propio y de lo ajeno, como a los denominados '1erceros interesados" que son aquellos legtimamente interesados en saber ya no qu es ajeno sino de quin es lo ajeno y que se encuentran obligados a respetar lo ajeno sobre la base del medio de publicidad o de prueba suficiente del derecho sealado por la ley como condicin para hacerles oponible un derecho real (cfr. sobre esto ltimo, entre otros, los artculos 903, 948,1135,1136,1542, 2022y2014 del Cdigo Civil). En consecuencia, en los derechos reales como en los de crdito referidos a obligaciones de dar, siempre existir un referente objetivo de las conductas involucradas que no es otro que el bien (objeto mediato), corpreo (un predio) o incorpreo (una marca o una obra literaria), cuya obtencin o aprovechamiento econmico es garantizado al titular del derecho. Sin embargo, es menester sealar que en muchos casos la propia ley utiliza la palabra "bien" con un sentido mucho ms amplio que el antes indicado, involucrando bajo tal denominacin no solo al

objeto mediato sino tambin a los propios derechos de carcter patrimonial que se ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artculo 50 de nuestro Cdigo Civil se refiere a la posesin temporal de "los bienes del ausente" que es reconocida a favor de quienes seran sus herederos forzosos, referencia que debe entenderse como comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino tambin de todos sus derechos patrimoniales. Cosa distinta, en cambio, es la que sucede con el artculo 660 del mismo Cdigo que al sealar los activos y pasivos que conforman la masa hereditaria, distingue claramente, entre los primeros, a los bienes y a los derechos 2. La comunidad o situacin de titularidad conjunta De lo sealado en la nota preliminar se desprende que de comunidad solo tendr sentido hablar respecto de situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial, especficamente derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesin, cargas, etc.) como personales (crdito-prestacin), bien sea que aquellos sean considerados singularmente o conformando una universalidad jurdica (patrimonio). As lo entiende la doctrina moderna para la cual existir comunidad no solo en materia de cotitularidad del derecho de dominio o de cualquier otro derecho rea~ino tambin respecto de "la titularidad mancomunada de un derecho de crdito(...)" Y en los supuestos de cotitularidad respecto de "un patrimonio o un conjunto o masa patrimonial" (DIEZ PICAZO y GULLN, p. 79). En sentido contrario, autores como Beltrn de Heredia han sealado que "comunidad en sentido tcnico y especfico no la hay sino sobre derechos reales" (cit. por LACRUZ, p. 461). Sin embargo, dicha posicin ha sido superada por la doctrina contempornea, mxime cuando se est frente a la cotitularidad de una masa patrimonial como lo sera el caso de I? comunidad hereditaria o de la comunidad de gananciales, supuestos en virtud de los cuales los cotitulares no solo sern titulares de bienes en sentido estricto, sino tambin de derechos de crdito como de obligaciones para con terceros. Ahora bien, cuando la situacin de comunidad o titularidad conjunta tiene por objeto un solo derecho -real o personal- o un solo deber -de prestacin-, aquella se define como singular (PUIG BRUTAU, p. 146). Ciertamente que concurren varios sujetos en la titularidad, pero esta tiene por referencia a un mismo y nico derecho o deber, as: la copropiedad o la comunidad verificada respecto de derechos reales distintos del de propiedad, como el usufructo, el uso, el derecho de servidumbre; o la situacin en la que o "varios sujetos pueden tener derecho a reclamar una prestacin de un deudor, o varios pueden obligarse a pagar una suma de dinero a un acreedor" (VALENCIA ZEA, p. 181). En cambio, cuando el objeto de la comunidad lo constituye una masa patrimonial, aquella se califica como universal (PUIG BRUTAU, p. 146). En este supuesto la titularidad atribuida a cada comunero se verificar respecto de cada elemento componente del patrimonio, es decir, sobre el bloque de los activos que estar

constituido, de ser el caso, por crditos o por derechos sobre bienes corpreos e incorpreos o por ambos; y, sobre el bloque de deudas o pasivo, as tenemos, por ejemplo, la situacin de comunidad derivada de la transmisin mortis causa en la que los herederos no solamente sern cotitulares de los derechos de crdito y reales que integran la masa hereditaria sino, tambin, de las deudas que hubiere dejado el causante mientras la herencia permanezca indivisa (artculo 871 del C.C.). Sea que se trate de la titularidad conjunta de un solo derecho (comunidad singular) o sea que se trate de la cotitularidad de un patrimonio (comunidad universal), es caracterstica de la comunidad la unidad del objeto, es decir, el hecho de que todos los comuneros ostentan una sola e idntica titularidad sobre uno o ms objetos inmediatos -un derecho real o crediticio, una obligacin o una universalidad-lo que, a su vez, implica que la titularidad de cada integrante de la comunidad no pueda ser referida a partes individualizadas del objeto mediato de la relacin jurdica, esto es, el bien o las actividades prestacionales correspondientes. As considerada, la comunidad constituye una indivisin en virtud de la cual cada comunero "tiene sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho" (ALESSANDRI, p. 108). Una vez delimitado su objeto, la problemtica que se cierne en torno a la situacin de comunidad radica en la forma en la que el ordenamiento jurdico organiza la atribucin de la titularidad que ostentan, simultneamente, varios sujetos tanto en lo que se refiere al propio objeto inmediato (derechos, prestaciones), como con respecto a la incidencia de dicha titularidad sobre el objeto mediato (bienes en sentido estricto y las actividades u omisiones prestacionales). Conforme con ello, a diferencia de lo que ocurre con la situacin de titularidad correspondiente a un solo sujeto, la situacin de comunidad o de titularidad conjunta supondr la configuracin de una "estructura interna de organizacin" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 185), prevista para regular el ejercicio de las potestades y facultades que confiere el derecho en situacin de comunidad; la concurrencia de los comuneros para la formacin de una voluntad conjunta como presupuesto para la eficacia de los actos de administracin y de disposicin que se practiquen sobre el bien o derecho que es objeto de comunidad; la configuracin de un rgimen de participacin respecto de los provechos y cargas relativas a los bienes sobre los que se ostenta una titularidad conjunta; la organizacin de un rgimen de responsabilidad interna o entre los comuneros y uno de responsabilidad externa o de la comunidad respecto de terceros; la configuracin de una normativa destinada a regular la divisin de la comunidad; etc. 3. Los modelos de comunidad: la comunidad romana y la comunidad eermnica Con relacin a esa "estructura interna de organizacin" a la que se reconduce la regulacin del fenmeno de la titularidad conjunta o comunidad, la doctrina ha distinguido dos formas: una, denominada romana o comunidad ordinaria; y, la otra, denominada germnica o comunidad en mano comn. Las

formas de comunidad aludidas no deben ser entendidas como indicativas de una regulacin propia y exclusiva de cada uno de esos pueblos, porque si bien la denominada comunidad romana puede ser referida a una fase bastante avanzada en la historia del Derecho romano, en cambio "la comunidad germnica que describen los autores (...) no es una comunidad concreta regulada por algunas leyes concretas de algn concreto pueblo para una concreta ocasin, sino una sntesis arbitraria realizada sobre los ordenamientos jurdicos de muchos pueblos en diversas pocas, y adems asumiendo notas caractersticas de algunos tipos de comunidad -sobre todo de las familiares- que faltan, sin embargo, en otros" (LACRUZ, p. 497). Las formas de comunidad de las que nos habla comnmente la doctrina no deben, por consiguiente, ser consideradas como esquemas preconstituidos e inmutables que son importados de manera mecnica por los ordenamientos jurdicos contemporneos, porque, en realidad, de lo que estamos hablando es, simplemente, de dos modelos paradigmticos distintos y contrapuestos para la elaboraci9'1 y explicacin del funcionamiento de la mencionada "estructura interna de organizacin", los cuales responden a determinadas concepciones econmicas, sociales, culturales y, en suma, a distintas concepciones del mundo, siendo tales modelos tomados por los sistemas jurdicos tributarios de la tradicin romano-germnica para esquematizar unas situaciones de comunidad bajo los parmetros de uno u otro paradigma, lo que no obsta para advertir las manifiestas diferencias que puedan existir entre el paradigma utilizado y la construccin jurdica efectivamente realizada y vivenciada por cada sistema jurdico; del mismo modo que es diferente el plano de una ciudad confrontado con la ciudad propiamente dicha, lo que no obsta para advertir la utilidad del primero para conocer la segunda, cosa que se pone an ms de manifiesto si ocurriera que, por error, pretendiramos pasear y conocer una ciudad con los planos de otra. Conforme con lo sealado, la configuracin del modelo de comunidad romana u ordinaria responder a una "concepcin individualista del mundo, en la cual la preeminencia se concede al derecho del individuo" (DIEZ PICAZO, p. 758), lo que determinar que la situacin de comunidad sea reputada "como antijurdica y antieconmica" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 177), como un estado "transitorio, incidental y de desventaja" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 79); mientras que la estructuracin del modelo germnico de comunidad obedecer a "una concepcin colectivista o comunitaria del mundo" (DEZ-PICAZO, p. 758) en la que la cotitula ridad se verificar respecto de personas unidas, fundamentalmente, por vnculos de parentesco, vecindad u otros similares. Debido a ello, la situacin de comunidad constituir, en el modelo germnico, una forma idnea para propender a la conservacin de los bienes al interior de dicha colectividad, de all que sea concebida "como una situacin permanente y estable y, adems, como una forma ventajosa de realizar determinadas funciones econmicas" (DEZ-PICAZO Y GULLN, p.79). De acuerdo con lo anterior tenemos que las diferencias entre uno y otro esquema, fundamentalmente, inciden en la forma en que organizan la titularidad del objeto

inmediato, esto es, del derecho o patrimonio del que se trate; mas no en lo que se refiere a la organizacin del ejercicio de la titularidad sobre el objeto mediato, esto es, sobre los bienes y actividades prestacionales correspondientes. Astenemos que en el esquema romano, al margen de las diferentes teoras que existen para explicar el fenmeno, se entiende que existe una titularidad sobre el bien o patrimonio y, conformando la misma o aliado de ella, una titularidad individual que pertenece a cada uno de los comuneros sobre una alcuota o cuota ideal que queda configurada como un bien en s mismo que se integrar al patrimonio de cada comunero, respecto al cual se le reconocern atributos exclusivos, como los d gravar y disponer; se reconocer igualmente el derecho de los acreedores individuales de los comuneros de afectar y realizar la cuota y, finalmente, es la titularidad de ese bien individual el germen del que deriva la facultad que se reconoce a todo comunero de pedir la divisin del bien comn a efectos de, precisamente, alcanzar la materializacin de la cuota. Puede decirse que es tal el individualismo de la construccin romana que es capaz de crear algo individual dentro de lo comn -la cuota- y de justificar, en razn de lo individual, la extincin de lo comn. A diferencia de la construccin romana, en el modelo germnico de comunidad la titularidad del derecho no ser asignada en cuotas ideales entre los comuneros sino que todos ellos constituirn una "colectividad en la que desaparece su individualidad como titulares independientes, siendo aquella la que ostenta la titularidad de los poderes jurdicos" (GARCA GRANERO, citado por LACRUZ, p. 495). Las consecuencias inmediatas de esa construccin colectiva respecto a dicha titularidad son las siguientes: "1. Nadie puede disponer libremente de su parte. 2. Nadie puede exigir libremente la divisin" (HEDEMANN, pp. 265 y 266). A las anteriores consecuencias y como derivado de la primera de ellas habra que agregar que "la participacin de los comuneros no es afectada por la accin de los acreedores individuales de estos, quienes solo tendrn derecho al saldo lquido que pudiera corresponderle a su deudor peridicamente o en la liquidacin final, cuando se produzca la disolucin de la comunidad por las causas legales que en cada caso se establecen" (PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 295). En lo que concierne a la organizacin del ejercicio del derecho sobre el bien o actividades prestacionales de las que se trate, se ha dicho que "mientras la comunidad romana se halla organizada de un modo marcadamente individualista, en la comunidad germnica es precisa, en principio, para todas las actuaciones, la formacin de una voluntad comn, que puede ser la de todos los miembros, la de la mayora o la de uno (o unos) de ellos al que la ley ha asignado el papel de rgano de expresin de esa voluntad comn" (LACRUZ, p. 496). Se ha dicho tambin que en este tipo de comunidad "la administracin ordinaria es comn en el ms estricto sentido de la palabra" (HEDEMANN, p. 266), pero a su vez se ha reconocido que es este un tema en el que no existen diferencias contundentes entre uno y otro tipo de comunidad porque "en la prctica este rgimen sufre en parte de desviaciones de diversa ndole, incluso por obra de la misma ley" (HEDEMANN, ibdem).

En lo que respecta al ordenamiento jurdico nacional podemos afirmar que la regulacin positiva de la copropiedad, as como la de la denominada comunidad hereditaria, responden a las notas propias del esquema romano de comunidad, mientras que el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales al que ordinariamente quedan sujetos los cnyuges en lo que respecta a la regulacin de sus intereses pecuniarios durante el matrimonio es un rgimen que, al menos en lo que concierne al denominado patrimonio comn, se encuentra estructurado bajo los patrones del modelo de comunidad germnico. 4. El concepto de copropiedad En prrafos precedentes, hemos precisado que toda forma de comunidad, entre ellas la copropiedad, responde o se configura sobre la base de una estructura de organizacin a travs de la cual puede explicarse la forma de atribuirse la titularidad del derecho en cabeza de cada comunero y, en tal virtud, el funcionamiento de aquella, habiendo diferenciado dos modelos de organizacin: el ordinario o romano; y el germnico o comunidad en mano comn. En ese sentido, de lo establecidp en el artculo 969 del Cdigo Civil se desprende que el legislador de 1984 ha regulado la institucin jurdica de la copropiedad bajo el esquema de la comunidad ordinaria o romana, toda vez que la pertenencia del bien o bienes a propsito de los cuales se establece la institucin que comentamos, se encuentra asignada -segn dicho artculo- "por cuotas ideales a dos o ms personas", es decir, desde la definicin inicial se deja constancia de la presencia, dentro de la pluralidad, de este elemento individual tpico de una construccin con bases en el esquema romano de comunidad. Lo que, en cambio, no queda claramente expresado es que dicha "pertenencia" por cuotas ideales es una que se encuentra referida al derecho de propiedad. Podramos decir que esta "omisin" del legislador no resulta relevante en la medida en que lo dicho sobre el tipo de pertenencia respecto de la cual se entiende establecida la regulacin normativa de la figura de la copropiedad, resulta evidente,tanto por la ubicacin sistemtica del tema dentro del Captulo Quinto del Ttulo II, "Propiedad", que a su vez forma parte de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales, que trata de los "Derechos Reales Principales"; como por el uso uniforme que se hace de la expresin "copropiedad" para aludir a esta institucin. Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definicin podemos decir, preliminarmente, que la copropiedad "es la situacin de comunidad referida al derecho de propiedad" (PUIG BRUTAU, p. 151), es una comunidad en la que "el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente" (ALESSANDRI, p. 108). Definiciones como las propuestas, usuales en la doctrina, nos conducen a la ineludible necesidad de definir a la copropiedad tomando como referente al concepto de propiedad, si se quiere desde la perspectiva sinttica que, suscrita por dicha doctrina. la concibe como "el seorfo un "ario, independiente y. cuando nos, virtualmente universal sobre una cosa corporal" (ALESSANDRI, p. 36), de lo

que se seguira una reduccin de la institucin en comentario a la afirmacin de que existir copropiedad cuando ese seoro jurdico y econmico sobre bienes materiales en que consiste la propiedad corresponda a la titularidad de varias personas. Sin embargo, si bien es cierto que la copropiedad supone la existencia de una cotitularidad recada sobre el derecho de propiedad, no menos cierto es que el tratamiento institucional que los distintos ordenamientos jurdicos deparan para la misma la hacen portadora de caracteres especficos que le confieren autonoma respecto del derecho de propiedad. En efecto, la atribucin del derecho de copropiedad entre los comuneros (copropietarios) responder a una estructura interna de organizacin propia, destinada a regular el ejercicio del elenco de potestades y facultades que el derecho confiere, as como tambin el curso de las obligaciones y cargas que se originan de aquella titularidad. De acuerdo con ello, si bien la copropiedad comparte con el derecho de propiedad -dentro de las limitaciones que se derivan de la funcin social de la propiedad-los caracteres de absolutividad (plenitud de poderes), exclusividad (esfera de actuacin autnoma e independiente que no admite concurrencia de esferas de actuacin idnticas a favor de terceros) y tendencial perpetuidad, el derecho de copropiedad difiere de aquella en lo que atae a la organizacin del ejercicio de las facultades de uso, disfrute y disposicin de la cosa comn; en la existencia de una normatividad propia destinada a reglamentar los derechos de cada copropietario sobre la denominada cuota ideal, la formacin de una voluntad comn para la conclusin de los actos de administracin y disposicin sobre la cosa comn, as como tambin la implementacin de mecanismos de distribucin y reparto entre los copropietarios de las cargas a que se encuentra afecta la cosa comn; y, la previsin de una normativa para poner fin al estado de indivisin. En suma, la diferencia est en que en la propiedad no hay ms actuacin que la del respectivo titular, mientras que en la copropiedad la concurrencia de dos o ms titulares en el lado activo de una misma relacin jurdica real sobre uno o ms bienes propios, ha dado lugar a la organizacin de esferas de actuacin individual y esferas de actuacin colectiva. En consecuencia, dejando para ms adelante la tarea de determinar la naturaleza jurdica de los atributos y deberes que resultan de las esferas mencionadas, es posible afirmar que la copropiedad es un derecho real autnomo sobre bien propio que pertenece a dos o ms personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignacin de cuotas ideales que representan la participacin de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con los dems o por las decisiones unnimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el parmetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las participaciones que a cada quien correspondan.

5. Caractersticas de la copropiedad Se entiende por caractersticas de un derecho a aquellos elementos que permiten identificarlo dentro de un cmulo de otras situaciones jurdicas que pudieran ser consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas caractersticas son las siguientes: i) Pluralidad de sujetos.- Tratndose de un supuesto de comunidad, solo tiene sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o ms sujetos concurren en la titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artculo 969 del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitucin de una entidad dotada de una personalidad jurdica distinta a la de los copropietarios. En efecto, en la copropiedad como en todo supuesto de comunidad de derechos, no existir ms personalidad jurdica que la de cada uno de los copropietarios, lo que no ocurre con las personas colectivas o jurdicas, respecto de las cuales no puede predicarse que las personas naturales o jurdicas que manifiestan su voluntad para integrarla sean copropietarias de los bienes que aportan para la consecucin de los fines econmicos de la persona colectiva, as como tampoco lo sern de los bienes adquiridos por esta a travs de sus rganos de administracin. ii) Unidad de objeto.- Conforme lo hemos sealado al hablar de la comunidad en general, esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son, contemporneamente, titulares de un derecho real o de uno de crdito, o cuando son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa patrimonial. En ese sentido, se ha expresado "para que haya comunidad, esta debe recaer sobre un mismo derecho" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 483). Planteadas as las cosas, en el caso especfico de la copropiedad, la denominada unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un mismo e idntico derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o incorporal. Si son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por ejemplo, que se trata de un legado o una compra conjunta, es posible sostener que al mediar una misma causa de adquisicin, todos los copropietarios sern de manera simultnea titulares del mismo e idntico derecho de dominio sobre cada uno de tales bienes, bajo una sola relacin jurdica que engloba a todos ellos respecto de todos los bienes. Ello, sin embargo, no implica para los copropietarios una limitacin para que puedan tomar decisiones y practicar operaciones referidas a unos bienes y no a otros, sino que, a falta de una decisin distinta del conjunto de los copropietarios, lo que corresponder de modo natural ser, por ejemplo, liquidar los beneficios y cargas o, en su caso, tomar decisiones e, incluso, practicar la particin teniendo por referencia la totalidad de los bienes, sin que valga la oposicin de alguno de ellos. iii) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se

encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo "se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn" (ALESSANDRI, p. 107). La verificacin del supuesto contrario nos pondra frente a lo que la doctrina ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual tcnicamente no configura un supuesto de comunidad toda vez que aqu lo que se tendra es, simplemente, la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p. 107), un ejemplo de esto ltimo sera, por ejemplo, el caso del espacio previsto para estacionamiento de un edificio en el que, sin ms delimitacin fsica que unas lneas pintadas en el piso, se asignan secciones de propiedad exclusiva para cada quien. iv) Asignacin de cuotas ideales.- Las tres caractersticas anteriormente analizadas son, por as decirlo, comunes a toda situacin de cotitularidad en un derecho o en un patrimonio, sea que la misma se encuentre organizada bajo los parmetros de la comunidad romana o de la comunidad germnica. En cambio, la caracterstica que ahora consideramos es tpica del modelo de comunidad romano en el que el individualismo que lo sustenta llega a su pico ms alto cuando logra identificar dentro de lo plural algo exclusivamente individual, la cuota ideal o abstracta que grafica el quantum de la participacin de cada quien en la comunidad y que tiene trascendencia para el individuo al que se le asigna no solocomo medida de sus beneficios y cargas, de su poder de voto y de su participacin en la liquidacin de la comunidad, sino tambin, como un objeto de derecho que incorpora su participacin dentro de la comunidad y le permite negociar e intercambiar su posicin, con el aadido de convertirse, en ltima instancia, en el sustento final de la destruccin de la propia comunidad porque se entiende que tras la facultad de pedir la particin se encuentra una suerte de derecho del individuo de materializar su participacin ideal o abstracta, de forma tal que este inters individual es puesto por encima de cualquier eventual inters colectivo en mantener la situacin de cotitularidad, salvo que ese inters colectivo se haya traducido, por mandato de la ley o por voluntad de las partes, en una situacin de indivisin permanente o temporal. Se dice, en ese sentido, que "cada condmino tiene atribuida una fraccin aritmtica de la cosa comn que se incorpora a su patrimonio como entidad autnoma mientras dura la indivisin, para concretarse en una porcin material de la cosa comn al ser esta dividida" (PUIG BRUTAU, p. 151). 6. La naturaleza jurdica de la copropiedad Si bien es posible afirmar que tanto en la doctrina como en la legislacin comparada existe una suerte de coincidencia temtica y de orientacin general respecto de la regulacin del fenmeno de la copropiedad bajo los cnones de un modelo romano, en lo que no existe coincidencia a nivel doctrinal es en la determinacin de la naturaleza jurdica de la misma, discusin que va desde

averiguar si realmente existe un derecho subjetivo hasta explorar si existen mltiples derechos como copropietarios haya de la cosa comn; pasando por aquellas que, considerando la existencia de un solo derecho, estiman que la participacin atribuida a cada copropietario refleja una divisin de la cosa o del derecho. Para algunos autores la discusin que sobre este particular se plantea es prcticamente estril, "nicamente sera interesante si sirviese para encontrar cul sea la regulacin aplicable -porque el legislador adopt la teora de la que tal regulacin es consecuencia- a las cuestiones que la ley no resuelve. Pero no acontece esto generalmente, en cuanto que de la adopcin de una u otra teora no se sigue una u otra determinada regulacin de la figura" (ALBALADEJO, p. 395). Otros autores, en cambio, consideran que "las dificultades en el rgimen jurdico de la comunidad (distincin entre comunidad y sociedad, administracin y disposicin de la comunidad, divisin, etc.) tienen como causa sustancial de fondo el no saber qu es la comunidad. La falta de una identidad sustancial de la comunidad, derivada de una crisis ontolgica de principios, presenta la misma en el derecho moderno como un conjunto de retazos dispersos y asistemticos, sin identidad dogmtica" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 185). En nuestra opinin la discusin sobre la naturaleza jurdica de una determinada situacin o relacin jurdica no debe ser -aunq ue usualmente as sea presentadaun debate sobre abstracciones que se formulan para ubicar a dicha situacin o relacin dentro de un determinado gnero de situaciones o relaciones y para atribuirle determinado contenido estructural, pero que despus, en las tareas subsiguientes del operador jurdico, no se le atribuye consecuencia prctica alguna. La idea de ubicar a determinada situacin o relacin jurdica dentro de determinada familia y el entender su estructura interna de funcionamiento deben perseguir un fin eminentemente prctico: conferirle un tratamiento similar al que corresponde a dicha familia, pero sin llevar al operador jurdico (sea este el legislador, el juez o, en general, cualquiera que deba desarrollar o aplicar la institucin jurdica) a alguno de los dos extremos siguientes: (i) considerar que el tema de la naturaleza jurdica est por encima de la funcionalidad de la propia institucin con relacin a los problemas concretos que ella busca resolver; y, (ii) olvidar que cada institucin jurdica en general-y en particular las del Derecho Civil- suelen ser el resultado de sucesivos procesos de sedimentacin jurdica y, por consiguiente, contienen normas y principios que muchas veces responden a la perspectiva del tiempo en que fueron formulados, no siendo extrao encontrar que algunos de ellos responden a una teora sobre la naturaleza de la institucin y otros a otras teoras, de forma tal que el operador del derecho de hoy est obligado a laborar con esa amalgama a la cual debe darle una forma adecuada, en la medida de lo posible, a las exigencias de su tiempo. En lo que atae a la naturaleza jurdica de la copropiedad, Dez-Picazo siguiendo a Beltrn de Heredia, ha agrupado a las teoras formuladas al respecto bajo los siguientes rubros:

i) Teora de la interinidad.- Postulan los expositores de esta teora (PEROZZI, BONELLI) que "durante la indivisin no existe un verdadero derecho subjetivo y en particular no hay un verdadero derecho de propiedad" (DEZ-PICAZO, pp. 763 Y 764), toda vez que al concurrir varios titulares a ninguno de ellos correspondera un "dominio total, pleno y excluyente sobre la cosa" (ibdem). Esta teora se encuentra actualmente abandonada, aunq ue sobreviva en varios Cdigos que al tratar de la particin configuran a esta como un acto declarativo, en el sobreentendido de que durante la indivisin no ha existido un verdadero derecho. En efecto, si bien puede entenderse que se sostenga que el contenido de la copropiedad sea distinto al de la propiedad individual, eso no autoriza a sostener que no nos encontremos ante poderes, facultades, atributos, etc., asignados, individual o colectivamente, a los copropietarios para la consecucin de sus intereses y que ello no d lugar al reconocimiento de la existencia de un verdadero derecho subjetivo. ii) Teora de la unificacin.- Los exponentes de esta teora afirman la existencia de "un nico derecho de propiedad o derecho que se presenta y acta como un todo unificado" (DEZ-PICAZO, p. 764). Siguiendo dicho postulado, para un sector de la doctrina italiana (SCIALOJA) y alemana (WINDSHEID), en la copropiedad existira un solo derecho del que participan varias personas constituyendo la cuota atribuida a cada una de ellas "la medida en que las utilidades de la cosa, la contribucin a los gastos, y en su caso el resultado de la liquidacin, corresponden a ese concreto comunero" (LACRUZ, p. 467). Seala Dez-Picazo que dentro de las teoras de la unificacin se encontrarn aquellas que sostienen que lo que se verifica en la copropiedad no es un fenmeno de titularidad conjunta respecto de un derecho nico sino, un supuesto de titularidad atribuido a una "colectividad o grupo de personas" (ibdem), y otras que atribuyen personalidad jurdica a ese colectivo de personas al que corresponde la titularidad del derecho. Al margen de la dificultad que existira para admitir que el grupo de los copropietarios pueda ser considerado como un sujeto de derecho, por cuanto no existe disposicin alguna de la que pueda deducirse que el grupo pueda ser considerado como un centro de imputacin normativa, tenemos que la regulacin positiva de la copropiedad nos muestra que no todas las facultades que ella confiere son atribuidas al colectivo, sino que existen numerosas facultades que corresponden a cada uno de los copropietarios de manera exclusiva y no nos referimos solo a aquellas que se ejerzan sobre la cuota ideal, sino tambin a la facultad de uso con todas las limitaciones que ella pueda tener, la facultad de defender el bien comn, la de disponer sobre los frutos que le correspondan, etc. iii) Teora de la divisin.- Dentro de este rubro se agrupan aquellas teoras que ven en la copropiedad no la existencia de un nico derecho sino la verificacin de ''tantas titularidades y por consiguiente tantos derechos como individuos o miembros estn en comunidad" (DEZ-PICAZO, pp. 764 Y 765).

En ese sentido, Lacruz -citando a Beltrn de Heredia- destaca que para la doctrina espaola antigua, lo que se verifica en la copropiedad es "un concurso de varios derechos de propiedad, autnomos e independientes, con varios titulares" (LACRUZ, p. 467) que se materializaran respecto de una cuota ideal en que resultara dividida la cosa comn, de lo que se seguira a favor de cada condmino "un derecho de propiedad pleno y exclusivo, cuyo objeto no es la cosa entera sino una parte ideal de esta" (ALBALADEJO, p. 395). Para un sector de la doctrina italiana (FERRARA), lo que se verifica en la copropiedad es la existencia de un derecho de propiedad tan igual que el derecho de propiedad individual en lo que respecta al uso, disfrute, disposicin y tutela del derecho pero que, a diferencia de este, se encontrara dividido en cuotas ideales de modo tal que a cada comunero correspondera la titularidad de "una fraccin o parte ideal del derecho total" (LACRUZ, p. 467). Para esta teora la suma de las cuotas ideales en que se divide el derecho configura la propiedad nica, siguindose de ello un doble orden de relaciones: un derecho exclusivo sobre la cuota que le permite a cada copropietario usar, disfrutar y disponer de aquella con la nica limitacin de no afectar el inters de los dems comuneros; y un derecho colectivo sobre la cosa comn respecto de la cual cada comunero podr servirse en proporcin a la cuota que se le atribuye. Nuestra crtica a esta teora ser expuesta ms adelante al formular nuestra opinin personal. iv) Teora de la propiedad plrima total.- Esta teora explica que la copropiedad se manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la totalidad de la cosa, diferencindose as del concumo de derechos con delimitacin del objeto en partes concretas o materiales. Para esta teora "el derecho de propiedad no est (oo.) dividido en partes ideales o materiales, sino que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto a su extensin, cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo" (LACRUZ, p. 468), pero limitado en cuanto concurren con l otros derechos iguales. La cuota para esta teora "es, simplemente, la proporcin, medida o razn, en virtud de la cual se limitan y armonizan recprocamente los distintos derechos de propiedad; es decir, el ndice de la proporcin en el uso y el disfrute, percepcin de las utilidades, de las cargas, y, en definitiva, el valor representado por la cosa comn, cuando la copropiedad cesa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 173). Quienes sostienen esta teora, a diferencia de las teoras de la divisin, afirman que "no es que existan, pues, dos poderes distintos, uno sobre la cosa, directo e inmediato, y otro sobre la cuota, representado en la facultad de disposicin (...). Existe un solo poder sobre toda la cosa, pero dentro del lmite que indica la cuota" (ibdem). Nuestra posicin frente a esta teora es la que se expone, en las lneas siguientes, como parte de nuestra opinin personal. v) Opinin personal.- Las teoras reseadas en los dos ltimos literales son las que se mantienen vigentes en la doctrina, y aunq ue es de reconocer que, en la

actualidad, la que ha adquirido mayor predicamento es aquella que concibe a la copropiedad como un derecho de propiedad pleno no dividido en cuotas ideales y limitado en tanto concurren con l iguales derechos que son de titularidad de los dems copropietarios. No participamos de la opinin de quienes piensan que pueda aceptarse esta teora sobre la configuracin de derecho real de copropiedad, entendiendo que la misma "da cuenta de la forma de atribucin del derecho en s, sin consideracin de las facultades que de l emanan" (LACRUZ, p. 468), para luego constatar que "las facultades del dominio que corresponden al dueo parciario no son la reduccin a escala o la divisin de las facultades de un dueo nico, ni las facultades de todos los copropietarios de una cosa recomponen, sumadas, las del propietario exclusivo" (ibdem), que en la copropiedad se genera "una interrelacin que vincula a los partcipes, y seala los cauces para la expresin de una voluntad colectiva que elimina, en la gestin de la cosa comn, las voluntades individuales" (ibdem, p. 469) Y que la participacin en una propiedad de varios no es "un trozo ideal del derecho de dominio o de la cosa que sobre este recae, sino expresin de un derecho distinto que puede alcanzar las cotas de la propiedad individual, pero cuyo carcter absoluto est condicionado por la concurrencia de otros titulares" (ibdem). En nuestra opinin no es posible que la naturaleza jurdica de una relacin jurdica pueda ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el plexo de facultades, atributos, poderes, deberes, etc., que la conforman. Es todo lo contrario, el contenido es el que configura al derecho y no cabe pensar que lo nico que existe en la copropiedad son los derechos de propiedad, cualitativamente iguales y cuantitativamente limitados, que se atribuyen a cada copropietario, cuando la regulacin positiva nos muestra que, por un lado, existen ciertas facultades que ejercidas individualmente son cualitativamente irrelevantes (no son derecho) porque se encuentran atribuidas al colectivo, como sucede por ejemplo con la facultad de disposicin sobre el bien comn (ver nc. 1 del artculo 971); y, por otro lado, existen ciertas facultades atribuidas al individuo pero respecto de las cuales no es posible predicar una inmediata limitacin cuantitativa, en funcin de la cuota de participacin, como sucede con la facultad de uso no limitada por razn de cuanta sino por el respeto al destino del bien y el inters de los dems (ver artculo 974). Consideramos que no existe inconveniente terico alguno que impida admitir que bajo la denominacin "derecho de copropiedad" se pueda entender que se est ante la presencia de un derecho real autnomo en el que coexisten armnicamente tanto una divisin de poderes con tantos titulares como copropietarios existan (derechos individuales plenos no necesariamente idnticos a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos, limitados por la concurrencia de los derechos de los dems sobre la base de la cuota ideal reconocida a cada copropietario) como una unidad de poder atribuida al conjunto de los copropietarios (derecho colectivo que para su ejercicio requiere el concurso unnime o, por lo menos, mayoritario de los copropietarios, el cual se encuentra organizado bajo los patrones que se derivan de la existencia de cuotas de participacin asignadas a cada quien dentro del derecho colectivo).

El error de enfoque en el que se ha incurrido, en muchos casos, por quienes han sostenido la teora de la divisin, ha sido el de referir los derechos individuales a la cuota ideal y el derecho colectivo a la actuacin sobre el bien a propsito del cual se encuentra establecida la copropiedad, lo cual no es del todo cierto. En efecto, si bien cada copropietario ostenta respecto de su cuota poderes exclusivos y puede afirmarse que ella se integra a su patrimonio como una "entidad autnoma, distinta y separada de las cuotas correspondientes a los dems" (PUIG BRUTAU, p. 152), sobre la cual podr practicar cualquier acto de disposicin o gravamen (ver artculo 977), tambin deben considerarse como parte de dichos poderes exclusivos a todas aquellas actuaciones individuales que el ordenamiento jurdico reconozca a favor de cada copropietario y que tengan resultados favorables o desfavorables solo para quien las realiza, sea que hablemos de situaciones de ventaja o de desventaja. Lo importante por tener en cuenta es que ellas no pierden su carcter exclusivo por el hecho de estar limitadas por la concurrencia -ordinariamente organizada en funcin de la cuota de participacin- con los poderes de actuacin de los dems copropietarios, como sucede, por ejemplo, con la facultad de uso del bien comn que corresponde a cada copropietario (ver artculo 974), la facultad de disponer de los frutos que le correspondan (ver artculo 977), la facultad de defender el bien comn (ver artculo 979), la obligacin de pagar los gastos de conservacin y las cargas del bien comn (artculo 981), la obligacin de saneamiento en caso de eviccin (artculo 982) o el derecho de pedir la particin (artculo 984). Aliado de dichas actuaciones individuales, existe un cmulo de actuaciones que son atribuidas al colectivo y que estn referidas, en primer lugar, a la disposicin y gestin del bien comn. Tales actuaciones requerirn de la manifestacin de una voluntad conjunta para alcanzar eficacia, pudiendo organizarse aquella -la voluntad- sobre la base de la concurrencia unnime (actos de disposicin artculo 971.1) o mayoritaria (actos de administracin ordinaria, artculo 971.2) de las cuotas ideales. Tambin deben considerarse como parte de las actuaciones colectivas aquellas en las que, eventualmente, pudiera no preexistir una decisin del colectivo y que, externamente, se nos presentan como actuaciones individuales, pero que por sus resultados son atribuidas al colectivo, sin perjuicio de las liquidaciones y reembolsos a que hubiere lugar, tal es el caso, por ejemplo, del ejercicio de la facultad de disfrute, la cual pudiera ser ejercida individualmente, pero sus resultados pertenecen a todos, siendo esa la razn por la que la ley dispone el reembolso proporcional de los provechos obtenidos (ver artculo 976) y, tambin, el caso de las mejoras, las cuales como veremos en su oportunidad pudieran ser realizadas por uno solo de los copropietarios, pero "pertenecen a todos" con obligacin de reembolsar su valor (ver artculo 980). 7. Fuentes de la copropiedad Nos referimos ahora a todos aquellos hechos de los que puede derivar una situacin de copropiedad y que con referencia a nuestro ordenamiento jurdico, pueden ser los siguientes:

i) La voluntad de las partes.- Se considerara que la copropiedad tiene su origen en la voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en comn la propiedad de un bien, como sucedera si uno o ms bienes son vendidos o donados conjuntamente a dos o ms personas, como cuando "el propietario de una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relacin de copropiedad con l" (MESSINEO, p. 530). Lgicamente, en la medida en que estamos hablando de un derecho real pleno, ser preciso que esa voluntad de las partes, concordante con la de quien acte como transferente (consentimiento), vaya acompaada de la observancia del modo de adquirir correspondiente, que en el caso de bienes inmuebles estar constituido por "la sola obligacin de enajenar" (artculo 949), lo que en puridad de concepto no es un modo de adquirir sino simplemente la opcin del legislador por la teora del solo consenso; y, en el caso de las cosas muebles, por la tradicin (artculo 947). ii) Un acto de ltima voluntad.- Nos referimos especficamente al caso en que en la sucesin testamentaria, el testador, en ejercicio de su facultad de libre disposicin, ha decidido dejar, a ttulo de legado y de manera conjunta, a favor de dos o ms personas "uno o ms de sus bienes, o una parte de ellos" (artculo 756). Advirtase que lo que caracteriza a los legatarios, al margen de si lo legado es uno o ms bienes determinados o un porcentaje sobre todos los bienes que forman parte de la herencia, es el hecho de que solo reciben activos hereditarios, mas no pasivos, se trata de una liberalidad que opera mortis causa y a ttulo particular (ver artculo 756). Esto es precisamente lo que permite advertir la diferencia entre los legatarios y los herederos, sean estos forzosos o voluntarios (si hablamos de la sucesin testamentaria), o herederos legales (si hablamos de la sucesin intestada), porque respecto de estos la sucesin opera a ttulo universal, es decir, reciben los bienes, derechos y obligaciones del causante como un todo, generndose as una comunidad universal porque recae sobre un patrimonio o masa hereditaria compuesto por activos y pasivos (ver artculos 660, 661, 735, 871, entre otros). Por consiguiente, no nacer la copropiedad si lo que el testamento contiene es una "institucin de heredero de ms de una persona, o si se trata de una sucesin intestada diferida a favor de dos o ms herederos, ya que el derecho de estos, tanto en uno como en otro caso, no recae sobre cosas determinadas, sino sobre una universalidad de bienes, naciendo la denominada comunidad o indivisin hereditaria" (AREN, p. 342). iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la cotitularidad de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legisladar, es decir, los casos en que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposicin de la ley que determina la indivisin respecto de ciertos bienes a favor de dos o ms personas. A modo de ejemplo tenemos el caso de la medianera establecida por los artculos 994 y siguientes del Cdigo Civil, que es una indivisin forzosa de carcter permanente establecida por la ley respecto de las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios; otro es el caso de las figuras de unin o mezcla

de bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios, reguladas por el artculo 937 del Cdigo Civil, en virtud de las cuales se les atribuye a los propietarios de los bienes unidos o mezclados la condicin de copropietarios de la especie resultante, en proporcin a los valores de sus respectivos bienes. Tambin comprendemos dentro de este supuesto al derecho de copropiedad que resulta a favor de los coherederos sobre los bienes concretos de la herencia que pertenecan en propiedad al causante, sea que se trate de una sucesin intestada o testamentaria, porque aun en este caso el poder que atribuye la ley a la voluntad del testador es el de instituir a los herederos respecto del patrimonio hereditario, en tanto que la forma en que se configura la pertenencia especfica de los bienes y derechos concretos que integran ese patrimonio viene regida exclusivamente por la ley (ver artculos 660 y 844). Ntese pues que ya no estamos hablando de la masa hereditaria, sino de la asuncin especfica, por los herederos, de las relaciones de propiedad que correspondan a su causante respecto de los bienes concretos que conforman la herencia, asuncin que debe verificarse sin perjuicio de la pertenencia de ese bien a la masa hereditaria, con todas las consecuencias que de esto ltimo se derivan, entre ellas, la de encontrarse preferentemente afectos a la satisfaccin de los crditos que gravan a esa masa. iv) La prescripcin adquisitiva.- Nos referimos al supuesto en el que la coposesin de un bien, prolongada en el tiempo por el plazo establecido por la ley y con las caractersticas o condiciones que ella exige segn se trate de la prescripcin corta u ordinaria o de la prescripcin larga o extraordinaria, se convierte en copropiedad precisamente porque los coposeedores deciden invocar este modo de adquirir. Podramos haber considerado este supuesto dentro de las fuentes voluntarias de la copropiedad tanto porque la coposesin presupone la existencia de una voluntad de compartir el hecho fctico de la posesin, como porque la ley supone una pretensin mediante la cual se hace valer este modo de adquirir. Tambin podramos haber considerado a la prescripcin dentro de los supuestos en los que lo determinante del efecto copropiedad es la ley. Sin embargo, nos parece que ni lo uno ni lo otro hubiera sido correcto, porque la coposesin se pudo haber mantenido no obstante las desavenencias surgidas entre los copropietarios y porque en lo que se refiere a ganar los efectos de la prescripcin, resultan idnticamente importantes los presupuestos legales que deben cumplirse y acreditarse fehacientemente como la voluntad de los interesados de hacer valer el efecto que la ley pone a su disposicin y al que, eventualmente, pudieran renunciar. 8. Clases de copropiedad Dos son las clases de copropiedad que pueden presentarse: i) La copropiedad ordinaria, comn o sin indivisin forzosa.- Es aquella en la que cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la particin y, por consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle fin al derecho real que venimos estudiando, en el entendido de que nadie puede ser forzado a permanecer bajo la situacin de indivisin. Es la figura a la que se refieren los

artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la percepcin del legislador de considerarlas como situaciones transitorias, antieconmicas y generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que corresponde es arbitrar mecanismos que permitan o conduzcan a su extincin (exigencias de unanimidad o altas mayoras para la toma de decisiones econmicas, retracto de cuotas, posibilidad de "validacin" posterior de actos unilaterales de disposicin, etc), los cuales alcanzan su ms alta perfeccin a travs de la denominada pretensin de particin, entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder ponerle fin a la situacin de copropiedad mediante un pedido de conversin de su cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor de su participacin. ii) La copropiedad con indivisin forzosa.- Corresponde a todas aquellas situaciones en las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios interesados, se ha decidido eliminar el carcter provisorio de la situacin mediante la prohibicin, temporal o permanente, del ejercicio del derecho a pedir la particin. Se puede decir entonces que en estos supuestos los copropietarios se encuentran forzados a mantenerse bajo la situacin de indivisin, solo en el sentido de que no pueden lograr su extincin por medio de la particin. Tal es el caso del pacto de indivisin del que trata el artculo 993 del Cdigo Civil, la medianera de la que tratan los artculos 994 y siguientes del mismo Cdigo y, tambin, de los bienes comunes dentro de una edificacin sujeta al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn establecido por la Ley N 27157, en el caso de que los interesados hubieren optado por el rgimen de independizacin y copropiedad (ver artculo 11 de la Ley N 27333). 9. Distincin de la copropiedad con otras instituciones Conviene ahora establecer las diferencias que median entre el derecho de copropiedad y otras situaciones jurdicas que tienen como fundamento ontolgico la concurrencia de ms de un sujeto. i) Copropiedad y sociedad.- No obstante constituir la sociedad un fenmeno asociativo en la medida en que concurren varios sujetos en su constitucin, existen varias diferencias que la alejan de la copropiedad como situacin en la que, del mismo modo, concurren varios sujetos. Tales diferencias han sido referidas por la doctrina a diversos factores, tales como el hecho de que sirve de origen a ambas instituciones, la existencia de una personalidad jurdica distinta de los interesados, la estructura interna de organizacin que comportan, el objeto sobre el cual recae la titularidad de los derechos, etc. Se dice por ejemplo que en el caso de la sociedad el origen de la misma es voluntario (cosa no cierta entre nosotros tanto en el caso de las denominadas sociedades legales mineras como en el de las empresas estatales sujetas al rgimen del Derecho Privado), mientras que en el caso de la comunidad ,su origen usualmente es de fuente legal, aunq ue como lo hemos visto tambin pueda ser de carcter voluntario. Tambin se seala que mientras en la sociedad estamos

frente a un sujeto de derecho diferente de sus miembros, en la copropiedad no existe la conformacin de un centro de imputacin distinto de cada integrante. Otra diferencia es que, segn se seala, mientras que en la sociedad existe una estructura orgnica de gobierno que da lugar a un conjunto de rganos de expresin de la voluntad y gestin, en la copropiedad no existe tal cosa. Por otro lado, los derechos de los socios no recaen sobre los bienes en s que aportaron sino sobre acciones o participaciones en el capital de la sociedad, en tanto que los copropietarios s tienen derechos que recaen directamente sobre los bienes comunes y que se cuantifican a travs de la cuota ideal. En nuestra opinin tales diferencias son circunstanciales porque no sirven para resolver precisamente los supuestos en los que existe duda sobre la naturaleza del presupuesto fctico que es previo a los efectos que se mencionan (personalidad jurdica, estructura orgnica, objeto mediato de los derechos, etc.) y, por ende, no se sabe si lo que corresponde aplicar es la regulacin sobre la copropiedad o la relativa a las sociedades. En efecto, tenemos que la Ley General de Sociedades (Ley N 26887) luego de establecer en su artculo 1 que "quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas", precisa en el primer prrafo de su artculo 2 que ''toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas por esta ley", indicando adems que respecto de sociedades sujetas a regmenes especiales la referida ley solo actuar supletoriamente. Ahora bien en el segundo prrafo del artculo 2 se prescribe que "la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil". Cabe entonces preguntarse cul es la razn por la que adems de sealarse la definicin de la sociedad, con las consecuencias que ello comporta, se deba hacer un deslinde con la "comunidad de bienes". La razn estriba en que de acuerdo con el artculo 423 de la Ley General de Sociedades, pueden existir distintas formas de irregularidad societaria en las que los factores aludidos por la doctrina tradicional no sirven para marcar la diferencia entre una realidad y otra, porque precisamente la sociedad "no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley", lo que existe es una situacin de facto en la que "dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito", la sociedad "se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley" o "contina en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolucin", entre otros supuestos; no obstante lo cual, lo aplicable a esas situaciones es lo dispuesto en la Seccin Quinta de la mencionada ley, seccin en la que encontramos, entre otras, la regla del artculo 424 conforme a la cual quienes acten ante terceros a nombre de la sociedad son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los actos jurdicos celebrados desde que se produjo la irregularidad, extendindose dicha responsabilidad a todos los socios cuando la irregularidad existe desde la constitucin. Ciertamente que en muchos de esos casos existirn elementos objetivos que permitan probar la existencia de la copropiedad, como por ejemplo el uso de actas que revelen una estructura organizativa similar a la de una sociedad, actuaciones

expresas en nombre de una persona jurdica que an no existe, observancia por los administradores de algunos deberes propios de una sociedad, con la periodicidad que seala la Ley General de Sociedades, etc. Pero no siempre las cosas ocurrirn de esa forma, imaginemos, por ejemplo, a tres amigos que sin celebrar entre ellos documento alguno deciden adquirir por traspaso una ferretera, pagan las deudas con los proveedores y con quien arrienda el local, usan el nombre comercial del negocio para identificarse en los actos que realizan, adquieren nuevos stocks, se distribuyen sin una periodicidad definida las utilidades que obtienen, frente a terceros actan los tres indistintamente, arriendan otros locales para desarrollar la actividad ferretera, contratan a empleados para atender al pblico, etc., qu pasara si surgiera un conflicto entre ellos o con terceros?, aplicaramos las reglas de la copropiedad o las de la sociedad? Se suele decir, como pauta general, que "lo decisivo en la sociedad no es tener, sino hacer algo en comn" (WRDINGER, citado por LACRUZ, p. 465), pero rpidamente nos damos cuenta de que este no es ms que un juego de palabras, de esos que encandilan a quienes perciben las cosas simplista y superficialmente. Los distintos ordenamientos jurdicos, al regular a la copropiedad, arbitran diversos mecanismos que permiten poner bajo explotacin a los bienes que se tienen en comn, unos son ms flexibles que otros, pero de todos ellos se desprende el inters de la sociedad porque la situacin de copropiedad, mientras dure, no sea un obstculo para que los bienes sigan cumpliendo la funcin econmica que les corresponde. Entre los criterios propuestos por la doctrina para diferenciar a la comunidad de la sociedad, en los supuestos lmite que pudieran presentarse en la realidad, se seala al de la finalidad perseguida por ambas (LACRUZ, pp. 463 Y ss.), lo que inclusive se explica a travs de los supuestos que les sirven de fuente de constitucin. En efecto, estando a que la sociedad, ordinariamente, encuentra su origen en un negocio jurdico es consecuente con ello la existencia en los constituyentes de un inters de carcter econmico dado por la obtencin de un "lucro comn partible" (LACRUZ, p. 464); mientras que en la comunidad, derivada por lo general de la verificacin de un hecho o acto al cual el ordenamiento normativo atribuye como efecto la constitucin de un supuesto de titularidad conjunta, lo que se perseguir ser la "mera conservacin y aprovechamiento" (LACRUZ, p. 464) de los bienes respecto de los cuales aquella se verifica. Ciertamente que la copropiedad, al igual que la sociedad, tambin podra tener un origen contractual. Eventualmente, quienes adquieren bienes en comn susceptibles de una explotacin econmica interesante no estn pensando en la mera conservacin y aprovechamiento de esos bienes, entonces, ser el comportamiento objetivo de esos adquirentes -usualmente posterior a la adquisicin- el que nos va a revelar si la finalidad de perseguir ese lucro partible es una finalidad comn y, por consiguiente, mutuamente exigible o es, simplemente, una finalidad individual que cada quien tuvo en mente pero que no se ha traducido en una actitud comn destinada a obtener esa finalidad. Se ha dicho a este respecto que en la sociedad "la intencin de las partes c6nsiste en

hacer uso de esos bienes como medios de produccin, o como instrumentos para la explotacin colectiva de una empresa. En cambio, en la comunidad falta esta finalidad especfica y hay nicamente el solo fin de goce de una o varias cosas" (GALGANO, p. 26) Y que, adems, "la explotacin de la empresa no se agota -y este es el punto- en el goce de los bienes. Hay algo ms, ya que hay una actividad compleja -actividad de empresa precisamente-, de la cual el goce de los bienes constituye solo un elemento. La explotacin de una empresa no es solo el ejercicio del derecho de propiedad, ya que es tambin (...) ejercicio de un derecho de libertad y, en particular, de la libertad de iniciativa econmica" (ibdem, p. 27). ii) Copropiedad y comunidad de gananciales.- Las diferencias que median entre ambas instituciones estn referidas a los hechos que les sirven de fuente, al objeto, a la estructura interna de organizacin ya los hechos en virtud de los cuales ambos regmenes se extinguen. En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauracin del rgimen de comunidad de gananciales es el efecto del acto de matrimonio cuando los contrayentes no hubieran pactado un rgimen patrimonial distinto o, dicho en otras palabras, la configuracin del rgimen de comunidad de gananciales es un efecto previsto por la ley a falta de pacto en contrario y que encuentra como causa la celebracin del matrimonio. En tanto que la constitucin de la situacin jurdica de copropiedad, tal como lo hemos visto, encuentra como fuente al contrato, a la sucesin testamentaria, a la ley y a la prescripcin adquisitiva. Por otra parte, el objeto mediato, en el rgimen de comunidad de gananciales, lo constituyen tanto los patrimonios privativos de los cnyuges como el patrimonio de la comunidad, plantendose la cuestin nicamente con respecto a este ltimo, el cual se encuentra integrado tanto por los bienes y derechos adquiridos a ttulo oneroso (activos), como por las denominadas deudas sociales contradas por uno o ambos cnyuges durante la vigencia del matrimonio (pasivos); mientras que la copropiedad solo tiene por referencia a determinados bienes concretos (activos) y si bien la normal conservacin y destino de los mismos generar para los copropietarios determinadas obligaciones y cargas, estas no pasan a constituir con los activos un conjunto sujeto a un rgimen unitario de poder y responsabilidad. En lo que se refiere a la estructura interna de organizacin, tanto la comunidad de gananciales como la copropiedad constituyen formas comunitarias desprovistas de personalidad jurdica o, si se quiere, la verificacin de uno u otro supuesto no da origen a una personalidad jurdica distinta de la de los cnyuges o condminos, respectivamente. Siendo ello as, la titularidad de derechos y obligaciones contrados durante la vigencia de la comunidad de gananciales y de la situacin de copropiedad sern de titularidad exclusiva de los cnyuges o de los copropietarios, respectivamente. En lo que se refiere a la administracin de los bienes, en la comunidad de gananciales, por imperio de la ley, dicha atribucin corresponde a ambos

cnyuges, salvo que se produzca alguna de las causales por las cuales, de acuerdo con la ley, el otro cnyuge puede asumir la administracin total (ver artculo 314), pero no se permite que un tercero pueda asumir la administracin. En cambio, en la copropiedad si bien los copropietarios se encuentran facultados para gestionar directamente los bienes comunes, se prev la posibilidad de que la administracin por convenio, de facto o por mandato judicial, pueda estar a cargo de un tercero (ver artculos 971 al 973). En lo que respecta al fenecimiento del rgimen, igualmente, existen significativas diferencias, porque en el caso de la comunidad de gananciales las causales establecidas por la ley estn referidas a la vigencia del vnculo conyugal (invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio y muerte), a la imposibilidad de la vida en comn (declaracin de ausencia) ya la posibilidad de cambiar el rgimen por voluntad comn o por presentarse alguna de las causales graves que justifican la sustitucin judicial del mismo (ver artculos 318, 329 y 330), en cambio, en el caso de la copropiedad, al margen de las causales de extincin comunes con todo otro derecho real principal (destruccin o prdida del bien, enajenacin y prdida del derecho), as como de la causal especfica de consolidacin del dominio exclusivo en uno de los copropietarios, existe una causal muy particular como lo es la particin que revela algo que, respecto de la comunidad de gananciales resultara inconcebible, el poder individual del que goza cada copropietario para con su sola voluntad y sin necesidad de hecho justificatorio alguno, poder ponerle fin a la situacin de cotitularidad. Las diferencias anotadas y otras ms que pudiramos sealar como consecuencia de la comparacin entre ambas figuras son manifiestas, existe cierto consenso en cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, s existen serias diferencias, es en la determinacin de la estructura interna de la titularidad que ostentan los cnyuges respecto de los bienes comunes y la incidencia que puedan tener los acreedores individuales de los cnyuges sobre dichos bienes, por deudas que no puedan ser calificadas de comunes. Sobre lo primero se est de acuerdo (al menos no conocemos de alguien que haya sostenido en nuestro medio lo contrario) en que la comunidad de gananciales, en lo que al patrimonio comn concierne, se encuentra moldeada bajo los cnones que derivan del denominado esquema germnico de comunidad, tambin conocido como comunidad en mano comn, es decir, se aqepta que, a diferencia de la copropiedad, la participacin de los cnyuges/ no es una participacin fija o determinada, no existen cuotas que la representen, la participacin que lgicamente le corresponde a cada uno -porque no hay sujeto distinto a ellos- es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En cuanto a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el caso de que no puedan agredir bienes privativos de su deudor, podran al menos trabar embargo sobre esa participacin indeterminada de su deudor en los bienes comunes. En la prctica estos embargos se conceden y se traban, entendindose que gravan al bien comn por la participacin concreta que le pueda corresponder

en la liquidacin del rgimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho cnyuge. Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene ejecutividad en el propio proceso sino que es necesario, por otros mE!dios, perseguir la declaracin de insolvencia del deudor que permita la liquidacin del rgimen, como porque en la operacin de liquidacin tienen preferencia los acreedores por deudas comunes. No obstante todo ello, en mi opinin no se puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la participacin del cnyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en s misma es un bien conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor individual del cnyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este debe responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que tiene, por lo que deben considerarse como leg timos dichos embargos. Lo contrario es aceptar que los deudores puedan parapetarse en la afectacin de los bienes comunes -que, usualmente, son los ms dentro del rgimen- a la satisfaccin de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las denominadas deudas privativas. iii) Copropiedad y comunidad hereditaria.- Este es un tema sobre el cual ya hemos adelantado ideas al tratar de las fuentes de la copropiedad. La muerte de una persona, sea que estemos hablando de una sucesin intestada o testada, genera para sus herederos -en ese mismo instante- una comunidad universal sobre los bienes, derechos y obligaciones del causante (ver artculo 660). Se les transmiten en bloque los activos y pasivos, es ms, la ley prev que los pasivos heredados deben ser pagados con los correspondientes activos, hasta donde estos alcancen (ver artculo 661). Resulta evidente que los derechos de los herederos sobre la masa hereditaria, por razn del objeto mediato sobre el que recaen (un patrimonio) son distintos de la copropiedad que solo versa sobre activos. La ley reconoce esta diferencia, pero a la par dispone, en el artculo 845 del Cdigo Civil, que la situacin de indivisin hereditaria se rija "por las disposiciones relativas a la copropiedad en lo que no estuviera previsto en este captulo (se refiere al captulo de la indivisin dentro del Ttulo 11 de la Seccin Cuarta del Libro de Derecho de Sucesiones)". Cosa distinta a lo anterior es preguntarse si los bienes concretos que conforman la masa hereditaria y que haban correspondido en propiedad al causante, son a su vez y al margen de las consecuencias que se derivan de su pertenencia a un patrimonio hereditario, bienes respecto de los cuales pueda decirse que les corresponde a los coherederos la copropiedad de los mismos. A ello pareciera referirse el Cdigo cuando en el artculo 844 establece que "si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar". La redaccin del Cdigo, por cierto, no resulta precisa porque no todos los bienes que conforman la masa hereditaria pueden haber sido tenidos por el causante en

propiedad, pudiera darse el caso de que se tratara de un derecho de posesin o de una propiedad superficiaria, pero en todo caso lo que importa es el concepto, la ley admite que respecto de los bienes concretos que conforman la masa hereditaria, si el causante los tena en propiedad los herederos los tendrn en copropiedad, del mismo modo que los coherederos sern coposeedores, cousufructuarios si se hubiere pactado la transmisibilidad hereditaria del usufructo, cosuperficiarios, coacreedores hipotecarios, prendarios o anticrticos, coarrendatarios, etc. De esa forma las relaciones jurdicas especficas que correspondan a los bienes y derechos concretos, continuarn rigindose por sus reglas especficas, sin perjuicio de la pertenencia de dichos bienes y derechos a la masa hereditaria y de la afectacin de los mismos al pago de las cargas y deudas de la herencia (ver sobre esto ltimo el artculo 872). DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil, 111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991; PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, vol. 1/1, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil, 11, Segunda Reimpresin de la Dcima Edicin, Temis, Santa Fe de Bogot, 2001; ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los Derechos reales, " Reimpresin de la Segunda Edicin, Temis-Jurdica de Chile, Colombia, 2001; ALVAREZ CAPEROCHIPI, JosA. Curso de Derechos Reales, " Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Derechos reales, vol. 11, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955; PAPAO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE, Derechos Reales, " Depalma, Buenos Aires, 1989; PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994; BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. 1/1, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, vol. 11, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999. JURISPRUDENCIA "El condmino no es propietario exclusivo de la cosa, porque gozan de este mismo derecho los dems copropietarios, de tal forma que la voluntad mayoritaria de estos posee autonoma suficiente para contratar ya sea como condmino o con tercero"

(Ejecutoria Suprema del 27/02/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de Jurisprudencia Civil. p. 100). "En el caso de que un bien se encuentre sujeto al rgimen de copropiedad, para que se perfeccione la traslacin de dominio es indispensable que cada uno de los copropietarios, en su condicin de vendedores del inmueble materia de litis, suscriban en forma sucesiva y ordenada la escritura pblica correspondiente" (Exp. 579-96, Resolucin deI23/05/97, Corte Suprema de la Repblica).

PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS ARTICULO 970. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 969, 974, 982 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1. Preliminares Al comentar el artculo anterior hemos sealado que uno de los elementos tipificantes de la copropiedad es la existencia de cuotas ideales, estos es, participaciones cuantificadas y abstractas a favor de cada uno de los cotitulares. El artculo que ahora comentamos persigue, en primer lugar, establecer a travs de una presuncin juris tantum o relativa, un medio para llegar a cuantificar la participacin de cada quien y, en segundo lugar, sealar la funcin de la cuota durante la vigencia de la situacin de copropiedad. Sin embargo, sobre esto ltimo, es de advertir que lo establecido por el Cdigo revela una visin parcial del tema, por cuanto la nocin de cuota ideal cumple en nuestro ordenamiento jurdico hasta cuatro funciones que son, a saber, las siguientes: i) Parmetro para medir la participacin de cada copropietario, durante la vigen cia de la copropiedad, en todos aquellos beneficios y cargas cuantificables que para ellos pudieran reportar los bienes comunes. Es la funcin de la que se ocupa el artculo 970 que comentamos y a ella aludimos en la prctica cuando, por ejemplo, hablamos de lo que corresponde a cada copropietario en el reparto de la renta que produce el bien comn arrendado o de los frutos naturales que produce el huerto comn y, tambin, cuando hacemos referencia ala distribucin de los tributos que gravan al bien comn o a la forma en que se distribuyen los costos de mantenimiento o reparacin del mismo. ii) Medida que permite cuantificar el poder de voto que a cada copropietario corresponde en la toma de decisiones sobre la gestin de los bienes comunes. De esta funcin se ocupa el artculo 971 , el cual en su inciso 2 seala que "los votos se computan por el valor de las cuotas" y a ella nos referimos cuando en la vida prctica decimos que la decisin de pintar y dar mantenimiento a la vivienda comn se tom con el voto favorable de copropietarios que representaban el 65% de los derechos y acciones.

iii) Objeto mediato de negocios de disposicin o gravamen. Hemos sealado, al comentar el artculo 969, que la construccin individualista romana a la que responde la figura de la copropiedad tiene como una de sus notas distintivas, la de atribuir al sujeto, aun dentro de lo comn, algo exclusivamente suyo, como es la cuota ideal, lo que ha llevado a algunos autores a identificar en ella a un derecho distinto y autnomo respecto del derecho que tienen.ltodos en conjunto sobre el bien comn. Mas, al margen de la discusin terica, lo cierto es que en nuestro sistema, como en otros de inspiracin romana, la cuota, al lado de las funciones que cumple como parmetro o medida de ciertos aspectos comunes, es tambin un bien negociable, un objeto incorpreo susceptible de intercambio o gravamen. A esa funcin se refiere el artculo 977 cuando seala que "cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos". iv) Cuanta en la que se resuelve la participacin de cada copropietario al momento de la extincin de la copropiedad, sea por particin o por otro medio que determine la subrogacin del bien comn por otro bien o conjunto de bienes que deba distribuirse entre los copropietarios. Esta funcin la encontramos explcitamente formulada en el artculo 983 del Cdigo Civil, el cual, con referencia a la particin, establece que lo que existe es una permuta de derechos entre los copropietarios, de forma tal que cada quien cede sus derechos sobre un bien a cambio de los que recibe sobre otro bien. La misma idea es aplicable cuando por ejemplo los copropietarios han sido expropiados y reciben una indemnizacin justipreciada, la cual deber dividirse entre todos los partcipes o, tambin, cuando se destruye el bien por accin de un tercero y los copropietarios tienen el derecho de ser proporcionalmente indemnizados. De lo expuesto resulta claro que el orden sistemtico del Cdigo sobre esta materia no es precisamente el mejor. Una disposicin general, como lo es el artculo 970, referida a la determinacin de la cuota y a la asignacin de sus funciones, no debiera consignar una sola de estas ltimas, soslayando otras que el propio legislador se ve precisado a reconocer posteriormente. No todo lo que la cuota implica para los copropietarios son asignaciones proporcionales de beneficios y cargas que generan los bienes comunes durante la vigencia de la situacin de copropiedad. As, el poder de voto que les corresponde no es en s mismo un beneficio o una carga, es solo la posibilidad de tomar decisiones que pueden conducir al beneficio o a la ruina a los copropietarios; la facultad de enajenar o gravar la cuota tampoco es en s un beneficio generado por el bien comn, solo es una titularidad negociable; y, finalmente, la participacin de cada copropietario en la particin o en otros modos de extincin de la copropiedad que redundan en una determinada asignacin patrimonial a favor de los ex copropietarios, ms que un beneficio de la copropiedad, es el valor menor que cada quien recibe por la extincin de lo que hasta entonces era comn y tena en conjunto un mayor valor, sin que tampoco pueda ser entendido como una carga por cuanto, luego de la asignacin real o crediticia, ninguna conducta adicional se le impone al ex copropietario por su condicin de tal.

En lo que sigue nos ocuparemos por separado de los dos temas que trata el artculo 970, la determinacin de las cuotas y la funcin de asignacin de beneficios y cargas. 2. La necesidad de determinar la cuanta de las cuotas y la presuncin de i~ualdad de las mismas Para un sistema jurdico en el que la copropiedad viene organizada bajo los esquemas individualistas del Derecho Romano, no solo basta establecer que cada partcipe goza de una cuota ideal, de una participacin abstracta que representa su parte en todo el bien y en cada tomo del mismo, sino que adems se requiere cuantificar cada una de las cuotas respecto a todo el bien. Hablamos de participaciones determinadas, "cada copropietario tiene una cuota fija" (WOLFF, p. 610). Lo que se requiere es asignarle a cada copropietario un bien presente y perfectamente determinado, distinto del bien comn, y tan negociable como cualquier bien que pueda tener un propietario exclusivo dentro de su patrimonio. Para cumplir con este cometido es preciso establecer un mecanismo que ante la falta de determinacin de las cuotas en el acto que origina la copropiedad, supla dicha deficiencia y logre cuantificar la participacin de cada quien. El mecanismo al que nos referimos no es otro que la presuncin de igualdad de cuotas contenida en el primer prrafo del artculo 970. Se trata de una presuncin relativa o juris tantum, puesto que admite que se pueda probar en contrario. Ahora bien, respecto a la cuanta de las "cuotas fijas" de las que hablamos, no pide la ley "que conste de determinada forma (por ejemplo, por escrito) ni que se fije de cierto modo (por ejemplo, en centsimas); de modo que puede constar o no documentalmente, o sealarse del modo que se quiera (un cuarto, un quinto; lo mismo que el25 por ciento o el20 por ciento), o deducirse, no declaracin expresa, sino de otros datos (como de haber comprado entre dos una cosa para ambos, pagando uno el triple que el otro, en principio, se deduce, que pasa a ser de aquel en tres cuartos, y de este, en uno)" (ALBALADEJO, p. 396). Como es evidente, en todos los supuestos ejemplificados, al no haber establecido la ley formas y modos determinados de asignacin de las cuantas, debemos entender que est probada suficientemente la participacin de cada quien y que no es necesario acudir a la presuncin de igualdad. La prueba en contra de la presuncin de igualdad opera no solo -como en los ejemplos antes presentados- cuando existe un pacto de determinacin de las mismas, sino tambin cuando quien puede imponer la situacin de comunidad se encarga de asignar las participaciones, cosa que sucede por ejemplo cuando el legislador establece la proporcin que corresponde a los herederos forzosos y legales sobre la masa hereditaria, segn estemos hablando de la sucesin testada o intestada, respectivamente, o cuando el testador, ejerciendo su derecho a la libre disposicin de parte o todo su patrimonio, decide dejar como legado uno o ms de sus bienes a favor de dos o ms personas de manera conjunta.

Fuera de los supuestos en que la ley o los interesados sealan tul es la participacin de cada quien y para ello utilizan parmetros numricos referibles al total, lo cierto es que la cuestin de evaluar las circunstancias y otros hechos que pudieran conducirnos a estimar como probados todos o parte de los porcentajes correspondientes, puede tornarse en una cuestin sumamente complicada para el operador jurdico. As en el ejemplo citado lneas arriba, referido a varias personas que adquieren, a ttulo oneroso, un bien en comn, apareciendo de los documentos que los interesados hicieron inversiones diferenciadas, la conclusin de que a cada quien le corresponde una participacin equivalente a su inversin es factible siempre que no existan otras circunstancias adversas, como podra ser el caso en que las participaciones hubieran sido adquiridas en distintos momentos de quien fuera el nico dueo del bien; si el vendedor hubiere pactado formas de pago diversas con cada adquirente; o si, habiendo constado en un solo acto la adquisicin, tambin constare que la razn por la que uno pago ms que otro es porque en parte estaba saldando una deuda para con este. Si solo se hubiera probado la cuanta de las cuotas de algunos pero las de otros no, lo que correspondera es aplicarles la presuncin de igualdad tomando por referencia el saldo porcentual an no asignado. Lo dicho en cuanto a la amplitud de criterio con la que se debe apreciar la prueba que permite desvirtuar la presuncin de igualdad, es algo que se entiende con menos flexibilidad cuando hablamos de las inscripciones que se practican en sede registra!. En efecto, tal vez debido al rigor formal de los requisitos establecidos respecto al contenido de las inscripciones, como es el caso de lo preceptuado por el inciso 5 del artculo 44 del Reglamento de las Inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble, conforme al cual, al practicarse una inscripcin debe dejarse constancia, entre otros, de "la naturaleza, extensin, condiciones o gravmenes del derecho que se inscriba" (el resaltado es nuestro). Resulta oportuno, sobre esto ltimo, traer a colacin que el entonces Tribunal Registral de Lima y Callao, en su Resolucin N 023-99-0RLC/TR del 3 de febrero de 1999, referida a la denegatoria de inscripcin de un pedido para "que se consignen los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada una de las compradoras en forma proporcional a los pagos efectuados", concluyendo el Tribunal que ello no era posible sin una escritura pblica otorgada por todos los copropietarios o, en su defecto, en mrito al procedimiento judicial correspondiente, rigiendo mientras tanto la presuncin juris tantum de igualdad de cuotas, el razonamiento fue el siguiente: "aun cuando en la citada clusula (se refiere el Tribunal a una escritura pblica de cancelacin de saldo de precio) se precise que la compradora X cumpli con pagar las 5 armadas mensuales y en la clusula tercera intervengan tanto ella como Y para aceptar la cancelacin de precio -lo que podra llevar a presumir que dicho pago fue efectuado con el propio peculio de la apelante- no se aprecia de manera indubitable el porcentaje que cada una aport para pagar el bien, ni declaracin alguna de Y en este sentido, mxime si en la escritura pblica de compraventa ambas aparecen como compradoras sin precisarse tampoco... el monto de dinero que cada una aportaba

para la cuota inicial, lo que dio lugar a la extensin del asiento 3-c), en el cual ambas tambin aparecen como copropietarias" (Jurisprudencia Registral, Vol. VIII, pp. 123 Y siguientes). En nuestra opinin lo resuelto por el Tribunal Registral es correcto, no tanto porque las compradoras no hubieran precisado de manera indubitable el porcentaje pagado por cada una de ellas (lo que supone que s se aceptara, en sede registral, como prueba en contra de la presuncin de igualdad, la sola determinacin de lo aportado porcada quien), sino porque en ese caso, aun estando claro lo que cada quien pag (X e Y la cuota inicial en partes iguales; y X todo el saldo de precio), lo cierto es que al no haberse especificado en el contrato de compraventa que solo X pagara el saldo y tratndose de una prestacin divisible como lo es la de entregar una suma de dinero, rega la presuncin de divisibilidad en partes iguales establecida por el artculo 1173 del Cdigo Civil, en consecuencia, X e Y eran, cada una de ellas, deudoras de manera distinta e independiente, del 50% del saldo. Por consiguiente, al haber pagado X el ntegro del saldo, pag una deuda propia y una deuda ajena, la de Y, adquiriendo -por subrogacin- un crdito contra esta ltima, pero no parte de la cuota ideal del 50% que, segn el contrato de compraventa, le corresponda a Y por haber pagado el 50% de la cuota inicial y por ser deudora del 50% del saldo (por aplicacin, en ambos casos, de la presuncin de divisibilidad en partes iguales), salvo que posteriormente se hubiera pactado cosa distinta entre las compradoras, como por ejemplo una dacin en pago de Y a favor de X, cosa que no se acredit en el caso comentado. 3. La funcin de la cuota como parmetro para la asienacin de los beneficios y careas del bien comn entre los copropietarios Puede decirse que esta es la funcin ms importante de la cuota ideal, porque no siempre los copropietarios venden o gravan su cuota, no siempre toman acuerdos para la gestin de los bienes comunes y, ordinariamente, la particin u otros modos de extincin ocurren una sola vez; en cambio, s es usual que deban repartirse los beneficios y las cargas que los bienes comunes generan para sus titulares, desde el costo ms elemental derivado del depsito o guardiana del bien, hasta el reparto de los tributos que graven la propiedad del mismo; as como desde el beneficio ms rudimentario consistente en la distribucin de los frutos naturales que pueda producir un bien, hasta las rentas ms sofisticadas que el mismo pueda producir. La cuota va a actuar como "medida del derecho en todos los aspectos en que el aprovechamiento de la cosa es cuantificable" (LACRUZ, p. 466). Un primer tema que plantea el segundo prrafo del artculo 970 del Cdigo, es el de identificar si puede existir algn "aprovechamiento no cuantificable" y, por ende, no sujeto a la regla del reparto proporcional de los beneficios y las cargas de la que se ocupa dicho prrafo. Nos referimos especficamente al derecho de uso del bien comn, regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, conforme al cual, a cada copropietario le asiste ese derecho sin ms limitacin que no alterar el destino del

bien y no afectar el inters de los dems. As por ejemplo, los copropietarios de una vivienda de veraneo tienen derecho usar la misma por todo el tiempo que la requieran sin ms limitacin que utilizarla para ese fin o destino y no impedir a los dems que tambin la utilicen, no importando si unos tienen cuotas mayores que otros. Sin embargo, debemos convenir en que "esta igualdad de oportunidades de aprovechamiento es circunstancial" (LACRUZ, p. 470), es decir, simplemente natural, pero no esencial, porque bastara que, por ejemplo, los copropietarios decidan arrendar el bien para que el provecho que puedan obtener del mismo quede sujeto a la regla de la proporcionalidad o tambin pudiera ocurrir que por pacto o, incluso, por decisin judicial, se regule el uso bajo las pautas que resultan de la proporcionalidad de las cuotas. Un segundo aspecto que, aunq ue obvio, resulta pertinente remarcarlo, es el referido a que las contribuciones que hubieran sido efectuadas por alguno de los copropietarios para lograr la generacin del provecho o para solventar las cargas respectivas, no tienen ninguna incidencia sobre la cuanta de las cuotas ni sobre los derechos que como copropietarios les corresponden a los dems, sino que nicamente generarn a su favor el derecho a exigir de parte de los dems el reembolso de los costos asumidos. En efecto, la sola existencia de un pacto por el cual se acuerda que solo uno o algunos de los copropietarios asumirn el pago de la inversin que se precise para generar un provecho o del gasto que deba asumirse para evitar un perjuicio, no autoriza a aquellos a considerar que sus porcentajes de participacin deban incrementarse, proporcionalmente, en desmedro de los no aportantes y ni siquiera a condicionar el goce del derecho que corresponde a los dems al previo pago de lo que se les adeuda, salvo el caso de que se reunieran las condiciones para el legtimo ejercicio del derecho de retencin por parte de los copropietarios aportantes. En consecuencia, para una reestructuracin de las cuotas ideales, en funcin de los aportes que se hubieren efectuado, se requerir de un especfico pacto por el cual unos copropietarios acepten transferir todo o parte de sus cuotas ideales a favor de 105 copropietarios aportanteso Un tercer punto que tambin debe remarcarse es que la regla de proporcionalidad que comentamos no es una disposicin de orden pblico. Se trata de una regla que concierne a las relaciones internas entre 105 copropietarios, especficamente a beneficios y contribuciones patrimoniales que resultan ser efectos de un derecho individual (el derecho sobre la cuota) respecto al cual la ley reconoce a los copropietarios un pleno poder dispositivo (artculo 977 del Cdigo Civil). En consecuencia, los copropietarios podran acordar vlidamente que los beneficios o las cargas se distribuyan de forma distinta de cmo resultara por aplicacin de la citada regla. Es ms, no existira en dicho pacto ninguna afectacin a algn aspecto estructural del derecho real de copropiedad, por cuanto la adopcin del acuerdo no impide que cada copropietario mantenga inclume la cuota que le corresponde (lo que significa que la cuota seguir cumpliendo las dems funciones que el ordenamiento jurdico le asigna).

Las razones que pudieran motivarlos a tomar dichos acuerdos son diversas, desde el deseo de compensar el mayor esfuerzo desplegado por alguno de ellos en la obtencin de los provechos, hasta el de beneficiar gratuitamente a uno de los copropietarios; todas esas razones son lcitas, salvo que se persiga defraudar o perjudicar a terceros. Es ms, estos acuerdos que resultaran ser verdaderos pactos restrictivos del derecho de cada uno de los copropietarios sobre la cuota que les pertenece, pudieran, incluso, resultar oponibles frente a terceros, como pueden ser los acreedores personales de los copropietarios o los terceros adquirentes de cuotas ideales, siempre que se trate de bienes inscritos en un registro con efectos legitimantes y protectores de terceros; y que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 926 del Cdigo Civil, se haya inscrito en dicho registro la restriccin acordada. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, vol. Primero. Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil, 111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991. JURISPRUDENCIA "En el derecho real de copropiedad, la norma ha previsto una presuncin iuris tantum respecto de las cuotas, sancionndolas como iguales a cada copropietario, salvo prueba en contrario. La calidad de copropietario del actor resulta indiscutible con la escritura pblica" (Exp. N 426-95-La Libertad, Normas Legales N 251, p. A-B). "Se presume la igualdad de las cuotas correspondientes a cada copropietario si no se acredita una participacin diferente, en aplicacin de la presuncin juris tantum prevista en el artculo 970 del Cdigo Civil" (Cas. N 426-95 del 06111/1996. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica). "Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. Si no existe evidencia que se haya asignado algn porcentaje de propiedad a cada uno de los dos copropietarios, debe presumir se que cada copropietario es propietario del cincuenta por ciento de derechos y acciones del referido predio" (Exp. N 27-99 del 05/10/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN ARTICULO 971 Las decisiones sobre el bien comn se adoptarn por: 1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l. 2.- Mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la va incidental. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 969, 970, 972, 1669 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares El artculo bajo comentario se ocupa parcialmente del tema de la gestin convencional de los bienes comunes, por cuanto se refiere especficamente al caso en que dicha gestin se realiza de modo directo por los copropietarios, mientras que los artculos 972 y 973 estn referidos tanto a la administracin judicial como a la administracin de hecho, que son dos supuestos de gestin indirecta, denominada as porque la misma es realizada ya no por todos los copropietarios, sino por una persona bajo la condicin de tercero legitimado para la gestin de los intereses de aquellos. Se advierte de esta primera aproximacin que el Cdigo ha omitido regular el modo de instaurar la denominada administracin convencional indirecta, es decir, el caso en que, de comn acuerdo, sin necesidad de ser convocados por una autoridad judicial, los copropietarios deciden designar a un gestor de sus bienes. Sin embargo, debemos reconocer que, por lo menos, sr se hace referencia a ella en el artculo 973 cuando se menciona que puede haber gestin de hecho "si no est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas" (el resaltado es nuestro). Por otro lado, en lo que respecta a lo especficamente regulado por el artculo 971 con relacin a la gestin directa de los bienes comunes, la normativa establecida nos conduce a una necesaria clasificacin de los actos de gestin de un patrimonio comn, segn la cual es preciso distinguir entre actos de disposicin y actos de administracin. Examinaremos los criterios tradicionales que sustentan esta divisin, las crticas que se han formulado al respecto y la propuesta del

Cdigo de subdividir a los actos de administracin en extraordinarios y ordinarios, para equiparar el tratamiento de los primeros al de los actos de disposicin. Corresponde, en todo caso, advertir que la clasificacin de unos actos considerados como ms trascendentes que otros, para efectos de establecer exigencias mayores a fin de llevar a cabo los primeros y menores para los otros, constituye una divisin necesaria cuando se est tanto frente a situaciones de comunidad de derechos en las que existe ms de un sujeto interesado en la determinacin de lo que se haga con lo comn (por ejemplo copropiedad, comunidad de gananciales, posesin de bienes del ausente, etc.) como en los supuestos en que interesa legitimar a alguien para actuar frente a terceros e incidir as en la esfera jurdica ajena (por ejemplo, un poder o el ejercicio de la potestad domstica en el matrimonio), como veremos en tales casos la mayor o menor trascendencia patrimonial de lo que se pueda hacer es lo que determinar exigencias diferenciadas para la eficacia de cada acto. Interesa, tambin, antes de entrar en detalle, resaltar que en el tema de la gestin de los bienes comunes nos encontramos frente a uno de los supuestos que conforman la esfera de actuacin colectiva de los copropietarios. En tal sentido, para la eficacia de los actos de gestin que se llevarn a cabo es preciso entender que existe una suerte de actuacin orgnica o corporativa de la que resulta una vinculacin colectiva, actuacin que en unos casos es el resultado de la conducta voluntaria de los interesados (gestin directa y gestin indirecta convencional); en otros es el resultado de la constatacin de un hecho fctico que la hace suponer (gestin indirecta de hecho) y, finalmente, los supuestos en que a falta de acuerdo, es impuesta por la autoridad jurisdiccional (gestin indirecta judicial). 2. La S!estln de los bienes comunes. Clasificacin La existencia de una situacin de cotitularidad sobre determinados bienes no debe determinar ninguna paralizacin o suspensin de las actividades que corresponden al destino econmico de los mismos. Cada comunero debe estar en la posibilidad de servirse del bien, de obtener con cargo al mismo los aprovechamientos que pueda reportarle para la satisfaccin de sus necesidades o, incluso, para su desarrollo personal. Pero como en la consecucin de dicha satisfaccin muchas pudieran ser las alternativas que se consideren eficientes, a diferencia del caso en que la eleccin de una de ellas solo corresponde a un titular, en el caso de la copropiedad la ley se ve precisada a establecer reglas para que la actividad destinada a explotar dichos bienes pueda ser encauzada adecuadamente, sea mediante el recurso a la libre negociacin entre los interesados de aquello que consideren ms conveniente para sus intereses o mediante el reconocimiento o imposicin de ciertas soluciones. El conjunto de actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes comunes, as como los medios establecidos por el propio Cdigo para lograr encauzar el inters de los copropietarios y de los terceros para que los bienes cumplan con su destino econmico y esto redunde en beneficio de los

copropietarios, ha sido tratado por el Cdigo bajo la denominacin de administracin de los bienes, entendindose que la administracin es la actividad destinada a la simple conservacin y "el disfrute de la cosa sin alterar su sustancia" (LACRUZ, p. 471). Sin embargo, creemos ms conveniente utilizar la expresin "gestin", por ser un trmino genrico que se refiere a toda actividad material o jurdica que se realiza con relacin a los bienes comunes, lo cual comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administracin y actos de disposicin. La gestin, como ya lo hemos adelantado, puede presentarse de dos formas, como gestin directa o como gestin indirecta. i) Gestin directa.- Es la que se encuentra a cargo de los propios copropietarios, quienes por regla general participan en la medida de su cuota en la toma de las decisiones que conciernen a la gestin de los bienes comunes. Se ha dicho que "en principio, y dada la naturaleza jurdica de la copropiedad, las facultades de administracin y mejor disfrute de la cosa comn corresponden a todos y cada uno de los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA y CASTAO, p. 297). La sola ubicacin sistemtica del artculo que comentamos permite deducir que para la ley, la primera opcin en cuanto a la gestin de los bienes es la que atribuye el control de los mismos a todos los copropietarios en conjunto. ii) Gestin indirecta.- Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser incluso uno de los copropietarios en cuyo caso ya no estar actuando en inters propio como lo hara en la gestin directa, sino en inters comn. Existen tres formas de gestin indirecta: - Gestin convencional.- Es la que se constituye mediante acuerdo de los copropietarios, quienes al mismo tiempo de designar al administrador tambin tendrn que fijar sus atribuciones, derechos y obligaciones. No nos dice la ley cmo se elige a un gestor convencional, si por unanimidad u observando alguna mayora, ni tampoco si existen algunos requisitos de validez adicional. Para algunos "debe ser decidida por unanimidad y requiere plena capacidad de todos los copropietarios" (RAMREZ, p. 526). En nuestra opinin, existe un vaco en la ley que debe ser llenado recurriendo a la aplicacin analgica de lo dispuesto por el artculo 971 sobre gestin directa y teniendo en cuenta, entre otras cosas, lo establecido sobre las atribuciones de los representantes legales, de forma tal que se pueden dar las dos hiptesis siguientes: i) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son las de disposicin y gravamen de los bienes o la de practicar alguno de los actos para 1003 que, en la gestin directa (artculo 971 inc. 1) se requiere unanimidad, entonces la designacin deber efectuarse mediante un acuerdo unnime de los copropietarios. Es ms, respecto de las facultades de disposicin o gravamen ser necesario que, adems de la designacin, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 156 del Cdigo Civil, los copropietarios otorguen poder por escritura pblica en el que conste el encargo en forma indubitable, bajo sancin de nulidad. Dado el carcter excepcional del artculo 156, en lo que se refiere a la forma del

acto de apoderamiento, no creemos que la exigencia de la forma escrituraria deba hacerse extensiva a los casos en que lo nico que se quiere es que el gestor celebre contratos de arrendamiento o comodato, o practique actos que importen una modificacin del bien, salvo que, en el caso del arrendamiento y tambin en el de algunos actos modificatorios, se quiera que el contrato o acto que se celebre pueda inscribirse en la partida registral del bien, supuesto en el cual tanto el otorgamiento de atribuciones al gestor como el propio acto o contrato que se celebre, para efectos de su inscripcin (no para su validez), debern constar en escritura pblica, en virtud al principio de titulacin autntica establecido por el artculo 2010 del Cdigo Civil. Un tema adicional es el de si solo es posible tomar el acuerdo cuando todos los copropietarios tienen capacidad de ejercicio o si es posible que los representantes legales de los incapaces (padres, tutores y curadores) puedan celebrar estos acuerdos. Consideramos que en lo que se refiere a conferir al administrador facultades de disposicin o gravamen, el acuerdo no sera vlido por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los artculos 447,531 Y 568 del Cdigo Civil, los citados representantes requieren de una previa autorizacin judicial que por cierto los habilita para celebrar el acto del que se trate. En lo que respecta a facultar al gestor para celebrar contratos de comodato, la conclusin debe ser idntica a la anterior, toda vez que estaramos ante un acuerdo que permitira la celebracin de un contrato que generara para los incapaces representados una obligacin que excede de los lmites de la administracin y, por ende, los representantes requieren de una autorizacin judicial que los habilite para practicar ellos el contrato del que se trate (ver artculos 447,532 Y 568). En cambio, cosa distinta es la que ocurrira en el caso de que el inters fuera solo el de facultar al administrador para concertar contratos de arrendamiento por plazos menores a tres aos o si las edificaciones a efectuar no excedieran de las necesidades de la administracin, pues en esos casos la ley no pide que los representantes legales obtengan una previa autorizacin judicial y, por ende, no vemos razn alguna para impedir que puedan celebrar un acuerdo de designacin convencional de un gestor (ver incs. 1 y 8 del artculo 448, inc. 1 del artculo 532 y artculo 568). Lgicamente, si el plazo del arrendamiento por celebrar es mayor a los tres aos o la edificacin exceder las necesidades de la administracin, se requerir de una autorizacin judicial para concertar los contratos correspondientes. ii) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son solo las de practicar "actos de administracin ordinaria" para los que, en la gestin directa (artculo 971 inc. 2), se requiere mayora absoluta, entonces la designacin deber efectuarse mediante un acuerdo que represente dicha mayora. En lo que concierne a la intervencin de los representantes legales de los copropietarios incapaces, cuando ella sea precisa para alcanzar la mayora requerida, la lectura de los artculos 447 y 448 del Cdigo Civil nos permiten inferir que los padres en ejercicio de la patria potestad s podran celebrar el acuerdo de designacin de administrador al que nos venimos refiriendo; en cambio, en el caso de los tutores y curadores tenemos que de acuerdo con lo dispuesto por el inc. 5 del artculo 532 y el artculo 568 necesitaran de una autorizacin judicial previa en la medida en que

la designacin de un administrador comporta la concertacin con l de un contrato de locacin de servicios, salvo que -aunq ue la ley no haga la distincin- se trate de un contrato a ttulo gratuito, porque en ese caso no se compromete el patrimonio del representado. - Gestin judicial.- Es aquella que se establece cuando se solicita ante la autoridad judicial el nombramiento de una o ms personas que se encarguen de velar por los bienes comunes. Presupone la existencia de desavenencias entre los copropietarios sobre la gestin comn directa o la falta de acuerdo sobre el nombramiento de una gestin convencional (ver el comentario al artculo 972 del CC). - Gestin de hecho.- Es la actividad que de facto realiza uno de los copropietarios cuando no se ha establecido la gestin convencional o judicial (ver el comentario al artculo 973 del CC). 3. Las reelas de la eestin directa a) La distincin propuesta por el Cdigo Civil. Las reglas de la unanimidad y de la mayora absoluta El Cdigo Civil de 1936 no contena una disposicin similar al artculo 971 del Cdigo Civil, lo que conllevaba a que se entendiera que los acuerdos de administracin requeran de la aprobacin unnime de los copropietarios, lo cual era criticado "puesto que la unanimidad, criterio demasiado rgido, dificultaba el funcionamiento de esta figura jurdica" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 198). Este tratamiento ha generado una serie de crticas debido a la rigurosidad que significara la aprobacin unnime para decidir si se realizan o no ciertos actos que revisten trascendencia en la modificacin de la titularidad de los derechos del copropietario, como un arrendamiento o un comodato, o modificaciones en el bien, con lo cual se estaran afectando en forma temporal los derechos singulares de los copropietarios, pues la sola oposicin de uno de estos hara imposible que otros puedan beneficiarse con una adecuada explotacin econmica del bien comn. Frente a ello, el actual ordenamiento civil ha establecido dos reglas para la adopcin de decisiones sobre los bienes comunes, una regla de unanimidad para determinados actos y una regla de mayora absoluta para otros actos. El legislador ha credo conveniente que la realizacin de actos de disposicin, gravamen, arrendamiento, comodato e incluso aquellos destinados a introducir modificaciones en el bien deban ser aprobados por unanimidad, mientras que aquellos referidos a la administracin ordinaria solo requieren de una mayora absoluta. Podemos deducir de dicha regulacin que los actos de gestin directa de un bien comn pueden dividirse en actos de disposicin o gravamen (aludidos as en el inciso 1 del artculo 971), los actos de administracin ordinaria (aludidos con esa denominacin por el inc. 2 del artculo 971) Y los contratos de arrendamiento y

comodato (aludidos en el inc. 1 del artculo 971) a los que por deduccin habra que denominar actos de administracin extraordinaria. Los actos de disposicin o gravamen, junto con los de administracin extraordinaria, son considerados por el Cdigo como actos significativamente trascendentes, de ah la exigencia de la unanimidad, mientras que los actos de administracin ordinaria son considerados como menos trascendentes, por lo que se establece que la aprobacin de los mismos tenga lugar solo sobre la base de la mayora absoluta. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, se establece un derecho de veto a favor de cualquiera de los copropietarios. En efecto, bastar el voto en contra de cualquiera de ellos, sin importar la cuanta de su participacin para frustrar la eficacia del acto que se quiera realizar. Las consecuencias de una actuacin no respaldada por el acuerdo unnime de los copropietarios ser analizada al comentar los artculos 978 y 980. Valga en todo caso precisar desde ya y con relacin a este ltimo artculo que en nuestra opinin la referencia que contiene el Cdigo a la introduccin de modificaciones en el bien debe entenderse referida tanto a las de carcter jurdico como a las de naturaleza fsica, tanto para decidir, por ejemplo, si se acumulan dos inmuebles de copropiedad de las mismas personas como s se ejecuta una obra de ampliacin de una vivienda. En lo que concierne a la regla de la mayora absoluta cabe precisar que la mayora requerida "no es de personas sino de intereses en la comunidad" (DEZPICAZO y GULLN, p. 83), de cuotas partes ideales o abstractas representativas de la participacin de los copropietarios. Al respecto, el artculo 971 del CC seala expresamente que los "votos se computan por el valor de las cuotas". Ahora bien, para explicar qu significa "mayora absoluta" es necesario contraponer el concepto con el de otras mayoras. As, tenemos que la mayora simple es la que se integra por el mayor nmero de votos emitidos a favor de una determinada propuesta, aunq ue quienes hayan votado en ese sentido no representen ni siquiera a la mayora de los votos presentes en la sesin; a su vez, la mayora relativa, es la que exige que los votos obtenidos en favor de determinada propuesta por lo menos representen ms del 50% de los votos presentes en la sesin; y, finalmente, la mayora absoluta exige ms del 50% del total de votos que corresponden a quienes integran la organizacin de la que se trate. Esta ltima es la mayora a la que se refiere el inc. 2) del artculo 971 de nuestro Cdigo Civil. La aprobacin por mayora absoluta de los copropietarios determina que la minora se encuentre obligada a acatar la decisin adoptada y, por consiguiente, se ver beneficiada o perjudicada proporcionalmente por los resultados econmicos que pudiera tener la decisin adoptada. Los actos que sea preciso concluir para ejecutar la decisin adoptada pueden ser celebrados solo por los integrantes de la mayora, eso ser suficiente para acreditar la validez de lo acordado y para, en la relacin interna, lograr hacer efectiva la responsabilidad a que hubiere lugar por parte de los integrantes de la minora.

No parece lgico, en nuestro pas, que la decisin adoptada por la mayora se encuentre revestida de las formalidades de convocatoria, sesin y constancia en actas de los acuerdos tomados, porque nuestra ley, a diferencia de otras legislaciones, no impone dichas formalidades, por lo que siempre que se pueda acreditar la existencia de un acuerdo por mayora absoluta, este ser vlido y eficaz. Por lo dems, al haberse establecido una exigencia de votacin tan significativa, la prueba del incumplimiento de las formalidades a nada conducira puesto que lo que no podra acreditar la minora es que con ello no se hubiera podido tomar la decisin que se tom. Quedan, por cierto, fuera del comentario expresado, los supuestos en que la minora pueda probar, ya no desde el punto de vista de las formalidades sino desde la perspectiva del contenido de lo acordado, que las decisiones adoptadas configuran un supuesto de abuso en el ejercicio de un derecho. Un ltimo tema con relacin a la regla de la mayora absoluta, es que en el artculo en comentario se contempla el supuesto de empate en la emisin de los votos, supuesto en el cual se establece que es el juez quien decide por la va sumaria. Lo primero que surge es si es posible la configuracin de un supuesto que sea susceptible de sometimiento a la funcin jurisdiccional, porque si se ha establecido que para poder imponer una decisin sobre la gestin ordinaria de los bienes se requiere obtener una mayora absoluta, cmo podra ser posible que quien no obtuvo esa mayora (ntese que una sola de las posiciones puede alcanzar la mayora absoluta) pueda plantear una discusin al respecto? En realidad, el tema pasa por entender a qu se refiere la ley con el trmino "empate". Una primera interpretacin sera la de considerar que las posiciones en disputa alcanzaron cada una de ellas el 50% y, por consiguiente, ninguna logr imponerse sobre la otra. Sin embargo, pronto se advierte que entre ese empate y otros que pudieran presentarse no hay diferencias, as por ejemplo, dos posiciones podran obtener el 40%, mientras que el restante 20% pudiera haberse abstenido o simplemente no haber concurrido a la reunin. Entre uno u otro empate existe algo en comn que es el entrampamiento para lograr una decisin cuando ello fuere indispensable para la administracin ordinaria del bien o de los bienes de que se trate. En suma, sostenemos que a lo que la ley se ha querido referir es a cualquier suerte de "entrampamiento" que impida llevar a cualquiera de las posiciones, a alcanzar la mayora requerida para imponerse sobre las otras pero con la precisin de que se trate de una decisin indispensable para la continuidad de la gestin, por consiguiente, poco importa si hay un empate por talo cual porcentaje o simplemente si unos obtienen ms votos que otros pero no llegan a alcanzar la mayora absoluta. Solo es importante que no se llegue a formar la decisin vinculante (mayora absoluta) y que en el caso concreto exista la necesidad de contar con una decisin. b) La distincin tradicional entre actos de disposicin y actos de administracin Expuestas las consideraciones estrictamente operativas de las reglas establecidas por el Cdigo en materia de gestin directa de los bienes comunes, resulta necesario efectuar una evaluacin crtica de las reglas de unanimidad y mayora

absoluta, para lo cual es indispensable revisar la racionalidad de la clasificacin propuesta por el artculo 971 y evaluar sus bondades o defectos ser necesario revisar primero la clasificacin tradicional entre actos de disposicin y actos de administracin, as como los cuestionamientos que se han formulado respecto a la misma. Como lo hemos adelantado en lneas anteriores, la clasificacin que el ordenamiento jurdico suele hacer entre actos de administracin y actos de disposicin, solo tiene sentido para demarcar las posibilidades de actuacin en los casos de cotitularidad de derechos y los de gestin de bienes ajenos. Ahora bien, el tema ha sido abordado tradicionalmente de una forma que se mantiene hasta hoy, aunq ue modernamente se han propuesto interpretaciones menos rgidas que las que resultan de una interpretacin literal de la clasificacin y, en otros casos, se ha propuesto reformular la distincin sobre la base de nuevos criterios. En efecto, para la doctrina tradicional o clsica el acto de administracin es el que se refiere a la conservacin, uso y goce de un bien, mientras que acto de disposicin es el que supone la enajenacin o gravamen de un bien. En este sentido se ha sostenido que "en el acto de disposicin se trasmite el dominio de la cosa; as la venta, la donacin, el testamento. En el acto de administracin solo se transfiere la posesin, el uso; as, el arrendamiento, el comodato" (LEN BARANDIARN, p. 11). Existe una tendencia que cuestiona la anterior diferenciacin, enfocando el problema no solo desde una perspectiva netamente jurdica, sino principalmente desde la perspectiva econmica. As, Albaladejo seala que "para establecer la distincin entre negocios de administracin y negocios que exceden de esta hay que recurrir a un criterio econmico y no jurdico" (ALBALADEJO, p. 72). En efecto, lo jurdico en ellos es el revestimiento formal que se les da para los efectos del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras categoras, tambin jurdicas, como son las nociones de situacin jurdica, derecho subjetivo, titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato, etc., pero no podemos olvidar que bajo esos revestimientos existen nociones como las de bienes de capital, activos fijos, activos corrientes, intercambios econmicos, etc. En atencin a lo sealado, el intento de definir los denominados actos de gestin patrimonial (los de administracin como los de disposicin), debe comenzar por la comprensin del carcter econmico de aquellos, para luego vincular el resultado de la indagacin efectuada con alguna categora de naturaleza jurdica. De lo que se trata, entonces, es de determinar la trascendencia que la realizacin de estos actos produce sobre los bienes que integran un patrimonio y la influencia de aquellos sobre la situacin jurdica del titular. Segn la funcin econmica que corresponde a los bienes que conforman el activo de un patrimonio (el derecho de cada copropietario sobre el bien comn es un activo para cada uno de sus respectivos patrimonios), se puede distinguir entre los bienes de capital y las rentas que se producen por su explotacin. En este

sentido, por capital debe entenderse "toda cosa (bien econmico), que se destina a la produccin de otros bienes econmicos (cosas o servicios)" (MNDEZ COSTA, p. 56). Para el poseedor de un capital, este ser siempre lucrativo, en la medida en que sean explotados normalmente; es por esa razn que preferimos hablar de un capital productivo que hace referencia al conjunto de bienes que son "empleados para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber" (ibdem), de donde resaltamos la forma normal en que aquellos bienes, afectos permanentemente a una funcin econmica, producen otros bienes de la misma naturaleza. Vinculados al concepto de capital productivo se encuentra el de capital fijo, que puede ser definido como aquel que empleado en el proceso productivo no entraar para su poseedor su inmediato consumo; y, en contraposicin a dicho concepto, el de capital circulante que es aquel que "se gasta totalmente en cada proceso de produccin, aunq ue solo sea con relacin a su poseedor" (ibdem). Puede decirse entonces que la forma normal en que los bienes de capital fijo producen para su poseedor ganancias o rentas, es su afectacin permanente a dicha funcin, lo que implica su no salida de la esfera patrimonial del titular; mientras que la forma en que el capital circulante produce rentas o ganancias estdada por la salida de aquellos bienes del patrimonio del poseedor. En funcin de los bienes de capital, los actos de administracin pueden delimitarse como aquellos que "atienden a la conservar.in, uso y goce de la cosa o patrimonio" (LACRUZ, p. 252), para lo cual ser necesario efectuar determinados negocios que permitan al titular o a quien administra, obtener de aquellos las rentas, utilidades o ganancias que corresponden a la forma en que estn destinados a ser explotados. As, los actos de administracin resultan configurados como los tendientes a la conservacin del patrimonio y, en atencin a esta finalidad, pueden consistir en enajenaciones, obligaciones o meros hechos jurdicamente intrascedentes. Por su parte, los actos de disposicin pueden consistir tanto en obligarse como en enajenar "si afecta al capital o a cualquier obligacin no necesaria para la gestin ordinaria del patrimonio" (ibdem, p. 253). En estos casos, los actos no inciden en las rentas, utilidades o ganancias producidas por los bienes de capital, pero s sobre estos ltimos, poniendo en riesgo su permanencia como parte integrante de los activos patrimoniales. Es preciso remarcar entonces que el concepto de enajenacin no constituye el punto que hay que tener en cuenta para diferenciar a los actos de administracin y de disposicin, sino que es preciso determinar la funcin que cumple cualquiera de ellos con relacin al patrimonio, de manera que el acto de administracin es aquel que procura mantener intangible el patrimonio o el aumento de su valor; mientras que el acto de disposicin ser aqul que pone en riesgo la existencia o valor del bien o patrimonio a que se refiere, en este caso, los bienes de capital. Con relacin a la esfera jurdica del titular del patrimonio, la realizacin de estos actos puede o no importar modificaciones en la misma. En efecto, la salida de

bienes que constituyen capital fijo del patrimonio, implica para el titular la extincin del derecho en virtud del cual se vena realizando la explotacin econmica de aquellos, del mismo modo que la imposicin de algn tipo de gravamen limita para su titular las posibilidades de una normal explotacin econmica de los bienes con el riesgo de ver extinguido el derecho en virtud del cual poda aprovecharse de ellos. En los actos de administracin, que son los practicados sobre los bienes y rentas obtenidas de los bienes que constituyen el capital fijo o lucrativo, la salida de aquellos de la masa patrimonial, si bien importa la modificacin respecto de la titularidad de los mismos, no provoca la extincin de ella, porque la modificacin no se extiende sobre la titularidad de los bienes de capital ni sobre la continuidad de su normal explotacin econmica, tan solo sobre los actos dirigidos a mantener intangible o aumentar el patrimonio comn. c) Crtica a la distincin propuesta por el Cdigo Civil En funcin de lo antes expuesto, podemos decir que si bien el artculo 971 representa un avance frente a la situacin existente en el Cdigo anterior, tanto porque se establece una regulacin positiva til para todo el tema de gestin de bienes comunes como porque, en aras del normal desenvolvimiento de las actividades sobre los bienes de que se trate se establece, para ciertos casos, la posibilidad de la actuacin solo por mayora absoluta, lo cierto es que la opcin del legislador no puede ser calificada como la ms eficiente a la luz de los postulados actuales de la doctrina. Pensamos que las crticas que pueden formularse son las siguientes: i) La distincin tripartita de los actos de gestin propuesta por el Cdigo mantiene inclume el sustento tradicional de la divisin de los actos en actos de disposicin y actos de administracin, porque finalmente el patrn de distincin es exclusivamente jurdico y consiste en la determinacin de si el bien sale o puede salir, por efecto del acto de disposicin o gravamen practicado, de la esfera patrimonial de los copropietarios, lo cual no tiene en cuenta que si aquello que se enajena o grava es el capital fijo o es el capital variable. Pensemos por ejemplo en quienes heredaron una planta industrial para la fabricacin de prendas de vestir, quienes para vender en conjunto los productos manufacturados (frutos industriales segn el lenguaje del Cdigo, los que, a su vez y antes de su distribucin proporcional, son bienes en copropiedad) requeriran de la actuacin unnime de todos ellos; unanimidad que tambin tendra que darse si lo que quisieran fuera constituir una prenda global y flotante sobre una determinada cantidad de insumos existentes en la planta, todo ello les sera exigible aun cuando estemos hablando de bienes confortantes del capital variable o circulante, destinados por naturaleza a su negociacin o consumo. ii) La equiparacin que se hace de ciertos actos a los que la doctrina tradicional identifi.ca como actos de administracin (el arrendamiento y el comodato) con los actos de disposicin a efectos de aplicarles la regla de la unanimidad, responde a

la crtica que se suele formular a la doctrina tradicional en el sentido de que pueden existir actos de administracin (en el sentido de actos que no determinan la extincin de la propiedad) que tengan un grave significado para la conservacin del propio bien, pinsese por ejemplo en los mismos herederos de una planta industrial si arrendaran la misma por el plazo mximo de 10 aos, con toda seguridad a la devolucin de la planta, como consecuencia de la falta de renovacin tecnolgica a la que en principio no estara obligado el arrendatario, la misma podra resultar simplemente inservible. Sin embargo, las cosas al parecer han sido llevadas muy lejos: puede entenderse que para disposicin o gravamen se exija la unanimidad, pero no para el arrendamiento que suele ser el mecanismo ms usual a travs del cual las personas ceden el uso de sus bienes a cambio de una renta; pudieron tomarse otras opciones, como sucede en otras legislaciones que admiten los acuerdos de la mayora o como sucede en otras partes del propio Cdigo en que por ejemplo se admite que los representantes legales de incapaces puedan celebrar, sin necesidad de autorizacin judicial, contratos de arrendamiento por plazos menores a tres aos. El asunto se torna grave si se tiene en cuenta que existen ciertos bienes que en el mercado son objetos de contratos de arrendamiento de muy corta duracin, como sucede por ejemplo con el caso del alquiler de automviles para el servicio de taxi, caso en el cual la exigencia de la unanimidad resulta desproporcionada. Las crticas formuladas y la redaccin literal del Cdigo nos podran llevar a considerar que en la medida en que existe una identificacin puntual de los actos que se encuentran sujetos a la regla de la unanimidad, todos ellos independientemente de su trascendencia econmica estn afectos a esa regla del mismo modo que todos los actos no comprendidos en la relacin que contiene el inc. 1 del artculo 971 deben ser considerados como actos de administracin ordinaria sujetos a la regla de la mayora absoluta. Sin embargo, el Cdigo no define lo que debe entenderse por acto de administracin ordinaria y, por consiguiente, no vemos razn para no reconocer que fruto de una corriente jurisprudencial que pudiera formarse a la luz de los criterios econmicos esbozados por la doctrina moderna no pueda entenderse que la fuerza atractiva de la divisin tiene la nocin de acto de administracin ordinaria y que, por tanto, quedarn sujetos a la regla de la unanimidad solo aquellos actos que por su particular trascendencia econmica (afectacin al capital fijo) no hayan podido quedar comprendidos dentro de la nocin de "administracin ordinaria", ser la ordinariedad econmica del acto la pauta que determine la divisin. DOCTRINA BEL TRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol./II, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico, Segunda Edicin, Librera Bosch, Barcelona, 1993; LEN BARANDIARN, Jos. Curso del Acto

Jurdico, Primera Edicin, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983; MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Estudios sobre la sociedad conyugal, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe Argentina, 1981. JURISPRUDENCIA "Mientras no se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales se tiene un rgimen de copropiedad respecto del inmueble sub litis, toda vez que para disponer, gravar, arrendar, darlo en comodato o introducir modificaciones en l, las decisiones se adoptan por unanimidad" (R. N 132-97-ORLCflR, Jurisprudencia Registral, Ao 11, Vol. IV, p. 177). "Siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la venta del predio, no pudiendo sustituir se un condmino en representacin de otro" (Exp. N 2318-86-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N!!4, p. 132).

ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN ARTICULO 972 La administracin judicial de los bienes comunes se rige por el Cdigo de Procedimientos Civiles. CONCORDANCIAS: C.P.C.arts. 770 a 780 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solis 1. Preliminares El artculo en cuestin regula la administracin judicial de los bienes comunes, supuesto que se configura como uno de gestin indirecta de los mismos, en atencin a que la administracin es realizada por un tercer sujeto, designado por un juez dentro de un procedimiento ordenado a dicho fin y legitimado para actuar sobre los bienes comunes a efectos de satisfacer la expectativa o inters de los copropietarios en la conservacin y explotacin de los mismos. Ordinariamente, la necesidad de resolver los problemas que la gestin de los bienes comunes plantea da lugar a que se recurra a la administracin judicial de los mismos. Sin embargo, es importante destacar que dicha opcin exige la presencia de los siguientes presupuestos: - La falta de explotacin de los bienes o la existencia de desavenencias entre los copropietarios sobre la gestin comn directa. - La falta de acuerdo entre los copropietarios para la designacin de un adminis trador convencional. Empero, un primer problema que surge sobre este tema y que como veremos ms adelante tiene su raz en la amplitud con que la ley regula el tema de la legitimidad de quienes pueden solicitar la administracin judicial, es el caso de los terceros con legtimo inters, como pudieran ser los acreedores, tanto aquellos que lo sean respecto de obligaciones exigibles a todos los copropietarios (acreedores comunes) como aquellos que lo sean respecto de obligaciones que los vinculan solo con alguno o algunos de ellos (acreedores individuales), respecto de los cuales se plantea la iN uietud de si ser necesario que se verifiquen los mismos presupuestos antes indicados. As, por ejemplo, nos preguntamos si el acreedor puede solicitar la administracin judicial porque considera que los copropietarios como gestores directos no la realizan con la eficiencia que podra hacerlo un administrador debidamente capacitado para ello o, incluso, si existiendo un administrador convencionalmente

designado, el acreedor considera que este no se desempea adecuadamente, de forma tal que en uno u otro caso los bienes no producen todo lo que debieran producir y por consiguiente se ve afectado el cobro de su crdito. Otro tema relevante es el relacionado con el carcter meramente remisivo del artculo bajo comentario. En efecto, se establece en l que la regulacin de la administracin judicial de bienes comunes es la que se encuentra contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Por cierto, este cuerpo normativo ha sido derogado por el vigente Cdigo Procesal Civil, pero lo importante no es la deduccin obvia que puede hacerse respecto a que la remisin debe entenderse, ahora, al Cdigo Procesal Civil, sino observar que el legislador de 1984 decidi considerar que el tema es uno de carcter absolutamente procesal, lo que no es cierto porque existen diversos temas de carcter sustantivo, tal como ha sido advertido en su momento (ROMERO ROMAA, p. 260) como el ya adelantado sobre los presupuestos que habilitan a los interesados a solicitar la designacin de un administrador judicial, pero tambin diversos aspectos relacionados con la situacin jurdica del administrador judicial: sus atribuciones, sus obligaciones, las limitaciones a las que puede estar sujeto, su derecho a una retribucin, etc. Lo que observamos pudiera solo parecer fruto de un celo civilista, porque podra decrsenos que, finalmente, a los operadores del Derecho les corresponde aplicar todas las normas del ordenamiento jurdico, ellos deben juzgar la naturaleza de las normas que aplican, y las eventuales consecuencias prcticas de dicha averiguacin, no en funcin de la ubicacin de talo cual norma en cierto texto normativo sino por el contenido de cada una. Sin embargo, en el presente caso la situacin se agrava en la medida en que, por su parte, el legislador procesal de 1993 (ver artculos 773, 774, 775, 776 del CPC), al parecer, entendi que sobre esos temas el legislador sustantivo ya se haba pronunciado y decidi establecer remisiones al Cdigo Civil, con la consiguiente generacin de un vaco normativo que debe ser cubierto, no sin dificultad, mediante el recurso a los mtodos de integracin con otras normas como las previstas por el propio Cdigo Civil. 2. Procedencia de la desinacin de un administrador judicial de bienes comunes El Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) no define qu es la administracin judicial, menos an el Cdigo Civil, que nicamente se remite al primero en esta materia. Lo que s se establece es que la administracin judicial de los bienes comunes se ventila en un proceso no contencioso. En el artculo 769 del CPC se seala que las situaciones respecto de las cuales procede la peticin de nombramiento de un administrador jUdicial son las siguientes: "a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad" . En los tres primeros casos mencionados es fcil advertir que el presupuesto de la pretensin es la necesidad de que los bienes de un titular que no tiene aptitud para administrarlos y que no cuenta con la presencia de las personas que,

conforme a ley, deban ejercer su representacin legal (padres, tutor, o curador), puedan quedar a cargo de quien sea designado como administrador. La administracin por un tercero y su designacin por una persona distinta -en este caso el juez- son ineludibles. Cosa distinta es la que ocurre en los otros dos casos, no solo porque los bienes involucrados pertenecern a dos o ms titulares o poseedores, sino tambin porque estos, por s mismos o a travs de sus representantes, ordinariamente y hasta en tanto se inicie el procedimiento judicial, habrn estado en condiciones de ejercer la gestin directa de los bienes o, en su caso, de designar a un tercero que los administre. En efecto, para el caso de los bienes del declarado ausente tenemos que conforme al artculo 50 del Cdigo Civil si se declara la ausencia se confiere la posesin temporal de los bienes a quienes seran los herederos forzosos del ausente, en tanto que el artculo 51 establece que tal asignacin temporal de bienes confiere los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y el goce de los frutos, sin ms limitacin que reservar de estos una parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente; por consiguiente, es perfectamente factible sostener que la administracin judicial resulte ser subsidiaria. Por otra parte, en los casos de copropiedad, como lo hemos visto al analizar el artculo 971 del CC, la administracin judicial es una opcin para la gestin de los bienes, porque pudiera ser que los copropietarios se encarguen directamente de la misma o que esta se encuentre a cargo de un administrador convencionalmente designado o, incluso, de un administrador de hecho. En consecuencia, tanto en la situacin de ausencia como en la de copropiedad, la administracin judicial no se presenta como la nica alternativa para la conservacin y explotacin de los bienes, todo lo contrario, rene ciertos rasgos de subsidiariedad, aunq ue debemos reconocer que esto ltimo ocurre en diferentes niveles. En efecto, en el primer caso se exige nicamente la solicitud de cualquier sujeto que se encuentre en posesin de los bienes del ausente (art. 54 del C.C.), mientras que, en el segundo, la subsidiariedad es an ms intensa dado que la legitimidad del solicitante se produce por autorizacin de la ley o segn el criterio del juez al evaluar el inters sustancial que aquel pueda tener. Cabe anotar que todo lo dicho hasta aqu en cuanto a la posibilidad de acudir a la va judicial para la designacin de un administrador de los bienes en copropiedad es, en virtud de lo dispuesto por el artculo 845 del Cdigo Civil, aplicable tambin a la indivisin hereditaria, situacin que, pese a su frecuencia e importancia, ha sido omitida por el artculo 769 del Cdigo Procesal Civil, pero que est sobreentendida en el artculo 772 referido a los criterios que el juez debe tener en cuenta para designar a un administrador, entre los que se hace mencin a las calidades familiares y sucesorias que resultan ms pertinentes para los casos de indivisin hereditaria que para situaciones de copropiedad. En cuanto a los presupuestos de la administracin judicial de los bienes en copropiedad, como ya lo hemos mencionado, ordinariamente, es necesario que no exista gestin directa o que exista disconformidad respecto a la gestin directa y que no haya acuerdo en nombrar a un administrador judicial.

Un caso particular relacionado con la legitimacin de los copropietarios para solicitar la administracin judicial es el caso en que habindose designado a un administrador convencional, los disidentes o, incluso, aquellos que formaron parte de la mayora, luego de percatarse de la gravedad de la decisin asumida, puedan solicitar la administracin judicial de los bienes. Existen Cdigos, como el espaol, que prevn expresamente que si el acuerdo tomado por la mayora "fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el juez proveer, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador" (artculo 398). No contamos con una disposicin similar, es ms podra argumentarse que en un caso como el planteado el solicitante de la intervencin jurisdiccional no tendra inters para obrar toda vez que la necesidad de contar con un administrador ya ha sido cubierta por el acuerdo extrajudicial conforme al cual existira, adems, una vinculacin contractual con el- administrador designado, la cual debe servir de marco a las reclamaciones que puedan plantearse con relacin a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes. En todo caso, la posibilidad que s existira, al menos para los integrantes de la minora disidente, es la de invocar la existencia de una situacin de abuso en el ejercicio del derecho de la mayora, supuesto en el cual, siempre que se pueda probar tal afirmacin, nos parece correcto que pueda darse la intervencin jurisdiccional para designar a un administrador judicial. En lo que concierne a los terceros, nos referimos particularmente a los acreedores individuales o comunes de los copropietarios, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 771 del CPC, corresponder al juez determinar si tienen un "inters sustancial para pedirlo". En nuestra opinin, el tercero se encuentra legitimado en los mismos supuestos que los copropietarios. Es sobre este tema que se presentan algunas dudas sobre si es posible que fuera de los presupuestos indicados, el tercero pudiera invocar tambin la existencia de una gestin directa in eficiente o la indebida administracin de los bienes por el tercero que hubiere sido convencionalmente designado. En nuestra opinin una ampliacin de la legitimacin del tercero en esos trminos estara permitindole al acreedor de un copropietario lo que el acreedor de un individuo cualquiera no puede lograr. En efecto, si una persona tiene para con un acreedor una deuda y no administra eficientemente sus bienes, ese acreedor no puede bajo ese solo presupuesto pedir que los bienes de su deudor sean administrados por otra persona, sino que se requiere que el deudor incurra en lo que el Cdigo denomina "mala gestin" y que supone tanto la prdida, por mala gestin, de ms de la mitad de los bienes como la apreciacin del juez conforme a su prudente arbitrio (ver artculo 585 del C.C.). Se encuentran, en todo caso, a salvo de las consideraciones precedentes los casos en que el tercero pudiera demostrar que los copropietarios, a travs de la gestin directa o de la indirecta convencional, ms que actuar con ineficiencia, hayan preordenado su conducta para perjudicar al acreedor, en cuyo caso se encontrara plenamente justificada la invocacin del ejercicio abusivo de derecho que estaran haciendo los copropietarios. 3. Nombramiento del administrador judicial

El procedimiento no contencioso de administracin judicial de bienes, conforme a lo dispuesto por el artculo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la administracin de los bienes a una persona como establecer el referente objetivo de dicho encargo, esto es, aprobar una relacin de bienes sobre los cuales se ejercer la administracin. El primer objeto es ineludible, debe designarse un administrador; en cambio, el segundo no resulta esencial porque, segn la propia ley, si no existiera acuerdo sobre los bienes sujetos a administracin se nombrar al administrador y este iniciar un procedimiento no contencioso de inventario. Pudiera pensarse tambin que otro de los objetos del procedimiento debiera ser la configuracin del estatus del administrador, es decir, la designacin de sus atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras cosas. Sin embargo, como lo sealamos en el punto siguiente, el tema del estatus, finalmente, a falta de un pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar sujeto nicamente a las prescripciones legales que sobre el particular existen tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo Procesal Civil. Nos queda pues un objeto ineludible: la designacin del administrador. La lectura del artculo 772 del CPC permite advertir que, por un lado; la designacin no est librada al libre arbitrio del juez sino que se encuentra sujeta a ciertas pautas y, por otro, que las pautas de eleccin establecidas han sido concebidas, fundamentalmente, para situaciones de comunidad de orden familiar, sea porque estamos hablando de una indivisin hereditaria (se habla de designar, a falta de acuerdo, al "conyuge sobreviviente") e de los bienes de quien ha sido declarado ausente (se habla del "presunto heredero"). En lo que se refiere al detalle de las pautas para el nombramiento, podemos resumir las mismas de acuerdo con lo siguiente: i) Se establece la primaca de la autonoma privada, en concordancia con el principio democrtico que rige esta materia, consistente en el respeto a los acuerdos de la mayora. En efecto se establece que si en la audiencia de actuacin y declaracin judicial "concurren quienes representan ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado" (el resaltado es nuestro). Existe, sin embargo, una falta de coherencia con los principios mencionados porque tal como se encuentra redactado el artculo en cuestin, para que exista la posibilidad de un acuerdo vinculante para el juez, en primer lugar, se requiere de una suerte de qurum mayoritario (deben estar presentes en la audiencia ms del 50% de los votos), pero se exige, adems, que quienes estn presentes (ms del 50% hasta el 100%) deban tomar el acuerdo por unanimidad, lo cual resulta demasiado exigente puesto que debi bastar la propuesta de designacin aprobada por mayora absoluta, aun cuando existan disidentes. ii) A falta de acuerdo vinculante para el juez, la designacin deber recaer preferentemente en uno de los integrantes de la comunidad y solo despus de descartarse a estos se designar a un tercero. Se precisa al respecto que, dado el presupuesto anotado (falta de acuerdo), "el juez nombrar al cnyuge

sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, yen igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero" (artculo 772 del CPe). Lo que resulta fcil advertir es que la pauta que comentamos tiene alcances reducidos, en la medida en que su mbito de actuacin es el de aquellas situaciones de comunidad derivadas de la sucesin hereditaria o de una situacin de ausencia. Ciertamente que se puede deducir de ella la regla de "la proximidad del parentesco", con lo cual se logra hacer extensiva la pauta a los casos de falta de padres, tutor o curador, pero no es til para los casos de copropiedad que no tienen un origen vinculado a una situacin familiar o sucesoria. Tal vez se debi considerar, como lo haca el inciso 1 del artculo 1199 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la pauta segn la cual se poda designar como administrador "al interesado que tenga la mayor parte en los bienes". Con el Cdigo vigente, el juez puede hacer una designacin en ese sentido y ella tendr un alto grado de racionalidad, pero no es un criterio preferente. iii) A pedido de parte, el juez puede, en el caso de tratarse de varios bienes, nombrar a dos o ms administradores, segn lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil. 4. Situacin jurdica del administrador judicial a) Atribuciones Un administrador, cualquiera que sea el origen de su designacin, debe estar premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan llevar adelante la conservacin y explotacin de los bienes que han sido puestos bajo su cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herramientas le permiten actuar y, a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al administrador el realizar una gestin satisfactoria. Puede decirse que a mayor nmero de herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por consiguiente, mayor responsabilidad para quien las ostenta. Esas herramientas a las que nos venimos refiriendo son conocidas en el Derecho bajo la denominacin de "atribuciones". Una atribucin es tanto un poder para decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se le ha conferido al sujeto un determinado estatus jurdico. No es un derecho porque el sujeto no podra decidir no ejercer las facultades conferidas, sin incurrir en responsabilidad, pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda exigirle cumplir ciertas conductas que la apreciacin de quien tiene la atribucin no le aconseje realizar. Ciertamente, por la responsabilidad que se tiene en orden a cumplir, a travs de las atribuciones, una determinada finalidad, se est ms cerca de un deber o una obligacin pero no podemos admitir una confusin entre ambos trminos. A manera de ejemplo de los conceptos enunciados podemos decir que una cosa es que el administrador pueda exigir que se le abone una retribucin por sus servicios (derecho), otra que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno

para vender las mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de mes deba presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin). Como lo hemos sealado al empezar los comentarios al presente artculo, el Cdigo Civil no se ocupa de desarrollar ninguno de los aspectos sustantivos involucrados, como es, entre otros, el fijar el contenido del estatus del administrador judicial de bienes, sino solo se limita a remitirse a la regulacin establecida por el Cdigo Procesal Civil. La lectura del artculo 773 del CPC permite advertir que en orden a la fijacin de atribuciones de un administrador judicial, sea este un administrador de bienes de incapaces, de ausentes o de copropietarios, las fuentes de esas atribuciones son las siguientes: i) Las disposiciones del Cdigo Civil que, en cada caso, concedan dichas atribuciones.- Para el caso especfico de la copropiedad, no existen dichas disposiciones, pero lo que existe es una suerte de doble remisin sin sentido. El legislador del Cdigo Civil de 1984 entendi que todo el tema deba estar regulado por el legislador procesal, mientras que el legislador del Cdigo Procesal de 1993, no obstante su clara inclinacin por incursionar -muchas veces sin cabal conocimiento de las instituciones- en temas de orden sustantivo, al parecer olvid darse cuenta de que para el caso de la copropiedad, y tambin para el de la indivisin hereditaria, no existan disposiciones sustantivas que desarrollaran el tema. El vaco normativo generado exige la necesidad de hacer uso de los mtodos de integracin y sobre el particular pensamos que, recurriendo a la aplicacin analgica de las normas resulta posible, por la similitud que se deriva de la presencia de varios interesados en la conservacin y explotacin de los bienes, tomar por referencia lo regulado por el artculo 55 del Cdigo Civil, en el que se establecen los "derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del ausente". Entre los "derechos" (en realidad son atribuciones) del administrador, los que resultaran pertinentes para una situacin de copropiedad son los siguientes: percibir los frutos (inc. 1), atender los gastos correspondientes a los bienes que administra (inc. 22), ejercer la representacin judicial de los copropietarios respecto de los bienes que administra, con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposicin (inc. 52) y ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente para los bienes bajo su administracin, previa autorizacin judicial (inc. 6). Las atribuciones antes mencionadas deben ser complementadas con lo dispuesto por el artculo 780 del Cdigo Procesal Civil conforme al cual, para el caso de la administracin de bienes en copropiedad, se desprenden dos atribuciones especficas y, a la vez, excepcionales: (i) la de vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin; y, (ii) la de

realizar actos de disposicin urgentes, previa autorizacin judicial que le puede ser concedida de plano o con audiencia de los interesados. De las atribuciones mencionadas la ms interesante es la primera por cuanto compete, de manera exclusiva, al mbito de discrecionalidad atribuido al administrador; en cambio, la segunda, al estar sujeta a la previa autorizacin del juez, solo genera para el administrador la responsabilidad de proponer y sustentar, oportunamente, la urgencia de la disposicin. Ahora bien, en cuanto a la primera atribucin cabe preguntarse: solo por excepcin se pueden enajenar los frutos y en otras ocasiones celebrar contratos?, no es acaso que, en cada oportunidad que se produzcan frutos destinados a su comercializacin, el administrador deba de venderlos porque eso es justamente lo que corresponde como parte de toda administracin ordinaria? y, en cuanto a celebrar contratos que tengan por referencia a los bienes que administra, no era suficiente establecer que los mismos no deben implicar su disposicin ni exceder los lmites de una razonable administracin? En realidad, al margen de la irrelevante referencia a la "excepcionalidad" con la que supuestamente debera ejercerse la atribucin indicada, lo cierto es que la implcita concepcin de actos de administracin que contiene el Cdigo Procesal Civil y, por exclusin, la de aquellos actos que exceden la misma (los tradicionalmente conocidos como actos de disposicin, cuando estn referidos a los bienes de capital fijo, pero tambin aquellos que sin ser actos de enajenacin o gravamen, por su trascendencia econmica, exceden lo que constituye "una razonable administracin") constituye una concepcin absolutamente superior a la que inspira al artculo 971 del Cdigo Civil (ver el comentario a dicho artculo), porque pone el centro de gravedad precisamente en la definicin positiva de lo que es administracin ordinaria y lo hace recurriendo a un parmetro de razonabilidad y no de enumeracin taxativa de aquello que no es administracin ordinaria, de forma que se goza de una amplia flexibilidad para recurrir al auxilio de los conceptos econmicos que permitan definir qu es aquello que con relacin a cada tipo de bien y circunstancias puede ser calificado como correspondiente a una razonable administracin. ii) Los acuerdos aprobados por los interesados y homologados por el juez.A ellas se refiere el artculo 773 del CPC cuando hace mencin a las atribuciones "que acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe". Esta previsin legal suscita dos dudas y un comentario. La primera duda es la referida a si los interesados con capacidad de ejercicio deben ser todos los sujetos. capaces que tengan participacin en la comunidad o si es suficiente que el acuerdo lo tomen solo los sujetos capaces presentes en la audiencia, pensamos que como, ordinariamente, la designacin del administrador y de sus facultades debe producirse en el mismo acto de la audiencia a que se refiere el artculo 754 del CPC, la referencia, al igual que en el caso del acuerdo para el nombramiento, debe ser a los presentes en la audiencia. La segunda duda surge debido a la presencia de la disyuncin que utiliza la ley al mencionar las fuentes de las atribuciones del administrador judicial. La pregunta es si las atribuciones que pueden ser fijadas por los copropietarios son solo adicionales a las que ya establece el Cdigo Civil o si adems pueden restringir o

modificar el alcance que tienen las que encuentran su fuente en las normas del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 773 del CPC establece que el administrador "tiene las atribuciones que le concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que acuerden los interesados..." (el resaltado es nuestro) yen virtud de ello podra entenderse que los copropietarios pueden establecer las atribuciones del administrador obviando las normas que sobre el particular contempla el Cdigo Civil (como la del artculo 55). Al respecto, creemos que es necesario efectuar una primera distincin, en los casos de ausencia y de incapacidad resulta notorio que existe un inters superior al de quienes solicitan la administracin que es precisamente el de quien no comparece o no puede comparecer ante el juez, pero cuyos bienes son precisamente los que son materia de administracin, por lo que no resulta viable pensar que los interesados en la administracin pudieran derogar o modificar las atribuciones que le corresponden a un administrador en virtud a la ley; en cambio, en el caso de la solicitud de la administracin de bienes en copropiedad, por ser los mismos copropietarios los beneficiados o perjudicados con dichos acuerdos, no vemos por qu deba negrseles la posibilidad de plantear reglas que supongan una restriccin o modificacin de las atribuciones que la ley prev para el administrador, se nos ocurre por ejemplo que respecto de determinados bienes se establezca que la atribucin de percibir los frutos que ellos generan, por la forma en que est establecida la percepcin de la renta (depsitos proporcionales que realiza el arrendatario en la cuenta de cada copropietario) se mantenga a cargo directo de los copropietarios o que la posibilidad de demandar a un tercero por la posesin de los bienes comunes pueda quedar sujeta al arbitrio de cualquiera de los copropietarios y no del administrador. El comentario que nos suscita el artculo 773 del CPC es el referido a que el mismo contiene una indebida exclusin de los representantes de los incapaces. En realidad no vemos razn para haber negado que los incapaces, a travs de sus representantes legales, puedan participar en estos acuerdos para un mejor diseo de las atribuciones del administrador judicial porque, incluso, cuando las atribuciones adicionales a conferirle al administrador pudieran conllevar a la disposicin de los bienes y, en general, a practicar aquellos actos para los cuales los referidos representantes pudieran requerir de una autorizacin judicial, el inters del incapaz al que ellos representan se encuentra protegido por la necesidad de que estos acuerdos sean homologados por el juez. iii) Las disposiciones que el juez seale.- Se refiere a esta fuente de atribuciones el artculo 773 del CPC en su ltima parte cuando establece que el administrador "a falta de acuerdo tendr las que seale el juez". Cabe sobre este particular hacer la misma reflexin efectuada en cuanto al alcance de los acuerdos homologados, en el sentido de que, al menos en el caso de copropiedad, y por consiguiente, en el de indivisin hereditaria, no solo se pueden adicionar atribuciones sino que tambin es factible restringir o modificar las atribuciones previstas por la ley. La diferencia es, en todo caso, una de fundamento que en el supuesto de los acuerdos homologados es la conveniencia de los interesados, mientras que aqu

estaramos hablando de las circunstancias justificatorias que el propio juez exponga para sustentar dichas restricciones o modificaciones. b) Obligaciones El artculo que trata el tema de las obligaciones del administrador judicial es el 774 del CPC y menciona nicamente las de rendir cuentas e informar de la gestin que lleva a cabo, con la periodicidad acordada por los interesados capaces de ejercicio o, en su defecto, con la que resulta de las disposiciones del Cdigo Civil y, en todo caso, al cesar en el cargo. En lo que se refiere a la forma y condiciones en que deben cumplirse dichas obligaciones tenemos que el artculo 794 del Cdigo Civil(1) prescribe que el albacea se encuentra obligado a rendir cuentas al finalizar su gestin y tambin durante ella, precisndose que se trata de un informe escrito de su gestin, con las cuentas correspondientes, respaldado por documentos u otros medios probatorios que se ofrezcan, sin formalidades especiales que el hecho de contener una relacin ordenada de ingresos y gastos. Cuando media orden judicial, dictada a pedido de cualquier sucesor, el citado deber ha de ser cumplido con una frecuencia no inferior a los 6 meses. El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro de un plazo de 60 das de presentados no se solicita su desaprobacin, mediante un proceso de conocimiento. La parte final de dicho artculo, ubicado en el Libro de Sucesiones, es reveladora de una psima tcnica legislativa de parte del legislador procesal que introdujo el actual texto del artculo 794 del Cdigo Civil, toda vez que en ella se dispone que "las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los dems casos en los que exista el deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o informes de gestin". Dado el carcter supletorio de dichas prescripciones entendemos que en lo que se refiere a la aprobacin de las cuentas e informes de gestin presentados por un administrador judicial de bienes, el pedido de desaprobacin de las mismas deber ser presentado ante el mismo juez que conoce del procedimiento de administracin judicial de bienes. En cuanto a otras obligaciones del administrador, consideramos que tambin sera factible, al igual que en el tema de atribuciones, acudir a la aplicacin analgica del artculo 55 del CC, pues este precepto normativo adems de referirse, en su inciso 7, a la rendicin de cuentas e informes sobre la gestin, alude en su inciso 2 a la obligacin de pagar las deudas que, en este caso, seran aquellas a las que se encuentren afectos los bienes comunes, as por ejemplo las derivadas de los tributos que gravan al bien o las que conciernen a los servicios de los que goza el bien. Existe, finalmente, una obligacin ms aplicable al administrador, que no est establecida expresamente en la ley, pero que es propia de todo aquel que desempea un cargo de esa naturaleza. Es la que le pone a todas sus atribuciones el margen de racionalidad que permite a su vez graduar la responsabilidad del administrador. Nos referimos al hecho de que el administrador "deber cumplir su misin con la diligencia y regularidad de todo mandatario, y si

no lo hace as cualquier condmino podr recurrir, nuevamente, al juez en demanda de las medidas necesarias para hacer efectiva la administracin de la comunidad" (BELTRN DE HEREDIA y CASTAO, p. 320). (1) El texto original de este artfculo ubicado en el Libro de Sucesiones fue fntegramente sustituido por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del CPC (D.Leg. N" 768). c) Prohibiciones Una vez analizadas las atribuciones y obligaciones de un administrador judicial, parecera innecesario establecer prohibiciones. En principio el administrador est facultado para hacer, oportunamente, solo aquello que forma parte de sus atribuciones. Sin embargo, esa percepcin parecera excesivamente superficial. La amplitud con la que, en la prctica, pudieran llegar a entenderse las atribuciones puede llevamos a considerar como comprendidos dentro de su mbito aquello que en realidad, por diversas razones, no debiramos entender comprendido. El artculo 775 del CPC establece que la fuente de esas prohibiciones est en lo que sobre el particular prescribe el Cdigo Civil y en lo que especialmente pudiera ser impuesto por el juez en atencin a las circunstancias del caso. Sabemos que en materia de copropiedad el Cdigo Civil no contiene normas que regulen el estatus jurdico del administrador. En el tema de administracin judicial de bienes del ausente, a cuyas normas hemos venido acudiendo por analoga, no encontramos referencia a alguna prohibicin. Existen algunas reglas especficas que hacen alusin a actos que un administrador de bienes no puede practicar, como por ejemplo, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, respecto de bienes que, por ley o acto de autoridad pblica, administre (inc. 8 del artculo 1366 del CC) o tomar en arrendamiento los bienes que administra (inc. 2 del artculo 1668 del CC). En nuestra opinin, el administrador judicial de bienes comunes se encuentra, en trminos generales, prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto que suponga un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes administra y sus propios intereses. Esta regla general se deduce no solo de los artculos del Cdigo Civil antes referidos sino tambin del artculo 166 del mismo Cdigo en el que se prev la anulabilidad del acto jurdico celebrado por el representante consigo mismo. d) Actos que requieren de una autorizacin judicial Conforme a lo previsto por el artculo 776 del CPC el administrador judicial de bienes requiere de "una autorizacin del juez para celebrar los actos sealados por el Cdigo Civil". Se refiere el Cdigo Procesal a aquellos actos no comprendidos dentro de las atribuciones de un administrador, respecto de los cuales el Cdigo Civil haya establecido que para su realizacin se requiere de una previa autorizacin judicial, como sucede en el caso de los bienes del ausente,

respecto a los cuales se ha previsto en el artculo 56 del CC que "en caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable". La pregunta es si una disposicin cemo la transcrita puede ser aplicada, por analoga, al caso de la administracin de los bienes en copropiedad. En nuestra opinin ello no es posible. En efecto, como lo hemos visto al tratar de las atribuciones del administrador, segn lo establecido por el artculo 780 del CPC, tal cosa solo es posible en la medida en que "hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes". Se trata de supuestos distintos: en un caso basta la necesidad o la utilidad (artculo 55 del C.C.); mientras que en el otro no cabe pensar en la utilidad Y s solo en la necesidad cuando ella va acompaada de la urgencia. Es ms, se trata de una necesidad vinculada a la conservacin del valor de los bienes y no a las particulares urgencias por las que pudieran pasar los copropietarios. Se nos ocurre que, por ejemplo, el administrador podr pedir la autorizacin del juez cuando sobrevenga el riesgo de perecimiento de la cosa comn o cuando la venta de alguno de los bienes permitir salvar de un remate a los otros. La razn de excluir a la utilidad o a otras situaciones de necesidad de una posible autorizacin judicial de venta es la de evitar que a travs de las mismas finalmente se est logrando una particin en dinero de los bienes comunes, pretensin que por cierto se debe hacer valer en el correspondiente proceso contencioso. e) Subrogacin La subrogacin es la designacin de un nuevo administrador judicial en lugar de quien hasta entonces se encontraba designado. Esto puede ocurrir por diversas razones o circunstancias como la renuncia, la muerte, la declaracin de ausencia o la de incapacidad y la remocin del administrador. El primer prrafo del artculo 977 del CPC solo menciona dos supuestos: la renuncia y la decisin del juez, a pedido de alguno de los interesados. Dentro de este segundo supuesto se encuentra la figura de la remocin a la que alude el segundo prrafo del artculo en mencin y tambin los supuestos a que nos hemos referido, porque se entiende que son hechos que el juez no tiene por quconocer y que le sern comunicados y acreditados por los interesados en que pueda continuarse con la administracin de los bienes. Con el criterio de evitar una suerte de acefala en la administracin de los bienes el CPC ha establecido que la sola renuncia no es suficiente para la cesacin en el cargo, sino que es indispensable que el juez notifique su aceptacin. La remocin a que se refiere el Cdigo y que no es definida por el mismo debe ser entendida como una causal vinculada al "mal desempeo del cargo", tal como lo establece expresamente el artculo 714 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin argentino, Cdigo que tanto ha inspirado a nuestro actual CPC (ver FENOCHIETTO y ARAZI, p. 423). La evaluacin de dicha causal puede ser efectuada por cualquier interesado o por el juez, pero ser este quien en definitiva determine si la causal es realmente suficiente como para remover al actual administrador y nombrar a uno nuevo. El mal desempeo se presenta cuando

median actos irregulares o potencialmente nocivos para los bienes administrados, como una deficiente administracin generadora de prdidas econmicas considerables o la negativa de rendir cuentas despus de haber sido emplazado debidamente. El cuestionamiento que corresponde hacerse es quines estn legitimados para solicitar la remocin? Es claro que los copropietarios puedan realizar la peticin necesaria, as como que el juez pudiera disponerla de oficio, pero tambin debe entenderse bajo la expresin "interesado" a todo aquel que estuviera legitimado para solicitar la designacin del administrador, lo que incluye, como sabemos, a terceros como los acreedores. f) Retribucin La retribucin es un derecho que le corresponde al administrador judicial por su desempeo al frente de la gestin de los bienes comunes y en nuestro sistema se determina, segn el artculo 778 del CPC, de acuerdo con el criterio del juez, quien para hacerla deber atender la naturaleza de las labores que aqul deba ejercer. Por otro lado, creemos que no existe ningn impedimento para que sean los copropietarios quienes puedan proponer al juez dicha retribucin, pues as como pueden proponer las atribuciones del administrador, tambin pueden proyectar la justa compensacin por los servicios que aquel les brinde. Por otro lado, no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del juez la determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos patrones o reglas por seguir para hacerla de forma tal que no se subvale el trabajo de un administrador segn sus propias calidades tcnicas o profesionales y, por otro lado, no se les imponga a los copropietarios un costo excesivamente alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber conseguido por menos. As sucede en otros sistemas en los cuales sin nimo de impedir la ponderacin del juez se presta mayor atencin a algunas disposiciones normativas cuyo contenido explica el distinto tratamiento que se hace de los administradores letrados (aplicndose le una ley arancelaria) yde los legos (FENOCHIETIO y ARAZI, pp. 425 Y 426). Tal vez no necesitemos una ley con parmetros arancelarios, siempre propensos a quedar desfasados con relacin a los valores de mercado, pero s tomar en cuenta que existen ciertos bienes respecto de los cuales, en los mercados en que ellos son frecuentemente negociados y explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar informacin sobre los montos en que se cotiza el servicio de administracin de los mismos, como sucede por ejemplo con la administracin de bienes inmuebles para fines de arrendamiento. El monto de la retribucin tambin puede variar desde dos puntos de vista, uno objetivo, relacionado con la complejidad y cuanta de lo administrado, y otro subjetivo que obedecer a la capacitacin del gestor (abogado, economista, contador, etc).

5. Extincin La extincin o conclusin de la administracin judicial es regulada por el artculo 779 del CPC que presenta dos supuestos: (i) cuando todos los interesados tengan capacidad de ejercicio y decidan dar por finalizados los servicios que presta el administrador, y (ii) en los casos previstos por el Cdigo Civil. El primer supuesto no es una norma de carcter general, debido a que es aplicable nicamente a aquellas situaciones en las que alguno de los titulares de los bienes o el patrimonio administrado no tengan plena capacidad de ejercicio y despus la adquieran. Como lo hemos analizado al referimos a las atribuciones del administrador que tiene su fuente en el acuerdo de los interesados, realmente no existe razn para privar a los representantes legales de los incapaces de la posibilidad de participar de acuerdos con los dems copropietarios, la nica limitacin es que no se tomen acuerdos que importen disposicin u otra actuacin para la cual, conforme a ley, ellos requieran de la previa autorizacin judicial. Si se decide pedir el cese de la administracin judicial porque la misma ser asumida directamente o porque esta ser encomendada a un tercero al que convencionalmente las partes quieran designar, no vemos en ello un acto de disposicin ni de otra naturaleza que precise de la autorizacin judicial. Se entiende que en tales casos se pida unanimidad para dejar de estar sometidos a una administracin con las garantas propias de la funcin jurisdiccional, pero lo que no se entiende es que se pida a todos capacidad de ejercicio El segundo supuesto contiene, una vez ms, esta suerte de remisin al vaco de la que hemos venido hablando y que pone en evidencia el desdn y la falta de visin integral, atribuibles a ambos legisladores, el sustancial y el procesal. No obstante puede entenderse que se est aludiendo por ejemplo a todos los casos en que la copropiedad se extinga, como podra ser el caso en que simultneamente con el procedimiento de administracin judicial se haya venido siguiendo un proceso de particin que haya concluido con la adjudicacin de los bienes a los interesados. Otro caso podra ser el de aquellos bienes respecto de los cuales se establezca una prohibicin permanente para su explotacin, caso en el cual no tendra sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Finalmente, por el tipo de bienes pudiera darse el caso de que las actividades del administrador resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas concluir la administracin (ver el nc. 1 del artculo 1801). DOCTRINA ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales, 1/, Segunda Edicin, San Marcos, Lima - Per; RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Rea~es, 1/, Primera Edicin, Editorial Rodhas, Lima, 1999; BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; FENOCHIETO, Carlos Eduardo y

ARAZI, Roland. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo 3, segunda edicin, Astrea, Buenos Aires, 1993. ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN ARTICULO 973 Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. En este caso las obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los incidentes. CONCORDANCIAS: C.P.C.arts. 769 a 780 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares El artculo que ser objeto de estudio, siguiendo nuestra clasificacin de los distintos tipos de gestin de los bienes comunes, se ocupa de lo que hemos dado en denominar "gestin indirecta de hecho". Se trata de un precepto relativamente novedoso en nuestra legislacin, por cuanto si bien los artculos 908 y 909 del Cdigo Civil de 1936 se referan al copartcipe que emprende la explotacin, referan su actuacin solo respecto de determinados bienes inmuebles comunes: "un fundo, una nave o un negocio industrial", La novedad traspasa nuestras fronteras pues otras legislaciones no reconocen esta figura, al menos con la amplitud y la autonoma conceptual que la nuestra le confiere. As tenemos que el artculo 2709 del Cdigo Civil argentino y el artculo 2099 del Cdigo Civil paraguayo hacen referencia a la administracin sin mandato, pero remiten la regulacin de la misma a la figura de la gestin de negocios ajenos. En tal sentido, puede afirmarse que el legislador de 1984 ha conseguido recoger una figura fruto de la realidad, aplicable en los casos de inexistencia de las otras dos formas de gestin indirecta reconocidas por el Cdigo Civil, como son la gestin convencional y la gestin judicial. Los casos que se dan en la prctica son muy comunes, sobre todo en las comunidades de origen incidental, como es el caso de los herederos que devienen en copropietarios de un edificio de departamentos arrendados, supuesto en el cual todos tendrn inters por

mantener la regularidad de los pagos por parte de los arrendatarios, pero siempre habr copropietarios que por mltiples razones se encontrarn impedidos de participar de la gestin directa de dichos bienes, del mismo modo que siempre habr alguno que por su disposicin, por sus calidades o experiencia o por otras razones, est dispuesto a hacerse cargo de la gestin: nadie lo habr nombrado como administrador pero l actuar como tal, atendiendo los reclamos de los arrendatarios, el pago de los impuestos, la recaudacin de la renta, las reparaciones que sean necesarias, etc. 2. Presupuestos de la S!estin indirecta de hecho La gestin de hecho, igual que la administracin convencional como la judicial, tiene algunos presupuestos que conducen a su aplicacin. El primer presupuesto de la gestin de hecho es la ausencia de un administrador convencional; el segundo es la falta de nombramiento de un administrador judicial; y, el tercero, no siempre mencionado, es el de los copropietarios, que en ejercicio de su autonoma privada no hayan tomado acuerdos de gestin directa de los bienes comunes y vengan exigiendo su implementacin, de forma tal que la gestin de hecho pueda convertirse en un obstculo para la eficacia de los mismos. En todos los casos el objetivo es evitar que los bienes se pierdan o no sean aprovechados eficientemente, buscando que los copropietarios, uno de los cuales es el gestor de hecho, puedan obtener los beneficios ordinarios de la explotacin e, incluso, los que de acuerdo con la calidad de la administracin puedan resultar siendo ms provechosos. Los presupuestos que hemos mencionado son indicadores de la inaccin de los otros copropietarios. 3. Acciones propias de un S!estor de hecho Se dice que, como regla general, "la administracin de la cosa corresponde a todos en comn; sin embargo, cada uno puede tomar por s solo las medidas necesarias para la conservacin de la cosa" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 610). Esa misma idea est implcita en nuestro artculo 976 del Cdigo Civil en el que se establece que "el derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario". Hemos adelantado, al comentar el artculo 969, que esta disposicin aparentemente presenta al disfrute como una actuacin correspondiente a la esfera individual, pero rpidamente se advierte que esto no es as, tanto porque el propio artculo en mencin establece que el resultado de toda accin de disfrute es comn, es decir, est sujeto a reparto proporcional, como porque del artculo 971 se desprende tambin que esas acciones individuales son posibles solo en la medida en que no se opongan a lo acordado por el colectivo. Pero, por el momento, nos interesa la primera idea del artculo 976; cada copropietario puede iniciar las acciones tendientes al aprovechamiento de la cosa comn, hablamos, por cierto, de acciones materiales, puesto que las jurdicas practicadas sobre la parte o el todo quedarn sujetas a lo dispuesto por el artculo 978. Ahora bien, esa incursin en la explotacin del bien comn puede ser realizada con un propsito exclusivamente individual, es decir, para, en lo

inmediato, quedarse con los resultados de esa actividad, hiptesis en la cual el copropietario quedar sujeto a la pretensin de reembolso proporcional de frutos a que se refiere la parte final del artculo 976. En cambio, si la actitud del copropietario fuera otra, no la de velar por su exclusivo inters, sino la de desplegar una conducta que revele la voluntad de perseguir el cuidado y conservacin de los bienes a favor de todos los copropietarios, de forma tal que, por ejemplo, al percibirse los frutos el citado copropietario procede a repartirlos entre todos los copropietarios, nos encontraremos frente a la figura de la denominada gestin o administracin de hecho. En consecuencia, el comportamiento de un administrador de hecho implica que realice la gestin observando ciertos requisitos que permitan calificarlo como tal, porque es perfectamente posible que ms que como gestor de hecho est actuando como un gestor directo, lo cual significa que se encuentra realizando actos que corresponden nicamente a su inters. En efecto, en la gestin de hecho el desempeo de la actividad del copropietario que ha asumido la misma, implica que el sujeto que la asume no acta meramente en inters suyo, o movido por fines egostas, si cabe el trmino; todo lo contrario, este tipo de gestin se caracteriza por velar no solo por el derecho propio sino tambin por el derecho, no tan ajeno, del resto de los copropietarios. Puede existir, y de hecho es lo ms comn en la prctica, una actuacin que externamente se expresa como una actuacin a nombre propio, pero en lo interno esa actuacin se revela como una energa puesta al servicio y en inters de todos los copropietarios. 4. Situacin jurdica del S!estor de hecho a) Atributos y obligaciones Para determinar, tanto los atributos como las obligaciones del gestor de hecho ser necesario, segn lo establece el artculo que comentamos, remitimos a la regulacin que al respecto existe para el caso de la administracin judicial, y aunq ue se usa la palabra "obligaciones" resulta obvio, a estos efectos, que el legislador se ha estado refiriendo tanto a las atribuciones como a las obligaciones propiamente dichas. Sin embargo, como ya se ha visto, estas remisiones son poco atinadas pues han generado un vaco legal no solo en el mbito civil, sino tambin en el procesal, hacindose imprescindible el recurso a los mtodos de integracin y a ciertos criterios interpretativos para salvar la deficiencia (ver comentario al artculo 972 del CC). En la parte introductoria dijimos que esta figura jurdica es producto de la realidad, emanacin de nuestras costumbres para atender los problemas derivados del estar en comunidad, siendo ello as, resulta sumamente cuestionable el afn del legislador por querer encauzar una forma de administracin que, por lo general, est guiada por parmetros sumamente flexibles. Es an ms criticable que en este afn, en lugar de establecer por ejemplo un parmetro general que pudiera nicamente prohibir los actos de disposicin sobre los bienes de capital o los que importen exceder de una razonable administracin (siguiendo en gran parte lo

establecido por el artculo 780 del CPC) y obligar a rendir cuentas cuando ello fuera solicitado o con la periodicidad acostumbrada, se haya optado por hacer una remisin general a las normas sobre administracin judicial, lo que en trminos prcticos significa someter al gestor de hecho a las atribuciones y obligaciones previstas por los artculos 55 y 794 del Cdigo Civil y el artculo 780 del CPC(1). En consecuencia, el administrador se encuentra sujeto, entre otras cosas, a observar regularidad en el reparto de las utilidades o a rendir cuentas con una periodicidad no menor de 6 meses, todo lo cual lo nico que hace es generar mayores obligaciones y atribuciones que las que usualmente se observan en la realidad, con el consiguiente incremento de responsabilidades y de ulteriores conflictos en los que quienes se beneficiaron de la administracin de hecho, realizada por quien de manera voluntaria y movido por el afn de evitar que la falta de explotacin de los bienes perjudique a todos, alegarn despus que cada una de las atribuciones y obligaciones puntuales de la ley no fueron ejercidas diligentemente o cumplidas a cabalidad. El legislador de 1936 opt por incluir una norma en el artculo 909 del CC que limitaba las atribuciones del copropietario que haba tomado la administracin de hecho, expresando que "la situacin del administrador y sus actos no debern exceder de los que corresponden ordinariamente a la administracin del negocio". Una norma similar hubiera sido preferible a la empleada por nuestro actual Cdigo Civil. b) Retribucin La compensacin al copropietario por las labores efectuadas durante el tiempo en que actu como administrador de los bienes comunes se determina, segn el artculo que comentamos, sobre base de la utilidad que se genere como resultado de haber emprendido trabajos y por realizar la explotacin normal de estos. Cabe aclarar que el legislador ha sido enftico al mencionar que la retribucin se deduce de la utilidad obtenida por la administracin de los bienes. En efecto, segn el texto del artculo 973 del CC los "servicios sern retribuidos con una (1) Recurdese que en este caso la nica fuente del contenido del estatus del administrador ser la ley, porque aqur, por la naturaleza de los hechos que configuran el supuesto, estn excluidos los acuerdos de los interesados homologados y las decisiones del juez. parte de la utilidad, fijada por el juez" (el resaltado es nuestro). Ante ello creemos que es necesario conocer cul es la situacin del gestor de hecho si en el desempeo de la administracin no obtiene utilidades o peor an, si se generan prdidas: podrn ser compensados sus servicios en estos casos? El Cdigo Civil parece dar una respuesta negativa. La situacin no parece que pueda ser resuelta de manera tan simple. Pensemos por ejemplo en el gestor de hecho que a travs de su administracin logra Iprecisamente evitar que los bienes, por lo menos, se hayan conservado o en los casos en que por razn de controles tarifarios o de precios en general, no hay

forma en que la gestin redunde en utilidades, sino que por el contrario se registran prdidas. En casos como los planteados creemos que lo justo est en entender que utilidad, para estos efectos, no debe concebirse como excedente repartible sino simplemente como beneficio obtenido y habr beneficio siempre que el actuar diligente del administrador haya podido mantener y conservar los bienes con el mismo grado o nivel de eficiencia que fueron explotados los dems bienes similares en el mercado, dentro de determinado periodo econmico. No es equitativo que las prdidas generadas, en o por el mercado, al margen de la diligencia y cuidados de quien tuvo el desprendimiento de asumir la administracin de los bienes cuando era necesaria por la carencia de un gestor nombrado convencional o judicialmente, sea absorbida con cargo al trabajo de alguien que en todo caso ha evitado que el dao sea mayor. Una razn adicional que puede darse, es la autonoma conceptual que nuestro legislador, a diferencia de otros codificadores, le otorg a la gestin de hecho con relacin a la gestin de negocios ajenos. En esta ltima, segn lo establece el artculo 1950 del Cdigo Civil, el gestor es alguien que "sin estar obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora" (el resaltado es nuestro). En realidad si ese es nuestro concepto de gestor de negocios ajeno, difcilmente podra insertarse en l al gestor de hecho. En efecto, no resulta razonable pensar que si el gestor que de hecho asume la administracin de bienes comunes y se comporta como corresponde a todo administrador, esto es, con cierta periodicidad reparte a cada quien lo que le corresponde en las utilidades o les pide el reembolso de lo gastado o tal vez les alcanza un informe con su rendicin de cuentas, que los dems copropietarios puedan decir que desconocan de la existencia de dicha gestin. Todo lo cual nos conduce a pensar que en realidad cuando el legislador le otorg autonoma conceptual al gestor de hecho frente al gestor de negocios ajenos, lo que hizo fue reconocer ciertas situaciones de informalidad en la atribucin convencional, a uno de los copropietarios, de la responsabilidad de administrar los bienes, porque su actuar con relacin a los dems permite revelar que aun cuando inicialmente la situacin provenga de la iniciativa del gestor de hecho, lo cierto es que despus existe una suerte de condescendencia o tolerancia y en algunos casos hasta podra decirse que existe un acuerdo tcito de administracin convencional, entonces lo que la ley quiso, finalmente, fue facilitarle al administrador la prueba de su condicin con la sola demostracin de su actuar. Entonces si lo que subyace es un acuerdo y no una simple unilateralidad, siempre que exista provecho o beneficio, aunq ue no exista utilidad en trminos lucrativos, debe de retribuirse la labor efectuada. Es ms, esta constatacin nos llevara (si tomramos literalmente los trminos del artculo 973) a una paradoja, pues mientras el gestor de negocios ajenos cuya actividad es ignorada por el titular del negocio o bienes administrados tiene derecho a una indemnizacin de los daos y perjuicios que haya sufrido en el desempeo de la gestin con la sola condicin de que esta ltima haya sido provechosa (lo que no es equivalente a obtener utilidades) y, sin necesidad de esta condicin, cuando se haya tratado de evitar algn perjuicio inminente (ver artculo 1952 del CC), el gestor de hecho, cuya actividad difcilmente podra ser desconocida por los dems copropietarios sino

que es, por lo menos, tolerada, solo tendra derecho a una retribucin cuando existan utilidades. 5. Extincin Al final del primer prrafo del artculo que comentamos se menciona que la administracin de hecho se mantiene mientras no sea solicitada la administracin convencional o judicial, cuestin que merece un primer cuestionamiento de carcter conceptual y un segundo de carcter prctico, por las consecuencias que acarrea. Sobre lo primero tenemos que resulta un sin sentido jurdico hacer referencia, como hecho determinante de la cesacin de la administracin de hecho, a la sola solicitud de administracin convencional, dado que esta no se solicita sino que se negocia y se acuerda, y si no hay acuerdo, jurdicamente, no hay ningn hecho relevante, a diferencia de la solicitud de administracin judicial que s puede ser identificada como un acto relevante en el procedimiento judicial respectivo, pero que, incluso, solo adquiere efectos respectc? del actual administrador en el momento que le es notificada, porque es este el momento en que aquel se entera de la existencia de dicha solicitud y en que queda entablada la relacin procesal correspondiente. En cuanto a lo segundo, lo grave de la opcin legislativa es que al haberse referido la cesacin en el cargo al momento de la solicitud se pone en riesgo la . continuidad de la explotacin de los bienes e incluso se puede llegar a una situacin de abandono de los bienes, por cuanto se tendr que esperar a que los copropietarios lleguen a un acuerdo para nombrar al administrador convencional o, en su caso, que el rgano jurisdiccional designe un administrador judicial. Ciertamente que en el caso de solicitarse la administracin judicial, algunas medidas urgentes pudieran tomarse a travs de la adopcin de medidas cautelares adecuadas, pero aun as nuestra prctica nos demuestra que algn tiempo importante pudiera perderse. Con seguridad, en la prctica lo comn ser que el administrador de hecho permanezca en el ejercicio fctico de sus atribuciones y obligaciones, caso en el cual el problema al que venimos aludiendo, al menos en cuanto a los bienes, no tendr relevancia: alguien se ocupar de ellos hasta la designacin del nuevo administrador. La dificultad se presentar con relacin a la retribucin de este ltimo, porque los dems copropietarios podran alegar que solo estn obligados a retribuir hasta el momento de la solicitud y, a ms, hasta el momento de la notificacin o requerimiento formulado a dicho copropietario. En esos casos pensamos que el juez, al margen del texto literal del artculo 973, debera tener en cuenta lo siguiente: (i) el hecho de que el artculo 777 del CPC, al regular la figura de la remocin del administrador judicial, ha recogido el principio de continuidad en el cargo, y si el administrador de hecho ha sido equiparado a un administrador judicial debe igualmente operar dicho principio; y, (ii) el hecho de que, en ltima instancia, la situacin a la que nos venimos refiriendo tiene su explicacin final en

el principio patrimonial segn el cual nadie debe enriquecerse a expensas de otro, y si bien el cese debi producirse a la notificacin de la solicitud, lo cierto es que ha continuado el aprovechamiento del servicio ajeno, el cual por dicha razn debiera ser retribuido en su integridad. DOCTRINA ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas, vol. Primero, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971; PAPAO, KIPPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales, 1, Depalma, Buenos Aires, 1989; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil. Derechos Reales, 11, Segunda Edicin, San Marcos, Lima - Per. . JURISPRUDENCIA "El artculo 973 establece que las funciones del administrador sern retribuidas con una parte de la utilidad, fijada por el juez" (Exp. N 730-98, Resolucin del 10107/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

Subcaptulo II Derechos y obligaciones de los copropietarios

DERECHO DE USO DEL BIEN COMN ARTICULO 974 Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de los dems. El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre administracin judicial de bienes comunes. CONCORDANCIAS: C.P.C.arto 769 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares Dentro de las facultades que confiere el derecho de copropiedad a sus titulares se encuentra la de usar el bien comn. Dicha facultad, conjuntamente con la de disfrute y la de disposicin, integran el contenido del derecho real en cuestin, siendo su configuracin econmica externa similar a la que tiene el uso como contenido del derecho de propiedad. En efecto, sea que la titularidad de la cosa corresponda a un solo sujeto o a varios, el contenido perceptible de la facultad de usar un bien tendr por referencia siempre el empleo material del mismo para determinada finalidad que no implica la obtencin de renta o plusvala, como sera el caso, por ejemplo, de un inmueble destinado a un fin habitacional que es utilizado por los mismos copropietarios. Entre la conducta del propietario exclusivo de una vivienda que sale a regar su jardn todas las maanas y la del copropietario de la vivienda colindante que hace la misma accin todas las maanas, no hay diferencias, ambos ejercen la facultad de uso de manera individual y los terceros no tenemos forma de percibir que para este ltimo el bien es solo parcialmente suyo y que, por consiguiente, comparte el uso del inmueble con sus dems copropietarios. La problemtica que se suscita en torno a la facultad de uso de los bienes comunes concierne a la forma en que se organizar su ejercicio entre los copropietarios, tanto si las caractersticas intrnsecas de la cosa o el nmero de

copropietarios permite a estos usarla de manera simultnea como cuando ello no es posible. Frente a esta problemtica de la disposicin normativa puesta en comentario, se desprende la existencia de tres mecanismos de organizacin: i) Las limitaciones legales que actan a modo de elementos armonizadores de la facultad de uso que se pueda ejercer simultneamente y que opera de manera autosuficiente hasta en tanto no se establezca alguno de los dos mecanismos siguientes; ii) El acuerdo de los copropietarios respecto de la forma en que debe regularse el uso de la cosa comn entre ellos; y, iii) La actuacin del rgano jurisdiccional ante las posibles desavenencias de los copropietarios respecto de la atribucin de dicha facultad. Sea que se encuentre sujeta nicamente a las limitaciones de la ley o que haya sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter personal como real, y estarn necesitadas de una regulacin que se integrar no solamente con las reglas que el Cdigo prev para el instituto de la copropiedad. De esa forma, la facultad de uso de un copropietario, desde el punto de vista de su necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la propiedad individual. 2. El uso del bien comn como facultad no cuantificable Es frecuente encontrar en los tratados y dems obras de Derecho Civil la distincin de dos grandes conjuntos que agrupan a las facultades conferidas por el derecho de copropiedad a sus titulares: un primer conjunto en el que se consignan las facultades que cada condmino puede ejercer sobre el bien comn; y un segundo en el que se insertan las facultades y poderes que a cada uno de ellos le corresponde sobre su cuota ideal. Hemos sostenido al respecto que para nosotros la lnea divisoria entre lo individual y lo colectivo no est dada por el objeto mediato sobre el cual se ejercen las facultades, sino por la forma en que el ordenamiento jurdico organiza cada una de dichas atribuciones, as unas pueden ser ejercidas de manera individual y con resultados exclusivos para quien las ejerce y otras deben ser ejercidas colectivamente o, excepcionalmente, de manera individual, pero, en uno u otro caso, con resultados comunes (ver lo expuesto sobre la naturaleza jurdica del derecho de copropiedad en los comentarios al artculo 969). Tanto para las atribuciones individuales como las colectivas, dentro de un modelo de comunidad romana, como es el que corresponde a la copropiedad, lo usual es que el parmetro para la coexistencia de varios sujetos ejerciendo unas y otras

facultades sea la cuota ideal o abstracta que a cada quien se le atribuye como medida de su participacin (ver comentarios al artculo 970). Ahora bien, la facultad de uso a la que nos venimos refiriendo es justamente un buen ejemplo de lo que sostenemos en cuanto a la divisin entre facultades individuales y colectivas. Se ejerce con relacin al bien comn, pero est organizada de manera individual tanto en su ejercicio (cada quien decide si hace uso o no de su derecho, sin perjuicio del respeto al derecho de los dems) como en sus resultados (el servirse o no del bien solo produce satisfaccin para el sujeto que ejerce la facultad). Pero adems es la prueba de que el parmetro de la cuota ideal no es absoluto, tiene justamente su excepcin en el caso de la facultad a la que nos venimos refiriendo, al menos en su configuracin inicial o natural (antes de la existencia de pactos o disposiciones judiciales sobre el uso), por cuanto no se encuentra limitada en su ejercicio por el porcentaje de participacin que a cada quien corresponda. En efecto, al sealar el Cdigo Civil que cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn sin ms limitacin que respectar el destino del bien y no perjudicar el inters de los dems, lo que hace es configurar a la facultad de uso con el carcter de solidaria. En ese sentido, se ha manifestado que "la naturaleza de la facultad de uso de la cosa comn impone una especie de solidaridad en el ejercicio de la: misma (oo.) de modo que cada condueo podr servirse enteramente de la cosa y no en la proporcin exacta equivalente a su cuota (oo.)" (PREZ PREZ, p. 167). As planteadas las cosas, la facultad de uso del bien comn se configura como una de carcter no cuantificable. En consecuencia: (i) no puede ser fraccionada en funcin de las cuotas atribuidas a cada condmino; y (ii) no puede circunscribirse el ejercicio de dicha facultad a una divisin material del bien, operada en funcin de la cuota, con la intencin de hacer recaer sobre cada fraccin de la cosa dividida su ejercicio exclusivo. Conforme con lo sealado, si se tiene que la cuota del copropietario '~" es igual a 1/3 y la del copropietario "B" es igual a 2/3, se afirmar que a ambos les corresponde el uso respecto de la totalidad del bien comn y no que el condmino "A"es titular de 1/3 del ejercicio de la facultad de uso y que el condmino "B"lo es de 2/3; o que al condmino '~"Ie corresponde ejercer la facultad de uso respecto de 1 /3 del bien comn y que al condmino "B" le corresponde dicho ejercicio sobre los 2/3 restantes del bien. No obstante lo anterior, es menester reconocer que la afirmacin de que la facultad de uso del bien comn no es cuantificable o que no puede ser fraccionada entre los copropietarios en funcin de sus cuotas, es solo una consideracin de orden natural mas no esencial y, por consiguiente, no resulta opuesta a la idea de que, en virtud de un pacto o por imposicin judicial en caso de desavenencias, se pueda acudir al patrn de la proporcionalidad que es el correspondiente al concepto de cuota y a las funciones que aquella desempea en la organizacin de

la copropiedad. En efecto, la idea de proporcionalidad, en lo que se refiere al uso del bien, no atiende a que el ejercicio de dicha facultad, considerada en s misma, vaya a dividirse, sino a la inclusin de las funciones de la cuota para organizar de manera proporcional, en el tiempo o en el espacio, el uso de la totalidad del bien por parte de cada uno de los copropietarios. 3. Oreanizacin mediante limitaciones leeales de la facultad de uso del bien comn A travs de la consagracin de limitaciones legales al ejercicio de la facultad de usar el bien comn, el ordenamiento persigue establecer un nivel primario de organizacin y proteccin del inters de los copropietarios no solamente en orden a la conservacin del mismo sino, tambin, respecto de la posibilidad de servirse del bien en condiciones que les garanticen una utilidad efectiva. En tal sentido, el artculo 974 establece como limitaciones al ejercicio de la facultad de uso (i) el no alterar el destino del bien; y, (ii) el no perjudicar el inters de los dems copropietarios. En cuanto a la primera limitacin indicada, el copropietario que se encuentra ejerciendo la facultad de uso deber hacerlo procurando la no alteracin del destino de la cosa, entendindose por destino de la cosa a "la especial finalidad a que los comuneros la hayan destinado o aquellas finalidades que deriven de su naturaleza de acuerdo a los usos del trfico" (DEZ PICAZa, p. 768). Por ejemplo, si los copropietarios han adquirido por herencia un inmueble comn que se encuentra destinado para fines de habitacin, ninguno de ellos podra destinarlo como un local comercial. Por su parte, en lo que respecta a la segunda limitacin, esto es, la utilizacin del bien comn sin causar perjuicios a los dems copropietarios, consideramos que de dicha limitacin pueden deducirse las siguientes consecuencias: i) El ejercicio de la facultad de uso no debe irrogar en el bien ms detrimentos econmicos que los generados de su normal explotacin, es decir, que el desgaste material y consiguiente devaluacin econmica del bien sean producto de su uso ordinario o regular conforme con su destino. ii) El no ejercer el derecho de forma tal que, a su vez, se frustre o se dificulte de modo excesivo e innecesario la realizacin del inters que pudieran tener los dems copropietarios en ejercer su facultad de uso. iii) El que se reconozca el inters de los copropietarios que no usen el bien, porque no tienen necesidad o porque, simplemente, no tienen inters para obtener una satisfaccin econmica compensatoria. Este es un extremo no siempre aceptado y guarda ntima relacin con el tema de la indemnizacin por uso con exclusin de los dems de la que trata el artculo 975 del Cdigo Civil a cuyos comentarios nos remitimos.

Ahora bien, pueden los copropietarios por acuerdo entre ellos modificar los alcances de estas limitaciones? Sobre el particular, no cabe duda de que el deber de usar el bien sin perjudicar el inters de los dems copropietarios es una disposicin de carcter imperativo que no podr ser modificada por acuerdo puesto que admitir lo contrario implicara dar cabida dentro de nuestro sistema normativo a un supuesto de abuso en el ejercicio del derecho, los copropietarios pueden modular el uso del bien, mediante turnos o asignaciones parciales de uso, pero lo que no pueden hacer es efectuar asignaciones exclusivas y, luego, decir que cada quien puede deteriorar el bien en detrimento de todos o afectar las asignaciones de los dems, impidiendo o dificultando su ejercicio. En cambio, lo que s consideramos susceptible de modificacin, por acuerdo de los copropietarios, es el destino de la cosa comn. En ese sentido, los copropietarios al acordar atribuir el uso de la cosa comn pueden hacerla autorizando al copropietario favorecido para que modifique la finalidad econmica de la misma, siempre que dicha modificacin no importe para el resto un perjuicio econmico. Consideramos que en este supuesto el acuerdo adoptado requerir de la participacin unnime de los copropietarios en la medida en que el cambio de uso, aun cuando no implique la realizacin de obras, afectar a una de las caractersticas que identifican el bien. Por otro lado, cuando el acuerdo de asignacin exclusiva, temporal o parcial, del uso de la cosa comn no contemple nada respecto de la modificacin del destino econmico del bien, el copropietario favorecido con la atribucin seguir sujeto a la observancia de las limitaciones dispuestas por el artculo 974 del C.C., siendo necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la modificacin de la finalidad econmica del bien. 4. La organizacin convencional de la facultad de uso Si bien la frmula empleada por el legislador en la redaccin del artculo 974 "todos los copropietarios tienen el derecho a servirse del bien comrl'- constituye el reconocimiento de la facultad de uso en la esfera de cada copropietario como integrante del contenido del derecho individual del que cada uno de ellos es titular, no menos cierta es la afirmacin que la propia ley les permite, mediante el uso de la autonoma privada o mediante la invocacin de la intervencin judicial, obtener una regulacin secundaria de dicha facultad, es decir, convertir lo que primariamente es una facultad individual autnoma aunq ue limitada, en una facultad individual regulada por el conjunto de los copropietarios o por la autoridad judicial. Los trminos de la ley no son claros en cuanto al uso del mecanismo de regulacin colectiva, porque se limita a hacer referencia a un momento patolgico de la relacin entre los copropietarios al decir que "en caso de desavenencia el juez regular el uso". Sin embargo, resulta obvio que si las desavenencias pueden ser solucionadas mediante un acuerdo convencional no hay razn para solicitar la intervencin judicial. La omisin de una consagracin positiva de dicho acuerdo debe ser considerada como una deficiencia de la norma puesto que en la

copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de reglamentacin. La circunstancia de que un bien sea susceptible o no de ser usado simultneamente por los copropietarios no es algo que pueda, en el primer caso, impedir que se adopte el acuerdo; mientras que, en el segundo caso, s ser indispensable la adopcin de acuerdos o, en su defecto, acudir al juez para que imponga una regulacin. En efecto, cuando la naturaleza del bien permite un uso compartido, a las partes les bastar ejercer su facultad de uso conforme a las limitaciones que surgen de lo establecido por la ley, es decir, sern suficientes el deber de no alterar el destino y el de no perjudicar el inters de los dems, aunq ue debe reconocerse que pudieran surgir desavenencias y, en ese caso, convenirles a las partes adoptar un acuerdo regulador del uso. En cambio, cuando el bien no sea apto para usos simultneos, cualquier ejercicio sin desavenencias supone un acuerdo, aunq ue sea tcito, de uso del bien. Para este caso, las limitaciones legales seran insuficientes. Siempre que sea necesario o conveniente adoptar acuerdos reguladores del uso, las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las decisiones sobre este aspecto de la copropiedad. La cuestin est en determinar la forma en la que debe concurrir la voluntad de los copropietarios para situamos frente a un acuerdo eficaz entre estos respecto de la organizacin del ejercicio de la facultad de uso del bien, es decir, en qu proporcin han de concurrir las cuotas para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las cuotas o si, por el contrario, bastar con la adopcin del acuerdo por mayora. De ello no se ha ocupado el artculo en comentario. En lo que atae a la concurrencia de las cuotas para la adopcin de acuerdos, el Cdigo prev en su artculo 971 la forma en la que las cuotas deben concurrir para la conclusin tanto de actos de disposicin u otros actos que la ley considera relevantes (unanimidad), como para los actos de administracin ordinaria (mayora absoluta). Consideramos que si para resolver en la va judicial los diferendos surgidos entre los copropietarios con relacin al uso del bien comn la ley se remite a las reglas de la gestin judicial, entonces, para resolver en la va extrajudicial dichos diferendos, de manera anloga, debemos remitimos a las reglas de la gestin convencional que como lo hemos visto son, a su vez, las del artculo 971 del Cdigo Civil (ver comentario a dicho artculo). Lo que resta es determinar si el acuerdo deber quedar sujeto a la regla de la unanimidad Segn inciso 1 de dicho artculo) o a la regla de la mayora absoluta (previsto en el inciso 2 de dicho artculo). No pretendemos decir que el acuerdo de regulacin sea un acto de disposicin o un acto de administracin ordinaria o extraordinaria. Lo nico que pretendemos es determinar cul sea la similitud que pueda plantearse con dichos actos para luego aplicarle la regla de la unanimidad o la de la mayora absoluta, segn corresponda.

Pensamos que se impone hacer una distincin: i) Si el bien del que estamos hablando es uno que, por naturaleza o por el nmero de copropietarios existentes, no puede ser utilizado conjunta o simultneamente por todos ellos, entonces la regulacin del uso es imprescindible, las limitaciones legales (mantener el destino y no perjudicar a los dems) simplemente son inaplicables. En tal caso, la forma ordinaria de usar dichos bienes es a travs de una regulacin y, por tanto, entendemos que es posible asimilar dicho acuerdo a un acto de administracin ordinaria y, entonces, aplicar al mismo la regla de la mayora absoluta (inc. 2 del artculo 971). ii) Si el bien en cuestin es de aquellos que s admiten un uso conjunto o simultneo, entonces la regulacin ordinaria del uso ya existe, es la que resulta de la aplicacin de las limitaciones que la ley establece y, por consiguiente, lo extraordinario, lo que no es comn, es la imposicin de un rgimen convencional de usos asignados, por lo que es posible considerar que el acuerdo del que deriva el rgimen trasciende a lo que podra ser asimilado a un acto de administracin ordinaria y, por descarte, corresponde aplicar la regla de la unanimidad (inc. 1 del artculo 971 ). 5. La intervencin judicial en la reeulacin del uso del bien comn Cuando entre los copropietarios surjan desavenencias sobre el uso de los bienes comunes y no sea posible llegar a un acuerdo regulador de la facultad de uso, ser necesaria, a solicitud de cualquiera de los copropietarios, la intervencin del juez, quien deber pronunciarse al respecto observando las reglas procesales sobre administracin judicial de bienes comunes, conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 974 del C.C. Ahora bien, la remisin establecida en el segundo prrafo del artculo 974 del C.C. a las disposiciones que el C.P.C. prev para la designacin de administrador judicial, no debe ser entendida en el sentido de que el juez, al atribuir la facultad de uso de la cosa comn, lo har confiriendo al copropietario las atribuciones, obligaciones y derechos propios de un administrador judicial o, dicho en otras palabras, constituyendo a uno de los copropietarios en administrador judicial del bien, porque como lo hemos visto al comentar el artculo 973 del C.C., el estatus jurdico del administrador est concebido para llevar adelante la explotacin de los bienes comunes, obtener frutos, repartirlos y rendir cuentas de una gestin econmica, todo lo cual es extrao a un caso en el que lo que est en cuestin es ordenar el uso de los bienes comunes. Pensamos que ante la verificacin de desavenencias entre los copropietarios respecto del uso de la cosa comn, lo que har el juez es designar a un administrador del uso de la cosa comn y establecer la reglamentacin del ejercicio de dicha facultad, supliendo la voluntad de los copropietarios. Conforme con lo sealado en el prrafo anterior, la figura del administrador judicial no se confundir con la del copropietario administrador del uso del bien comn en

la medida en que los actos que realiza .el primero estn dirigidos, sobre todo, a la obtencin de rendimientos econmicos de la explotacin del bien conforme con su destino, mientras que los actos que realice el segundo estarn dirigidos a garantizar que todos los copropietarios se sirvan, de la cosa comn en proporcin a sus cuotas y conforme a la reglamentacin establecida por el juez. As, por ejemplo, si entre tres copropietarios de una residencia de veraneo existen desavenencias relativas a la forma en la que ellos deben usar dicho bien, el administrador del uso estar llamado a velar porque se cumpla la reglamentacin establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su derecho conforme al destino de la cosa comn. Son en todo caso aplicables las crticas y comentarios que hemos formulado con relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es necesario efectuar algunas adecuaciones a la naturaleza de la facultad que ser materia de administracin. Nos referimos a lo siguiente: i) Solo los copropietarios pueden pedir la administracin judicial, los terceros no estn legitimados en la medida en que el uso de los bienes no es una actividad que produzca para ellos algn beneficio en el que puedan tener inters. ii) Las atribuciones del administrador judicial solo podran ser las que resulten de un acuerdo homologado o de lo dispuesto por el juez, toda vez que el Cdigo Civil no contiene, ni por analoga, normas para la "administracin del uso". iii) Las obligaciones del administrador bsicamente seran las de pagar las deudas que afecten a los bienes. No estaran comprendidas dentro de las mismas la de "endir cuentas", la cual en todo caso debe entenderse como referida simplemente a la emisin de un informe de gestin. iv) No cabe la existencia de actos respecto de los cuales el administrador pueda solicitar autorizacin judicial para practicarlos, porque bsicamente los mismos estarn referidos a la disposicin del bien, cosa absolutamente ajena a la facultad de uso. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil, 1/1, vol. Segundo. Segunda Edicin. J .M. Bosch Editor, Barcelona, 1991; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994; PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca

Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995. JURISPRUDENCIA "En la propiedad comn o indivisa cada propietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad. Cuando concurren varios herederos a la sucesin testamentaria, cada uno de ellos es propietario de los bienes de la herencia, en proporcin a su cuota ideal" (Ejecutoria Suprema del 29/09/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de Jurisprudencia Civil. p. 101). "Las decisiones para disponer del bien comn deben ser por unanimidad. La venta hecha por un condmino de la cuota que le corresponda a un condmino incapaz, est afecta de nulidad" (Ejecutoria Suprema del 29/09/89, Anda Chvez, Juan. Repertorio de Jurisprudencia Civil. p. 102). "La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado" (Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332). "Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI se encuentran repartidos (en abstracto y en cuotas ideales), lo que importa que deben ejercerse, dentro del margen que a cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad" (Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).

INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL BIEN COMN ARTICULO 975 El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 731,974 LEY 26887 arlo 2 Comentario Moiss Arata Solis 1. Preliminares Una de las caractersticas de los bienes patrimoniales es -si se nos permite el empleo del trmino- su "polivalencia" en el entendido de que incorporan ms de un valor en el trfico econmico y jurdico. En efecto, los bienes tienen un valor de uso, un valor de cambio y un valor de garanta, manifestndose cada uno de dichos valores segn el tipo de operacin econmica que su titular efecte con referencia a aquellos. Por valor de uso o de utilizacin se entiende -desde el punto de vista econmicael valor que tiene un bien para su titular en razn de la utilizacin directa o indirecta que hace de dicho bien. Es el valor actual de los servicios futuros que el bien ha de brindar a lo largo de su vida til remanente. Por cierto que, para el Derecho, el aprovechamiento de dicho valor se suele desdoblar con la referencia al resultado del ejercicio de dos facultades, la de usar, que es definida como un servirse del bien sin obtener una plusvala, y la de disfrutar del bien, que consiste en realizar con el bien una actividad que permita obtener una plusvala. As se dice que quien utiliza su automvil para acudir a su trabajo est ejerciendo la facultad de usar, pero si, en lugar de ello, utiliza el vehculo para brindar el servicio de taxi o arrienda el mismo, entonces se dir que est ejerciendo la facultad de disfrutar. Con tal distincin jurdica pareciera que en el primer caso no hay aprovechamiento econmico y en el segundo s, pero ello no es as, quien se moviliza a su trabajo en su automvil est ahorrando el costo de tener que contratar un medio de transporte que le brinde las mismas comodidades. Por su parte, el valor de cambio es el importe neto que, razonablemente, podra esperar recibir un sujeto por la venta de un bien en la fecha de la valoracin, habindose verificado tcnicamente las caractersticas del mismo y suponiendo condiciones adecuadas de comercializacin. De lo sealado se sigue que el valor de cambio es aquel que se les asigna a los bienes como medida en virtud de la

cual operar el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de cambio, "cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen transacciones frecuentes, ser el que corresponda a dichas transacciones" (RIVAS GMEZ, pp. 387 - 388), caso en el cual dicho valor tambin es conocido como valor de mercado, mientras que "cuando se trate de bienes respecto de los cuales no se realicen transacciones frecuentes, ser el valor de tasacin" (ibdem). En lo que se refiere al valor de garanta este puede ser definido como el estimado del valor de realizacin del bien que realizan los acreedores cuando se constituyen garantas reales por determinadas operaciones de crdito. Ordinariamente el valor de garanta resulta ser superior al monto calculado de la operacin crediticia, incluidos los intereses, gastos y dems contingencias, pero inferior al valor actual de mercado del bien, porque el valor de garanta es estimado considerando que el bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por lo que es necesario considerar la depreciacin, los riesgos y costos de la propia ejecucin y otras contingencias. Segn lo sealado, el valor de garanta ser aquel por el que los acreedores acepten que determinados bienes sirvan de garanta para determinadas operaciones crediticias. Algunos acreedores institucionales se encuentran sujetos a especficas regulaciones en orden a la determinacin de dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el sistema financiero. Debido a su carcter o naturaleza patrimonial y dependiendo del tipo de operacin econmica a la que se los quiera someter, los bienes en situacin de copropiedad, al igual que los bienes de un titular exclusivo, sern pasibles de ser aprovechados en trminos de valor, ya sea de uso, de cambio o de garanta. As, cuando estemos frente a la transferencia de un bien comn entrar en juego el valor de cambio o de mercado; del mismo modo, cuando los bienes sean destinados a garantizar determinadas obligaciones contradas por los condminos, entrar en juego el valor de garanta; finalmente, cuando se trate de operaciones econmicas que tengan por objeto el uso (en sentido econmico) de los bienes -como en la conclusin de un contrato de arrendamiento- lo que se tendr en cuenta ser el valor de uso. Lo que se pone en discusin, a travs del anlisis del artculo que comentamos, es el tema del aprovechamiento directo del valor de uso que un bien en copropiedad puede brindar, cuando el mismo es realizado por uno o ms de los copropietarios "con exclusin de los dems". El anlisis se centrar en determinar la existencia de una posible contradiccin con el tema del uso regulado por el artculo 974, las condiciones exigibles para proceder a compensar a los dems copropietarios y la probanza de dichas condiciones. 2. Aprovechamiento del valor de uso directo en la copropiedad: posible colisin de normas El aprovechamiento de los distintos valores que un bien en copropiedad puede proporcionar a sus titulares, por regla general, se debe realizar mediante su distribucin, entre todos, de manera proporcional a la cuanta de sus cuotas

ideales de participacin (artculo 970 CC). Ello resulta sumamente claro en el caso del valor de cambio, del valor de garanta y, tambin, del valor de uso cuando se trata de la explotacin econmica del bien por los propios copropietarios o mediante la cesin temporal de los atributos de uso o disfrute a favor de un tercero (artculo 976 CC). Lo que no est sujeto a la regla de la proporcionalidad, al menos en su configuracin primaria, es el aprovechamiento del valor de uso que el copropietario pueda obtener directamente del bien, porque las limitaciones establecidas por la ley (no alterar el destino y no perjudicar el inters de los dems) no se derivan de la regla de la proporcionalidad sino solo de la necesidad de armonizar varios usos simultneos (ver comentarios al artculo 974 CC). La cuestin que plantea el artculo 975 del Cdigo Civil, con respecto a lo dispuesto por el artculo 974 del mismo, es la de determinar la coordinacin que pueda existir entre el derecho de todo copropietario de usar el bien comn en su integridad, sin ms limitaciones que las anteriormente mencionadas y la existencia de dos consecuencias diversas para lo que segn algunos sera un mismo supuesto. Se ha dicho al respecto que "el primer precepto, artculo 974, dispone que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que en caso de desavenencia el juez regular el uso (.oo) disposicin clara y justa que hubiera bastado para solucionar toda la problemtica que pudiera suscitarse respecto al derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prev un caso inslito de 'desobediencia a la ley' que no figura en ningn Cdigo del mundo, es como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y para sentirse seguro necesita prever tambin el caso de desobediencia y dar una solucin transaccional (oo.) el legislador no ha calado en la implicancia de las normas, no se ha percatado en la falta de sindresis que significa el prohibir algo para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 328). No creemos que un mismo supuesto no pueda ser apreciado por el derecho desde distintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el derecho pone a disposicin del afectado con determinada situacin, la posibilidad de hacer uso de ms de una pretensin, algunas excluyentes entre s y otras susceptibles de ser acumuladas, pinsese por ejemplo en las alternativas que, segn su inters, puede tener alguna de las partes en un contrato con prestaciones recprocas frente al incumplimiento de la otra: resolucin ms indemnizacin o cumplimiento ms indemnizacin. Tampoco es contrario a derecho que la norma no solo prevea, mediante la asignacin de efectos jurdicos diversos, la consecuencia de determinado supuesto sino que, tambin, establezca que si la asignacin de efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarn tales o cuales sanciones al infractor. Ello realmente no es extrao, todo lo contrario, es la estructura ordinaria de toda norma jurdica: supuesto-consecuenciaincumplimiento de la consecuencia-sancin, lo cual como sabemos puede estar expresado en uno o varios artculos. Lo que s resulta cierto, desde el punto de vista de la poltica legislativa, es que no resulta adecuado para el control de conductas que el derecho persigue, el que se establezca la posibilidad de que el

cumplimiento de la sancin pueda convertirse en el medio para "adquirir el derecho" a mantenerse en el estado de infraccin que motiv la sancin. Ahora bien, en el caso concreto del que venimos hablando, consideramos que es incorrecto decir que el artculo 974 y el artculo 975 contengan exactamente el mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que exista un uso con exclusin, puede ser que ninguno est utilizando el bien y que la desavenencia surja precisamente de la discusin sobre cmo usar el bien y, por otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusin puede ser considerado como la exteriorizacin de una desavenencia, porque pudiera darse el caso de que lo que existe es un acuerdo tcito que permite a uno usar lo que otro no necesita o no tiene inters en usar. Se nos podra decir que, en todo caso, siempre existira una especie de zona comn en la que las desavenencias surjan precisamente por razn del uso con exclusin que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, al margen de la pretensin de particin, a la que podra acumularse la de "indemnizacin" de la que trata el artculo que comentamos, y que les permitira acabar con la copropiedad y, con ello, ponerle fin a la desavenencia, al uso con exclusin y a las consecuencias econmicas negativas que este hubiera podido tener; en lo que estrictamente concierne al uso del bien, tendrn hasta tres alternativas: i) Una opcin es la de perseguir ponerle fin a la situacin de uso con exclusin, porque, eventualmente, se tiene inters en compartir el uso del bien. En este caso -dada la actitud asumida por el copropietario que usa con exclusin- lo que corresponde, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 974 CC, es seguir un procedimiento judicial para la designacin de un administrador judicial del uso. ii) Otra opcin es la de perseguir la compensacin econmica de la que trata el artculo 975 CC, porque, aparentemente, no se tiene inters o necesidad de compartir el uso del bien comn. iii) Una tercera opcin es el resultado de una combinacin de las dos anteriores, perseguir por un lado que se ponga fin a la situacin existente mediante un procedimiento de administracin judicial y, simultnea pero no acumulativamente por la naturaleza diversa de los procedimientos, perseguir la compensacin de la que trata el artculo 975 CC, por lo que concierne al tiempo durante el cual se mantenga el uso con exclusin. Debe advertirse, en todo caso, que de existir conflicto de opciones, porque unos copropietarios solo quieren la compensacin econmica y porque otros pretenden la administracin, la indemnizacin solo operar hasta en tanto no se designe a un administrador, en la medida en que las atribuciones de este ltimo justamente consisten en controlar la distribucin del uso entre los copropietarios. De ms est decir que el inters colectivo en regular el derecho individual al uso primar por

sobre el inters individual de quien usa con exclusin y de quien cobra una compensacin por ello. Aclarada la no existencia de identidad de supuestos ni de soluciones contradictorias, resta hacer mencin a la segunda parte de la crtica sealada, esto es, la percepcin de que con el pago de la indemnizacin se estara perpetuando una situacin ilcita y con ello incurriendo en una indebida regulacin. En nuestra opinin, esto no es cierto, no solo porque como hemos visto, en el caso de opciones distintas, el uso con exclusin decae frente a la gestin judicial de los bienes, sino porque responde a una inadecuada percepcin de la lesin producida, cosa a la que lleva la propia redaccin del artculo que comentamos. El pago que se acuerda no tiene la naturaleza de una indemnizacin en la medida en que no estdeterminado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la retribucin del valor de uso que no est siendo aprovechado por los dems copropietarios. He aqu nuestra fundamental diferencia con la opinin que comentamos y la necesidad de explayamos en el punto siguiente sobre las dos perspectivas bajo las cuales puede ser visto el tema. 3. La perspectiva subjetiva a la que induce el texto de la ley y los arumentos para una interpretacin objetiva Si uno lee desaprensivamente el artculo 975 del Cdigo Civil puede fcilmente imaginar que l se refiere a la siguiente situacin: Juan, Pedro y Mara han heredado entre otros bienes el inmueble en el que viva su padre hasta el momento de su fallecimiento. Todos tienen un duplicado de la llave de ingreso, pero solo Pedro se queda a dormir en la vivienda. Un buen da Pedro decide cambiar la cerradura de la puerta de acceso y cuando sus hermanos intentan ingresar al inmueble se dan con la sorpresa de que ello no es posible debido a la conducta asumida por Pedro quien, por lo dems, no est dispuesto a permitirles el ingreso. Si eso ocurre se podr decir, al comps del tenor literal del artculo que comentamos, que Pedro si bien es copropietario y estaba facultado para usar el inmueble, su conducta -en este caso dolosa- ha determinado que los dems no puedan ejercer el mismo derecho que les corresponde porque justamente Pedro "usa el bien (...) totalmente con exclusin de los dems". Una conducta ilcita como la detallada debe, lgicamente, dar lugar al pago del dao padecido por los otros copropietarios. La pregunta es si estamos, como aparentemente resulta de los trminos textuales que usa el legislador, ante la indemnizacin de un dao, de un enriquecimiento indebido o de los resultados perjudiciales del ejercicio abusivo de un derecho o si solo estamos frente a un supuesto de compensacin del valor de uso a favor de los dems copropietarios. En nuestra opinin, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual en el que, como consecuencia de la aplicacin de la regla general de responsabilidad extracontractual contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil,

deba entenderse que concurren una conducta ilcita, la verificacin de un dao, la existencia de culpa y el establecimiento de un nexo causal entre la conducta y el dao. Nada de eso se requiere desde que para configurar el supuesto descrito por el artculo en comentario -en lo que se refiere al copropietario que usa el bien- no es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los dems usar) o que se trate de un supuesto de falta de derecho (si por ejemplo se acord por unanimidad arrendar el bien y quien lo est poseyendo se niega a entregar el inmueble), mucho menos se pide que se haya desplegado una conducta dolosa o culposa ni la constatacin de daos a los dems copropietarios. Por ello resulta atinado decir que "la indemnizacin a que se refiere este artculo no presupone la existencia de daos y perjuicios, de modo que debi denominarse retribucin" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 96). El texto literal de la ley no debe conducimos a pensar en la responsabilidad extracontractual como sustento final de la "indemnizacin" a que se refiere la ley, tampoco el uso de la expresin "con exclusin" porque con el mismo valor literal tenemos que el propio artculo en mencin hace referencia a que la indemnizacin a favor de los dems tendr lugar "en las proporciones que les corresponda". Si fuera que se estn indemnizando las consecuencias de un acto ilcito tendran que acordarse indemnizaciones diferenciadas por razn de daos diferenciados y no una "indemnizacin" (entendida como valor total) a distribuirse entre los copropietarios en proporciones que no son otras que las que resultan de la cuanta de las participaciones o cuotas ideales que les corresponden en la copropiedad, descontando lgicamente la proporcin que es propia de quien va a hacer el pago. Ese monto objetivo y total no es otro que el valor de uso del bien que debe ser proporcionalmente pagado por quien usa el mismo a favor de quienes no lo usan porque no lo necesitan o no les interesa servirse de l directamente, pero que . pueden tener el inters de hacer efectivo su derecho al aprovechamiento del valor de uso que el bien pudiera brindarles, el cual no podra hacerse efectivo a travs de la cesin del bien a favor de un tercero porque justamente uno de ellos tiene la posesin y porque, como la ley para dicho tipo de decisiones pide unanimidad, lo ms probable es que esta no se logre por el veto que formular precisamente quien se encuentra en uso del bien. Otra razn ms para no considerar que estemos ante una conducta ilcita es la excepcin que contiene el artculo 975 respecto del caso previsto en el artculo 731, esto es, el del cnyuge suprstite a quien su legtima y gananciales no le fueren suficientes para lograr la adjudicacin de la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal y que opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la porcin que no se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnizacin acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilcito y no en la sola existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir copropiedad, no hubiera consignado la excepcin, esta sera simplemente superflua para explicar por qu ese cnyuge siendo copropietario con los dems herederos puede, en virtud al derecho de habitacin otorgado a su favor respecto de la porcin que corresponde a los dems, evitar el pago de concepto alguno por el uso exclusivo que puede hacer del bien comn.

Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no debemos hablar de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. En todo caso, si adems del uso exclusivo se incurre en una conducta ilcita, lo que diremos es que, junto con la retribucin o compensacin por el uso exclusivo, el copropietario estar obligado a pagar por los daos y perjuicios que pudiera haber causado, como sucedera si los hermanos de nuestro ejemplo inicial hubieren acordado -por unanimidad- ofertar el arrendamiento del bien a terceros, pero Pedro, el que ocupa el bien, en lugar de desocupar la casa para podrsela mostrar y entregar a un tercero, se mantiene en la posesin supuesto en el cual una ser la retribucin que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnizacin por los daos perjuicios causados a cada uno de los copropietarios. No parece posible, tampoco, la reconduccin de la figura al rgimen del enriquecimiento indebido o sin causa establecido por el artculo 1954 del Cdigo Civil segn el cual "aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo". En efecto, la obligacin de indemnizar a la que se refiere el artculo 1954 del Cdigo Civil encuentra su origen en la inexistencia de una causa que justifique la atribucin patrimonial. De este modo la institucin del enriquecimiento sin causa supone que "todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en general, toda atribucin para ser lcita, debe fundarse en una causa o razn de ser que el ordenamiento jurdico considera justa" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 504). En lo que respecta al artculo 975 del Cdigo Civil, el ejercicio exclusivo de la facultad de uso por parte de uno de los condminos, constituye una atribucin patrimonial en el entendido de que el valor de uso del bien se est desplazando hacia la esfera patrimonial de uno de los copropietarios, quien evitar as disponer de sus recursos para atender el pago por la adquisicin del valor de uso de un bien similar en el mercado. Por su lado, habr condminos que se sentirn perjudicados, en mayor o menor intensidad, al verse impedidos de ejercer el uso actual del bien y condminos que no sentirn dicho perjuicio o que no lo harn con la misma intensidad. Todo ello, sin embargo, no debe llevamos a pensar que la compensacin del uso regulada por el artculo 975 del Cdigo Civil constituye la respuesta para mitigar los efectos perjudiciales que se verifiquen en la esfera del resto de condminos derivados del supuesto enriquecimiento sin causa del condmino que usa el bien de manera exclusiva. En efecto, la atribucin o desplazamiento patrimonial que implica el ejercicio exclusivo de la facultad de uso encuentra su justa causa en la titularidad del derecho que tiene cada copropietario de servirse de la totalidad del bien comn (artculo 974 C.C.). Tampoco deberamos pensar que estamos ante un supuesto especfico de indemnizacin por el resultado perjudicial del ejercicio desmedido o abusivo de un derecho que tenga su referente final en lo dispuesto por el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En ese sentido, se ha dicho que el copropietario que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso del bien comn "adquiere una utilidad en virtud de un derecho legtimo que se ejercita sin abuso" (DEZ-PICAZO

y GULLN, p. 504). En efecto, el que un condmino ejerza de manera exclusiva la facultad de uso no constituye en s mismo un supuesto de ejercicio abusivo del derecho puesto que conforme a lo regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, tal ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los lmites concernientes al destino del bien y al inters del resto de condminos, no obstante lo cual puede estar sujeto a la compensacin econmica de la que nos habla el artculo 975. En todo caso, si por inters de los dems condminos entendemos no solo el inters de estos por compartir el uso directo del bien comn sino, tambin, el inters que puedan tener por aprovecharse de manera indirecta del valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la compensacin de la que habla el artculo 975 es el costo que el copropietario que usa exclusivamente el bien debe pagar a los dems no para abusar de su propia facultad sino para gozar de una facultad de uso ms extensa que la que su derecho de copropietario le confiere. A mrito de dicha retribucin, y mientras se mantenga la situacin de uso exclusivo, l gozar de una facultad de uso no constreida por la simultnea concurrencia de los dems copropietarios. Descartada la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento indebido o el ejercicio abusivo de un derecho, consideramos que el fundamento de la obligacin de compensar el uso, contenido en el artculo 975 del Cdigo Civil, reposa en el derecho individual que tiene todo copropietario de aprovecharse del valor de uso directo que el bien le pueda proporcionar y en la consiguiente facultad de negociar ese derecho a favor de quien usa exclusivamente el bien para permitir que este puede gozar de un derecho individual ms amplio que el que le corresponde, utilizndose como parmetro de valuacin el costo que tienen en el mercado los servicios actuales y futuros (valor de uso) que el bien puede brindar durante su vida til remanente, costo que es distribuido, de forma proporcional a sus cuotas, entre todos los copropietarios que deciden reclamar el mismo y convertirlo en un crdito que se puede hacer valer contra el copropietario que usa el bien. As, si el copropietario A se sirve de manera exclusiva -temporalmente- de un bien respecto del cual el copropietario B tambin podra servirse durante el mismo perodo de tiempo en que el primero lo usa, esa falta de uso que es aprovechada por A debe retribuirse a favor de B porque este tambin tiene derecho a servirse del bien en igual medida. En algunos pases como Argentina, aun cuando no existe una norma expresa similar a la del artculo 975 s existen normas similares a los artculos 971 y 974 referidas a las decisiones sobre el bien comn y al derecho de usar el mismo, de las cuales la jurisprudencia ha deducido, para el caso en que un copropietario use toda la cosa, "la posibilidad de responsabilizarlo del pago de una suma de dinero -a modo de un alquiler-, compensatoria de tal uso, a favor de los otros copropietarios o herederos, en su caso" (PAPAO, p. 310). Cabe sealar que en el caso argentino ha operado una evolucin de la jurisprudencia toda vez que en el ao 1975 se citaban fallos que, entre otras cosas, establecan que "el condmino que us de la cosa comn, no debe alquileres si no se opuso al uso igual de los otros; (...) que no proceda el cobro de

arrendamientos al condmino que ocup todo el inmueble, si no hubo acuerdo con los otros comuneros en sentido contrario; (oo.) que el condmino solo debe los alquileres desde la fecha en que se convino expresamente el arrendamiento de la cosa comn y no antes o desde que la mayora pidi que la cosa fuese alquilada y que si debe fijarse un alquiler a la ocupacin del condmino debe serio para lo sucesivo" (PEA GUZMN, pp. 542 Y 543). En lo que respecta a nuestro pas tenemos que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema mediante ejecutoria del8 de junio de 1998, al resolver la Casacin N 1850-96 estableci que la aplicacin del artculo 975 del Cdigo Civil "no requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupacin del mismo presupone la produccin de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta de este". La posicin adoptada en la ejecutoria citada es claramente objetiva, pero por extraas razones que no siempre podemos llegar a entender, al muy poco tiempo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema expidi la ejecutoria del19 de marzo de 1999, mediante la cual resolvi la Casacin N 2316-98, en la que se sostiene que "es necesario que el copropietario que reclama particin e indemnizacin, acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad, lo que no ha sucedido en autos, por lo que no se establece el supuesto de hecho que hara pertinente la aplicacin del artculo novecientos setenticinco denunciado, y por el contrario (.. .), la demandante ejercita sus derechos al retorno de un viaje, tiempo en el cual no acredita haberse preocupado por la conservacin y mantenimiento del bien". Como se puede ver, en esta ocasin se adopt no solo una posicin subjetiva (se pide acreditar una conducta excluyente y hasta casi delictiva) sino que se lleg al extremo de confundir los temas controvertidos, porque si bien se haba demandado tambin la particin el considerando que transcribimos solo resultaba pertinente para la pretensin de indemnizacin y, por otro lado, la mencin al posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tena la demandante resulta igualmente fuera de todo lugar porque aun cuando se hubiera reconvenido por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la ejecutoria bajo comentario, el amparo de esta ltima solo habra dado lugar, en ejecucin de sentencia, a la compensacin de la misma con la indemnizacin, pero no puede negarse que se trata de obligaciones diferentes. 4. Determinacin del momento en que se confieura la exclusin en el uso En el caso de que las partes no pudieran llegar a un acuerdo regulador de la retribucin a pagarse, la interpretacin objetiva que sostenemos conduce a estimar que en el proceso en el que se plantee la pretensin de retribucin, los copropietarios afectados no tendrn que alegar ni probar un perjuicio econmico derivado del ejercicio exclusivo de dicha facultad sino que les bastar con probar

la exclusin en el ejercicio de la facultad y cunto es el valor de uso de los bienes. Sobre esto ltimo lo usual es que a travs de peritos y otros medios se obtenga prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de establecer cunto es el valor de uso que corresponde asignarle al bien en cuestin y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominacin de indemnizacin, pero operando a modo de renta peridica a favor del demandante. En cambio, la prueba de la exclusin y en el particular del momento en que ella se configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que "el condmino que ocupa la cosa comn ejerce sobre toda ella un derecho que le es propio, y mientras no conozca la voluntad de los dems comuneros de ejercer el igual derecho que estos tienen, nada les debe" Gurisprudencia argentina citada por PAPAO, p. 310). En nuestra opinin, al demandante le basta demostrar el momento a partir del cual requiri a quien usa exclusivamente el bien para que cumpla con pagarle la retribucin correspondiente, es decir, su voluntad de negociar con aquel el derecho de usar el bien comn que tambin le corresponde. No tendr ninguna relevancia el hecho de que el copropietario que usa el bien pueda acreditar su disposicin para que los dems, igualmente, accedan al uso del bien, porque es facultativo de estos ejercer la misma o pedir el pago proporcional del valor de uso que ella representa. Sobre este particular resulta sumamente interesante la jurisprudencia citada por Papao en el sentido de que "no procede el cobro de la parte proporcional del alquiler, por parte del condmino que no utiliza la propiedad, a quien la est ocupando, si no media peticin alguna en ese sentido, ya que tal silencio implica una tcita conformidad; pero en cambio s se le reconoce el derecho a percibir aquellas sumas a partir de la fecha de la interpelacin" (ibdem, p. 310). Finalmente, creemos conveniente aludir a dos situaciones que en la prctica pueden presentarse, la primera es el caso del demandante que puede demostrar "hechos excluyentes", caso en el cual resulta por dems innecesario pedirle que tambin acredite que requiri al copropietario para que le abone la parte proporcional del valor de uso que le corresponde, pues su derecho a gozar del mismo ya haba sido negado con anterioridad; y, el segundo, es el caso del demandado que est en condiciones de demostrar no solo que ha estado siempre dispuesto a compartir el uso sino que, adems, la razn por la que el bien no se encuentra arrendado o de otra forma cedido a terceros a cambio de una renta es, justamente, la negativa del demandante que impide obtener la unanimidad que exige la ley, porque en tal supuesto se estara ejerciendo un derecho de manera abusiva y contraria a la regla de la buena fe. DOCTRINA RIVAS GMEZ, Vctor. Terminologa Bancaria y Financiera. Primera Edicin, Ediciones Arita, Lima, 1986; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, en

REVOREDO, Delia (compiladora), Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, V; Lima - Per, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo 1, Depalma, Buenos Aires, 1989; PEA GUZMAN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo 11, l' reimpresin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1975. JURISPRUDENCIA "Este artculo habilita expresamente la accin del copropietario para solicitar la indemnizacin del condmino que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems. Esta aplicacin no requiere que se acredite que el bien produzca renta o que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupacin del mismo presupone la produccin de renta y el hecho reconocido por el demandado, que ocupa exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta de este" (Cas. Ng 1850-96-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16107/98, p. 1460). "La indemnizacin por uso es exigible solo cuando un copropietario usa el bien total o parcialmente con exclusin de los dems. No procede que el condmino que ocupa un bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro condmino que no ocupa dicho bien. porque todos tienen derecho a la posesin comn" (Cas. N 963-96-Lima, Normas Legales, tomo 265, p. A-1). "No puede ampararse la indemnizacin si el bien comn sujeto a copropiedad viene siendo usado parcialmente por el demandado y por alguno de los codemandantes. Constituye presupuesto para la indemnizacin por el uso del bien por parte del condmino, la exclusividad" (Exp. N 946-97. Explorador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado" (Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 333). "Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI, se encuentran repartidos (en abstracto y en cuotas ideales), lo que importa es que deben ejercerse, dentro del margen que a cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad. El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los

beneficios que esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones, como la de concurrir a los gastos de conservacin, como seala el artculo 981 del Cdigo acotado" (Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 333).

DERECHO DE DISFRUTE ARTICULO 976 El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos estn obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 890 a 895, 923 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1. Preliminares La facultad de disfrute a la que hemos definido como aquella permite en realizar con el bien una actividad que permita obtener una plusvala (ver comentarios al artculo 975), requiere de un mayor desarrollo para entender el verdadero sentido y amplitud de la misma, para lo cual es preciso advertir que la misma se despliega en dos momentos: el primero, constituido por aquellos actos materiales o jurdicos que puede realizar el sujeto en virtud de la titularidad del derecho que ostenta y que se dirigen a combinar el capital con el trabajo propio o de terceros, para la obtencin de la mayor utilidad posible derivada de la explotacin econmica de los bienes de capital, es decir, la obtencin de bienes de capital circulante. El segundo momento est constituido por la percepcin y el consumo de los bienes obtenidos o, lo que es lo mismo, de los rendimientos. As planteadas las cosas, la facultad de disfrute queda integrada por todos aquellos actos -materiales o jurdicos- que permitan a su titular la explotacin econmica de los bienes con la finalidad de obtener de ellos, conforme con su naturaleza, una renta o plusvala, as como tambin por todos aquellos actos que permitan el consumo de los rendimientos econmicos obtenidos. En ese sentido, podr afirmarse que una persona ejerce la facultad de disfrute de sus bienes cuando, por ejemplo, prepara los terrenos de cultivo de su propiedad para la siembra o cuando el propietario de un inmueble lo oferta para su arrendamiento. En los supuestos planteados podr el agricultor cosechar lo sembrado y destinarlo para la venta y sin embargo no obtener un comprador o verse obligado a vender a precios inferiores al costo de produccin con la consiguiente falta de percepcin de utilidades; del mismo modo, el propietario podr ofrecer su inmueble en arrendamiento y no conseguir un arrendatario con la consiguiente privacin de la renta que ello implica. Pero la verificacin de un resultado econmico desfavorable no debe llevamos a la conclusin de que no se han efectuado actos de disfrute sobre los bienes.

por lo dems, las consideraciones expuestas devienen en aplicables para explicar la facultad de disfrute tanto en lo que respecta a las situaciones de propiedad exclusiva como en las de copropiedad, en tanto que estn referidas al carcter econmico de dicha facultad. Tal y como lo sealramos en los comentarios al artculo 974 del CC, la ocurrencia de un supuesto de copropiedad no influye en absoluto sobre la significacin externa de las facultades que confiere la titularidad del derecho, sino que incide en lo que respecta a la forma de organizar el ejercicio de la misma entre los copropietarios. Conforme con lo sealado, en lo que se refiere a la facultad de disfrute de los bienes en situacin de copropiedad, el estudio a efectuarse se centrar en dos cuestiones fundamentales: (i) la forma en que dicha facultad deba organizarse para su ejercicio; y, (ii) el reparto de las utilidades obtenidas del ejercicio de dicha facultad. 2. Oranizacin de la facultad de disfrute de los bienes comunes a) La coincidencia de intereses como parmetro de una organizacin primaria Segn lo establecido por el artculo 976 del CC, corresponde a todos los copropietarios la titularidad de la facultad de disfrute de los bienes comunes en tanto aquella integra, conjuntamente con otras facultades (uso, disposicin), el contenido del derecho real de copropiedad. Ello significa que la titularidad del derecho de copropiedad importar para cada condmino la potestad de realizar sobre los bienes comunes todos aquellos actos -materiales o jurdicos- que, conforme con la naturaleza de los mismos, conduzcan a la obtencin de la mayor utilidad econmica posible. Al regularse de esa manera la atribucin de la facultad de disfrute, el Cdigo no hace ms que describir un nivel primario en la organizacin del ejercicio de la misma. Dicho nivel se integrar, de una parte, por reconocimiento de la facultad de cada titular para estar en posicin de practicar actos tendentes a la obtencin de rendimientos econmicos derivados de la explotacin de todo el bien; y, de otra, por las limitaciones que se entienden consustancialmente impuestas al ejercicio de la antedicha facultad, las cuales derivan de la naturaleza misma del bien y de la ley (por aplicacin de los mismos lmites del artculo 974 del CC). Al parecer, el Cdigo supone en este primer nivel una suerte de coincidencia espontnea entre los intereses de los copropietarios respecto de la forma en la que debe explotarse econmicamente el bien, lo que en cierta medida estar influenciado por la propia naturaleza del mismo. As, pinsese en el supuesto de la copropiedad sobre un campo de cultivo de algodn derivada de una herencia: aqu, hasta en tanto no se llegue a un estado de organizacin basado en acuerdos de los titulares, los copropietarios pueden, cada uno de ellos, emprender la actividad encaminada a obtener los rendimientos econmicos del bien conformes con la naturaleza y las circunstancias del bien, en este caso, el desarrollo de las actividades agrcolas pendientes.

Conforme con lo sealado, puede en este nivel primario hablarse de un ejercicio simultneo de la facultad de disfrute, mas no entendiendo ello de la misma manera que el uso simultneo de los bienes sino como igualdad o coincidencia de los intereses de los copropietarios respecto de la explotacin econmica de los bienes. Pero rpidamente caemos en la cuenta de que esta visin, hasta en cierto punto de vista romntica, de la actividad econmica de los copropietarios que, evidentemente, est construida sobre el paradigma de la actividad individual de un propietario exclusivo, no es idntica a esta ltima, tanto porque el propio Cdigo a rengln seguido dice que los eventuales esfuerzos individuales no generan resultados econmicos individuales sino compartidos en proporcin a la participacin de cada quien en la copropiedad y no en el esfuerzo, como porque la realidad les impone tomar y ejecutar ciertas decisiones en conjunto. Pensemos en nuestro ejemplo del campo de cultivo de algodn, qu pasar si sobreviene una plaga?, cul ser la accin que se tome para salvar dichos cultivos?, o qu ocurrir cuando ya se cosech el algodn y se sabe que en las prximas campaas cultivar algodn no ser una buena decisin?, entonces, qu se va a cultivar? En realidad siempre, por acuerdos que en muchos casos podremos calificar como tcitos o, por lo menos, tolerados, se revelar la existencia de un mnimo de organizacin colectiva del disfrute. Es difcil pensar que los copropietarios que han decidido ejercer directamente su derecho de disfrute no tengan una suerte de organizacin colectiva del mismo que no ser sino la expresin de una gestin directa de los bienes comunes, entendida no como una espordica o errtica toma de decisiones sobre los bienes comunes, sino como una forma permanente de organizar el disfrute (ver comentarios al artculo 971). b) Organizacin convencional de la facultad de disfrute Al comentar el artculo 975 del Cdigo hemos afirmado que uno de los caracteres de los bienes patrimoniales es su polivalencia, en tanto que puede obtenerse con cargo a ellos diversos valores, segn la utilizacin econmica que se pretenda de los mismos. Esa diversidad de valores nsita en los bienes determina que sus titulares experimenten intereses dispares respecto de la mejor manera de obtener rendimientos econmicos de la explotacin de aquellos. As, el inters de uno de los copropietarios relativo a la explotacin econmica del bien comn puede radicar en el arrendamiento, mientras que para otro de los copropietarios, la mejor forma de obtener mayores rendimientos econmicos del bien podr estar dada por su destino a la prestacin de servicios diversos al del arrendamiento, como sera, por ejemplo, la apertura de un local comercial conducido por todos ellos Y puede, tambin, que exista algn otro copropietario que tenga el inters de usar el bien sin destinarlo a la produccin de renta, etc. As planteadas las cosas, aparece de inmediato la necesidad de resolver determinadas cuestiones relativas a la forma en que debe organizarse el ejercicio de la facultad de disfrute cuando los intereses de los copropietarios relativos a la explotacin econmica de los bienes son divergentes. Aqu, nos ponemos frente a

un segundo nivel de organizacin del ejercicio de la facultad de disfrute, el cual, ante la discrepancia suscitada por la experimentacin de intereses divergentes entre los copropietarios, en tanto el asunto no sea conducido por ninguno de ellos a la va jurisdiccional, dar lugar a dos tipos de acuerdos: (i) los acuerdos respecto de las actividades que emprendern para la explotacin econmica de los bienes comunes con la finalidad de obtener la mayor utilidad posible; y, (ii) la eleccin de un administrador de la facultad de disfrute. (i) Los acuerdos relativos a la explotacin econmica de los bienes Cuando el ejercicio de las facultades que confiere la titularidad del derecho ya no pueda encauzarse bajo las pautas del ejercicio conjunto que supone la ley, la adopcin de acuerdos entre los copropietarios constituir la va para coordinar y, en todo caso, subordinar los intereses particulares al inters de la comunidad. En lo que se refiere al ejercicio de la facultad de disfrute de los bienes comunes, la disparidad de los intereses de los copropietarios respecto de su explotacin econmica nos introduce en la etapa de las propuestas y en la de la adopcin final de determinados acuerdos. En lo que atae a la primera de las etapas, cada copropietario podr someter a consideracin del resto su propuesta acerca de la actividad econmica que considere ms rentable o conveniente para todos. Una vez presentadas las propuestas cada quien sustentar las mismas con el propsito de convencer a los dems que la propuesta que sostiene o apoya es la que permitir la obtencin de las mayores utilidades posibles a costa de un menor desgaste de los bienes comunes. Efectuadas las deliberaciones se ingresa en la etapa de la adopcin de los acuerdos, en la que no bastar con tener en cuenta el anlisis de las ventajas patrimoniales que pueda reportar talo cual propuesta, sino que ser necesario determinar en qu medida deben concurrir las cuotas para la formacin de la voluntad que decidir sobre la adopcin de los acuerdos. Para ello ser necesario catalogar a cada propuesta, debiendo -segn lo hemos sostenido- determinarse en primer lugar si conforme al criterio econmico estamos frente a un acto que puede ser considerado como un acto de administracin ordinaria cuya aprobacin est sujeta a la regla de la mayora absoluta o si se trata de un acto que por su particular trascendencia econmica debe ser considerado como de disposicin o de administracin extraordinaria, cuya aprobacin precisa de la unanimidad de los copropietarios. Una vez ms, los parmetros para decidir la cuestin son aportados por el artculo 971 del Cdigo Civil a cuyos comentarios nos remitimos. Si la propuesta aprobada es de aquellas que estn respaldadas por la unanimidad, el asunto es muy simple, porque al margen de la idoneidad econmica de la misma, la decisin tomada se asemeja a la que puede tomar el propietario individual que en principio es dueo de su ruina o de su prosperidad. Cosa I distinta ocurre con las decisiones que se aprueban por mayora absoluta por que la exigencia de tal aprobacin no es garanta de la idoneidad de la decisin, as

por ejemplo, la mayora puede haber optado por llevar a cabo el cultivo del producto que menos beneficios podr producir para los copropietarios. En tal caso, nos preguntamos si aquel de los copropietarios que se mostr opuesto a la decisin adoptada no se ver desprotegido en su inters de percibir la parte proporcional de los mayores rendimientos que pueda generar la explotacin econmica del bien y si, en tal sentido, no podra invocar su desavenencia con el acuerdo tomado como sustento para pedir al juez se revise dicha decisin. En nuestra opinin el copropietario se encuentra vinculado por el acuerdo tomado, no est legitimado para solicitar la intervencin judicial como podra ser la derivada de un procedimiento de administracin judicial, por cuanto la eventual disparidad de criterios ya ha sido resuelta a travs de la va interna de las decisiones de gestin econmica directa tomadas al amparo de lo dispuesto por el inc. 2 del artculo 971, el cual en ese extremo que comentamos se encuentra sustentado en el denominado principio democrtico que, junto con otros, informa a la regulacin de la copropiedad y conforme al cual "para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora, y no habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la copropiedad" (PREZ PREZ, p. 165). El inters colectivo impone favorecer la toma de decisiones, asumiendo el riesgo de que estas pudieran ser inadecuadas, porque as se favorece la explotacin de los bienes, cosa que no ocurrira si en aras de la bsqueda del consenso o de la satisfaccin que la minora pudiera sentir como consecuencia de la posibilidad de revisin de alternativas, se optara por exigir la unanimidad o por conceder el derecho a impugnar judicialmente la decisin tomada. En uno u otro caso el riesgo sera el de la paralizacin de la explotacin econmica de los bienes. (ii) La designacin de un administrador de la facultad de disfrute As como los copropietarios estn legitimados para adoptar los acuerdos relativos a la forma en que deben explotarse los bienes comunes, del mismo modo, ellos podrn librar la conduccin de dichos bienes en uno de los copropietarios o en un tercero. Ello nos remite al concepto de gestin indirecta que estudiramos al comentar el artculo 971 del CC y a las consideraciones que vertimos en ese lugar sobre la votacin requerida para tomar un acuerdo de esa naturaleza. 3. La facultad de disfrute como percepcin de los rendimientos obtenidos Hasta aqu hemos enfocado a la facultad de disfrute de los bienes comunes como aquel poder que, a juzgar por sus resultados, forma 'parte de la esfera colectiva del derecho de copropiedad y permite a los cotitulares el desarrollo de los actos materiales o jurdicos que ellos estimen convenientes para obtener de dichos bienes el mayor rendimiento econmico o utilidades posibles. Mas dentro de dicho enfoque, dejamos establecido que la facultad de disfrute de los bienes

implica tambin la percepcin de los rendimientos obtenidos con la finalidad de que puedan ser aprovechados por cada uno de los copropietarios. En el estadio de la percepcin de los frutos derivados de la explotacin econmica de los bienes, adquirir relevancia la cuota ya no como medida del poder de voto para la toma de decisiones econmicas, sino como parmetro para medir la participacin que a cada uno de ellos les corresponde en todos aquellos beneficios cuantificables que resultaron de dicha explotacin. Entonces, entendido el disfrute desde esta perspectiva como derecho de cada condmino a percibir los frutos que resulten de la explotacin econmica de los bienes comunes puede afirmarse que aquel, es decir, el disfrute, "es proporcional a las respectivas cuotas" (ALBALADEJO, p. 400). Advirtase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en funcin de las respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos actuar individualmente en la determinacin concreta de los frutos que les corresponden. En ese sentido, Albaladejo ha afirmado con acierto que "los frutos de la cosa comn pasan a ser tambin copropiedad de los condueos en proporcin a sus cuotas, sin que corresponda a cada uno parte concreta de los mismos, por lo que no son enajenables (ni en todo ni en parte) sino portadas ellos" (ibdem). Porconsiguiente, a diferencia del propietario individual, no basta la percepcin para que los frutos se incorporen como bienes concretos al patrimonio de cada copropietario, para que ello ocurra se requiere de un acto adicional: el reparto de los frutos, de ah que el artculo que comentamos, previendo la posibilidad de una indebida asignacin de los mismos, establezca que todos estn obligados al reembolso. De lo expuesto se derivan algunas consecuencias particulares: i) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos an no percibidos y repartidos sern contratos que en unos casos versarn sobre bienes futuros y que, en principio, sern parcialmente ajenos. Estos contratos estarn sujetos a la posterior existencia de los frutos y a la asignacin de los mismos al copropietario (ver comentarios a los artculos 977 y 978) ii) Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonoma privada, lleguen entre s a establecer determinados acuerdos respecto de cmo deba organizarse la titularidad de los frutos. As, si la copropiedad recae sobre un fundo y una parte del mismo es cultivada exclusivamente por uno de los condminos y la otra parte por el otro, no habr obstculo para que correspondan a cada uno de ellos los frutos obtenidos de la explotacin de la zona que cada uno trabaje. Del mismo modo, pinsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio comn respecto de la cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la percepcin exclusiva de la renta a razn de unos periodos para uno de ellos y otros para el otro condmino.

iii) En la hiptesis de que alguno de los copropietarios haya tomado para s todos los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes, se plantea la cuestin de si solo se tiene un crdito contra l por el valor que debe ser reembolsado, o si lo adquirido puede ser considerado, por aplicacin de una suerte de subrogacin real, como un bien comn. Lo primero tiene fuerte asidero en lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual, la indebida percepcin exclusiva de frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Solo habra que excluir de esta conclusin el caso en que el copropietario dijo obrar en nombre de todos, caso en el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 161 del CC, los dems copropietarios podran ratificar el acto y, tambin, el caso en que el negocio practicado por el copropietario aun cuando ha sido celebrado a nombre propio, es una adquisicin a favor de la gestin de los bienes comunes, como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se encontraban en mal estado de conservacin o funcionamiento en el bien comn, supuesto que puede ser considerado como una gestin de negocios ajenos que, conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los interesados y aun no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se entender que el copropietario no es el dueo exclusivo de lo adquirido sino todos los comuneros y que, incluso, podra pedirles una indemnizacin por los perjuicios sufridos durante la gestin (las hiptesis de excepcin han sido tomadas de BARASSI y SALlS citados por BELTRN DE HEREDIA, p. 237). 4. La obligacin de los copropietarios de reembolsarse los provechos obtenidos de la explotacin de los bienes comunes En su segundo prrafo, establece el artculo 976 del CC la obligacin de los copropietarios de reembolsarse entre s los provechos obtenidos de los bienes comunes, reembolso que debe efectuarse en proporcin a la cuota de la que cada uno es titular. Al respecto, se ha sealado que "en forma similar a lo previsto en el artculo 974 y como en el caso anterior (la referencia es al artculo 975 del CC) habr lugar a reembolsar a los dems copropietarios que no disfrutan del bien" (ARIASSCHREISER, p. 97). En realidad, el reembolso opera no solo si los dems no disfrutan sino tambin cuando habiendo participado de la actividad econmica tendiente a obtener dichos frutos, al tiempo de la percepcin de los mismos ha ocurrido que uno o varios copropietarios se han apropiado del ntegro de los mismos. Dos son las cuestiones que se plantean qu es lo que exactamente se reembolsa? y a qu valor se efecta el reembolso cuando los frutos ya no existen en especie? En cuanto a la primera interrogante de si los frutos aun existen en especie dentro de las posesiones del copropietario, los dems tendrn derecho al reparto de los

mismos. Ntese que nos referimos a sus posesiones porque, como hemos dicho, la percepcin de los frutos no es suficiente para la incorporacin de los mismos en el patrimonio del copropietario. Sin embargo, tratndose de bienes determinados nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz, debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del copropietario con la obligacin de devolverlos en especie o en dinero. Finalmente, si los frutos ya no estuvieran en posesin del copropietario porque ya dispuso de ellos, los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que tratndose de frutos industriales o civiles el cmputo de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC deber efectuarse descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos. Respecto a la segunda pregunta debe tenerse en cuenta que cuando el reembolso de los frutos se verificara en dinero, estamos ante una verdadera deuda de valor, es decir, se debe pagar tanto dinero como el que sea necesario, para reemplazar el valor de los bienes en especie que no sern entregados por el copropietario obligado. Es aplicable a este respecto el artculo 1236 del CC conforme al cual "cuando debe restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da del pago". DOCTRINA PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, comunidad y finca registra/, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen primero, Octava Edicin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil 1984, Tomo V. Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL ARTICULO 977 Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravar/os. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 882, 890, 891, 893, 894, 895, 923 C.P.C.arto 646 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1. Preliminares Hemos sealado que en la copropiedad coexisten dos tipos de esferas de actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de manera colectiva a todos los copropietarios. En la esfera individual existen derechos, obligaciones y cargas que conciernen en unos casos a la cuota ideal, pero tambin en otros al propio bien comn, como sucede con la facultad de uso del bien comn. Sin embargo, de entre todas esas situaciones jurdicas individuales que pudiramos identificar en la copropiedad, la ms saltante es la titularidad de la propia participacin en la copropiedad, de la denominada cuota ideal, la cual dentro del esquema individualista del Cdigo ha sido considerada en s misma como un bien negociable, lo que ha llevado, incluso, al error de considerar que entre esfera individual actuacin y cuota ideal existe una correspondencia recproca exacta (ver comentarios a los artculos 969 y 970). El artculo bajo comentario se ocupa justamente del derecho de disposicin y gravamen que le corresponde al propietario sobre el bien cuota ideal. Cabe indicar que tambin se hace referencia al poder de disposicin y gravamen del copropietario sobre bienes de naturaleza distinta, como son "los respectivos frutos". En consecuencia se hace referencia en un mismo artculo a la disposicin de un bien ideal o incorpreo, como es la cuota ideal, y a bienes corpreos, como son los frutos que se obtengan por cada quien. Lo primero es de absoluta necesidad porque forma parte de la configuracin de la estructura interna del derecho de copropiedad, mientras que lo segundo a nuestro entender resultaba prescindible en la medida en que disposicin individual de los frutos solo puede haber cuando se trate de los que le han correspondido en el reparto, yeso ya no es algo que concierna a la copropiedad en ninguna de sus esferas sino a la propiedad individual de cada uno de ellos.

En el tema de la disposicin de la cuota ideal, si bien resulta claro que en la toma de la decisin de transferir la cuota la ley reconoce el poder individual de cada quien para decidir si practica o no el acto, interesa saber la incidencia que sobre este poder o sus consecuencias pueda tener el derecho de retracto reconocido por la legislacin a los dems copropietarios. En cuanto al gravamen de la cuota ideal interesa conocer la suerte del mismo despus de la particin, tanto si en ella se le adjudica al condmino que haba gravado su cuota el mismo bien como si no se le adjudica ese bien, tema que a nuestro entender se encuentra ntimamente vinculado con la naturaleza de la particin en nuestro sistema jurdico. 2. El derecho de disposicin de la cuota ideal Disponer "en un sentido restringido (...) es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos" (ALESSANDRI, p. 54). Pero se ha dicho tambin que "la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplio" (ibdem) porque "importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que recaen" (ibdem). Resulta evidente, por lo establecido en el artculo 971 y por lo regulado en el artculo que comentamos, que nuestro Cdigo al tratar de la copropiedad, a diferencia de lo que sucede con la propiedad (ver el artculo 923), ha utilizado el concepto restringido de disposicin, pues distingue la misma del acto de imponer gravmenes a la propiedad de la cuota. Se ha sostenido, tradicionalmente, que la facultad de disposicin forma parte del derecho de propiedad, aunq ue no sea privativa del mismo sino caracterstica de todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones; y que, incluso, se extiende a los derechos de crdito en la medida en que el acreedor puede ceder su crt;lito. Para Thon "la facultad de disposicin del derecho subjetivo no puede formar parte de este ltimo, desde que una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un objeto (la facultad de disposicin) y otra muy distinta el objeto materia de transferencia (el derecho subjetivo -en este caso el derecho de propiedad-)" (citado por ESCOBAR, p. 234). Al margen de la discusin anotada, nos interesa poner en evidencia que en nuestro ordenamiento jurdico la cuota ideal entendida como medida de la participacin de cada quien en la propiedad del bien comn, es considerada como un bien en s mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpreo que constituye la cuota. El acto de disposicin permitir sustituir al actual copropietario por el adquirente de la cuota, quien con la adquisicin de esta ltima asumir todos los derechos y obligaciones que corresponden a un copropietario. Sin embargo, .creemos que resulta posible revisar esta apreciacin del fenmeno adquisitivo contemplado en nuestra ley positiva, por cuanto ella es tributaria de la

concepcin tradicional segn la cual lo individual y disponible es la cuota, mientras que lo colectivo es toda facultad que se ejerce sobre el bien comn, de forma tal que disponer de la cuota es disponer de todo el derecho individual que se tiene dentro de la copropiedad y, como consecuencia de ello, adquirir el derecho de participar con los dems en la titularidad y ejercicio del derecho colectivo. Nosotros hemos sostenido, insistentemente, que la divisin que sustenta tal conclusin no es cierta, existen diversas facultades y obligaciones de los copropietarios que, no obstante recaer sobre los bienes comunes, son parte de la esfera individual del sujeto (facultad de uso, facultad de defensa del bien comn, obligacin de asumir los gastos y las cargas, obligacin de saneamiento en caso de eviccin, etc). A nuestro entender todas esas facultades en conjunto configuran un derecho individual de copropiedad, por ende, cuando decimos transmitir la cuota ideal, en realidad, aunq ue ese no sea el lenguaje de la ley, lo que estamos transmitiendo es el cmulo de facultades y obligaciones individuales que dentro de la copropiedad nos corresponden de manera exclusiva, el adquirente es colocado inmediatamente en la posicin de ventaja o desventaja que ellas comportan y, como consecuencia de ello, en la condicin de copartcipe en las facultades y obligaciones que puedan conformar el derecho colectivo. Se ha dicho que para llevar adelante el ejercicio de su facultad de disposicin, el copropietario, al igual que el propietario individual de cualquier bien, puede actuar libremente, "no necesitando el asentimiento, ni la aprobacin de los dems copropietarios, porque se trata de su derecho autnomo de propiedad" (BEL TRN DE HEREDIA, p. 263). Esta es una afirmacin que vamos a revisar, en el punto siguiente, al tratar del tema del retracto Se ejerce la facultad de disposicin sobre el derecho individual por acto mortis causa cuando el copropietario instituye herederos o legatarios respecto de bienes sobre los cuales aquel solo tiene una cuota de participacin, por lo que a la muerte del testador aquellos asumirn la posicin que a aquel le corresponda en la copropiedad. Para el caso de actos inter vivos se ha dicho que "son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin" (ALESSANDRI, p. 54). La renuncia o abdicacin del derecho individual de copropiedad que se ostenta no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento de manera general como causa de extincin de la titularidad del mismo, sino solo para el caso de la medianera, en que el artculo 998 despus de prever que los colindantes estn obligados a contribuir a prorrata para solventar las cargas de la medianera, establece que pueden liberarse de esta obligacin si renuncian a la medianera, la renuncia puede ser expresa o tcita, siendo esto ltimo lo que comnmente ocurre cuando uno de los colindantes construye su muro privativo, dejando fuera de su cerco perimetral a la pared medianera. El abandono o delacin de la cuota ideal no est previsto en nuestro derecho, lo que s podra ser materia de abandono es el bien comn, cuando se trata de predios, pero ese es un tema distinto que ser abordado al comentar las causal es de extincin de la copropiedad previstas por el artculo 992 del Cdigo Civil. Finalmente la enajenacin es el acto bilateral consistente en

transferir la titularidad del derecho individual de copropiedad a favor de otra persona que, en mrito a dicho acto, asume la condicin de copropietario; ordinariamente es un acto voluntario, pero pudiera ocurrir que el mismo tenga lugar de manera forzada como cuando se saca a remate la cuota ideal de un copropietario que en su momento fue embargado o que haba hipotecado su cuota ideal. 3. El derecho de retracto respecto a las ventas o adjudicaciones en paS!o de cuotas ideales y su incidencia respecto a la libre disposicin del derecho individual Hemos sealado que se suele sostener que el copropietario, conforme a lo dispuesto por el artculo que comentamos, no requiere del consentimiento ni de la aprobacin de los dems para poder disponer de su derecho individual de copropiedad, lo que nos conduce a pensar que l tiene, de manera ntegra, la libertad para disponer, segn su sola conveniencia, de su derecho individual de copropiedad. Sin embargo, el fenmeno dispositivo aludido no estara siendo percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende tanto el desprendimiento del derecho como la adquisicin del mismo por otra persona, si no mencionramos la incidencia que respecto al mismo puede tener el derecho de retracto. El derecho de retracto, segn se desprende de la regulacin del mismo contenida en los artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil, es un derecho concedido por la ley a "determinadas" personas para que puedan subrogarse en el lugar de quien sea el comprador y, por tanto, en todas las estipulaciones del contrato. Opera este derecho tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que hubieren sido realizados mediante remate pblico, y en las adjudicaciones en pago. En uno u otro caso se requiere que se trate de bienes muebles inscritos o de inmuebles. Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo Civil, conforme al cual tienen derecho de retracto entre otros, "...EI copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas". De ms est decir que las cuotas ideales debern concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automvil) o a inmuebles (por ejemplo un predio o un buque), de forma tal que, por una evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria que corresponda al bien comn sobre el cual ella recaiga. Nos queda determinar si existe o no, a travs de la figura del retracto, una afectacin a la libre disponibilidad del bien (en este caso la cuota) y, de ser as, cul pudiera ser el fundamento de la restriccin y si se justifica el mismo en el contexto de nuestro sistema jurdico. Sobre esto podemos encontrar hasta tres posiciones: i) Para algunos autores "el retracto no limita el derecho de disposicin del enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa (...) el propietario del bien ejercita libremente su derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad de comprador. Solo despus de adquirido el derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el

ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente" (SIGlO citado por DE LA PUENTE, p. 264). ii) Para otros autores, si bien el copropietario puede enajenar libremente su cuota, se acepta que ese derecho "queda restringido por el retracto de comuneros (...) cuyo fundamento estriba en la reduccin del nmero de cuotas y en la consideracin de la indivisin como estado transitorio ineconmico" (LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 198). iii) Finalmente, existen autores, cuya posicin compartimos, que consideran que el retracto s limita la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si se tienen en cuenta los efectos econmicos perjudiciales que ella produce dentro de una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre negociabilidad de los bienes, afectando as al vendedor, al comprador e incluso a los terceros, con el solo beneficio del retrayente. As tenemos que respecto del vendedor es fcil imaginar que "la sola posibilidad de que alguno de los copropietarios pueda retraer la parte alcuota que quiere vender C, implicar necesariamente que el nmero de potenciales compradores se reduzca significativamente. Esto por cuanto los terceros interesados preferirn invertir sus escasos recursos en actividades alternativas que les generen beneficios seguros, y no jugar al 'azar' en una compra que luego puede ser materia de una reclamacin judicial. De esta manera, la capacidad de negociacin de C se va a ver seriamente limitada" (CANTUARIAS, pp. 64 Y 65). Por otro lado, tambin se afecta al comprador original porque si bien el legislador establece que el retrayente le reembolse el precio, los tributos y los gastos pagados, olvida tener en cuenta que si se lleg a celebrar un contrato entre las partes es porque ambas entendieron que estaban ganando con la transaccin, si se vendi una porcin indivisa a una suma determinada es porque el vendedor le asignaba al bien un valor menor que el obtenido, mientras que el comprador le asignaba un valor superior al pagado, se seala que "el legislador no se ha dado cuenta de un elemento fundamental: a X no le interesa que le devuelvan su dinero, sino quedarse con el bien, X no valora la parte alcuota en SI. 100.00, sino que le asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado" (ibdem, p. 65), lo que adems se ve agravado por el hecho de que, en general, para que opere el retracto no es necesario que se encuentre inscrito el derecho del retrayente, lo cual aumenta los costos de transaccin porque el comprador no tiene forma razonable de conocer los potenciales riesgos a los que est expuesto (ibdem, p. 66). Sin embargo es menester recordar que esto ltimo no es aplicable al caso del retracto de cuotas, porque quien adquiere un porcentaje de participacin en un bien sabe necesariamente que existen otros copropietarios. Tambin se perjudica a terceras personas por cuanto segn el artculo 1601 del Cdigo Civil, cuando ocurren dos o ms enajenaciones el retracto se referir a la primera enajenacin y las dems quedarn sin efecto, de forma tal que el ltimo adquirente "no solo perder el bien (que es lo que interesa al comprador) sino adems el costo de oportunidad del dinero, al haberlo invertido en una actividad

que no le gener ventaja alguna teniendo otras alternativas posibles; as como tendr que demandar (n.) el saneamiento por eviccin (oo.) para 'recuperar' el precio pagado" (ibdem, p. 66). Finalmente, el retrayente ser el gran beneficiado porque tendr la prerrogativa de "destrozar todo el sistema circulatorio de los bienes, hacer ms onerosas las transacciones y cargar de costos al vendedor, al comprador y a los terceros" (ibdem, p. 67), aun cuando l podra adquirir el bien libremente en el mercado. Es ms, los que tienen derecho de retracto, por su vinculacin con el bien, suelen estar "en mejor capacidad de realizar un anlisis costo-beneficio respecto de las ventajas de adquirir el derecho del titular y en mejor posicin para ubicar a dicho titular y ofrecerle un precio razonable" (ibdem, p. 67). Es el propio Derecho el que da lugar a conductas ineficientes "si existen por ejemplo tres copropietarios de un inmueble, ser ms rentable el esperar que alguno de ellos necesite vender su cuota, lo haga por culpa del retracto en condiciones menos favorables a las de mercado, y luego cualquiera de sus condminos estire la mano y adquiera la cuota a un precio muchas veces vil. No creemos pues que esta sea la manera ms eficiente de incentivar la consolidacin del dominio en una sola mano" (ibdem, p. 67). El perjuicio que representa el retracto para nuestra organizacin econmica se ve agravado por el hecho de que el legislador, a travs del artculo 1595 del Cdigo Civil, establece que el derecho de retracto es irrenunciable, lo cual, segn se dice, "se justifica en el inters del legislador de evitar la burla en el ejercicio del retracto que se podra efectuar a travs de renuncias anticipadas o posteriores a la compraventa, lo que no obsta para que un retrayente potencial se abstenga de ejercer el derecho" (SIGlO, p. 277). Esto significa que el factor "azar" del que hemos venido hablando no solo es pernicioso sino tambin inevitable. Para el caso del retracto de cuotas tenemos que puede ser posible conocer a los potenciales retrayentes, saber que no tienen ningn inters en adquirir la cuota ideal que se pretende vender y que, incluso, consideran bienvenida la adquisicin de la cuota por una tercera persona, pero nada de eso le servir al potencial vendedor para poder ofrecerle a su potencial comprador que no correr ningn riesgo, por ms que sus condminos renuncien a ejercer el retracto, antes o despus de la venta, l debe conseguir un comprador que est dispuesto a utilizar su dinero en un acto de fe, confiar en que al final su adquisicin ser efectiva. Ciertamente que la copropiedad es una situacin antieconmica y generadora de conflictos, por ello, en todos los sistemas que siguen el esquema de la comunidad romana, se prev la posibilidad de que cualquiera de los copropietarios pueda pedir la particin para que todos, finalmente, tengan una salida. Pero si, a su vez, alguno de los copropietarios puede encontrar una salida individual, porque ha encontrado a alguien que se supone valora ms que l, el compartir la propiedad de un bien, la pregunta es: por qu ponerle trabas a esa salida individual que no afecta en lo absoluto a la posibilidad de que cualquiera de los dems pueda, en cualquier momento, pedir que se abra la salida colectiva de la particin? Por qu llegar a un grado de proteccionismo tan inmensamente extremo como el que se alcanza cuando se prohbe, incluso, la renuncia posterior a la venta? A veces, en

materia de copropiedad, se tiene la sensacin de que es el propio legislador el que potencia el conflicto, el que duplica o triplica lo antieconmica que pueda ser, en smisma, una situacin de copropiedad; es como si el propio legislador hubiera construido una leyenda negra para albergar en ella a esta institucin y asegurarse as que nadie pueda lograr que ella resulte eficiente. 4. Actos de ravamen del derecho individual de copropiedad Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho individual de copropiedad, con mayor razn se permite que el copropietario pueda realizar tambin actos de gravamen sobre la parte ideal, no sobre el bien comn, sino sobre el derecho individual que le corresponde en la copropiedad. As, "por similitud con lo que ocurre en la propiedad plena" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 87) el copropietario puede hipotecar, prendar o constituir algunos derechos reales de goce sobre cosa ajena. Existen algunos gravmenes incompatibles con la naturaleza incorprea del bien gravado. As tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a copropiedad solo puede ser afectado con servidumbre si prestan su asentimiento todos los copropietarios (artculo 1042), Y si bien el precepto se refiere al predio en s, resulta coherente con la naturaleza predial y el carcter indivisible del derecho que comentamos el que se entienda que el copropietario no puede imponer sobre su cuota una servidumbre. Tampoco parece posible constituir un derecho de superficie sobre la cuota, porque este derecho afecta al suelo de un predio y permite tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo el suelo (artculo 1030); resulta que el copropietario tiene un derecho individual sobre un bien incorpreo y la sola titularidad del mismo no le permite tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por el contrario el construir es una de esas posibilidades sujetas a la regla de la unanimidad (inciso 1 del artculo 971) Y lo ejecutado pertenece a todos (artculo 980); mal podra entonces constituir sobre su cuota un derecho que faculta para hacer con el predio ms cosas que las que l puede hacer. Finalmente, tampoco parece posible que se puedan constituir prendas tradicionales (sobre bienes no inscritos) o anticresis respecto de la cuota ideal, porque tales derechos de garanta suponen entrega fsica de un bien al acreedor (ver inciso 2 del artculo 1058 Y artculo 1091). Lo que, en cambio, s sera posible es constituir un derecho de usufructo y, por consiguiente, derechos de uso y habitacin sobre la cuota ideal, porque de ese modo el copropietario estara otorgndole al beneficiario los mismos derechos de uso y disfrute que l tiene. Igualmente, es factible la hipoteca sobre cuota ideal de un inmueble porque la cuota es a su vez un inmueble y el requisito de constitucin es que la misma se inscriba, as como la prenda sobre la cuota ideal que se pueda tener respecto de un bien mueble inscrito. As como la cuota ideal puede ser gravada con hipoteca o prenda sobre bienes muebles inscritos del mismo modo y por razn del mismo poder de afectacin que tiene su dueo, es posible que los acreedores del copropietario puedan embargar

esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil cuando establece que si "el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado". Ahora bien, es comn encontrar en la doctrina extranjera la discusin sobre la suerte de los derechos de garanta, en particular de la hipoteca, constituidos sobre el derecho individual de copropiedad. La discusin tiene por rt3ferencia dos momentos, antes de la particin y despus de la particin. Es determinante de esta discusin la naturaleza jurdica que se le atribuye a la particin, es decir, si se la considera un acto declarativo de la propiedad porque se entiende que el bien adjudicado a cada copropietario siempre le perteneci, como si nunca hubiera mediado la copropiedad o si se la considera como un acto traslativo, de forma tal que se entiende que la copropiedad se extingue por transferencias mutus entre quienes resultan despus adjudicatarios exclusivos de determinados bienes. Es de mencionar que la mayora de legislaciones acoge la teora declarativa (ver comentarios al artculo 983). Con relacin al primer momento, esto es, antes de la particin, la mayora de autores y legislaciones suelen establecer que la ejecucin de la garanta dar lugar a que el adjudicatario de la cuota ideal pase a ocupar la posicin de copropietario y, en su momento, participar de la particin. La misma conclusin se hace extensiva para el caso del embargo (ver AREN, p. 349). En cambio, con respecto al segundo momento, se establece que pueden darse las dos hiptesis siguientes: (i) si al realizarse la particin el inmueble es adjudicado a quien afect su cuota con una hipoteca, esta subsiste, entendindose por algunas legislaciones como limitada a la parte indivisa que tena sobre el inmueble, mientras que otras entienden que la hipoteca se expande a la integridad de la propiedad; y, (ii) si al realizarse la particin no se le adjudica el bien a quien afect su cuota en garanta hipotecaria, la misma se extingue, "por cuanto en virtud de la ficcin legal que implica atribuir a aquella efectos declarativos, el constituyente no habra sido propietario, lo que le habra impedido gravarlo con este derecho real" (AREN, p. 349). En nuestro pas tal como se desprende de la lectura del Cdigo Civil, no existe previsin normativa sobre el problema planteado. Solo se dice que el copropietario puede gravar su cuota pero no qu sucede despus con dicho gravamen. El problema queda reducido a determinar qu incidencia puede tener la particin porque resulta claro que al igual que en otras legislaciones, la ejecucin de la misma antes de la particin no reviste ningn problema; quien se adjudique el bien en el remate pasar a ser copropietario del mismo modo como ocurrira si el copropietario le hubiera transferido voluntariamente su cuota y con la nica peculiaridad de que en este caso no proceder el retracto (artculo 1592). Para resolver la incidencia de la particin resulta indispensable vincular el tema con la naturaleza jurdica de la particin. Tal como se desprende del artculo 983

del Cdigo Civil, la opcin de nuestro legislador ha sido sumamente clara en sealar que la particin tiene la naturaleza de un acto traslativo de dominio, ellegislador reconoce que la copropiedad existi y que fruto de la particin surgen a partir de ese momento nuevas situaciones jurdicas. Creemos que dentro de ese contexto no podemos compartir las mismas soluciones que la legislacin y doctrina extranjera consagran, para nuestra ley la copropiedad existe y produce sus efectos como cualquier otro derecho, su extincin no tiene efectos retroactivos. Las consecuencias que se derivan de la consideracin preliminar anterior, son a nuestro entender las siguientes: i) Si en la particin se le adjudica al copropietario el mismo bien sobre el cual recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima subsistir bajo sus mismos trminos y alcances. No parece coherente con los intereses involucrados el considerar que en esos casos la hipoteca deba extenderse a todo el bien. El acreedor consider suficiente garanta para su crdito la cuota ideal gravada, es ms, al contratar l no tena ninguna seguridad respecto a que la particin se llegara a realizar o no, por tanto, mal podra pretender extender su garanta mas all de lo acordado. Queda a salvo por cierto el supuesto en que las partes de comn acuerdo hayan establecido la posibilidad de dicho efecto. ii) Si en la particin se le adjudica al copropietario un bien distinto del aquel sobre el cual recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima seguir subsistiendo sobre el mismo bien y bajo sus mismos trminos y alcances. Esto es razonable y coherente si tenemos en cuenta que siendo la particin un acto traslativo y extintivo de la copropiedad, se entiende que el legislador asume que el derecho de copropiedad ha existido de manera plena y definitiva y, por ende, el copropietario al igual que un propietario individual puede dejar de ser titular, pero no por ello extinguirse o modificarse los gravmenes que en su momento constituy; estos, si se encuentran debidamente publicitados, sern oponibles a quien adquiera la propiedad exclusiva de dicho bien. De esta forma el acreedor mantiene su garanta sobre el bien (cuota ideal) que estim suficiente para cubrir su crdito, no pierde su garanta por un acto de su deudor concertado con sus dems condminos y tampoco se le atribuye un bien distinto que l pudiera considerar como no suficiente para garantizarlo. Resulta evidente por lo dems que el copropietario que grav su cuota ideal sobre determinado bien, pero que no recibi dicho bien como parte de los bienes que se le adjudicaron, recibir bienes por un valor menor que los que proporcionalmente reciben los dems. 5. Disposicin de los frutos El artculo que comentamos contempla adems de la disposicin y afectacin de la cuota, la posibilidad de disponer de los frutos que obtenga un copropietario de acuerdo a su participacin.

En realidad la norma resulta ociosa dentro de la copropiedad, los frutos de los que puede disponer el copropietario solo son aquellos que le correspondan en virtud al reparto de los mismos, antes de eso, por efecto de la situacin de copropiedad existente sobre el bien que los produce, los frutos son comunes, les pertenecen a todos en partes iguales. Ciertamente, pueden darse situaciones en las que el copropietario, sin que medie reparto alguno, se comporte como titular exclusivo de los mismos y disponga de los mismos. En tal caso, estaremos hablando de bienes muebles parcialmente ajenos respecto a los cuales pueden ocurrir una de estas dos situaciones: (i) que la circulacin de los mismos quede amparada por las normas protectoras de la apariencia y la buena fe (artculos 903, 948 Y 1542 del Cdigo Civil, entre otros); y, (ii) que no sea factible aplicar dichas normas porque por ejemplo el adquirente tiene mala fe, caso en el cual los dems copropietarios podrn elegir entre reivindicar dichos bienes del tercero que los tenga o pedirle al copropietario el reembolso en dinero, de los frutos de los que dispuso indebidamente. DOCTRINA ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, tomo 1, Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teora General del Derecho Civil, Primera Edicin, Ara Editores, Lima, 2002; BEL TRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima, 1999; ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1, Primera Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986; CANTUARIAS S., Fernando. Retracto: Rquiem de un derecho "econmico y social", en: Themis, Segunda poca, N2 24, pp. 61 Y ss., Lima, 1992; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. JURISPRUDENCIA "Cada copropietario participa en proporciones iguales, por lo que tiene expedito su derecho de dar en anticipo de herencia sus derechos y acciones" (Cas. N 495-97-Ancash, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 4101/99, p. 235,5). "Cuando se concluye que ambas partes tienen la calidad de copropietarios en proporciones iguales, cualquiera de ellos tiene expedito su derecho de dar en anticipo de herencia sus derechos y acciones a favor de sus hijos" (Cas. N 495-97. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 334).

VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA ARTICULO 978 Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto. CONCORDANCIAS: C.C. arto 923 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solis 1. Temas polmicos El artculo en mencin tiene su antecedente en el artculo 901 del Cdigo Civil de 1936 en el que de modo casi idntico se trataba de la suerte del acto practicado por un copropietario que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva. Es definitivamente uno de los artculos ms controvertidos en materia de copropiedad y por ello ha generado opiniones sumamente dismiles, tanto en lo que se refiere a la funcin que cumple dentro del sistema como a su insercin puntual dentro del conjunto de normas que, en nuestro ordenamiento jurdico, regulan a los actos o contratos sobre bienes ajenos. En cuanto a lo primero se ha dicho que la solucin que contiene "es retorcida en su planteamiento al otorgar al transgresor una salida: una eventual convalidacin del acto ilegal y abusivo en el hipottico caso de que logre 'adjudicarse' (?) todo el bien" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 329). En cambio, para otros, sin dejar de reconocer que los actos practicados quedaran condicionados en su validez a la posterior adjudicacin, estiman que "la figura es a todas luces conveniente y guarda coherencia con la concepcin que liberaliza el trfico de bienes" (ARIASSCHREIBER y CRDENAS, p. 99). En cuanto a lo segundo, tenemos que el artculo en mencin suele ser puesto en relacin con las normas de nuestro Cdigo Civil referidas tanto a los bienes que pueden ser objeto de las prestaciones materia de la obligacin creada por un contrato, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que los bienes ajenos puedan ser objeto de dichas prestaciones (inciso 2 del artculo 1409 del C.C.), como las normas especficas referidas al contrato de compraventa sobre bienes ajenos (artculos 1537 al 1541 del C.C.). Si bien desde el punto de vista de los actos de los que puede derivar una actuacin que pueda ser calificada como equivalente a la de un propietario exclusivo, se encuentran comprendidos no solo

los contratos sino tambin otros actos patrimoniales no contractuales y que, aun en el caso de contratos, no solo debemos hablar de contratos de compraventa, no es menos cierto que las actuaciones individuales ms comunes que practiquen los copropietarios sern justamente contratos de compraventa en los que actuando a nombre propio aparecern vendiendo todo o parte del bien o bienes comunes a favor de un tercero, lo cual justifica que se efecte el estudio de la relacin existente entre el artculo 978 y las normas contenidas en los artculos antes citados. Ahora bien, sobre el tema indicado tenemos que para algunos autores la hiptesis de venta por entero de un bien del cual el vendedor sea propietario solamente pro cuota y el caso en que el contrato que verse sobre la venta de varios bienes, de los cuales unos son propios del vendedor y otros son ajenos, son "hiptesis (oo.) jurdicamente equivalentes porque para configurar la venta de cosa parcialmente ajena es suficiente la parcial ajenidad de la cosa, importando poco si se trata de parte material o de parte jurdica (cuota)" (CAPOZZI, citado por DE LA PUENTE, p. 87). En ambas hiptesis, por aplicacin del artculo 1540 del Cdigo Civil, "el comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la deduccin del precio" (DE LA PUENTE, p. 87). Para otros autores "el 1540 y el 978 prevn, entonces, la posibilidad de que un copropietario venda un bien ejerciendo sobre l derechos que no tena en exclusividad (oo.) se ocupan, bajo diferente regulacin, de un mismo asunto, (.oo) para el artculo 978, una venta de estas caractersticas, en principio no es vlida, por no contar el copropietario con la facultad de disponer de una parte material del bien indiviso, ya que sobre l no se ha realizado la particin correspondiente. (.oo) El problema para los artculos 1539 y 1540 estriba en que el contrato, mientras no se plantee la accin de rescisin, es un contrato que surte efectos. En cambio para el artculo 978, no es vlido mientras no se produzcan los supuestos en l contemplados. (oo.) el problema (oo.) podra ser solucionado aplicando el principio de especificidad, es decir, que cuando estemos frente a un caso de compraventa de un bien sujeto el rgimen de copropiedad, y uno de sus copropietarios venda una parte materialmente individualizada de dicho bien o la totalidad del mismo, sera de aplicacin el artculo 978, y cuando nos encontremos frente a cualquiera de los otros dos supuestos pasibles de ser comprendidos por el artculo 1540, este resultara aplicable" (CASTILLO, pp. 164 Y 165). Por nuestra aparte abordaremos en primer lugar la tarea de identificar tanto los actos que quedan comprendidos bajo el supuesto de hecho del que trata la norma como los efectos que se atribuyen a los mismos, efectuando en ambos casos el anlisis de la implicancia o concordancia que pueda existir con relacin a las normas referidas a la compraventa sobre bien ajeno. Solo despus trataremos de explicamos la existencia de una norma como la comentada dentro de nuestro ordenamiento jurdico. 2. Actos de uno o aleunos de los copropietarios que importan el ejercicio de propiedad exclusiva

Interesa sealar todos los presupuestos y dems elementos que configuran a los actos que se encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma contenida en el artculo bajo comentario, aun a riesgo de ser redundantes o por dems obvios, porque de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir otras normas jurdicas. El detalle es el siguiente: i) Debe existir una situacin de copropiedad entre dos o ms personas sobre uno o ms bienes. Este es un requisito a todas luces obvio, pero en la prctica es comn encontrar casos en los que se discute la aplicabilidad del artculo bajo comentario a situaciones en las que por defecto de una adecuada formalizacin o por simple falta de publicidad, pareciera subsistir la situacin de copropiedad sobre los bienes, pero en realidad quien dispone o, en general, practica el acto que se pretende cuestionar es titular exclusivo del bien o de la parte del bien en mrito a una particin anterior. Lgicamente, la falta de publicidad de la particin pudiera en esos casos representar para el adquirente el riego de inoponibilidad de su adquisicin, pero ciertamente ese sera un tema distinto a la falta de poder de disposicin de quien transfiri o constituy el derecho a su favor. ii) Deben haber actuado solo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio y sin invocar la representacin, aun sin poder, de los dems copropietarios. Este requisito permitir diferenciar el supuesto contemplado por el artculo 978 del previsto en el artculo 161 del Cdigo en el que se prev la ineficacia del acto practicado por quien invoca representacin de otro, pero en realidad no tiene poder alguno que lo faculte, excede las facultades de las que goza o viola dichas facultades, caso en el cual la forma en que dicho acto adquiere eficacia es a travs de la ratificacin. Mientras en el caso del 978 los copropietarios que intervienen, por s o mediante representante, actan como el total de dueos del negocio, en el supuesto del artculo 161, aplicado a un caso de copropiedad, los copropietarios que actan dicen hacerla por s y tambin por los dems copropietarios a quienes lgicamente reconocen como parte de los dueos del negocio. iii) No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems copropietarios. Los actos en formacin y, en particular, los contratos en proceso de concertacin no solo son aquellos en los que an no hay acuerdo en cuanto a todas sus estipulaciones (situacin a la que hace referencia el artculo 1359 de Cdigo Civil), sino que tambin pueden identificarse como tales aquellos en los que las partes que hasta el momento pueden haber negociado, incluso todos los trminos del acuerdo, tengan plena conciencia de la necesidad de lograr la participacin de

otras personas. En tales casos propiamente no habr acto jurdico alguno, el mismo se est gestando pero pudiera no nacer. A este tipo de situaciones, al parecer, se refera Bonfante cuando al referirse a los actos de disposicin sealaba que respecto a ellos "el Derecho moderno de la copropiedad es tal y como era en Derecho romano: Si no ha existido aquel consentimiento unnime, cada uno de los copropietarios podr ejercitar su oposicin (ius prohibiendo), que impide la validez del acto. Hasta que esta oposicin se verifica, no puede en rigor decirse que el acto sea invlido, porque no habiendo existido el consentimiento unnime para realizar el acto, mientras no surja oposicin puede irse produciendo la sucesiva ratificacin y aprobacin de todos los copropietarios y puede deducirse de esto, que una tolerancia de todos los dems, hace las veces de una aprobacin tcita" (citado por BELTRN DE HEREDIA, pp. 281 Y 282). En realidad, si uno de los copropietarios, conociendo que los dems han declarado su voluntad de practicar el acto, manifiesta que no est dispuesto a prestar su consentimiento, lo que ocurre no es que el acto sea nulo o invlido, porque hasta antes de esa manifestacin no haba acto alguno sino que simplemente se tendr la certeza de que el acto no llegar a nacer. Por lo dems, quien practica individualmente un acto que requiere de la participacin de los dems, como regla general, no espera que los dems quieran consentir el acto posteriormente porque ello supondra hacerlos partcipes del negocio que l present a su contraparte como solo suyo y, en todo caso, si tal cosa ocurriese no sera propiamente una ratificacin sino un complemento de consentimiento. iv) Debe tratarse de un negocio jurdico y no de actos materiales. Ciertamente que a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 971 , ciertos actos materiales que importan la modificacin del bien deben ser acordados por unanimidad, es decir, la realizacin de los mismos pudiera ser considerada, a tenor de lo dispuesto por el artculo 978, como la ejecucin de "acto que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva". Es ms, en muchos casos la realizacin de tales actos materiales supondr la previa o simultnea manifestacin de los titulares del bien, como sucedera por ejemplo con las solicitudes que se formulen para obtener una licencia de obra o una habilitacin urbana, pero debemos entender que en tales casos la "infraccin" en la que se incurripor parte de quien, no teniendo la totalidad del derecho, actu e introdujo la modificacin, debe ser considerada desde la perspectiva del artculo 980 que se ocupa del tema de las mejoras hechas en un bien de copropiedad y a cuyos comentarios nos remitimos. La doctrina y la legislacin comparada tratan este tema bajo el epgrafe de "actos de disposicin jurdica", por contraposicin con los denominados "actos de disposicin material". En todo caso abona a nuestro favor el hecho de que el artculo bajo comentario seale cul es la condicin que debe cumplirse para que dicho acto sea vlido, y aunq ue no estemos de acuerdo con que se trate en realidad de un asunto de validez sino de eficacia, en todo caso ambas situaciones solo son predicables respecto de los negocios jurdicos y no de los actos materiales.

v) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los bienes comunes. Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada comunero, a tenor de lo dispuesto por el artculo 977, tiene libre disposicin. vi) El negocio debe perseguir un efecto prctico sobre el derecho colectivo de copropiedad para el logro del cual, quien o quienes actan no se encuentran legitimados. Esto es lo que el Cdigo, haciendo un innecesario parangn con la propiedad individual, describe como "acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva". En realidad creemos que es suficiente, para identificar a estos negocios jurdicos, hacer referencia a la incidencia de la actuacin sobre el derecho colectivo del que son titulares en conjunto los copropietarios. Dicha referencia usualmente se entiende como alusiva de todos aquellos negocios jurdicos que, segn el inciso 1 del artculo 971, requieren del consentimiento unnime de los copropietarios, como son los actos de disposicin o gravamen de los bienes comunes, as como el hecho de darlos en arrendamiento o comodato. Sin embargo, hemos querido introducir la precisin adicional de que quienes acten no se encuentren legitimados para incidir sobre el derecho colectivo, para aludir a aquellos casos en que el negocio celebrado con respecto al derecho colectivo sea uno de los que pueden ser considerados como propios de la administracin ordinaria de los bienes comunes, caso en el cual, si quien o quienes actuaron renen la mayora absoluta de las participaciones, el acto celebrado ser plenamente eficaz y no tendr ninguna incidencia el artculo que venimos comentando, as sucedera por ejemplo si quienes representan la mayora absoluta celebran respecto al bien un contrato de depsito. vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene celebrado un contrato con todos o solo precise aceptar los trminos de lo ofertado por todos. El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos, distintos y secuenciales, la autorizacin o aprobacin del acto de gestin que se pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los siguientes supuestos: (i) una persona oferta a los copropietarios el arrendamiento del bien comn y estos luego de deliberar el asunto aprueban la operacin pero no le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del

acuerdo de los copropietarios; y, (ii) los copropietarios se renen y acuerdan que arrendarn el inmueble a la persona que est dispuesta a pagar una determinada suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma comercial, luego encomiendan a uno de ellos todo lo concerniente a la operacin aprobada y esta persona luego de algunos das suscribe el respectivo contrato y le entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios. Consideramos nosotros que en ambos casos la situacin del tercero es la misma, ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la intervencin de uno solo de ellos. viii) Ordinaria, pero no necesariamente, se tratar de negocios de naturaleza contractual. Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de todo o parte del bien comn celebrados por uno de los copropietarios. Si bien ese es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos contratos tpicos regulados en nuestro Cdigo Civil y otras leyes como pudiera ser una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un depsito, una renta vitalicia, una prenda, una hipoteca, etc; sino tambin a travs de contratos atpicos. Es ms, pudiera no tratarse solo de negocios de naturaleza contractual, sino que tambin pudiramos estar ante negocios unilaterales, como pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es comn, formulada por quien solo es uno de los copropietarios. ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber conocido de la parcial ajenidad del bien. Llamamos tercero a quien en virtud del contrato u otro negocio otorgado por uno o alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho colectivo. Nada dice la ley sobre las circunstancias del tercero y la razn de ello es que no est en el propsito de la ley, como lo precisamos ms adelante, regular sus derechos frente a la imposibilidad de que, por el momento, el acto que ha sido otorgado a su favor pueda lograr su cometido prctico. x) Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una adquisicin a non domino. Imaginemos que el bien del que dispone el copropietario es un bien mueble no inscrito que el copropietario tiene bajo su posesin y decide venderlo a un tercero, quien lo recibe de buena fe, caso en el cual, por aplicacin del artculo 948 del Cdigo Civil, el tercero habr adquirido en ese mismo momento de la entrega la propiedad del bien aun cuando el tridente del mismo no tuviera la propiedad exclusiva. Lo mismo sucedera si siendo cuatro los copropietarios, por un error en

la transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se hubieren inscrito como titulares nicamente a tres de ellos, quienes aprovechando dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente, transfieren el bien a un tercero que cumple con todas las condiciones del artculo 2014 para estar protegido por la fe pblica registra!. En los dos casos planteados no estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en realidad se trata de supuestos en los que, al margen de los requisitos de detalle que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una adquisicin que tiene lugar sin transmisin. 3. Reeulacin puntual de la eficacia del neeocio con relacin al derecho colectivo sobre el que se pretende incidir En nuestra opinin, producido el supuesto de hecho al que nos hemos referido en el punto anterior, la consecuencia que el legislador establece es definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera parcial, la forma en que el fin prctico perseguido por el otorgante o las partes en el negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese derecho. Esa forma no es otra que la posterior adjudicacin al copropietario que otorg el negocio -en la particin celebrada con sus dems copropietarios- del mismo bien o de la parte del bien sobre la cual haba practicado el acto. Dicho en otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la copropiedad, decidiregular que aconteca cuando los no suficientemente legitimados pretendan incidir con su actuar en la copropiedad como derecho colectivo. Solo eso regul el legislador, porque no era la ocasin para regular temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las eventuales vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran encontrarse involucrados quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u otros defectos que pudieran ser imputables, los reclamos que pudieran plantearse entre s, etc. Lo dicho precisa de algunas aclaraciones: i) El negocio practicado por el copropietario es un negocio vlido, aunq ue ineficaz en orden al efecto prctico perseguido por las partes. En nuestro ordenamiento jurdico, como regla general, el poder de disposicin del sujeto sobre las titularidades de un bien en las que pretende incidir a travs de un negocio jurdico, no es considerado como un requisito de validez del mismo sino de eficacia, No concierne a la estructura de la construccin jurdica realizada sino a su funcionalidad, en orden a lograr el cometido prctico que

determin a las partes a realizar dicha construccin. Solo excepcionalmente la ley establece que el poder de disposicin constituye un requisito de validez del acto, as sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de fideicomiso regulado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), la misma que establece expresamente, en su artculo 243, que para la validez del acto constitutivo del fideicomiso "es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico", Podemos afirmar que desde el punto de vista de la teora general del negocio jurdico no existe mayor inconveniente en distinguir la validez de la eficacia y, por consiguiente, la invalidez de la ineficacia. Se seala al respecto que "para aclarar las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin genrico, comprende todas las hiptesis en que el negocio no produce sus efectos: en tal caso, la figura de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la invalidez, puesto que (.,.) por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, aun siendo vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. La ineficacia en sentido estricto (o tcnico) presupone, pues, que ya ha sido resuelta en sentido positivo la valoracin relativa a la relevancia y a la validez del acto de autonoma privada y que, sin embargo, el negocio no se considere idneo a nivel dinmico (o, como tambin se suele decir, 'funcional') para la ejecucin plena de la ordenacin de intereses prevista en la autorregulacin" (BIGLlAZZI y OTROS, p. 1060). Pero lo que est claro para la teora general del negocio jurdico no lo est cuando se ingresa al campo especfico de los negocios concretos que se celebran para efectos de la transferencia o constitucin de derechos. Las opiniones discrepantes son comunes, particularmente, en lo que se refiere al contrato de compraventa de bien ajeno, del cual una de sus hiptesis es la del bien parcialmente ajeno. La confusin surge con el sistema del solo consenso instaurado por el Cdigo Civil francs de 1804 y aun cuando en los sistemas que siguen el esquema romano de la separacin entre el ttulo y el modo, no debiera existir confusin alguna, lo cierto es que existe doctrina y jurisprudencia contradictorias. En efecto, en el sistema romano "la caracterstica original de la compraventa (...) es la mera obligatoriedad. La compraventa clsica no transmite la cosa ni el precio: solamente crea obligaciones. El comprador queda obligado a entregar el precio, y el vendedor queda obligado a entregar la cosa. De momento, el vendedor solo se compromete a entregar una cosa, siendo, por tanto, indiferente que esta sea suya o de otro" (ARANGIO RUIZ citado por BADENES, p. 131). Las cosas cambian cuando se adopta el sistema francs de transferencia por el solo consenso. En efecto, "el artculo 1599 del Cdigo de Napolen es radical en este punto: la vente de la chose d'autrui est nulle" (ibdem, p. 133). Se ha dicho

que "la razn de esta norma de nulidad es simplemente el ser una exigencia lgica del sistema o criterio que preside la compraventa francesa: vendre c'est aliener. La transmisin de la propiedad est insita o debe producirse simultneamente con el contrato de compraventa" (ibdem, p. 133). El sistema de transmisin consensual de la propiedad que se consagr en el artculo 1138 del Cdigo Civil francs convirti al contrato en negocio dispositivo (a diferencia de la compraventa romana que era meramente obligatoria), lo cual "implica exigir para la perfeccin del contrato los mismos requisitos que para la transmisin de la propiedad y concretamente el poder de disposicin del transmitente" (CUENA, p. 120). Pero aun en Francia, los alcances de un artculo como el 1599 del Cdigo de Napolen han sido mediatizados. "A pesar de que la lgica interna del sistema conduce a la regla de la nulidad absoluta, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo, porque se mantienen instituciones propias del sistema romano que reconoce la validez de la venta de cosa ajena (...). El mantenimiento de instituciones tales como el saneamiento por eviccin, o la consideracin de la venta de cosa ajena como justo ttulo para la usucapin, que derivan de la validez del contrato de compraventa, han hecho que la doctrina, salvando en cierta medida el tenor literal del artculo 1599 considere que la nulidad a que se refiere dicho precepto es una nulidad relativa (...) est establecida nicamente en el inters del comprador. No hay razn que justifique su ejercicio por parte del vendedor, ya sea este de buena fe o mala fe (u.). Tampoco parece que el verdadero dueo puede ejercitar la accin de nulidad, entre otras cosas porque no tiene necesidad de ello. Se encuentra protegido por el artculo 1165; el contrato es res inter alios acta por lo que no le afecta el acto de disposicin hecho por un tercero. El propietario tendr siempre a su favor la posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoria" (ibdem, pp. 124 Y 125). Nos interesa, en esta breve referencia a la legislacin comparada hacer mencin al Cdigo Civil italiano de 1942, el cual en su artculo 1376 consagra igualmente el sistema de transmisin consensual de los derechos reales. Se establece textualmente lo siguiente: "En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitucin o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legtimamente manifestado". Sin embargo, resulta evidente de la lectura de otros artculos del referido Cdigo que el legislador italiano, conocedor de los inconvenientes conceptuales generados por el sistema consensual francs, decidi mitigar las consecuencias a las que este conduca y, por ello, "aliado del que se ha denominado 'contrato con efectos reales', es decir, aquel que provoca la transmisin del derecho real por fuerza del consentimiento contractual (artculo 1376), aparece el que se ha denominado el 'contrato obligatorio', categora en la que se integran todos aquellos supuestos en los que ya sea por la naturaleza de la cosa objeto del contrato (venta de cosa futura, venta de cosa genrica) o bien por la voluntad de las partes, la transmisin de la propiedad no se produce de forma inmediata, es decir, no acta el sistema de transmisin consensual. Esta categora se encuentra legislativamente consagrada con ocasin del contrato de

compraventa, en el artculo 1476 que, al regular las obligaciones del vendedor establece la de 'hacer adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisicin no es el efecto inmediato del contrato' (...). Las ventajas de este planteamiento se van a evidenciar precisamente a la luz del tratamiento que ha recibido la venta de la cosa ajena en el nuevo Codice que (...), va a considerarse vlida. El artculo 1478 del vigente Cdigo establece que si 'al momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, este est obligado a procurar su adquisicin al comprador. El comprador deviene propietario en el momento en el cual el vendedor adquiera la propiedad de su titular'. De esta forma, el legislador italiano evita las consecuencias que se derivan de la consideracin del contrato como negocio dispositivo propias del sistema de transmisin solo consenso, creando excepciones a ste cuando algn obstculo impide su actuacin, y dejando a salvo el contrato como fuente de obligaciones (contrato obligatorio)" (CUENA, pp. 130 Y 131). En lo que especficamente se refiere a la disposicin por uno de los comuneros de todo o parte del bien comn, tenemos que la doctrina italiana entiende que aun cuando el artculo 1108 de su Cdigo seala que los actos de enajenacin o de constitucin de derechos reales sobre el fundo comn requieren del consentimiento de todos los participantes, el acto individualmente realizado es considerado como vlido. Si se trata de una compraventa, la norma aplicable es el artculo 1480 conforme al cual la venta de un bien parcialmente ajeno que el comprador consideraba como de propiedad del vendedor, es una venta vlida respecto de la cual el comprador tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o la reduccin del precio (ver ESTRUCH, pp. 311 Y sgtes). En lo que a nosotros se refiere, tenemos lo siguiente: (i) El sistema de transferencia de propiedad consagrado por nuestro Cdigo Civil no es uno solo, en realidad hay dos sistemas. En efecto, en el tema de bienes muebles se ha recogido, como regla general, el sistema romano que estructura el proceso adquisitivo en dos momentos diferentes, a los que se conoce como el ttulo y el modo, consistente este ltimo en la tradicin (ver artculo 947), y vinculados entre s por una relacin de causa y efecto, lo cual podra llevamos a concluir que para el caso de bienes muebles resulta lgico concluir que el negocio (el ttulo) es vlido, porque el poder de disposicin no ser un elemento a tener en cuenta en ese momento sino que concernir a la verificacin del modo. Pero eso nos conduce inmediatamente a apreciar que para el caso de los bienes inmuebles hemos seguido el sistema consensual, toda vez que la regla general de dicho sistema es la que establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del mismo (ver artculo 949 del Cdigo Civil), y aunq ue hemos recurrido al expediente de "la obligacin de enajenar" como evento productor del efecto traslativo y no a la sola existencia de un ttulo suficiente (contrato con efectos reales inmediatos), la verdad es que no podemos dejar de calificar la situacin como consensual, el ttulo es consensual y la obligacin de enajenar caracterizada como una obligacin que se entiende inmediatamente

ejecutada, sin necesidad de actuacin o comportamiento adicional alguno del deudor de la misma, es solo una "actividad espiritual"; de forma tal que siendo el sistema consensual y productor de efectos traslativos inmediatos, la consecuencia obligada debera ser la nulidad ;>or lo menos relativa- del acto que persiga la enajenacin del bien pero que no est acompaado del poder de disposicin del transferente. Nos parece que una organizacin del tema bajo la sola pauta de lo que se desprende de las reglas generales que configuran a los sistemas de transferencia sera insuficiente y contradictoria, porque solo resolvera el caso en que el negocio practicado individualmente por el copropietario persiguiera transferir la propiedad del bien; no tendra en cuenta lo establecido en otros artculos del propio Cdigo Civil que -desde otras perspectivas- tratan tambin de supuestos que, al menos parcialmente, se superponen con el que venimos estudiando; y, finalmente, no tendra en cuenta el anlisis de posibles disposiciones generales que eviten que negocios de la misma naturaleza en cuanto a la funcin que cumplen (transmitir propiedad y constituir, transmitir o ceder cualquier otro derecho sobre un bien) dependan en cuanto a su validez de algo tan circunstancial como es el hecho de estar referidos a bienes muebles o inmuebles. (ii) En materia de contratos y, en particular, en la regulacin del contrato de compraventa, quien acta en un negocio contractual como la parte que dispone del derecho del que se trate, lo que en realidad hace no es disponer sino obligarse a la disposicin, quien vende, permuta o dona un bien no transfiere la propiedad, se obliga a transferir. Los contratos en nuestro pas no son per se actos dispositivos, persiguen el intercambio de los bienes pero para lograrlo utilizan el vehculo de la obligacin. No tenemos en nuestro sistema, como s ocurre en el Cdigo Civil italiano, la categora del contrato con inmediatos efectos reales, se dice en nuestro artculo 1351, copiando el artculo 1321 del Cdigo italiano, que "el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial", lo que podra llevamos a pensar que por contrato se pueden crear no solo obligaciones sino tambin derechos reales, pero el artculo 1402, al regular el objeto del contrato, precisa que el mismo "consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones". En consecuencia, se entiende que el legislador, al tratar de la venta de un bien parcialmente ajeno (una de las modalidades que puede revelar la actuacin individual de la que trata el artculo 978), se haya establecido que la consecuencia aplicable para el caso en que se constate que el comprador, al tiempo de la celebracin del contrato, no conociera de la ajenidad del bien es la de facultar al mismo para pedir la rescisin del contrato o la reduccin del precio (esto ltimo a nuestro entender necesariamente significa el poder de variar unilateralmente el objeto del contrato del derecho colectivo al derecho individual), siempre que hasta antes de la citacin con la demanda respectiva el vendedor no haya adquirido la propiedad del bien. Advirtase, en todo caso, que nuestro legislador, a diferencia del codificador italiano, nos habla de rescisin y no de resolucin, es decir, considera a la ajenidad como una circunstancia presente al tiempo de celebracin

del contrato que si bien no concierne a lo estructural del negocio, es estimada como lesiva del inters de una de las partes (ver artculo 1370). Queda claro, entonces, que para nuestro legislador la venta de un bien parcialmente ajeno es un contrato vlido. El comprador, que es la parte respecto de la cual interesa definir posiciones porque celebr un contrato que si bien es obligatorio, no es meramente obligatorio de una entrega, sino de una transferencia de la propiedad del bien (funcin traslativa de la venta), se encuentra protegido probando solamente que al tiempo de la celebracin no conoca que el bien era parcialmente ajeno. Ciertamente que podra de manera alternativa plantear la anulabilidad del contrato, sustentndola en la adicional existencia de un vicio de la voluntad consistente en un error esencial y cognoscible (ver artculo 201) o en el dolo causante de la otra parte o de un tercero (ver artculo 210) referidos, cualquiera de ellos, a la calidad parcialmente ajena del bien pero con sustento final en un vicio del consentimiento. Pero esa ser simplemente una opcin con dificultades probatorias mayores que las de una pretensin de rescisin. No compartimos la opinin de quienes piensan que se trata de vas excluyentes y que para que proceda la accin rescisoria por venta de bien ajeno, el vendedor no debe haberle indicado al comprador "que el bien es propio, pues estara actuando con dolo, lo cual sera causal de anulacin del contrato si es que el engao hubiera sido tal que sin l el comprador no hubiera celebrado el contrato" (DE LA PUENTE, p. 82). Fuera de los casos en que las partes expresamente convienen en llevar adelante una compraventa de un bien que saben ajeno, supuesto en el cual se sujetan a lo dispuesto por el Cdigo para la figura de la promesa del hecho de un tercero (ver artculo 1537), estamos seguros de que en la casi generalidad de los casos restantes el vendedor de manera explcita o implcita sostendr que el bien es propio, con lo cual, si asumiramos la postura que comentamos estaramos sancionando la impracticabilidad de la pretensin rescisoria y condenando a los compradores de bienes ajenos a caminar por los tortuosos caminos de la probanza del dolo (para lo cual, como se reconoce, no basta demostrar que el vendedor afirm ser propietario del bien) o a exigir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo -si tiene el bien en su poder- deba atender los conflictos que puedan surgir con el verdadero propietario, todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin, probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta circunstancia al tiempo de la celebracin del contrato. Podemos concluir que desde el punto de vista contractual, a diferencia de lo que suceda con la perspectiva de los sistemas de transferencia de propiedad, la solucin puede ser considerada niforme en el sentido de abonar en razones para la validez, en general, de los contratos mediante los cuales un copropietario, actuando individualmente, dispone del derecho colectivo de copropiedad. Sin embargo, dos objeciones podran formularse, una es que dichos argumentos dejan

intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma especial que justamente -como sostienen algunos- excluye del mbito del artculo 1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de incidencia menor, es que la solucin solo abarcara a los negocios de naturaleza contractual, pero no a otro tipo de actos que pudiera practicar el copropietario en ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin analgica de los preceptos contractuales a otros actos de naturaleza patrimonial. (iii)En lo que se refiere a las normas y principios que resultan de la regulacin general que el Libro 11 de nuestro Cdigo Civil contiene para todos los negocios jurdicos, creemos nosotros que de la lectura conjunta de los artculos 140, 219 Y 221 de dicho Cdigo referido el primero a los requisitos de validez del negocio jurdico y los dos ltimos a las causales de invalidez absoluta y relativa, respectivamente, de dichos negocios, se puede inferir lo que ya adelantramos al iniciar nuestra fundamentacin de por qu entendemos que el negocio individualmente practicado por uno de los copropietarios en orden a producir una alteracin jurdica respecto del derecho colectivo, es un acto vlido que no logra producir el efecto prctico perseguido por falta de poder de disposicin suficiente de parte de quien acta, es una falta de aptitud o idoneidad del negocio para producir el efecto perseguido, atae al aspecto funcional del negocio pero no a lo estructural, el negocio puede ser perfectamente vlido porque se puede tener una manifestacin de voluntad, libre, verdadera y sin vicios que la afecten, de sujetos capaces, que persiguen un objeto (conducta que incida sobre el derecho colectivo) que conforme a derecho y a las leyes de la fsica no son conductas en s mismas imposibles, sin que exista evidencia de la existencia de un comn motivo determinante tendiente a obtener una ilicitud y observando la forma prescrita por la ley con carcter solemne, si ese fuera el caso; pero no obstante no producir el efecto perseguido debido a la falta de un poder de disposicin suficiente. Queda por precisar el valor que podamos atribuirle a la frase textual del legislador, segn la cua' "...dicho acto solo ser vlido desde el momento en que ...". Pensamos que este es un tema de orden conceptual, que las categoras jurdicas que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de nuestro Cdigo no pueden quedar desvirtuadas por el ocasional uso de la palabra validez. Escierto que en nuestro derecho, no solo existen las causales de nulidad textual (las contenidas en los incisos 1 al 7 del artculo 219) que incluyen el caso en que es la ley la que en ciertos supuestos especficos declara la nulidad, sino que tambin existen las causales de nulidad virtual que son las que resultan de la contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo Preliminar concordante con el inc. 8 del artculo 219). Sin embargo, pensamos que el uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para

luego prever una suerte de convalidacin de lo nulo 8. Tampoco puede sostenerse que de esa forma se est sancionando una invalidez que sera consecuencia de la norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en realidad dichas exigencias estn referidas a la participacin de los sujetos mas no al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los negocios es el que resulta controlado por dicha causal de nulidad virtual. ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho colectivo sobre el que se quiso incidir sin legitimidad suficiente. Se suele pensar que el artculo 978 desarrolla el tema de la eficacia del negocio individualmente practicado desde dos perspectivas, una la consistente en declarar que por el momento el acto no tiene efectos, es decir nos encontraramos ante una suerte de conditio juris suspensiva de la eficacia de todo el acto, y otra consistente en estimar que producida la particin, si al copropietario que actu le corresponde el bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de derechos que se persegua. Nos parece que la prirT)era perspectiva es errnea en su totalidad y que la segunda lo es en cuanto a sus alcances. En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios, porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del negocio por aplicacin del artculo 971. Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que perseguan las partes a travs de la celebfcin del negocio. Diramos que los destinatarios del-mensaje contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede alcanzar el efecto prctico que perseguan, y los dems copropietarios a quienes implcitamente se les dice que mientras no ocurra una particin con los resultados que allse indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna incidencia sobre la titularidad que les corresponde respecto del derecho colectivo. Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
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El Cdigo Civil paraguayo en su articulo 2086 trata de un supuesto similar al de nuestro articulo 978, cuando establece que "la enajenacin, constitucin de servidumbre o hipotecas, y el arrendamiento hecho por uno de los condminos, vendrn a ser parcial o integramente eficaces, si por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote". No nos parece que la diferencia entre uno y otro Cdigo deba estar dada por el uso de la palabra validez o eficacia, sino que la funcin es la misma y prueba que es un tema de eficacia el que est en cuestin.

obligaciones de los copropietarios, sobre el contenido adicional del negocio celebrado por un copropietario; por el momento solo le interesa al Cdigo precisar nicamente cundo es que ese negocio puede tener incidencia sobre el derecho colectivo sobre el que se pretendi incidir y que es cuando el mismo, por efecto de la particin, se convierte en derecho individual. iii) La eficacia del acto puede lograrse, excepcionalmente, por medios distintos a la particin. El Cdigo seala que el negocio ser eficaz cuando el copropietario que celebr el mismo logre adjudicarse el bien o la parte del bien sobre la que haba pretendido incidir sin el suficiente poder de disposicin, lo que nos lleva a considerar que el acto sealado como medio para lograr dicho cometido no es otro que la particin, pues es en ella en la que se hacen adjudicaciones a los copropietarios, asignndoseles derechos exclusivos sobre los bienes que hasta ese momento eran comunes. Sin embargo, es menester reconocer que el copropietario podra llegar a convertirse en titular exclusivo del bien y, por consiguiente, adquirir eficacia el acto por otras vas distintas a la particin, como podra ser la consolidacin, esto es, la adquisicin del total de las cuotas de sus dems condminos, tambin por el ejercicio del derecho de preferencia con ocasin de la subasta pblica si se trata de un bien indivisible, o por la participacin en el remate del bien comn llevado a cabo a pedido de un acreedor de todos los copropietarios. Finalmente, tambin podra lograrse la eficacia del negocio mediante la obtencin del consentimiento complementario de los dems copropietarios, quienes, por cierto, previo acuerdo con el copropietario que celebr el acto, podran adicionar el consentimiento que falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el poder de disposicin suficiente. iv) No se prejuzga ni se regula sobre la vinculacin negocial que pueda existir con el tercero. No solo no se regulan los dems efectos que se encuentran previstos como parte del contenido del negocio jurdico celebrado por el copropietario, sino que adems, al no establecerse ninguna referencia a las calidades de quien resulte ser el beneficiario o la contraparte en el negocio celebrado, la posicin de dichas partes queda intacta y se rige por las disposiciones negociales y, en su caso, por las disposiciones legales pertinentes. As, por ejemplo, si estuviramos hablando de un contrato de compraventa en el que el comprador conoca del carcter parcialmente ajeno del bien, es coherente que sus derechos sean los que se derivan de la regulacin de la promesa del hecho del tercero, caso en el cual ante el incumplimiento del hecho podr pedir una indemnizacin. En cambio, si desconoca dicha circunstancia, podr pedir la rescisin del contrato o la reduccin del precio. 4. Funcin poltico-legislativa del artculo 978 dentro del rS!imen de copropiedad

Empezamos estos comentarios con la cita de dos posiciones, en nuestra doctrina, totalmente discrepantes acerca de la funcin del artculo bajo comentario. En un caso se sostena que contena una solucin retorcida porque le daba una salida al copropietario que haba practicado un acto indebido, mientras que en otro caso se deca que se propiciaba el trfico jurdico. En nuestra opinin, ni lo uno ni lo otro es cierto, la solucin no es retorcida porque como hemos visto, aun cuando no existiera una norma como la contenida en el artculo 978, por aplicacin de las reglas sobre los contratos, en particular el de compraventa sobre bien ajeno, as como los principios que se deducen de la teora general del negocio jurdico, el acto siempre sera vlido y una de las formas en que adquirira eficacia en cuanto al efecto prctico perseguido por las partes es a travs de la obtencin del dominio exclusivo del bien en la particin que celebre con sus dems copropietarios. Tampoco es cierto que la solucin en s misma dinamice el trfico jurdico porque como hemos visto, el tercero que contrata con el copropietario, inmediatamente no adquiere el derecho cuya transferencia, constitucin o sesin se pretende. En realidad desde el punto de vista de la poltica legislativa, la norma que comentamos siendo tcnicamente prescindible es incorporada en los textos normativos por el legislador con el claro propsito de acelerar el proceso de extincin de la particin. De alguna forma una norma como la indicada invita a los copropietarios a celebrar actos encaminados a la disposicin del derecho colectivo y con ello se da lugar al surgimiento de una doble presin que precipita la particin porque el tercero exigir al copropietario que cumpla con lo prometido y este plantear a los dems copropietarios la necesidad de llegar a una particin. Se trata de una norma que tiene un efecto catalizador de extincin de la copropiedad y que responde a toda la lgica interna del Cdigo, el legislador no solo considera a la copropiedad como antieconmica y propiciadora de conflictos sino que tambin busca poner fin a la misma no solo a travs de la facultad de particin sino tambin a travs de figuras como la que comentamos en la que los copropietarios son colocados en la posicin de verse precisados a acudir a la particin como mejor alternativa para ponerle fin a una situacin que deviene en incmoda y conflictiva. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo 11, Lima, 1985; ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima, 1999; CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de la Venta, Tomo 111 del Volumen XVII1 de la coleccin Para Leer el Cdigo Civil, Primera Edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1954; BIGLlAZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco D.; NATOLl, Ugo, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo 1, Tercera Edicin. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1995; CUENA CASAS, Matilde. Funcin del poder de disposicin en los sistemas de transmisin onerosa de los derechos reales. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1996. ESTRUCH. Venta de cuota y venta de cosa comn por uno de los comuneros en la comunidad de bienes, Aranzadi, Pamplona, 1998. JURISPRUDENCIA . "Si una copropietaria practica sobre todo o en parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudique el bien" (Exp. N 51-90-Plura, Gaceta JurdIca N 14, p. 100A) "Constituye obligacin de todo condmino el de no practicar actos que importen el ejercicio de la propiedad exclusiva; si pese a ello, practica algn acto con ese afecto, no ser vlido sino hasta que dicho bien le sea adjudicado" (Exp. N 1701-88-Lambayeque, Gaceta Jurdica N 12, p. 7-A). "El artculo 978 prev la posibilidad de que un coheredero realice actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien. En dicho supuesto el acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudique el bien o la parte del mismo a quien practic el referido acto, debiendo entenderse que cuando el Cdigo habla de validez quiere decir eficacia, yes que el acto de disposicin exclusiva realizado por un copropietario es un acto vlido sujeto a condicin suspensiva que ser eficaz cuando la parte o totalidad del bien que ha dispuesto le sea adjudicado, y, en caso de no cumplirse la mencionada condicin suspensiva, recin se podr plantear la nulidad de dicho acto" (Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760). "El acto mediante el cual una de las copropietarias practica un acto que importe ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz; para ello se exige que esa pretensin sea solicitada en va de accin o reconvencin" (Cas. Ng 793-99. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 334).

DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN COMN ARTICULO 979 Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las dems que determine la ley. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 923, 927 C.p.c. arts. 585, 597, 598, 599, 603, 606 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares El artculo que comentamos reconoce, en forma expresa, la posibilidad de que cada propietario pueda, actuando individualmente, hacer valer diversas pretensiones encaminadas unas a conservar y otras a recuperar la posesin de los bienes comunes. Se trata de una facultad que forma parte de la esfera individual de actuacin de cada copropietario, porque si bien el resultado puede beneficiar a todos, de modo similar a lo que sucede con el caso de la facultad de disfrute (ver comentario al artculo 976), en este caso hasta en tanto no se efectivice ese resultado favorable, el titular de la actuacin realizada sigue siendo el copropietario que tom la iniciativa. Es ms, dicho efecto favorable no es producto de la voluntad individual sino un derivado necesario de la circunstancia de haber ejercido cualquiera de los medios que otorga el ordenamiento para la conservacin y defensa de los bienes comunes. Dos cosas resultan sumamente claras en dicho artculo. La primera es la amplitud con la que queda legitimado cualquiera de los copropietarios para actuar como demandante en los procesos a los que den lugar dichas pretensiones, no requirindose, para la prosecucin de los mismos ni para la obtencin de la sentencia que les ponga fin, de la citacin, anuencia o siquiera conocimiento de la pretensin por parte de los dems copropietarios. La segunda es que el referente objetivo de dichas pretensiones necesariamente debe ser ~omo lo dice el propio artculo comentado- "el bien comn" y no la cuota ideal o lo que nosotros hemos denominado el derecho individual de copropiedad, porque la finalidad de dichas pretensiones es la de recuperar la posesin del bien, necesidad impensable para entidades incorpreas como son las cuotas ideales o las facultades en s que conforman el derecho individual de cada copropietario.

Existen, en cambio, otros temas en los que las cosas no son tan claras. As tenemos que como consecuencia de la concordancia del artculo comentado con el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil referido a la "representacin procesal del patrimonio autnomo", cabe preguntarse si por aplicacin de este ltimo dispositivo debe entenderse que se ha ampliado el nmero de pretensiones que pueden hacerse valer por cada copropietario, no limitndose las mismas solo a las que tienen por fin prctico el conservar o recuperar la posesin. Resulta pertinente analizar la posicin del demandado y la de los dems copropietarios que no son parte en el proceso. Le interesa saber al primero si es posible que un eventual resultado favorable a sus intereses o una posible transaccin o conciliacin puedan ser oponibles tambin a los dems copropietarios con los que no litig, para no verse expuesto a sucesivos procesos con cada uno de ellos; mientras que a los segundos les importar saber si el actuar individual de cualquiera de ellos puede determinar que todos queden vinculados a determinado resultado procesal, al menos cuando el mismo resulta adverso a sus intereses y, por cierto, no estamos pensando en los supuestos de fraude o connivencia entre el copropietario demandante y el demandado, porque los mismos -al menos tericamente- tienen solucin en la ley procesal a travs de la figura de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (ver el artculo 178 del C.P.C.), sino simplemente en aquellas hiptesis en que por una inadecuada defensa o por la no presentacin de determinados medios probatorios conocidos o en poder de los otros copropietarios se hubiera desestimado la demanda interpuesta por uno de ellos. Otro tema es el de si solo pueden ser demandados los terceros o si tambin pudiera demandarse a los otros copropietarios. Los temas propuestos y otros sern materia de anlisis a travs de las lneas siguientes. 2. Pretensiones susceptibles de ser formuladas individualmente Diversas son las formas en que un determinado derecho reconocido por el ordenamiento jurdico puede ser lesionado. En unos casos estaremos ante una amenaza de lesin y en otros ante una lesin consumada; en ocasiones se tratar de una lesin que concierna a la titularidad misma del derecho, en otros casos, esa lesin podr estar referida al ejercicio de las facultades contenidas en dicho derecho; en ocasiones la lesin provendr de particulares y, en otros casos, de la actuacin de la propia autoridad pblica; en ciertos supuestos ser posible restituir las cosas al estado anterior a la lesin, pero en otros lo nico que quedar es indemnizar a quien ha sufrido la lesin. Como se puede ver, la etiologa de la lesin de un derecho puede ser sumamente variada y, por consiguiente, resulta imposible concebir que un solo remedio jurdico pueda conjurar los efectos de cualquier lesin. En ese sentido, tenemos que la determinacin de las medidas adecuadas para proteger o restablecer un derecho no debe sustentarse solo en aquellas normas especficas de cada

institucin jurdica sino en todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo, si hablamos del acto de una autoridad pblica o, incluso, de un particular que constituye una violacin o amenaza inminente para el derecho de los copropietarios, ser perfectamente factible interponer una accin de amparo invocando la violacin del derecho de propiedad en la medida en que este derecho se encuentra constitucionalmente protegido; en algunos casos la va pertinente ser la administrativa para interponer despus de agotada la misma una accin contencioso-administrativa; en otra ocasin lo que corresponder es iniciar una pretensin declarativa que permita despejar cualquier incertidumbre jurdica que pudiera existir; en muchos casos seguro que ser necesario plantear una pretensin reivindicatoria o un desalojo; etc. En suma, pueden existir tanto pretensiones de derecho pblico como de derecho privado que permitirn el reconocimiento o restitucin del derecho, as como la eliminacin de los obstculos que puedan existir con relacin al mismo. Es ms, en algunos casos, unas pretensiones concebidas para proteger determinadas situaciones jurdicas pueden de manera indirecta proteger a otras situaciones, tal es el caso, por ejemplo, de las acciones posesorias, en particular de los interdictos, que si bien estn concebidos para proteger la posesin, de manera indirecta pueden proteger finalmente a quien adems de ser poseedor es propietario del bien. Ahora bien, la lectura del artculo bajo comentario permite advertir que en principio el Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente por cada copropietario, las pretensiones de carcter civil estrictamente referidas a proteger el libre ejercicio de las facultades de uso y disfrute que conciernen a los copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas f~ltades cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La enumeracin de pretensiones cdntenida en el artculo en mencin es de carcter meramente enunciativo, pero los ejemplos del legislador referidos en unos casos a pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a pretensiones personales restitutorias (las de desahucio y aviso de despedida que se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por elemento comn el ser pretensiones cuya finalidad ltima es la de proteger o, en su caso, restituir la posesin del bien comn. Con la dacin del Cdigo Procesal Civil, se introdujo en nuestro ordenamiento jurdico la nocin de "patrimonio autnomo", el cual, segn dicho Cdigo, "existe (...) cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica". La consecuencia procesal prctica de la existencia de dicho patrimonio autnomo es que desde el punto de vista de la legitimacin activa cualquiera de los partcipes en dicho patrimonio puede actuar como demandante, mientras que, desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, la representacin de tal patrimonio recae sobre la totalidad de los partcipes que lo ostentan.

En nuestra opinin, en los diversos casos en que el ordenamiento jurdico prev la posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos por dos o ms personas constituyan una unidad (lase un patrimonio) para efectos de someterlos a un mismo rgimen de poder, responsabilidad y finalidades, resulta difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn dentro de la comunidad de gananciales, que segn el Cdigo Procesal Civil es un ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen son mutuas relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendo suficiente muestra de lo afirmado el contenido del artculo 317 del Cdigo Civil, conforme al cual si el patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas comunes, se podr afectar tambin a los patrimonios privativos de los cnyuges. Pero el error ms grave no es el de llamar autnomos a patrimonios que no necesariamente gozan de dicha autonoma, sino el de calificar como patrimonio al solo hecho de tener "un derecho (...) comn respecto de un bien". Es decir, convertir en patrimonio a la sola ostentacin de un activo comn, como sera el caso de la copropiedad, a la que por virtud de una desafortunada incursin procesal en calificaciones de orden sustantivo, se la ha venido a considerar como un patrimonio cuando en realidad no lo es. Olvid el legislador que solo habr un patrimonio cuando estemos hablando de una situacin de comunidad universal y no cuando hablemos de una comunidad singular (ver el desarrollo de dichas nociones en los comentarios al artculo 969). Es ms, en lugar de introducir en nuestro sistema jurdico, de manera no meditada, el concepto de "patrimonio autnomo", hubiera sido mejor que nuestro legislador hiciera referencia simplemente a las distintas formas de comunidad universal o particular que pueden existir. Pero al margen de las crticas que puedan formularse, lo que corresponde destacar es que, a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, el contenido de la facultad prevista en el artculo que comentamos qued profundamente ampliado. Se elimin la implcita circunscripcin a la defensa final de la posesin y, ahora, cada copropietario puede interponer individualmente cualquier pretensin que interese a la comunidad, as por ejemplo podr interponer una accin de amparo, una accin contencioso-administrativa, una pretensin de mejor derecho a la propiedad, una pretensin de deslinde, una de determinacin o rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas, una de pago de frutos, la resolucin de un contrato de arrendamiento, etc., aun cuando en todos los ejemplos mencionados no exista de por medio una discusin sobre la conservacin o recuperacin de la posesin. 3. Legitimacin activa y presuncin del beneficio comn La facultad que se atribuye a cualquiera de los copropietarios para poder comparecer Y actuar en un proceso formulando una pretensin, es conocida en el lenguaje procesal como legitimacin o legitimidad activa.

No existe una definicin legal de la legitimidad para obrar, pero se entiende que "est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado" (VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para reclamar la tutela de sus derechos (...), para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley" (ibdem, pp. 32 Y 33). En el caso de la copropiedad, as como en los dems supuestos de comunidad particular o universal, la ley ha legitimado activamente a cualquiera de los cotitulares para invocar en sede judicial el derecho que corresponde a todos los partcipes. Bastar la afirmacin de la calidad de copropietario para pretender vlidamente la proteccin de un derecho que es solo parcialmente del demandante. Ciertamente que la probanza que se acte determinar si el derecho invocado se encuentra acreditado o no, pero eso ya no es una cuestin de legitimacin procesal sino de prueba del derecho que se pudo invocar a travs de la legitimacin. El que uno solo sea legitimado por la ley para solicitar la proteccin del derecho de varios, parte de una suerte de presuncin del beneficio comn que producir para todos ellos el amparo de la pretensin, al margen de la facilidad que representar el hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin embargo, cabe preguntarse si siempre ser posible entender que una pretensin por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para ellos. En algunos pases como en Espaa no existe una disposicin expresa similar a nuestro artculo 979 que legitime a cualquier copropietario para formular pretensiones individualmente, pero la jurisprudencia entiende que cada copropietario cuenta con dicha facultad. Sin embargo, si hubiere una oposicin a tal actuacin formulada por algn otro comunero desautorizndolo de un modo implcito o manifestando un parecer distinto, no se le considerar legitimado, pues tal oposicin es la expresin de divergencias entre los copropietarios y hasta que estas no sean aclaradas no puede saberse cul es el criterio que beneficia a la comunidad (en ese sentido: DEZ-PICAZO y GULLN, pp. 84-85 Y LACRUZ, p. 474). En nuestra opinin, dado el expreso reconocimiento de la legitimidad activa de la que goza cualquier copropietario, no sera posible que, en va de excepcin, se pueda discutir la legitimidad activa sobre la base de la no existencia del beneficio comn. Esta discusin, en todo caso, deber plantearse en cuanto al fondo de la controversia y no deber ceirse a demostrar la existencia de discrepancias entre los copropietarios sino a demostrar que ellos han tomado un acuerdo vlido que

importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por ejemplo, en una demanda de desalojo por falta de pago interpuesta por uno solo de los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por mayora absoluta) de no considerar relevante el incumplimiento y de continuar con el contrato, supuesto en el cual la demanda deber ser declarada infundada, toda vez que el acuerdo tomado es un acuerdo vlido para la gestin ordinaria de los bienes comunes (inciso 2 del artculo 971). Cosa distinta ocurrira si la pretensin planteada guarda relacin con la existencia misma del derecho, as por ejemplo si se trata de una demanda de reivindicacin del bien comn, atendiendo al requisito de la unanimidad para los actos de disposicin (inciso 1 del artculo 971) de nada le servir al demandado demostrar que los dems copropietarios han reconocido algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia favorable 4. Legitimacin pasiva En cuanto a la legitimacin pasiva, para plantear alguna pretensin que afecte al conjunto de los titulares de la copropiedad habr que "demandarse a todos" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 489). As lo ha reconocido nuestro Cdigo Procesal Civil, cuando en el artculo 65, a propsito de cualquier patrimonio autnomo, establece que: "Si son demandados, la representacin recae en la totalidad de los que la conforman", con lo cual se constituye un litisconsorcio pasivo necesario. De esta forma se niega la posibilidad de llevar a cabo un proceso vlido con uno o algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se considera que la existencia de un proceso contra los copropietarios representa un perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su derecho. 5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los copropietarios frente a los dems copropietarios Los resultados de la participacin de uno de los comuneros en el ejercicio y la defensa de los derechos de la copropiedad no solo pueden resultar beneficiosos para la copropiedad, sino que tambin pudiera ocurrir que resulten adversos al demandante. En efecto, no siempre la actuacin del copropietario legitimado puede traer ventajas o beneficios para los comuneros pues tambin es posible que el copropietario, al intervenir en un proceso, con la finalidad de conservar o defender los derechos relativos al bien comn contra terceros, obtenga resultados negativos, frente a lo cual se ha dicho "que la sentencia favorable aproveche a todos, y la adversa no perjudique sino al actuante" (ALBALADEJO, p. 407), por lo

que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del proceso. El problema que se centra en ese punto es, como se ha resaltado, "injusto para el demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del copropietario, los dems copropietarios podran demandar nuevamente, en forma individual o colectiva al sujeto que no pudo ser vencido por el primer accionante. El problema se agudiza si tenemos en cuenta que el primer resultado tiene el valor de cosa juzgada, pero que la relatividad de la misma determina que la "decisin judicial sobre el fondo solo afecta a quienes han participado en el proceso; solo en casos excepcionales tiene un alcance erga omnes" (MONROY GLVEZ, p. 87). Sobre este punto pensamos que dos son las posibles interpretaciones: (i) Una primera interpretacin es la de entender que la actuacin del copropietario fue hecha en forma individual y, por tanto, los efectos de la decisin judicial solo seran vinculantes para l y para el demandado, mas no para los copropietarios que se encontraran perfectamente habilitados para formular su propia pretensin frente al demandado, quien nada podra hacer para oponerles el resultado del proceso anterior. (ii) Otra posibilidad es considerar como parte en el proceso no solo al copropietario que acta, sino tambin a todos aquellos que no lo hacen pero que estaran representados por quien demanda, con lo cual la indiscutibilidad y certeza que caract!,!riza a la cosa juzgada seran vinculantes para todos los copropietarios y no es que esta sea la excepcin erga omnes en la que incide la cosa juzgada, sino que por la misma naturaleza del sujeto actor y por el inters en juego (el bien comn) se considerar que el copropietario acta por el inters comn. Esta interpretacin se vera favorecida por el hecho de que la ley procesal textualmente seala que los patrimonios autnomos "son representados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes". Sin embargo, dicha interpretacin conducira igualmente a una situacin injusta; quienes nunca otorgaron poder a su condmino y, tal vez, nunca se enteraron de la existencia del proceso podran, eventualmente, terminar perdiendo su derecho por el accionar individual de uno de ellos. Eso es tan injusto como la exposicin del demandado a sucesivos procesos. Las dos interpretaciones mencionadas generan situaciones injustas. Sin embargo, a nuestro entender la primera interpretacin es la correcta porque al margen del uso que hace la ley procesal de la expresin representacin, lo que debe entenderse -al menos en lo que se refiere a una situacin de comunidad singular como es la copropiedad- es que se trata de facilitar la posibilidad de accionar, pero de ningn modo se puede entender que sin mediar conocimiento ni eventual posibilidad de conocimiento, pueda alguien resultar afectado por un proceso judicial iniciado por otra persona. Adems, la segunda interpretacin conduce ineludiblemente a una situacin injusta: para los copropietarios que no estn presentes en el proceso y que por tanto no pueden conjurar el riesgo en el que habra sido puesto su derecho. En cambio, la primera interpretacin no

necesariamente conduce a consecuencias injustas para el demandado, porque este puede evitarlas solicitando la incorporacin al proceso de los dems copropietarios en la calidad de litisconsortes necesarios. La interpretacin que sustentamos toma en cuenta la diligencia del demandado toda vez que tiene conocimiento de que el bien sobre el cual se litiga no es de propiedad exclusiva de quien interpuso la demanda, sino que se encuentra sujeto a copropiedad, por lo tanto, si quiere evitar sucesivos procesos con los dems copropietarios tendr la carga de solicitar que se llame a juicio a aquellos. A similares conclusiones debe llegarse para el caso de la conciliacin o transaccin a la que se pudiera arribar en dichos procesos. Ntese que de lo que se trata no es de establecer un requisito de validez que la ley no prev para dichos actos, sino de precisar que para que los acuerdos que se tomen tengan eficacia no solo entre demandante y demandado, sino tambin respecto de los dems copropietarios es preciso incorporar a estos ltimos. 6. Posibilidad de dlrlt;!lr la pretensin contra otros copropietarios La doctrina es unnime en sealar que las pretensiones que pueden hacer valer individualmente los copropietarios estarn dirigidas contra los terceros que afecten los derechos de aquellos sobre el bien comn. En lo que no existe unanimidad es en el tema de si es posible que un copropietario demande a otro u otros copropietarios por acciones vinculadas a la defensa del bien comn. Se cuestiona si por ejemplo, ser posible que un condmino pueda formular una accin reivindicatoria o una accin posesoria o una de desalojo frente a otro condmino? Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se admita a nivel jurisprudencial que los interdictos eran susceptibles de ser ejercitados incluso contra los dems condminos (ROMERO ROMAA, p. 252), aun cuando el artculo 896, al igual que el vigente artculo 979, no contemplaba expresamente la referencia, como legitimados pasivos, de los propios copropietarios. Al respecto, consideramos que es necesario tener en cuenta lo siguiente: i) Deben distinguirse claramente las acciones que defienden el bien comn de aquellas acciones que conciernen exclusivamente al derecho individual del copropietario y cuya realizacin no implica una afirmacin de titularidad o una restitucin de facultades sobre el bien comn mismo. As, por ejemplo, si un copropietario demanda a los dems para mediante una pretensin declarativa a fin de lograr que se despeje la incertidumbre existente respecto de la cuanta de su cuota ideal, tal pretensin ser ejercida en virtud a su derecho exclusivo y no en atencin a lo dispuesto por el artculo 979 del Cdigo Civil. ii) Las pretensiones interdictales tendentes a proteger la posesin frente a actos perturbatorios o de despojo, siempre son factibles quien quiera que sea el agresor,

porque si bien indirectamente protegen el ejercicio de los atributos de los copropietarios sobre el bien comn, lo cierto es que la perspectiva y el fundamento de las mismas es finalmente la proteccin de la paz social que no debe ser alterada por ningn copropietario. iii) Las pretensiones destinadas a obtener como fin prctico la posesin exclusiva o compartida del bien comn, tales como la reivindicacin, las acciones posesorias propiamente dichas (aquellas en las que se discute el derecho a la posesin), el desalojo y otras pretensiones personales de carcter restitutorio, por regla general, no debieran ser admitidas toda vez que los temas vinculados al uso y disfrute del bien comn se encuentran resueltos por el Cdigo mediante los remedios pertinentes, esto es: (i) el uso compartido y limitado o, en su defecto, la intervencin judicial para distribuir el uso ms la posibilidad de pedir una indemnizacin por uso exclusivo (ver comentarios a los artculos 974 Y 975); Y (ii) el disfrute compartido o, en su defecto, la intervencin judicial para designar un administrador ms la posibilidad de reclamar el reembolso de los frutos percibidos (ver comentarios a los artculos 972 y 976). Como se puede ver, la disyuntiva del copropietario es la siguiente: o se est sirviendo del bien directamente o ha sido excluido, caso en el cual, lo que le corresponde es solicitar la intervencin de un administrador judicial ms las compensaciones econmicas que la propia ley seala. En ningn caso se le autoriza para solicitar que judicialmente se le restituya la posibilidad de compartir el uso o disfrute, porque al parecer lo que la ley entiende es que si hay una desavenencia en cuanto al uso o explotacin de los bienes, lo que corresponde es designar a un gestor indirecto. Al parecer, ese es el sentido en el que se ha pronunciado la Corte Suprema a travs de la Casacin N 424-96 cuando ha dicho que: "La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del acotado" (el resaltado es nuestro). iv) Sin perjuicio de lo indicado en el numeral anterior, consideramos nosotros que excepcionalmente, cuando las partes hayan estructurado sistemas de organizacin y distribucin del uso y disfrute por turnos o por espacios, pudiera ser posible que se presenten situaciones que justifiquen la interposicin de demandas entre los copropietarios. As por ejemplo, si los copropietarios acordaron que cada uno de ellos utilizara el inmueble comn durante tres meses, y resulta que uno de ellos no cumple con entregar el mismo al finalizar su periodo, no vemos inconveniente en que cualquiera de los dems pueda reclamarle la entrega de la posesin mediante una pretensin restitutoria. En otros casos, los convenios de las partes con relacin a la gestin de los bienes comunes pudieran tambin justificar pretensiones restitutorias entre los copropietarios, como sera el caso en que todos los copropietarios, incluyendo a aquel que ocupa el inmueble, se pusieran de acuerdo en que arrendarn todo el bien a una tercera persona y no obstante este acuerdo, quien posee el inmueble no cumple con desocuparlo.

DOCTRINA VIALE SALAZAR, Fausto. Legitimidad para obrar, en: Derecho, N2 48, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 29 ss., Lima, 1994; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1991; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen primero, Octava Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994; MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil, Tomo 1, Temis - De Belaunde & Monroy, Santa Fe de Bogot, 1996; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derechos Civil. Los Derechos Reales, Segundo Tomo, Segunda Edicin, Lima, 1955. JURISPRUDENCIA "Cualquier copropietario puede promover entre otras la demanda de desalojo" (Cas. N 1178-98-1ca, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 12/01/99, p. 2458). "Cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones, la de desahucio, y como el inmueble materia de la /itis pertenece a la sociedad conyugal, no es preciso que inicien la accin de desalojo ambos cnyuges" (Exp. N 2433-90-Ayacucho, Gaceta Jurdica N 9, p. 7-A). "Como cualquier condmino, uno de los cnyuges en defensa de la copropiedad social puede ejercitar las acciones pertinentes encaminadas a tutelar el patrimonio de la sociedad conyugal. Si a los condminos la ley los autoriza a interponer acciones de desahucio sin tener una caba/'affectio societatis', los cnyuges estn autorizados para accionar en defensa de los bienes que integran el cuasicondominio social" (Exp. N 1772-90-Junn, Normas Legales N 223, p. J-8). "Aun cuando la actora no haya probado en forma fehaciente que la parte del bien que ocupan los emplazados sea precisamente la que es objeto de la demanda interpuesta, no impide que la demandante inicie acciones posesorias para recobrar el bien, porque en todo caso se tratara de una copropiedad" (Exp. N 188-92-Lima, Normas LegalesN 247, p. A15). "La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos tiene derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del acotado" (Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 335).

MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD ARTICULO 980 Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligacin de responder proporcionalmente por los gastos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 916 a 919 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1- Preliminares Las mejoras se encuentran reguladas, en cuanto a sus clases y los derechos que derivan de su realizacin, en los artculos 916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del derecho. Sin embargo, no siempre un tema de mejoras es un tema estrictamente ceido a los parmetros subjetivos y de oportunidad antes indicados y prueba de ello es el artculo que comentamos conforme al cual es posible que la invocacin de las mejoras tenga lugar nicamente entre los cotitulares del derecho y que, por cierto, no se est liquidando ningn estado posesorio. Tambin podemos inferir del artculo en mencin que el mismo puede ser til tanto para regular el reclamo por mejoras de un "tercero poseedor a los copropietarios, como el reclamo por mejoras que se formule entre copropietarios; pero fcilmente se advertir que, en el primer caso, la regulacin contenida en los artculos 916 al 919 ser la que defina los derechos del reclamante y lo nico que determinar el artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios estarn obligados a solventar el pago respectivo, cosa que por cierto -de no existir el artculo indicado- quedara cubierta por la regla general del artculo 970 del Cdigo Civil, conforme a la cual los copropietarios participan en los beneficios y en las cargas derivadas de la situacin de copropiedad en proporcin a la cuanta de su respectivo derecho individual (cuota ideal). En cambio, para las relaciones entre copropietarios, el artculo 980 del Cdigo Civil s resulta til y necesario toda vez que, por aplicacin del mismo, quedar establecido que la obra necesaria o til, en la que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible invocacin de las normas sobre accesin) y que, a su vez, al estar obligados todos a responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser

factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el reembolso proporcional. Pero la propia y verdadera utilidad del artculo que comentamos supone necesariamente la posibilidad de la no existencia de un acuerdo previo entre las partes. Si existiera el acuerdo de realizar la mejora, aun cuando solo uno de ellos la llevara a cabo, solventando el costo de la misma, resultara prescindible recurrir a un artculo como el que comentamos porque en realidad el acuerdo previo servira de suficiente justificacin para la pretensin de reembolso. Sin embargo, nos asalta inmediatamente la duda de si no existe alguna contradiccin entre lo dispuesto por dicho artculo y lo previsto en el artculo 971 del Cdigo Civil, segn el cual los actos de administracin ordinaria (algunas mejoras pueden tener esa significacin) y la introduccin de modificaciones materiales en el bien comn requieren, en el primer caso, del acuerdo por mayora absoluta y, en el segundo, del acuerdo unnime. En dichos supuestos resulta vlido plantearse si no podra entenderse que en el artculo 980 del Cdigo Civil se estn reconociendo derechos a quien estara practicando un acto que, segn el artculo 971 del Cdigo Civil, resultara indebido y no se estara reconociendo el implcito derecho de prohibir el acto material que correspondera a los dems copropietarios cuando no existe acuerdo previo. Pensamos que es necesario efectuar un esfuerzo de conciliacin entre ambos preceptos, en concordancia con las normas y principios que puedan resultar de la aplicacin de otros artculos y teniendo en cuenta, fundamentalmente, el tipo de mejora de la que estemos hablando. Luego de dicho esfuerzo, con relacin a aquello que consideremos como reembolsable, plantearemos algunas cuestiones que resultan poco claras como consecuencia de la aplicacin a estos supuestos de las reglas generales sobre mejoras que, como repetimos, se encuentran establecidas en el Cdigo Civil bajo el eSAuema de una relacin poseedor-titular que se encuentra en estado de liquidaciqn. 2. Mejoras reembolsables entre copropietarios y exis;!encia de la previa aprobacin por unanimidad o por mayora absoluta a) Delimitacin de los trminos de la discusin Creemos que el mbito dentro del cual puede darse la discusin de la viabilidad del reembolso puede ser delimitado teniendo en cuenta las dos pautas siguientes: (i) Solo son reembolsables las mejoras necesarias y tiles. El tercer tipo de mejora que nuestra ley contempla, esto es, la de recreo o lucimiento, no es reembolsable segn se deduce del texto expreso del artculo 980 del Cdigo Civil y, por aplicacin de la regla general del artculo 917 del Cdigo, as quien pudiera haberla introducido en el bien comn podr retirarla siempre que pueda separarla sin dao para el bien. Lgicamente, respecto de estas mejoras queda inclume el derecho de los dems condminos de oponerse a su introduccin aun cuando no estn obligados a reembolsarla, especialmente en el caso de aquellas que

quedarn incorporadas como parte integrante del bien comn (las que no podrn ser retiradas). (ii) La realizacin de la mejora necesaria o til no debe contravenir los acuerdos previos que vlidamente se hayan tomado por los copropietarios en el sentido de no realizar la obra en la que ella consiste. Imaginemos por ejemplo que ocurriera un desastre natural que pudiera haber dejado como inhabitable una vivienda y los copropietarios, por unanimidad, hubieran acordado no efectuar la reconstruccin de la misma y esperar a contar con los fondos necesarios para demoler lo existente y construir una nueva vivienda. Si no obstante ello alguno de los copropietarios decidiera llevar a cabo obras de reparacin de la vivienda, los dems siempre podran oponerse a su realizacin y, aun cuando no lo hagan, siempre podran negarse al reembolso en atencin a los trminos del acuerdo previo. Efectuada la delimitacin precedente nos queda precisamente determinar qu es lo que sucede con las mejoras necesarias y tiles que sin contravenir un acuerdo previo vlido de los copropietarios, se realizan por alguno de ellos sin contar con la aprobacin unnime o, en su caso, por mayora absoluta de los dems para introducirlas, tema en el que creemos imprescindible efectuar ciertas distinciones, segn el tipo de mejora a realizar, para decidir si se puede cuestionar su introduccin o su reembolso. b) Las mejoras necesarias Las mejoras necesarias, segn se deduce de la definicin legal de las mismas, contenida en el artculo 916 del Cdigo Civil, pueden tener como presupuesto la posible destruccin del bien comn o su posible deterioro. Sea cual fuere el fenmeno que se presente, la naturaleza de este tipo de mejoras nos indica que existe una necesidad imperiosa de tener que desarrollar alguna actividad con la finalidad de evitar la destruccin o deterioro del bien. Esa posibilidad de destruccin o deterioro tendr que ser revertida por aquel copropietario que se encuentra en posesin directa o plena del bien. Sin embargo, aqu surge la duda de determinar si uno de los copropietarios que se encuentra en posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al respecto debemos recordar que por aplicacin del artculo 971 del Cdigo Civil las mejoras necesarias de carcter peridico o no que por su entidad y valor deban ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha ordinariedad, deberan quedar sujetas a la regla de la unanimidad. Sin embargo, la lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro precepto del mismo valor normativo como el contenido en el artculo 971?

En nuestra opinin, para el caso de mejoras necesarias el asunto queda resuelto por el artculo 981 conforme al cual los copropietarios se encuentran obligados a solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos de conservacin comprende tanto a las mejoras que se realizan en el bien, como los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn. As tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las reparaciones que se hacen en el bien, como cuando se pagan los servicios de un guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los servicios de un abogado al que se le encarga la defensa del bien en un proceso. Queda entonces claro que los costos de las mejoras necesarias son parte de los gastos de conservacin, los copropietarios se encuentran obligados a solventarlos cuando se presenten las situaciones que justifican efectuar el respectivo gasto de conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y lgicamente esa es la forma de evitar conflictos (artculo 971 C.C.), pero si alguno de ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso correspondiente (artculo 980 C.C.). Se ha dicho al respecto que "indudablemente, el modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios; normal, sobre todo, por lo que se refiere al mojJo de proceder, as como al reparto de los gastos; ya que puede ocurrir que, una vez hechas las obras por uno de los partcipes sin contar con los dems, estos nieguen la necesidad\de dichas obras, y entonces aquel que las realiz se ver forzado a recurrir a la va judicial, que incluso podr negarle la razn; o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE HEREDIA, p. 246). e) Las mejoras tiles Nuestro Cdigo en su artculo 916, define a las mejoras tiles como aquellas obras que aumentan el valor y la renta del bien. A diferencia de las mejoras necesarias en las que existe un tercer artculo como el 981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente, conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin cuya explotacin regular supone peridicas acciones de repotenciacin, caso en el cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado, tampoco puede desconocerse que la finalidad del artculo que comentamos es la de reconocer que, objetivamente, el bien tiene un mayor valor como consecuencia de la mejora realizada y que corresponde reembolsar lo invertido al copropietario para as evitar que ocurra un enriquecimiento indebido.

En nuestra opinin, la conjugacin entre ambos preceptos debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad de la mejora y los parmetros que la ley establece para el actuar individual de los copropietarios sobre el bien comn. Los criterios seran los siguientes: (i) Si hablamos de mejoras que pueden ser calificadas como comprendidas dentro de la nocin de acto de administracin ordinaria, es posible afirmar que estas siempre podran ser ejecutadas individualmente por los copropietarios con la sola condicin de que la obra material en que ella consista no importe una alteracin del destino del bien comn ni perjudique el inters de los dems (ver artculo 974 C.C.). Si la actividad material se cie a dichos parmetros no podra haber oposicin a su ejecucin en s ni cuestionamiento a la posterior pretensin de reembolso. (ii) Si hablamos de mejoras cuya entidad u oportunidad escapan a la nocin de acto de administracin ordinaria, la mejora podr ser ejecutada por alguno de los copropietarios cumpliendo con respetar el destino del bien comn y sin perjudicar el inters de los dems. Pero, a diferencia de las mencionadas en el punto anterior, en este caso siempre ser posible que cualquiera de los dems copropietarios se oponga, judicial o extrajudicialmente, a la realizacin de la misma, supuesto en el cual se podr evitar no solo su ejecucin sino tambin la futura pretensin de reembolso. A similares conclusiones han llegado la doctrina y la jurisprudencia de otros pases al interpretar normas similares a las nuestras que por un lado imponen la necesidad del acuerdo previo para la ejecucin de actos que importen una alteracin del bien comn y, por otro, reconocen el derecho a una compensacin econmica respecto de todo aquello que suponga para el titular el aprovecharse del mayor valor introducido en el bien (ver sobre el particular PAPAO, p. 312 y BELTRN DE HEREDIA, p. 251). . 3. AIgunas cuestiones derivadas de la aplicacin de las re~las ~enerales sobre mejoras No dice el Cdigo que otras normas rigen para las mejoras necesarias y tiles efectuadas por un copropietario y que, segn el artculo que comentamos, pertenecen a todos con la obligacin de responder proporcionalmente por los gastos, pero se entiende que, en principio, el concepto que corresponde a cada una de ellas no puede ser otro que el que resulta de la norma general establecida en el artculo 916 del Cdigo Civil y que, como lo hemos dicho anteriormente, para el caso de las mejoras de lucimiento o de recreo, el copropietario que las hubiere ejecutado -tambin por aplicacin de las normas generales- podr retirarlas si ello no causa dao al bien comn. Sin embargo, existen algunas otras cuestiones en las que la aplicacin de las reglas generales sobre mejoras no resulta tan simple ni pertinente. As tenemos lo siguiente: . i) El artculo 917 C.C. establece que el valor al que se reembolsan las mejoras es

el valor actual, mientras que el artculo 980 C.C. habla simplemente de responder por los gastos, lo que puede conducimos a pensar que lo que se reembolsa entre copropietarios no es el valor actual de la mejora sino solo lo gastado (valor histrico), cosa que tiene sentido si tenemos en cuenta que a diferencia del caso en que es el poseedor el que reclama el valor de la mejora, en este supuesto el ejecutor de la mejora es, a su vez, codueo del bien sobre el que ella se ha realizado, el tambin se ver afectado por el mayor o menor valor que tenga el bien mejorado durante el transcurso de su vida til. ii) Conforme al artculo 917 C.C. las mejoras realizadas despus de la citacin con la demanda por la que se persiga la restitucin del bien no son reembolsables al poseedor, salvo que se trate de las necesarias. En materia de copropiedad, cada copropietario -en principio- tiene derecho a usar y disfrutar del bien comn, sin ms lmites que los que se derivan del respeto al destino del bien comn y al inters de los dems; en consecuencia, pueden seguir poseyendo el bien y.simultneamente pepir el reembolso de la mejora. Es ms, como lo hemos visto anteriormente, en ejercicio de sus derechos cualquiera de ellos puede realizar mejoras tiles que puedan ser consideradas como correspondientes a la explotacin ordinaria del bien e, incluso, las que puedan estimarse como extraordinarias. Solo respecto de estas ltimas tendra sentido aplicar la racionalidad implcita en el artculo 917 C.C., esto es, no permitir que se efecten dichas mejoras por existir una oposicin a su realizacin, la cual por cierto no requerira haber sido efectuada mediante un proceso judicial. iii) Tampoco tiene sentido el derecho de retencin que se le confiere al poseedor, en el artculo 918 C.C., para permitirle condicionar la devolucin del bien a cambio del reembolso. El copropietario tiene derecho a poseer el bien comn, no est obligado a devolverlo y por tanto no tiene sentido hablar aqu de retencin. iv) El plazo de prescripcin de la pretensin de reembolso de mejoras, segn el artculo 919 C.C., concluye a los dos meses despus de restituido el bien. En copropiedad no existe forma de computar bajo esos parmetros el plazo de prescripcin, no existe un estado de liquidacin posesoria ni un momento restitutorio a los que pueda ser referido el plazo de prescripcin previsto en el artculo 919 C.C. En realidad consideramos que entre copropietarios lo aplicable es simplemente el plazo general de prescripcin de las pretensiones personales, esto es, diez aos contados desde la ejecucin de la mejora. DOCTRINA BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en e/ Derecho espaa/, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Rea/es, Tomo /, Depalma, Buenos Aires, 1989.

GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL BIEN COMN ARTICULO 981 Todos los copropietarios estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 916 y ss. LEY 26887 arl. 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares El artculo bajo comentario contiene una norma que resalta con mayor intensidad el denominado aspecto pasivo de la copropiedad ya anticipado por el artculo 970, segn el cual los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las cargas del bien comn, en proporcin a sus cuotas. Se trata de poner de relieve que en una relacin jurdico-real no solo se tienen poderes y facultades sino, tambin, algunas obligaciones que cumplir, las cuales se encuentran ntimamente vinculadas a la titularidad real que se ostenta, como son, en este caso, las de solventar los gastos de conservacin y dems conceptos sealados por el artculo en mencin. 2. Los gastos de conservacin, los tributos, las cargas y los gravmenes a) Gastos de conservacin Al comentar el artculo 980 hemos adelantado que la expresin gastos de conservacin es una expresin amplia que comprende tanto los gastos que se materializan en obras que se realizan en el bien (mejoras necesarias), como tambin otros gastos diversos que simplemente responden a la idea de estar orientados a asegurar "la existencia e integridad del objeto" (AREAN, p. 356). Sern gastos de conservacin aquellas erogaciones que efecten los copropietarios para la reparacin de la cosa comn "porque 'reparar es conservar'; quiz la forma ms importante de conservacin, puesto que no se trata simplemente de conservar la cosa, tal y como se encuentra en un momento dado, sino de conservarla en aquel estado en que pueda proporcionar una mayor utilidad a los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA, p. 248). Se reparan los daos producidos pero tambin se efectan reparaciones tendientes a evitar futuros daos que puedan preverse.

Igualmente, son gastos de conservacin los que resulten necesarios para la reconstruccin de la cosa comn, pero en este punto es necesario establecer una diferencia: "si con la destruccin de la cosa, esta es incapaz de cumplir el fin a que est destinada, no se trata de conservar (.. .). Si los comuneros acuerdan continuar en comunidad y reconstruir la cosa, se tratar de una verdadera alteracin de la cosa comn, que implicar la necesidad del consentimiento unnime" (ibdem, p. 250). Tambin se han considerado como gastos de conservacin a los denominados gastos judiciales, esto es, "aquellos que ocasiona la defensa jurdica de los derechos derivados de la copropiedad, y que cualquier copropietario puede llevar a cabo en beneficio de la cosa comn y, en definitiva, de los dems copropietarios"(ibdem, pp. 251 Y 252). Las retribuciones adeudadas a un guardin o a un administrador igualmente deberan ser consideradas como gastos de conservacin, del mismo modo que los pagos que corresponda efectuar por determinados servicios de las municipalidades (lase, arbitrios pblicos), los consumos de servicios pblicos de agua potable, energa elctrica, telefona, etc. b) Tributos En lo que se refiere a tributos, es necesario distinguir aquellos que gravan la propiedad de los bienes, como es el caso del impuesto predial, de aquellos que constituyen verdaderas retribuciones por ciertos servicios que son brindados por la administracin pblica a favor de quien resulte propietario o poseedor de un inmueble, tributos que en nuestro pas son conocidos como tasas o arbitrios municipales. A nuestro entender, estos ltimos estn comprendidos dentro del concepto de gastos de conservacin. e) Cargas y gravmenes El Cdigo Civil no contiene norma alguna en la que se brinde un concepto de ambas figuras. Suelen usarse ambas denominaciones de manera indistinta, pero en realidad creemos que alguna diferenciacin entre ambas es posible. La expresin gravamen alude a la afectacin o limitacin que, en sus derechos, padece el propietario de un bien sobre el cual se ha constituido un derecho real sobre cosa ajena: una servidumbre, un usufructo, una superficie, una hipoteca o una prenda. Ese es el sentido en el que se utiliza la indicada expresin en el artculo 1035 del Cdigo Civil cuando se define a la servidumbre como un gravamen predial, o en el artculo 1060 del Cdigo Civil al aludirse a la posibilidad de gravar un bien con ms de una prenda. No todo gravamen da lugar a desembolsos, es ms el gravamen en s mismo no es una obligacin sino solo una afectacin o limitacin. Sin embargo, en ciertos casos esa limitacin puede ser objeto de una ejecucin o puede dar lugar a una

determinada prestacin a cargo del sujeto gravado, como sucede cuando hablamos del pago de la deuda garantizada mediante hipoteca o de las reparaciones que son de cargo del propietario del predio sujeto a usufructo. En esos casos es que opera la obligacin de los copropietarios de solventar la deuda en proporcin a sus cuotas. En cambio, la expresin carga pareciera estar referida, en nuestro derecho, a ciertas obligaciones que deben ser preferentemente pagadas con ciertos bienes o por ciertas personas que se encuentran colocadas en una determinada posicin respecto a la explotacin de los bienes, as sucede cuando hablamos de las cargas matrimoniales (artculo 316 del Cdigo Civil), de las cargas del usufructo legal (artculo 437 del Cdigo Civil) y de las cargas de la herencia (artculo 869 del Cdigo Civil), aunq ue, por ejemplo, el artculo 1010 del Cdigo Civil al referirse a aquellas obligaciones que deben ser pagadas por el usufructuario (tributos, rentas vitalicias o pensiones) prefiera sealar que ellas gravan los bienes usufructuados. d) Obligacin real Se sostiene que la obligacin de los condminos de solventar los pagos a que hemos venido haciendo referencia es una obligacin real o propter remo Efectivamente, existe un contenido obligacional, una actividad prestacional (dar una suma de dinero) que debe ser desplegada por determinado sujeto y que le puede ser exigida, incluso, coactivamente por los dems en caso de incumplimiento, con la peculiaridad de que "al mismo tiempo, la titularidad del crdito o la incumbencia de la deuda -segn el punto de vista desde el que se enfoque el vnculo- va unida a una relacin de seoro sobre la cosa (condominio en el caso). La obligacin nace, subsiste o se extingue junto con esa relacin de seoro" (AREN, p. 357). . e) Sentido interno de la relacin La lectura del artculo bajo comentario permite percibir que los destinatarios de la norma son exclusivamente los copropietarios. Nada dice la ley sobre los trminos de la relacin entre los copropietarios y los terceros que se encargan de las tareas de conservacin, son acreedores de los tributos o tienen la titularidad de los derechos correspondientes a las cargas o gravmenes que afectan a los bienes. Esas relaciones tendrn la estructura y contenido que les corresponda segn lo establecido por la ley o por el pacto del que deriven, sin que la situacin de copropiedad pueda representar para las mismas una ventaja o un perjuicio. As por ejemplo, si alguien recibi en hipoteca un inmueble del dueo exclusivo del mismo y, despus, este decide vender el bien a tres personas, la situacin de copropiedad instaurada sobre el bien gravado no significar que ahora los deudores de la obligacin garantizada sean esas tres personas y que el acreedor pueda dirigirse contra ellas para que cumplan con pagar proporcionalmente la deuda. Nada de eso ocurre, el acreedor seguir teniendo por deudor a quien segn su contrato tenga tal condicin, podr iniciar una accin real para ejecutar la garanta o podr plantear una accin personal contra su deudor, pero lo que no

podr es demandar el cumplimiento a los tres copropietarios. Lo nico que sucede, por aplicacin del artculo que comentamos, es que son los copropietarios quienes en su relacin interna se encuentran mutuamente obligados a salvar el bien pagando la deuda, pero esto es algo que solo los vincula a ellos entre s y, eventualmente, los autoriza a repetir lo pagado ms all de la proporcin establecida. 3. Pacto de no proporcionalidad La proporcionalidad a que se refiere la norma se manifiesta en la participacin de todos los copropietarios en los gastos que ocasiona el ser titular del bien comn, lo cual implica que se debe aportar en los gastos de conservacin, en el pago de los tributos, cargas y gravmenes sobre la base de la respectiva cuota ideal. Si un comunero "tiene un tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas; el que tiene un quinto responde de un quinto" (ALESSANDRI, p. 116). En efecto, es regla conocida que los copropietarios participen de esta forma en los gastos mencionados por ser inherente a todo rgimen de copropiedad. Siendo as, el condmino que cuente con un mayor porcentaje en la titularidad del bien comn ser quien aportar en mayor cantidad para cubrir los dbitos que recaigan sobre el bien. No obstante, esta regla tiene carcter dispositivo al grado que les es permitido a los condminos, en virtud de la autonoma privada, ponerse de acuerdo sobre formas de participacin en el cumplimiento de obligaciones que respondan a esquemas distintos del basado en la proporcionalidad con la cuanta de las cuotas ideales. De acuerdo con el sentido que adopte el pacto, un copropietario que goce en forma exclusiva del bien (artculo 975 CC) puede cargar con todas las obligaciones de la comunidad asumiendo la totalidad de los pagos en beneficio de todos los copropietarios. Sin embargo, se debe dejar en claro que es necesario para su validez el "consentimiento de los dems" (AREN, p. 356). De manera similar, es posible que algunos copropietarios acuerden tener una mayor o menor participacin en el cumplimiento de las obligaciones en virtud de las deudas que existan entre ellos, caso en el cual la situacin de los dems copropietarios que no participaron de esta decisin no tiene por qu verse alterada ni tiene fuerza vinculante para estos, ni tampoco pueden evitar la forma de concurrir en el cumplimiento de las obligaciones de quienes optaron por un acuerdo distinto al de la participacin proporcional. Por ello se afirma que el pacto "no necesitar del consentimiento de aquellos condueos a quienes no se cambie la proporcin legal en que deban contribuir" (ALBALADEJO, p. 401). DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de

bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, Tomo " Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen primero, Octava Edicin. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994. JURISPRUDENCIA "El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los beneficios que esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones, como la de concurrir a los gastos de conservacin, tal como seala el artculo 981 del Cdigo Civil" (Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 335).

SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN COMN ARTICULO 982 Los copropietarios estan recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a la parte de cada uno. CONCORDANCIAS: c.c. arls. 1484 y ss., 1491 y ss. LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Ara/a Sols 1. Preliminares Esta es una norma cuya ubicacin sistemtica resulta manifiestamente errnea. Est ubicada dentro del subcaptulo en el que se desarrollan los derechos y obligaciones de los copropietarios, los cuales como hemos podido ver hasta el momento, estn referidos a la situacin de indivisin vigente entre ellos, mientras que la norma enunciada est referida a una situacin patolgica que puede afectar no a los copropietarios sino a quien resulte eviccionado respecto del bien que adquiri de sus dems copropietarios en la particin, porque obviamente se refiere la ley a una transferencia ocurrida entre ellos y no a una transferencia que pudieran haber efectuado a favor de un tercero, de ah que se utilice la expresin "recprocamente obligados". Ciertamente que estamos ante lo que la doctrina conoce como un deber de garanta que presta todo transferente al adquirente de un derecho, pero eso no justifica el tratamiento sistemtico que se le ha dado a dicha obligacin porque la misma supone que la copropiedad ya se ha extinguido por la particin, figura que recin es abordada por el Cdigo en el subcaptulo siguiente. Ahora bien, al margen del error en la sistemtica legislativa, tenemos que para algunos este artculo es una prueba ms del carcter traslativo de la particin en nuestro Cdigo, porque precisamente debido a que en la particin hay transferencia, es que quienes asumen la condicin de transferentes del bien, a su vez asumen la obligacin de sanear al copropietario adquirente en caso de eviccin. Sin embargo, la lectura de la legislacin comparada muestra que un artculo con un contenido similar est presente tambin en los Cdigos que, como el espaol o el argentino, han seguido la teora declarativa. Consideramos que lo que corresponde en primer lugar es determinar los alcances de la obligacin de saneamiento en caso de eviccin establecida por el Cdigo,

para luego tomar partido sobre la pertinencia de la norma dentro de nuestro sistema jurdico. 2. Alcances de la oblieacin de saneamiento en caso de eviccin a uno de los copropietarios respecto de un bien adjudicado a su favor La eviccin "es la privacin que sufre el adquirente, por mandato de una sentencia firme, del derecho a la propiedad, posesin o uso de una cosa, que adquiridel transferente por razn de un contrato" (DE LA PUENTE, p. 305), mientras que el respectivo saneamiento "es la obligacin impuesta legalmente al transferente de responder frente al adquirente por las consecuencias derivadas de esa privacin" (ibdem). Existe eviccin, segn el artculo 1491 del Cdigo Civil, "cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia". Si uno de los copropietarios fuese privado de la propiedad de un bien que le fue adjudicado en la particin, entonces tendr derecho a reclamar de sus dems ex copropietarios, el cumplimiento de la obligacin de saneamiento de la que trata el artculo 1495 del mismo Cdigo, conforme al cual el copropietario afectado podra reclamarles que le abonen, en forma proporcional a las cuotas que ellos tenan en la copropiedad, los siguientes conceptos: (i) el valor del bien al momento de la eviccin (no el valor por el que se le adjudic), tenindose en cuenta la finalidad para la que le fue adjudicado; (ii) los intereses legales derivados del valor del bien desde que se produce la eviccin; (iii) los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de buena fe o su valor, siempre y cuando l hubiere sido obligad<Ya devolverlos; (iv) la~ costas y costos del juicio de eviccin que le hayan sido cobrados; (v) los tributos \y gastos del contrato que hayan sido de cargo de dicho copropietario, en este caso ser preciso individualizar los tributos y gastos que conciernen especficamente al bien que el copropietario ha perdido o, en su defecto, deducir dichos conceptos en forma proporcional al valor del bien que ha perdido el copropietario; (vi) todas las mejoras hechas de buena fe por el copropietario adquirente y que no le hubieren sido pagadas por el evincente; y (vii) la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el copropietario eviccionado, pretensin que solo podr hacerse valer contra aquellos copropietarios que hubieren actuado con dolo o culpa al momento de celebrar la particin, razn por la cual el monto al que ascienda dicha indemnizacin deber ser prorrateado nicamente entre ellos. De ms est decir que la eviccin importar la resolucin del contrato de particin solo en lo que respecta al copropietario que ha sido totalmente eviccionado, pero el vnculo contractual se mantendr respecto de los dems copropietarios. Tal conclusin es igualmente vlida cuando, habindose producido solo la eviccin parcial del copropietario, este opta de conformidad con el artculo 1501 del Cdigo Civil por la resolucin del contrato.

Un.tema interesante es el relativo al posible conocimiento por todos los copropietarios del carcter litigioso o ajeno de uno de los bienes susceptible de particin, porque conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 1500 del Cdigo Civil, el adquirente del mismo habr perdido su derecho a exigir el saneamiento. Esto tiene importancia en la medida en que resultar altamente probable que, finalmente, las partes incluyan a ese bien dentro de la particin, pero omitan consignar el carcter ajeno o litigioso del mismo, caso en el cual lo racional ser que se le atribuya un valor menor y que, para evitar las dificultades de la probanza del conocimiento de las circunstancias mencionadas, se establezca de manera lisa y llana la renuncia del adjudicatario al saneamiento en caso de eviccin, en el entendido de que se trata de una adquisicin sujeta al riesgo de prdida del derecho. Sin embargo, serias dificultades se podran presentar para los copropietarios si el bien se adjudica por un valor menor, pero no se efecta la renuncia que mencionamos o no hay prueba fehaciente del conocimiento de las indicadas circunstancias. 3. Necesidad de la norma comentada Hemos adelantado al iniciar estos comentarios que el precepto en referencia se encuentra presente tambin en sistemas jurdicos en los que se estima que la particin tiene carcter declarativo y, por consiguiente, retroactivo, de forma tal que se considera -despus de realizada la particin- que la situacin de indivisin no existi en la realidad jurdica, que es como si los que fueron copropietarios siempre hubieren sido propietarios exclusivos del bien que les toc en la particin, es como si derivaran su derecho directamente del propietario exclusivo que antecedi a todos ellos. En los pases que siguen la teora declarativa de la particin, resulta un aparente contrasentido establecer I~ recproca obligacin de los copropietarios de llevar a cabo el saneamiento en caso de eviccin, porque si ellos no son transferentes no tiene sentido que se les imponga una obligacin propia de un transferente que en todo caso sera el causante comn de todos ellos. Sin embargo, la doctrina de dichos pases ha puesto en evidencia que la teora declarativa es una ficcin legal que ''tiene que pagar tributo a la realidad y, por ello, reconocer ciertas excepciones, porque esa realidad se le impone" (MARIANI DE VIDAL, citada por PAPAO, p. 337). Una de esas excepciones, tal vez la fundamental, "consiste en la garanta por eviccin y vicios redhibitorios que se deben entre s los condminos, lo que sera mucho ms acorde con un sistema constitutivo, puesto que en el declarativo lo que se recibe en la particin no proviene de los otros condminos sino del autor de la comunidad" (PAPAO, ibdem). Lo antes expuesto permite deducir que para un sistema de particin traslativa como es el que se sigue en nuestro pas (ver comentarios al artculo 983), carece de utilidad alguna el que se establezca, dentro de las normas de copropiedad, la obligacin recproca de saneamiento en caso de eviccin, porque teniendo la particin el carcter de un acto traslativo de dominio, son suficientes las normas generales del Cdigo Civil referidas al saneamiento por eviccin, y no se necesita

una norma especial que sancione dicha obligacin para un acto traslativo especfico como lo es la particin. Por el contrario, el establecer expresamente dicha obligacin para el caso de particin puede conducir. al operador del derecho a interpretaciones errneas como pudiera ser la de considerar que al no haberse sancionado tambin, dentro de las normas de copropiedad, las obligaciones de saneamiento en caso de vicios ocultos y por hecho propio del transferente, pudiera entenderse que las mismas no son aplicables a los contratos de particin. DOCTRINA DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, Segunda Parte, Tomo VI del Volumen XV de la coleccin Para Leer e/ Cdigo Civil, Primera Edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /, Depalma, Buenos Aires, 1989.

Subcaptulo III Particin

DEFINICiN DE PARTICiN ARTICULO 983 Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 871, 992, 1602, 1603 LEY 26887 arto 2 REG. INS. arto 63 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares En la comunidad romana, la titularidad del derecho de copropiedad ordinariamente confiere a cada condmino la facultad de instar, en cualquier momento, la divisin de los bienes comunes con prescindencia del previo pago de los gastos y cargas comunes (en ese sentido LVAREZ CAPEROCHIPI, p. 198). Dicha facultad, conocida en el Derecho Romano como la actio communi dividundo, forma parte de la esfera individual de actuacin de cada copropietario y su ejercicio lleva consigo la correlativa extincin del estado de indivisin al atribuirse en cabeza de cada condmino la propiedad exclusiva de una parte materializada del bien obtenida en funcin de su derecho de cuota. Es talla fuerza extintiva de la misma que ni siquiera puede verse afectada dicha facultad por el hecho de que los bienes comunes tengan el carcter de indivisibles (artculo 988 CC). La regla general aplicable a los bienes en copropiedad es que dicha facultad se encuentre siempre presente en el contenido del derecho individual de cada copropietario y apta para ser ejercida, de ah que se haya dicho que "la comunidad ordinaria es siempre y necesariamente divisible" (LACRUZ, p. 480). Sin embargo, no debemos olvidar que existen ciertas situaciones de copropiedad que, por voluntad de las partes (por ejemplo, pacto de indivisin) o por imposicin de la ley (por ejemplo, la medianera) o, en su caso, del testador, configuran lo que se conoce como situaciones de copropiedad con indivisin forzosa, es decir, situaciones de comunidad a las que temporal o permanentemente no se les puede poner fin mediante la particin.

Con este artculo el Cdigo inicia el tratamiento de lo que se ha dado en denominar el "modo tpico" (AREN, p. 367) para la extincin del derecho de copropiedad, por cuanto si bien existen otras causal es de extincin del referido derecho previstas por el legislador (ver comentario al artculo 992) ella no solo es propia de una situacin de comunidad configurada bajo los parmetros del esquema de comunidad romana (carcter que comparte con la figura de la consolidacin), sino que, adems, se caracteriza por su plena eficacia extintiva porque se encuentra diseada como el instrumento idneo para que cualquier copropietario, sin importar la cuanta de su participacin, pueda, a su sola voluntad y sin ms justificacin que aquella -su propia voluntad-, asestar un golpe mortal a la copropiedad. Mientras esa sola voluntad se mantenga, la extincin ser ineludible. El artculo en comentario se refiere no a la facultad de todo copropietario de pedir la particin sino al acto de hacer la particin. Se da una definicin legal de la particin y se toma postura en cuanto a la naturaleza de dicho acto. Nos pronunciaremos sobre ambos temas y haremos referencia tambin a los efectos de la particin. En lo que respecta a la particin como facultad, ella ser analizada al comentar los artculos 984 y 985, mientras que las distintas clases de particin sern tratadas al comentar los artculos 986 y 987. Algunas situaciones especiales, como el caso de los bienes indivisibles, el derecho de preferencia, la lesin en la particin y la suspensin o diferimiento de la misma, sern tratadas al comentar los artculos 988 a1991. 2. Concepto de particin Para nuestro Cdigo, la particin, como acto extintivo de la copropiedad, consiste en la cesin del derecho que cada quien efecta sobre los bienes que no se le adjudican, a favor de quien resulta adjudicatario de los mismos y a cambio de los mismos derechos que a l se le ceden sobre el bien que se le adjudica. No vamos a pronunciamos, por el momento, sobre la naturaleza traslativa que dicha definicin atribuye al acto, pero s sobre algunas notas peculiares que se desprenden de dicha definicin: i) Se deja claramente establecido que lo que es materia de negociacin e intercambio son los derechos que cada quien tiene sobre los bienes comunes, es ms, se usa la expresin singular: "el derecho", con lo cual se alude a lo que nosotros hemos denominado el derecho individual de copropiedad, evitndose as la impropia referencia a un intercambio de cuotas individuales, porque como lo hemos sealado en su momento, lo que se transfieren son los derechos individuales que se tienen, con todas las facultades que conforman la denominada esfera de actuacin individual de cada copropietario y a las cuales acompaa, como parmetro usual-pero no exclusivo- de limitacin de las mismas, la cuota ideal (ver comentarios al artculo 977). ii) Se considera como equivalentes particin y reparto, porque se tiene en cuenta I

que la primera se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros a otros, con lo cual se opta por una definicin restrictiva de la particin, cosa que no es extraa en nuestro medio en el que en la prctica es muy comn aludir a esta operacin como una de "divisin y particin", expresin que tambin es utilizada por el propio Cdigo en el inciso 1 del artculo 992 en el que se enumeran las causas de extincin de la copropiedad. Es de mencionar que el concepto de particin como reparto del bien o bienes comunes est presente tambin en la doctrina mayoritaria cuando se seala que "mediante la particin el anterior derecho de cuota, concurrente con otros cualitativamente iguales, sobre una cosa comn, se transforma en titularidad individual, generalmente exclusiva, sobre una parte de la cosa" (LACRUZ, p. 487). Cabe preguntarse si el concepto de particin formulado por el legislador en el artculo que comentamos es un concepto funcionalmente correcto. Es verdad que la particin implicar siempre reparto? Existen otras formas de hacer particin de los bienes comunes y, de ser as, deben ellas estar excluidas de la definicin? Al respecto tenemos que el propio Cdigo Civil, en su artculo 988, ubicado dentro del subcaptulo en el que se trata de la particin, seala que tratndose de bienes indivisibles se podr acabar con la copropiedad mediante la adjudicacin en comn del bien (lo que en el caso de un solo bien necesariamente supone compensar en dinero a quienes no resultan adjudicatarios del bien) o, a falta de acuerdo, mediante la venta contractual o en subasta pblica del bien (lo que necesariamente supone repartir el dinero obtenido). Es ms, el propio reparto de bienes comunes divisibles, en el supuesto bastante comn de que los bienes a repartir no tengan valores aritmticamente coincidentes con el valor de la participacin de cada quien, dar fugar a mutuas compensaciones dinerarias entre los copropietarios, lo cual explica justamente que el legislador haya previsto la existencia de una hipoteca legal que grava a "los inmuebles adquiridos en la particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios" (inc. 3 del artculo 1118). En resumen, segn el propio Cdigo, pueden presentarse los siguientes supuestos: (i) particin con estricto reparto de partes del bien o bienes comunes (artculo 983); (ii) particin mediante la adjudicacin del bien comn indivisible a favor de unos y compensacin en dinero a otros (artculo 988); (iii) particin mediante el reparto del dinero resultante de la venta contractual o en subasta pblica del bien comn indivisible (artculo 988); y (iv) particin mediante una combinacin de reparto de bienes comunes y mutuas compensaciones en dinero de las diferencias de valor existentes entre los bienes asignados a cada quien (inc. 3 del artculo 1118). La doctrina que identifica a la particin como reparto parte de considerar que la particin como causal de extincin de la copropiedad es una causa objetiva de extincin de la comunidad, "la extincin (...) se produce por un cambio de la cosa, por su particin; es decir, por la transformacin de un derecho concurrente con otros, limitado, por tanto, sobre una misma y entera cosa, en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre una parte material de dicha cosa. La transformacin

jurdica es, en este caso, consecuencia de un cambio o modificacin del objeto" (BELTRAN DE HEREDIA, p. 327). Esto por diferencia con las denominadas causas subjetivas de extincin de la copropiedad que estaran constituidas por todos aquellos supuestos en que por adquisiciones sucesivas o simultneas, realizadas por un condmino o por un tercero, "la cotitularidad es sustituida por la titularidad simple; donde antes existan varios sujetos, existe ahora uno solo" (ibdem). Se reconoce que la propia ley establece como procedimientos de particin la posible adjudicacin de la cosa a un copropietario que indemniza en metlico a los dems o la venta del bien a un tercero para repartir el precio obtenido, pero en aras de mantener la puridad conceptual de la preestablecida clasificacin de las causas de extincin de la comunidad, se seala que "aquellos dos procedimientos (oo.) no son propiamente casos de divisin, sino sustitutivos de la misma" (ibdem). No nos convencen los argumentos de quienes identifican particin con reparto de bienes comunes por las siguientes razones: (i)las clasificaciones en el derecho deben ser instrumentos para entender y aplicar las instituciones jurdicas, pero de ningn modo pueden convertirse en instrumentos que conlleven a encorsetar la realidad jurdica, a negar que sean parte de una institucin los procedimientos que la ley considera como necesarios o ineludibles para llegar en ciertos casos a cumplir con la finalidad de la misma que, en este caso, es la de"'poner fin a la copropiedad al solo pedido de cualquiera de los copropietarios; (ii) no se explica cmo se pueda definir particin como reparto de bienes comunes y despus se reconozca que tambin son susceptibles de particin los bienes indivisibles mediante los procedimientos sustitutivos indicados, porque en realidad llevada la definicin hasta sus ltimas consecuencias, debera concluirse en que si los bienes comunes son indivisibles entonces no encajan en el concepto de particin y, por consiguiente, este medio de extincin de la copropiedad no les sera aplicable, pero como concluir tal cosa sera contrario al carcter transitorio de la copropiedad, se recurre al concepto de procedimientos sustitutivos, olvidndose que no se puede sustituir aquello que, por lo que antes se dijo, se entenda que no estaba en el lugar del que ahora pretende ser sustituido; (iii) los argumentos que se dan para salvar el concepto cubren en la prctica el nmero menor de particiones, es decir, de particiones con solo reparto de bienes comunes, no porque los bienes indivisibles sean los ms, sino porque aun cuando se trate de bienes divisibles, es sumamente difcil encontrar valores equivalentes que permitan asignarlos aritmticamente a cada quien, lo usual es que se produzcan compensaciones dinerarias, con lo cual se tiene una suerte de mixtura entre reparto en especie y procedimiento sustitutivo, cuya naturaleza difcilmente podra ser explicada por la clasificacin tradicional de las causas de extincin de la copropiedad; y (iv) no es necesario recurrir a la nocin de procedimientos sustitutivos para llegar a advertir, dentro del propio concepto de particin, algo que resulta obvio de la propia regulacin de esta institucin, esto es, que el legislador prefiere que la particin se verifique en especie y que solo cuando ello no sea posible, se lleve a cabo por otros medios que finalmente conviertan el derecho individual de cada copropietario, medido para estos efectos en funcin del porcentaje que representa la cuota ideal, en un derecho de propiedad exclusiva

sobre un bien determinado que pudiera ser una suma de dinero o un crdito por cobrar a sus dems condminos. En funcin de lo expuesto en el prrafo precedente, se impone la necesidad de una definicin de particin ms amplia y flexible que la brindada por la doctrina tradicional. A este respecto tenemos que modernamente se ha conceptuado a la particin como "el acto jurdico por el que a peticin de cualquier comunero el derecho de cuota se concreta en el dominio sobre una porcin material del bien comn o, subsidiariamente, en dinero" (PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 490). Nosotros estamos bsicamente de acuerdo con dicha definicin, excepto porque pensamos que: (i) lo que es materia de dicho negocio no son las cuotas ideales sino propiamente los derechos individuales de cada copropietario que en virtud de la particin dejarn de ser derechos limitados sobre un bien comn para pasar, ordinariamente, a ser derechos exclusivos o no concurrentes con otros sobre un determinado bien; y (ii) el bien distinto a la porcin material del bien comn que puede recibir el copropietario no necesariamente estar constituido por dinero, a veces, ser solamente un crdito que deba hacerse valer oportunamente contra el adjudicatario del bien comn y, en garanta del cual, nuestra ley establece una hipoteca o prenda legal (ver inc. 1 del artculo 1118 y artculo 1065 del Cdigo Civil, respectivamente). iii) La particin, segn se desprende del artculo 983 que comentamos, es un acto que se lleva a cabo mediante la asignacin final de derechos exclusivos sobre partes materializadas del bien o bienes comunes o mediante la asignacin de dinero o de crditos a cambio de los derechos individuales de copropiedad que hasta entonces eran ostentados por cada copropietario. No forma parte de la definicin legal de la operacin particional, la liquidacin de las deudas y cargas que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre s o a estos con relacin a terceros. La doctrina seala que el concepto de particin encierra dos connotaciones. As, se afirma que la particin "en un sentido amplio, es el conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo en pro indiviso, en partes o en lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos" (ALESSANDRI, p. 117); mientras que en un sentido restringido la particin ha de entenderse como "la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de estos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes" (ibdem). Resulta obvio advertir que en el caso de la copropiedad nuestro Cdigo opt por un concepto restringido de particin, porque no hay liquidacin previa de un caudal activo y pasivo, en realidad lo que se extingue a travs de la particin no es un caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que -por cierto- no existe, sino solo un bien o conjunto de bienes. Podrn existir deudas que afecten a cada quien o, incluso, podrn existir gravmenes sobre los bienes comunes, pero eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien

sea deudor seguir sindolo para su acreedor y los gravmenes que afecten a los bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravmenes. Podrn las partes tener en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los bienes a partir y establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por las deudas de otros o por los gravmenes que afecten a los bienes que no sean adjudicados a quien los gener, pero esos pactos no sern oponibles al acreedor y solo darn derecho al copropietario que pag a repetir lo pagado. As por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa deuda, nada impedir que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que este se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept asumir dicha deuda; otro caso es el de quien grav su participacin sot)re uno de los bienes comunes y despus no se le adjudica el bien, pudo haber acordado con los dems que quien reciba el bien -seguramente por un valor menor- tendr la carga de pagar la deuda que motiva el gravamen, caso en el cual de ejecutarse el mismo, el que se haba adjudicado el bien nada podr reclamarle; pero tambin pudiera ser que el que grav el bien se haya comprometido a solventar la deuda de la que deriva el gravamen, si eso ocurriera, el acreedor seguir considerando como su garanta al bien gravado y, en caso de llevar adelante la ejecucin, el que sOp0rt la ejecucin podr reclamar una indemnizacin de quien debi pagar la deuda y no lo hizo. La razn inmediata por la que no hay liquidacin de deudas y gravmenes es porque no hay un patrimonio que extinguir sino solo un conjunto de activos que repartir en especie o, subsidiariamente, en dinero u otros bienes. La razn mediata es que a su vez no existe un patrimonio que liquidar en la medida en que la ley considera a la copropiedad como una situacin incidental y, por consiguiente, no llamada a cumplir una determinada finalidad que justifique el tratarla como un patrimonio separado del patrimonio de cada copropietario. Esto, a diferencia de otras situaciones de comunidad como la hereditaria o la derivada del rgimen de comunidad de gananciales, en lo que s genera un patrimonio distinto del patrimonio individual de cada partcipe y cuya particin da lugar a una previa liquidacin de las deudas y cargas que conforme a ley deban ser solventadas con cargo a dicho patrimonio (ver artculos 869, 870, 873, 875 Y 876 para el caso de la masa hereditaria y el artculo 322 para la comunidad de gananciales). Podemos afirmar que respecto de estas situaciones de comunidad universal, a diferencia de la copropiedad, es aplicable el concepto amplio de particin al que hicimos referencia anteriormente. 3. Naturaleza Jurdica de la particin Atae a la temtica de la naturaleza jurdica de la particin la cuestin relativa a la comprensin del carcter que reviste la adjudicacin efectuada a favor de cada copropietario respecto de las concretas partes en que resulta dividido el bien comn o de los bienes que subsidiariamente le correspondan en exclusiva, es

decir, si la misma -la adjudicacin- tiene efectos traslativos o, por el contrario, meramente declarativos. La determinacin del carcter de la adjudicacin de los bienes comunes no solamente tiene incidencia en el plano terico sino, tambin, en la prctica donde tendr particular relevancia en los supuestos de actos jurdicos que, individualmente, cada condmino hubiera practicado con relacin a su derecho individual de copropiedad, as como tambin respecto a la capacidad exigida para participar en ella. Sobre el particular bsicamente existen dos teoras: i) Teora traslativa o constitutiva La concepcin de los efectos traslativos o constitutivos de la particin proviene del Derecho Romano, considerndose que se producan tales efectos "ya se tratara de la communi dividundo (divisin de condominio) o de la familia erciscundae (divisin de herencia)" (PAPAO, p. 337), los cuales se efectivizaban a travs de la denominada "adjudicatio" (ibdem). La afirmacin del carcter traslativo o constitutivo de la adjudicacin de los bienes comunes en mrito a la particin, implica el reconocimiento de que lo que se opera entre los condminos en virtud de aquella, es la transferencia del derecho de propiedad que cada uno de ellos -los condminos- efecta de las concretas partes en que se hubiera dividido el bien comn que no se adjudican en favor del condmino en cuya esfera se hubiera verificado dicha adjudicacin. Conforme con lo sealado, se ha destacado que para la teora traslativa "el efecto de la particin, de concretar en una porcin concreta y cierta de la cosa el derecho que tena difusamente el partcipe, obedece a un cambio o permuta de tal partcipe con sus consortes, cediendo este a aquellos su titularidad sobre las restantes partes de la cosa que no le han sido adjudicadas y aquellos a ste sus derechos sobre la porcin concreta a l atribuida" (LACRUZ, p. 488). Para la teora que comentamos, uno es el acto del que deriva la situacin de copropiedad y otro es el acto de adjudicacin en virtud del cual se deviene en propietario exclusivo del bien que se le adjudica a cada copropietario. Si el acto de la particin es un acto traslativo se requiere plena capacidad de ejercicio para lIevarlo a cabo, y si interviene el representante legal de un incapaz, este requiere de una autorizacin judicial similar a la que requiere, en general, para practicar actos de disposicin sobre los bienes de su representado. A su vez, los actos de gravamen practicados sobre el derecho individual durante la situacin de copropiedad sern actos plenamente vlidos y eficaces, que no deben verse afectados por la particin. ii) La teora declarativa El trnsito de un sistema traslativo o constitutivo de la particin a uno en que la misma se reputa con efectos meramente declarativos, es un aporte del Derecho francs que, en la actualidad, ha sido adoptado por la gran mayora de

legislaciones influenciadas por el Cdigo de Napolen (as, entre otros, el Cdigo Civil espaol en su artculo 450 y el Cdigo Civil argentino en su artculo 2695). Aren ha explicado que la transicin operada en el Derecho francs de un sistema a otro "fue motivada por razones de ndole fiscal, ya que los pesados gravmenes que se imponan a las transmisiones inmobiliarias quedaban obviados merced a la ficcin de la retroactividad" (AREN, p. 374). Sea cual fuere la razn a la que obedeci dicho trnsito, lo cierto es que la regulacin de un sistema en que la atribucin o adjudicacin de los bienes comunes verificada con la particin tiene efectos meramente declarativos, sienta el criterio de "que cada partcipe ha sido titular desde el primer momento de existe~a de la comunidad de la porcin singular que al dividirse esta le ha correspondido" (LACRUZ, p. 488), lo que implica la consecuente aseveracin de que los restantes condminos n4nca han sido propietarios -durante la indivisin- de los bienes que no se le adjudicaron sino solamente de los que s se les adjudiquen, de modo tal que los efectos de la particin operaran de manera retroactiva, esto es, "al da de la constitucin del condominio, como si el lote hubiera sido recibido directamente del autor comn" (AREN, p. 374). Tales afirmaciones se remontan y recogen los comentarios de un sector de la doctrina francesa, segn la cual en el artculo 883 del Cdigo Napolen, se "establece una ficcin contraria y declara que la divisin es un acto, no traslativo, sino declarativo, de donde resulta que tiene efectos retroactivos y que los actos realizados por un comunero durante la indivisin relativos a la parte de la cosa comn que corresponde al lote de otro se reputan nulos y sin ningn valor" (COLlN y CAPITANT, p. 623). En Latinoamrica sigue esta posicin PAPAO (p. 336). iii) La teora adoptada por el Cdigo Civil El texto del artculo 983 del CC claramente atribuye efectos traslativos o constitutivos a la particin al establecer que a travs de la misma los condminos efectan una permuta, es decir, se obligan a transferirse recprocamente los derechos de propiedad individual que les corresponden sobre los bienes que no se les adjudican a cambio de los derechos que a su vez adquieren de los dems sobre los bienes que s les son adjudicados. De este modo, el artculo 983 del CC nos remite a lo regulado por el artculo 1602 del mismo texto normativo en virtud del cual se establece que por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recprocamente la propiedad de bienes. El carcter traslativo que nuestro ordenamiento jurdico le confiere a la particin se encuentra presente en el artculo 982, conforme al cual los copropietarios se encuentran recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, precisamente porque la particin tiene carcter traslativo. Tambin se percibe el carcter traslativo de la particin en el caso de la particin especial de la que trata el artculo 987 del Cdigo Civil conforme al cual, en el caso de existir copropietarios incapaces o declarados ausentes, el acuerdo particional al que pueda arribarse con sus representantes requiere de la

aprobacin judicial, es decir, se trata el supuesto de la particin de manera idntica a otros actos de disposicin para los cuales el representante requiere autorizacin judicial (ver artculos 56, 447, 531 Y 568). Finalmente, debemos recordar que al comentar el artculo 977 del CC, de manera consecuente con el carcter traslativo de la particin, sealamos que deba aceptarse la plena validez y eficacia del acto de gravamen practicado por un copropietario, durante el estado de indivisin, sobre su derecho individual respecto de determinado bien comn, no teniendo ninguna incidencia la suerte del bien como consecuencia de la particin. Fuera de estos supuestos, consideramos que la configuracin de la particin como acto cuya verificacin importa efectos traslativos genera algunos problemas en lo que se refiere a la constitucin de hipoteca sobre la cuota de participacin en los bienes comunes. Con relacin a ello, remitimos al lector a los comentarios esbozados sobre el artculo 977 del CC., en los cuales se plantean dos enfoques de la solucin a la problemtica. 4. Efectos de la particin La particin produce diversos efectos tanto para los copropietarios como respecto de los terceros, as como con relacin a los propios bienes comunes. Muchos de esos efectos han sido adelantados en las lneas precedentes, pero con el fin de mantener el orden de la exposicin, nos referiremos de manera sucinta a los mismos. a) Efectos respecto de los copropietarios Los efectos son los siguientes: (i) En lo que se refiere a la propiedad, la particin determina que quienes eran titulares de un derecho de copropiedad compuesto tanto por un derecho individual como por un derecho colectivo, pasen a ser titulares exclusivos de la parte de los bienes comunes que les sean adjudicados o de los bienes que les sean asignados subsidiariamente. Esta propiedad exclusiva, en un sistema traslativo o constitutivo, surge en el momento de la particin y de ah en adelante sin ningn efecto retroactivo. (ii) Los gravmenes constituidos sobre todo el bien comn por todos los copropietarios y los que se pudieran haber constituido sobre el derecho individual que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se mantendrn independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los copropietarios, vendido a un tercero para el reparto del precio obtenido o, en su caso, adjudicado a un copropietario distinto a aquel que grav su derecho individual. Esta es una consecuencia lgica del hecho de haberse adoptado la teora traslativa de la particin, la cual se hace extensiva a los embargos que hubieren sido trabados sobre el derecho individual de los copropietarios durante el estado de indivisin. Lo relevante, en todo caso, desde el punto de vista de los efectos en cuanto a los copropietarios, sern los pactos internos que, con ocasin de la particin, ellos

puedan establecer entre s a fin de determinar si la afectacin que sobrevenga por la ejecucin de dichos gravmenes ser un hecho que deba ser soportado por el adjudicatario o si el mismo puede dar lugar a una repeticin de lo pagado o al pago de una indemnizacin por la prdida sufrida. (iii) Los actos de disposicin o gravamen que hubieren sido practicados por uno o ms de los copropietarios, sin contar con el consentimiento de los dems, sobre el bien comn o parte material del bien comn, devendrn en eficaces en funcin de lo previsto por el artculo 978 del Cdigo Civil, siempre que esos mismos bienes sean adjudicados a quienes dispusieron de ellos, de forma tal que aquellos podrn dar cumplimiento a la obligacin de enajenar el bien o de constituir el gravamen al que se comprometieron. (iv) Los copropietarios tienen la obligacin recproca de saneamiento en caso de eviccin (ver comentarios al artculo 982). (v) Es posible la afectacin de la eficacia de la particin en caso de haber mediado lesin (ver comentarios al artculo 990). b) Efectos respecto de los terceros Respecto de terceros cabe hacer mencin a las siguientes situaciones: (i) La de los acreedores de la obligacin de enajenar o de constituir determinado gravamen contrada por uno o algunos de los copropietarios sobre el bien comn o parte material del mismo, quienes por el solo mrito de la adjudicacin del bien a favor de su deudor devendrn en titulares de la propiedad o del derecho real de garanta que les haba sido prometido y que hasta entonces haba estado sujeto a una causal de ineficacia. (ii) La de los terceros que ya contaban con una garanta real o un embargo sobre la totalidad del bien comn o sobre el derecho individual que corresponda a su deudor en el bien comn, simplemente mantendrn su derecho inclume, la particin no producir alteracin alguna en el mismo. (iii) No contempla nuestra ley, al menos en materia de particin de bienes en copropiedad, la posibilidad de que los acreedores individuales o colectivos puedan oponerse a la particin, facultad que en cambio s le es conferida al acreedor de la herencia, quien puede pedir que previamente se satisfaga su crdito o se asegure el pago del mismo (ver artculo 875 del Cdigo Civil). Es ms, si no obstante su oposicin, se llevara a cabo la particin de la masa hereditaria sin pagrsele su crdito o sin asegurarse su pago, la ley prev la posibilidad de que al menos en lo que a los derechos de ese acreedor se refiere se considere como no hecha (inoponible) la particin realizada (ver artculo 876 del Cdigo Civil). Como lo hemos sealado en lneas anteriores, la existencia de estas previsiones a favor de los acreedores de la herencia guarda estrecha relacin con los fines para los cuales la ley configura la masa patrimonial hereditaria y con la nocin amplia de

particin que rige para esta, esto es, la posibilidad de que la misma suponga la previa liquidacin de deudas y gravmenes. c) Efectos respecto de los bienes comunes Los efectos son los siguientes: (i) Como regla general se mantienen los gravmenes constituidos por todos los copropietarios, as como los constituidos por alguno de ellos sobre el derecho individual que le corresponda respecto de determinado bien. (ii) De manera particular debemos igualmente sealar que el posible fraccionamiento de los bienes para efectos de su particin no afectar el ejercicio integral de los atributos correspondientes a aquellos derechos que, conforme a ley, son considerados como indivisibles, tales como la servidumbre, la hipoteca, la prenda y la anticresis. DOCTRINA ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo 1, Primera Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1991; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999; ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 1, Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo 1, Depalma, Buenos Aires, 1989; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo Segundo, Volumen 11, Editorial Reus, Madrid, 1923. JURISPRUDENCIA "La divisin y particin solo ser procedente cuando los accionantes tienen la calidad de copropietarios" (Exp. N 407-96-Hunuco, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 288). "En el proceso de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben participar, sino para intervenir en la particin de los bienes"

(Exp. N 698-9S-Cajamarca, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 308). "La divisin y particin tienen que referirse a bienes que existan real y fsicamente en el causal, hacienda o patrimonio que pretenda repartirse. No cabe hacer la particin de bienes que no son parte del patrimonio del causante, por tratarse de bienes ajenos" (Exp. N 1474-97, Resolucin del 18/05/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima). "La particin es el modo especial y tpico de liquidacin y extincin de la copropiedad y puede ser invocada por cualquiera de los copropietarios o de sus acreedores, pues siempre se quiere facilitar la consolidacin de la propiedad. Si la sociedad conyugal es demandante, el cnyuge codemandante ejerce la representacin de su sociedad, al amparo del artculo 65 del CPC, pudiendo solicitar la divisin y particin del inmueble en su condicin de copropietarios del mismo" (Exp. 19888-98 del 30109/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). 151 "Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican. Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del inmueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores para tal fin" (Exp. N 543-97 del 05/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican, de lo que se colige que resulta indispensable tener la condicin de copropietario de los bienes materia de la particin" (Cas. N 674-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336). "El estado de copropiedad se extingue con la divisin y particin del bien comn, culmina definitivamente la cuota ideal del copropietario y se adjudica materialmente una parte del bien. El laudo de particin aprobado por las partes extingue el rgimen de copropiedad. El acta que contiene dicho laudo es propiamente una transaccin, y siendo esta una forma autocompositiva de conflictos, deben homologarse sus efectos a los de una sentencia judicial. La falta de protocolizacin del instrumento no es impedimento para calificar el ttulo de propiedad de las partes, cuando este derecho est plenamente identificado en el acuerdo de las partes sobre divisin y particin" (Cas. N 912-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).

"Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el caso de que no se puedan reivindicar, no son materia de divisin y particin; sin embargo, el poseedor de esos bienes hereditarios, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo dispuesto en el artculo 666 del Cdigo Civil" (Cas. N 793-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).

OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN ARTICULO 984

Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto jurdico o de ley que fije plazo para la particin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 125, 140, 448, 532, 732, 787, 873, 875, 876, 993, 1118 LEY 26887 art 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares Mientras el artculo 983 del Cdigo trata de la particin como acto extintivo de la copropiedad, el artculo 984 inicia el anlisis de la particin como facultad. La facultad conferida a cada copropietario para instar la particin es una que se inserta en el mbito de actuacin individual, obedeciendo su regulacin al carcter incidental y antieconmico que se le atribuye a la copropiedad. As, la particin constituye el medio para poner en propiedad exclusiva de los otrora condminos concretas partes individualizadas del bien comn o, subsidiariamente, bienes de distinta naturaleza determinados en proporcin al derecho cuotativo que a cada uno le asista durante la indivisin, lo que constituye un indicativo del tributo que rinden las legislaciones que admiten el rgimen de la copropiedad ordinaria al "princfpio absoluto de la individualizacin de la propiedad" (BELTRN DE HEREDIA, p. 332). La vocacin de la legislacin hacia la conversin de aquellos supuestos de titularidad comn en supuestos de atribucin de titularidades exclusivas -en este caso, la individualizacin de la propiedad- se intensifica, por un lado, al restringirse la posibilidad de los condminos de oponerse a la conclusin de la particin cuando aquella hubiera sido instada; y, por otro, al ampliar la esfera de los sujetos legitimados para pedir se efecte la particin, con lo cual aquella ya no solamente se revela como una facultad inserta, de manera exclusiva, en el mbito de actuacin individual de los copropietarios sino, tambin, como una atribucin reconocida a favor de terceros, como los acreedores -ya de la comunidad, ya de alguno de sus partcipes-, para la proteccin de los intereses de estos ltimos. 2. Carcter imperativo de la particin De lo antes sealado se advierte, prontamente, que la particin, en tanto facultad individual de cada copropietario, reviste el carcter de la

"imperatividad"(GONZALES BARRN, p. 701) que, consideramos, puede ser entendida comportando dos aspectos: uno, como norma inderogable por acuerdo de las partes, de lo que se seguira su carcter irrenunciable; y, otro, como facultad cuyo ejercicio implica el concurso del resto de condminos. En lo que se refiere al primer aspecto, las disposiciones que regulan el ejercicio de la facultad de instar la particin deben ser entendidas como normas que no pueden ser derogadas por la voluntad de los condminos (normas imperativas). En ese sentido, la particin no "reconoce excepcin alguna a su ejercicio" (LACRUZ, p. 480.) pero s limitaciones temporales (pacto de indivisin, disposicin legal que establezca un plazo de duracin para la indivisin) que, en todo caso, no afectarn la facultad del condmino de pedir la divisin de los bienes comunes, la cual se ver restablecida una vez que dichas limitaciones se extingan. En su segundo aspecto, el solo hecho de ejercer la facultad de particin determina que el resto de condminos concurra a ella sin que quepa a estos la posibilidad de oponerse a dicho ejercicio. A ello se refiere el artculo que comentamos al establecer en su texto que el resto de condminos estn "obligados a hacer particin", esto es, que los condminos deben acordar los trminos en que la misma debe efectuarse y, en caso contrario, el acuerdo les puede ser impuesto por la autoridad judicial. Tal y como ha sido redactada la norma en comentario, la particin pareciera concebida como un derecho potestativo en la medida en que la situacin jurdica de sus destinatarios, es decir los restantes condminos, consistira en una mera sujecin o, lo que es lo mismo, se encontraran en posicin de soportar los efectos de la misma. En ese sentido, algn sector de la doctrina espaola ha afirmado que el ejercicio de la particin "se presenta como la expresin de la voluntad de cada uno de ellos (la referencia es a los condminos), frente a todos los dems, que se ven en la necesidad de soportarla; sin que puedan ni impedir que se produzca su efecto extintivo, ni sustraerse a sus efectos jurdicos" (BELTRN DE HEREDIA, p. 333). De concebirse a la particin como derecho potestativo aquella se configurara como una situacin jurdica activa de ventaja "surgida sobre la base de intereses patrimoniales o no, que le permite al titular obtener, con un comportamiento propio unilateral, un resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad peculiar (...) apta para provocar una modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico distinto, imposibilitado para oponerse vlidamente a ella y que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en una posicin (de desventaja inactiva) de mero pati o soportar" (BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 416); mientras que la posicin del resto de condminos, resuelta en una mera sujecin, se articulara como una situacin de desventaja inactiva que radicara en "soportar el ejercicio del derecho ajeno, no solo sin prestar colaboracin alguna, sino sin poderse oponer de modo alguno a los efectos o impedirlos" (ibdem, p. 444).

No obstante la mayoritaria aceptacin de la particin como derecho potestativo, no compartimos tal postura porque su aceptacin implica afirmar la existencia de un derecho paralelo al de copropiedad provisto de una naturaleza distinta a la de aquel, puesto que un derecho potestativo no puede ser, a la vez, l mismo y tambin contenido de un derecho diverso. Sin embargo, la particin es una facultad nsita en el derecho real de copropiedad (en ese sentido OEZ-PICAZO, p. 775) que, al igual que las facultades de usar y disfrutar, disponer y reivindicar los bienes comunes, etc., constituye la expresin de la situacin dinmica del derecho subjetivo en su ser potencial y, por tanto, forma parte de su contenido (ver al respecto, BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 378) o, dicho en otras palabras, la facultad de particin de los bienes comunes es tambin una forma de actuarse el derecho de copropiedad que encuentra por contrapartida no la omisin de una conducta, como en el supuesto de la sujecin, sino la concurrencia del resto de condminos para el establecimiento de los acuerdos en virtud de los cuales habr que efectuarse la misma. Ahora bien, determinada la particin como una facultad cuyo ejercicio espera una respuesta -actividad (concurrencia)- por parte de sus destinatarios, en lo que se refiere a la prctica procesal se ha planteado la cuestin relativa al carcter de la pretensin de dividir los bienes comunes entre los condminos. En el mbito procesal, como sabemos la accin es concebida como un derecho abstracto en la medida en que est desprovista de un contenido propio y, por consiguiente la discusin sobre el carcter real, personal o mixto de la particin es una discusin sobre la naturaleza de la pretensin con la que se hace valer aunq ue sea comn referir la discusin a la naturaleza de la accin. Hecha esta precisin conceptual, tenemos que se han desarrollado tres teoras a) Carcter real de la pretensin de particin Enfocada como una facultad de carcter real, se afirma que a travs del ejercicio de la particin se transforma el derecho de copropiedad en tantos derechos de propiedad exclusiva sobre las partes individualizadas del bien comn en que se concreta la cuota de cada condmino o, subsidiariamente, sobre bienes diversos a repartirse, por ejemplo, el precio de la venta del bien comn. As lo h entendido Salvat para quien a travs de la accin de particin "se pone en movi miento un derecho de carcter real, como es la copropiedad o condominio: as considerada desde el punto de vista de sus resultados, la accin tiene por objetivovtransformar este derecho real de condominio en otro derecho de igual naturalez como es la propiedad exclusiva de lo que a cada condmino debe corresponderl en la divisin" (citado por PAPAO, p. 333). Para los sostenedores de esta teora el hecho de que de la particin resulten derechos de crdito entre los copropietarios no determina la modificacin del carcter real de la accin, al no tratarse aquella de una obligacin "que tienen los condminos de concurrir a la divisin, sino de una carga de la propiedad" (ibdem, p. 333).

b) Carcter personal de la accin de particin Los sostenedores de esta teora entienden que en el momento de la particin el derecho de copropiedad no entra en juego sino que la accin ''tiende al ejercicio estrictamente personal que tienen los condminos de requerir de sus otros condminos la divisin de la cosa comn" (BORDA, p, 302). En la doctrina latinoamericana Borda asiente con esta teora al afirmar que en la particin "no se pone en cuestin ni la existencia ni la plenitud, del derecho de copropiedad de cualquiera de los condminos. No se da en consecuencia en defensa de un derecho real" (BORDA, p. 303). Ms adelante el citado autor pretende rescatar la validez de estos postulados desde el plano procesal. Al respecto seala que "el artculo 5, inc. 1 (la referencia es al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina), luego de decir que las acciones reales sobre bienes inmuebles deben ejercitarse en el lugar donde est situada la cosa, aade en un prrafo aparte que regir la misma regla respecto de distintas acciones, entre ellas la de divisin del condominio; lo que significa que se reputa que esta accin no tiene carcter real, porque de lo contrario hubiera bastado con la norma general sobre acciones reales" (ibdem, p. 333). c) Carcter mixto de la accin de particin Seala Aren que esta teora encuentra su fundamento en el corpus iuris civilis, que "consideraba a las acciones divisorias como acciones mixtas, ya que el juez, por un lado, tena derecho de hacer adjudicaciones de cualquier cosa a una de las partes, segn las reglas de la equidad; y, por otro lado, poda condenar a la que haba sido beneficiada por la adjudicacin, a pagar a la otra una suma de dinero" (AREN, p. 372. La autora no suscribe esta posicin). Por su parte, Beltrn de Heredia, haciendo referencia a unas sentencias del Tribunal Supremo Espaol emitidas en los aos de 1901 y 1933 (basadas en la aplicacin del num. 4 del artculo 62 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil) seala que la denominada "actio communi dividundo" es "una accin mixta de la que corresponde conocer al juez del domicilio donde est situada la cosa de que se trate (oo.) y que debe plantearse contra aquel que resulte ser copropietario en el momento de interponer la demanda" (ibdem, p. 335). A nivel prctico, la admisin de una u otra de las concepciones acerca del carcter de la accin de particin incidir en la determinacin de la competencia para conocer de la misma cuando los condminos acudan a la va jurisdiccional. Como sabemos y por regla general el juez competente es el del domicilio del demandado (artculo 14 del Cdigo Procesal Civil); si son varios los demandados, lo ser el del domicilio de cualquiera de ellos (artculo 15 del CPC), pero si adems la pretensin puede ser identificada como una de derecho real, tambin podra acudirse al juez del lugar en el que estn situados los bienes, que incluso pudieran estar ubicados en varios lugares (inc. 1 del artculo 24 del CPC).

En nuestra opinin, con la pretensin de particin lo que se hace es invocar la existencia, a favor del demandante, de una facultad sustantiva (la de particin) que se encuentra contenida en un derecho real (el de copropiedad) y, por consiguiente, re,sulta claro que estamos frente a una de las "pretensiones sobre derechos reales" a que se refiere el inc. 1 del artculo 24 del CPC, en virtud del cual el demandante puede, si no desea acudir al juez del domicilio del demandado, plantear su demanda ante el juez del lugar en el que se encuentran los bienes. 3. Sujetos leeitimados para instar la particin El legislador de 1984 ha credo conveniente extender la legitimacin para instar la particin de los bienes comunes al mbito de los terceros interesados, los cuales han sido identificados por el artculo 984 en funcin del inters que como acreedores les corresponde, sean estos de la comunidad o de cada partcipe individualmente considerado. De este modo, si con relacin a los condminos el hecho de instar la particin emana de una facultad conferida en virtud de la titularidad del derecho real de copropiedad; en el caso de los acreedores, la causa de dicha potestad est dada por el reconocimiento que hace el ordenamiento de la existencia de un inters leg timo en la esfera del acreedor que radica precisamente en la proteccin del derecho de crdito de que es titular. La potestad conferida a los acreedores por el artculo 984 del CC parecera quedar restringida o limitada nicamente a solicitar a los condminos que hagan la particin de los bienes comunes, no pudiendo ampliarse a la intervencin de aquellos -los acreedores- en los acuerdos que adopten los copropietarios relativos ara forma en la que ella deba realizarse y, mucho menos, a la oposicin que se efecte respecto al resultado final de la particin, es decir, en el caso de que la misma pudiera resultar perjudicial para su derecho. Fuera de ello, el acreedor podr impugnar los acuerdos adoptados entre los copropietarios para la particin cuando de ellos resultara un perjuicio para la conservacin y satisfaccin del derecho de crdito de que es titular. En este caso, el supuesto se reconducira al rgimen establecido por el artculo 195 del CC. respecto de los denominados actos en fraude del acreedor. Cabe mencionar que el rgimen establecido para la participacin de los acreedores en la particin de una situacin de copropiedad es distinto al establecido por el Cdigo para el caso de la particin de una masa hereditaria, supuesto en el cual no solo se legitima a los acreedores individuales o colectivos para pedir la particin (inc. 2 del artculo 854), sino que adems, en el caso de los acreedores colectivos, se les permite oponerse a la particin mientras no se satisfaga o se asegure su acreencia (artculo 875) y se sanciona con la ineficacia a la particin hecha sin pagar o asegurar el pago de su acreencia (artculo 876). Sin embargo, no hay en dicha regulacin ninguna diferencia indebida, lo que sucede es que en el caso de la particin hereditaria es objeto de particin un patrimonio comn (con sus activos y pasivos) y no solo un bien comn, por eso

interesa proteger al acreedor comn a quien se le reconoce un crdito que mientras permanece la situacin de indivisin "gravita sobre la masa hereditaria" (artculo 871 ), es ms, se reconoce que su crdito tiene una preferencia sobre otros crditos para ser pagado con cargo a la masa hereditaria (artculo 872), de forma tal que la particin representar para l la prdida de una posicin prevalente para pasar a ser acreedor de cada uno de los herederos de manera individual y en proporcin a sus cuotas hereditarias. De all la necesidad de establecer mecanismos de proteccin a su inters. DOCTRINA BEL TRN DE HEREDIA Y CASTAO, J., La comunidad de bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. m, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1991; BRECCIA, Humberto; BIGLlAZI GERI, Lina; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1, Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; DEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo " Depalma, Buenos Aires, 1989; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, 1, Cuarta Edicin, Perrot, Buenos Aires; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. JURISPRUDENCIA "Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa" (Cas. Ng 1987-T-96-Lambayeque, El Peruano, 161031 98, p. 551). "El condmino que se sienta perjudicado por el ejercicio exclusivo de la propiedad por otro de los condminos, tiene expedito su derecho a solicitar la indemnizacin y a solicitar la particin" (Cas. ~ 424-96-lca, El Peruano, 20lO4I98, p. 723).

IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE PARTICiN ARTICULO 985

La accin de particin es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 950 a 953, 1989 a 2002 LEY 26887 arlo 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1. Preliminares El legislador de 1984 regula en un solo artculo dos situaciones, vinculadas a los efectos del tiempo en la copropiedad, pero diversas entre s: una, que se refiere a la temtica de la prescripcin extintiva de los derechos cuyo tratamiento doctrinario corresponde a la Teora General del Derecho y su tratamiento legislativo, en lo que respecta a nuestro sistema normativo, al Ttulo II del Libro VIII del Cdigo Civil; y la otra, que aborda la temtica de la prescripcin adquisitiva de derechos, cuyo tratamiento normativo se encuentra vinculado en nuestro pas a la adquisicin, en forma originaria, de dos derechos reales, el de propiedad (artculos 950 a 953 C.C.) y el de servidumbre (artculo 1040 C.C.). La inclusin de dos instituciones diversas en un mismo enunciado normativo pued9"lIevarnos a pensar en una falta de sistemtica. En efecto, la primera parte del artculo que nos ocupa, en tanto descriptiva de una de las caractersticas que integran la facultad de instar la particin de los bienes comunes, bien pudo formar parte del artculo 984 que hubiera pasado a estar referido tanto a la imperatividad de la facultad de exigir la particin como a la imprescriptibilidad de la pretensin a travs de la cual se hace valer la misma. Por otro lado, si se admite que la prescripcin adquisitiva permite al poseedor, como su nombre lo indica, adquirir determinados derechos reales (en este caso el de propiedad) sobre la base de una posesin til durante el tiempo establecido por la ley, la segunda parte del artculo 985 del CC bien pudo haberse incluido, con la misma frmula negativa, dentro del conjunto de normas que regulan la adquisicin de la propiedad por prescripcin para efectos de precisar que, en los casos de copropiedad, el copropietario no tiene una posesin til para prescribir contra sus condminos. Fuera ya de este comentario inicial, que obedece ms a una cuestin de correcta ordenacin de la normativa, la tratativa del presente artculo comprenderdos secciones: una sobre la imprescriptibilidad como carcter de la pretensin de

particin; y la otra, sobre la prohibicin de prescribir la propiedad de los bienes comunes entre copropietarios. 2. La imprescriptibilidad de la pretensin de particin La denominada prescripcin extintiva puede ser entendida como "un modo (general) de extincin de los derechos derivada de la falta de ejercicio por parte del titular durante el tiempo determinado por la ley" (BRECCIA, p. 487) 9. Conforme con la definicin anotada, son dos las circunstancias que deben verificarse para que una determinada situacin jurdica subjetiva -en este caso aquellas configuradas como de ventaja- se extinga para su titular: una, la inercia del titular respecto del ejercicio de la situacin jurdica; y la otra, el transcurso del tiempo, previsto por la ley, durante el cual debe verificarse esa inercia o falta de ejercicio del derecho. Con relacin a la inercia o falta de ejercicio de las situaciones jurdicas subjetivas de ventaja -de manera ms precisa, los derechos subjetivos-, se afirma que el comportamiento del sujeto en que aquella -la falta de ejercicio- radica debe revestir un aspecto esencial para ser reputado como causa de extincin (vase BRECCIA, pp. 497 Y ss.). Dicho aspecto lo constituye la presencia de un "desinters sustancial-as sea transitorio- en el derecho mismo" (ibdem. p., 497). Este "desinters"no solamente ha de manifestarse en la falta de ejercicio de las facultades que constituyen el contenido del derecho subjetivo -por ejemplo, en el caso de la propiedad, la falta de uso de los bienes- sino, tambin, en la omisin por parte del titular del ejercicio de los mecanismos de tutela del derecho cuando este hubiera sido atacado o lesionado. Nuestro ordenamiento jurdico reconoce y distingue aquellas situaciones jurdicas subjetivas sujetas a prescripcin de aquellas otras que, por el contrario, no lo estn, siendo el criterio de dicha distincin, de manera general, el carcter disponible de la situacin jurdica de que se trate en tanto la misma pueda ser calificada como patrimonial. En ese sentido, solamente sern objeto de prescripcin, en lnea de principio, aquellas situaciones jurdicas subjetivas que puedan ser transmitidas, cedidas o renunciadas por su titular. As tenemos que algunas situaciones jurdicas de ventaja de carcter patrimonial, como sera el caso del derecho de crdito, estn sujetas a prescripcin precisamente por la caracterstica de la disponibilidad que le es inherente a aquellas. Segn lo sealado, si frente al incumplimiento de la prestacin debida el acreedor no pone en ejercicio su derecho para lograr el cumplimiento esperado y dicha inactividad se mantiene por el plazo establecido por la ley, el deudor podr conseguir que se declare la extincin del derecho de crdito por el vencimiento del plazo de prescripcin.
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Resulta obvio que al margen del texto del articulo 2001 de nuestro C.C.. no participamos del criterio segn el cual se extingue la posibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo sobre la pretensin incoada (nunca el derecho pblico de accin). pero no el derecho subjetivo invocado a travs de aquella. Un derecho que no se puede hacer valer jurisdiccionalmente no es derecho.

En sentido contrario, los denominados derechos personalsimos (como la integridad fsica, el nombre, la imagen, etc.) constituyen, al igual que algunos derechos potestativos -como los dirigidos "a comprobar un status familiar" (ibdem, p. 492)-, situaciones jurdicas subjetivas de las cuales su titular no puede disponer no estando, por ende, sujetas a un plazo de prescripcin. As, el derecho del hijo para que se declare su filiacin es imprescriptible (artculo 373 del C.C.), es decir, no obstante no verificarse el ejercido del derecho, ya sea por que exista un inters en no hacerlo o un desinters respecto a que se declare la filiacin, ello no conllevar una extincin del derecho. Fuera de estos supuestos, el derecho de propiedad parece perfilarse como una situacin jurdica de ventaja imprescriptible, no obstante su patrimonialidad y disponibilidad. Se sostiene, al respecto, que el carcter imprescriptible del derecho de propiedad radica en que dicha situacin se resuelve en una "in re propia, de modo que a la inercia del titular no corresponde la posibilidad de extincin de una situacin de desventaja contrapuesta" (ibdem, p. 495), como s ocurre en las relaciones crdito-deuda. Ello quiere decir que la titularidad del derecho de propiedad no implica ni requiere de la colaboracin de otro sujeto -como sera el caso del deudor- para satisfacer el inters que tiene el titular respecto del bien objeto de su derecho. De este modo, si el propietario no usa o no disfruta o no cerca o no reivindica el objeto sobre el cual recae su derecho porque simple y llanamente no le interesa hacerlo, dicha inercia no implicar, en absoluto, la extincin de su derecho de propiedad ni la de alguna de las facultades que integran su contenido, en la medida en que frente al derecho de propiedad no se establece una situacin de desventaja que le sea correlativa. Tales son las razones que explican el artculo 927 del C.C. conforme al cual la pretensin de reivindicacin es imprescriptible, lo cual no obsta a que en los casos en que la inercia del propietario tenga en paralelo la actividad de un poseedor bajo las condiciones y por el tiempo que la ley exige o cuando de esa inercia pueda deducirse la voluntad de hacer abandono del bien, se produzcan dos situaciones: la adquisicin por prescripcin a favor del poseedor (ver artculos 950 y ss); o el abandono (ver inc. 4 del artculo 968) a favor del Estado, ambas hiptesis, que generan simultneamente la extincin del derecho, pero fcilmente se advertir que el ordenamiento jurdico, en tales supuestos, ha resuelto simultneamente la asignacin de la titularidad a favor de alguien, de forma que no deje de existir quien rena para s la plenitud de los poderes que el ordenamiento atribuye al titular de la propiedad. Las consideraciones vertidas con respecto al derecho de propiedad como situacin jurdica de carcter imprescriptible, deben ser aplicadas, del mismo modo, a las situaciones de copropiedad. En consecuencia, si los bienes comunes se encontraran ilegtimamente en poder de terceros y los copropietarios no ejercitaran pretensin alguna para recuperarlos aun as la titularidad que ellos ostentan sobre tales bienes no se extinguira, salvo que se produzcan las situaciones de prescripcin adquisitiva o de abandono a que hemos hecho referencia al tratar de la propiedad.

Pero en materia de copropiedad no resulta suficiente resolver, por aplicacin de las reglas generales de la propiedad, que la pretensin de reivindicacin que pueda plantearse frente a terceros sea imprescriptible sino que tambin debe resolverse si se va a atribuir algn efecto extintivo a la prolongada inercia de los copropietarios respecto de una pretensin que es privativa de las situaciones de copropiedad y que concierne a las relaciones entre ellos y no frente a terceros, como lo es la de pedir la particin, pretensin que -como lo hemos sostenido al comentar el artculo 984- busca hacer efectivo un derecho real. De no establecerse una regla de imprescriptibilidad de la pretensin de particin, como la contenida en el artculo que comentamos, la consecuencia sera que por aplicacin de la regla general de prescripcin de las pretensiones destinadas a hacer valer derechos reales (inc. 1 del artculo 2001 del C.C.), luego de 10 aos, la copropiedad ordinaria pasara a constituirse en una situacin permanente de indivisin, lo cual resultara ser un contrasentido respecto del carcter antieconmico y transitorio que se le atribuye a la comunidad en un esquema legal desarrollado bajo los patrones del Derecho Romano. Es por ello que el legislador ha venido a establecer a travs de esta regla que siempre que alguien pueda probar la existencia de una situacin de copropiedad respecto de determinados bienes, ser factible acudir a los tribunales para pedir su extincin por medio de la particin, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde la constitucin de la situacin de copropiedad. Siendo ello as, la nica forma en que la facultad de particin puede extinguirse es por la extincin ntegra del derecho de copropiedad, acontecida, por ejemplo, por la destruccin total del bien, puesto que en tal caso habr dejado de existir el referente objetivo en torno del cual se estructur la titularidad del derecho y, obviamente, la de las facultades que integraban su contenido. Por lo dems, del carcter imprescriptible de la facultad de particin se sigue que no pueda pactarse entre los condminos la renuncia de todos o de algunos o de uno de ellos a la facultad de instar. Ello determina que el carcter imprescriptible de la particin sea acorde con el de su imperatividad, en tanto que no les es dado a los copropietarios introducir una normatividad particular tendiente a suprimir el ejercicio de dicha facultad (ver nuestro comentario al artculo 984 C.C.). En suma, en un esquema romano de comunidad la imprescriptibilidad de la pretensin de particin deviene en la coraza suficiente para que la facultad de pedir la particin pueda ser considerada como "el gran remedio que cualquier condueo tiene cuando las cosas no van en la comunidad como l desea o cuando su criterio es vencido, si no es precisa la unanimidad, por el acuerdo de la mayora. De ese modo tambin se consigue frenar (en vez de concediendo otros remedios legales) eficazmente que una mayora que desea seguir en comunidad, se imponga a la minora" (ALBALADEJO, p. 410). 3. La prohibicin de los copropietarios de adquirir por prescripcin la propiedad de los bienes comunes

El segundo prrafo del artculo 985 del C.C. plantea la posibilidad de que existan algunos copropietarios o sucesores de estos, ya sea de hecho o en virtud de algn acuerdo, que puedan venir observando, respecto del bien comn y con exclusin del resto de condminos, una conducta posesoria idntica a la que se encuentra calificada por la ley como til para adquirir la propiedad de un bien por prescripcin (lase posesin continua, pacfica, pblica y como propietario). El Cdigo ha optado por negar a los copropietarios la posibilidad de que opere entre ellos la prescripcin adquisitiva como mecanismo para adquirir la propiedad exclusiva de los bienes comunes. Dicha prohibicin resulta coherente con lo afirmado por el artculo 974 del C.C. En efecto, aquel de los condminos que ejerza su facultad individual de uso de los bienes comunes o que emprenda individualmente la explotacin econmica del bien, hechos que implican posesin, deberhacerla observando dos limitaciones: la no alteracin del destino de los bienes, y el no perjudicar el inters de los dems. La segunda de las limitaciones indicadas es la que determina la frmula negativa empleada por el legislador en la redaccin del segundo prrafo del artculo en cuestin. En ese sentido, la regla de imprescriptibilidad de los bienes comunes entre los copropietarios le da la mano a la regla de imprescriptibilidad de la pretensin de particin, porque evita que esta ltima pueda tornarse en ilusoria por la accin unilateral de un condmino, lo cual lgicamente no evita la prescripcin por un tercero, pero eso es cosa distinta que afecta a todos y que se acepta por razones de seguridad jurdica. Es de sealar que no todasllas legislaciones toman una opcin similar, tal vez pueda decirse que todas las de inspiracin romana, de una u otra forma, prev n la imprescriptibilidad de la pretensin de particin, pero -como sucede en la legislacin espaola y chilena- no todas prevn la imprescriptibilidad adquisitiva entre copropietarios, y la doctrina y jurisprudencia de dichos pases dan cuenta de la existencia de posiciones encontradas: para unos es imposible la prescripcin adquisitiva, para otros siempre es posible y, finalmente, para algunos la prescripcin es aceptable solo en puntuales supuestos (ver sobre este particular BELTRN DE HEREDIA, pp. 207 Y ss; Y ALESSANDRI, pp. 19 Y ss). Cabe en todo caso preguntarse si la regla que comentamos no puede convertirse en una suerte de "callejn sin salida" para quienes hacen uso de la copropie- I dad por un tiempo bastante prolongado y muchas veces con fines distintos a los de compartir ciertos bienes. Nos referimos de manera particular a ciertas situaciones de informalidad urbana, en que para eludir el cumplimiento de las prescripciones urbansticas que establecen ciertos controles o aprobaciones previas para el fraccionamiento y urbanizacin de predios se suele acudir a la figura de la ''venta de derechos y acciones" como medio para otorgarle al comprador de un lote (que suele ser descrito simultneamente en el mismo contrato) por lo menos la posibilidad de inscribir un derecho sobre una cuota proporcionalmente equivalente a la extensin adquirida. As, las partidas registrales de esos inmuebles suelen hablar hasta de cientos de copropietarios, cada uno con su propio historial, mientras que la realidad muestra lotizaciones

completas en las que cada copropietario tiene su propio lote sobre el que ha construido su vivienda y en las que existen vas y reas pblicas que tericamente son bienes privados comunes, porque nunca fueron formalmente aportados al dominio pblico. El revestimiento formal es el de una copropiedad en la que cada copropietario representa un problema en orden a la formalizacin de la propiedad; es imposible pretender tomar decisiones bajo los parmetros de la copropiedad, no se sabe a ciencia cierta quines son todos los copropietarios, algunos simplemente son inubicables o los costos de reconstruir la cadena de transferencias de la cuota originariamente adquirida, a veces, hasta resultaran mayores que el valor de la propiedad por regularizar. Las cosas en estos supuestos no pueden ser procesadas bajo los parmetros tradicionales de la formalizacin de la propiedad: la inscripcin de transferencias de cuotas, el otorgamiento de escrituras pblicas por las transferencias que no se formalizaron, la tramitacin de sucesiones intestadas o la inscripcin de testamentos y, en su caso, el recurso a la prescripcin adquisitiva o la formacin de ttulos supletorios previstos en el Cdigo Civil son impracticables, no solo por el costo que ello implica sino, tambin, porque partiran de aceptar como cierta la base formal de copropiedad en la que se sustentan, lo que conducira a aplicar la regla de la imprescriptibilidad y a concluir que la nica forma final de sanear la titulacin de los involucrados es identificando y reuniendo a todos para que unnimente celebren una particin. En realidad se necesita estar por encima de la formalidad, aceptar que lo hecho es una situacin de informalidad en la asignacin de titularidades sobre predios urbanos y que debe aplicarse el principio de la primaca de la realidad, conforme al cual lo que el derecho debe reconocer es lo socialmente tangible, que no es otra cosa que las titularidades individuales que en la prctica se ejercen y se reconocen. Mucho de esto tena la normatividad vinculada a las funciones de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) que le permitan procesar, bajo parmetros distintos a los tradicionales, procedimientos masivos de regularizacin de tracto sucesivo y prescripcin adquisitiva de dominio en asentamientos humanos, urbanizaciones populares (entre estas se encuentran las organizadas por juntas de copropietarios), centros poblados tradicionales, lotizaciones informales y otras situaciones de informalidad, pero todo esto ha quedado sin efecto a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de mayo del 2002 que declar la inconstitucionalidad de los artculos 6, 7 Y 8 de la Ley N 26878 (Ley General de Habilitaciones Urbanas) bajo el inaudito argumento de considerar que dichas disposiciones -referidas estrictamente hablando a las denominadas lotizaciones informales- resultaban lesivas a la competencia municipal sobre planificacin urbanstica, siendo ms cuestionable el hecho de que COFOPRI haya entendido dicha sentencia como referida a toda situacin de informalidad y haya, simplemente, dejado de hacer uso de estos procedimientos masivos de saneamiento de la titulacin.

DOCTRINA BRECCIA, Humberto; BIGLlAZI GERI, Una; NATOLl, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1, Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 1, Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La comunidad de bienes en el Derecho Espaol, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales, Tomo 11, Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001. JURISPRUDENCIA "Ningn copropietario ni sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes" (Exp. N 1211-91-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4, p. 264).

PARTICiN CONVENCIONAL ARTICULO 986 Los copropietarios pueden hacer particin por convenio unnime. La particin convencional puede ser hecha tambin mediante sorteo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 140, 987, 989, 990 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares Al comentar el artculo 984 del C.C. afirmamos que la facultad de instar la particin determina la necesidad de la concurrencia del resto de condminos a que aquella se verifique, sin que pueda formularse oposicin a la pretensin de dividir los bienes comunes. Cada quien puede formular las propuestas relativas a la forma de llevar a cabo la divisin y adjudicacin de los bienes comunes, hasta poder llegar a la eleccin de la frmula que resulte ser la ms conveniente a los intereses econmicos de los con dminos. Precisamente de la regulacin de la eleccin de dicha frmula se encarga el artculo 986 del C.C. bajo la denominacin de "particin convencional". Al respecto, la nomenclatura empleada por el Cdigo no deja de ser enftica y pone de relieve el carcter negocial de la particin. El ejercicio de la facultad de particin, en la medida en que no es un derecho potestativo, se concreta y encuentra sentido en el establecimiento -por todos los copropietarios- de una reglamentacin particular encaminada a establecer la forma de dividir y atribuirse, entre ellos, la titularidad exclusiva de las concretas partes individual izadas en que resultaren divididos los bienes comunes o la de los bienes que de manera subsidiaria vengan a integrar de contenido el derecho cuotativo que a cada uno corresponda durante la vigencia de la indivisin. Por lo dems, el reconocimiento normativo de la autonoma privada de los condminos para reglamentar sus intereses en la fase de finalizacin de la indivisin, no contradice, en absoluto, el carcter imperativo que el artculo 984 del C.C. confiere al rgimen de particin. Efectivamente, tal y como lo hemos sealado (ver comentarios al artculo 984 del C.C.), la imperatividad del rgimen de particin se dirige a imponer a los condminos lo siguiente: i) restricciones respecto de la conclusin de acuerdos dirigidos a suprimir entre ellos la facultad de instar la divisin de los bienes comunes o aquellos otros tendentes a limitar el

ejercicio de dicha facultad por un plazo mayor al legalmente establecido; y ii) el deber de concurrir a la formacin del acuerdo particional bajo la amenaza de imposicin de la forma y condiciones de la particin por la autoridad judicial. El supuesto del artculo comentado es el de la forma de particin esperada por la ley, en condiciones normales, la convencional. De ese negocio jurdico nos ocuparemos en primer lugar y, despus, analizaremos la particin jUdicial que opera a falta de acuerdo o por imposibilidad de llegar a un acuerdo, toda vez que no existe en el Cdigo un artculo destinado a desarrollar este segundo tipo de particin, aunq ue su existencia se deduce del carcter imperativo de la particin previsto por el artculo 984. 2. El convenio particional como neeocio dispositivo Formuladas las propuestas relativas a la forma de dividir y atribuirse la titularidad exclusiva de los bienes comunes, el acuerdo que adopten los copropietarios respecto del rgimen que regular sus intereses en la particin, habr de contar con el voto conforme de todos ellos, es decir, por unanimidad. La particin como acto que los copropietarios pueden acordar se nos presenta como la manifestacin de voluntad conjunta destinada a establecer una reglamentacin particular para extinguir la situacin jurdica de copropiedad dando lugar, a su vez, a la constitucin de situaciones jurdicas nuevas. Podemos afirmar que el legislador de 1984 ha considerado a la particin como un negocio patrimonial de carcter dispositivo (en el mismo sentido, GONZALES BARRN, p. 702) en la medida en que el rgimen que se establecer en su virtud tendr por objeto regular la forma de permutar cada copropietario en favor del resto, la titularidad individual que le corresponde sobre los especficos bienes que no se le adjudiquen por las titularidades individuales de los dems la transferirn sobre aquel o aquellos que s le sean adjudicados. De all la necesidad de que el acuerdo particional sea adoptado por unanimidad, puesto que al ser cada copropietario titular de la integridad de los bienes comunes en funcin o proporcin de sus respectivas cuotas, ellos habrn de sopesar las ventajas que adquirirn o dejarn de adquirir con los bienes que les sean adjudicados y los que no lo sean. En vista de que el ordenamiento reconoce a los copropietarios la suficiente autonoma para determinar el contenido del convenio particional, ellos podrn repartirse los bienes como mejor lo consideren, tanto si se trata de bienes divisibles como cuando se trata de varios bienes indivisibles o de una combinacin de ambos tipos de bienes, pudiendo establecer compensaciones econmicas que cubran las diferencias entre los lotes asignados a unos y otros. Si se tratara de uno o ms bienes indivisibles y 105 copropietarios no aceptaran la adjudicacin individual o comn, compensada por la retribucin econmica a favor de 105 dems, se podr proceder a la venta del bien a un tercero de manera directa o a travs de una subasta pblica, casos en 105 cuales la copropiedad se extinguir

con la reparticin del precio obtenido (ver el detalle de todas estas hiptesis en los comentarios a los artculos 983 y 988). Si se tratara de bienes divisibles pero las partes, en ejercicio de su autonoma privada, decidieran venderlos para repartirse el precio, nuestra ley -a diferencia de lo que sucede con los bienes indivisibles- entiende que la copropiedad se extingue con la venta al tercero (inciso 4 del artculo 992) y que si el precio, al ser pagado, no fue distribuido entre los vendedoreS, surge una nueva situacin de copropiedad a la que se pondr fin con el reparto del dinero obtenido. La segunda parte del artculo 986 del C.C. confiere a los copropietarios la posibilidad de efectuar la particin mediante sorteo. Al respecto, consideramos que lo que se puede efectuar por sorteo es la atribucin de los bienes comunes, pero no la particin en s misma puesto que esta consiste en la divisin de dichos bienes para su posterior adjudicacin. Siendo ello as, el acuerdo unnime a adoptarse en este supuesto deber versar sobre dos aspectos: uno, la conformacin de los "lotes" o "bloques" de bienes que sern objeto de sorteo; y el otro, la decisin misma de que la atribucin de tales lotes sea librada al azar, es decir, mediante sorteo, lo que no supone la conclusin de un contrato aleatorio en la medida en que los bloques de bienes estn previamente determinados, se conoce el valor asignado a cada bloque y lo nico que no saben los copropietarios es cul de esos bloques les ser atribuido por efecto del sorteo. La idea de la conformacin de lotes o bloques y la adjudicacin librada al azar o por sorteo, pareceran restringir esta forma de atribuirse la propiedad exclusiva a la presencia de varios bienes o, por lo menos, de un bien divisible, con cargo a los cuales se puedan conformar bloques o lotes a sortear, pero no al caso en que exista un solo bien, divisible o no, respecto al cual se pueda decidir someter a sorteo su adjudicacin individual. En realidad, no vemos inconveniente para considerar tal hiptesis como una forma de particin, porque en tal caso lo que suceder es que los dems lotes o bloques a sortear estarn constituidos por las compensaciones que el copropietario que obtenga la adjudicacin individual deberefectuar a favor de los dems. Finalmente, en cuanto a la forma de efectuar la particin el Cdigo no ha sealado que deba de observarse talo cual forma, se trata entonces de un negocio jurdico con libertad de forma, los copropietarios pueden elegir la que ms les convenga, incluso la particin podra ser verbal, y si por razones de prueba o publicidad de los derechos adquiridos con cargo a dicho negocio se requiriera de alguna forma mayor que la utilizada, podrn entonces las partes requerirse mutuamente a llenar dicha formalidad y, en su defecto, podrn compelerse judicialmente para cumplir con la misma (artculo 1549 aplicable en virtud a lo dispuesto por el artculo 1603). En realidad nos parece mucho ms eficiente la frmula prevista por el artculo 853 para las particiones hereditarias, toda vez que al establecer que en el caso de existir bienes inscritos en registros pblicos la forma de la particin es la escritura pblica y, en los dems casos, el documento privado con firmas legalizadas, si bien lo hace solo con carcter probatorio, es evidente que cumple un papel

orientador y preventivo de los conflictos posteriores que pudieran surgir entre las partes como consecuencia del uso de una forma inadecuada en orden a la probanza, publicidad u oponibilidad de los derechos adquiridos. 3. La particin judicial de los bienes comunes Cuando los copropietarios no lleguen al acuerdo unnime que exige el artculo 986 del C.C. para llevar a trmino la particin de los bienes comunes, ya sea porque ninguna de las propuestas formuladas fue votada por unanimidad o debido a que, una vez instada la particin, ningn copropietario -con excepcin del que la instconcurri a la verificacin de aquella, o cuando llegar a un acuerdo es por el momento imposible porque, por ejemplo, existe uno o ms copropietarios incapaces o desaparecidos, sin que exista un representante con el que entenderse para una posible particin convencional especial (ver artculo 987), cualquiera de los copropietarios podr instar la particin judicial. Al respecto, dentro de los artculos que el Cdigo Civil prev para regular la particin de los bienes comunes, no se contempla regla alguna que sea aplicable al supuesto en cuestin. La omisin de una normatividad especfica para la particin judicial de los bienes comunes no es producto de una falta de prefiguracin del legislador de la presencia de posibles conflictos en la etapa de la divisin de los bienes comunes como lo hara suponer el artculo que comentamos, porque en realidad cuando el artculo 984 del C.C. establece la "obligacin" de los copropietarios de hacer particin no quiere decir, en absoluto, que, de todas formas, aquellos deban llegar a un acuerdo unnime respecto de la divisin y posterior atribucin de los bienes comunes puesto que lo que, inicialmente, implica la citada disposicin normativa es solamente la concurrencia de los condminos, una vez instada la particin, para la formacin de la reglamentacin que regular esta fase final de la comunidad. Pero no debe olvidarse que, a su vez y en segunda instancia, el artculo 984 supone que si no hay acuerdo, la imperatividad de la particin facultar a cualquiera para instar la misma en la va judicial. Como ninguno de los condminos est obligado a permanecer en la situacin de indivisin, es preciso que estos no solamente cuenten con el reconocimiento normativo de la facultad para instar la particin sino, tambin, con los mecanismos que, en caso de desavenencias, les permitan imponer a los dems condminos los trminos en que la divisin y adjudicacin de los bienes comunes han de efectuarse. De este modo, el sustento normativo de la particin judicial se decanta no solo de lo dispuesto por el artculo 984, sino del ntegro rgimen de particin previsto por el Cdigo Civil en la medida en que "todo derecho subjetivo o facultad, debe contar con un instrumento de tutela o proteccin (...) y, en este caso, el derecho de pedir la particin se encuentra tutelado a travs del remedio de la particin judicial" (GONZALES BARRN, p. 706). Con relacin a lo sealado, un sector de la doctrina nacional advierte que la omisin de una normatividad especfica para regular el supuesto de la particin

judicial de los bienes comunes obedece a que la misma "tiene su asiento natural en las normas procesales" (ibdem p. 705). A este respecto, el Cdigo Procesal Civil regula en el inciso.1 de la Cuarta Disposicin Final que la accin tendente a la particin de bienes en copropiedad corresponde al proceso abreviado. Sin embargo, dentro de las disposiciones de esta va procedimental no se contempla norma alguna que regule detalles sobre la formulacin y procesamiento de una pretensin de particin. Ante este vaco normativo, la doctrina nacional plantea dos salidas para solucionar el problema planteado: una, que consiste en la presentacin, por parte del demandante, de "un proyecto de particin al momento. de instar la demanda"; y, la otra, que "se reenve el tema a la etapa de ejecucin de sentencia" (ibdem p. 707). De las dos alternativas propuestas, la que en la prctica acogen los rganos jurisdiccionales es la segunda. Aqu, "el juez se limita a declarar en la sentencia la procedencia de la demanda de particin, sin establecer ningn criterio para las operaciones divisorias, las mismas que se realizarn ntegramente durante la fase de ejecucin de sentencia" (ibdem p. 707). Esto en trminos prcticos significa que la fase cognoscitiva del proceso resulta meramente declarativa, los copropietarios despus de la sentencia final no saben ms de lo que normalmente ya saban al iniciar el proceso: quines son los copropietarios, cules son los bienes. a partir y cules las proporciones de cada quien. Queda para la fase de la ejecucin de la sentencia la aplicacin de las diversas operaciones que permitan la particin efectiva de los bienes y como ningn criterio ha sido preestablecido, esta fase dura, a veces, tanto o ms que la primera, con el agravante de que en nuestra prctica judicial asumen un papel casi determinante los peritos que son designados en ejecucin de sentencia para "proponer" al juez la mejor frmula particional. Se nos dir que sus dictmenes son observables por las partes (hecho que dilata la ejecucin) y que en todo caso son meramente ilustrativos, pero quien conozca nuestra prctica judicial deber reconocer que en esta fase del proceso de particin, a quien hay que convencer de la bondad de talo cual frmula particional es a los peritos. Convencidos estos, lo secundario es defender el dictamen emitido frente a las observaciones que se formulen. Esta situacin debe terminar, urge una reforma procesal que introduzca reglas especiales para el proceso de particin que permitan reducir significativamente la duracin del mismo. DOCTRINA GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, E~posicin de Moti'(os y Comentarios, tomo V. Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

JURISPRUDENCIA "La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin sin indicar quines son los herederos que la integran" (Exp. N 1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 11189, SPIJ). .

PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL ARTICULO 987 Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.

CONCORDANCIAS: c.c. arls. 986, 988, 989, 990 C.P.C.arls. 113,749 LEY 26887 arlo 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1- Preliminares El artculo puesto en comentario regula la intervencin del rgano jurisdiccional como entidad encargada de la aprobacin del convenio particional que hubiera sido concluido con los representantes legales de copropietarios incapaces o ausentes. Al establecerse la necesidad de la homologacin judicial de dicho acuerdo, el artculo comentado revela el afn proteccionista de la normatividad vigente respecto de los intereses del incapaz o del ausente, el mismo que se ve robustecido con la necesidad de la citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia. Nos ocuparemos de la delimitacin del supuesto en que se requiere de tal aprobacin, sentido de la intervencin jurisdiccional y algunos aspectos procedimentales. 2. Delimitacin del supuesto Para poder estar ante un supuesto de particin convencional especial como es el regulado en el artculo que comentamos, deben presentarse los siguientes elementos:

i) por lo menos uno de los copropietarios debe de ser incapaz de ejercicio o debe haber sido declarado ausente.- Basta que uno de los copropietarios tenga tal condicin para que sea imposible celebrar una particin convencional simple como la regulada por el artculo 986 del C.C. En lo que se refiere a la incapacidad, el Cdigo textualmente solo alude a dicha situacin sin precisar que se trata de la incapacidad de ejercicio o de obrar, es decir, de aquellas situaciones en las cuales el sujeto no est en condiciones de intervenir personalmente en los actos de la vida civil para efectos de adquirir o ejercer derechos, as como para contraer obligaciones. Sin embargo, de la inmediata alusin al convenio firmado con sus respectivos representantes legales se deduce que el Cdigo se refiere a esta clase de incapacidad y no a la denominada "incapacidad de goce o jurdica" que est referida a las hiptesis excepcionales en las que a determinados sujetos de derecho, por razn de ciertas circunstancias, les est impedido adquirir las posiciones correspondientes a determinadas situaciones jurdicas. La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta (supuestos previstos por el artculo 43 del C.C.) o relativa (supuestos previstos en el artculo 44 del C.C.), en uno u otro caso el convenio particional celebrado por los interesados capaces de ejercicio con los representantes de los incapaces requiere de la necesaria aprobacin judicial. La incapacidad de ejercicio por minora de edad (absoluta si se es menor de 16 aos y relativa para los comprendidos entre 16 y 18 aos) no requiere de comprobgcin judicial previa alguna. En cambio, en los dems supuestos, saber que se est frente a un incapaz, en principio es algo que debe ser acreditado con la correspondiente declaracin judicial de interdiccin, con la sentencia penal que lleve anexa la interdiccin civil o, en su caso, con la decisin preventiva del juez que prive al sujeto provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles (ver artculos 564, 566 Y 567 del C.C.). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artculo 582 del C.C., "los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados si la causa de esta exista notoriamente en la poca en que se realizaron". Se encuentran excluidos de esta previsin los actos anteriores del prdigo y del mal gestor que por mandato expreso de la ley no son impugnables (artculo 593 del C.C.). En lo que respecta al declarado ausente cabe sealar que hasta antes que el artculo comentado fuera modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, el Cdigo simplemente hablaba del copropietario ausente, lo cual, si se utilizaba el sentido comn de la palabra poda conducir a pensar que se aluda al copropietario no presente. Las cosas ahora se encuentran absolutamente claras: se trata del copropietario que ha sido declarado judicialmente ausente, de conformidad con las disposiciones previstas por los artculos 49 y sgtes. del C.C.

ii) El copropietario incapaz debe contar con un representante legal y, en su caso, el declarado ausente debe tener designada a la persona que se encuentra legitimada para actuar sobre su patrimonio.- Estamos hablando de una hiptesis de particin convencional y, por consiguiente, el acuerdo particional debe tomarse con quienes estn legtimamente investidos de la potestad que les permita poder expresar voluntad a nombre del copropietario incapaz o ausente, a fin de llegar al acuerdo unnime que ser sometido a aprobacin judicial. En el caso de los incapaces, hablamos de los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad, de los tutores que cuidan de la persona y bienes del menor que no se encuentra bajo la patria potestad, y del curador que representa a los dems incapaces considerados en los incisos 2 y 3 del artculo 43 y los incisos 2 al8 del artculo 44. Todos ellos son considerados por el Cdigo como representantes legales de los incapaces (ver artculo 45 del C.C.). . En cambio, en el caso del declarado ausente resulta discutible calificar, como lo hace el artculo comentado, de representantes legales a quienes se encuentran en posesin temporal de los bienes del ausente y que, ordinariamente, son los herederos forzosos del ausente (ver artculo 50 del C.C.) o, en su caso, el administrador judicial designado a solicitud de cualquiera de ellos (ver artculo 54 del C.C.). En realidad, existe aqu un actuar a nombre y en inters propio, pero con incidencia sobre un patrimonio an ajeno, de ah que el artculo 51 diga que "el poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y goza de los frutos con la limitacin de reservar de estos una cuota igual a la cuota de libre disposicin del ausente". iii) Debe haberse llegado, entre los interesados y quienes actan por los Incapaces o respecto de los bienes del ausente, a una propuesta de acuerdo particional que debe constar en un documento.- Se trata propiamente de una negociacin debidamente documentada como una propuesta de particin. No es an un convenio de particin vinculante, esa es una calidad que recin adquirir con la aprobacin judicial del mismo. Cabe preguntarse si la propuesta formulada puede tener por contenido el acuerdo de los copropietarios para que sea el azar el criterio que defina la atribucin de los bienes comunes, es decir, si puede incluirse el sorteo como trmino del convenio particional que se somete a la aprobacin del rgano jurisdiccional. En lnea de principio, el Cdigo no prohbe esta posibilidad a los condminos. Sin embargo, si la idea de someter a la aprobacin del rgano jurisdiccional, los extremos del convenio particional, obedece a la proteccin de los intereses de los copropietarios incapaces o del declarado ausente, el librar la atribucin de los bienes comunes al azar pone en situacin de riesgo el inters de tales sujetos en tanto que podra resultar menoscabado con relacin al inters del resto de condminos.

3. sentido de la intervencin jurisdiccional El artculo bajo comento seala que la particin convencional se somete a aprobacin judicial. Para el caso de los incapaces las normas pertinentes sobre patria potestad, tutela y curatela (ver artculos 448 inciso 2, 532 inciso 1 y 568 del C.C.) sealan que tales representantes legales requieren de "autorizacin judicial" para "hacer particin extrajudicial". Dos aclaraciones resultan precisas: i) existe una sutil diferencia entre "aprobar" y "autorizar", se aprueba lo que ya se encuentra hecho y se autoriza lo que se va a hacer, pero en realidad desde el punto de vista jurdico la diferencia entre ambos trminos es irrelevante, porque aquello que ya se ha hecho pero que no ha sido aprobado es tan inexistente como aquello que solo ha sido autorizado pero que an no est hecho; por lo dems la ley procesal al tratar del procedimiento no contencioso de "autorizacin para disponer derechos de incapaces" establece que la solicitud respectiva debe estar aparejada "del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin"; y ii) el hecho de que el artculo en comentario someta la propuesta de convenio particional a la aprobacin del rgano jurisdiccional no la convierte en un supuesto de particin judicial puesto que en esta instancia la actuacin del rgano se limitar, precisamente, a la aprobacin o no de los trminos propuestos sin que pueda modificarse el acuerdo, lo que solo corresponder a los condminos ya sea que acten por derecho propio o en represerrtacin del incapaz o del ausente. Cosa similar ocurre con la regulacin de la ausencia, en que el artculo 56 del Cdigo habla de una "previa autorizacin judicial", cuando en la realidad, lo que se somete a aprobacin es la propuesta particional. 4. Aspectos procedimentales Sobre este particular consideramos pertinente resaltar los siguientes temas: i) La particin es un negocio patrimonial dispositivo y, como tal, en el supuesto de que el mismo requiera de la homologacin judicial de la que trata el artculo que comentamos, ser preciso seguir el trmite del proceso no contencioso de "Autorizacin para disponer derechos de incapaces" previsto en el Subcaptulo 4, Ttulo 11 de la Seccin Sexta del Cdigo Procesal Civil. Ello es as en la medida en que, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que solo hablaba de la licencia para enajenar u obligar bienes de menores e incapaces (artculos 1337 al 1343), la actual ley procesal se refiere de manera genrica a "las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposicin legal, requieran de autorizacin judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representados"(artculo 786 del C.P.C.). Alguna cuestin podra plantearse en el caso de bienes de copropietarios ausentes, porque la ley solo se refiere a los representantes de incapaces y el ausente no es incapaz ni -como lo hemos sealado antestiene un representante legal, pero la objecin sera meramente formalista, la racionalidad es la misma y

no vemos por qu el juez no podra utilizar un procedimiento especial preestablecido para resolver el tema. ii) La propuesta de convenio particional sometida a aprobacin no es vinculante hasta en tanto no se obtenga la respectiva aprobacin judicial, pero una vez obtenida la misma el acto se encuentra completo y surte todos sus efectos respecto de quienes son parte en el mismo. Sin embargo, quien solicita la aprobacin es solo el representante del incapaz o quienes estn legitimados para actuar en nombre del ausente, de forma tal que los dems copropietarios no resultan obligados a cumplir lo acordado porque hayan sido parte en el proceso de autorizacin judicial, sino simplemente porque consintieron en la propuesta y esta ha adquirido fuerza vinculante a partir del momento en que los que quienes actuaron por el incapaz o el ausente obtengan la aprobacin judicial. En ese orden de ideas, resulta poco seguro para quienes actan por cuenta del incapaz o del ausente el que solo se les pida presentar "el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales", por lo menos debi pedirse que el documento se haya extendido con firma legalizada por notario, al igual que se hace con la tasacin que tambin debe acompaarse para que as, despus de obtenida la autorizacin, el que acta por el incapaz o el ausente pueda estar premunido de una prueba ms segura de lo acordado, mxime si se tiene en cuenta el tiempo que pudiera haber transcurrido entre la concertacin de la propuesta y la aprobacin de la misma. iii) El artculo en comentario hace prescindible la tasacin de los bienes comunes cuando aquellos tengan cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios. Solo esto ltimo resulta discutible, si la aprobacin judicial tiene por objeto verificar que el negocio particional propuesto no resulte perjudicial a los intereses del incapaz o del ausente, cuestin que el juez deber apreciar teniendo en cuenta, entre otras cosas, los valores de los bienes involucrados; debe tenerse en cuenta que los valores para efectos tributarios pudieran resultar absolutamente irreales con respecto a los denominados valores de mercado y, en consecuencia, conducir al juez a una apreciacin distorsionada respecto de las bondades del convenio con relacin a lo que se propone adjudicar al incapaz o ausente. iv) En atencin a la proteccin de los intereses del incapaz o del ausente en la particin, el artculo en comentario prev la obligacin del juez de citar al Ministerio Pblico y al consejo de familia, si este estuviera conformado. En lo que respecta a la citacin del consejo de familia, esta obligacin se entiende restringida para el supuesto de la copropiedad con algn condmino incapaz mas no para el caso del declarado ausente. En todo caso, la no conformacin del consejo de familia no es bice para que el juez emita un pronunciamiento respecto de la solicitud de aprobacin del convenio particional. Cabe mencionar que con buen criterio el artculo 787 del C.P.C. ha venido a establecer que cuando el consejo de familia est conformado con anterioridad al proceso, entonces ya no es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico. En

consecuencia, ha quedado modificado el artculo comentado en el sentido de que, en principio, no hay lugar a la intervencin conjunta del Ministerio Pblico y del consejo de familia. Solo si este ltimo no est conformado o no corresponde conformarlo (como en el caso de menores con padres en ejercicio de la patria potestad o en el del ausente), entonces interviene el Ministerio Pblico. v) Si el incapaz o el ausente es menor de edad, entonces el juez competente es el juez de familia. En los dems casos ser el juez civil. DOCTRINA GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993. JURISPRUDENCIA "La divisin y particin de bienes de menores de edad deben someterse a aprobacin judicial" (Exp. Ir- 257-96, Zrate del PIno, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 381). "El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la particin convencional se somete a la aprobacin judicial" (Exp. N 453-98, Resolucin del 8104198, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN MATERIAL ARTICULO 988 Los bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser adjudicados, en comn, a dos o ms copropietarios que convengan en ello, o se vendern por acuerdo de todos ellos y se dividir el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicacin en comn o en la venta contractual, se vendern en pblica subasta. CONCORDANCIAS: C.C. arts.983, 1529 LEY 26887 arts. 2, 89 Comentario Moiss Arata Sol(S 1. Preliminares La particin de los bienes comunes, de conformidad con lo establecido por el artculo 983, de preferencia debe ser llevada a cabo mediante una operacin de divisin en lotes que son asignados a cada copropietario. Esa es la solucin que el ordenamiento jurdico considera ms justa en orden a la extincin de la copropiedad. Sin embargo, no siempre es realizable una divisin en trminos justos para las partes. No toda divisin da lugar a que los lotes asignados tengan valores equivalentes al valor de la participacin individual-ideal que cada condmino tena en la comunidad. Es necesario establecer un lmite que permita diferenciar divisiones eficientes de las que no lo son. Ese lmite, si quisiramos acercamos a lo justo, debera estar dado por una comprobacin, inmediatamente ulterior a la particin, consistente en verificar cul es el valor que el mercado le asigna a cada lote y comparar ese valor con el valor proporcional de la cuota ideal que tena el sujeto sobre el bien comn; si este ltimo fuera mayor la particin debera quedar sin efecto. Pero como eso sera no solo oneroso y tedioso, sino tambin perjudicial para la rpida circulacin de los bienes, el ordenamiento ha acudido a un lmite que opera de manera objetiva y preventiva: la nocin de indivisibilidad de los bienes. El que un bien sea calificado como indivisible y, por consiguiente, no susceptible de divisin por lotes, no es un concepto fsico porque como sabemos, para la ciencia no existe bien alguno que no pueda ser fraccionado hasta en su porcin ms pequea (el tomo), es el Derecho el que establece los parmetros que permiten aceptar la divisin de las cosas hasta determinada porcin y no ms all. En todo caso interesa destacar en estas lneas introductorias el hecho de que de presentarse una limitacin por indivisibilidad, ser necesario que la particin se lleve a cabo de modo diferente a la divisin por lotes, sea mediante una

adjudicacin en comn y consiguiente compensacin en dinero, o mediante el reparto del dinero obtenido en la venta directa o por subasta pblica. 2. La situacin de los bienes indivlsibles en la panicin Para el Cdigo Civil, la particin se identifica con el reparto hasta el punto que la nocin de particin ha sido confundida con la de reparticin (ver el comentario al artculo 983). En tal sentido, se entiende por particin "la concrecin de las cuotas que difusamente recaan antes de ella sobre el total objeto, y que despus se traducen en porciones determinadas e individuales del propio objeto, si este es partible" (LACRUZ, p. 482). No en pocos casos el esquema de particin ideal resultar impracticable porque la divisin del bien que materialmente podra hacerse resulta jurdicamente inviable ya que la ley la estima como antieconmica mediante la aplicacin de parmetros referidos a la funcin o destino de los bienes o simplemente a travs de una prohibicin. En estos casos, como siempre es necesario viabilizar la extincin de la copropiedad, se recurre a lo que se ha dado en denominar "divisin econmica" (ALBALADEJO, p. 415). . La doctrina no siempre atenta a la funcin reguladora del derecho, suele en muchos casos hablar de una indivisin material o natural para referirse a los casos en que la divisin afectara la esencia del bien o su destino; cuando en realidad la indivisin de ningn modo puede ser considerada como una categora natural es solo una categora jurdica. Nuestro Cdigo, a diferencia de otros, no nos da una definicin de lo que entiende por indivisibilidad, pero entendemos nosotros que la aplicacin de dicha nocin tiene lugar a travs de los dos parmetros siguient~s: i) La afectacin a la funcionalidad del bien.- Son los casos en que determinados bienes no son susceptibles de ulteriores separaciones (muebles) o delimitaciones (inmuebles) sin que las partes separadas o delimitadas dejen de "conservar la misma funcin del todo, un valor proporcional al todo, e igual naturaleza que antes de la divisin" (LACRUZ, p. 41). As por ejemplo un automvil podra ser separado en partes, pero cada parte no podr seguir cumpliendo la funcin del todo; tambin, un caballo podra ser sacrificado y partido en partes, pero cada parte no podr tener ms la misma funcin del todo. Sin embargo, alguna complicacin se producira en el caso de ciertos bienes muebles que conforman una determinada unidad econmica, pero que separados cada uno de ellos no son una pieza ms del todo sino que pueden cumplir la 'funcin especfica que le corresponda, por un valor proporcional al que le corresponda sobre el todo, como sucedera por ejemplo con un equipo de computacin que si bien es un todo y las funciones que cumple como tal no podran ser desarrolladas por las partes (el monitor, el teclado, la impresora, etc.), lo cierto es que cada parte separada podra cumplir una funcin propia con un valor proporcional al que le corresponda en el todo. Creemos que en esos casos no podramos decir que se trate de bienes indivisibles, pero de alguna manera nuestro concepto inicial vendra a ser complementado por el hecho de que las partes separadas o

delimitadas no puedan asumir una funcin autnoma de valor proporcional al que le corresponda en el todo. ii) La existencia de una prohibicin legal.- Desde el punto de vista material un bien podra ser dividido sin afectacin a la funcionalidad de cada parte resultante, pero la ley podra prohibir la divisin "por razones de oportunidad y poltica jurdica" (ibdem, p. 42). Aqu ya no hay un hecho econmico que apreciar por el operador jurdico, sino simplemente una prohibicin que respetar, tal es el caso por ejemplo de las normas de urbanismo conforme a las cuales los predios urbanos deben tener, segn las zonas en las que se ubiquen, determinadas reas mnimas. Seguro que la fraccin inferior a esa rea mnima pudiera cumplir idntica funcin que el todo, pero es la ley la que ha querido en estos casos, de manera absolutamente objetiva, juzgar lo que es funcional y lo que es disfuncional. 3. Adjudicacin en comn Frente a la situacin de indivisibilidad del bien comn la primera alternativa que pone la ley a disposicin de los interesados es la denominada "adjudicacin en comn", esto es la asignacin de la propiedad del bien a dos o ms de los copropietarios, de forma tal que la particin se convierte en la causa de un nuevo estado copropiedad en el que ya no estn todos los copropietarios originarios sino solo algunos. La referencia a este tipo de adjudicacin amerita algunas precisiones adicionales: i) Es una forma de adjudicacin que solo puede ser aplicada si es elegida libremente por los copropietarios. Si por ejemplo se viniera siguiendo la ejecucin de un proceso de particin, el juez no podra imponer una frmula que suponga adjudicacin en comn. ii) La adjudicacin a favor de algunos conduce necesariamente a establecer mecanismos de compensacin a favor de los otros. Ordinariamente, la participacin de estos ltimos ser pagada con una suma de dinero a la que se obligan los que resultaron adjudicatarios. Si el pago no se produce al contado se entender que el bien adjudicado queda sujeto a una hipoteca legal en garanta de dicha contraprestacin dineraria (inc. 1 del artculo 1118 del C.C.). iii) Tambin es posible, por existir la misma razn y por reconocimiento a la autonoma privada de las partes, que la adjudicacin del bien indivisible se efecte a favor de uno solo de los copropietarios que estar obligado a efectuar las compensaciones del caso a favor de todos los dems. iv) La situacin de hecho que subyace como presupuesto del artculo 988 es la de una particular comunidad que recae sobre un bien indivisible, en la que por excepcin una de las formas de particin es la adjudicacin en comn, pero la realidad muestra que lo comn es que la copropiedad recaiga sobre varios bienes comunes indivisibles y que la forma de hacer particin de los mismos, por aplicacin del artculo 983, sea mediante adjudicaciones individuales, eventualmente acompaadas de menores compensaciones dinerarias. En consecuencia, la aplicacin prctica del artculo que comentamos debe ser

entendida en conjuncin con todas las normas sobre particin y considerarse que respecto de bienes indivisibles, dependiendo del nmero de bienes, nmero" de copropietarios, valores involucrados, etc., son factibles en una misma particin adjudicaciones individuales y comunes, con compensaciones econmicas o sin ellas. Se ha criticado, con acierto, que el artculo comentado tiene el defecto de plantear como alternativa de extincin de una copropiedad un hecho que generar una nueva copropiedad a la que, en su momento, igualmente, habr de ponrsele fin, probablemente con una nueva particin. En realidad, "es conveniente suprimir el estado de comunidad de los bienes y este precepto no sigue esa poltica" (ARIASSCHREIBER, p. 113). En efecto, si en un esquema de copropiedad organizado bajo los patrones del Derecho romano se parte de considerar a la indivisin como una "situacin indeseable"(LACRUZ, p. 480), resulta inconsecuente que el propio Cdigo propicie el mantenimiento, bajo una nueva causa (la adjudicacin en comn), de una situacin de copropiedad. Esto no quiere decir que el Cdigo imponga la adjudicacin en comn, sabemos que ella solo tiene lugar por voluntad de los interesados y que estos pudieran acordar la adjudicacin individual a favor de uno de ellos, pero hubiera sido mejor que la propuesta del Cdigo frente a la situacin fuera la de la adjudicacin individual con compensaciones a los dems y que fueran las partes las que en uso de su autonoma pudieran acordar una adjudicacin en comn. 4. La venta contractual Si los copropietarios no estuvieren de acuerdo con la adjudicacin en comn, podran considerar tambin como alternativa la denominada "venta contractual". En efecto, la falta de acuerdo puede ocurrir porque todos quieren adjudicarse el bien o porque los dos o ms que lo desean no llegan a un acuerdo con los otros para adquirir el bien en comn. Esto de ninguna manera implica que la venta contractual solo proceda por falta de tal acuerdo, tal posicin, segn el artculo 988 de nuestro Cdigo, carecera de sustento toda vez que el mismo faculta a los copropietarios a elegir entre la adjudicacin en comn o la venta contractual indistintamente. Existen algunas aclaraciones y precisiones que nos parecen necesarias: i) La expresin ''venta contractual" encierra un contrasentido; en principio toda venta supone la celebracin de un contrato, salvo que hablemos de la denominada ''venta forzada" que es la que tiene lugar en virtud de un proceso de ejecucin, caso en el cual estamos hablando de un acto de ejecucin especfico, regido por sus propias disposiciones, al que por cierto no se est contraponiendo el concepto de ''venta contractual". En realidad el calificativo de contractual es redundante, en todo caso, al parecer lo que se persegua era contraponer el concepto de venta contractual al de venta en subasta pblica, que es el otro concepto del que se habla en el artculo que comentamos. En ambos casos, lo que se celebra con el interesado en la adquisicin del bien es un contrato de compraventa, lo que

sucede es que en el primer caso la concertacin del contrato es el resultado de una negociacin directa entre las partes, de ah que por ejemplo en la legislacin administrativa se hable de la ''venta directa", mientras que en el segundo caso lo que se hace es crear un mecanismo y una oportunidad para recibir las ofertas de diversas personas y poder llegar a un acuerdo con la persona que bajo esas circunstancias formule la oferta ms atractiva. ii) Supone, ordinariamente, la realizacin de dos actos sucesivos que deben contar con la participacin unnime de los copropietarios, uno el acto de aprobar, como medio para hacer la particin de un bien indivisible, la venta del mismo que deber ser ofrecida de manera directa a los terceros interesados, y otro el acto de compraventa con el tercero en el que debern participar todos los copropietarios, lo cual tiene lgica si tenemos en cuenta que lo comn ser tomar la decisin de vender y despus buscar una oferta que pueda interesar a todos los copropietarios. Sin embargo, existen supuestos en los que debe admitirse una reduccin de actos de intervencin unnime de los copropietarios, como cuando se acuerda la venta y se otorga poder suficiente, mediante escritura publica, a favor de uno de ellos; o cuando el acto de aprobacin es, a la vez, la aceptacin de la oferta cursada por un tercero, caso en el cual ya existir contrato y solo restar su formalizacin; y, tambin, cuando la aprobacin de la venta contiene todos los elementos para considerarla, a su vez, una oferta de venta que el tercero interesado simplemente debe aceptar. iii) El precio obtenido debe ser repartido en proporcin a la cuota ideal que, en la copropiedad, le corresponda cada condmino. En tanto el crdito otorgado para el pago del precio no haya sido pagado se entender que los vendedores tienen un crdito divisible, en proporciones que la ley presume iguales (ver artculo 1173), salvo prueba en contrario que puede estar constituida justamente por el hecho de que las participaciones ideales de los mismos resulten diferentes. 5. venta en pblica subasta . .. Como subsidiaria a las dos anteriores se encuentra la venta en subasta pblica que supone falta de acuerdo para adjudicar el bien en comn o para vender el bien por negociacin directa con los interesados. Ahora bien, en la medida en que la particin convencional supone acuerdo unnime (ver artculo 986), la formulacin del texto legal en trminos de alternativas para las partes no es en la prctica un precepto que obligue a seguir el orden indicado; finalmente, al requerirse la unanimidad, la sola oposicin de cualquiera de ellos para llevar a cabo la particin es suficiente para frustrar el acuerdo, aunq ue la ley pareciera decir que, a falta de acuerdo para la adjudicacin en comn o la venta contractual, el bien se deba vender necesariamente en pblica subasta. La lectura del artculo 988, al menos para lo que concierne a una particin convencional, permite advertir una labor profilctica del legislador, se busca poner a disposicin de las partes diversas alternativas que puedan conducirlas a una particin convencional. Si el legislador nada hubiera dicho cualquiera de las

alternativas podra ser igualmente utilizada, lo que se quiso fue propiciar el uso de las mismas. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 919 contemplaba el mismo supuesto que el del artculo 988, pero planteaba como nica alternativa la subasta pblica. Por ello se ha afirmado que con la actual regulacin se busca "brindar otras posibilidades para evitar la complejidad y onerosidad de la subasta pblica" (MAISCH, p. 207). No obstante las dificultades y costos atribuibles a la subasta pblica (publicaciones, tasaciones, contratacin de un tercero que la conduzca, etc.) debemos coincidir en que se trata de un mecanismo que busca crear un mercado especfico para un bien determinado, mediante la incentivacin de la participacin simultnea e independiente de las diversas personas interesadas que han sido pblicamente invitadas con el propsito de que en un determinado lugar y momento, usualmente bajo la conduccin de un tercero especializado, formulen sus ofertas a partir de determinada base con la seguridad de que el bien ser adjudicado a quien formule la mejor oferta. Es de advertir que en la actualidad la subasta pblica es tal no por que pudiera participar en ella una autoridad pblica, como podra ser el juez que viene conduciendo la ejeccin de un proceso de particin, sino por la convocatoria que se efecta al pblico en general para participar en la subasta, de forma tal que esta puede ser llevada a cabo tanto judicial como extrajudicialmente. DOCTRINA LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil, tomo " Volumen 111, Segunda Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1990; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 11. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima, 1985; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 1, Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994. JURISPRUDENCIA "A diferencia de los bienes comunes, que son particionables, los bienes propios no son susceptibles de divisin y particin" (Exp. N 542-95-Lima, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 304).

PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO ARTICULO 989 Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el artculo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasacin en las partes que correspondan a los dems copartcipes. CONCORDANCIAS: C.C. arts.988, 1599 inc. 2) C.P.C.arts. 486 inc. 8), 546 inc. 6) LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares El derecho de preferencia al que tambin suele denominarse de tanteo, ha sido reconocido en el actual ordenamiento; sin embargo el alcance que tena la norma equivalente contenida en el artculo 920 del Cdigo Civil de 1936 ha variado significativamente dando lugar, en nuestros das, a una aplicacin restrictiva del mismo. Ser materia de nuestro anlisis la aparente consideracin de una sola forma de llevar a cabo la subasta pblica a que se refiere el artculo en mencin. Esto es, si solo puede tratarse de la subasta realizada por disposicin judicial. Lo anterior no agota el contenido de la norma, porque resta evaluar si la funcin econmica y social atribuida al derecho de preferencia (permitir que uno de los copropietarios pueda salvar al bien comn de pasar a manos de terceros) es una funcin acorde con las exigencias de nuestro tiempo. 2. Alcances del derecho de preferencia El artculo 989 del CC establece que el derecho de preferencia evita la venta del bien comn indivisible en una subasta pblica y que son los copropietarios quienes se encuentran legitimados para ejercerlo. Siendo ello as, debemos decir que esta disposicin ha variado notablemente el alcance que tena el derecho de tanteo o preferencia durante la vigencia del Cdigo de 1936 cuyo artculo 920 otorgaba legitimidad para ejercer ese derecho a los interesados, expresin cuyo significado no necesariamente quedaba referido a los copropietarios, pudiendo incluso estar interesado un tercero, como por ejemplo un acreedor comn. El otro aspecto en que vara el alcance del derecho de preferencia viene dado por la oportunidad en la cual debe ser ejercido, pues el Cdigo vigente ha considerado

en forma expresa que el derecho de preferencia de los copropietarios se encuentra circunscrito "exclusivamente al caso de la pblica subasta" (MAISCH, p. 208), detalle trascendental si tenemos en cuenta lo mencionado al respecto en el Cdigo de 1936 que prevea la posibilidad de ejercer el tanteo no solo para evitar la subasta sino, en general, para evitar la venta de los bienes comunes (artculo 920), sea cual fuere el medio por el cual se llevase a cabo. Por otra parte, es preciso aclarar que la venta en subasta pblica que puede ser evitada mediante el ejercicio del derecho de preferencia, solo es aquella que se refiere a los bienes que no son susceptibles de divisin material, as lo reconoce expresamente el artculo comentado cuando textualmente dice que de lo que se trata es de "evitar la subasta de que trata el artculo 988", el cual como hemos visto en su oportunidad est referido exclusivamente a las distintas alternativas de particin que ofrece el ordenamiento jurdico a los copropietarios de un bien indiviso. Solo nos queda preguntamos si tratndose de bienes divisibles y las partes hubieran decidido, como mejor medio para extinguir la copropiedad, la venta de los mismos en subasta pblica, podra alguno de los copropietarios ejercer el derecho de preferencia? La respuesta debe ser negativa, porque en principio dicha subasta, para efectos de nuestro Cdigo Civil, solo sera una venta a tercero pero no una particin (recordemos el concepto restringido de particin-permuta que subyace en el artculo 983, el cual solo se ve ampliado por las formas subsidiarias previstas por el artculo 988, en los casos de bienes indivisibles). Por consiguiente, mal podra alguien ejercer, en una venta a tercero, un derecho previsto para ser ejercido dentro de los actos encaminados a hacer efectiva la particin pero, adems -y esto es lo fundamental-, importando la preferencia una restriccin a la libertad de contratacin de los dems condminos resulta claro que el mismo no podra ser aplicado analgicamente a una situacin que, como hemos visto, es distinta, as se deduce de lo establecido por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sobre la no aplicacin, por analoga, de las leyes que establecen excepciones o restringen derechos. 3. Subastas pblicas en las que puede ejercerse el derecho de preferencia e incidencia del mismo Al comentar el artculo 988 del C.C. hemos sealado que la alternativa que ofrece el ordenamiento jurdico a los interesados como medio para llevar a cabo la particin de un bien indivisible, puede ser realizada mediante una subasta pblica llevada a cabo en un proceso judicial de particin o como parte de los actos extrajudiciales de los copropietarios encaminados a ponerle fin a la copropiedad. Es ms, el decurso de la narracin contenida en el artculo 988 del C.C. puede lIevarnos a pensar que todo se lleva a cabo en la va extrajudicial y que son las partes las que van descartando una u otra alternativa (adjudicacin en comn o venta contractual) y, subsidiariamente, una subasta pblica a la que estaran obligados a acudir sin necesidad de trmite previo alguno.

Sabemos que esto ltimo no es cierto y que para obligar a un copropietario a llegar a la subasta pblica de un bien indivisible debe demandarse la particin, pero en todo caso lo importante es determinar qu inconvenientes pueden presentarse en el ejercicio del derecho de preferencia. En nuestra opinin son dos los posibles inconvenientes: i) La falta de un valor de tasacin.- En el caso de que la particin se ventile en el Poder Judicial el supuesto no representar mayor inconveniente, siempre existir un valor de tasacin previo al remate del bien o ese valor ser sustituido por una valorizacin efectuada por las partes de comn acuerdo o por una cotizacin en el mercado de valores o equivalente (ver artculo 729 del C.P.C.). " En cambio, en el caso de la particin extrajudicial, no es obligatorio contar con una tasacin, con lo cual el derecho de preferencia devendra en impracticable. Sin embargo, como sabemos, aun en la subasta pblica extrajudicial ms simple y sencilla existe un precio base que sirve para iniciar las pujas correspondientes, la tasacin es simplemente la valorizacin estimada del bien y no una operacin oficial con peritos y dems solemnidades. Por consiguiente, si existe un valor que sirve de base para la subasta, ese es el valor que debe ser reputado como de tasacin. ii) Concurrencia de copropietarios que ejercen el derecho de preferencia.En ocasiones podr suceder que dos o ms de los copropietarios quieran ejercer el derecho de preferencia, caso en el cual, a nuestro entender, teniendo en cuenta que el haber llegado a la alternativa de la subasta pblica supone haber descartado previamente la adjudicacin en comn, sea que se trate de una subasta pblica extrajudicial o judicial, lo que correspondera sera realizar una su911e de subasta interna que permita a cada quien ofertar un mayor precio, de forma tal que los dems copropietarios tambin se beneficien. En nuestra prctica judicial algunos jueces suelen convocar a los copropietarios a audiencias especiales previas a la subasta pblica para determinar si alguien ejercer el derecho de preferencia y si se realizarn pujas internas. 4. Justificacin del derecho de preferencia Respecto al fundamento del derecho de preferencia se ha dicho: "es justo que los copropietarios que tienen un inters ms cercano que el de cualquier tercero deben merecer la oportunidad de evitar la subasta" (ARIAS-SCHREIBER, p. 114). Tambin se ha afirmado que, al igual que el retracto, este derecho busca la "concentracin en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios" (GONZALES BARRN, p. 708). Debemos partir por reconocer que el derecho de preferencia supone una limitacin a la libertad de contratar de los copropietarios. Ellos ya han decidido por unanimidad y tal vez movidos por las dificultades para encontrar un comprador directo, vender el bien en subasta pblica, es decir, convocar pblicamente a todos los interesados para que sobre la base de una tasacin efectuada puedan

estos formular sus ofertas y los copropietarios conocer si efectivamente en el mercado existe alguien dispuesto a pagar un precio mayor al valor de tasacin o por lo menos este valor. En consecuencia, si se faculta a uno de los propios copropietarios para decidir que sea con l con quien se contrate la venta del bien (restando el valor proporcional de su propia participacin), esto es una imposicin que restringe la libertad de los dems. En nuestra opinin, evaluar si esa restriccin a la libertad de contratar se justifica o no, supone determinar las ventajas o desventajas que la misma puede tener no solo respecto de las personas involucradas sino, en general, respecto de la propia institucin de la copropiedad. Pensamos que solo hay ventajas para quien ejerce el derecho de preferencia, no para los dems copropietarios, tampoco para los terceros y menos para la copropiedad como institucin jurdica, todo lo cual conduce a considerar a ese derecho como social y econmicamente in eficiente. En efecto, por un lado, tenemos que los dems copropietarios no solo se ven privados de la posibilidad de averiguar, en el mercado, si existira alguien dispuesto a pagar por el bien un monto superior al de tasacin, sino que adems se ven obligados a recibir como precio por sus participaciones el que resulte de distribuir proporcionalmente el valor de tasacin, el cual como sabemos usualmente es fijado en un monto menor al valor de mercado del bien, porque lo que se busca es atraer al mayor nmero de postores. Por otro lado, se desincentiva la participacin de los terceros. Participar en una subasta supone conocer las condiciones del bien y de su titularidad, asumir ciertos costos de informacin, inmovilizar el dinero que se pretende ofrecer y, por consiguiente, dejar de lado otras oportunidades, pero ningn comprador racional estar dispuesto a asumir todos esos costos y esperar que no ocurra que justo en el momento anterior al inicio de la subasta, algn copropietario pueda frustrar sus expectativas y que su decisin de comprar no dependa de lo que l est dispuesto a ofrecer por sobre el valor de tasacin, sino del hecho impredecible de que un copropietario quiera o no ejercer la preferencia. Sern pocos los dispuestos a mantenerse como interesados bajo tales condiciones, y si son pocos los demandantes del bien, pocas sern las posibilidades de obtener un buen precio. El nico beneficiado resulta ser el copropietario que ejerce la preferencia, quien con seguridad pudo haber negociado antes la compra de los derechos individuales de los dems copropietarios, pero ha esperado a que todos queden involucrados en un procedimiento de particin, judicial o extrajudicial, que se descarten las alternativas de la adjudicacin en comn o la venta contractual y se opte por la subasta pblica a un valor de tasacin que resulta ser comnmente al valor del mercado, para en ese momento obligarlos a transferir sus derechos por un valor usualmente menor. De esa forma, pudiendo haber pagado un mejor precio paga un valor inferior y priva a los dems de la posibilidad de obtener un valor mayor o de, por lo menos, averiguar si en el mercado hubieran obtenido un mayor valor.

En funcin de lo expuesto, resulta pertinente concluir que con preferencias como la que comentamos la copropiedad no solo resulta ser en s misma una situacin antieconmica y generadora de conflictos, sino tambin una suerte de castigo para quien ha tenido la mala fortuna de verse involucrado en ella debido a que el valor de su participacin al tiempo de la particin, resulta minimizado por efecto de una preferencia que no tiene razn de ser en una economa de mercado como la que nos rige. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo V, Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. JURISPRUDENCIA "El artculo 989 del Cdigo Civil, que trata sobre el derecho de tanteo o preferencia, innovando lo prescrito por el artculo 920 del anterior Cdigo Sustantivo, reconoce este derecho en cualquier caso de remate del bien objeto de condominio" (Exp. N 1124-89-Lima, Ejecutoria Suprema del 13112/ 89, SPIJ). "Para la preferencia prevista en el artculo 989 del Cdigo Civil, el juez deber ordenar que se actualice la respectiva tasacin, puesto que al no haber previsto la ley el deterioro del valor de la moneda, por efecto del proceso inflacionario y devaluatorio que aqueja al pas, nada ms justo y equitativo que la reactualizacin de la tasacin correspondiente" (Ejecutoria Suprema del 22/12/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil", p. 101).

LESiN EN LA PARTICiN ARTICULO 990 La lesin en la particin se rige por lo dispuesto en los artculos 1447 a 1456. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1447 a 1456 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Sols 1. Preliminares Nos encontramos frente a una tpica norma de remisin. Se limita a sealar que la figura de la lesin, regulada dentro de las disposiciones generales sobre contratos contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, es una figura aplicable al contrato de particin. Nuestro anlisis se centrar, en primer lugar, en conocer de manera sumaria cmo opera la figura de la lesin en los contratos para, luego, preguntamos de qu modo puede ella operar en un contrato de particin, qu peculiaridades pueden existir para aplicarla a este contrato teniendo en cuenta el hecho de que pueden intervenir en la particin ms de dos copropietarios, cada uno de los cuales representa a una parte interesada en el mismo que recibe en pago de su participacin una parte de los bienes comunes o, subsidiariamente; otros bienes. Finalmente, emitiremos nuestra opinin sobre la conveniencia de una figura como la lesin en nuestro sistema. 2. La lesin en los contratos Conforme a lo dispuesto por los artculos 1447 a 1456 del C.C., existir lesin en un contrato y la parte que la sufra tendr derecho a solicitar la rescisin del mismo siempre que se presenten las siguientes circunstancias: i) Una desproporcin mayor a las dos quintas partes entre las prestaciones, segn el valor de las mismas al tiempo de la celebracin del contrato. ii) La parte afectada debe haberse encontrado en un estado de necesidad apremiante. iii) La parte beneficiada debe de haberse aprovechado de dicho estado de necesidad. En trminos simples, si alguien para poderse poner a salvo de un estado de necesidad apremiante, como por ejemplo poder salvar a un familiar de una grave

enfermedad, contrata con otro en trminos tales que la desproporcin entre las prestaciones es superior a los 2/5 (40%), entonces el que se oblig a pagar la prestacin de mayor valor puede pedir que el contrato quede sin efecto, siempre que pueda probar, adems, que el otro "se aprovech" de su situacin, prueba difcil por su carcter subjetivo pero que resulta facilitada por la ley mediante la presuncin de aprovechamiento que existe en caso de que la desproporcin sea igualo superior a los 2/3 (66.66%). Est descartada, por cierto, la existencia de algn vicio de la voluntad en la persona del contratante lesionado, l es plenamente consciente de su situacin, solo que apremiado por sus necesidades ha aceptado un contrato en el que existe un alto margen de desequilibrio que la ley ha decidido considerar como susceptible de justificar una accin rescisoria del contrato, en tanto que la otra parte, hasta el momento de contestar la demanda, puede pagar la diferencia de valor para dar por terminado el asunto o reconvenir el reajuste del valor, para que sea en la sentencia final que se fije la diferencia que debe pagar. Excepcionalmente, se prev que la accin rescisoria pudiera resultar intil para el lesionado, por no ser posible la devolucin de la prestacin por el demandado, entonces lo nico que proceder ser la accin de reajuste. El haber incorporado la figura de la lesin como un remedio a ciertas situaciones de desproporcin en todo tipo de contratos onerosos, incluyendo a los aleatorios cuando la desproporcin se produzca por causas extraas al riesgo propio de ellos, significa permitir que lo voluntariamente contratado pueda -hasta 6 meses despus de cumplida la prestacin o, en todo caso, hasta 2 aos despus de celebrado el contrato- ser cuestionado o impugnado por una de las partes, el lesionado, afectando as a la obligatoriedad de los contratos, al respeto por la palabra empeada y, por consiguiente, a la seguridad jurdica. Se ha respondido que elfo es as en la medida en que la concepcin de la autonoma privada ha evolucionado y que "ya no son vlidas las nociones propias del sistema liberal y carece de vigencia el concepto de que cada cual es dueo de su propia ruina (...). Hay, de consiguiente, razones de solidaridad social que rechazan colocar a un contratante en estado de miseria, para beneficio de la contraparte (...), la palabra o la firma son respetables en la medida de que no se conviertan en instrumentos de injusticia y la ley debe contemplar aquellos mecanismos destinados a evitarlos, pero buscando la armona con la estabilidad de las transacciones y sealando, en consecuencia, cules son las condiciones y lmites de esos mecanismos" (ARIASSCHREIBER, pp. 240 Y 241). Sobre la discusin acerca de las bondades o deficiencias de la lesin volveremos al terminar estos comentarios, valga en todo caso decir que, a nuestro entender, la discusin puede tornarse estril y eterna si lo que se pretende es presentar a la misma como la contraposicin de un concepto-jurdico versus otro concepto jurdico, porque siempre habr un argumento ms para seguir discutiendo en el paraso de las ideas jurdicas. Pensamos que lo que corresponde es evaluar los

efectos sociales y econmicos de la institucin, es en la contrastacin con la realidad que las instituciones jurdicas muestran su bondad o su ineficiencia. 3. Configuracin de la lesin en la particin La lesin en la particin se hallaba regulada en el artculo 792 del Cdigo Civil de 1936 dentro de las normas que regulaban la particin de la masa hereditaria. Resulta evidente que con el Cdigo Civil de 1984 se le confiere a la lesin en la particin una ubicacin sistemtica ms adecuada, porque como sabemos las normas de copropiedad son aplicables, en lo pertinente, a las situaciones de indivisin hereditaria y, adems, la norma que comentamos no pretende desarrollar alguna nota peculiar de la lesin en la particin, sino que, simplemente establece la aplicabilidad de todas las normas sobre lesin en los contratos, ubicadas dentro de las disposiciones generales sobre contratos. Justamente para determinar dicha aplicabilidad es que consideramos necesario referimos, en las siguientes notas, a algunos aspectos relevantes para la configuracin de la lesin en la particin: i) En la medida en que la lesin en los contratos opera con relacin al momento de la celebracin de los mismos, debemos entonces sealar que la lesin en la particin tiene lugar justamente cuando se celebra el acto de particin, ese acto al que la ley le ha atribuido la naturaleza de un contrato de permuta (artculo 983). Ciertamente que con ello no se quiere decir que, en materia de copropiedad, la nica ocasin en que pueda presentarse una situacin de lesin sea en la particin. En efecto, tambin es perfectamente posible que los elementos configuradores de la lesin se puedan presentar en la venta que hace un copropietario de su cuota ideal o en la venta que hacen todos los copropietarios de un bien comn. En esos supuestos tambin podramos estar frente a situaciones de necesidad que son aprovechadas por la contraparte para lograr lo que la ley estima como ventajas excesivas. Entonces, la pregunta es por qu tener un artculo especfico sobre la lesin en la particin? A nuestro entender lo que se ha querido es remarcar que en este acto final de distribucin de los bienes comunes debe existir conmutatividad (segn los parmetros objetivos que la ley fija) entre lo que a cada quien corresponda; se busca advertir a las partes que deben perseguir la equivalencia entre las porciones materiales que cada quien recibe y ser seguro, por eso, que en nuestra prctica las partes siempre pretenden presentar a las adjudicaciones efectuadas como matemticamente equivalentes: cada lote o hijuela es valorizado en un monto exactamente proporcional al de los dems. ii) La particin que puede ser objeto de una pretensin rescisoria sustentada en la causal de lesin es en principio la convencional, no as la judicial porque en ese caso la garanta de la intervencin del rgano jurisdiccional, la posibilidad de ejercer al interior del proceso los medios impugnatorios que la ley procesal reconoce y el carcter de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales conducen a considerar que la rescisin por lesin es improcedente con relacin a la particin judicial. Queda preguntarse si la particin convencional especial (ver

comentarios al artculo 987) puede ser materia de una pretensin rescisoria, pensamos que al menos en lo que respecta al incapaz o al declarado ausente no existe forma de cuestionar la particin celebrada con aprobacin judicial, porque precisamente la intervencin judicial tuvo por objeto tutelar los intereses de dichas personas, en cambio respecto de los dems no puede decirse lo mismo y, por consiguiente, no obstante las dificultades probatorias que entendemos puedan existir para probar la existencia de un estado de necesidad que habra durado desde que se formul la propuesta de particin hasta que se obtuvo la aprobacin de la misma, lo cierto es que no puede descartarse la posibilidad de la lesin que puedan haber padecido dichas personas. iii) En los casos de bienes indivisibles, si el medio para efectuar la particin es una adjudicacin en comn, resulta perfectamente posible pensar que la lesin se pueda producir por la desproporcin entre dicha adjudicacin y las compensaciones econmicas correspondientes, o con respecto a alguna de las compensaciones que result diminuta. En cambio, cuando hablamos de la denominada venta contractual a un tercero o de la subasta pblica, la lesin en la particin se presentar en el momento del reparto del precio obtenido 10. iv) No existe mayor inconveniente en la aplicacin de la figura de la lesin cuando hablamos de dos copropietarios porque, salvo los supuestos de pago de la diferencia de valor, reconvencin por el reajuste de valor o imposibilidad de restitucin, una vez probados la desproporcin, el estado de necesidad yel aprovechamiento, corresponder rescindir el contrato. En tal caso, por aplicacitl de lo dispuesto en el artculo 1372 del C.C., la sentencia tendr efectos retroactivos al momento de la celebracin del contrato, es decir, debern restituirse las prestaciones que se hubieren ejecutado. Empero, surgen algunasinterrogantes cuando en la particin intervienen ms de dos copropietarios, caso en el cual cada uno de ellos es una parte contratante, cada quien persigue obtener una parte de los bienes comunes que corresponda a su participacin ideal en la copropiedad y pudiera acontecer que exista una desproporcin tal en las adjudicaciones, pero que "el aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado" solo sea comprobable respecto de uno de los copropietarios pero no de todos los dems, debe rescindirse el contrato?, deben ser obligados, quienes no se aprovecharon, a devolver los bienes que recibieron?, deben ser considerados como demandados todos o solo ellesionante, mientras que los dems simplemente tendran la calidad de litisconsortes necesarios?, podr alguno de los copropietarios (no lesionantes) probar que le es imposible devolver la prestacin recibida y eso determinar que la pretensin se transforme en una de reajuste?
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Lgicamente pudiera ocurrir que en la venta contractual los copropietarios lesionen al comprador o que este lesione a los copropietarios, pero eso ser una lesin en la venta y no una lesin en la particin. En cambio, en la subasta pblica, conforme al inc. 2 del arto 1455, ser improcedente la pretensin de lesin en la venta, no asf la referida al reparto.

En primer lugar, en la medida en que la particin es un solo contrato que por efecto de la pretensin de rescisin puede quedar sin efecto, deben tener la calidad de demandados todos los dems copropietarios. Ahora bien, en tanto que en la particin existen mutuas permutas entre todos los partcipes que determinan que el lote de bienes que cada quien recibe en adjudicacin tenga su explicacin en las transferencias que todos los dems hicieron a su favor de las participaciones individuales que a cada uno de ellos correspondan sobre esos bienes, el contrato tiene una unidad inescindible: la suerte de las adjudicaciones que contiene debe ser una sola y como quiera que para la ley est claro que en la particin puede haber lesin y que la misma es considerada como una institucin de orden pblico, creemos que le bastar al lesionado demostrar la desproporcin y que por lo menos uno de los copropietarios se aprovech de su estado de necesidad, para que el contrato se rescinda y los dems se vean afectados por la rescisin. Bajo el mismo criterio, si alguno de los copropietarios, aunq ue no fuera el demandado, demostrara la imposibilidad de devolver lo que a l se le adjudic, la pretensin de rescisin, por la misma razn, debera transformarse en una de reajuste. v) Una norma especial sobre lesin en la particin es la contenida en el artculo 1456 conforme al cual resulta improcedente la accin por lesin que pudiera interponer el copropietario lesionado que, a su vez, "haya enajenado bienes por ms de la mitad del valor en que le fueron adjudicados". Se ha dicho que la idea central de dicho artculo es que "el hecho de enajenar los bienes por ms de la mitad del valor en que fueron adjudicados significa la aceptacin de dicha adjudicacin y la renuncia a una posterior accin contra los dems antiguos propietarios" (ARIAS-SCHREIBER, citado por DE LA PUENTE, p. 372). En realidad, el artculo citado contiene una incoherencia con la proteccin que el propio Cdigo quiere brindar al lesionado, "supngase que el adjudicatario enajena en 55% un bien que se le adjudic por un valor de 1 00 no est ello probando que existi una desproporcin del 45% entre el valor fijado en la adjudicacin y el valor real del bien?" (DE LA PUENTE, p. 373). En todo caso, dicha norma reduce, en la prctica, el mbito de actuacin de la lesin en la particin; quien tiene una necesidad apremiante, en muchas ocasiones no lograr conjurarla con la sola adjudicacin en exclusiva de determinado bien comn, sino que la particin ser el medio para obtener los recursos de los que a su vez dispondr a fin de obtener la liquidez que le permita solventar sus necesidades. De ser as las cosas, con seguridad, la necesidad apremiante que tena al inicio de la particin se habr convertido en algo mucho ms grave y urgente que lo llevar a ofrecer el bien obtenido en la particin a un valor inferior a aquel en que le fue adjudicado. Podr demandar la lesin en esta ltima operacin, pero ya no en la particin. 4. Evaluacin crtica de la lesin

Decamos en lneas anteriores que la figura de la lesin ha dado lugar a interminables discusiones jurdicas sobre su conveniencia. Los fundamentos jurdicos abundan en uno y otro sentido, aunq ue es de reconocer que, en la actualidad, la mayora de autores opina a favor de la existencia de dicha institucin, que resulta un lugar comn y hasta una seal de estar a tono con el signo de los tiempos, el sostener que la limitacin que ella comporta respecto de la libertad de contratacin es compatible con el carcter social que nuestra Constitucin, en su artculo 58, le atribuye a la economa de mercado dentro de la cual se ejerce la iniciativa privada que sustenta a nuestro rgimen econmico, entendindose que tal limitacin forma parte del orden pblico en base al cual es posible imponer restricciones a la libertad de contratacin (inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin). Ciertamente que debe reconocerse la fuerte impronta moral que existe en esta institucin, pero pensamos que las bondades ideales de la misma deben ser sopesadas con sus efectos en la realidad econmica y social en que ella opera. Del mismo modo que muchas leyes de la poca medieval solan decir que los hombres de un pas deban ser buenos y felices, el mensaje sutil de la figura de la lesin parece decirnos que debemos ser solidarios y no egostas, que si la vida nos poi oca frente a alguien que atraviesa por una situacin de necesidad apremiante lo ayudemos al "precio justo", que si vamos transitando por la calle, camino a nuestro trabajo y alguien nos ofrece una joya que en ningn momento habamos pensado comprar, que no estaba en nuestro presupuesto y que en principio nos negamos a comprar, pero que finalmente adquirimos persuadidos por las penurias de nuestro ocasional oferente y por lo interesante que pudiera ser la oferta que l mismo nos hace, pudiera ser que despus nos veamos expuestos a una demanda de rescisin de contrato y que debamos devolver la joya porque el precio fue inferior en ms de un 40% al valor de mercado del bien y porque nosotros nos aprovechamos de nuestro vendedor. Frente a ello cabe preguntarse cul precio de mercado es el aplicable?; ser el de un mercado normal en el que hay oferentes y demandantes que preordenadamente concurren a la formacin de los precios?; no sera eso juzgar una situacin excepcional con los parmetros de una situacin ordinaria?; puede un juez tener todos los elementos que le permitan determinar algo tan subjetivo como es el valor de los bienes? En un contrato cada parte, influenciada por circunstancias que solo cada una de ellas conoce, le ha dado un valor a lo que intercambia y a lo que recibe; para cada parte las cosas intercambiadas tienen valores distintos segn la oportunidad y circunstancias por las que atraviesan al efectuar esa evaluacin: siempre valoramos ms lo que recibimos que lo que damos, porque como dice el sabio dicho popular nadie cambia pan por pan, los denominados valores de mercado son promedios pero no son valores reales; cmo valorizar la prestacin de quienes estn profesional mente dedicados a operaciones de rescate?; acaso un precio alto por sus servicios no es para ellos el precio justo que compensa los costos y la legtima ganancia que esperan por su dedicacin a esos menesteres?

En todo caso, despus de una primera experiencia con los efectos de la lesin, estamos seguros de que en la prxima oportunidad que encontremos a alguien en penurias similares, solo consideraremos una de estas dos alternativas: no ayudarlo o ayudarlo pagndole una contraprestacin mayor a la que l mismo nos pide. Todos sabemos cul es la respuesta del mundo real. Del mismo modo que el derecho no nos puede hacer felices, tampoco nos puede hacer solidarios y altruistas, porque estas son conductas, comportamientos, vivencias y sensaciones de las cuales solo cada uno de nosotros somos dueos. Sostiene Alfredo Bullard, a quien hemos seguido en estas lneas, que "la lesin desincentiva operaciones de rescate que puedan ser motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendra en una operacin de mercado comn y corriente. En esa circunstancia, es difcil tener una respuesta clara. Por un lado, no se quisiera que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros. Por otro lado, se quisiera que quienes estn en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones para salir de dicho estado (oo.). La lesin es una suerte de control de precios (oo.), al hacerla enva a los agentes econmicos el mensaje de que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser evaluados por el juez, de la misma manera que lo hara un regulador de precios en un servicio pblico, solo que incluso con menores herramientas para poder hacerla. As como los controles de precios generan escasez y "colas" para obtener productos, la lesin puede generar escasez de rescatadores y "colas" de potenciales rescatados esperando un rescate" (BULLARD, p. 280). DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1, Segunda Edicin, Librera Studium, Lima, 1987; DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Segunda Parte, Tomo V del Volumen XV de la coleccin Para Leer el Cdigo Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993; BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales, Palestra Editores, Lima 2003. .

DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA PARTICiN ARTICULO 991 Puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las regIas previstas en el artculo 987. Comentario Moiss Arata Solis 1. Preliminares El artculo 991 contiene una norma que no se encontraba contemplada en el Cdigo Civil de 1936 dentro del rgimen denominado "Del condominio", sino en la parte referida a la indivisin y particin de la masa hereditaria. Las deficiencias que presenta la misma generan cierta incertidumbre, no obstante buscaremos encontrar el sentido racional que debe atribuirse a la misma para evitar aplicaciones que conduzcan a situaciones incompatibles con la regulacin total de la copropiedad en nuestro Cdigo. En efecto, la aplicacin de la norma supone que se hayan reunido ciertos requisitos como la peticin de particin por cualquiera de los condminos, que se hayan iniciado las negociaciones para celebrar el acto de particin y, obviamente, que la particin no se haya celebrado an. Es en ese momento que surge la posibilidad de "diferir o suspender" la particin. Sin embargo, no da un alcance mayor sobre qu debemos entender por cualquiera de dichas posibilidades, situacin que intentaremos aclarar. Otro aspecto a tener en cuenta es la redaccin que existe entre esta norma y lo que se menciona en el artculo 993 del C.C. referido al pacto de indivisin, siendo impqrtante realizar un deslinde entre ambos no solo para tener clara la distincin entre uno y otro, sino tambin para determinar los alcances temporales del hecho de diferir o suspender que no se encuentran precisados en el artculo bajo comentario. 2. Confieuracin del acuerdo de diferir o suspender la particin Si bien la ubicacin sistemtica de la figura del diferimiento o suspensin de la particin dentro del tema de copropiedad en nuestro Cdigo Civil conduce, por supletoriedad, a la aplicacin de la misma a otras situaciones de comunidad susceptibles de ser extinguidas mediante la particin, lo cierto es que la misma figura se ha mantenido tambin regulada -hasta incluso con mayor prolijidad- en el artculo 857 del C.C. que forma parte de las disposiciones aplicables a la particin de la masa hereditaria, dentro del Libro de Sucesiones.

Ahora bien, hecho este comentario de orden sistemtico, consideramos que para entender lo que es el diferimiento o suspensin de la particin y los alcances que puedan tener, resulta necesario tener en cuenta lo siguiente: i) La oportunidad para solicitar el diferimiento o suspensin de la particin est determinada por la preexistencia de una peticin de particin que puede haber sido formulada por cualquiera de los copropietarios o, incluso, por un acreedor; la aceptacin de dicha peticin en trminos de reconocimiento, por parte de los dems, de la "obligacin" de concurrir a la misma, y la no existencia de un acuerdo de particin que se entienda ya celebrado entre las partes. Si no se ha formulado peticin alguna de particin y lo que se quiere evitar son los efectos de un futuro pedido de particin, entonces, lo que corresponde proponer es la concertacin de un pacto de indivisin; si los dems copropietarios no han aceptado concurrir a las negociaciones que permitan la particin, lgicamente, no ser viable que acepten la suspensin o diferimiento de aquello que no han reconocido como obligatorio; y, finalmente, si el acuerdo ya est finiquitado nada hay que suspender o diferir, eso sin perjuicio de que las partes puedan, en dicho negocio, hacer uso de las distintas modalidades del negocio jurdico, en particular del plazo y la condicin. En consecuencia, lo que se suspende o difiere es la concrecin de la particin como acto extintivo de la copropiedad. El proceso de particin, entendido como conjunto de actos conducentes a la extincin de la copropiedad, que se inicia con la peticin de particin, contina con la aceptacin de los dems para concurrir a las negociaciones, prosigue con estas ltimas y culmina con el acto de particin, no llega a culminar porque justamente los involucrados deciden no dar el paso final del mismo, esto es, celebrar el acto de particin que extingue la situacin de copropiedad. ii) El acuerdo para diferir o suspender la particin debe ser aprobado por todos los copropietarios, esto es, los copropietarios deben concurrir al acuerdo en forma unnime para dotarlo de validez. Entendemos que esta exigencia requera estar expresamente prevista puesto que el acuerdo al que nos venimos refiriendo escapa a los alcances de la regla de la unanimidad prevista por el inciso 1 del artculo 971, toda vez que el acuerdo no se refiere a la gestin de los bienes comunes sino al margen de autonoma que la ley les reconoce con relacin a la imperatividad de la particin. Justamente el fundamento ltimo de la exigencia de unanimidad se halla en la propia imperatividad de la misma, si ella obliga a todos a concurrir a la particin hasta su culminacin y faculta a cualquiera a exigir que esto as ocurra, aun en contra de la voluntad de quienes no lo quisieran, una vez desencadenado el proceso particional (entendido en sentido no procesal) solo la voluntad concorde de todos ellos puede detener temporalmente el mismo. iii) El Cdigo considera que puede "diferirse" la particin, pero tambin disyuntivamente apunta que puede "suspenderse" la misma. Sin embargo, como lo hemos adelantado, no suministra mayores alcances sobre qu es lo que podemos entender por ambos trminos. Acaso diferir o suspender no es lo mismo? Alguna sutil diferencia parecera existir entre ambas: diferir parece aludir a postergar el inicio de las negociaciones, mientras que suspender sera detener

una negociacin ya iniciada. Sin embargo, el asunto pierde inters prctico si tenemos en cuenta que una negociacin no iniciada y una iniciada pero no culminada, desde la perspectiva del acto al que conducen, son idnticas: en uno y otro caso el acto an no ha sido celebrado, sin perjuicio del valor autnomo que puedan tener ciertos pactos preliminares dentro de una negociacin. El que las partes usen indistintamente una u otra denominacin es irrelevante. iv) En funcin de lo expuesto en los puntos anteriores se desprende que la suspensin o diferimiento de la particin tienen el efecto prctico de evitar llegar al acto de la particin y con ello se asemejan al pacto de indivisin. Sin embargo, nos encontramos frente a situaciones distintas en cuanto a su oportunidad, su concepto y sus efectos. Se pacta la indivisin antes que cualquiera de los copropietarios haya pedido la particin, mientras que la suspensin o diferimiento tienen lugar en pleno proceso particional. El pacto de indivisin elimina temporalmente el ejercicio de la facultad de hacer la particin, mientras que la suspensin o diferimiento suponen que esa facultad se ha ejercido y que se ha reconocido por los dems que ella conduce a la particin, solo que se ha decidido detener temporalmente la concertacin del acto al que ella inexorablemente conduce. Lo comn para quienes quieren evitar la particin es pactar la indivisin, lo excepcional es que durante el proceso conducente a la particin convenga a los intereses de los copropietarios suspender o diferir la conclusio/1 del mismo. Concluido el pacto de indivisin queda expedito el derecho de ejercer la facultad de pedir la particin, en tanto que concluido el acuerdo de diferir o suspender la particin, esta deber continuar su camino inexorable hacia la extincin de la copropiedad. v) No dice el artculo comentado cul es el plazo mximo por el que se puede acordar diferir o suspender la particin. Resulta lgico entender que siendo esta una oportunidad excepcional para que los copropietarios eviten llegar a la particin cuyo proceso (en sentido no procesal) ya ha sido iniciado, debe tratarse de un pacto temporal. Si diferir o suspender son formas de postergar algo, la dilacin as pactada no puede generar una situacin de indefinicin permanente. El sentido de toda la regulacin de la copropiedad es el de establecer mecanismos que conduzcan finalmente a la extincin de la misma y, por consiguiente, mal podra entenderse que a travs de este "pacto de ltimo momento" pueda lograrse ms de lo que podra, incluso, lograrse con un pacto de indivisin. Somos de la opinin que frente al vaco de la leyes necesario acudir a la analoga y aplicar el plazo mximo de dos aos establecido por el artculo 857 del C.C. para un pacto similar producido en el caso de una particin hereditaria. vi) Tampoco dice el Cdigo que los copropietarios deban acreditar o siquiera invo. car alguna causa de justificacin del pacto de suspensin o diferimiento de la particin. Esto a diferencia de lo que sucede con el mismo pacto en sede sucesoria en que el artculo 857 establece que el mismo se justifica "cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario o si es preciso para asegurar el pago de deudas y legados". Por cierto, hay diferencias entre lo establecido por el artculo 857 del C.C. y el artculo que

comentamos, porque, entre otras cosas, segn el primero de ellos la suspensin o el diferimiento de la particin tambin pueden ser impuestos por resolucin judicial. Se ha dicho que en el caso de copropiedad la referencia a la posibilidad de diferir o suspender la particin, es producto del "principio de autonoma de la voluntad" (MAISCH, p. 209), lo cual nos parece correcto y, por consiguiente, es coherente que se afirme que resulta innecesario invocar justificacin alguna para tomar dicho acuerdo. Sin embargo, ello no debe impedir la posibilidad de que quien resulte perjudicado por el acuerdo, como podra ser el propio acreedor que solicit la particin, no pueda impugnar la validez del mismo sobre la base de la lesin que el mismo le produce. vii) El acuerdo de diferir o suspender la particin puede tomarse respecto de cualquier proceso particional, sea este judicial o extrajudicial. En este segundo supuesto, seala el Cdigo que de existir copropietarios incapaces, el acuerdo debe ser homologado judicialmente bajo el trmite previsto por el artculo 987 del C.C. Omiti el Cdigo referirse al caso en que exista algn copropietario que haya sido declarado ausente, supuesto en el cual entendemos nosotros que el procedimiento debe ser el mismo que el previsto para el caso de los incapaces. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Lima, 1985; ARIASSCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo V. Primera Edicin, WG Editor, Lima, 1993.

Subcaptulo IV Extincin de la copropiedad

CAUSAS DE EXTINCiN ARTICULO 992

La copropiedad se extingue por: 1.- Divisin y particin del bien comn. 2.- Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.- Destruccin total o prdida del bien. 4.- Enajenacin del bien a un tercero. 5.- Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios. CONCORDANCIAS: C.C. art.983 LEY 26887 arto 2 Comentario Moiss Arata Solfs 1- Preliminares El artculo bajo comentario, a diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil de 1936 que no contena norma similar, establece un listado de aquellos hechos que son considerados como suficientes para extinguir la situacin de copropiedad. Puede decirse que as como existen ciertos modos de adquirir los derechos reales que se encuentran tipificados en la ley como hechos jurdicos idneos para producir el ingreso de un derecho de esa naturaleza en el conjunto de activos patrimoniales de una persona, existen tambin ciertos hechos que son considerados como suficientes para extinguir dichos derechos. Los criterios clasificatorios de los hechos extintivos de los derechos reales son diversos, en algunos casos se tiene en cuenta el elemento de la relacin jurdica que resulta afectado por la causal de que se trate, se habla de hechos que afectan al bien (entendido como objeto mediato) y hechos que afectan a la titularidad; por el mbito de aplicacin se habla de causas generales a todos los derechos y causas especiales aplicables a determinados derechos; y, tambin, se habla de modos voluntarios e involuntarios, segn intervenga o no la voluntad humana en su configuracin.

No es tarea del legislador recoger todas las clasificaciones que puedan existir respecto de las distintas causas de extincin de los derechos, su tarea es simplemente enumerarlas, pero como la regulacin de los derechos debiera ser sistemtica y ordenada, evitndose repeticiones innecesarias, en el futuro las disposiciones generales sobre los derechos reales deberan contemplar una enumeracin de las causas de adquisicin y extincin aplicables a todos los derechos, en tanto que al regularse cada derecho deberan reconocerse las causas especficas de adquisicin y extincin. En todo caso, la interrogante que plantea el artculo que comentamos es la de saber si las cinco causales por las que el legislador ha previsto que se extingue la copropiedad son taxativas o no. En realidad esa debiera ser la funcin de un artculo como el comentado y, por consiguiente, deberamos concluir que no existe hecho distinto de los mencionados en l que pueda ser invocado para dar por finalizado el rgimen de cotitularidad. Sin embargo, al margen del esfuerzo interpretativo que pueda hacerse particularmente respecto de los alcances de la ltima de dichas causales, lo cierto es que debemos convenir en que la incursin del legislador en este tema, al igual que en el caso del artculo 968 referido a la extincin de la propiedad, no ha sido la ms satisfactoria porque no ha sido lo suficientemente claro como para que los operadores del derecho consideren que se han cubierto todas las hiptesis posibles. 2. Los modos de extlnguir la copropiedad En atencin a lo expuesto con relacin a la sistemtica que debiera observarse en la regulacin del tema comentado y aun cuando el Cdigo haya preferido, en cada caso, enumerar las causas de extincin correspondientes al derecho real regulado, consideramos nosotros que, en materia de extincin de la copropiedad, resulta til clasificar a los hechos extintivos de la misma en dos grandes grupos: los hechos que son privativos de una situacin de copropiedad y los hechos que resultan comunes con otros derechos, particularmente con el derecho de propiedad. Esto nos permitir asimilar estos ltimos a las categoras generales contempladas para la propiedad a fin de darle a la enumeracin efectuada por el legislador el mximo alcance posible. a) Modos extlntlvos especiales 1) La partlcln.- Se ha dicho que en materia de copropiedad la "causal tpica de extincin es la particin" (AREN, p. 367). Nosotros nos hemos referido ampliamente a este modo de extincin al comentar los artculos 983 al 991 del C.C., en todo caso, resulta lamentable que el legislador, en este artculo, haya utilizado la expresin "divisin y particin" que si bien es propia de nuestra prctica forense, resulta equivocada por lo siguiente: (i) para hacer particin no siempre es necesario dividir los bienes comunes, a veces eso no es posible en atencin a la indivisibilidad del bien establecida por la ley y, entonces, hay que combinar adjudicaciones individuales o comunes con compensaciones, o vender el bien para repartir el precio, hiptesis estas que se encuentran reconocidas como

formas de hacer particin (ver comentarios al artculo 988), y (ii) aun en los casos de particin-reparto, porque los bienes eran divisibles o siendo indivisibles existan en nmero suficiente como para distribuir lotes ms o menos equitativos, lo cierto es que no puede confundirse el acto fsico divisorio del bien o bienes de que se trate con el negocio jurdico de asignacin de titularidades exclusivas respecto de los lotes o hijuelas resultantes de la divisin; aun cuando la ley concepte a la particin como reparto (ver artculo 983), el reparto no se confunde con la divisin de lo que se va a repartir porque repartir es asignar y no dividir. Utilizando el criterio clasificatorio de la intervencin de la voluntad humana en la produccin del hecho extintivo, se ha dicho que la particin, junto con la consolidacin y la enajenacin, "son derivados de la voluntad de las partes" (MAISCH, p. 209), pero tal afirmacin, en lo que a particin se refiere, no es cierta, en la particin judicial es el juez quien puede finalmente imponer la misma aun contra la voluntad de los dems copropietarios. A su vez, desde el punto de vista del elemento de la relacin jurdica que resulta afectado, se tiene que para algunos autores la particin es una "causa objetiva de extincin de la copropiedad (...), la extincin, entonces, se produce por un cambio de la cosa, por su particin: es decir, por la transformacin de un derecho concurrente con otros (...) en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre una parte material de dicha cosa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 327). Sin embargo, sabemos que no siempre la particin determina "un cambio de la cosa", a veces, para la ley el cambio es subjetivo (adjudicacin en comn, venta a un tercero, etc.), pero se mantiene el proceso como uno de particin y solo el reparto final de lo obtenido pone fin a una comunidad que se entiende continuada por todo ese tiempo. ii) Consolidacin./Es otra causa especfica de extincin de la copropiedad. "Se produce cuando se renen en una sola mano los diversos derechos que integraban la comunidad" (DiEZ-PICAZa, p. 775). Supone que ante la existencia de varios copropietarios uno de ellos, por efecto de un solo acto o como consecuencia de actos sucesivos, adquiere las cuotas ideales de los otros, de manera que siendo titular de todas las cuotas que recaen sobre el bien "se vuelve a la propiedad individual" (AREN, p. 366), por ejemplo, cuando un copropietario hereda al otro. No se vuelve a la propiedad individual y por lo tanto no hay extincin de la copropiedad en el supuesto de adjudicacin en comn previsto por el artculo 988 del C.C., porque con dicha adjudicacin no se produce la extincin de la copropiedad, sino simplemente la reduccin de los titulares, de modo semejante a lo que ocurre con la enajenacin de las cuotas a dos o ms de los copropietarios. Entre las formas que conducen a la consolidacin se encuentran no solo los actos de enajenacin de cuotas celebrados entre copropietarios sino tambin el ejercicio del derecho de retracto, el ejercicio del derecho de preferencia, la sucesin mortis

causa operada entre copropietarios, la adquisicin por un copropietario de la cuota de otro en un remate, etc. De lo anterior se deduce que la consolidacin, a diferencia de otras causales de extincin, no es un acto o tipo de acto determinado sino ms propiamente el efecto o consecuencia de diversos actos heterogneos que tienen por elemento comn el llegar a determinar que uno de los copropietarios acrezca su participacin hasta el1 00% y en ese mismo instante deje de ser copropietario para pasar a ser propietario exclusivo. En consecuencia, mal podra sostenerse que la consolidacin resulte ser un modo de extincin voluntario, en algunos casos el acto determinante de ese efecto ser voluntario, en muchos otros casos, no. b) Modos extintivos generales i) Destruccin total o prdida del bien.- Esta forma de poner fin a la copropiedad establecida por el legislador es, en realidad, una causa general de extincin de los derechos reales. La destruccin del bien implica, como bien ha sido sealado, que el bien haya quedado reducido en su totalidad y no simplemente de modo parcial, "porque la simple reduccin del objeto reducir el derecho en su extensin, pero no en su intensidad" (BEL TRN DE HEREDIA, p. 326), generando la continuidad de la copropiedad con lo que quede del bien comn. En cuanto a la prdida, no existe ninguna definicin de la misma en la parte de derechos reales; pueden utilizarse los criterios establecidos en el artculo 1137 que hacen referencia al perecimiento o inutilidad del bien por dao parcial, desaparicin por no tenerse noticias del mismo o imposibilidad de recobrarlo o por quedar fuera del comercio. Lgicamente en estos casos, para el efecto extintivo de la comunidad, no interesar si el evento ocurre por causas imputables o no a los copropietarios, ello claro est sin perjuicio de las reclamaciones que entre ellos pudieran entablarse. ii) Enajenacin del bien a un tercero.- La palabra enajenacin no es la ms certera para aludir a un modo de extinguir la copropiedad. Es comn entender que con ella se alude "al acto jurdico del dueo capaz de cambiar el estado de su derecho, que ordinariamente consistir en contraer una obligacin de transmitirlo" (AREN, p. 291). Sin embargo, sabemos que el acto de enajenacin no siempre es capaz de producir por s solo la transferencia, eso ocurrir en los casos que se siguen en el sistema consensual, cosa que muy a pesar de las alambicadas razones de algunos, es la que hay que entender que ocurre en nuestro pas con relacin a los bienes inmuebles (artculo 949), pero no respecto de bienes muebles, en que adems del acto de enajenacin se requiere de un hecho adicional que es la tradicin (artculo 947). Es ms, si bien se precisa que para que el acto sea uno de enajenacin debe ser practicado por el propietario del bien, cosa que para copropiedad debe entenderse como referida a la participacin unnime de los condminos, lo cierto es que lo relevante tanto para los efectos adquisitivos que persigue el adquirente como para los efectos extintivos que tendr el acto para los transferentes, es que esa transmisin se logre verificar. As tenemos que pueden

presentarse ciertos actos por los que se promete la enajenacin de un bien a favor de otro, pero que no son todava actos de enajenacin porque han sido practicados por quien no era dueo (una venta de bien ajeno). Esos actos pueden llegar a convertirse en actos de enajenacin si quien hizo la promesa llega a adquirir la propiedad del bien. En consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la transmisin del bien a favor de un tercero, es decir, a la circunstancia inmediata que produce el efecto extintivo, en lugar de la causa remota del mismo denominada "acto de enajenacin". Valga en todo caso precisar que la enajenacin puede ocurrir a ttulo oneroso, como en una compraventa o una permuta, y a ttulo gratuito, como en una donacin. Tambin se ha dicho que "la enajenacin puede ser voluntaria, cuando la realiza libre y espontneamente el propietario de la cosa o derecho, o su representante o administrador legal; y forzosa, cuando el dueo se ve obligado a ella en virtud de la ley, en los casos de utilidad pblica y previa indemnizacin que corresponda, o por un derecho ajeno, como en los supuestos de ejecucin forzosa, por incumplimiento de obligaciones y como resultado de la sentencia de condena" (CABANELLAS, p. 437). Pareciera que esta ltima divisin tambin ha sido seguida por nuestro Cdigo Civil cuando establece, en el artculo 1490 que en las ventas forzadas llevadas a cabo por autoridades y entidades autorizadas, el saneamiento queda limitado a la restitucin del precio. En cambio, nuestro Cdigo Procesal Civil al tratar de la transferencia de inmuebles como consecuencia de un remate, seala que despus de depositado el precio "el juez transfi~e la propiedad del inmueble". Es decir, no se recurre a la ficcin de la enajenacin forzada, sino que simplemente se deben estimar estos supuestos como causas de prdida involuntaria de la propiedad. En suma, el supuesto de enajenacin a un tercero debe ser estimado como referido a todos los casos en que un tercero adquiere el dominio del bien que se encontraba sujeto a copropiedad en virtud a la transferencia efectuada a su favor por los copropietarios. iii) Prdida del derecho de propiedad de los copropletarios.- El ltimo numeral del artculo 992 es ciertamente muy confuso como lo ha advertido la doctrina nacional, habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre qu significa que la copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras interpretaciones que se efectuaron sobre esta norma se enmarcaron en considerar que se aluda a la causal de expropiacin (MAISCH, p. 209), identificndola con aquella idntica causal que tambin se encuentra establecida para el caso de la propiedad (inciso 3 del artculo 968). Consideramos que resulta mucho ms acertado y funcional el argumento de quien sostiene que el ltimo numeral de la norma bajo comentario se refiere "a los casos de transferencia no-negocial del bien comn, es decir, aquellos no provenientes de negocio jurdico" (GONZALES BARRN, p. 697), establecindose que el precepto encierra "una serie de hiptesis cuya caracterstica comn es provenir de acto novoluntario"; citndose como ejemplos el caso de la especificacin y el de la accesin. Tambin podramos agregar los supuestos de ejecucin forzosa, expropiacin y adquisicin por prescripcin, pero sera difcil incluir el caso del

abandono, porque en este supuesto se suele sealar que existe un elemento voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo que, en todo caso, resulta discutible es si la causal est o no incluida dentro de la nocin de prdida del derecho, pensamos que s, pero para ello resulta necesario ir ms all del entendimiento de que el inciso 5 que comentamos se refiera solo a supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que tambin se extingua la copropiedad por todas aquellas otras causas distintas de las mencionadas en los incisos anteriores y que puedan deducirse de la aplicacin de las causales de extincin de la propiedad. DOCTRINA AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima, 1985; BELTRN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La comunidad de bienes en el Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civif Patrimonial, Volumen Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo 11/, 2511 Edicin, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1997.

Subcaptulo V Pacto de indivisin

PACTO DE INDIVISiN ARTICULO 993 Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos. Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente. Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 178, 182, 183, 184, 844, 846, 847, 848, 850, 854, 984, 985, 986, 987, 991, 2019 Comentario Elena Vsquez 1b"es 1. Pacto de indivisin El artculo matria de comentario regula la copropiedad con pacto de indivisin. De conformidad con el artculo 984 del Cdigo Civil, entre los copropietarios existe obligacin de hacer particin, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, estableciendo como excepciones nicas las siguientes: a) la indivisin forzosa; b) la existencia de un acto jurdico, y c) un plazo sealado en la ley. La existencia de un acto jurdico est referida a un contrato (acto bilateral) o una disposicin testamentaria (acto unilateral). El pacto de indivisin est regulado en el artculo 993 del Cdigo Civil, materia de comentario. Hay autores que consideran que no debe permitirse que el testador pueda imponer la indivisin, ya que al otorgar su testamento no est en condiciones de discernir sobre las ventajas de este pacto que va a recibir aplicacin en el futuro; adems, el pacto de indivisin supone que hay armonra entre los indivisarios, hecho que tampoco puede prever el testador (SOMARRIVA, p. 73).

El pacto de indivisin es una restriccin del dominio, en la medida en que los titulares del derecho no podrn hacer particin, la cual implica la realizacin de un acto de transferencia de dominio Si bien la particin es deseable para consolidar la propiedad y, por lo tanto, debe posibilitarse que en cualquier momento el copropietario o el acreedor la solicite, en determinadas situaciones la indivisin es necesaria para evitar perjuicios a los copropietarios. Se citan casos, como la generada por la crisis econmica, cuando hay menores de edad prximos a llegar a la mayorfa o cuando un negocio prspero se perjudicarra con la particin. Siendo as, la indivisin tiene un carcter excepcional y temporal, por ello se regula un plazo mximo: no mayor de cuatro aos. Sin embargo, puede ser renovado las veces que lo consideren necesario, esto conlleva a que cada vez que se pacte, se efecte por plazos no mayores a cuatro aos y, para respetar los alcances de la ley, ei nuevo plazo debe empezar a contarse de inmediato. No hay acuerdo en la doctrina respecto a si procede pactar la renovacin anticipada o la prrroga automtica desde el inicio; autores nacionales la rechazan. Castaeda manifiesta que aceptarla serra una manera de violar la prohibicin de pactar un mayor plazo. La ley seala que si no se seal el plazo, se presume que el plazo es por cuatro aos; del mismo modo, la doctrina es uniforme al plantear que si se pact la indivisin por un plazo mayor a los cuatro aos, el exceso se tendr por no puesto. El Cdigo Civil tambin establece que antes del vencimiento del plazo pactado, el juez puede ordenar la particin si median circunstancias graves. Similar normaencontramos en el artrculo 850 del Cdigo Civil, referido a la particin de los bienes hereditarios. La capacidad para celebrar el pacto de indivisin no ha sido sealada expresamente en el Cdigo Civil. Se considera que, no obstante ello, puede concluirse que los representantes legales de los incapaces tienen libertad para celebrar el pacto sin requerir autorizacin judicial, porque nada se dice respecto a esto, lo cual contrasta con la exigencia de autorizacin judicial para hacer particin extrajudicial (artlculos 448 inc. 2 y 532 del Cdigo Civil). Se presenta una interrogante cuando el incapaz llega a la mayora de edad: debe respetar el pacto concluido por su representante?; hay legislaciones como la argentina que lo deja sin efecto hasta la homologacin judicial; nuestra legislacin omite pronunciamiento, esto hace que pueda interpretarse que el pacto de indivisin debe ser respetado por el que dej de ser incapaz, claro que siempre cabe la posibilidad de que el incapaz solicite al juez la particin si median circunstancia graves, como seala la norma en comentario. 2. Inscripcin en el Re(!istro

El pacto de indivisin es acto inscribible en el Registro. Se admite en los Registros de bienes, como son el Registro de Predios y el Registro de Propiedad Vehicular. La necesidad de que el pacto de indivisin se inscriba en el Registro responde al juego de los principios registrales, como el de fe pblica, legitimacin, prioridad. Lo no inscrito queda en una categora menor de obligaciones negativas con efecto interpartes. El pacto de indivisin se inscribe para que produzca efecto contra terceros, porque entre las partes el pacto tiene efectos aunq ue no estuviera registrado. La inscripcin le ser oponible al tercero por la presuncin de conocimiento del contenido del Registro que no admite pacto en contrario, consagrado en el artculo 2012 del Cdigo Civil. En virtud de los efectos positivos de la publicidad registral, el contenido de lo inscrito perjudica al tercero, en cambio por los efectos negativos, el pacto de indivisin no inscrito no perjudica al tercero, salvo que este lo invoque en su beneficio y no se pruebe que conoca de dicho pacto no inscrito. En razn de que el pacto de indivisin es una restriccin en la facultad del titular del derecho inscrito o una restriccin en el ejercicio del derecho de propiedad, es un acto inscribible, conforme a lo prescrito en el artculo 2019 inc. 5) del Cdigo Civil. Son terceros a quienes les es oponible el pacto de indivisin inscrito: los acreedores, el comprador o cesionario de alguno de los copropietarios, el sucesor de uno de copropietarios. Esto significa que los acreedores u otros terceros no podrn pedir la particin si este pacto se encuentra inscrito. Sin embargo, cabe tener en cuenta que el pacto de indivisin no afecta a los acreedores cuyos crditos son anteriores a la fecha de la inscripcin del pacto en el Registro. As, los acreedores que tienen inscrito su derecho antes de la inscripcin del pacto de indivisin, podrn pedir la particin, en virtud de la prioridad de su derecho, de conformidad con el artculo 2016 del Cdigo Civil 11, de la legitimacin (artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos(*) y de la oponibilidad de su derecho (artculo 2022 del Cdigo Civiil". Ser materia de calificacin cuando ingrese la particin al registro, si existe pacto de indivisin inscrito y de existir, se verificar si es oponible a la particin que se pretende y si se encuentra vigente, solo as impedir la inscripcin de la particin. La inscripcin del pacto de indivisin no impide la inscripcin de otros actos distintos de la particin, pero compatibles con la indivisin. El pacto de indivisin se inscribir en mrito a la escritura pblica en la que conste el contrato celebrado entre los copropietarios, de conformidad con el artculo 2010 del Cdigo Civil, que exige instrumento pblico para la inscripcin, salvo disposicin contraria; disposicin que no existe en el presente caso. Cuando el testador la deja establecida en su testamento, se inscribir en mrito al instrumento pblico en el que conste el testamento. En este caso, en virtud del artculo 846 del Cdigo Civil, la indivisin tambin se establecer hasta por un
11

Articulo 2016 del Cdigo Clvll.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin dele""lna la preferencia de los derechos que otorga el Registro.

plazo de cuatro aos, plazo que empezar a contarse desde la muerte del testadar. Debe tenerse en cuenta, de acuerdo con este mismo articulo y al artculo 852 del mismo cuerpo de leyes, que a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la legislacin nacional, se producir la indivisin de la masa hereditaria. Esta situacin se convierte entonces en causal legal de indivisin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Walter Gutierrez C. Editor. Lima. 1993. AVENDAO V. Jorge. Derechos Reales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Edil. Castrilln Silva. Lima, 1952. SOMARRIVA U., Manuel. Indivisin y particin. Temis. Tercera Edicin. Bogot, 1981. MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Tomo l. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2000. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III. Editorial Civllas. Madrid, 1995. (2) Artculo VIl del Reglamento General de los Registros Pblicos. Principio de legitimacin.. Los asientos registrales se presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos. mientras no se rectitiquen en (os trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez. (3) Articulo 2022 del Cdigo Civil.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos. es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplicen las disposiciones def derecho comn.

Subcaptulo VI Medianera
PRESUNCiN DE MEDIANERA ARTICULO 994 Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arls. -, 996, 997, 999 Comentario Alberto Vsquez Ros La norma contiene una presuncin juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. El propietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio, debe hacerla constar en la declaracin de fbrica del bien. De tal manera que si este inscribiera su derecho, deviene en inconmovible frente a terceros porque est sustentado en la fe registral. Max Arias-Schreiber agrega que la prueba tambin podra girar en torno a "signos fsicos acreditados mediante inspeccin ocular, que permitan verificar que el elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser su propietario exclusivo" (ARIAS-SCHREIBER, p, 132). Si no estuviramos frente a la hiptesis desarrollada en el acpite anterior, la pared, cerco o zanja, situados entre dos predios- sera comn a ambos propietarios pero con una particularidad especial de naturaleza jurfdica indivisible. o lo que es lo mismo, impedidos ylo suspendidos de impetrar la particin por la seguridad y material del bien. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A.. 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. III. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942;

ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996. JURISPRUDENCIA "Que, en efecto, de autos no aparece que las partes hubieran probado fehaclentemente que la pared que separa los fundos sea de propiedad de alguno de ellos; que por consiguiente resulta de aplicacin el artculo 994 del Cdigo Civil vigente, que dispone que las paredes, cercos y zanjas situados entre dos predios se presumen comunes si no se prueba lo contrario" (Exp. Ng 951-89 Loreto, SPfJ).

OBTENCiN DE LA MEDIANERA ARTICULO 995 Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianera. CONCORDANCIAS: C.C. Ms. 994. 996, 998, 1954 Comentario Alberto Vsquez Ros Esta norma desarrolla la hiptesis de la copropiedad medianera de una pared levantada en terreno del propietario colindante. A nuestro criterio la copropiedad tambin podra nacer transfiriendo el 50% de la pared propia, construida por el vecino, que separa los predios de acuerdo al artculo 995 del Cdigo Civil bajo comentario, segn el cual: "si la pared que separa ios predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera". En este supuesto la pared se convierte en una copropiedad o lo que es lo mismo, en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si aqul consiente en conferir a favor del otro la constitucin de este derecho. No se trata de una enajenacin compulsiva, tiene que existir consentimiento de quien levant la pared. La constitucin de esta forma de copropiedad est sujeta, adems, a las siguientes reglas: a) Se tratara de una copropiedad con indivisin forzosa. b) Aquel que ha obtenido la medianera de la pared deber pagar al vecino "la mitad del valor actual de la obra", de tal manera que la constitucin de esta forma de copropiedad es onerosa y no gratuita, como lo prescribe el articulo 995 comentado. Para el mecanismo de valorizacin podrian asesorarse por peritos tasadores. c) Tambin habr que pagar la mitad del valor del suelo ocupado en donde se levant la pared, segn disposicin contenida igualmente en el articulo 995. Esta valoracin tambin tiene que ser en funcin del valor actual del precio del terreno, aplicando los criterios anteriormente sealados para obtener la compensacin econmica correspondiente.

d) Constituida la copropiedad en la forma prescrita, habrra que suprimir todo lo que sea incompatible con el uso comn de la pared; o lo que es lo mismo, clausurar puertas ylo ventanas a fin de resguardar la privacidad de sus titulares en el uso de la pared. Esta regla est en el segundo prrafo del artculo materia de comentario. DOCTRINA ARJAS.SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurfdica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurfdicas Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tralado Prctico de Derecho Civil francs, lomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argenlino, lomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996. JURISPRUDENCIA . "De conformidad con el artculo 995 del Cdigo Civil, si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado" (Exp. N' 1261-97, Resolucin del 281tJ1/98, Primera Sala CIvil de la Corte Superior de Lima).

USO DE LA PARED MEDIANERA ARTICULO 996 Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de esta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 974, 976, 995

LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA ARTICULO 997 Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, sIendo de su cargo los gastos de la reparacin y cualesquiera otros que exigiera la mayor altura. CONCORDANCIAS: C.C. arl.995 Comentario Alberto Vsquez Ros Los artrculos 996 y 997 del Cdigo Civil se prescriben, respectivamente, que '10do colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera", y que "cualquier colindante puede levantar la pared median era". Estas facultades a nuestro criterio tiene cuatro limitaciones: a) Que no se deteriore la pared, entendindose por deterioro de acuerdo con el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guiliermo Cabanellas, "el detrimento o menoscabo, desperfecto, averra, dao o perjuicio" del bien. b) No abrir en la pared colindante ventanas o claraboyas para no irrumpir el principio de la privacidad de que hablamos; o como sealan los Mazeaud "a fin de que la curiosidad indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante para sus vecinos; en una pared medianera no se permite ningn hueco, salvo de comn acuerdo entre los propietarios (MAZEAUD, vol. IV), Asimismo. el hecho de que la pared sea medianera otorga al colindante su propiedad hasta la mitad de la pared y hasta la altura mxima que pueda alcanzar el muro, por consiguiente puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar vigas o abrir huecos, siempre que no sobrepase ellfmite permitido.

c) Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente sealados, sern de su responsabilidad, incluyendo aquellos de conservacin, de reparacin y cualquier otro que exija la mayor altura de la pared. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Juridica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Ediar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. Les Biens. La Habana, Cultural S.A.. 1942; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo'2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996. JURISPRUDENCIA "Si una pared sitve de sustento a los soportes de los techos de dos inmuebles, demuestra el servicio comn que presta a ambas propiedades; presumindose comunes a ambos propietarios mientras no se pruebe lo contrario" (Exp. N" 957-92-/ca, Normas Legales, tomo 232, P. J-5). "Al reconstruirse la pared medianera a una altura mayor, los problemas que pudieran suscitarse con relacin a los gastos de conservacin y reparacin necesariamente sern de cargo del colindante que exigi la altura mayor" (Cas. N" 458-97-Cattao, El Peruano, 11/04198, p. 656).

CARGAS DE LA MEDIANERA ARTCULO 998 Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin, reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 994. 995, 997 Comentario Alberto Vdsquez Ros De acuerdo con el artculo 998, los copropietarios colindantes contribuyen a prorrata en cuanto a los gastos de conservacin, reparacin o reconstruccin de ia pared medianera, salvo que una de las partes renuncie al uso de su derecho medianero. Desarrollando estas ideas entendemos por: Conservacin: el mantenimiento y cuidado del bien; la reparacn imprescindible; las medidas conservativas, Reparacin: el arregio de daos, la compostura de las averas; los trabajos tcnicos y manuales para arreglar daos. Reconstruccin: la modificacin importante de una obra. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max, Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, Heliasta; LAFAILLE, Hctor. Derechos Reales, tomo 11. Buenos Aires, Edar, 1925; MAZEAUD, Henry, Lean y Jean, Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civillrancs, tomo tII, Les Biens, La Habana, Cultural S,A., 1942; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil, Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996. 162!

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES USUFRUCTO.

DEFINICiN Y CARACTERES ARTICULO 999 El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los articulos 1018 a 1020. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 885, 888, 1018, 1019, 1020 LEY 28887 arts. 90, 107, 108,292 Comentario Moraima Perradas Reyes 1. Definicin Si bien el Cdigo Civil peruano no contiene en su articulado una definicin de usufructo, podemos decir que el usufructo es un derecho real de duracin limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. Ahora bien, tal y como lo seala BORDA, y de acuerdo con lo que hemos esbozado como definicin de este derecho, el usufructo se encuentra dentro de lo que la doctrina considera servidumbres de tipo personal, es decir, aquellos derechos reales, temporales (en el sentido, por ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas) sobre un bien ajeno, en virtud del cual se puede usar de l o ejercer ciertos derechos de disposicin. Desde el punto de vista de su funcin econmica, como bien sealan DfEZPICAZO y GULLN, el usufructo se constituye, por lo general, para atribuir plenas facultades de disfrute a una persona con la finalidad de que estas vuelvan a la propiedad al cabo de un periodo de tiempo. En este sentido, por lo antes expuesto, uno de los supuestos en que la figura alcanza su mayor utilizacin es en situaciones de naturaleza sucesoria cuando el testador desea favorecer a una persona vitaliciamente, pero no as a los herederos de esta.

En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es importante identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin antes esbozada. 2. Caracteres del derecho de usufructo a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situacin de potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situacin oponible a terceros. b) Es un derecho real perteneciente a la categora de los llamados derechos reales limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce directamente sobre la cosa, sin intermediacin alguna del propietario. Se trata de un derecho !imitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una desmembracin del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonoma propia. c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no as el derecho de disponer (salvo en el caso de la figura del cuasiusufructo). d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda claro que no tendra sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en dicho supuesto se consolidaran en una sola persona los derechos del usufructuario y los del nudo propietario, es decir, todos los derechos que caben sobre una cosa, con lo que estaramos ante un caso perfecto de propiedad. e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso, tal y como lo seala el artculo 1009 del Cdigo Civil. Asimismo, en este mismo sentido, la explotacin del bien deber llevarse a cabo de la formal normal y acostumbrada. f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestacin del carcter limitado del derecho. De esta forma, su mxima duracin es la vida del usufructuario, en el caso de que se trate de una persona natural, de treinta aos si se trata de una persona jurdica, o de noventinueve aos en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas. g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a favor de varias personas simultneamente 3. Diferencias con otras instituciones Es pertinente diferenciar el derecho de usufructo de otras instituciones jurdicas con las que guarda cierta similitud o con las que incluso puede llegar a confundirse, a saber: a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es bsica: el derecho de propie

dad, que es el ms amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de disponer de l, facultad que no tiene el usufructuario aunq ue este, en la prctica, se comporte respecto del bien como lo hara el propietario. Por otro lado, ia propiedad es perpetua mientras que el usufructo, como lo sealramos a propsito de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza esencialmente temporal. Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero solo puede explotar la cosa "en ia forma normal yacostumbrada" y sin realizar ninguna "modificacin sustancial del bien o de su uso", limitacin que no recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio. b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la diferencia fundamental consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que el arrendamiento es un derecho personal o de crdito del arrendatario contra el arrendador. En este sentido, el arrendador est obligado frente al arrendatario a hacerla gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligacin con el solo hecho de entregar el bien al usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio mientras que el arrendamiento, de acuerdo con lo sealado por nuestro Cdigo Civil, tiene un plazo mximo de 10 aos. Asimismo, constituyen caracteres distintivos ente ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras que el usufructo pueda ser constituido tambin por testamento o por disposicin de la ley. Por otro lado, el arrendamiento es siempre oneroso, caracterstica que no comparte con el usufructo, el mismo que puede ser, y por lo general es gratuito. 4. Objeto del derecho de usufructo Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo, el artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo toda clase de bienes no consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los articulos 1018 a 1020. De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los articulos 1018 a 1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crdito, tenemos que pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estn dentro del comercio y sean susceptibles de utilizacin y disfrute. Como bien seala ROMERO ROMAA, se acepta asi, en todas ias legislaciones, que el usufructo recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que recibe ei nombre de cuasi usufructo o usufructo imperfecto. Cabe sealar que el cuasiusufructo o usufructo imperfecto antes mencionado se diferencia del usufructo en que, al recaer sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en disponer de ellos o consumirlos.

En este sentido, la diferencia con ei usufructo perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al trmino del cuasiusufructo, el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver otra de la misma especie y cantidad. Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas. DOCTRINA PALACIO PIMENTEL. H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edicin, Buenos Aires; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil: Los Derechos Reales, Tomo 11, Segunda Edicin, Editorial PTCM. Lima, 1947.

CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO ARTICULO 1000 El usufructo se puede constituir por: 1.- Ley cuando expresamente lo determina. 2.- Contrato o acto jurdico unilateral. 3.- Testamento. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 140. 423;nc. 8). 436 a 446. 686. 732, 1351, 1354. 1366a 1369 Comentario Moraima Ferradas Reyes De acuerdo con lo establecido por el artculo bajo comentario, podemos sealar que el .usufructo nace de un negocio jurdico o de una disposicin legal. El usufructo negocial, como sealan DIEZ-PICAZO y GULLN puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo testamentario) o inter vivos, ya sea a ttulo oneroso o gratuito. a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del usufructo concedido por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus menores hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitacin, de acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del CdigoCivil. b) Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico unilateral o de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitucin del usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la compraventa o la permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista contraprestacin a cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo. Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya sea por la va de la constitucin directa o enajenacin, caso en el cual el constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; o por la via de la detraccin o reserva, en cuyo caso el constituyente enajena la propiedad y se reserva el usufructo.

c) Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo este el modo de constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa. Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena propiedad del bien. DOCTRINA PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DiEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Votumen tII, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edicin, Buenos Aires. JURISPRUDENCIA "El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurdico unilateral, entendindose que ese propietario le concede ese derecho real de duracin limitada, para que un tercero no propietario pueda usar o disfrutar de la cosa ajena, sin alterarla sustancialmente" (Cas. N" 185O-96-Lima, Sala Civil eJe la CoIte Suprema, El Peruano, 161V7/98, p. 1460). "Siendo el usufructo temporal para gozar del derecho de prelacin frente a terceros, requiere de un ttulo que rena las exigencias del instrumento pblico inscrito" (Exp. N" 301-92-La LIbertad, Gaceta Jurdica N" 31, p.4-A). "El artculo 1000 del Cdigo Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se puede constituir en tres formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo determina; b) por contrato o acto jurdico unilateral; y, c) por testamento. Por lo que no puede ampararse el pedido de usufructo por decisin judicial" (Exp. N" 1115-98, Resolucin del 12106198, Sala Especializada de Famtlla de la Corte SuperIor de LIma).

PLAZO DEL USUFRUCTO ARTICULO 1001 El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurdica no puede exceder de treinta aos y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a ste. Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de estas podr tener un plazo mximo de noventinueve aos. CONCORDANCIAS: C.C. arta. 76 y 77 LEY 26887 art. 107 Comentario Moraima Perradas Reyes El usufructo, tal y como lo seala su definicin, es un derecho real de duracin limitada que permite usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar su sustancia. En este sentido, una de las principales caractersticas de este derecho radica en su temporalidad, la misma que constituye una de las razones por la que el usufructo es considerado un derecho reallimitativo de dominio. Es en este sentido que los diferentes ordenamientos jurdicos limitan legalmente el plazo de duracin del derecho de usufructo, con la finalidad de impedir un desmembramiento demasiado prolongado del derecho de propiedad. De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo para el caso de personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de treinta aos. Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el artculo bajo comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas personas podrtener un plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la princpal razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la inversin realizada por el titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo. Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir -ya sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurdicas- antes del cumplimiento del plazo previsto para la cesin del usufructo, el derecho quedar

extinguido, supuesto que se dar en el caso de bienes monumentales en los que el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales. Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo de bienes distintos de los monumentales sealados en los prrafos precedentes, el plazo mximo de dicho derecho, aunq ue no lo seala expresamente el presente artculo, es -por la naturaleza misma del derecho- la vida del usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un usufructo a favor de una persona y sus herederos. Finalmente, cabe sealar que cualquier derecho de usufructo constituido por un plazo mayor a los sealados lneas arriba, ser indefectiblemente reducido a los mximos establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de usufructo constituido sin trmino expreso se entiende que es por los plazos mximos antes sealados, en atencin a la vocacin de la ley de ncentivar la consolidacin, en un solo titular, de todos los atributos de la propiedad. DOCTRINA PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo, Manual de Derecho Civil, Tomo " Editorial Huallaga, 3era Edicin, Lima, 2000; DiEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Quinta Edicin, Madrid, 1951; BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Editorial Perrot, Cuarta Edicin, Buenos Aires. JURISPRUDENCIA "Cuando el artculo 1001 del Cdigo Civil prescribe que el usufructo no puede exceder de treinta aos, no quiere decir que deba durar necesariamente ese tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos casos en que se establezca un plazo mayor al establecido por ley" (Cas. "' 792-98-Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 10112198, p. 2212). "El usufructo sin plazo de duracin constituido a favor de persona jurdica puede ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duracin fue constituido por el plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley; interpretar lo contrario, esto es que el usufructo sin plazo de duracin se constituye por el plazo mximo de treinta aos, es ingresar en la esfera subjetiva del que lo constituy, lo que colisiona con la autonoma de la voluntad, presuncin que adems no est recogida en el Cdigo Civil" (Exp. "'31-98, Corte Superior de Justicia de Lima, Sala de Procesos Sumarislmos y no Contenciosos).

TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO ARTICULO 1002 El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o gratuito o ser gravado, respetndose su duracin y siempre que no haya prohibicin expresa. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet El Cdigo Civil de 1936 incurra en una importante omisin al no pronunciarse sobre la transmisibilidad del usufructo. El numeral bajo comentario constituye pues una novedad, y no hace sino recoger lo que en doctrina vena admitindose de manera mayoritaria. No existe ningn inconveniente para la transmisibilidad del usufructo, salvo cuando se hubiese prohibido en forma expresa o cuando se haya constituido con carcter personalsimo. Segn la norma. tampoco ser transferible cuando se trate de un usufructo nacido del imperio de la ley, pues este ltimo es evidentemente de carcter personal. No est de ms mencionar, aunq ue resulte obvio, que lo que es objeto de transferencia es el derecho de usar y disfrutar temporalmente los bienes ajenos y no stos en s mismos, razn por la cual en el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se denommaba a esta figura como "cesin del usufructo", establecindose en el artIculo 213 que el titular del usufructo poda "... ceder su derecho ...". Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo originalmente pactada debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus lmites. Es decir, que en ei acto por el cual se conviene la transmisin del usufructo no puede pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo cual supondra una ampliacin de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma rechaza. El artculo, sin embargo, no regula el caso de que al momento de la transmisin se estabiezca en efecto un plazo mayor, lo que genera la interrogante de si en ese supuesto el acto de transferencia es nulo o si cualquier exceso en el plazo se reduce al lmite temporal constituido por el plazo original. Esta ltima es una solucin plausible, pues el optar por la nulidad entorpecera la circulacin de la riqueza. arlo 882

Cabe precisar. por otra parte, que la transmisin a que se refiere el artrculo 1002 es una transmisin por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto de vista sucesoral el usufructo es un derecho intransmisible. En otras palabras, la muerte del usufructuario original en todo caso pone fin al usufructo, por mandato de la ley (artrculo 1021 inc. 4), sin que ste pase a sus herederos. No hay, pues, transmisin mortis causa. La norma, admitida por nuestro Cdigo Civil y presente en las legislaciones consultadas, tiene como finalidad evitar que esta institucin sea desvirtuada permitiendo que el usufructo se perpete en el tiempo, entendindose que se trata de una figura eminentemente temporal. Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al respecto, tal como lo hace el Cdigo Civil argentino en la parte final de su numeral 2870, segn el cual los contratos que celebre el usufructuario terminan al fin del usufructo. De otro lado, cabe advertir que el artculo 1002 no solo contempla el caso de la transferencia del usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de imponer un gravamen o una garanta (como podrra ser, por ejemplo, la constitucin de una hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al igual que en el caso de la transferencia- el gravamen no recaerra evidentemente sobre los bienes usufructuados en s mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que temporalmente ha sido conferido al usufructuario en virtud del usufructo. Evidentemente, el gravamen se sujetaria a las mismas reglas que el artfculo 1002 impone para ia transferencia del usufructo, es decir no procederra para el usufructo legal, tampoco cuando es personalsimo y menos cuando hay prohibicin expresa. Pero lo ms relevante es que el mencionado gravamen estarfa sujeto, en cuanto a su duracin, al plazo original del usufructo y no podrra extenderse ms all, habida cuenta que de acuerdo a la norma comentada, debe respetarse dicho plazo original. Esto ltimo nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un inmueble, articulos 1097 Y 885 inciso 10), al parecer esto no serra muy eficiente, debido al carcter temporal del derecho de usufructo, lo que harra que la garantra se extinga tambin al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en desventaja al acreedor a favor de quien se constituy la hipoteca sobre el derecho del usufructuario. Un ltimo aspecto que merece comentario, es que la norma del articulo 1002 no exige el asentimiento o intervencin del propietario (constituyente del usufructo) para efectos de la transmisin o gravamen del mismo, de modo que el usufructuario podr realizar estos actos sin aviso previo a aqul. Sobre este punto, el segundo prrafo del artrculo 213 del Proyecto de 1982 establecfa que la cesin deba ser notificada al nudo propietario y mientras no se cursara dicha notificacin

respondan solidariamente tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo usufructuario). DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ.PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo /. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO ARTICULO 1003 En caso de expropiacin del bien objeto del usufructo, ste recaer sobre el valor de la expropiacin. CONCORDANCIAS: C.e. arlo 928 C.p.e arlo 20; 486 inc. 4), 519 Y ss. LEY 27117 arlo 1 y ss. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet El Cdigo derogado, en su articulo 946, establecia que el "valor de la indemnizacin" reemplazaria al bien dado en usufructo. El artculo 947 del mismo cuerpo legal dispona que la indemnizacin se distribuirfa proporcionalmente entre el propietario y el usufructuario, extinguindose el usufructo. Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, dispensaba a este supuesto una regulacin ms puntual y adecuada, estableciendo que si el bien usufructuado fuere expropiado por causa de utilidad pblica, el nudo propietario estaba obligado a sustituirlo con otro bien de igual valor y en anlogas condiciones, o a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que habia debido durar el usufructo de no haber sido expropiado el bien (articulo 221). Se desprendia de esta disposicin que la eleccin correspondia al nudo propietario, quien de optar por la segunda alternativa, estaba obligado a afianzar el pago de los rditos, En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como fuente el artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la frmula de los articulos 946 y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea central no era un reemplazo automtico del usufructo por la indemnizacin, sino la obligacin que tena el nudo propietario quien como dueo del bien expropiado recibia la indemnizacin y, en consecuencia, debfa compensar al usufructuario por la extincin de su derecho sobre el bien. No obstante lo expresado, esta solucin no pareca coherente con lo normado en el artculo 237 del mismo Proyecto que, en cuanto a las causales de extincin del usufructo, sealaba que el mismo se extingua por expropiacin del bien, en cuyo caso el usufructuario tenia derecho a una parte proporcional en ia respectiva indemnizacin.

Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha omitido la referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las causas de extincin del usufructo, no contempla entre stas a la expropiacin del bien. En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de estas normas y de lo establecido por el artculo 1018, se podra concluir que en el supuesto de expropiacin del bien objeto del usufructo, lo que ocurre es la conversin de ste en un cuasiusufructo. . .En efecto, como quiera que el artculo 1003 dispone que en tal supuesto el usufructo recaer sobre el valor de la expropiacin (indemnizacin) y el artculo 1021 no lo menciona como causal de extincin, se advierte que el usufructo contina (no se extingue), pero ahora recaer sobre el dinero obtenido por concepto de indemnizacin (valor de la expropiacin), lo que en buena cuenta sera un cuasi usufructo a tenor de lo regulado por el artculo 1018, segn el cual el usufructo sobre dinero da derecho a percibir la renta. De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz Aren (p. 511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de utilidad pblica importa un hecho que por lo general escapa a la previsin de las partes o del testador, en tal caso el objeto del usufructo deja de ser el bien para recaer en la indemnizacin, por lo que se convierte en un cuasiusufructo. Si esto no es lo que ha querido el legislador, entonces la norma del articulo 1003 resulta a nuestro juicio incompleta, pudiendo dar origen a situaciones conflictivas; por lo que habra sido ms adecuado mantener un precepto similar al del artculo 947 del Cdigo de 1936 o recoger la propuesta del Proyecto de 1982. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universffaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ.PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Marlin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarlo del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregaria; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).

Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo \1. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, '946.

USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS ARTlCULO 1004 Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artculo 894, los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 423 ne. 8). 436 a 448. 894 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Atendiendo a las formas de constitucin del usufructo, la doctrina distingue tres tipos: el usufructo convencional, el usufructo testamentario y el usufructo legal. A este ltimo se refiere la norma bajo comentario. El usufructo iegal, como su denominacin lo indica, es aquel que se instituye por mandato de la ley (articulo 1000 inc. 1). Cabe anotar que la disposicin legal debe ser expresa y no cabria, por tanto, que un juez imponga su constitucin sin que exista dispositivo que taxativamente lo ordene. Un ejemplo de usufructo legal es el que se otorga a favor de los padres que ejercen la patria potestad, respecto de los bienes de sus hijos, segn lo regulado por el inciso 8) del artculo 423. Otro caso es el derecho de usufructo concedido al cnyuge suprstite en virtud del articulo 732 respecto de la casa habitacin en que existi el hogar conyugal, hasta por la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. Se trata, en realidad, de un usufructo que se constituye por reversin del derecho de uso y habitacin que tiene el cnyuge suprstite sobre el hogar conyugal, y opera en virtud de autorizacin judicial. En otras palabras, el viudo o la viuda que no est en condiciones de sostener la vivienda sobre la que tiene derecho de habitacin en virtud del articulo 731 puede, previa autorizacin del juez, arrendarla percibiendo para s la renta y ejercer sobre el bien los dems derechos inherentes al usufructuario. Una vez concluido el arrendamiento, se produce nuevamente la figura de la reversin, y el usufructo se extingue para dar paso al derecho de habitacin. Por otro lado, el articulo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de usufructo legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo recae sobre productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn la mitad de los ingresos obtenidos. . Segn lo expresado lineas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido por el artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes

ejercen la patria potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a las reglas de los numerales 436 y siguientes. Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso 8) del articulo 423 se remite expresamente al articulo 1004, debiendo concordarse esta ltima norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos los provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la posibilidad de que puedan volver a producirse; adems de consumir al bien productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o extinguindolo. Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la renovabilidad o no renovabilidad es respecto del producto obtenido y no respecto del rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente sealar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por accin del hombre. Tomando en consideracin estas premisas, resulta obvia la razn de ser del precepto contenido en el artculo 1004, pues al disponerse que en estos casos de usufructo legal los padres deben restituir a sus hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, se busca proteger a los hijos evitando que se vean enteramente privados dei producto de sus bienes, mxime si se trata precisamente de los de naturaleza no renovable. Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil que establezca la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos o que disponga la obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto obtenido por los mismos; pues, considerando que los frutos son "los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia" (articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo sobre aqullos no hay necesidad de establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida cuenta que los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio alguno. Cabe precisar que si lo que en su origen era un producto se convierte luego en fruto -lo cual es perfectamente posible merced a los avances de la ciencia y la tecnologa- obviamente se modificar el rgimen legal aplicable en caso que dicho producto est sujeto a usufructo legal de los padres, pues si en un primer momento stos tenan la obligacin de restituir a los hijos la mitad de los ingresos netos obtenidos, tal obligacin cesar a partir de la conversin del producto en fruto.

DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reates. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reates. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO ARTICULO 1005 Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos en este, por las disposiciones del presente ttulo. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 999 a 1005. 140, 1351, 1354, 1355, 1356 Y 1361 LEY 26887 arls. 107 y 108 Comentario Carlos Granda Boulln Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la situacin jurdica que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de usufructo. Los productos jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real de usufructo son la ley, en sentido material, y los negocios jurfdicos. El supuesto de hecho de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad del hombre y las normas jurdicas. Regulaciones como la contenida en este artculo permiten notar que, en nuestro sistema legal, hallamos criterios jurdicos que permiten evidenciar una preocupacin por la ordenacin de la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados y lo prescrito por las normas. As tambin, encontramos esta preocupacin en normas primarias como la contenida en el literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, que establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y, en consecuencia, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe"; y el inciso 14 del mismo artculo 2, que seala que toda persona tiene derecho "a contratar con fines licitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico". El principio de autonoma privada recoge precisamente el tratamiento de esta relacin dinmica entre las disposiciones que el ordenamiento admite que procedan de la voluntad de los sujetos privados y las que impone directamente a travs de normas jurdicas. Las normas constitucionales precitadas permiten afirmar que ha sido admitido en nuestro ordenamiento expresamente. A mayor abundamiento puede agregarse que por su naturaleza de principio general del

Derecho, estamos frente a un criterio primario de la regulacin de la conducta de los sujetos en el mbito civil patrimonial. Tcnicamente, la autonomla privada es un principio jurdico por el que nuestro ordenamiento otorga a los sujetos privados, con ciertos limites (no-contravencin de leyes imperativas, de las buenas costumbres y del orden pblico), un derecho subjetivo; entendido este como una situacin jurdica subjetiva de ventaja que sirve de vehlculo para el ejercicio de poderes, facultades, derechos potestativos, potestades, cargas y expectativas legtimas; para que puedan decidir por si mismos vincularse o no jurldicamente con otros (libertad de vinculacin o de contratar) y determinar el modo de produccin de ciertos efectos en las vinculaciones jurdicas en las que decidan intervenir como partes (libertad de autorregulacin o contractual), asl como para exigir la tutela judicial de los efectos as previstos -lo que redunda en la admisin de la exigibilidad y coercibilidad, y no de la generalidad, como caracteres centrales de los llamados preceptos de autonoma privada-. La condicin de principio jurldico o principio general del Derecho merece la pena ser comentada para ampliar la comprensin de "autonoma privada" que nos interesa fijar aqu. En efecto, la consideracin de esta institucin como principio general del Derecho nos permite aprehender que la autonoma privada es, primero, una conviccin extrajurdica, social, cuya aceptacin genrica y permanente ha permitido que sea elevada a la consideracin de directriz de nuestro ordenamiento jurfdico privado. Volviendo sobre las normas constitucionales mencionadas, en lo que a la recepcin legal del principio de autonoma privada se refiere, cabe mencionar que la primera de ellas nos permite deducir que la posibilidad de ordenar o autorregular vlidamente los efectos de las vinculaciones sociales en las que nos inmiscuyamos se extiende a los negocios jurdicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales a los que hacamos referencia al principia de este comentario. La segunda, en cambio, restringe la referencia al mbito de ese negocio jurdico bilateral que es el contrato. Sobre la recepcin del principio de autonoma privada en relacin con los contratos, cabe conducir el anlisis al examen del artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993, que recoge la idea de libertad contractual y establece la imposibilidad de modificar el contenido de los contratos mediante leyes o normas de rango inferior; el artculo 1354 del Cdigo Civil, que regula la libertad contractual y, en sentido contrario, le impone el lmite de no contravenir normas de carcter imperativo (suscitando la conocida polmica con el artculo 62, que en nuestra opinin se resuelve mediante la aplicacin del principio de jerarqula); y los artculos 1355, 1356 Y 1361, sobre todo el primer prrafo del mismo cuerpo legal, que regulan otros aspectos de la definicin de autonomla privada que hemos esbozado, en el mbito de los contratos.

En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados Y los efectos prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio, consiste en permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y cmo se relacionan, por otro. Al permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas costumbres y el orden pblico. En conclusin, la norma bajo comentario constituye un reconocimiento de la aplicacin del principio de autonoma privada en los negocios unilaterales (testamentos, por ejemplo) y bilaterales (el ejemplo ms grfico es el contrato) a travs de los que se transe el derecho real de usufructo. Este reconocimiento, no obstante, no es absoluto, sino que permite afirmar que la norma delimita del mbito de aplicacin del principio de autonoma privada en relacin con las disposiciones del TItulo 111, sealando que aquellas priman sobre el ntegro de estas. Sin embargo, ello no nos impide considerar que otras normas s resultarn imperativas en relacin con el llamado acto constitutivo del usufructo, que en nuestra opinin bien podra llamarse negocio de usufructo. En este sentido, cabe mencionar que sern aplicables las normas imperativas contenidas en los Libros 11, IV, VI Y VII a los diferentes tipos de negocios constitutivos del usufructo. Lo dicho en este comentario tambin vale -en funcin de la supletoriedad general del Cdigo Civil, proclamada por el artculo IX del Ttulo Preliminar- para la comprensin del usufructo de acciones, regulado por los artculos 107 Y 108 de la Ley General de Sociedades, Ley N" 26887. DOCTRINA ALTERINI, Atilio A. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado, tomo l. Lima, Cultural Cuzco, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CARDENAS QUIROS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y mercado. Lima, Gaceta Jurdica, 2000; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid, Tecnos, 1978.

CAPITULO SEGUNDO DEBERES Y DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES DADOS EN USUFRUCTO ARTICULO 1006 Al entrar en posesin, el usufructuario har inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y la tasacin sern judiciales cuando se trata del usufructo legal y del testamentario. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 243, 247, 423, 670, 755,623. 1599 inc. 4) Comentario Max Arias-Schreiber Pezet El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin embargo, una novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos pueda eximir al usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin. La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el causante. Empero, se le objeta porque no se justificara el trato distinto del heredero forzoso de quien no lo es, fuera de que se est proponiendo que el heredero legitimario pueda tambin recibir su legtima por legado u otro ttulo. Por otra parte, tanto ia actual norma como su antecedente se refieren a la faccin de inventario y a la realizacin de tasacin solo cuando el bien o los bienes dados en usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles. Sobre este ltimo punto, y considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en el sentido de que el inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia para los fines de la determinacin del objeto que se da en usufructo (que es lo que en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como ocurre en la iegislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil argentino dispone que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes

muebles y un "estado" de los inmuebles, con presencia del propietario o su representante. Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo artculo 224 inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los muebles y dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin embargo, en el texto final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo 937 del Cdigo derogado, Claro est que en el inventario constar la enumeracin y la descripcin detallada de los muebles, y en el estado de los inmuebles se describirn las condiciones fsicas en que son entregados; todo esto con la finalidad de tener documentacin que permita luego constatar el estado de los bienes al momento de la devolucin. Otro aspecto que cabe destacar del articulo 1006 bajo comentario es el relativo a la oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasacin. La norma dice "al entrar en posesin", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en posesin de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligacin no se exige "antes de entrar en posesin", como un requisito previo. De este modo, la falta de inventario o tasacin no deberan impedir al usufructuario la toma de posesin de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a la norma, podra concluirse que el constituyente no estara facultado para oponerse a la entrega en caso que el inventario o la tasacin an no estuvieren hechos. En el caso del usufructo convencional, si despus de entregados los bienes, el usufructuario no cumpliera con esta obligacin, el constituyente no tendrla otra salida que exigirlo por va judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse para el inventario y tasacin de bienes en caso de usufructo legal y testamentario. Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms favorable para los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del inventario y tasacin el artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir con esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase posesin) de los bienes"; agregando que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier tiempo. No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo constitutivo del usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben efectuarse antes de la entrega de los bienes. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civif de

1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universifaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fII, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fII, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civif argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA ARTICULO 1007 El usufructuario est obligado a prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario. CONCORDANCIAS: C.C. Ms.6oo. 1055 y ss. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet La norma reproduce el numeral 939 del Cdigo derogado, instituyendo la obligacin de prestar garanta que tiene el usufructuario, cuando as lo establezca el ttulo constitutivo de su derecho. La obligacin existir tambin cuando as lo determine el juez, si encuentra que puede peligrar el derecho del nudo propietario. Ntese sin embargo que la obligacin de prestar garanta no es generalizada, sino que surge nicamente en las dos hiptesis antes referidas. Esta garantfa, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser restituido en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo. A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admiten la constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la garanta a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurdico. Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala Beatriz Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del bien mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra causar al inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo sealado, puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garantfa) se acuerde algo distinto. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-

SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universilaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO ARTICULO 1008 El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada. CONCORDANCIAS: C.C. art.1017 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet El precepto busca preservar una de las caractersticas ms importantes del usufructo, cual es la obligacin de devolver el bien al propietario, conservando su naturaleza y sustancia. Evidentemente, cualquier explotacin del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo podra determinar que ste sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo propietario. Lucrecia Maisch von Humboldt ha criticado la excesiva parquedad del precepto, pues se limita a tratar sobre la explotacin del bien, sin pronunciarse sobre otros aspectos igualmente importantes para su adecuada conservacin cuando se produzcan perturbaciones en el derecho, asegurar el bien y, fundamentalmente, restituirlo con sus accesorios y mejoras al trmino del usufructo (en REVOREDO, p. 217). En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo derogado, por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta contenida en el Proyecto de 1982 se complement la frmula sobre la base de lo dispuesto en los artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002 del Cdigo mexicano. En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el usufructuario poda usar el bien por s mismo o por interpsita persona, administrarlo y arrendarlo, precisando que tena derecho a servirse de los bienes que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que estn destinados, debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del usufructo, pero con la obligacin de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia. Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba complementariamente que el usufructuario deba usar y explotar el bien como lo hara su propietario, emplendolo para el destino al cual se encontraba afectado antes del usufructo; y restituyndolo al trmino de su derecho con todos sus accesorios, mejoras y accesiones.

Nada de esto fue recogido en la versin final del artIculo bajo comentario, que finalmente viene a ser una simple reproduccin de su antecedente de 1936. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y ExposIcin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO ARTICULO 1009 El usufructuario no debe hacer ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso. CONCORDANCIAS, C.C. art.1017 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo propietario, salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado uso. A decir de Papao (p. 177), el usufructuario "no podr hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la cosa ...". Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el usufructuario no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun cuando stas supongan mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del bien. El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por considerarse que la referencia era necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por la regla general, en ausencia de una norma sobre propiedad rstica. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. ExgesIs del CdIgo Civil de 1984, lomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universnaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecla, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin

de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN ARTICULO 1010 El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 472, 1923 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936, establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan los bienes. Lucrecia Maisch van Humboldt ha criticado la falta de distincin entre el usufructo constituido a ttulo gratuito y aquel a ttulo oneroso (en REVOREDO, p. 217). En efecto, dadas las distintas circunstancias que acompaan la constitucin de uno y otro, lo lgico hubiese sido establecer tambin obligaciones distintas en lo que al pago de cargas y tributos se refiere. Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de orden pblico. Cabe mencionar que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, la mencionada jurista propona, en efecto, la distincin antes referida disponindose en el artculo 226 inciso 1) que la obligacin de asumir los tributos y servicios relacionados con el bien eorresponda al usufructuario cuando el usufructo fuese a ttulo gratuito y, aunq ue la norma no era muy precisa, se entenda que tal obligacin le era exigible al nudo propietario y no al usufructuario en caso de usufructo a ttulo oneroso. Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que gravan el bien son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios pblicos o arbitrios municipales. En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley de Tributacin Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que viene a ser el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien stas tienen relacin directa con el bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma,

que las tasas se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Sin embargo, tal como ,suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin de pago del impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante del inmueble si fuere persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al comodatario o al usufructuario, segn el caso. Asimismo, se advierte que la norma bajo comentario no menciona a los "servicios" relacionados con el bien usufructuado, notndose que en el caso de inmuebles normalmente existen diversos servicios pblicos que benefician al bien, tales como energa elctrica, agua y desage, servicio telefnico, entre otros; los mismos que igualmente correspondera que sean asumidos por el usufructuario, por interpretacin extensiva de este artculo 1010 o por aplicacin analgica del artculo 1681 inciso 3) sobre obligaciones del arrendatario. Por otra parte, en lo concerniente a las rentas vitalicias y pensiones de alimentos que eventualmente graven los bienes dados en usufructo, el artculo 1010 dispone que el usufructuario asume el pago de las mismas. Cabe precisar que, desde el punto de vista tcnico-jurdico, esta circunstancia no otorga al usufructuario la calidad de deudor directo de tales obligaciones frente a los respectivos acreedores (rentista o alimentista), pues l no es el constituyente de la renta y tampoco el obligado a prestar alimentos conforme a ley, sino que ha recibido el bien usufructuado con las cargas ya impuestas, las mismas que han sido establecidas para que las cumpla el nudo propietario. Empero, y no obstante lo expresado, creemos que en caso que el usufructuario no cumpliera con lo dispuesto en el artculo 1010, es decir no pagara o dejara de pagar las cuotas de la renta vitalicia o de la pensin de alimentos, el rentista o el alimentista, segn el caso, estaran legitimados para exigir el pago tanto al nudo propietario como al usufructuario o a ambos a la vez; al primero en su calidad de obligado directo y principal, y al segundo por haber asumido la obligacin de pago en virtud de la constitucin del usufructo segn mandato del artculo 1010. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.

Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

BIENES HIPOTECADOS ARTICULO 1011 Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el inters que sta de venga, se subroga en el crdito pagado. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Nos encontramos frente a un tpico caso de subrogacin legal, prevista por el artculo 1260 inciso 2) del Cdigo Civil, es decir, la de quien paga una deuda ajena por tener legtimo inters. En esta hiptesis, el usufructuario se subroga de pleno derecho en el lugar del acreedor hipotecario en razn del importe pagado, sustituyndose en todos los derechos, acciones o garantas de este ltimo hasta por el monto de lo que hubiese pagado (artculo 1262 del Cdigo Civil). La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider la hiptesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta hipotecaria, concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el inters, en lugar de que lo haga el nudo propietario, producindose la consecuente subrogacin. Puede advertirse que la disposicin comentada se refiere a la "deuda hipotecaria", comprendiendo en la hiptesis a un usufructo sobre bien inmueble hipotecado, por lo que cabe preguntarse si la norma es aplicable respecto de bienes muebles usufructuados que se encuentren gravados con garanta prendaria, en este caso el usufructuario podr pagar la deuda o el inters y subrogarse en el lugar del acreedor prendario? Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas situaciones. Sin embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era innecesario mantener una norma como la del artculo bajo comentario en el Cdigo vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor. DOCTRINA arts. 1097, 1242, 1260 inc. 2), 1262

AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentaros del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fff, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fff, vol. 1/, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DESGASTE ORDINARIO ARTICULO 1012 El usufructuario no responde del desgaste por el disfrute ordinario. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1008 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Se ha reproducido el artculo 926 del Cdigo Civil de 1936, pese a su parquedad. El precepto, si bien es adecuado, resulta insuficiente al no prever situaciones ms complejas, segn se ha mencionado al comentar el artculo 1008. En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades bsicas de la institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido insuficientemente regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos aspectos debern ser resueltos por va de interpretacin, tales como el ejercicio del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el arrendamiento del bien dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del usufructuario, el derecho de ste de servirse de los bienes que se gastan o que se deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o negligencia (vid. en REVOREDO, p. 218). Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin entre los artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la obligacin de explotar el bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario mientras el desgaste que sufra el bien provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y acostumbrada. As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y por desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser determinado por el juez. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de

Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES Y OBRAS ARTICULO 1011 El usufructuario est obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1014 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior. Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan carcter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del primero. Salvat (pp. 223 Y 224) afirma con acierto que "esta obligacin es la consecuencia de la obligacin de usar y gozar de la cosa como lo hara el mismo propietario: el legislador ha considerado que todo propietario prudente sufraga esta clase de reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la explotacin de la cosa; ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a cargo del usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que soportase tambin la carga de los mismos". - No obstante esta posicin que aparece razonablemente sustentada, puede apreciarse que al igual de lo que ocurre en el supuesto regulado por el artculo 1010, en este caso tampoco se distingue entre el usufructo constituido a ttulo gratuito y el constituido a ttulo oneroso, como s lo haca, aunq ue de manera incompleta e imprecisa, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982. En efecto, de acuerdo al artculo 226 del mismo, en el usufructo a ttulo gratuito el usufructuario asuma las reparaciones "necesarias" para mantener el bien en el estado en que lo recibi. No precisaba si eran las ordinarias o extraordinarias, pero en todo caso solo estaba exonerado de la obligacin de reparar si los daos o menoscabos se deban a caso fortuito o fuerza mayor. En el usufructo a ttulo oneroso el usufructuario asuma las reparaciones y gastos de mantenimiento "ordinarios", mientras que, por exclusin, el nudo propietario deba encargarse de los extraordinarios, as como de todas las reparaciones convenientes para que el bien, durante la vigencia del usufructo, pueda producir los frutos acostumbrados al tiempo de su constitucin.

De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones extraordinarias, claramente se seala que stas solo sern de cargo del usufructuario si se originasen en culpa del mismo. La regla se fundamenta en la propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratndose de "oo. gastos excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversin de capitales que favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" (ARIAS-SCHREIBER, Tesis oo. p. 82). Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una norma imperativa. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001 ; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VaN H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

REPARACIONES ORDINARIAS ARTICULO 1014 Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los desperfectos que procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservacin. El propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El pedido se tramita como incidente. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa el concepto de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir su ejecucin sin necesidad de esperar a que concluya el usufructo. Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces existen desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para evitar males mayores. Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato, el perjuicio para el propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir al juez para que ordene las reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite por va incidental, hoy proceso sumarsimo. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 11/, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

MEJORAS ARTICULO 1015 Las reglas sobre mejoras necesarias, tiles y de recreo establecidas para la posesin se aplican al usufructo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 916, 917, 918, 919, 1009 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe al usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso. Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo Civil instituyen que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las que sean necesarias y tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por pagar su valor actual, todo ello al tiempo de la restitucin del bien. No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son las que tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del Cdigo Civil), y en ese sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectu arias, debiendo ser reembolsado su valor por el nudo propietario. El problema surge al analizar el tratamiento de las mejoras tiles que como sabemos son las que, sin ser necesarias, "aumentan el valor y la renta del bien" (artculo 916). Estas, nos dice el legislador, son reembolsables al poseedor y al usufructuario por remisin del numeral que estudiamos. Vemos pues que, por un lado, se prohbe al usufructuario la realizacin de las modificaciones sustanciales (artculo 1009), para ms tarde facultarlo a exigir el reembolso del valor de lo gastado en mejoras que aumenten el valor y la renta del bien (artculo 917 por remisin del 1 015). Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin genrica contenida en el artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est obligado a reembolsar las mejoras tiles que el usufructuario haya introducido sin el consentimiento escrito del propietario" (en REVOREDO, p. 220). En nuestra opinin, pese a la aparente discrepancia, sta en realidad no se presenta, ya que no hay inconveniente alguno en interpretar el artculo bajo comentario a la luz del numeral 1009. En otras palabras, aplicamos como regla general la prohibicin de realizar modificaciones sustanciales en el bien, y

tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y cuando no contravengan la regla general antes mencionada. En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya una modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla y deber recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til implicase una modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra derecho a su valor y adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009. Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un local destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo estudio, el usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una parte del local, ya que, aunq ue pudiera sostenerse que se trata de una mejora til, estara introduciendo una modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin, salvo que medie autorizacin del usufructuante. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DI EZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS ARTICULO 1016 Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su trmino. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 890 a 895 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de manera espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las cras de los animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la intervencin humana, como por ejemplo, la fabricacin de determinado bien o producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p. 150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc. La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892, segn el cual se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen de la posesin la norma genrica es la contenida en el artculo 908, que establece que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en posesin "en el instante de cada percepcin" (ARIAS-SCHREIBER, p. 144). El usufructuario, siendo un poseedor, tiene un rgimen que armoniza con los principios generales antes descritos. Conforme al artculo bajo estudio, aqul percibir los frutos naturales y mixtos que estuvieran pendientes al comenzar el usufructo correspondiendo al propietario los pendientes a su trmino. Obviamente, los frutos que se produzcan durante la vigencia del usufructo corresponden al usufructuario. La atribucin de los frutos viene dada, pues, por el momento de su percepcin: Cabe agregar que la Subcomisin de Derechos Reales considera que al articulado deba agregarse los frutos civiles e industriales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1982 s los mencionaba, disponiendo que el usufructuario tena derecho a percibir los frutos naturales o industriales pendientes al inicio del usufructo, y a percibir los frutos civiles en proporcin al tiempo que durara el usufructo aunq ue no estn cobrados.

DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

ACCiN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO ARTICULO 1017 El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una infraccin de los artculos 1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o explotacin. El pedido se tramita como incidente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1008,1009 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936, habindose aadido la referencia al aspecto procesal. Segn hemos visto, los numerales 1008 Y 1009 imponen al usufructuario, respectivamente, la obligacin de explotar el bien en la forma normal yacostumbrada, y de no hacer en l o en su uso ninguna modificacin sustancial. El artculo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir efectivamente los dispositivos antes mencionados, permitindosele acudir al juez, en la va incidental (hoy proceso sumarsimo), para oponerse a su infraccin. Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolff, "puede demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin importante del derecho" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 84). Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un precepto moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982, segn el cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario poda solicitar al juez que ordene la devolucin de los bienes dados en usufructo para impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua el usufructo, debiendo el propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el producto lquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho, debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando que tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del derecho de propiedad del dueo. No obstante lo afirmado por Lucrecia Maisch von Humboldt, el Cdigo s contiene una norma que est en la lnea de la propuesta antes referida, aun cuando en este caso s se produce la extincin del usufructo, y es cuando el usufructuario abusa

de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6). DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIASSCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936, Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON H UMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.

CAPTULO TERCERO CUASIUSUFRUCTO

USUFRUCTO DE DINERO ARTICULO 1018 El usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta. CONCORDANCIAS: C.C. art.999 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez 1. Encuadramiento. iCuasiusufructol Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de manera sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo prrafo del artculo 999 del Cdigo establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no obstante, a travs de la norma bajo anlisis ~uyo antecedente se encuentra en el artculo 955 del Cdigo Civil de 1936- y los artculos 1019 Y 1020, nuestro Cdigo admite expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles. Este es el supuesto que el Captulo Tercero, Ttulo III, del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente ha convenido en denominar cuasiusufructo. Comentando esta norma, Arias-Schreiber (p. 175) sostiene que se trata de un cuasi usufructo, porque el dinero es "un bien jurdicamente consumible, que se desplaza de mano en mano". Como se puede advertir, esta afirmacin parte del carcter consumible del dinero, pues "si bien una moneda, considerada como objeto material, subsiste y conserva su naturaleza sin importar cuntas veces haya sido utilizada. No obstante, ese uso la destruye para quien la haya empleado; en consecuencia, el dinero solo puede servir una vez, como slo podemos servimos una vez de una sustancia alimenticia. Por tanto, la moneda empleada, aun cuando todava existe en mano de otro, se ha perdido para aquel que la haya empleado" (GENTY, p. 383).

Desde nuestro punto de vista, la opinin anotada no resulta exacta frente al texto del artculo bajo anlisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida cuenta que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe de su avalo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o calidad, o a pagar su precio corriente al cesar el usufructo" (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 417). El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o cuasi usufructo, por ser contrario al carcter esencial de esta institucin de mantener indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carcter esencial del cuasi usufructo no radica en la naturaleza consumible del bien, sino en que este sea efectivamente consumido a su primer uso, establecindose la obligacin del usufructuario de efectuar la restitucin. Pero no se piense que se trata de una transmisin de propiedad, sino de la constitucin "de un autntico derecho real de usufructo sobre cosa que contina siendo ajena, aunq ue se atribuya al usufructuario el ius abutendl' (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 418). Cabe mencionar que esta posicin no es compartida por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que el usufructo impropio se refunde en una transmisin de propiedad con obligacin de restitucin. En este sentido, "el as llamado usufructuario de cosas consumibles no obtiene usufructo alguno sino la propiedad. Pero l (o su heredero) est obligado cuando se extingue el cuasiusufructo (...) a indemnizar el valor al concedente; el valor determinante ser el del tiempo de la constitucin del usufructo". Genty (p. 384) abona a esta tesis afirmando que "el cuasiusufructo es todava ms que el usufructo: es la propiedad misma de la cosa". - Entre nosotros, estas consideraciones ya han sido advertidas por Cuadros Villena (p. 82), quien sostiene que la figura bajo anlisis no constituye un cuasi usufructo, habida cuenta que "el cuasi usufructo es un usufructo imperfecto, en el que se concede al usufructuario la propiedad de los bienes consumibles o fungibles sobre los que recae el usufructo, obligado a devolver otros de la misma especie, cantidad y valor. Esta naturaleza del cuasiusufructo exige que el bien sobre el cual recae el usufructo sea entregado al usufructuario, quien como en el mutuo de cosas, lo har suyo, pues solo as podr ejercitar su uso y disfrute". Siguiendo los criterios anotados, el cuasi usufructo ha sido definido por Cdigo Civil francs de 1804, el cual en su artculo 587 y su modificatoria mediante LeyN 60-464 del17 de mayo de 1960, establece que "si el usufructo comprende cosas que no puedan usarse sin ser consumidas, como el dinero, los granos o los licores, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ellos, con la carga de restituirlos al final de usufructo, ya sea mediante objetos de la misma cantidad y calidad, o por su valor calculado a la fecha de la (estitucin". Segn el artculo 995 del Cdigo Civil italiano de 1942, en cambio, la restitucin del bien consumido deber hacerse de acuerdo con el valor convenido por las partes; aadiendo que si no hubiera convenio, el usufructuario est facultado para pagar la cosa de

acuerdo con el valor que haya tenido al momento en que concluy el usufructo o de restituir otro objeto de igual cantidad y calidad. Ms all de estas consideraciones, es oportuno poner de relieve que el usufructo de dinero que regula nuestro Cdigo Civil constituye un supuesto sui gneris de cuasi usufructo. En efecto, el cuasiusufructo a que se refieren la doctrina y la legislacin comparada importa el consumo del bien con la obligacin de restitucin; el cuasi usufructo que regula el artculo bajo anlisis, en cambio, no obstante referirse a un bien eminentemente consumible como el dinero, establece de manera implcita la prohibicin de usarlo, pues "el usufructo de dinero solo da derecho a percibir la renta". De otro lado, comentando el carcter consumible de los bienes sobre los que se puede constituir cuasi usufructo, Dez-Picazo y Gulln (p. 417) nos refieren que debe entenderse como consumibilidad fsica; aadiendo que "algunos autores han querido entender incluida tambin la consumibilidad jurdica, entendiendo por talla enajenacin o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero creemos que esta es una hiptesis distinta de la del autntico consumo, que se reconduce al tratamiento de usufructo con facultad de disposicin". Esta opinin es cuestionada por quienes sostienen que la condicin de consumible de un bien "la determina, no la constitucin fsica de la cosa, sino el destino que recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que necesariamente cause su inmediata destruccin" (VENEZIAN, p. 248). Esta es la tesis que desde nuestro punto de vista resulta ms acorde con nuestra posicin de que el usufructo de dinero de nuestro Cdigo no es un cuasi usufructo. En efecto, el usufructo de dinero en el Per, aun cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un cuasi usufructo, en la medida en que no se permite que su uso conlleve la extincin del bien, con la obligacin de restitucin; de ah que el carcter consumible del bien como presupuesto de cuasi usufructo no dependa solamente de su naturaleza fsica, sino de que el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario. Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el cuasi usufructo no es usufructo, de igual modo que la propiedad fiduciaria no es derecho de prenda. Quien lo califica como usufructo sobre el valor de la cosa, no hace sino describir su funcin econmica". Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre dinero peruano, tal y como ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo, es un usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no obstante ser un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el usufructuario, dado que la norma bajo comentario lo impide. 2. Imposibilidad de considerar a los intereses como frutos civiles

Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro Cdigo no es un cuasi usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, el dinero materia del usufructo debe quedar en poder de persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser el mismo propietario, con la obligacin de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea persona natural (un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del sistema financiero, por ejemplo). Estas consideraciones nos introducen al segundo problema que presenta la norma, el cual radica en la complejidad de determinar los frutos que puede generar el dinero objeto del usufructo. Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los alcances del trmino "renta" a que hace alusin el artculo bajo anlisis. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino renta como la "utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra"; consignando como segunda acepcin "aquello que paga en dinero o en frutos un arrendatario". Como se puede advertir, el trmino renta se ajusta ms a los beneficios derivados de un contrato de arrendamiento. No obstante, sin perjuicio de la imprecisin que importa haber empleado este trmino para definir los frutos derivados del dinero, la consagracin que hace el artculo bajo anlisis del derecho del usufructuario de percibir la renta que genere el dinero, nos sugiere la idea de los intereses como fruto del capital. En efecto, el artculo 1242 del Cdigo Civil define al inters compensatorio como "la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando, respecto de los intereses moratorios, que tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. Por su parte, el artculo 891 del acotado Cdigo define los frutps civiles como "los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica". De la interpretacin conjunta de estas dos normas, el dinero constituira un bien fungible susceptible de generar otros bienes (los intereses), los cuales configuraran los frutos civiles generados como consecuencia de la relacin jurdica derivada del contrato de usufructo. La renta a que hace referencia el artculo bajo anlisis, entonces, estara representada por los intereses (frutos civiles) que devenga el dinero usufructuado. Dentro de las clases de frutos a que se refiere el artculo 891 del Cdigo Civil, descartamos por razones obvias la posibilidad de que el dinero usufructuado pueda devengar frutos naturales o industriales, confirmndose lo reiterado: la renta a que se refiere la norma bajo anlisis son los frutos civiles que genera el dinero, representados por los intereses. No obstante la lgica de este razonamiento, ello no resultara exacto. Para estos efectos, a continuacin damos cuenta, en apretada sntesis, de lo sostenido por el profesor Gastn Fernndez (pp. 177-213) -opinin que ha sido

recogida por los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo (pp. 175-178)- sobre el particular. Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurdica del inters (constituir un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad que persigue. Sobre esta premisa se seala que si bien la nocin ms difundida del inters es la de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los intereses tienen un origen exclusivamente econmico, esto es, el capital, entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con prestacin de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o abstenciones, interesan dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor de uso, sino en su medida de valor de otros bienes, que no es sino su valor de cambio. Por ello, el concepto jurdico de inters debe respetar la naturaleza econmica del capital y ser reputado como un rdito del mismo, diferenciable de los conceptos jurdicos de precio, renta, remuneracin o fruto" (FERNNDEZ CRUZ, p. 211). En consecuencia, la naturaleza econmica del capital que sirve de premisa para esta tesis indica que este solo puede generar rditos o rendimientos, pues los frutos civiles solo pueden ser generados por bienes en cuanto tales. De acuerdo con esta posicin, los intereses que genera el dinero no pueden ser considerados como frutos del mismo, sino como rendimientos del capital; temperamento que, aplicado al caso bajo anlisis, priva de parte importante de su contenido a la "renta" que se genera del bien usufructuado Estas consideraciones ponen en evidencia el error que importa haber empleado este trmino en la redaccin de la norma bajo anlisis. No obstante, en concordancia con las opiniones expuestas, hemos convenido en considerar a los intereses como parte de los beneficios que puede obtener el usufructuario de una suma de dinero, pero no como frutos civiles -supuesto que ha sido desestimado-, sino como rendimiento del capital que las partes constituyentes del usufructo han acordado conceder al usufructuario como parte de los beneficios derivados de este derecho. Pensar de manera distinta importara privar al usufructo de dinero de parte significativa de sus beneficios, asumiendo una posicin conformista y poco creativa frente a los errores en que se ha incurrido en la concepcin de la norma bajo comentario. Adicionalmente a los intereses, deben considerarse como beneficios a favor del usufructuario las utilidades que podran derivarse del dinero usufructuado, como las primas que se concedan al momento de la amortizacin total o parcial de las obligaciones, las eventuales clusulas penales compensatorias y, en general, cualquier obligacin accesoria al dinero usufructuado. Estos beneficios, en principio, deberan corresponderle al usufructuario.

3. Acuerdo de capitalizacin de intereses De conformidad con los artculos 1249 y 1250 del Cdigo, la capitalizacin de intereses solo puede pactarse despus de contrada la obligacin, salvo que se trate de cuentas bancarias o mercantiles; en cuyo caso, la capitalizacin puede ser establecida desde el nacimiento de la obligacin. Ante esta posibilidad surge el cuestionamiento sobre los derechos de un usufructuario sobre una suma de dinero cuyos intereses son capitalizados por acuerdo celebrado con posterioridad al nacimiento de la obligacin. Esta interrogante resulta igualmente aplicable para el supuesto en que los intereses sean capitalizados desde el nacimiento mismo de la obligacin en los casos permitidos por nuestro Cdigo (anatocismo). El primer supuesto no reviste mayores inconvenientes, habida cuenta que el propietario no podr celebrar el acuerdo de capitalizacin sobre los intereses devengados sin la intervencin del usufructuario. Asimismo, aun cuando el usufructuario no participara de dicho acuerdo, el buen sentido nos indica que, dado que los intereses son beneficios que corresponden al usufructuario, la capitalizacin de los mismos importara que el usufructuario se convierta en usufructuario de su propio dinero. En todo caso, queda claro que el usufructuario mantiene su derecho tanto a los intereses capitalizados, como a los intereses que pudieran devengarse de aquellos. La capitalizacin de intereses desde el nacimiento de la obligacin, en cambio, reviste mayor complejidad, habida cuenta que al ser considerados automticamente como un nuevo capital y no como "renta", podra pensarse que los intereses capitalizados pertenecen al propietario del dinero; lo cual se confirma si tenemos en cuenta que de acuerdo con la norma bajo anlisis, el usufructuario no tiene derecho al capital, sino solo a la renta. Sin perjuicio de la lgica de estas consideraciones, somos de opinin que aun cuando la capitalizacin sea originaria, el usufructuario mantiene su derecho a los intereses. Ello obedece a que si bien los intereses se convierten en capital de manera automtica, para ello es preciso que, antes de capitalizarse, los intereses se devenguen. Es en este momento -el del devengamiento- que los intereses pasarn a formar parte de los beneficios del usufructuario, para posteriormente integrarse al capital como parte de su patrimonio. Los intereses que se devenguen sobre este nuevo monto, entonces, tambin pertenecern al usufructuario en virtud del contrato de usufructo y de manera proporcional a la fraccin de capital que pertenece al propietario del dinero. Asimismo, el porcentaje remanente ser usufructuado a ttulo de propietario, por los intereses que devengue el monto previamente capitalizado. En suma, somos de opinin que los intereses capitalizados, ya sea de manera originaria o con posterioridad al nacimiento de la obligacin, constituyen beneficios a favor del usufructuario. Esta opinin deja a salvo la posibilidad de considerar que

no existe usufructo sobre los intereses capitalizados por tratarse de un supuesto de consolidacin (las condiciones de usufructuario y propietario recaen sobre una misma persona), conforme al artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil. 4. Usufructo sobre intereses compensatorios y moratorios En estrecha vinculacin con lo expuesto en el numeral precedente, hemos considerado pertinente analizar el supuesto en que el dinero objeto del usufructo llegara a generar intereses compensatorios y moratorios de manera conjunta. Nos referimos al caso bastante frecuente de que habindose contrado una obligacin de dar suma de dinero, esta genere intereses compensatorios hasta su vencimiento, como contraprestacin por el uso del dinero. No obstante, una vez vencido el plazo, y no habindose cumplido con el pago, subsiste la obligacin de abonar intereses compensatorios (los cuales se devengan como contraprestacin por dinero que se sigue usando), pero a ello se suma la obligacin de pagar intereses moratorias, en calidad de indemnizacin por la demora en el pago, de acuerdo con la definicin del artculo 1242 del Cdigo Civil. En el supuesto descrito, es materia pacfica que el usufructuario sobre el dinero adeudado mantiene su derecho a los intereses compensatorios, pero tendra igual derecho a percibir los intereses moratorias que se devenguen una vez vencido el plazo para el cumplimiento de la obligacin? Nuestra respuesta a esta interrogante es en sentido negativo. Ello obedece a la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorias, cuyo devengamiento parte del supuesto de que la demora en el pago le est ocasionando un dao al acreedor propietario del capital. Ante este hecho, nuestro ordenamiento ha decidido reparar este dao concediendo el derecho a cobrar este tipo de intereses. En este orden de ideas, el otorgamiento de los intereses moratorias a favor del usufructuario importara la desnaturalizacin de la funcin indemnizatoria que le es inherente. En efecto, el pago de este tipo de intereses queda plenamente justificado frente al acreedor, pues se le indemniza el dao que importa la privacin de su dinero; en el caso del usufructuario, en cambio, qu dao se le ocasiona por la demora en el pago? Por el contrario, lejos de generarle un agravio, la demora en el pago importa un beneficio a su favor, habida cuenta que ello le permite continuar gozando de los intereses compensatorios derivados del uso del dinero por parte del deudor moroso. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que los intereses compensatorios no tienen su fuente en el dinero usufructuado, sino en la ley; de ah que no puedan considerarse como un beneficio a favor del usufructuario, teniendo en cuenta que se trata de un concepto que excede al contrato de usufructo. Finalmente, consideramos que el usufructo de dinero en nuestro 9digo debera ser regulado como un cuasiusufructo, permitiendo su uso con la obligacin de restitucin, como en los Cdigos ms representativos de nuestra tradicin jurdica.

Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin intereses, o cuando lo tiene el propio propietario, por ejemplo). En este supuesto, el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crdito con inters los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121). Asimismo, aun en el supuesto de que se devenguen intereses, las tasas establecidas pueden resultar poco atractivas para el potencial usufructuario, ms an si tenemos en cuenta que este no tendr derecho a los intereses moratorios que pudieran devengarse. Ello nos permite advertir que el usufructuario se sentira ms incentivado a involucrarse en un contrato de usufructo si se le permitiera hacer uso del dinero, con la consecuente obligacin de restitucin. Estas consideraciones de orden prctico justifican la conveniencia de incorporar el cuasi usufructo o usufructo impropio en nuestra legislacin, con la finalidad de ofrecer una figura ms atractiva al mercado que, adems, brinde mayor dinamismo al aN uilosado y deficientemente regulado usufructo de dinero recogido por nuestro Cdigo Civil. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 1/1. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El usufructo de derechos ("inclusive'; de ttulos valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 1/1. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KI PP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre Derecho y Economa. En: Derecho - PUCo Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Trait des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El usufructo de acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Consideraciones generales acerca del pago de intereses. En: Advocatus. Nueva poca N 4. Asociacin Civil Advocatus Editores, Lima, 2001; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin. Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.

USUFRUCTO DE UN CRDITO ARTICULO 1019 El usufructuario de un crdito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1219 LEY 26887 arto 107 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez 1. Generalidades Aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, este derecho "supone que el constituyente sea acreedor de un tercero, por una suma determinada" (ARIASSCHREIBER, p. 175). No obstante, Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en opinin de este autor no afectan al usufructo, constituyen excepciones al principio anotado. - El primer supuesto se refiere al caso del usufructo sobre crdito propio, donde existe identidad entre el usufructuario y el acreedor. Ello se origina, por ejemplo, cuando el usufructuario adquiere el crdito. Pero tambin puede producirse desde el momento de constitucin del usufructo, cuando el titular del crdito constituye un usufructo que pretende transferir posteriormente. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que este supuesto podra encontrarse reido con el artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil, en cuanto establece que el usufructo se extingue por consolidacin, esto es, cuando las calidades de usufructuario y nudo propietario confluyen sobre una misma persona. Esta norma consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crdito, establecindose que de infringirse este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo sobre el crdito se habra extinguido. - De otro lado, se presenta el usufructo sobre crdito confundido, referido al caso en que existe identidad entre el acreedor y el deudor, por haber operado la consolidacin de la obligacin. Cabe advertir que la consolidacin aludida no se refiere a la consolidacin sobre el usufructo (las condiciones de propietario y usufructuario permanecen sobre personas distintas), sino sobre la obligacin que contiene el crdito. De acuerdo con el autor citado, en este supuesto el usufructo tampoco termina y contina sobre la prestacin cuyo cumplimiento extingui el crdito.

Esta posibilidad se encuentra expresamente permitida por nuestro ordenamiento. Al respecto, la parte final del artculo 1020 del Cdigo establece que una vez cobrado el capital, "el usufructo recaer sobre el dinero cobrado", lo cual implica que al desaparecer el deudor, solo la relacin se mantiene entre el propietario y el usufructuario. - Tambin se puede presentar un usufructo sobre deuda propia, cuando existe identidad entre el usufructuario y el deudor. As, por ejemplo, puede darse el caso de que un marido que, siendo acreedor de su mujer instituye heredero a su hijo y lega a su viuda el usufructo de la herencia. Producido el fallecimiento, la viuda tendr el usufructo sobre la deuda -contrada por ella misma- que le leg su marido y cuyo acreedor es el hijo. En nuestra opinin, este no constituye un supuesto de consolidacin del usufructo que conlleve su extincin. En efecto, si bien el usufructuario est usufructuando una deuda que el mismo debe, ello no significa que haya adquirido la titularidad del crdito que, en el ejemplo propuesto, an pertenece al hijo (en este caso no existe usufructo sobre crdito propio). Se trata de un supuesto suigneris de usufructo, habida cuenta que los frutos que recibe la viuda no son los intereses que ella tendra que pagarse a s misma, sino los que deja de pagar el titular del crdito (el hijo) por este concepto durante la vigencia del usufructo. En este supuesto, los beneficios no seran los intereses percibidos, sino los ahorrados. Ms all de estas consideraciones, es posible determinar que en la constitucin del usufructo sobre un crdito, en principio, intervienen tres partes, a saber: acreedor, deudor y usufructuario; advirtindose que dentro de esta relacin trilateral "pueden coexistir los derechos de propiedad y usufructo" (VENEZIAN, p. 294). De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero (ver comentarios al artculo 1018), el usufructo de un crdito tampoco es un cuasiusufructo, teniendo en cuenta que "para asegurar el usufructuario la utilidad que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un derecho de obligacin (sic) respecto de aquel; adems que subordinar la duracin del usufructo a la del crdito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la obligacin correlativa, contrasta igualmente con el propsito que gua la constitucin legal o voluntaria del usufructo" (VENEZIAN, p. 287). En lo que respecta a los frutos, ms all de los cuestionamientos que pudieran efectuarse frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del capital (FERNNOEZ CRUZ, pp. 177-213), es vlido afirmar en sentido amplio que "al conceder el crdito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa que ceder al usufructuario el ius fruendi;de modo que los frutos del bien, o sea los intereses, le correspondern a este ltimo, gozando de las acciones de la ley para percibirlos debidamente. El usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del capital" (ARIAS-SCHREIBER, p. 175).

Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en cuenta que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de un crdito (los intereses), la constitucin de un usufructo sobre este no tendra mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta modalidad de usufructo radica en "organizar sobre un crdito, un derecho que, a partir de sus resultados econmicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p. 388). Si bien estos resultados econmicos pueden estar representados por obligaciones accesorias (clusulas penales compensatorias, primas, arras, etc.) a la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para satisfacer las expectativas del usufructuario, el cual de primera intencin esperar beneficiarse con los intereses. Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello obedece a que "el usufructo sobre crditos se traduce en una cesin total o parcial de la facultad de exigencia al deudor de las prestaciones principales y accesorias, que debe llevar como lgico complemento el de los medios que acrediten su existencia, recayendo el goce sobre el objeto de aquellas prestaciones tambin de una manera total o parcial. [No obstante], es una cesin del crdito limitada por su propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (OEZ-PICAZO y GULLN, p. 427). Esta limitacin, sin duda, se refiere a la posibilidad de disponer del capital, dejndose a salvo los derechos del usufructuaro a los beneficios que de l se deriven. 2. Usufructo sobre derechos y su incorporacin en ttulos valores En principio, el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que el derecho por l gravado. Al respecto, Enneccerus (p. 115) nos cita el ejemplo del usufructo sobre una deuda inmobiliaria donde, en opinin de este autor, tal usufructo por s mismo es un derecho sobre el bien gravado y, adicionalmente, el usufructo grava el derecho del acreedor inmobiliario. Ello obedece a que "al constituirse un usufructo sobre una deuda inmobiliaria pasa al usufructuario una parte de los derechos hasta entonces pertenecientes al acreedor inmobiliario: las facultades contenidas en la propiedad de la cosa estn ahora divididas entre el propietario y el usufructuario". Joaqun de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los lmites del usufructo de un crdito, que resulta natural que "el usufructuario en el cobro de los crditos se atenga a todas las condiciones estipuladas y previamente pactadas entre acreedor y deudor, y por tanto, a que no pueda novar la obligacin, ni cobrar los crditos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transigir sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria de los mismos, a no proceder con intervencin y acuerdo del propietario, cuyas facultades adquiri sin que deban extenderse a mayor esfera de la fijada de antemano por el ttulo constitutivo".

En tal sentido, el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios derivados del derecho gravado. Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 107 de la Ley General de Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma prescribe que "salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo". No obstante, debe tenerse presente que la posibilidad de constituir usufructo sobre un derecho est condicionada a que este no sea personalsimo o intransmisible. En este sentido, es menester sealar que el usufructo puede constituirse sobre todo derecho transmisible, pero adems, solo sobre derechos transmisibles. La imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que "la concesin de un usufructo no es ms que una transmisin parcial de las facultades contenidas en el derecho bsico. Segn esto, no puede constituirse un usufructo sobre un usufructo, ni sobre un crdito inembargable" (ENNECCERUS, p.115). Esta posicin no es compartida por Venezian (p. 295), quien discrepa sosteniendo que un derecho de usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro usufructo, denominado usufructo-objeto, mediante legado, por ejemplo, "si el usufructo de que est investido el disponente se determina por la va de un tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisin del usufructo a un tercero mediante cesin de derechos. Adems, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas imputables al constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de usufructo. Estas modificaciones debern entenderse referidas no solo a la extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de prioridad concursal por no presentarse al reconocimiento de crditos, en caso de insolvencia del deudor, por ejemplo). En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la sustitucin del bien o el cese de las causas que motivan dicha modificacin. Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el usufructuario deber ser tutelado como el titular del derecho mismo. As, por ejemplo, si el derecho usufructuado fuese un derecho marcario, es pacfico que el usufructuario tendra todos los derechos del titular de la marca frente a quienes pretendieran desprestigiarla en el mercado o servirse de ella sin autorizacin. De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado llegara a incorporarse en un ttulo. De ser el caso, el usufructo contina respecto de dicho ttulo.

Para ello, "debe entenderse por crdito para los efectos del usufructo, el ttulo de crdito, y no el crdito como derecho a la prestacin. Los ttulos de crdito, como valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de dinero. Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que produzcan renta" (CUADROS V I LLENA, p. 84). En el caso de los ttulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace mediante el endoso del ttulo a favor del usufructuario. Este endoso se encuentra justificado en que "el usufructuario no podra gozar como lo hace el dueo yobtener del deudor la entrega de las prestaciones debidas si no poseyese el ttulo que tiene derecho de pedir al propietario" (DE DALMASES, p. 203). Cabe advertir que se trata de un endoso en procuracin, lo cual le permitir cobrar los intereses y evitar que el crdito se extinga, sin que esto importe la transferencia de propiedad sobre el crdito. Ello encuentra correlato en lo dispuesto por el artculo 1020 del Cdigo, el cual establece que las facultades del usufructuario solo alcanzan al trmite. Para el cobro efectivo se requiere de la participacin del propietario. En opinin de Cuadros Villena (p. 84), se trata de un negocio fiduciario en que las partes conceden al acto jurdico mayor extensin que las que debe tener. De este modo, el endoso hace titular del crdito al endosatario, otorgndole facultades para impedir que el crdito se perjudique, pero sin concederle derecho al capital representado por el ttulo de crdito. Por los dems, resultan aplicables, mutatis mutandis, al usufructo de derechos los principios establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido desarroJlados en nuestros comentarios al artculo 1018 en esta misma obra. 3. El problema de la oponibilidad del usufructo sobre crditos y la proteccin del usufructuario Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crdito objeto de un usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo adquiere de buena fe; esto es, en la creencia de que se trataba de un crdito libre de cargas y sin la posibilidad de conocer de manera razonable de la existencia del usufructo. Al respecto, podra sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que, salvo casos excepcionales, los crditos no pueden acceder a la publicidad registral, lo cual determina que la oponibilidad del usufructo sea prcticamente nula. Bajo este razonamiento, el usufructo debera suprimirse; no obstante, siempre se podr sostener que "semejante negocio solo es eficaz frente al usufructuario si

asiente a l, ya que tambin le pertenece en parte el derecho bsico que se ha de suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se encuentra en situacin de violar el usufructo mediante un negocio jurdico, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo sealado, una modificacin del contenido del derecho gravado debera contar, necesariamente, con la participacin del usufructuario (ENNECCERUS, pp. 118 Y 119). Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202), apostando por la seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la enajenacin del ttulo objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones, "aun siendo el enajenante de mala fe, podra dar lugar a una adquisicin perfectamente vlida e irreivindicable". Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad -altamente verificable- de que el crdito usufructuado sea transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho sobre el crdito es prcticamente nula. Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las relaciones comerciales. Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la conclusin del usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el artculo 1020 del Cdigo establece como regla que el usufructo contina sobre el dinero cobrado. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo III. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El Usufructo de Derechos ("inclusive", de ttulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La Naturaleza Jurdica de los Intereses: Punto de Conexin entre Derecho y Economa. En: Derecho. PUC Nmero 45, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 1991; GENTY, M. Trait des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.

Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin. Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.

COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO ARTICULO 1020 Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario yen este caso el usufructo recaer sobre el dinero cobrado. CONCORDANCIAS: c.c. arl.1019 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez Esta norma plantea el escenario de que el propietario acreedor haya podido finalmente acceder al cobro del crdito sobre el que se ha constituido el usufructo. De ser el caso, el artculo bajo anlisis establece que el usufructuario que se encontraba gozando del crdito, requerir del concurso del propietario para cobrar la acreencia. En opinin de Arias-Schreiber (p. 176), "la norma se funda en que el usufructuario carece, en principio, de todo derecho al capital, dado que este se limita al cobro de la renta. De ah que se exija la participacin conjunta del nudo propietario". Adicionalmente, existe una razn de orden prctico para establecer esta limitacin, la cual radica en que el deudor solo se encuentra obligado a pagarle al propietario del crdito. En efecto, "el conocimiento por el deudor de la constitucin de un usufructo no equivaldr al de que su acreedor es otra persona, pues no sabr si el usufructuario est legitimado para exigirle por s el pago o necesitar autorizacin del acreedor o del juez" (DiEZ-PICAZO y GULLN, p. 426). Pero no se piense que se trata de una limitacin impuesta solamente al usufructuario, sino tambin al propietario. En efecto, "el capital, (...), est sujeto a la disposicin conjunta del acreedor y del usufructuario. El deudor (que tenga conocimiento de la concesin del usufructo) solo puede pagar el capital conjuntamente a ambos" (ENNECCERUS, pp. 122 Y 123). De acuerdo con esta tesis, el precepto bajo comentario constituira una limitacin de doble va, pues as como el usufructuario deber cobrar el crdito, conjuntamente con el propietario; este a su vez tampoco podra cobrar el crdito sin el concurso del usufructuario. En nuestra opinin, dicha posicin no es exacta. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho del usufructuario si bien tiene por objeto el crdito, no recae sobre el crdito mismo, sino sobre los beneficios que de l se derivan

(intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo otorga derecho sobre un crdito, "es una cesin del crdito limitada por su propia naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 427). Queda claro, entonces, que la concurrencia de usufructuario y propietario solo se requiere para el supuesto en que el capital pretenda ser cobrado por el primero. En el supuesto de que cobre el propietario, en cambio, la aquiescencia del usufructuario es absolutamente prescindible. De otro lado, es menester sealar que el cobro del crdito usufructuado no importa la extincin del usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el propietario, se transformar el usufructo de crdito, en usufructo de dinero y conceder al usufructuario solamente potestad para el cobro de la renta pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El dinero resultante del cobro del ttulo de crdito, podr quedar en poder del propietario o ser entregado a un tercero, pero en todo caso solo dar derecho para que el usufructuario cobre los intereses" (CUADROS VI LLENA, p. 84). Sin perjuicio de lo expuesto, el propietario se encuentra facultado para autorizar al usufructuario al cobro del capital. No obstante, advirtase que este supuesto confirma la regla bajo anlisis, pues si bien el usufructuario podr cobrar el crdito individualmente, este hecho se realiza en representacin del propietario y en virtud de los poderes por l otorgados. Esta posibilidad tambin podra ser otorgada mediante ley, como es el caso del Cdigo Civil espaol, el cual admite que el usufructuario cobre el capital de manera individual, en la medida en que preste la fianza correspondiente (DEZPICAZO, p. 429). Se trata de una opcin que podra brindar mayor operatividad al cobro del crdito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario, este tendr ms incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el mercado, de modo que siga generando beneficios a su favor. La ltima parte de la norma en resea establece la continuidad del usufructo sobre el dinero cobrado. Al respecto, es posible deducir que una vez cobrado el capital la relacin trilateral acreedor propietario, deudor y usufructuario que serva de base al usufructo, se disuelve para convertirse en una bilateral. En este nuevo escenario, el deudor desaparece y el usufructo se mantiene entre el propietario y el usufructuario. Como se puede advertir, por ser el propietario quien se encuentra en posesin del dinero, este no genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio sea nulo, teniendo en cuenta que, conforme al artculo 1018, el usufructo sobre dinero solo da lugar a percibir la renta.

Conforme hemos sealado, se trata de un supuesto en que el dinero no genera intereses; en cuyo caso el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crdito con inters los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121). Este supuesto no podra ser subsanado mediante un pacto que establezca el pago de una retribucin a cargo del propietario a favor de usufructuario en tanto no se generen intereses. En efecto, aun cuando esta retribucin fuera efectivamente pagada, no podra considerarse como un beneficio derivado del usufructo, en la medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto privado. Se tratara ms bien de una suerte de indemnizacin pagada al usufructuario, antes que de un beneficio propio del capital usufructuado. Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo anlisis una vez cobrado el crdito, teniendo en cuenta que resultara ilusorio pensar que el dinero, estando en manos de su propietario, vaya a generar renta alguna. Si llevamos este supuesto a extremos, podra sostenerse que se trata de un caso de frustracin de la finalidad del contrato. En este orden de ideas, habindose perdido la funcin econmica del usufructo (generar beneficios, generalmente representados por los intereses), la causa que le dio origen habra desaparecido, lo cual determinara su nulidad. Asimismo, en caso de existir contraprestacin a cargo de usufructuario, podrfa configurarse un enriquecimiento sin causa por parte del propietario. Sin perjuicio de la validez de estos argumentos, nuestra intencin es brindar una solucin que permita conservar la vigencia y los beneficios del usufructo. Para ello, debe hacerse hincapi en el hecho de que el usufructuario y el propietario "igualmente estn obligados a cooperar a que el capital cobrado sea colocado en forma que devengue intereses y a tenor de las reglas relativas a la inversin del dinero de los sujetos a tutela; la forma de inversin la determina el usufructuario" (ENNECCERUS, p. 123). De este modo se evita que el propietario del capital usufructuado, con el propsito de no arriesgarlo frente a un incumplimiento, busque mantenerlo esttico indefinidamente. Se trata de una obligacin que amerita ser regulada de manera ms exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que facultan al usufructuario a pedir la reduccin de la contraprestacin o la sustitucin del bien dado en usufructo. Adicionalmente, estos efectos podran ser atemperados otorgando al usufructuario la posibilidad de cobrar el capital a ttulo personal, con la obligacin de prestar garanta. En este supuesto, ser el usufructuario quien se encuentre en poder del capital y no el propietario. Si bien el dinero tampoco genera intereses en este caso, las circunstancias son distintas, habida cuenta que el usufructuario, consciente de que no est percibiendo ningn beneficio, observar la mayor

diligencia posible para colocar el dinero en el mercado en el ms breve plazo. Los incentivos que tiene el usufructuario para hacer que el dinero d frutos nuevamente, son sustancial mente mayores a los que podra tener el propietario; permitiendo que el usufructo siga su curso normal y vuelva a cumplir su objeto. De ah la conveniencia de adoptar esta propuesta. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 111. Editora Fecat, Lima, 1995; DE DALMASES y JORDANA, Joaqun. El Usufructo de Derechos (Uinclusive~ de ttulos-valores). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 2. Derecho de Cosas. BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; GENTY, M. Trait des Droits d'Usufruit, d'Usage et d'Habitation d'apres le Droit Romain. Auguste Durand Libraire, Paris, 1954; GIL RODRGUEZ, Jacinto. El Usufructo de Acciones (aspectos civiles). Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin. Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.

CAPTULO CUARTO EXTINCiN Y MODIFICACiN DEL USUFRUCTO

CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO ARTICULO 1021 El usufructo se extingue por: 1.- Cumplimiento de los plazos mximos que prev el artculo 1001 o del establecido en el acto constitutivo. 2.- Prescripcin resultante del no uso del derecho durante cinco aos. 3.- Consolidacin. 4.- Muerte o renuncia del usufructuario. 5.- Destruccin o prdida total del bien. 6.- Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extincin. CONCORDANCIAS: C.C. arts.lI, 761,924,999, 1022, 1023 a 1025, 1300, 1301, 2003 a 2007 Comentario Max Arlas-Schreiber Pezet A diferencia del Cdigo derogado, que dedicaba varios artculos a las causales de extincin del usufructo, el nuevo cuerpo legislativo le consagra un solo numeral, pero sistematizando todas esas causales y aadiendo algunas nuevas que pasaremos a analizar. 1. Vencimiento del plazo El usufructo se extinguir por el vencimiento del plazo estipulado en su constitucin. As, podr instituirse usufructo por un plazo establecido en das, meses o aos, o determinado, por ejemplo, por la edad de una persona. Sera el caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta que ste cumpla los sesenta aos de edad. Es importante sealar que la fijacin del plazo no es enteramente libre tratndose del usufructo constituido a favor de personas jurdicas. En tal caso nuestra legislacin impone un mximo de treinta aos, que pueden extenderse a noventinueve en la hiptesis prevista por el segundo prrafo del numeral 1 001 del

Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con fondos de personas jurdicas). Es importante anotar, asimismo, que el vencimiento del plazo estipulado es un supuesto de extincin del usufructo que bien puede verse superado por el advenimiento de otras causal es que prevalecen sobre ste. En otras palabras, el plazo fijado no es absoluto. 2. Prescripcin El usufructo finaliza tambin por prescripcin extintiva, cuando el usufructuario deja de hacer uso de su derecho durante cinco aos. Se trata de una solucin que toda la doctrina consultada admite, aunq ue existan variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el "no uso" depender de las circunstancias y de las caractersticas del bien. Cabe precisar que este supuesto se trata, evidentemente, de un caso de caducidad, pues lo que se extingue es el derecho y no solamente la accin, y su acogida se justifica plenamente si tenemos en consideracin que no tendra sentido mantener una desmembracin del derecho de propiedad si no es aprovechada por el usufructuario. 3. Consolidacin Otra novedad en cuanto a las causas de extincin es la de consolidacin, que se produce cuando se renen en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese caso, evidentemente, se consolida la propiedad. Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se extingue. La situacin no ofrece mayor inconveniente, ya que es fcil imaginar que el beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien sea por compraventa, donacin, o cualquier acto jurdico inter vivos. Tampoco resulta difcil suponer que la adquisicin se realice mortis causa, por resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo. Un tanto ms compleja es la hiptesis contraria: es decir, la adquisicin de los derechos del usufructuario por el nudo propietario, determinando la consolidacin en la persona de ste. Se discute en doctrina si tal supuesto es viable o si, por el contrario, se encontrara siempre inmerso en alguna otra causal de extincin. As, algunos autores afirman que si el usufructuario transfiere sus derechos al nudo propietario nos encontraramos en realidad con una renuncia, como causal de extincin. Cualquiera sea la posicin adoptada al respecto, lo relevante es destacar que la consolidacin produce siempre la extincin del usufructo, ya que

los derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien. 4. Fallecimiento del usufructuario Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizar con la vida del usufructuario. Es importante sealar que esta causal se antepone a las dems, de manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguir de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusin del plazo. De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a ttulo de herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte. 5. Renuncia del usufructuario El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos se extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita podra asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin extintiva. 6. Destruccin o prdida total del bien En la norma materia de comentario se dispone expresamente que el usufructo se extinguir por la destruccin o prdida total del bien, lo cual no estaba especificado en el Cdigo derogado. La regla general es, pues, que desaparecido el bien sobre el cual recaa, el usufructo se extingue. No obstante ello, al analizar esta causal debemos distinguir las distintas hiptesis que pueden producirse. En primer lugar, la destruccin o prdida total pueden ocurrir por causas atribuibles a un tercero que obrase con dolo o culpa. En tal caso, el usufructo continuar sobre la indemnizacin debida por el tercero (artculo 1023, primer prrafo). En segundo lugar, debe contemplarse el caso que el bien se encontrase asegurado. En tal supuesto, el usufructo se establecer sobre el importe pagado por el asegurador (artculo 1023, segundo prrafo). A diferencia de legislaciones como la espaola, por citar un caso, nuestra ley no distingue entre la hiptesis que las primas del seguro hayan sido satisfechas por el nudo propietario o el usufructuario. La solucin es la misma en cualquier caso. En tercer lugar, si la destruccin total fuera imputable al usufructuario, evidentemente el usufructo se extinguira sin perjuicio de la responsabilidad que le cabra a aqul frente al nudo propietario, ante la imposibilidad de restituirle el bien. Cabe anotar que la destruccin o prdida parcial del bien dado en usufructo no determina su extincin, y ste contina sobre la parte no destruida (artculo 1024), nuevamente sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese caber al usufructuario por tal destruccin o prdida parcial.

7. Por declaracin judicial Por ltimo, se permite al juez declarar la extincin en caso de abuso, deterioro o perecimiento del bien. Ello es de gran importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del usufructuario, permitindole acudir al juez para solicitar que se declare extinguido el usufructo, sin necesidad de esperar a que concluya el plazo originalmente pactado. La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el usufructuario. Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena que la referencia no es jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede "enajenar" los bienes que no le pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo ipso jure (en REVOREDO, p. 224). Los autores coinciden en sealar que la extincin del usufructo se produce de modo automtico, por lo que el nudo propietario est facultado para entrar en posesin y disfrute de la cosa de manera inmediata. El usufructuario deber por tanto devolverla tan pronto como se produzca la causal de extincin. Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre reembolso de mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que no se le abone su importe (artculo 918 del Cdigo Civil). Evidentemente, deber procederse tambin a liquidar la situacin existente entre el nudo propietario y el usufructuario, en lo relativo a los frutos pendientes, a las reparaciones y, en general, al estado de conservacin del bien que se devuelve, o la indemnizacin consiguiente si la devolucin no pudiera llevarse a cabo por culpa del usufructuario. DOCTRINA AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985. JURISPRUDENCIA "El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un

contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto fin" (Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 343). 693

EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS ARTICULO 1022 El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la ltima. Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de stas determinar que las dems acrezcan su derecho. Este usufructo tambin se extingue con la muerte de la ltima persona. CONCORDANCIAS: C.C. art.999 Comentario Max Arias-Schreiber Pezet El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de 1936. No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo comentario hace expresa referencia a la figura denominada usufructo plural sucesivo. En tal hiptesis, el gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir con el fallecimiento del ltimo de los usufructuarios. Como hemos manifestado con anterioridad (ARIAS-SCHREIBER, p. 246), esta solucin parece discutible dado que en la prctica tiene el efecto de alargar el plazo del usufructo hasta lmites que van ms all de la vida normal de una persona. Ello no hace sino perpetuar en el tiempo la desmembracin de la propiedad, con todos sus inconvenientes. Seramos partidarios, por ello, de una limitacin a la regla citada, de forma tal que en ningn caso el usufructo pudiera extenderse por un plazo mayor, por ejemplo, de treinta aos. En cuanto a la segunda parte del artculo, sta constituye una novedad, disponiendo que en el usufructo plural conjunto, la muerte de uno de los usufructuarios acrecer el derecho de los dems. La regla es una lgica consecuencia del carcter personal del usufructo, que al no ser hereditario, no integra el haber sucesorio del usufructuario que fallece. Por ello nada ms acertado que establecer que el derecho se distribuya entre los dems usufructuarios. Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo usufructuario sobreviviente.

DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO ARTICULO 1023 Si la destruccin del bien ocurre por dolo o culpa de un tercero, el usufructo se transfiere a la indemnizacin debida por el responsable del dao. Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el constituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere a la indemnizacin pagada por el asegurador. Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este numeral constituye una novedad, ya que el Cdigo derogado no contemplaba la hiptesis de destruccin del bien por dolo o culpa de un tercero. En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra perjuicios. Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de los casos a que se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo que resulta justo y lgico que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada por el responsable o por el asegurador (en REVOREDO, p. 225). DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985. 96

PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL BIEN ARTICULO 1024 Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en parte, el usufructo se conserva sobre el resto. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1021 ine. 5) Comentario Max Arias-Schreiber Pezet Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien determina que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la prdida total produce extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo Civil). En el Proyecto del Cdigo Civil de 1982 se propona tambin la posibilidad de que el usufructo contine en caso de destruccin parcial del bien sobre el que estuviera recayendo. Sin embargo, la regulacin propuesta se adverta incompleta, toda vez que se refera solo a inmuebles. En efecto, la ltima parte del inciso 9) del artculo 237 estableca que "si la destruccin del inmueble no es total el derecho de usufructo sigue sobre lo que haya quedado del bien". Esta restriccin a los inmuebles llamaba la atencin, ms an si en el mencionado inciso se iniciaba el tratamiento de la causal de prdida o destruccin del bien aludiendo al "bien fructuado" en general. Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto solo ser posible si es que se puede continuar cumpliendo con el destino por el cual el usufructuario tena derecho a utilizarla (AREAN, p. 524). DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

DESTRUCCiN DEL EDIFICIO ARTICULO 1025 Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1021 ne. 5),1024 Comentario Max Arlas-Schretber Pezet La norma es tambin novedosa, y se coloca en dos hiptesis distintas. La primera es que el usufructo se haya establecido sobre un fundo, y un edifi cio situado en el mismo, se destruya por vetustez o accidente. Se trata, en realidad, de un caso de prdida parcial del bien, que conforme al numeral 1 024 del Cdigo Civil determina que el usufructo contine sobre la parte no perdida. La segunda parte, evidentemente, se refiere a un caso de prdida total, en cuya hiptesis el usufructo se extingue por mandato del inciso 5) del artculo 1021 del Cdigo Civil. En efecto, si el usufructo se estableci solo sobre el edificio y ste se destruye, no podemos considerar desmembrado al edificio que el nudo propietario pudiese edificar en reemplazo del destruido. La Subcomisin de Derechos Reales de la Comisin de Reforma, ha propuesto reemplazar la palabra "fundo" por "predio". Adems, y esto es aplicable a otros casos, la regla sera propia de una ley de predios rsticos y no del Cdigo Civil. DOCTRINA AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985.

RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO ARTICULO 1026 El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del ttulo anterior, en cuanto sean aplicables. CONCORDANCIAS: C.C. arl5. 490, 999 Y ss., 1666, 1728, 1820 LEY 26887 arlo 29 Comentario Max Salazar Gallegos Tendramos que iniciar indicando que este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 951 del Cdigo Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer honor a la verdad, habra que puntualizar que es sencillamente idntico. Resulta claro que se haba decidido no aportar nada nuevo sobre el particular, y que se ha dejado a la doctrina el socorrer en los vacos conceptuales y/o normativos que pudieran existir. Adems de esto, se estim que la redaccin era suficiente para entender los alcances de la figura. Esto no es propio pues, como podemos notar, es bastante limitada la apreciacin legal en que se ha incurrido. El artculo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o servirse de un bien no consumible. El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio (ya entendido en el Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la identificacin de un nico de sus aspectos, el ius utendi (DOMNGUEZ DE PIZZIO; FERNNDEZ DOMINGO) No obstante, fue amplindose otorgando la facultad de goce al beneficiario del mismo, de aprovechar los frutos que provea el bien, pero de manera limitada, solo para satisfacer las necesidades del usuario y las de su familia, tal como veremos en los comentarios al resto de los artculos por tratar ms adelante (BORDA). El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las disposiciones del ttulo anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la salvedad de que estas lo sern en cuanto sean aplicables, es decir, en la medida en que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le extiendan mas all. Cuestin curiosa esta ltima ya que, como reiteramos, la parquedad en la apreciacin legislativa no ayuda mucho a comprender la figura.

A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos tratadistas como un "pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el usufructo y la servidumbre" (PUIG PEA); un "usufructo limitado" (ALBALADEJO); "anlogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un "usufructo familiar" (JOSSERAND); entre otras concepciones. El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero ms restringido, en tanto que en el segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la utilidad de la cosa (FERNNDEZ DOMINGO). Esto explica que quien tiene simplemente un derecho de uso, no puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que el usufructuario, cuyo derecho es mucho ms amplio, est ciertamente autorizado a hacerla. Finalmente, el artculo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede recaer el uso, esto es, bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un individuo no los agota para los dems. DOCTRINA DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores. JURISPRUDENCIA "El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto fin" (Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 344).

DERECHO DE HABITACIN ARTICULO 1027 Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin. CONCORDANCIAS: C.C. art.731 Comentario Max Salazar Gallegos Nuevamente, el artculo bajo anlisis tiene su precedente prximo en el articulado del Cdigo Civil de 1936, especficamente el artculo 952; se trata, mal que nos pese, de una reproduccin literal de aquel. El precepto legal define el derecho de habitacin como un derecho de uso restringido, en contraposicin a este, por el hecho de recaer sobre determinados bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto especfico: morada. Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus caractersticas puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la aclaracin para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinin, solo podra ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurdicas. En la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los alcances del instituto. Adems, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de habitacin, mal podra considerarse la constitucin de un inmueble para oficina como un derecho de habitacin para personas jurdicas, puesto que, entre otros, se trata de una actividad eminentemente econmica, sea que se identifique con personas jurdicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se encuentre presente. Asimismo, la extensin del mbito "familiar" de una persona jurdica ha de tenerse en cuenta como causal que imposibilita la constitucin del derecho a su favor. Entendemos que la doctrina no es pacfica sobre el particular y que esta ltima particularidad, la de instituir un derecho de habitacin a favor de personas jurdicas, tiene serios defensores, aun cuando esta situacin sea poco frecuente en la prctica.

DOCTRINA DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol. Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho, Actualidad Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiN ARTICULO 1028 Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 236, 237, 238, 1026 Comentario Max Salazar Gallegos Reproduccin textual de su antecedente, el artculo 953 del Cdigo Civil peruano de 1936. Este traduce una caracterstica importante de estos derechos, y es que son de carcter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos ltimos solo hasta donde sean necesarios para el sustento del beneficiario y su familia, aun cuando esta aumente. Ahora bien, la norma apunta al carcter excepcional de la extensin del uso, pues indica que este se encuentra condicionado a una disposicin distinta, sea del acto jurdico que lo constituya o de la ley. La excepcin, hacia qu punto lmite deber ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artculo, literalmente hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda extender a la familia del usuario, sino nicamente al beneficiario; y (ii) el derecho se extienda mas all del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de derechos de carcter personalsimo, inclinamos nuestra opinin hacia el primer supuesto. De otra parte, la norma no hace mencin alguna respecto a qu debemos entender por familia. Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las costumbres imperantes en el lugar y la situacin personal del beneficiario (ARIASSCHREIBER PEZET). A esto podemos aadir que ser el propio juez, en cada caso, quien determine el estn dar razonable. DOCTRINA DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol.

Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; ME$SINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiN ARTICULO 1029 Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 140, 1300, 1301 Comentario Max Salazar Gallegos Este artculo tambin reproduce su antecedente, es decir, el artculo 954 del Cdigo Civil derogado, con lo cual el legislador de 1984 termina por delegar su funcin, descansando en autoridad sobre su predecesor. Tratndose de derechos personalsimos, como ya hemos acotado, que ataen solo a los beneficiarios de los mismos, quienes deben efectuar un uso directo sobre la cosa, se constituye una exclusividad en el beneficio. Este beneficio se traduce en la imposibilidad de transmitir el derecho cedido al beneficiario, ni por herencia u otro acto, sea gratuito u oneroso. A esto se refiere el precepto aludido. Dentro de las caractersticas propias de estos derechos y que la norma omite pronunciar, debemos acercamos a los siguientes: - Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo menos dos sujetos en relacin jurdica, el constituyente y el beneficiario. El primero deber ser el nudo propietario del bien sobre el que recae el derecho. La constitucin del derecho rara vez presupone un mandato legal, por lo que nos centramos en el supuesto antedicho. - El constituyente podr indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por el cual se deba entender otorgado el derecho. - En esta ltima sentencia encontramos otra de las caractersticas de los mismos y es que se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o el acto constitutivo que los origina. - Existe, como no puede ser de otra manera tratndose de un derecho sobre un bien que se instituye a favor de un tercero beneficiario, el deber de conservacin sobre la cosa que este ltimo debe observar. Hay pues una diligencia de buen padre de familia que no puede exceptuarse al momento de usar y/o habitar el bien. Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco comn); acuerdo de voluntades; acto jurdico unilateral o por testamento. Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podramos confundir el derecho de habitacin, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.

DOCTRINA DOMNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o de disfrute sobre la cosa ajena. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1979; ALBADALEJO, Derecho Civil. Jos Mara Bosch. Barcelona, 1997; PUIG PEA, Tratado de Derecho Civil Espaol. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1974; MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales. Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires, 1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; SALAZAR GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.

DEFINICiN Y PLAZO ARTICULO 1030 Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 923, 954, 955 Comentario Francisco Avendao Arana En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie. Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria. El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un derecho real autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los dificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la

superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por un plazo. De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes: (i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo. (ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. (iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones. (iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre. Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes: (i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo. (ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. (iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones. (iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre. Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos. DOCTRINA CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.

MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE ARTICULO 1031 El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Manuel Muro Rojo El Cdigo Civil de 1936 no reconoci plena autonoma al derecho de superficie, regulndolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo (artculos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominacin de "usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario" el derecho de propiedad sobre los edificios que construyera. El Cdigo de 1984 tiene el mrito de legislar separadamente el usufructo del derecho de superficie, en tanto figuras jurdicas de distinta naturaleza; sin embargo le dedica a este ltimo apenas cinco artculos (1030 al 1034), no regulando diversos aspectos que han merecido propuestas ms completas e interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 179-183, en ocho artculos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, pp. 246-249, en veintitrs artculos). Entrando al anlisis del artculo 1031, puede apreciarse que en l se regulan dos temas. El primero relativo a la constitucin del derecho de superficie y el segundo a su trasmisibilidad. La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de 1936, diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este ltimo confera al tema de los modos de constitucin del derecho de superficie. En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado especfico. El cambio en cuestin ha merecido la crtica fundada de un sector de la doctrina nacional, que considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitucin del arts.686, 1030, 1351

derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los derechos de los sucesores, pues estos solo recibiran, a la muerte del causante, un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder ejercer su derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situacin que supondra someter a la incertidumbre de la muerte la posibilidad de una inversin inmobiliaria. Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se propuso mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de superficie "solo" poda ser constituido por acto entre vivos (artculo 252); criterio no adoptado finalmente por el Cdigo vigente y por otras legislaciones, como el caso del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin por testamento. En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos; empero ms especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira que se constituya tambin por acto unilateral, dada la expresin genrica que se emplea en el artculo 1031; sin embargo, esta ltima posibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendra posibilidades de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitucin. Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de superficie: i) por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263). El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo del suelo, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario, generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que tena inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la propiedad superficiaria. El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del suelo, o tambin cuando transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra. La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de modo derivativo.

Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 263). De otro lado, el artculo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada respecto de las formalidades del acto de constitucin, por lo que se entiende que el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artculo 143 del Cdigo Civil). En este punto cabe mencionar que en el artculo 252 del Proyecto de 1982 se proponan requisitos y formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y, que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de salvaguardar los derechos de las partes y propender a la utilidad econmica del inmueble afectado. Se propona, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente estuviera inscrito en el Registro, que el acto de constitucin conste en escritura pblica bajo sancin de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez aos para concluir la edificacin, las especificaciones de las obras por construirse y el uso que se les dar, la indicacin de si se celebraba a ttulo oneroso o gratuito, el rgimen de pago de tributos y gastos de conservacin, entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de larga duracin. La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo que generara respecto del superficiario una situacin tan precaria como la del mismo propietario, al carecer de la proteccin que brinda la fe registral, as como de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro. Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la edificacin. Al respecto, Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la distincin entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria, explicando que el primero constituye la expresin de la relacin jurdica por la cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad sobre tal construccin. De este modo, puede haber derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y dado que el artculo 1030 permite la duracin del derecho de superficie hasta por un plazo de noventinueve aos, puede darse el caso de que la construccin no se inicie y concluya dentro de un trmino razonable haciendo econmicamente intil al bien afectado.

La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho de superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se estableca que se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa d muerte (artculo 249). El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y tambin mortis causa. No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artculo 882 del Cdigo Civil la regla general es que "no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227). Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artculo 882 antes citado. Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe sealar que aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el superficiario est facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer respecto de l otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposicin, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima - Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrs Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda. Secretara General Tcnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GULLON

BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto Garca Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; MACHADO CARPENTER, J. Algunas cuestiones sobre el derecho de superficie. En: Estudios de Derecho Privado, vol. l. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1962; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 1/1. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Ensayo sobre el derecho de superficie. En: Revista Crtica del Derecho Inmobiliario. Nmero extraordinario conmemorativo del primer centenario de la Ley Hipotecaria de 1861. Madrid, febrero 1961.

EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE ARTICULO 1032 El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 954, 1030 Comentario Manuel Muro Rojo La norma del artculo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se ha indicado como su fuente directa el artculo 1013 del Cdigo Civil alemn, del que se nutri tambin el numeral 250 del Proyecto de 1982. El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el aprovechamiento de aqulla". En idntico sentido fue la propuesta del artculo 250 del Proyecto de 1982 y as tambin lo es el artculo 1032 vigente, salvo la nica diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo", respectivamente, en lugar de "finca", En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario podra tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente para la construccin sobre o bajo el suelo. Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no se da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende .oo", sino que "puede extenderse oo.", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la construccin que se planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179). En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).

Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la autonoma de la voluntad. Y aunq ue es as sin lugar a dudas, la ltima parte del artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin, parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de superficie. Sobre este ltimo aspecto, Crdenas menciona que la Ordenanza germana de 1919, por la cual se precisan los conceptos relacionados con el artculo 1013 del Cdigo alemn, dispone que "est permitido extender el derecho de superficie al terreno prximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la edificacin, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la cosa principal desde el punto de vista econmico" (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267). Esto significa que la construccin debe representar mayor entidad econmica que el resto del terreno, cuyo goce ser considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie (CARDENAS en ARIASSCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE). DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo \1, Lima - Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966.

NO EXTINCiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO CONSTRUIDO ARTICULO 1033 El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Manuel Muro Rojo El artculo 1033 contiene tambin una disposicin novedosa, que reconoce como fuentes a los artculos 954 del Cdigo italiano, 1536 del Cdigo portugus y 207 del Cdigo boliviano. Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin. Como se dijo al comentar el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin jurdica que d origen al derecho de superficie. Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina, sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GUILARTE y otros). Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificacin (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extincin del derecho de superficie si ocurriera la destruccin de lo construido. De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la arts.968, 1030

extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de extincin: - Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente. - Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este, dentro del trmino de diez aos desde la constitucin del derecho. - Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las obligaciones contractuales. - Por el no uso durante veinte aos. - Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de constituido. - Por la desaparicin o inutilizacin del suelo. - Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario. - Por expropiacin. Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes mencionado incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay extincin por razn de perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de l por el tiempo que est vigente su derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstruccin del bien, en nuestra opinin correctamente sugeridas en el Proyecto de 1982. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigd Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N1137, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; GONZALEZ, Jernimo. El derecho real de superficie. Madrid, Editorial Librera General de Victoriano Surez, 1922; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966.

EXTINCiN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO ARTICULO 1034 La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1030, 1033, 1122 Comentario Manuel Muro Rojo La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil derogado de 1936. Junto con la disposicin del artculo 1033, se vincula tambin al tema de la extincin del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los efectos de la extincin respecto de terceros. En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general, conviene citar la correcta descripcin que realiza Crdenas (en ARIASSCHREISER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales: - Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del segundo prrafo del artculo 1030. - Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la constitucin del derecho de superficie, considerando que est plenamente facultado para ello. La extincin del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio derecho de superficie. - Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en la persona del dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la indemnizacin al superficiario, el valor de la misma, entre otras.

- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de superficie se extinguir consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de superficie. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Lima - Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo SA, 1982; BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrs Bello, 1972; CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de superficie en general y en relacin con la planificacin urbanstica. Madrid, Ministerio de la Vivienda. Secretara General Tcnica. Servicio Central de Publicaciones, 1974; GUILARTE ZAPATERO, Vicente. El derecho de superficie. Pamplona, Aranzadi, 1966; GULLON BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto Garca Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, tomo 111. Barcelona, 1968; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL ARTICULO 1035 La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos. CONCORDANCIAS: C.C. arts.959, 960, 1041, 1051 C.p.e. arto 599 Comentario Francisco Avendao Arana En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad.de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles. El usufructo, uso y habitacin constituan servidumbres personales. Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis estaba puesto en los fundas -y no en las personas- por lo que el derecho subsista despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el artculo 1035 del Cdigo Civil. El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente. En realidad las servidumbres son cargas -y no gravmenes- que se imponen al dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien. Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunq ue no todo lmite a la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente no est necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.

Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes: (i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea dueo del predio dominante. (ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia. (iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre. Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria. (iv)Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho dura tanto como dure la cosa. v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes. Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una altura determinada. Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin. Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones dy Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Editorial Tecnos, 1981; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942. JURISPRUDENCIA "La servidumbre de paso es discontinua y no aparente, de tal manera que solo puede adquirir se por ttulo" (Cas. N 850-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986). "Las servidumbres son gravmenes que la ley o el propietario de un predio sirviente impone a otro predio llamado dominante y pueden ser adquiridas por ley, por convencin o por prescripcin. Es ttulo suficiente para acreditar la servidumbre convencional el documento privado en que conste la autorizacin del propietario del inmueble llamado a actuar como predio sirviente" (Exp. N 1412-98, Resolucin del 23107/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).

"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro predio y dar derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por prescripcin una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante" (Exp. N 413-94-Lima, Normas Legales N 248, p. A23). "La servidumbre es un gravamen que impone la ley o el propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos" (Exp. N 453-93-Hunuco, Normas Legales, tomo 236, p. J-18).

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES ARTICULO 1036 Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitir se con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 888, 889 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario. Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que stas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna. En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos predios. De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre. Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de erga omnes, as cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente. No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como carcter probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el artculo al sealar que la transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos predios.

En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir. Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada al predio, por ello se justifica an ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de quin sea el propietario, as ste sea uno solo. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944. 728

PERPETUIDAD ARTICULO 1037 Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario; CONCORDANCIAS: C.C. arts. 178, 182, 183 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser til, generando con ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO). La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio, as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante construye una mejor salida a la va pblica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes: 1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en el Libro 11: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo. 2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra lQislacin no considera esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede

darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen (VELSQUEZ JARAMILLO). 3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo 1049 del Cdigo Civil. 4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la servidumbre. 5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extincin. En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado. 6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o precisar una determinada condicin.

DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 'V. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 51! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

INDIVISIBILIDAD ARTICULO 1038 Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente. CONCORDANCIAS: c.c. att.983 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA). En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas (WOLF). En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin. Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen. Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por procedimientos mecnicos (BORDA). A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE ARTICULO 1039 Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 983 a 991 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la indivisibilidad de la servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios que la contienen, sta se deber multiplicar en las cantidades que sea requerida por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente dispositivo, en razn de que tericamente, similar divisin debe darse en caso de que se divida el predio sirviente. Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, sta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la prohibicin de aumentar el gravamen del predio sirviente. En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa, as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la nueva servidumbre formada. En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito, se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que estamos exponiendo. En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de

paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes. El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la apreciacin que se haya establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deber solucionarse judicialmente, correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber establecerse, por analoga, de acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en el caso de la servidumbre de paso. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, SS! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRES APARENTES ARTICULO 1040 Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante ia posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez aos sin sstos requisitos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 950 C.P.C.arto 599 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre. La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son pblicas, siendo polmicas los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para algunos autores bastar con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de aparente. Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc. (BARBERO); adems se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma. La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas. Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su ejercicio (SALVAT). Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin ordinaria con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin en

sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito. Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica. A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre ya los diez aos en el caso de que se carezca de estos requisitos. En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin que es controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose uno de los objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los dems (VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA). DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosa~arcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO ARTICULO 1041 El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario. CONCORDANCIAS: C.C. arts.999, 1009 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que sta solo puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad que se requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas que el mismo transferente no cuenta. La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en el ejercicio de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el nico beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sera el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su usufructo dure. Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existira la necesidad de comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente. En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitacin de dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe

comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine, conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA), mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son constantes en su uso. Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber probar judicialmente. Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre por el plazo que dure el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008 Y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD ARTICULO 1042 El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo 987 en cuanto sean aplicables. El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems copropietarios. CONCORDANCIAS: C.c. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios. En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los copropietarios. Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran incapaces, no podran manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin judicialmente, debindose observar para ello las reglas contenidas en el artculo 987 del Cdigo Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir. Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio, la que puede ser contrada por l nicamente. arto 971 nc. 1)

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusndose en el argumento de que los dems condminos no han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA). Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio dominante ha correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre adquirida y con ello se produce la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES ARTICULO 1043 La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO) El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se establecer la extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida; en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil. Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado ejercicio. La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber arts. 140, 168, 169, 170, 1044, 1047

salvarse de tal forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre. Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del predio sirviente (BORDA). Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcin a la utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio, ni ms ni menos. En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe realizarse en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV. tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944. JURISPRUDENCIA "La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones se rigen por el ttulo de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del Cdigo Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensin y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera

que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con ttulo correspondiente" (Cas. N 8SD-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE ARTICULO 1044 A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en eHiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en meras delaraciones lricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente. Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues esto generara una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de ganar por prescripcin una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar las facultades otorgadas al beneficiario del gravamen. Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a "indispensable". Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podra pactarse que el costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el supuesto de que as no se haya pactado, lanorma coloca al propietario del predio dominante como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda produce una situacin injusta para el propietario del predio sirviente, debido a que si ste ha pagado por la constitucin de la servidumbre, no debera encon

JURISPRUDENCIA "La servidumbre constituye un ius in re aliena y su extensin y dems condiciones se rigen por el ttulo de su constitucin, o en su defecto por las disposiciones del Cdigo Civil, y toda duda sobre su existencia, su extensin y modo de ejercer/a, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, de tal manera que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditar/a con ttulo correspondiente" (Cas. N 85D-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98, p. 1986).

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA ARTICULO 1045 La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio dominante. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 1050,1950 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio dominante. Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante, sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de servidumbre para este predio. El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso por la desidia o indiferencia del titular del predio dominante genera la extincin de la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha debido a situaciones ajenas a la voluntad del usuario del gravamen. El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquelIas personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo, como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como personas extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es espordica.

DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5ta edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN ARTICULO 1046 El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes convienen en ese sentido. Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva situacin; la ~egunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no lo impida (ARIAS-SCHREIBER). El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de que normativamente se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes acuerden que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden. El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situacin anterior, considerando por nuestra parte que en el caso que se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la demolicin de aquellas obras. En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre, pues de establecer ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por ambas partes. 11, 1043, 1047

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado, el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo unilateralmente. En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago pactada para la servidumbre original, es decir pago nico o pago mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en el Cdigo Civil. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, m, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5'1 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE ARTICULO 1047 El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso. CONCORDANCIAS: C.C. arts.II, 1042, 1046 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este propietario. De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a su bien. De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre. Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar que el gravamen represente la menor carga posible~ as como el propietario del predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro. La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede

establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a que no estara contraviniendo norma alguna. Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se efecten las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, /11, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5i! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO ARTICULO 1048 El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro. CONCORDANCIAS: e.e. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y el dominante deberan ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas legislaciones. El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su mismo bien, debido a que no existe una obligacin d~ soportarlo como tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como propietario no se percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo est haciendo uso de sus predios. No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en funcin de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO). De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar la restitucin de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante, corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa innecesariamente. Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a uno de los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no arto 1035

necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al propietario del predio sirviente. Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER). Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunq ue para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta distincin, reviste de importancia en el contexto terico. De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de la calidad de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5' edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO ARTICULO 1049 Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante -o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1021 ne. 5) Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por obvias razones a su extincin. El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso de destruccin involuntaria. Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor. De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn deber darse dicha restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del predio. Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es

remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce de ro o de un lago (SIONDI). En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque resulta fsicamente imposible, verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra limitada nicamente a la destruccin de las edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5!! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

EXTINCiN POR EL NO USO ARTICULO 1050 Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 662, 857, 869, 870, 871 a 880 C. T. arls. 17 nc. 1), 25 LEY 26887 arl.276 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen. El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre. Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reaccin adversa por parte del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr solicitarse la extincin de dicha servidumbre. En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza. El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no est requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.

Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante. De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de ella, sta podr nuevamente declararse, debindose realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el quesea declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y cuando se decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del gravamen. Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin judicial o producto del acuerdo de las partes. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 518 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO ARTICULO 1051 La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1052, 1053 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino. Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito. Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario (SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores (BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre. Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario. El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que "no tengan salida a un camino pblico", implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con una salida a la va pblica que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o

en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre. Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde tena paso; estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razn a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en dominante. La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico, en razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio. Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA). DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, III, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 5! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO ARTICULO 1052 La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Elvira Gonzales Barbadillo El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin, por lo que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est dando una traslacin de dominio. Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas. Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la impsicin de la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la parte del predio destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO). Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la posicin que se debera adoptar en tales circunstancias. Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter temporal (que es la excepcin). En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a arts. 1051, 1053, 1054

que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la servidumbre. Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo. No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico. En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario. Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de servidumbre, pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio de la servidumbre. De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para ambas. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, fIf, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1/, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 11/, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fIf, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO ARTICULO 1053 El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1051, 1052, 1054 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va pblica. De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello se estara evitando la utilizacin econmica del predio. Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIASSCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca la menor distancia a la va pblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1053 el enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo que las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin de servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente carecera de valor alguno para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va pblica. Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 11/, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 11, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo 11. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. 111, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, 513 edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 11/, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO ARTICULO 1054 La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1043,1046, 1051, 1053 Comentario Elvira Gonzales Barbadillo Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estn dar, debido a que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para otros. . De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el camino deber ser de mayor amplitud. No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043 del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre, incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso. Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente, lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043 Y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre, adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo. De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria, corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario, corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva declarar la prescripcin. Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS-SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de carcter general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de la misma. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Derecho de Bienes. Barcelona, Bosch, 1983; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo /l. Buenos Aires, Editorial Jurdica EuropaAmrica, 1967; BIONDI, Biondo. Las servidumbres (con anotaciones de Jos Manuel Gonzales Porras). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978; BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo /l. Buenos Aires, La Ley, 1946; VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Si! edicin. Santaf de Bogot, Editorial Temis, 1995; WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 1/1, Derecho de Cosas. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1944.

Seccin Cuarta DERECHOS REALES DE GARANTA

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

DEFINICiN DE PRENDA ARTICULO 1055 La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 520 nc. 2), 1298, 1299 C.P.C.arts. 692, 720 C. T. arts. 17 nc. 1), 25 LEY 2402 arto 1 y ss. LEY 23407 arts.82a87 LEY 26702 arto 172 LEY 26887 arts. 109, 276, 292, 307 D. LEG. 809 arto 84 D. LEG. 823 arto 165 D. L.21621 art.35 D.S.027-82-EM/RPM arts. 1,6,146,147, 148 D.S. 007-89-PE arts. 1 nc. 4), 5, 58, 6 D.S.014-92-EM arts. 178 a 183 D.S.03-94-EM arts. 146 a 149 D.S. 02D-96-MTC arts. 1 y ss D.S.009-99-MTC art.31 Comentario Jorge Avendao Valdez La prenda es un derecho real de garanta, lo cual quiere decir que es forzosamente accesoria de una obligacin. La prenda no es autnoma, no tiene existencia propia como los derechos reales principales (posesin, propiedad,

usufructo, uso, habitacin, superficie y servidumbre). La prenda solo puede existir para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Esta ltima es lo principal, la prenda es lo accesorio. Si la obligacin principal cae por nulidad, rescisin, resolucin o extincin en general, la prenda se acaba (artculo 1090). Pero al revs no es lo mismo: la invalidez de la prenda no afecta la obligacin principal, la cual subsiste como una obligacin no garantizada. El Cdigo Civil se ocupa de otros tres derechos reales de garanta: la hipoteca, la anticresis y el derecho de retencin. Los ms importantes son la prenda y la hipoteca. La prenda llamada civil, que el Cdigo Civil regula, no es la nica prenda. Hay varias otras regidas por leyes especiales. Es el caso de la prenda agrcola, la prenda industrial y la prenda minera (Leyes N s 2402, 23407 Y Decreto Supremo N 014-92-EM, respectivamente). Todas ellas son prendas sin desplazamiento: no hay entrega del bien prendado, el cual queda en poder del deudor. La entrega es reemplazada por el registro de la prenda. Es el caso tambin de la prenda de los artculos depositados en almacenes generales, que se realiza mediante el endoso del warrrant, que es uno de los dos ttulos que el almacn entrega al depositante de la mercadera (ver Ley de Ttulos Valores). Hay otras prendas con registro. Son las que recaen sobre bienes muebles inscritos, tales como por ejemplo los vehculos terrestres, los derechos de la propiedad industrial e intelectual, y las acciones o participaciones de los socios en sociedades o asociaciones. Estas prendas se regulan tambin por legislacin especial. Punto importante es que cada una de estas prendas se inscribe en un registro diferente. As, la prenda de vehculos terrestres en el Registro de la Propiedad Vehicular, la de los derechos de la propiedad industrial e intelectual en el IN DECOPI, la de las acciones de las sociedades annimas en la matrcula de acciones de la sociedad de que se trata. En realidad, la prenda con registro ha sido habilitada por primera vez a nivel de Cdigo en el actual de 1984. El Cdigo anterior, de 1936, no tena provisiones sobre este tipo de prendas, pese a que la prenda agrcola ya exista antes de que se expidiera dicho Cdigo. El Cdigo actual habilita la prenda con registro en los artculos 1055 (materia de estos comentarios), 1058 inc. 2), y 1059. Los tres aluden a la "entrega jurdica", que en rigor es la inscripcin de la prenda en reemplazo de la entrega fsica. La prenda, dijimos, es un derecho real accesorio. Adems, es un derecho mobiliario, que recae necesariamente sobre bienes muebles (ver artculo 886). La prenda es tambin un derecho indivisible (artculo 1056). Pero adems -y quizs en primer trmino- la prenda es un derecho real. Confiere al titular, por consiguiente, los derechos de persecucin y preferencia, al igual que todos los dems derechos reales. La persecucin es, como sabemos, el derecho del acreedor a ir en procura del bien, para hacerlo vender, en todo caso, aun cuando

esten poder de un tercero. La persecucin se sustenta en la llamada "sujecin" del bien en favor del acreedor, que existe en todo derecho real de garanta. El bien queda sujeto, "a disposicin" del acreedor, de suerte que nada puede impedirle que lo ejecute si la deuda no es satisfecha. En la hipoteca la sujecin se realiza a travs del registro; en la prenda mediante la entrega. Al despojarse el constituyente de la garanta de la posesin del bien, le resulta fsicamente imposible disponer del bien, porque no puede entregarlo al eventual adquirente. Esta entrega, como sabemos, es esencial para la transmisin de la propiedad (artculo 947). En la hipoteca el bien queda en poder del deudor, el cual puede disponer de l. Pero como hay inscripcin del gravamen, el adquirente est en aptitud de saber de la existencia de la hipoteca y, en consecuencia, queda expuesto a la persecucin del acreedor. En el caso de las prendas con entrega jurdica, tambin hay persecucin porque hay registro. Sin embargo, dada la naturaleza de los bienes prendados, la persecucin puede tornarse imposible. Es el caso, por ejemplo, de una prenda (agrcola) que recae digamos sobre algodn. El bien prendado puede ser enajenado y transformado industrialmente, con lo cual ya no puede haber persecucin porque los ulteriores adquirentes del bien transformado no tienen modo de saber, por el dato registral, de la existencia de la prenda. Volviendo al artculo 1055 que es objeto de estos comentarios, su parte final dice que la prenda puede asegurar el cumplimiento de "cualquier obligacin". Se ha querido generalizar, pero en rigor se ha incurrido en una imprecisin. La obligacin garantizada debe ser una de dar dinero. La razn es que la prenda desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien prendado. A lo que tiene derecho el acreedor es a cobrar con cargo al producto de la venta. No es concebible, por consiguiente, que la prenda garantice una obligacin de hacer, .como sera la contrada por un pintor o un msico, salvo que se hubiese pactado una clusula penal pagadera en dinero, en cuyo caso la prenda puede garantizar este pago. DOCTRINA BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, los Derechos Reales, Segunda Edicin, Lima, tomo 1; CMARA, Hctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Segunda edicin, Editorial Ediar, Argentina, 1984; PREZ, lvaro, Garantas civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984; PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, Segunda edicin, volumen 111, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958; Revista de

Derecho Comparado: Garantas, presente y futuro, Rubinzal. Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002. JURISPRUDENCIA "Es requisito para la validez de la prenda, entre otros, que el bien sea entregado fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las partes (...). Cuando se trata de una entrega de naturaleza jurdica, se debe tener en cuenta que esta procede solo respecto de bienes inscritos, y surte sus efectos a partir del registro respectivo" (Exp. N 335-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial). "Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de partes, es decir, convencin entre deudor y acreedor, y adems que cuando se trata de una prenda con entrega jurdica, esta surte efecto a partir de su inscripcin en los antecedentes registrales de los bienes afectados" (Exp. N 335-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial). "Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte efectos a partir de la inscripcin en el registro respectivo" (Exp. N 1458-1-96. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial). "La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin, tal como dispone el artculo mil cincuenticinco del Cdigo Civil. (...) La prenda puede acreditar su existencia por cualquier medio probatorio de derecho comn salvo que exija formalidad especial" (Cas. N 2021-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudenclal).

INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA La prenda es indivisible y garantiza la obligacin mientras no se cumpla ntegramente, aun cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto. Comentario Carlos Flores Alfaro Una caracterstica de todo derecho real de garanta es la indivisibilidad del bien sobre el que se constituye el derecho, que no permite la divisin del mismo para efectos de una restitucin parcial hasta que no se cumpla ntegramente la obligacin garantizada. En este sentido, el derecho real de garanta y el derecho principal de crdito estn estrechamente relacionados en su existencia, permanencia y extincin. No obstante lo anterior, la doctrina comparte que no se trata de una caracterstica esencial del derecho real de garanta, ya que generalmente se permite el pacto en contrario, siempre que no afecte el inters del acreedor (CMARA, PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE). Asimismo, el juez puede declarar la divisibilidad del bien objeto de la garanta, cuando verifica un supuesto de abuso del derecho por parte del acreedor (PREZ VIVEZ). Tambin hemos encontrado consenso en la doctrina para graficar cmo se observa la indivisibilidad en los derechos reales de garanta, especficamente en la prenda, con los siguientes casos: i) Sobre la indivisibilidad del bien; aunq ue la propiedad sobre el bien sea objeto de sucesin y sea transferida a varios herederos, el acreedor deber dirigir contra todos ellos las acciones de cobro de la totalidad de la obligacin. En este caso, ningn codeudor por si solo est facultado para solicitar la restitucin de la prenda en la porcin que le corresponde, as hubiere cancelado su parte de la obligacin. ii) Sobre la indivisibilidad del crdito; en caso de muerte del acreedor y sus herederos se constituyan como coacreedores, el pago del crdito que corresponda a uno de ellos no autoriza la devolucin del bien prendado, lo cual se producir solo cuando todos los coacreedores sean satisfechos. Consideramos que el principio de indivisibilidad en el derecho prendario fue elaborado bajo la consideracin de otorgar seguridad al acreedor pignoraticio de una prenda con desposesin y desplazamiento, para permitirle ejercitar sus derechos de persecucin y preferencia hasta la satisfaccin de su crdito. En la actualidad, este principio puede alcanzar a las prendas sin desplazamiento porque el Registro Pblico constituye un medio de publicidad tan eficaz como la posesin. En este orden de ideas, Raymundo M. Salvat considera que "esta disposicin se funda en la voluntad presunta de las partes: el legislador ha pensado que ellas, al exigir una prenda, han querido que esta permaneciese ntegramente en poder del acreedor, hasta que la obligacin fuese totalmente extinguida".

En rigor, este principio, con la posibilidad del pacto en contra, deviene en una regla eficiente porque cumple con la finalidad de favorecer el trfico comercial de los bienes, protegiendo el crdito y permitiendo a las partes modularlo de acuerdo con sus intereses. En este punto, conviene citar a Hctor Cmara cuando, refirindose a la indivisibilidad, nos dice que "este dogma, establecido en beneficio de los intereses del acreedor -quien contar con mayor seguridad- como del deudor -quien lograr un crdito con mayor facilidad-, no es de la esencia de la institucin sino de la naturaleza, por lo cual es renunciable al no ofender al orden pblico". El artculo 1056 de nuestro Cdigo Civil cumple con su cometido al describir las situaciones de indivisibilidad de la prenda y permitir el pacto distinto. De la lectura de este artculo queda claro que la prenda afecta el bien en todas sus partes, de modo que, como explica el profesor Jorge Avendao, si el bien "fuera dividido (material o jurdicamente), cada parte, o cada uno de los bienes dados en prenda (si son ms de uno), est afectado de la garanta por el crdito entero". Insistimos, salvo pacto distinto. Si bien una apreciacin literal y sistemtica de este artculo nos induce a pensar que el "pacto distinto" solo es permitido en los casos que el derecho de prenda se constituye sobre varios bienes, ya que en los otros casos solo se puede restituir el bien luego de cumplida ntegramente la obligacin, conforme a lo dispuesto por el artculo 1080 del Cdigo Civil, somos de la opinin que, por las consideraciones referidas a la naturaleza de este principio expuestas lneas arriba, el "pacto distinto" alcanza tambin al supuesto en el que el bien pueda ser dividido sin que sus partes pierdan autonoma o se destruyan, de modo que estemos hablando de "varios" bienes. En efecto, por tratarse de un contrato accesorio, el pacto de prenda puede contener clusulas especficas no reidas con su naturaleza jurdica, que permita a las partes decidir sobre el destino de los bienes prendados, cuando estos son susceptibles de dividirse, de modo que a pesar del cumplimiento parcial de la obligacin, no se mantenga la afectacin de todos los bienes originalmente constituidos en prenda, sino que se puedan ir liberando algunos, en la medida en que con ello no se desproteja el crdito. En estos casos, el acuerdo de las partes perfeccionar el principio y favorecer el trfico, generando la norma una situacin de eficiencia. 1. iA qu Iloblif!acin" se refiere este artculoJ Se est refiriendo al contenido legal del trmino, vale decir a una conducta de hacer, no hacer o dar algo a cargo del deudor. La doctrina comparte la conviccin de que la obligacin puede ser cierta o condicional, actual o futura (AVENDAO, ARIAS-SCHREIBER). Si es una obligacin de dar suma de dinero, se entiende cumplida ntegramente cuando se pagan el capital, los intereses y los gastos que se acrediten como derivados de la custodia del bien, de ser el caso. 2. iEsta caracterstica se cumple en todo tipo de prendaJ

A diferencia de la "prenda general" que recae sobre todo el patrimonio del deudor, la garanta prendaria debe constituirse sobre bienes muebles especficos, determinados o determinables, corporales o incorporales, pertenezcan o no al deudor (ya que el garante prendario puede ser un tercero), por lo que la caracterstica de indivisibilidad se puede observar en todos los tipos de prenda legislados en el Per. Aunque no siempre sea fcil la identificacin del bien, como cuando la prenda agrcola se constituye sobre bienes futuros (por ejemplo, la produccin de arroz en 10 hectreas de un determinado predio agrcola), es posible mantener la indivisibilidad, puesto que el garante prendario no puede reducir las referencias pactadas para la determinacin del bien prendado. Inclusive, en una situacin como la generada por la prenda global y flotante, donde los bienes son de carcter fungible (bienes que pueden ser sustituidos por otros de la misma especie, clase y valor), el legislador ha previsto la obligacin del constituyente de restituir de manera inmediata, a solicitud del acreedor, los bienes que conforman la prenda, obligndolo, adems, a mantener un stock mnimo de bienes de similar naturaleza que no estn sujetos a otras prendas, para que pueda restituir la garanta cuando le sea solicitado (numerales 7 y 9 del artculo 7 de la Resolucin SBS N 430-97). Hasta en la denominada prenda irregular, que se constituye sobre dinero, el acreedor est obligado a restituirlo en cantidad idntica cuando el deudor cumpla ntegramente con su obligacin. Por ltimo, sobre este tema es pertinente precisar que el principio de indivisibilidad de la prenda no se opone a la reduccin de la prenda de la que trata el artculo 1083 del Cdigo sustantivo, toda vez que esta ltima es una previsin legal relativa a la reduccin del valor o gravamen por el que se afecta el bien. Al igual que en la hipoteca, al momento de constituir la prenda (con desplazamiento o sin l), las partes siempre establecen el valor de la carga, sin que su reduccin afecte la unidad del bien. 3. Consideraciones finales Aunq ue se puede deducir de una lectura sistmica del Cdigo, conviene advertir que el pago ntegro de la obligacin no es el nico supuesto fctico del fin de la indivisibilidad de la prenda y su restitucin al propietario, ya que adems de las otras modalidades de extincin de las obligaciones, como la novacin, condonacin, consolidacin o transaccin, tambin se debe restituir el bien prendado cuando se declara la nulidad o ineficacia de la obligacin principal y por renuncia unilateral del acreedor, prevista en el artculo 1299 del Cdigo Civil. Finalmente, una precisin a la formulacin de este artculo, derivada de la prctica procesal, nos informa que en va de ejecucin de la garanta prendaria y tratndose de ms de un heredero del acreedor, como en el ejemplo que proponen la mayora de autores, el producto lquido que se obtiene por la realizacin del bien en el remate debe ser repartido por el juez de manera proporcional al derecho de los coacreedores (artculo 747 del C.P.C.), sin que ello ocurra necesariamente de manera simultnea.

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2! edicin, PUCP, Lima, 1991, pp. 378. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N 23, 1964. pp. 332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588. MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la Constitucin de 1979). Tercera Edicin, Librera Studium, Lima - Per, 1984, pp. 231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantas. Librera y Ediciones Jurdicas, Per, 1999, pp. 307. PAPAO, Ricardo Jos, KIPER, Claudio Marcelo, DILLON, Gregorio Alberto y CAUSSE, Jorge Ral. Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990, pp. 336. PREZ VIVEZ, lvaro. Garantas Civiles. (Hipoteca, prenda y fianza). Reimpresin, Primera Edicin, Editorial TEMIS, Bogot - Colombia, 1990, pp. 484. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MNDEZ, Miguel. El carcter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones recprocas. En Rev. Themis N 4, 1986, pp. 51-56. VIVANTE, Csar. Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los almacenes generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp.464.

EXTENSiN DE LA PRENDA La prenda se extiende a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 888, 890 Comentario Carlos Flores Alfaro Nuestro Cdigo Civil a diferencia del anterior opt por normar los principios del derecho de prenda relativos a su indivisibilidad (artculo anterior) ya su extensin (MAISCH VON HUMBOLDT). Este artculo contiene tres reglas sobre el derecho de prenda que, no obstante parecer redundantes, de ellas se derivan la mayora de las normas que regulan los efectos de este derecho real de garanta en la esfera jurdica del deudor y el acreedor prendario. Estas reglas son: i) El bien objeto de prenda es uno solo, que incluye sus accesorios. ii) El propietario del bien objeto de la prenda tambin lo es de sus frutos y aumentos. iii) El propietario del bien objeto de la prenda puede disponer de su titularidad sobre los frutos y aumentos. En esencia la norma nos define el principio de extensin en los bienes que son materia de prenda, determinando a quien corresponde la propiedad de los mismos, sus accesorios y frutos. Conviene rescatar lo que nos dice la Dra. Maisch Van Humboldt respecto del fundamento del principio de la extensin de la prenda contemplado en este artculo: "Esta posicin se fundamenta en el principio de la accesin: los frutos y aumentos pertenecen al propietario del bien. Precisamente la accesin es una forma originaria de adquirir la propiedad de todo aquello que se une al bien. Adems, el principio de accesoriedad determina que lo accesorio siga la suerte y condicin de lo principal". Respecto a los conceptos de "accesorios" y "frutos" a los que hace referencia esta norma, el propio Cdigo se encarga de definirlos. En ese sentido se entiende por accesorios a "los bienes, que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien" (artculo 888) y pese a que se permite la separacin convencional o legal de los accesorios (artculo 889), la regla bajo comentario nos informa que para el caso de la prenda no es posible realizar esta separacin. Respecto a los frutos se precisa que "son los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia" (artculo 890) y que estos pueden ser de tres clases: naturales, industriales y civiles (artculo 892). El doctor Arias-Schreiber Pezet apunta que este artculo representa una excepcin a la regla sobre la pertenencia de los frutos industriales y civiles ya que el Cdigo indica que esta corresponde al productor y al titular del derecho, respectivamente;

sin embargo, es pe'nnente acotar que en el caso de los derechos crediticios no existe tal salvedad porque sus frutos (civiles) son propiedad del titular del crdito, quien resulta ser tambin el garante prendario. En consecuencia, la observacin del citado autor mantendra su vigencia para la pertenencia de los frutos industriales con desplazamiento, lo cual ocurrira con poca frecuencia si consideramos que las prendas agrcolas e industriales no requieren del desplazamiento del bien. No hemos encontrado un antecedente que nos precise el uso del trmino "los aumentos", toda vez que la frmula de este artculo fue recogida literalmente del artculo 288 de la ponencia de la Comisin Revisora (MURO), sin que exista una exposicin de motivos oficial que nos permita acercamos a su definicin original. En todo caso, para efectos de nuestro anlisis entenderemos que el artculo hace referencia a los frutos o productos derivados del bien. El artculo precisa la posibilidad del "pacto distinto", lo que nos parece de singular importancia para el correcto desarrollo de la finalidad econmica de esta garanta, ya que permite al titular del bien disponer de los frutos a favor de un tercero o del mismo acreedor. Para este efecto, debemos recordar que en el contrato de prenda las partes son el constituyente (propietario del bien que ser objeto del derecho real de garanta) y el acreedor prendario, por lo que cualquier otra persona ser considerada tercero. Cuando este artculo faculta al propietario, productor o titular a disponer de los frutos del bien otorgado en prenda est permitiendo que estos provechos tengan una finalidad econmica adicional, maximizando su valor. En efecto, si los frutos son transferidos a terceros por venta u otro contrato oneroso, el propietario aumentar su patrimonio sin perjudicar el valor del bien otorgado en garanta, es decir, sin perjuicio del acreedor. Si estos frutos son dispuestos a favor del acreedor, servirn para reducir su crdito (artculos 1077 Y 1086). 1. iPor qu se permite la separacin de los frutos y no de los accesoriosl Como se ha podido advertir, el principio de la extensin al igual que el de la indivisibilidad, visto en el comentario al artculo anterior, fueron cimentados en la concepcin original de la prenda con desplazamiento (Enciclopedia Jurdica Omeba), por lo que la posibilidad del pacto en contrario permite actualizar estas reglas adecundolas a fines ms eficientes. Pero este "pacto distinto" no alcanza a los accesorios como s a los frutos y los aumentos debido, consideramos, a que la institucin civil de la prenda deba asegurar al constituyente la restitucin de su bien en situacin similar a la que tena cuando lo entreg, esto supone con todos sus accesorios. En cambio, la prctica mercantil repar en la utilidad de prepagar el crdito con los frutos del bien, lo cual fue oportunamente rescatado por el Derecho.

Adems, permitir un pacto que autorice al acreedor a cobrar sus crditos de manera adelantada con los accesorios del bien reducira el valor del mismo y podra afectar directamente al gravamen pactado, lo cual no se suscita cuando se dispone de los frutos. 2. Los efectos jurdicos de la norma Un primer efecto relevante nos parece la capacidad reconocida al deudor prendario de ampliar el valor de su patrimonio con los frutos y aumentos del bien, de modo que le sea posible, adems de disponer de los frutos, ampliar el gravamen u otorgar prendas sucesivas sobre el mismo bien. En ningn caso, la disposicin de los frutos puede afectar los intereses del acreedor; de ser as el constituyente deber sustituirlos por otros de igual valor y calidad. Los principales efectos de este artculo los encontramos en la esfera jurdica de las partes del contrato de prenda, cuya gama de obligaciones y derechos legales parten del hecho de reconocer en quin recae la titularidad del bien, sus accesorios y frutos. En efecto, la propia concepcin del derecho de prenda que otorga al acreedor la facultad de solicitar la ejecucin del bien otorgado en prenda en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, evidencia que este derecho no puede ser otorgado por persona distinta al titular, o quien acte en su representacin con facultades suficientes. El Cdigo es absolutamente claro en la determinacin propiedad del bien, entre otras, en la clusula que prohbe al deudor apropiarse del bien por falta de pago (artculo 1066) Como el bien, sus accesorios y sus frutos son ajenos al acreedor, el Cdigo estructura sus obligaciones en este marco, por ello el acreedor est obligado a solicitar a travs del Poder Judicial, cuando corresponda, la sustitucin del bien o la venta del mismo. Asimismo, tratndose de prenda con desplazamiento, el acreedor debe cuidar el bien "con la diligencia ordinaria requerida"y no usarlo sin consentimiento del propietario. Finalmente, el acreedor est obligado a devolver el bien, luego de cumplida la obligacin. Otros efectos pueden observarse en la esfera del deudor, cuando la ley lo obliga a pagar los gastos de conservacin y mantenimiento del bien prendado al depositario o al acreedor prendario o a indemnizar los daos que hubiere podido ocasionar el bien dado en prenda, cuando est bajo su cuidado. Ejemplo de esto ltimo pueden ser los daos causados por la cada de los frutos industriales o agrcolas sobre las personas, por descuido del productor. El profesor Cmara expresa esta obligacin de mejor manera: "conservando el deudor ntegramente el derecho de dominio, observar una escrupulosa conducta de atencin y cuidado, evitando cualquier acto que menoscabe o pueda llegar a afectar el valor de las cosas, la cual puede consistir en un hacer activo como en la omisin de diligencias preventivas o reparadoras".

3. Existe contradiccin con la norma que dispone el uso de los frutos' Parte de la doctrina considera que lo dispuesto por el Cdigo en su artculo 1077, relativo a la disposicin de los frutos por parte del acreedor, salvo pacto en contrario o disposicin de la ley, se opone al principio de accesoriedad que estamos comentando (MAISCH VaN HUMBOLDT). Al respecto, consideramos que no existe tal oposicin, por lo menos en los trminos en los que estn redactados estos artculos, toda vez que la norma objeto de nuestro anlisis esta referida a la propiedad de los frutos en tanto que el artculo 1077 hace referencia a una facultad legal de cobranza adelantada que se le otorga al acreedor en los casos de prenda sobre bienes fructferos. Adems, ambos artculos dejan abierta la posibilidad del pacto en contrario, por lo que no se generara una contradiccin en la estructura del Cdigo. Lo que s queda claro es que las partes tendrn que pactar expresamente sobre el tema. Ms an, para aclarar la duda respecto de la fortaleza del principio de accesoriedad en las normas sobre la prenda debemos advertir que el artculo 1077 no ataca, ni siquiera indirectamente, la regla sobre integracin de los accesorios al bien, que se ve fortalecida no solo por la norma en comentario sino por la obligacin legal del acreedor de no utilizar el bien (incluyendo sus accesorios y frutos) sin consentimiento del constituyente (artculo 1076). En consecuencia, creemos que nuestro sistema civil se inclina por el respeto al principio de accesoriedad, permitiendo el pacto distinto, sin que esto ltimo suponga una negacin del principio. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998, pp. 366. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas: materiales de enseanza. 2~ edicin, PUCP, Lima, 1991, pp. 378. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Prenda. En Rev. Derecho N 23, 1964. pp. 332-56. AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Disertacin para optar al Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 1968, pp. 201. CMARA, Hctor. Prenda con registro o hipoteca inmobiliaria. Ediar SA Editores, Buenos Aires, 1961, pp. 588. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales (concordado con la Constitucin de 1979). Tercera Edicin, Librera Studium, Lima - Per, 1984, pp. 231. MURO P., A. Manual de Derechos Reales de Garantas. Librera y Ediciones Jurdicas, Per, 1999, pp. 307. Omeba Enciclopedia Jurdica, Tomo XXII, PENIPRES, Editorial Bibliogrfica Argentina Omeba, Buenos Aires, 1966. pp. 852-874. PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. Tomo 111, Volumen 11, Segunda Edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, pp. 483. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Tomo V, Tercera Edicin,

Grafotcnica Editores e Impresores, Lima, 1988, pp. 475. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MNDEZ, Miguel. El carcter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de prestaciones recprocas. En Rev. Themis N 4,1986, pp. 51-56. VIVANTE, Csar. Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los almacenes generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 464.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRENDA Son requisitos para la validez de la prenda: 1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien est au torizado legalmente. 2.- Que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059. CONCORDANCIAS: e. arto 63 e.e. arts. 143, 144, 1059,2058 ne. 3),2060 e.p.e. arts. 14, 16,22,25 e. T. arts. 11 al 15 LEY 26887 arts. 20, 21, 55 ne. 3) Comentario Manuel A. Torres Carrasco 1. Nociones S!enerales Las garantas reales tienen un importante impacto en el otorgamiento y abaratamiento del crdito. Hipotecas, anticresis y, por supuesto, las prendas, todas ellas se ofrecen para que el acreedor pueda ejecutarlas en caso de que el deudor no cumpla con pagar la deuda en la forma y oportunidad establecidas. De esta manera, el otorgamiento de una garanta reduce enormemente el riesgo de incumplimiento, pues se le est asegurando al acreedor la recuperacin del importe entregado al deudor. Como consecuencia, al existir una mayor seguridad para el acreedor y un menor riesgo en la operacin crediticia, esta se vuelve menos onerosa para quienes solicitan financiamiento. Por estas razones, en sistemas crediticios como el nuestro -an incipiente en la creacin y circulacin de valores mobiliarios- es usual que el otorgamiento de una garanta real sea no solo til sino tambin imprescindible para el otorgamiento de un crdito. As, no es extrao que antes de conceder un crdito, los bancos exijan a sus clientes la constitucin de una garanta real, ya sea hipotecaria o prendaria. Esta ltima (en su modalidad de prenda con entrega jurdica) es la preferida cuando se trata de crditos otorgados a empresarios agrarios, industriales, comerciantes, etc. Sin ir muy lejos, en la vida cotidiana cuando una persona presta a otra una suma de dinero, lo usual es que el mutuatario ofrezca y entregue a su prestamista un bien mueble que garantice la obligacin de pago. 2. Requisitos de validez de la prenda Ahora bien, para que sea vlida la entrega de un bien en calidad de prenda, nuestro Cdigo Civil ha establecido algunos requisitos. El primero de ellos es que

el constituyente est facultado para gravar el bien, y el segundo es que el bien sea entregado fsica o jurdicamente. Sobre estos dos requisitos nos ocuparemos a continuacin. a) Facultad de disposicin El primer requisito para la validez de la constitucin de la prenda (contenido en el primer inciso del artculo bajo comentario) es que la persona que la otorgue sea el propietario del bien o quien est legalmente autorizado para hacerlo. Como ha sealado Maisch Von Humboldt en los documentos presentados como la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil de 1984, el gravar un bien con un derecho real presupone el jus abutendi que es exclusivo del propietario, bien sea que lo efecte directamente o por mandatario. Por lo que resulta razonable entender que lo que busca este precepto es evitar que se grave la propiedad de terceras personas que no han prestado su consentimiento para la constitucin de la prenda sobre sus bienes. Esto es, se pretende asegurar que las personas que constituyan una prenda tengan la libre disposicin de sus bienes o, en todo caso, se hallen legalmente autorizadas al efecto. En este ltimo caso, o sea cuando el gravamen no es constituido por el propietario sino por una persona autorizada, debe tenerse presente que el artculo 156 del Cdigo Civil prescribe que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Esto quiere decir que en este caso ser necesario que, mediante dicho documento notarial, el propietario otorgue al mandatario la capacidad de disposicin del bien, pues se est ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una eventual enajenacin en caso de que no se pague la obligacin garantizada. b) Entrega del bien Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que al constituirse la prenda, el bien gravado debe ser entregado al acreedor, quien en calidad de depositario deber conservar el bien a fin de devolverlo al constituyente al pagarse la deuda o, por el contrario, ejecutar la garanta en caso de que no se cumpla con honrar el crdito. En esa lnea de pensamiento, autores como Martn Wolff afirman que la entrega en la prenda consiste en procurar la posesin inmediata, no la mediata. Tal como seala el segundo inciso del artculo 1058, el bien igualmente puede ser entregado a la persona que designe el acreedor o a la que las partes hayan acordado. Esta necesidad de que se entregue el bien al acreedor (o a la persona designada por este o por las partes) es lo que se denomina "entrega fsica del bien prendado", que en sus inicios brindaba al acreedor la enorme ventaja de tener a

su disposicin el bien que eventualmente podra ser ejecutado para recuperar el importe de su crdito. En trminos sencillos podra entenderse que "entrega" resulta ser un trmino anlogo a "tradicin", lo que equivale a suponer la desposesin del bien objeto de la garanta r;>rendaria al deudor (PIZARRO ARANGUREN). Sin embargo, el transcurso del tiempo hizo evidente la poca utilidad econmica de este mecanismo. Generalmente una persona solicita un prstamo para realizar una actividad econmica o empresarial que le permita iniciarse o desarrollar un negocio. Por eso, es importante que el deudor pueda disponer de todos sus activos (incluyendo a los que ha otorgado en garanta) a fin de que explotndolos pueda sacar el mximo provecho del financiamiento que se le ha concedido. Pinsese en una empresa dedicada a la produccin de zapatos. Sus activos ms importantes evidentemente seran las mquinas que elaboran el calzado y los vehculos en los que distribuye a sus puntos de venta. Es obvio que cualquier prestamista solo concedera el crdito si es que la empresa constituye una prenda sobre estos muebles; no obstante, la necesidad de entregar fsicamente el bien al acreedor sera un inconveniente infraN ueable para la produccin de la empresa, lo cual la hara desistirse de solicitar el crdito. Pues bien, esta idea antigua que conceba a la prenda como una figura que obligaba a la prdida de posesin del bien por el deudor, fue superada desde finales del siglo XIX, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crdito dejaron en claro los inconvenientes de una garanta, como la prenda basada en la desposesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de produccin con los cuales obtener dinero para pagar sus deudas. Es as que surge la prenda sin desplazamiento, o tambin conocida como prenda con entrega jurdica, la misma que ser analizada con mayor detenimiento en el comentario al artculo siguiente. No obstante, debe quedar claro que el artculo 1058 del Cdigo Civil ha establecido dos requisitos ineludibles para la validez de la prenda: i) que sea constituida por el propietario (o su mandatario), y ii) que el bien sea entregado (ya sea fsica o jurdicamente) al acreedor o a la persona designada por este o por las partes. DOCTRINA WOLFF, Martn. Derecho de cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodory WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1970. Tercer tomo, Vol. 11. p. 434. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximacin al sistema de garanta prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Ao VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996. pp. 123-136.

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En: Actualidad Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 70-76.

ENTREGA JURDICA DE LA PRENDA Se entiende entregado jurdicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurdica solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda solo surte efecto desde su inscripcin en el registro respectivo. CONCORDANCIAS: C. al1. 63 C.C. a115. 2008, 2010, 2058 ne. 3),2060 C.P.C.a115. 14, 16,22,25 C. T. a115. 11 a115 LEY 26887 a115. 20, 21, 55 ne. 3) Comentario Manuel A. Torres Carrasco 1. Crisis de la prenda tradicional Tal como se ha visto en el comentario al artculo 1058, el segundo requisito para la validez de la constitucin de la prenda es que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059. Por lo tanto, la regla general y tradicional supone la desposesin del bien prendado. De esta manera, el bien es entregado al acreedor, quien en calidad de depositario deber conservarlo hasta que se pague la deuda, en cuyo caso deber devolverlo al constituyente; o, por el contrario, ejecutar la garanta en caso de que no se cumpla con honrar el crdito. Como es obvio, esta prenda tradicional crea el gran inconveniente para el constituyente de verse apartado temporalmente del bien y poder explotarlo productivamente, lo que provoca un perjuicio a su normal desarrollo econmico. Es as que -ms por necesidad que por construccin legal- surge la denominada prenda sin desplazamiento, o tambin comnmente conocida como prenda con entrega jurdica. 2. Prenda con entreS!a jurdica Esta prenda sin desplazamiento es aquella que no necesita de la entrega fsica del bien mueble para que entienda que se ha constituido vlidamente la garanta, sino que simplemente requiere que el gravamen se inscriba en los registros pblicos, esto es, una vez inscrita la constitucin de la prenda se entiende que el bien se ha entregado "jurdicamente". El Cdigo Civil recoge esta figura en el artculo que es materia de comentario, al disponer que la prenda jurdica so:o surte efecto desde su inscripcin en el registro respectivo.

As, por ejemplo, tratndose de un vehculo que es otorgado en prenda con entrega jurdica, bastar que se inscriba el gravamen en el Registro de Propiedad Vehicular para que se entienda que ha operado la entrega jurdica del bien. De esta manera se evita que el constituyente de la prenda pierda la posibilidad de explotar econmicamente el bien al tener que entregarlo al acreedor. Definitivamente es un sistema ms eficiente para ambas partes, porque el deudor no pierde la posesin del bien y el acreedor mantiene con la inscripcin del gravamen su derecho de ejecutar el bien en caso de falta de pago. 3. Prenda del sistema de reeistro de earantas Sin embargo, el mismo Cdigo Civil seala que la entrega jurdica solo procede respecto de bienes muebles inscritos. Por lo tanto, la prenda con entrega jurdica constituye un sistema aplicable nicamente para los bienes que por SU naturaleza son registrables. Es el caso antes expuesto del automvil, que es un objeto que puede ser plenamente identificable y acceder a su inscripcin en el Registro de Propiedad Vehicular. Pero esto no sucede con la mayora de bienes muebles. Pinsese en un agricultor que necesita financiamiento y cuenta como nico patrimonio con sus herramientas bsicas de arado. O un empresario industrial que no cuenta sino con sus maquinarias y equipos de produccin. Estos bienes no son por su propia naturaleza registrables, por lo que si nos quedramos con lo que establece el Cdigo Civil, no podran ser objeto de prenda jurdica debido a que estos bienes no pueden ser inscritos. Es por esta razn que nuestra legislacin ha resuelto adoptar tambin, ya desde hace mucho tiempo, lo que podemos denominar como sistema de registro de garantas que, a diferencia de un verdadero registro de propiedad, no contiene la historia registral del bien (su inmatriculacin y sucesivas transferencias), sino que solamente se limita a consignar la garanta. La historia del Derecho Registral en nuestro pas se ha caracterizado por la sucesiva creacin de este tipo de registros que, como decimos, no tienen por finalidad la de identif:car el bien y la propiedad sino ms bien, permitir su entrega jurdica, es decir, facilitar su afectacin en garanta. Y no de una garanta comn, sino de una especialmente diseada para fomentar el crdito en un sector en particular de la economa. a) La prenda agrcola As, tenemos a la prenda agrcola, creada por la Ley N 2402 del13 de diciembre de 1916. Por este tipo de prenda, un agricultor que no cuente con costosos equipos de trabajo y que no le convenga realizar una prenda civil, debido al inconveniente ya explicado de la entrega fsica, podr brindar en garanta sus

bienes de labranza, los frutos, su propio ganado, si es que se trata de un ganadero, o incluso, la madera, si es que realiza tala de rboles. El elemento esencial para constituir una prenda agraria es que los bienes por constituirse en garanta estn dedicados a la actividad agraria y que el constituyente tambin se dedique a dicha actividad. En efecto, el artculo 2 de la Ley N 2402 seala que pueden entregarse en prenda agrcola las mquinas e instrumentos de labranza, usados en la agricultura, en el beneficio, manipulacin, transporte de los productos agrcolas o en el corte o fabricacin de maderas y las dems cosas muebles destinadas a la explotacin rural; los ganados de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya sea que se hallen pendientes o separados de la planta; y las maderas cortadas o por cortar. Sin embargo, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 2402, podrn aplicarse las normas de la prenda civil en cuanto no se opongan al rgimen de la prenda agrcola, por lo que cabe la posibilidad de que un tercero, que no se dedique a la actividad agraria, constituya en prenda un bien de su propiedad en garanta del crdito obtenido por un agricultor. El agricultor que desea constituir esta prenda deber inscribir dicho gravamen en el Registro de Prenda Agrcola del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Pblicos (aplicacin del sistema de registro de garantas). A partir de la inscripcin, se constituir la prenda agrcola, conservando el agricultor la posesin del bien y teniendo derecho a explotarlo econmicamente; pero este uso deber hacerse con prudencia y cuidado, ya que, como seala el artculo 4 de la Ley N 2402, el constituyente asume los deberes y responsabilidades de un depositario, estando a su cargo los gastos de conservacin y administracin del bien. . De lo anterior podemos advertir que habr ventajas econmicas para ambas partes, debido a que el acreedor prendario gozar de la seguridad de tener una preferencial garanta inscrita, y el constituyente no perder la produccin del bien, que precisamente le servir para pagar la deuda. b) La prenda industrial El artculo 82 de la Ley General de Industrias, LeyN 23407 del 29 de mayo de 1982, establece que las nicas personas facultadas para constituir este tipo de prenda son aquellas que realicen actividad industrial, constituyndose dicho gravamen sobre los bienes muebles referidos en dicho artculo, es decir maquinarias, unidades de transporte, las materias primas, elaboradas o semielaboradas. Aunque la norma indique que solo las personas dedicadas a la actividad industrial pueden constituir esta prenda, por remisin a lo estipulado en el Cdigo Civil, un tercero, es decir quien no haya recibido el financiamiento, podr otorgar en

garanta un bien de su propiedad, pero con la condicin de que tambin est destinado a la explotacin industrial. La prenda industrial surtir sus efectos a partir de su inscripcin en el Registro de Prenda Industrial del Registro de Bienes Muebles de los Registros Pblicos. Asimismo, se establece que los bienes afectados por esta prenda no podrn ser trasladados del lugar de explotacin, por lo que el constituyente mantiene la posesin y uso del bien, lo que definitivamente le importa un beneficio econmico conforme lo hemos visto en lneas anteriores. e) La prenda minera De la misma manera que las anteriores, la prenda minera recogida en el Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, Decreto SupremoN 014-92-EM del 4 de junio de 1993, aplica el mismo mecanismo de inscripcin, permitiendo que los bienes considerados en el artculo 178 de la Ley General de Minera (esto es, los bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extrados y/o beneficiados de propiedad del deudor) permanezcan en poder del constituyente, inscribindose dicho gravamen, en garanta del acreedor prendario, en el Registro de Prenda Minera de los Registros Pblicos. Los bienes que pueden constituirse en prenda minera son aquellos destinados a la actividad minera, ya sea maquinarias o equipos, as como los minerales extrados y/o beneficiados, a condicin de que sean de propiedad del obligado, lo que revela una diferencia con las modalidades de prenda antes vistas. Asimismo, el Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera ha previsto que no podrn darse en prenda minera aquellos bienes muebles que estn comprendidos en una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la diferenciacin. El constituyente conserva la posesin del bien, teniendo derecho a usarlo en su explotacin econmica, corriendo con los gastos de conservacin y administracin. En contrapartida, est imposibilitado de celebrar contratos respecto del bien sin el consentimiento expreso del acreedor. En ese sentido, si una persona dedicada a la explotacin minera ha constituido en prenda uno de sus equipos de produccin, solamente podr venderlos siempre y cuando el acreedor intervenga para recibir del precio el importe de su crdito; asimismo, si el precio ofertado de compra fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor tiene derecho preferencial para adquirirlo, subsistiendo su acreencia por el saldo. Por otro lado, si el acreedor no prestara su conformidad a la venta del bien, el constituyente podr acudir al Poder Judicial para subastarlo pblicamente, debiendo consignar el monto del precio a nombre del acreedor. d) La prenda pesquera El artculo 5 del Decreto Supremo N 007-89-PE, Reglamento del Registro General de Pesquera del 6 de junio de 1989, establece que en el Registro de Prenda pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda pesquera y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes muebles destinados

a la actividad pesquera y los productos hidrobiolgicos susceptibles de ser prendados, de propiedad del deudor. Dicha prenda puede ser constituida por aquellas personas que se dedican a la actividad pesquera afectando los bienes de su propiedad destinados a esa actividad, con la finalidad de constituirlos en garanta del cumplimiento del crdito obtenido. Estos bienes pueden ser toda aquella maquinaria o equipo que se utilice para la explotacin pesquera, incluso se seala que los productos hidrobiolgicos pueden constituirse en prenda. Del mismo modo que en los casos anteriores, el deudor prendario conservar la posesin y la explotacin econmica del bien. e) La prenda global y flotante Diferencindose de las anteriores modalidades de prenda, en nuestro ordenamiento jurdico existen regmenes de garantas prendarias que por sus propias particularidades no pueden ser subsumidos dentro del sistema de registro prendario, sino que presentan caractersticas distintas, que las colocan en una posicin sui gneris. Una de ellas es la prenda global y flotante regulada por la Ley N 26702, conocida como Ley de Bancos, en cuyo artculo 231 establece que el contrato de prenda global y flotante es una modalidad de garanta que podrn utilizar las empresas del sistema financiero para garantizar el cumplimiento de diversas operaciones. Luego, mediante Resolucin SBS N 430-97-SBS, se reglament el Contrato de Prenda Global y Flotante para precisarse sus caractersticas peculiares. Por aplicacin supletoria, las normas sobre la prenda civil contenidas en el Ttulo 1, Prenda, de la Seccin Cuarta, Derechos Reales de Garanta, del Libro de Derechos Reales, son pertinentes en lo que no est previsto en los dos dispositivos anteriormente mencionados. En primer lugar, no cualquier persona puede constituir una prenda global y flotante, sino que solo podrn hacerlo aquellas empresas que realicen operaciones de crdito celebradas con entidades del sistema financiero, incluyendo las derivadas del seguro de crdito y de la factura conformada, por lo que advertimos que estamos frente a un contrato de naturaleza mercantil. Asimismo, la prenda global y flotante se constituye sobre bienes muebles, pero no de todo tipo, como es el caso de la prenda civil, sino solo sobre bienes fungibles, es decir aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor. La prenda global y flotante se constituye con entrega jurdica, por lo que si un comerciante desea constituirla, es requisito esencial que la inscriba en una seccin especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Pblicos. La caracterstica especial de la prenda global y flotante es que el bien puede ser sustituido. Esta es una de las peculiaridades que la diferencia de la contenida en el Cdigo Civil. La empresa que ha constituido una prenda global y flotante puede

sustituir el bien por otro u otros de valor equivalente, bastando para ello el acuerdo de voluntades de las partes. Esta es caracterstica principal de esta modalidad de prenda debido a que el constituyente conserva el derecho de disponer del bien. Es precisamente por esta razn que una de las obligaciones del deudor prendario es el mantener un stock mnimo de bienes similares que permita la sustitucin inmediata de los bienes afectos a la garanta. En la prenda civil no sucede as. Si una persona que ha constituido un bien en prenda desea disponer de l, deber sustituirlo por otro que otorgue iguales o mayores garantas a su acreedor, pero pasando necesariamente por la revisin judicial va proceso sumarsimo. Finalmente, otra caracterstica peculiar de la prenda global y flotante es el derecho del acreedor prendario de hacer excluir del proceso concursal, a que se encuentre sometido el constituyente, el bien afecto al gravamen. Es ms, si el importe resultante de la ejecucin del bien no cubre el importe de la deuda, el acreedor tendr el derecho de solicitar el resto en el respectivo proceso concursal. 4. Reforma ad portas Para terminar, queremos sealar las conclusiones de un reciente trabajo de investigacin efectuado por la comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Garantas Mobiliarias. En dicha propuesta de ley que busca reformar el sistema de constitucin de garantas en el Per, se informa que actualmente existen diecisiete registros pblicos de bienes y veintitrs tipos de garantas reguladas por leyes, reglas y requisitos diferentes, muchos de los cuales estn diseados para gravmenes prendarios. La lista es la siguiente: prenda comn (Cdigo Civil), prenda comercial (Cdigo de Comercio), prenda de acciones (Ley General de Sociedades y Ley del Mercado de Valores), prenda sobre crditos por cobrar (Cdigo Civil y Ley de Ttulos Valores), prenda agrcola (Ley N 2402 de 1916), prenda industrial (Ley General de Industrias de 1982), prenda e hipoteca minera (Ley General de Minera), warrants (Ley General de Almacenes de Depsitos), hipoteca sobre predios (Cdigo Civil), hipoteca sobre naves (Ley de Hipoteca Naval), hipoteca sobre aviones (Ley de Aeronutica Civil), hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca de predios rurales, anticresis (Cdigo Civil), fideicomiso en garanta (Ley General del Sistema Financiero), arrendamiento financiero, venta con reserva de dominio (Cdigo Civil), derecho de retencin (Cdigo Civil), prenda global y flotante (Ley General del Sistema Financiero), prenda de motores, prenda de acciones, prenda de derechos inmateriales (Indecopi), prenda de crditos (Ley de Ttulos Valores). Segn los destacados juristas que integran la referida comisin, en criterio que compartimos plenamente, las consecuencias de tener tantos registros diferentes y desconectados entre s y un buen nmero de tipos de garanta, cada una con sus propias leyes, reglas y requisitos aplicables, son caticas y costosas. Pinsese en

el gasto que debe efectuar el prestamista para conocer si existen gravmenes inscritos sobre los bienes del deudor en los numerosos registros existentes. Si a esto le sumamos el hecho de que, salvo contadas excepciones, estos registros se encuentran ubicados en oficinas registrales que funcionan independientemente bajo un sistema que an no est interconectado, con una introduccin manual de los asientos y sin acceso pblico directo, pues resulta comprensible y evidente el por qu el crdito en el Per sigue siendo uno de los ms caros en la regin. Ojal que la propuesta de reforma de la referida comisin sea aprobada por el Congreso de la Repblica, pues de esta manera obtendremos una mayor seguridad en el otorgamiento de las garantas y, lo que es mucho mejor, un crdito ms barato. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Tercera edicin. Lima, 1988. PIZARRO ARANGUREN, Luis. Aproximacin al sistema de garanta prendaria en el Derecho peruano. En: lus et Veritas. Ao VII,N 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996. pp. 123-136. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En: Actualidad Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 70-76. Documento de Trabajo. Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales. Separata Especial publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de julio del 2001 por disposicin de la Resolucin Ministerial N 235-2001-EF-1 O. JURISPRUDENCIA "Para la constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las partes. En la prenda con entrega jurdica, sta surte efecto a partir de su inscripcin en los antecedentes registrales de los bienes afectados" (Exp. N 335-97 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "La sola certificacin notarial le otorga carcter de instrumento pblico al documento que contiene la prenda de transporte, no existiendo norma que obligue a escriturar dicho contrato" (Exp. N 30182-797-98 de/26/05I1999. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

PRENDA SUCESIVA SOBRE UN MISMO BIEN Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garanta. Los acreedores seguirn el orden en que han sido constitui. das las prendas para el efecto de la preferencia. Comentario Manuel A. Torres Carrasco El precepto materia de comentario tiene como principal finalidad permitir que un bien que ya ha sido entregado en garanta a favor de un acreedor, pueda ser posteriormente prendando a favor de un segundo, de un tercero o de varios acreedores prendarios ms. De esta manera se pretender facilitar el movimiento crediticio, al posibilitarse que una persona pueda constituir sobre un mismo bien varias garantas en respaldo de diversos crditos otorgados por distintos acreedores. Para que el deudor pueda otorgar estas nuevas garantas, el artculo 1060 establece que este deber comunicar al primer acreedor su decisin de constituir la garanta a favor de otras personas, respetndose, claro est, el orden cronolgico de constitucin de las prendas para establecer la preferencia en el cobro en caso de una eventual ejecucin del bien. Pese a sus buenas intenciones, esta frmula legal tiene sus graves inconvenientes e imprecisiones, que le han valido diversas crticas incluso apenas fue puesto en vigencia el Cdigo Civil de 1984. l. La constitucin de las sucesivas ~arantas tratndose de la prenda con entre~a fsica La primera de estas observaciones es su aparente incompatibilidad con el inciso 2 del artculo 1058 del Cdigo Civil. Como se recordar, este precepto establece como requisito de validez de la prenda que el bien debe entregarse fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las partes. Con respecto a la prenda con entrega jurdica (esto es, aquella que no requiere desplazamiento del bien, sino que necesita de inscripcin registral), no encontramos ningn inconveniente para que se materialicen las sucesivas prendas sobre un mismo bien, porque estas pueden inscribirse una tras otra en la partida registral correspondiente. Sin embargo, tratndose de la prenda con entrega fsica el panorama no es tan claro. La pregunta es cmo puede armonizarse el artculo 1060 con el principio bsico de la constitucin de la prenda fsica que requiere que el bien quede a disposicin del acreedor prendario?, quin debe recibir y custodiar el bien?, el primer acreedor debe ser desposedo del bien prendado con la finalidad de que el

deudor pueda entregarlo al segundo acreedor para que tambin se constituya vlidamente la prenda a favor de este ltimo? por el contrario, si estamos frente a dos acreedores, cada uno de ellos deber poseer el bien prendado? Naturalmente, es casi imposible que un mismo bien sea posedo por ms de una persona, por lo que intentar aplicar literalmente los artculos 1058 Y 1060 sera un absurdo. Entonces, la respuesta casi inmediata para resolver este aparente conflicto de leyes es que uno de los acreedores deba poseer el bien a favor de los otros, pero cul de ellos? El primero, el segundo, el ltimo? El artculo 1060 del Cdigo Civil no dice nada sobre el particular. En el derogado Cdigo Civil de 1936 s exista una respuesta. Efectivamente, el artculo 986 de dicho cuerpo de leyes estableca que "un objeto puede ser dado en prenda a varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garanta, y siempre que consienta quien recibe la prenda en guardarla para todos. Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas pare el efecto de la preferencia" (el resaltado es nuestro). Este sistema tena la ventaja de esclarecer cul de los acreedores prendarios deba poseer el bien, quien a su vez deba manifestar su asentimiento de guardar el bien objeto de prenda a favor suyo y de los dems acreedores. En su momento, este precepto fue un enorme paso adelante en comparacin del artculo 1991 del Cdigo Civil de 1852, el mismo que prohiba la constitucin de una segunda garanta sobre un bien ya prendado: "El dueo conserva su dominio en la cosa dada en prenda; pero no puede empearla a otra persona, mientras no est libre de responsabilidad". El vigente Cdigo Civil peruano guarda silencio frente a la pregunta de quin debe conservar el bien. Al suprimirse la referencia contenida en el texto de 1936 de que el bien debe ser custodiado por "quien recibe la prenda", se ha generado una enorme interrogante sobre si lo que se ha querido establecer en el artculo 1060 del Cdigo Civil de 1984 es que el primer acreedor debe ser desposedo para que los siguientes acreedores puedan a su turno constituirse como acreedores prendarios; o si la intencin de la norma es que el primer acreedor prendario deba poseer a favor suyo y de os dems acreedores. Para solucionar este impasse, que tambin se presenta en otras legislaciones, el artculo 3210 del Cdigo Civil de la Repblica argentina establece que: "Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la prenda se ha constituido" (el resaltado es nuestro). Como ya hemos sealado, es muy difcil que tanto el primer como el segundo acreedor detente n el bien mueble conjuntamente, por lo que la nica alternativa que queda es que se nombre a un tercero para que custodie el bien; sin embargo,

esta frmula tiene el inconveniente que de todas maneras el primer acreedor se ve desposedo del bien. Extrapolando las ideas antes sealadas, nosotros consideramos que lo ms lgico y sensato es que tanto el segundo acreedor prendario como el deudor constituyente de la garanta designen al primer acreedor prendario como la persona que se encargue de la custodia del bien en nombre suyo y del nuevo acreedor. No olvidemos que la parte final del inciso 2 del artculo 1058 establece que la entrega fsica tambin opera cuando se entrega el bien a la persona designada por el acreedor prendario (en este caso, el nuevo acreedor prendario) o a la que sealen las partes. Entonces, designndose al primigenio acreedor como la persona a custodiar el bien y aceptando este tal encargo, podra constituirse vlidamente una prenda con entrega fsica a favor del segundo y posteriores acreedores, sin necesidad de que el acreedor prendario original tenga que ser desposedo del bien. Consideramos que esta frmula legal es la ms adecuada para conciliar tres intereses en juego: primero, el inters del acreedor prendario original, quien mantendr en su poder el bien prendado; segundo, el inters del deudor, quien podr ofrecer en garanta un bien que ya ha sido prendado a terceros; y tercero, el inters de los nuevos acreedores, quienes tendrn la seguridad de que el primigenio acreedor est custodiando el bien a favor de todos los acreedores. 2. La posibilidad del acreedor primit!enio de oponerse a la constitucin de futuros t! ravmenes Para algunos comentaristas, el segundo defecto de esta norma es que el primer acreedor no cuenta con algn mecanismo que le permita oponerse o cuestionar la constitucin de posteriores garantas prendarias. En efecto, el artculo 1060 establece simplemente que la constitucin de las nuevas garantas deber ser comunicada al acreedor (o acreedores) que ya tienen la misma garanta y que los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para efectos de la preferencia. Por consiguiente, el deudor puede a libre voluntad constituir posteriores garantas sin necesidad de contar con la aprobacin del acreedor. Simplemente la norma exige que la constitucin de las nuevas prendas sea comunicada al acreedor primigenio, lo cual puede hacerse con su consentimiento o sin l. En nuestra opinin esta norma tal como est redactada, lejos de incentivar la concesin de mayores crditos, tiende a desalentarlos. Por supuesto, no es acaso muy desalentador para un acreedor prendario saber que el deudor podr constituir -sin poder oponerse- nuevas garantas sobre el bien prendado yeventualmente tener que ceder la posesin que detenta sobre dicho bien, ya que no existe precisin sobre cul de los acreedores debe custodiarlo.

Este precepto pese a su aparente buena intencin, puede constituirse como un gran desincentivo para la concesin de futuros prstamos si es que no se precisa mediante una eventual reforma legislativa que la nica manera por la cual debe proceder la constitucin de sucesivas prendas, es que el primer acreedor guarde las prendas y las custodie para los dems acreedores, tal como creemos que debe ser entendido este artculo 1060. Nos explicamos. Nos parece totalmente adecuado que el deudor pueda constituir nuevas garantas sobre un bien ya prendado; sin embargo, lo que s nos parece cuestionable es que el acreedor prendario original pueda verse privado de la posesin del bien cuando el deudor decida constituir nuevas garantas. Por eso, para conciliar estos intereses en juego, somos de la opinin que el deudor debera poder constituir nuevas garantas siempre que se designe al acreedor originario como el custodio del bien prendado. De esta manera, el primigenio acreedor no tendra por qu oponerse a la constitucin de nuevas garantas, porque l siempre gozar de la preferencia en caso de ejecucin del bien y tendr la seguridad de poseer el bien a fin de evitar su prdida, deterioro o extravo. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Tercera edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002, pp. 70 Y sgtes. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Tercera edicin. Lima, 1988. 179!

EFECTO DE LA PRENDA CONTRA TERCEROS La prenda no surte efecto contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 143, 144, 1059,2043,2044,2045 c.p.c. arts. 235, 236, 245 Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma, repitiendo textualmente el artculo 983 del derogado Cdigo Civil de 1936, exige para la oponibilidad frente a terceros, que la constitucin de la prenda conste en escrito de fecha cierta, haciendo una remisin al artculo de 1059 del Cdigo Civil vigente para excluir de su contenido a la prenda con tradicin jurdica, que cuenta con su propio rgimen de constitucin: se perfecciona con el registro. Seala Salvat que "mientras dentro de las relaciones de las partes entre si la constitucin de la prenda no est sujeta a formalidad alguna, para las relaciones con los terceros se exigen el instrumento pblico o el documento privado de fecha cierta" (citado por ARIAS-SCHREIBER, p. 73). Debido a la especialidad de la forma, estimo pertinente, a fin de desentraar la razn de la exigencia que hace este numeral, revisar como punto inicial, las modalidades de entrega prendaria. La prenda se perfecciona con la entrega del bien al acreedor prendario o a un tercero designado como depositario; la entrega debe ser material, es decir, por tradicin; en virtud a la cual el acreedor o el depositario alternativamente se convierten en poseedor inmediato. La entrega cumple dos funciones: 1. Publicidad del derecho real, y 2. Garanta al acreedor. La entrega a un tercero, depositario, cumple las mismas funciones; lo que interesa en el fondo no es que la cosa sea entregada al acreedor, sino que el constituyente de la prenda se despoje de ella: perfeccionamiento de la prenda. "En realidad, la prenda como la hipoteca y en general todos los derechos reales tienen vigencia social. En este sentido, resulta difcil distinguir la prenda -sin efectos frente a terceros- de aquella otra que -surte efectos contra terceros- la primera no sera prcticamente prenda por carecer precisamente de los atributos que tipifican el derecho real. En ese sentido, el requisito del escrito de fecha cierta previsto por el artculo 1061 del Cdigo Civil, resulta prcticamente de la naturaleza de la institucin" (AVENDAO, p. 32). Como se infiere de la lectura del texto del artculo en mencin; entre las partes puede celebrarse el contrato de prenda, inclusive oralmente; sin embargo para

producir efecto frente a terceros (oponibilidad), necesariamente deber constar en documento escrito de fecha cierta. En consecuencia, la formalidad exigida no lo es para la validez del contrato sino para sus efectos frente a terceros; ejemplo: preferencia. Segn manifiesta Planiol (citado por ARIAS-SCHREIBER, pp. 73-74), "se trata de una medida contra los fraudes, creada primeramente para conferir fecha cierta a la dacin en garanta en caso de quiebra del deudor, que ha sido aplicada despus por la jurisprudencia en materia civil, a fin de impedir que el deudor tratare de sustraer una parte de activo a la accin de sus acreedores por la constitucin de una prenda fraudulenta. Con ese mismo carcter y ese mismo alcance, el requisito del escrito ha sido mantenido en el Cdigo Civil: se trata all de un modo de prueba contra los terceros y una condicin de la existencia del privilegio. Por consiguiente, solamente los terceros y no el deudor pueden alegar frente al prendario [acreedor] el defecto de forma: en lo que respecta a los efectos entre las partes, la validez del contrato de prenda no est sujeta a ninguna formalidad extrnseca; pero en defecto de escrito que rena las condiciones legales, el acreedor no podr alegar su derecho de preferencia frente a los restantes acreedores del deudor" (el agregado en cursiva es nuestro). Nuestro Cdigo Civil se suscribe en el llamado sistema liberal propugnado en Francia, exigiendo en consecuencia "documento de fecha cierta". El problema que se genera, es determinar qu debe entenderse como fecha cierta? Si bien nuestro Cdigo Civil alude a ella en diferentes normas, no la define en ninguno de sus artculos. Por su parte, Jorge Avendao (p. 52 Y ss.), seala que debe entenderse por fecha cierta a aquella fecha indubitable. El documento puede ser tanto un instrumento pblico: escritura pblica; como un documento privado, siempre que contenga la indicacin inequvoca de la fecha. En cada caso, debemos entender documento pblico conforme lo seala el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe: Es documento pblico: 1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario segn corresponda. Por documento privado entenderemos, segn lo sealado por el artculo 236 del Cdigo Procesal Civil: es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico. Si bien nuestro Cdigo Civil no define (precisa) lo que debemos entender por fecha cierta, nuestro Cdigo Procesal Civil s lo hace, y es norma que debemos aplicar en virtud de una interpretacin sistemtica del Derecho nacional, as como del principio de completitud del sistema jurdico. Si una norma no define una figura

nada nos impide usar la definicin que da otra siempre y cuando sea adecuable al sentido de la norma. El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil seala que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso (nosotros hacemos una interpretacin extensiva) desde: "1. La muerte del otorgante. 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico. 3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas. 4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin". En la legislacin comparada, el Cdigo Civil argentino (vid. CUADROS VILLENA, p. 117), en su artculo 1035, seala los cuatro modos de dar a los documentos la fecha cierta: 1. La exhibicin del documento privado en juicio o ante autoridad. 2. El reconocimiento del documento ante escribano (notario) y testigos. 3. La transcripcin del instrumento en un registro pblico, y 4. El fallecimiento de alguna o algunas personas que lo suscriben (las partes o los testigos). "El documento de fecha cierta ser exigible para la prenda ordinaria. La prenda sin tradicin (o con tradicin jurdica) exige su inscripcin en el registro y produce efectos desde el momento de la inscripcin. Consiguientemente, en este caso no ser exigible el documento de fecha cierta, sino el certificado de la inscripcin" (CUADROS VI LLENA, p. 119). En su parte final, el presente artculo se remite al ltimo prrafo del artculo 1059 del Cdigo sustantivo, el que alude a la prenda sin desplazamiento. Este es un derecho real constituido a favor del acreedor mediante la inscripcin registral, recayendo sobre bienes muebles inscritos, de propiedad del deudor que no obstante estar afectados por la garanta real permanecen en poder de este (deudor prendario). Esta prenda sin tradicin implica una entrega ficta, en este caso la inscripcin cumple las funciones de la tradicin. Solo pueden recaer sobre bienes muebles inscritos. Finalmente, resulta interesante el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliara, que plantea principalmente que la garanta mobiliaria se realice a travs de su inscripcin registral en el Registro nico de la Garanta Mobiliario, poniendo trmino a la disgregacin registra!. Sin duda, el criterio de la obligatoriedad de la inscripcin generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Lo que se busca es promover la competitividad y el acceso al financiamiento en condiciones favorables. En este sistema planeado por el anteproyecto, la inscripcin de la garanta es constitutiva, ampliando el margen de bienes muebles que pueden afectarse en garanta. Segn expresa este Anteproyecto, el Estado recibir mayores ingresos por la prestacin de dicho servicio.

DOCTRINA A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis; Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. FECAT. Lima, 1996; AVENDAO, Jorge. Garantas. Oficina de Publicaciones de la PUCo Lima, 1989; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo /11. Editorial Imprenta Amauta; 1967; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima; 1985; ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS SCHREIBER M., ngela/ MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984; Derechos Reales de Garanta; Tomo VI; Gaceta Jurdica; Lima; 1998. JURISPRUDENCIA "El Cdigo Civil no ha establecido una forma especial o preestablecida para la constitucin de la prenda ya que ostenta su carcter de accesoria y subsiste mientras la obligacin principal lo haga; sin embargo, la prenda requiere que conste en documento de fecha cierta, porque de este modo produce efectos contra terceros y aun entre acreedor y deudor" (Cas. N 2021-97-Lima, Normas Legales N 271, p. A5). DO

CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCiN DE LA PRENDA El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligacin principal y contener una designacin detallada del bien gravado. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 143, 1055, 1058, 1061 Comentario Wilber Medina Barcena En el Derecho Romano, lo mismo que en las antiguas legislaciones, los derechos reales de garanta -prenda e hipoteca- podan recaer no solo sobre una cosa determinada, sino sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una persona (SALVAT). As, toda obligacin asumida y susceptible de producir efectos jurdicos tena como contrapartida la garanta genrica de actuar sobre los bienes que integraban el patrimonio del deudor para hacerse pago con ellos; esto es, lo que se conoce en doctrina como la "prenda genrica o general" (ARIAS-SCHREIBER PEZET). A esta afectacin genrica de todos los bienes del deudor existentes al momento de la ejecucin, se ha dado en lIamarla "prenda general". Con esta denominacin imperfecta se pretende destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor, estn implcitamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo patrimonial o mixto. Al decir implcitamente (AVENDAO VALDEZ), hago referencia a la circunstancia de que no se precisa la afectacin expresa; es decir no es menester la declaracin del deudor de que se gravan los bienes de su patrimonio en garanta de las obligaciones contradas, ese gravamen existe por mandato del Derecho. Sin embargo, en las legislaciones modernas, la denominacin o concepcin de la prenda genrica o general ha sido sustituida por el principio de especialidad introducido con la dacin de la Ley francesa del 11 brumario del ao VII. En cuya virtud, en el documento -pblico o privado de fecha cierta- que conste la prenda, las partes deben dejar constancia expresa de las declaraciones siguientes: 10 el importe del crdito; 20 una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda. Por la primera debe entenderse que la prenda solo puede constituirse en garanta de un crdito tambin concretamente; y por la segunda que indefectiblemente la prenda debe recaer sobre un bien mueble individualizado y determinado; extendindose as a la prenda el principio de especialidad en sus dos modalidades previsto para la hipoteca. Segn el numeral en estudio el principio de especialidad en sus dos modalidades: especialidad en cuanto al crdito y especialidad en cuanto al bien afectado, si bien constituye una condicin esencial en la constitucin del derecho real de garanta prendaria, por lo que su ausencia en el instrumento que lo contenga, debera producir la nulidad de la garanta. Sin embargo, de conformidad con nuestro sistema de codificacin civil, a diferencia de lo que prev la doctrina respecto a los actos jurdicos, para ello es necesario que la ley sancione expresamente con nulidad o anulacin su inobservancia, situacin que no ocurre en nuestro ordenamiento civil, de modo que tal omisin en la prenda actual no ocasionara ni

la nulidad ni anulacin de la misma. Sino nicamente su ineficacia frente a terceros. En definitiva, el principio de especialidad regulado por la norma bajo anlisis, implica determinacin precisa del bien prendado (especialidad objetiva) y del crdito garantizado (especialidad subjetiva), de modo que brevemente nos ocuparemos de cada una de ellas: 1. Determinacin del bien prendado (especialidad objetiva) Con relacin a la modalidad -objetiva-del principio de especializacin, consideramos que lo que ha pretendido el legislador es evitar las sustituciones fraudulentas de la cosa de una de mayor valor por otra de menor valor o calidad, de modo que se exige que en el instrumento de constitucin de la prenda, el objeto de aquella se encuentre perfectamente individualizado, enuncindose en caso necesario su calidad, su peso y su medida y otras caractersticas que ayuden a identificar de manera fehaciente el bien materia de la garanta (artculo 3217 C.C. argentino). La identificacin del objeto u objetos si son varios, podr realizarse en el mismo documento que se constituye la prenda, o en documento diferente, pero inexorablemente deber estar anexado y deber formar parte integrante del documento constitutivo del derecho real de prenda. La ley no dice nada y menos prev sancin alguna, en caso de que la designacin y descripcin de las caractersticas del bien se hagan en documento diferente; sin embargo, creemos que si se da el ltimo caso, aquel documento deber contener tambin fecha cierta independientemente de ser anexado al documento principal y formar parte integrante de este. La cuestin de saber si los extremos que tienden a individualizar los objetos dados en prenda son suficientes es una cuestin de hecho, dejada a la libre apreciacin de los tribunales, los cuales, con mucha razn se muestran severos (PLANIOL). En la medida en que la individualizacin sea insuficiente, la prenda serineficaz en relacin con los terceros, no pudiendo ejercitarse el privilegio. Para advertir la importancia de este aspecto del principio de especializacin, imaginemos que se ha constituido prenda sobre varios bienes muebles, de los cuales solo algunos han sido debidamente identificados e individualizados y en cuanto a los otros, ello no fue posible. Consecuentemente, la prenda ser vlida y por ende surtir efecto legal, nicamente respecto de los bienes identificados e individualizados, mas no as respecto de aquellos bienes en donde aquella determinacin y designacin no fueron posibles. Por otro lado, consideramos que la informacin respecto a la individualizacin del bien no debera limitarse a las caractersticas propias del objeto materia de la prenda, sino que debera incluir tambin informacin respecto a sus gravmenes, toda vez que imaginemos (artculo 1060 C.C.), que se haya constituido prenda con entrega fsica y luego prenda con entrega jurdica sobre un mismo bien (vehculo), cabra preguntarse: quin tiene preferencia en una eventual ejecucin?, y cul sera la solucin legal? Creemos que la respuesta nos la da el ordenamiento civil, al contemplar que la publicidad registral tiene un carcter absoluto por tanto es ms perfecta que la publicidad posesoria, aun cuando no sera la ms adecuada, mxime que ambas tienen el mismo efecto erga omnes.

En tal sentido, en el futuro convendra contemplarse una excepcin a la primaca de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria, cuando de prenda se trate, por cuanto, en la eventualidad de que el sucesivo acreedor prendario haya sido informado de la afectacin anterior del objeto, en el mismo documento constitutivo de su derecho, no comprendemos, por qu el acreedor posterior tendra mejor posicin frente a su antecesor, mxime si el segundo fue informado de la afectacin anterior sobre el mismo bien y aun as contrat o acept en garanta un bien que se encontraba afectado, de manera que en este caso debera permitirse la oponibilidad del derecho del titular de la afectacin anterior, frente a cualquier acreedor posterior, sin considerar la naturaleza de la publicidad del derecho de garanta que se opone. 2. Determinacin precisa de la obli(!acin (!arantizada (especialidad subjetiva) El artculo que estudiamos exige que el instrumento -publico o privado de fecha cierta- de prenda contenga mencin expresa de la obligacin principal que se garantiza -especialidad subjetiva- Con esta precisin de la obligacin, se pretende fijar inequvocamente el valor de aquella. El legislador ha querido con esta exigencia impedir el fraude consistente en aumentar el crdito garantizado con la prenda (SALVAT). La imposicin de la norma respecto a la fijacin de la cuanta adeudada, tiene como finalidad impedir que esa suma sea posteriormente modificada (PLANIOL). De acuerdo con esta disposicin, la prenda no podr ser constituida para garantizar todas las obligaciones pendien):es en favor de una persona o todas las obligaciones que el deudor pueda contraer en su favor durante un periodo determinado. La individualizacin del crdito supone que se haya indicado no solamente su monto, sino tambin su causa (MAZEAUD); en efecto, la importancia de tal precisin beneficia tanto al deudor como a los terceros, al deudor porque podr eventualmente sobre el mismo bien afectado constituir sucesivos derechos reales de prenda, previa comunicacin a sus actuales acreedores; y a los terceros porque les permitira por efecto del principio de la publicidad, conocer anticipadamente el valor exacto de la afectacin del bien, pudiendo eventualmente recibir el mismo objeto en garanta, si an aquel le resulta atractivo considerando su valor comercial y el monto de la afectacin o afectaciones anteriores. Ahora bien, consideramos que este aspecto del principio de especialidad de la prenda -en cuanto a la obligacin- a efectos de evitar interpretaciones en sentidos opuestos respecto a la indeterminacin del crdito, creemos que debera sustituirse la palabra o texto "obligacin principal" por "monto de la obligacin", de modo que se permitira que la prenda garantice, entre otras, obligaciones indeterminadas y no necesariamente principales, resultando suficiente para ello precisar en el instrumento el origen y el valor de la afectacin. 3. Fecha cierta

En los acpites precedentes nos hemos ocupado del principio de especialidad de la prenda en sus modalidades: especialidad objetiva (identificacin del bien prendado) y especialidad subjetiva (crdito garantizado), regulado por el dispositivo bajo anlisis; sin embargo, el propio numeral refiere que la precisin del principio en cuestin, necesariamente debe constar en documento, de modo que resulta apropiado hacer algunas precisiones sobre la formalidad de la constitucin de la prenda. Ahora, si bien es cierto el contrato de prenda se perfecciona con el acuerdo de las partes, por lo que desde ese momento surte efecto entre ellas, sin embargo, ello no ocurre frente a terceros, de manera que la eficacia de la prenda respecto de estos depender de la constancia del contrato en instrumento, el mismo que podr ser pblico o privado; en este ltimo caso ser necesaria la intervencin de notario quien dar fe de la fecha del documento, y desde ese momento aquel derecho ser eficaz frente a terceros. El legislador ha considerado que esta formalidad era necesaria, como medio para impedir los fraudes que de otro modo habran podido fcilmente cometerse por el deudor en perjuicio de sus acreedores o de una parte de ellos. En definitiva, el instrumento pblico o privado de fecha cierta viene a ser con respecto a los terceros, un acto solemne que no puede ser sustituido por ninguna otra prueba, as fuera la de confesin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946. JURISPRUDENCIA "El acto jurdico de constitucin de prenda es un acto de disposicin unilateral del propietario de los bienes conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 1058 del Cdigo Civil, y no de quien a cuyo favor se constituye, cuya intervencin en la Constitucin no la vicia, por no constituir causal de nulidad ni anulabilidad previstas en los artculos 219 y 221 del CC, ni constituye defecto de forma" (Exp. N!143719-98 del 30/0611999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurdica). "No habindose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebracin de la prenda, sino la formalidad ad probationem, ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es

condicionan te de su realidad, de modo que si se puede demostrar a travs de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relacin obligacional existir" (Cas. N!12021-97. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 350). "Para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las disposiciones del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe recurrirse a los medios de prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el Cdigo Civil"

PRENDA TCITA La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta. CONCORDANCIAS: C.C. art 141 LEY 26702 arl. 172 Comentario Luis Garca Garca Conforme est establecido en otras normas del Cdigo (artculos 1055, 1058, 1061), para constituir el derecho real de prenda se requiere (i) que el bien se entregue fsica o jurdicamente (esto ltimo solo en el caso de bienes muebles inscritos) al acreedor, (ii) que quien la constituya sea su propietario, (iii) que garantice una obligacin principal, dado su carcter accesorio que no le permite tener vida autnoma, y (iv) que conste en escrito de fecha cierta, en el que se indique la obligacin principal y se detalle el bien o bienes materia de la prenda. Max Arias-Schreiber, en su obra Exgesis del Cdigo Civil de 1984, indica cules son los requisitos para que se constituya la prenda tcita. Estos son, a saber: 1. Que exista una deuda garantizada con una prenda normalmente constituida. 2. Que el acreedor y el deudor de la deuda garantizada contraigan otra deudamanteniendo sus calidades primitivas de acreedor y deudor. 3. Que la nueva deuda se contraiga con posterioridad a la garantizada. [No alcanzan deudas anteriores porque ello implicara alterar las circunstancias del contrato original]. 4. Que la deuda garantizada no se hubiera extinguido antes de contraer la nueva deuda, ya que ello importara la extincin de la prenda. 5. Que. la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta. Este ltimo requisito determina jerarqua de las obligaciones para el efecto de poder ejercitar el derecho de preferencia en la realizacin. Puede ser un documento pblico o privado. Aunq ue no existe disposicin expresa al respecto, por aplicacin del principio de especialidad que es concomitante con las garantas reales, se entiende que en el escrito de fecha cierta debe precisarse el monto de la obligacin principal o deuda garantizada, as como el monto hasta por el que la prenda responder en caso de ejecucin. La "prenda tcita" constituye una excepcin a la regla relativa a los requisitos que deben cumplirse para que exista la prenda, principalmente los que se refieren a la entrega y al documento en que se especifica la prenda. La institucin de la prenda tcita es de antigua data y ha sido reconocida casi desde los orgenes del Derecho. De acuerdo con esta figura, la prenda (garanta) entregada al acreedor se mantiene con esa misma condicin para garantizar nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre las mismas partes, siempre que estvigente una obligacin primigenia y, por supuesto, la prenda misma. Esto supone que en el caso de que la primera obligacin se pague a su vencimiento y en el intern haya surgido una nueva deuda entre las mismas partes, la prenda que se constituy para garantizar la primera obligacin no se acaba y se mantiene vigente para garantizar las nuevas obligaciones, sin otro requisito adicional que el

que estas consten por escrito de fecha cierta. Carece de relevancia que la nueva deuda venza antes o despus que la primera deuda garantizada, o al mismo tiempo que ella. Lo que interesa saber es que esta nueva deuda tambin estar garantizada con la prenda ya constituida. Vistas las cosas as, este nico requisito que debe cumplirse para que la prenda se mantenga y garantice nuevas obligaciones (que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta), dispensa el cumplimiento de los otros. En consecuencia, no habr necesidad de nueva entrega, toda vez que el acreedor o el tercero que recibi la prenda ya la tienen en su poder, ni tampoco se exigir que la prenda conste en escrito de fecha cierta. . La facilidad que confiere esta norma es tanto para el acreedor, quien as estar en mejor disposicin de otorgar una nueva facilidad crediticia, de ser ese el caso, como para el deudor, quien tendr un ahorro en tiempo y dinero que necesariamente tendra que invertir si tuviese que constituir una nueva garanta prendaria. Es importante sealar que en estos casos no es necesario que en el contrato primigenio exista una clusula que indique que la prenda que garantiza la primera deuda tambin garantizar las contradas posteriormente, pues el Cdigo ya ha previsto de manera spletoria esta situacin, regulndola de la manera que se indica. La institucin de .Ia prenda tcita no supone ningn pacto ni acuerdo previo. La ley sustituye a la voluntad de las partes dando por sentado que su intencin es que la misma prenda garantice la nueva obligacin que el deudor ha contrado con el acreedor. Esta norma sigue el mismo patrn que sobre el particular establecieron los Cdigos de 1852 y 1936. Artculo 1990, Cdigo Civil 1852: "La prenda que estuviere todava gravada con una deuda anterior, al contraerse despus otra deuda entre el mismo acreedor y el mismo deudor, servir de garanta para las dos deudas, si no se hubiese estipulado lo contrario". Artculo 1001, Cdigo Civil 1936: "La prenda que est gravada con una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta". En relacin al artculo que se comenta existen algunos temas particulares que conviene revisar para una mejor comprensin de sus alcances: 1. Consentimiento tcito A este respecto se debe sealar que si bien uno de los requisitos para la existencia de la prenda es que sea su propietario quien la constituya, manifestando su voluntad en forma expresa conforme a las reglas generales del acto jurdico, en el artculo materia de comentario, la manifestacin de voluntad se infiere del reconocimiento de la nueva deuda, acto al que la ley le atribuye el efecto de extender la prenda ya existente como garanta de su cumplimiento. 2. Es renunciable la prenda tcital Aun cuando no existe disposicin expresa al respecto, entendemos que bajo el principio de libre disposicin de derechos, nada obsta para que el acreedor, libremente, al momento de dejar constancia escrita de la nueva deuda, renuncie expresamente al beneficio de la prenda tcita, sea porque ello constituye su

voluntad o porque las partes han optado por establecer otros mecanismos que aseguren el cumplimiento de nueva obligacin. 3. El pacto en contrario No existe restriccin alguna para que las partes, libremente, puedan pactar en contrario estipulando que la prenda no garantizar nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre ellas. 4. La prenda tcita y el derecho de retencin La institucin de la prenda tcita tiene semejanzas con el derecho de retencin y a primera vista sugiere una estrecha vinculacin entre ambas figuras. Sin embargo, el derecho de retencin funciona en un mbito de mayor dimensin. Astenemos que se puede ejercer sobre todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, bastando como nico requisito que el acreedor se encuentre en posesin de estos y que exista conexidad entre el crdito y el bien sobre el que se ejerce el derecho de retencin. Adems, para ejercer el derecho de retencin tampoco se exige que la deuda conste por escrito de fecha cierta, como s ocurre en el caso de la prenda tcita. Lo que tienen en comn la prenda tcita y el derecho de retencin es que en ambos casos, la premisa es que el acreedor est en posesin del bien y que ambas figuras constituyen derechos reales. En todo caso, lo cierto es que el principal derecho del acreedor prendario (artculo 1067) es el de retener (lo que no significa que nos encontremos ante un derecho de retencin) en su poder el bien del deudor hasta que la obligacin principal garantizada con la prenda (sea esta expresa o tcita) haya sido ntegramente pagada. 5. La prenda tcita y la prenda con entrea jurdica Es posible la prenda tcita tratndose de prenda sobre bienes con entrega jurdica? La institucin de la prenda tcita fue concebida en tiempos en que solo exista la prenda con entrega fsica del bien al acreedor o a quien este designe. La oponibilidad frente a terceros surga de la publicidad posesoria que junto al documento de fecha cierta en que deba constar la constitucin de la prenda, eran los mecanismos que informaban de la existencia de la prenda. Por esta razn, cuando surga una nueva deuda entre las mismas partes, bastaba ese hecho, aunado al documento de fecha cierta en que constase la nueva deuda, para que la prenda tcita surgiese, independientemente de la voluntad expresa de las partes. Ni en el Cdigo Civil de 1936 y por supuesto tampoco en el de 1852 se conoci la figura de la prenda con entrega jurdica. Esta prenda sin des posesin del bien por parte del deudor, surge en tiempos relativamente recientes y supone la existencia de un Registro especial (de bienes muebles), as como de bienes que se puedan inscribir en l. Al respecto es importante precisar que, para los bienes muebles, en la actualidad existen dos categoras de Registros jurdicos: (i) Registro de bienes propiamente dicho y (ii) Registros de garantas prendarias. Al margen de las diferencias que se explicarn a continuacin, en ambos registros se inscriben garantas prendarias.

El primero tiene su expresin ms acabada en el Registro vehicular. En este Registro, actualmente regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado mediante ResolucinN 255-99-SUNARP, se inscriben, bajo el principio del folio real, la primera de dominio o primer dominio, las caractersticas del vehculo, las transferencias, cargas, gravmenes y cancelaciones. En este Registro se aprecia en su exacta dimensin la figura de la prenda con entrega jurdica, ya que se trata de un registro en el que se inscriben los bienes y no solo garantas. Los segundos son los Registros de las denominadas prendas sin desplazamiento (tales como la prenda agrcola, prenda industrial, la prenda global y flotante y otras similares) que no constituyen, en rigor, Registros de bienes, ya que solo se inscriben los contratos de prenda. Debe hacerse notar adems que muchos de los bienes sobre los cuales se puede constituir prenda sin desplazamiento, carecen de las caractersticas de identificabilidad e individualidad que se requiere para acceder a un Registro jurdico de bienes. Incluso, en determinados casos, se admite que se constituya esta modalidad especial de prenda, sobre bienes fungibles o consumibles, situacin que resulta contraria a la naturaleza que deben tener los bienes que acceden a un Registro de bienes, as como al carcter persecutorio de una garanta real. Como se observa, una cosa es la inscripcin de bienes en un Registro de bienes, en el que -por supuesto- se inscriben tambin las prendas que se constituyen sobre dichos bienes y otra cosa distinta es la inscripcin de prendas sobre bienes no registrables en un Registro que es exclusivamente de garantas. Solo en el primero de los casos se puede constituir prenda mediante la entrega jurdica del bien. A manera de ilustracin podemos sealar que en el Derecho espaol existe un Registro de gravmenes -no de bienes- para las garantas mobiliarias sin desplazamiento. Comentario aparte merece el rgimen especial para las prendas que se constituyen a favor de las entidades del sistema financiero. El artculo 172 de la Ley N 26702-Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, actualmente modificado por el artculo 1 de la LeyN 27851, establece que "los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas u obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato...". Esta es la denominada garanta "sbana". Como se puede apreciar, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros admite la figura de la denominada "prenda sbana", en cuya virtud la prenda no solo abarca las obligaciones existentes sino que se extiende hacia las nuevas obligaciones que el deudor contraiga, siempre y cuando as se haya pactado expresamente. No cabe la extensin de la prenda o que esta se convierta en "sbana", si ello no ha sido convenido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este convenio

excepcional para darle carcter de "sbana" a la prenda solo es posible cuando el deudor es el propietario de los bienes prendados. Dos conclusiones distintas se podran extraer de esta norma. Una es que si no existe pacto expreso, la prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero no se extender de manera tcita a nuevas obligaciones. La otra es que si bien, bajo el rgimen especial la extensin no sera posible, cabe la posibilidad de recurrir al Derecho comn y aplicar las reglas de la prenda tcita, lo que permitira extender la garanta. Nos inclinamos por la primera de las respuestas, ya que, pese a que conforme al artculo 4 de la Ley N 26702 las disposiciones del Derecho. Mercantil y del Derecho comn se aplican en forma supletoria, se trata de gravmenes sujetos a un rgimen especial que contiene normas de proteccin para los deudores de entidades del sistema financiero. Como se aprecia, existe semejanza pero no identidad entre el artculo 1063 del Cdigo y el artculo 172 antes mencionado, ya que en esta ltima norma se pacta por anticipado la posibilidad de que el gravamen se extienda y cubra otras obligaciones. Adems, establece un rgimen uniforme que no es exclusivo para las prendas, sino que comprende tambin a las hipotecas y warrants cuando se trata de garantas a favor de empresas del sistema financiero. En las prendas con entrega fsica, la prenda tcita resulta coherente ya que la posesin del acreedor o la del tercero informan de la existencia de la garanta en tanto esta situacin de hecho se mantenga. No se debe olvidar que la prenda tcita deriva del derecho de retencin cuyo supuesto de hecho es la posesin del bien. Tratndose de prendas con entrega jurdica o de prendas sin desplazamiento, la prenda tcita no puede funcionar ya que el Registro no informara a los terceros de la extensin de la prenda. Es distinto que las partes lo pacten expresamente en el acto constitutivo, en cuyo caso la garanta se extender a nuevas obligaciones pero porque as lo han convenido las partes, pero no porque la ley lo establece. Y esto es as porque solo de esta manera la aplicacin de los principios registrales (exactitud, buena fe registral, entre otros) permitira incorporar la informacin completa al Registro, lo que a su vez permitir hacer oponibles tales pactos frente a los terceros. Mientras en el caso de la prenda con entrega fsica, la posesin del bien por el acreedor o por quien este designe, informa que existe un gravamen, sin que el tercero pueda conocer el monto de la afectacin, en los casos de la prenda con . entrega jurdica o de las prendas sin desplazamiento, la inscripcin en el Registro informa con certeza del monto del gravamen y del monto de la obligacin garantizada. Distinto ser el caso de que las partes pacten y convengan en que la prenda se extender a futuras obligaciones entre las mismas partes, establecindolo expresamente. En este supuesto, dicha informacin ser incorporada al Registro y los terceros estarn debidamente informados. Pero sin duda, este supuesto, no es el de la prenda tcita. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; COLOMBO, Leonardo A.

La prenda tcita. En Revista Jurdica Argentina La Ley, tomo 120, seccin doctrina. Buenos Aires, 1965; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, vol. 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946. JURISPRUDENCIA "La prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero sirve para garntizar todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras, asumidas frente a dicha entidad, segn lo dispuesto en el artculo 172 de la Ley N 26702" (Cas. N 1645-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 351).

CALIDAD DE DEPOSITARIO DEL BIEN PRENDADO El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1814 Comentario Alonso Morales Acostar. 1. El depsito en la prenda con entrega fsica Segn nuestro sistema de garantas, la prenda se constituye mediante la en trega fsica o jurdica (artculo 1055 del Cdigo Civil). El artculo 1064, bajo el supuesto de la prenda con entrega fsica, prescribe que el acreedor o tercero (designado por el acreedor o las partes), tienen la calidad de depositarios, lo que supone asumir las siguientes obligaciones: i) custodiar y conservar la prenda hasta el da en que se cancele la obligacin garantizada; ii) devolver el bien cuando se haya cumplido la obligacin garantizada, o; iii) entregar o poner a disposicin el bien prendado al juez o a la persona facultada a ejecutar la prenda. En ese sentido, cuando el acreedor o tercero recibe el bien prendado dada su condicin de depositario, tendr la obligacin de custodiar el bien hasta la fecha en que se cumpla la obligacin garantizada(1) (lo cual supone mantener las cualidades que ste tena al momento de la traditio) o hasta el momento en que corresponda entregar o poner a disposicin el bien para su ejecucin. Sin perjuicio de la custodia, tambin se deber restituir dicho bien en caso que la garanta prendaria concluya su vigencia, sea por extincin del crdito garantizado o por el otorgamiento de otra garanta (real o personal) que sustituya a la prenda originariamente constituida, o por cualquier otra causa pertinente de las (') Con la colaboracin de la licenciada Maribel Castillo Wong. (1) Artculo 1080 C.C.: "El que guarda el bien prendado est obligado a devolvero cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad". previstas en el artculo 1090 del Cdigo Civil; tales como la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, o la renuncia del acreedor. Bajo este contexto, cabe resaltar que si bien los principales aspectos reales derivados de la relacin jurdica que origina el derecho de prenda se hayan exhaustivamente regulados, el artculo bajo comentario nos obliga a preguntamos si el contrato de prenda no tiene algunos componentes de los denominados contratos mixtos o contratos coligados. En efecto, cuando el acreedor garantizado sea quien reciba el bien prendado, el contrato de prenda podra considerarse un contrato mixto(2), en el sentido de que un solo contrato posee elementos regulados por disposiciones propias de diversos tipos contractuales: (i) la obligacin de constituir el derecho real de prenda por parte del constituyente, propia del contrato de prenda, con el fin de afectar el valor de un bien al pago de una deuda, y ii) la obligacin de custodiar, conservar y devolver el bien en la oportunidad respectiva, por parte del acreedor garantizado, propia del contrato de depsito. Esta situacin se aprecia ms ntidamente cuando el depositario es un tercero -entindase como un sujeto ajeno a la obligacin garantizada- quien acepta recibir

el bien mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a dos contratos distintos(3) pero vinculados entre s, a efectos de conseguir un fin econmico comn(4): i) por un lado el contrato de garanta prendaria celebrado entre el propietario del bien objeto de prenda y el acreedor garantizado; y, ii) por otro lado, el contrato de depsito(S) celebrado entre el tercero que recibe la prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participacin del propietario del bien prendado. (2) "Contratos mixtos: (...) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a la vez representa un contrato de otro tipo (...)" (BORDA, p. 31 ). (3) En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebracin del contrato de depsito, a efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo instrumento o en el mismo momento que el contrato de garanta prendaria. (4) El de garantizar un crdito determinado. (5) De conformidad con el artIculo 1816 del Cdigo Civil, el contrato de depsito no requiere formalidad especIfica, salvo en el caso que nos encontremos frente a un contrato de depsito a Utulo gratuito en cuyo caso la celebracin del mismo deber efectuarse por escrito bajo sancin de nulidad: Artculo 1816 C:C.: "La existencia y el contenido del depsito se rigen por lo dispuesto en el primer prrafo del artIculo 160S". Artculo 160S C.C.: "La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a Utulo de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad". La doctrina denomina a este tipo de contratos como contratos coligados, conexos o unidos(6). Ello se debe a que, como podemos observar, el contrato de depsito celebrado con el tercero depende del contrato de garanta prendaria, al punto que para existir la prenda se necesita del depsito y de quedar sin efecto aquella, tambin quedara sin efecto el contrato de depsito. En virtud de la distincin efectuada, procederemos a analizar las responsabilidades del depositario del bien constituido en prenda: a) Cuidar el bien con la diligencia ordinaria requerida (artculo 1075) En caso que el depositario sea el acreedor garantizado, deber cuidar y conservar el bien, vale decir, mantener las cualidades que este tena al momento de la traditio. Esta prestacin exige que la conducta del depositario se desarrolle con la diligencia ordinaria requerida, cuidando y conservando el bien como si fuera propio, lo cual implica que el acreedor deber responder frente al constituyente de la garanta por los daos que por su culpa se hubieren ocasionado a dicho bien. Ello excluye la obligacin de responder por el deterioro que se origine como consecuencia de la naturaleza misma de la prenda, en cuyo caso dichos gastos (en los que el depositario hubiere incurrido) le debern ser reembolsados en la fecha de devolucin del bien prendado (AVENDAO VALDEZ, p. 80). Segn Lorenzetti, en el supuesto que sea un tercero el depositario del bien prendado, la obligacin de custodia de la prenda ser examinada desde la

perspectiva del cuidado que este tendra respecto a los bienes de su patrimonio. En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe una retribucin econmica por los servicios de cuidado del bien (independientemente si es profesional o no) deber conservar el bien prendado sobre la base de una diligencia mayor a la requerida para el cuidado de las cosas propias; vale decir, de acuerdo a la conducta de un experto, conforme al estn dar existente en la actividad (LORENZETTI, p. 669). (6) "Unin de contratos: (..) Unin con dependencia unilateral o bilateral: los contratos son distintos pero unidos con la intencin de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro. (...) la dependencia ser unilateral si slo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos" (BORDA, p. 31). "(oo.) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos tiene un fin econmico comn, y cada contrato puede influir en otro, de manera que la existencia, nulidad, rescisin o resolucin de uno de ellos puede acarrear la invalidez de algn otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la obligacin de una parte puede afectar a quien es parte de un contrato distinto, y en que una parte puede asumir responsabilidad incluso respect? _de personas que no son partes en su contrato, pero sr lo son en otro contrato diferente" (FIGUEROA YANEZ, p. 321). Discrepamos de Lorenzetti respecto a exigir un "estndar de experto" a cualquier depositario que acte a ttulo oneroso, puesto que el hecho de recibir una retribucin no lo convierte necesariamente en un experto ni en un profesional. En buena cuenta, la diligencia en el cuidado y conservacin de la prenda se evaluar segn las circunstancias que rodean a la prestacin, por ejemplo el carcter profesional ("experto") o no profesional ("como si fuera propietario") del depositario. Por ltimo, en caso que el deudor constituya prenda sucesiva(7), es decir, que otorgue de manera sucesiva un mismo bien mueble en garanta de varios crditos y en favor de distintos acreedores, el depositario del bien -sea el primer acreedor garantizado o un tercero designado para tal efecto- deber asumir esta obligacin frente a cada uno de los sucesivos acreedores prendarios; debiendo cuidar, conservar y restituir el bien cuando corresponda respecto de cada uno de ellos. b) No usar el bien sin el consentimiento del constituyente (artculo 1076) El depositario, sea el mismo acreedor o el tercero designado para tal efecto, no podr gozar del bien otorgado en garanta si no cuenta con el consentimiento del propietario del bien. Ello se debe a que, como hemos sealado lneas arriba, el objeto del depsito de la prenda radica en el hecho de custodiar y conservar el bien otorgado en garanta hasta la fecha de extincin de la obligacin garantizada, o, en caso de incumplimiento de esta ltima, mantener la custodia del bien hasta la fecha de su entrega o puesta a disposicin del juez o de la persona facultada para ejecutar la prenda. Como puede apreciarse, existe la limitacin de gozar del bien prendado objeto de depsito, a menos que las partes pacten lo contrario.

c) Si el bien por su naturaleza est destinado a ser explotado, se debe cuidar que el mismo sea explotado econmicamente con conocimiento de su propietario, salvo oposicin expresa de este (artculo 1078) Esta obligacin de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por finalidad evitar que el deudor garante, al verse desposedo de uno o ms de sus bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de cumplimiento de la obligacin garantizada por descuido del depositario del bien. Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotacin a la amortizacin. de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligacin garantizada. (7) Articulo 1060 c. c.: .Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y en favo~ de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garanta. Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia". Figura distinta es la regulada por el artculo 1103 del Cdigo Civil, que es una hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad econmica. d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligacin garantizada y satisfechos los gastos de conservacin respectivos (artculo 1080) El cumplimiento de la obligacin garantizada extingue el derecho real de prenda. En consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya la posesin del bien que respaldara el cumplimiento de la obligacin contrada. Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligacin garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o las partes) mantendr en custodia el bien hasta la ejecucin del mismo. e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccin del acreedor, en caso que se produzca la prdida de dicho bien por culpa del depositario (artculo 1081) Conforme hemos sealado, el depositario -sea el propio acreedor garantizado o un tercero- responder frente al constituyente de la garanta por la destruccin o prdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello, resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cul de las dos prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garanta perdida. f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la prdida del mismo despus de cumplida la obligacin principal, por causas no imputables al depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo para demorar su devolucin, salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese perdido por la misma causa (artculo 1082) El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garanta una vez cumplida la obligacin garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el traslado del riesgo de la prdida del bien, aun si durante dicho perodo el depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservacin requeridas. De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien ::;torgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto. Situacin excepcional se presenta en el caso de la garanta prendaria contenida en la factura conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario, lo cual, merece un breve comentario.

En efecto, el artculo 163 de la LeyN 27287, Ley de Ttulos Valores, regula la factura conformada, ttulo valor que se emite como consecuencia de la celebracin de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v.gr. compraventa)(8), con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma) del comprador en el ttulo constituye el derecho real de prenda sobre la mercadera comprada en favor del tenedor del ttulo (vendedor o endosatario), a efectos de garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en el mismo. En ese sentido, la factura conformada es un ttulo valor que no solo representa un derecho de crdito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino que adems representa una garanta prendaria, en la que el comprador de los bienes consignados en la factura conformada viene a ser el constituyente y depositario de la misma, con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar los bienes adquiridos, pero an no pagados. 2. La desaparicin de la entrega fsica: regulacin de la prenda en el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria El Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria, expedido por el Ministerio de Economa y Finanzas mediante R.M. N 188-2003-EF/1 O, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, propone una serie de modificaciones a la normatividad legal vigente referidas al derecho real de prenda, en particular, a la prenda con desplazamiento. En efecto, el referido Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria elimina la distincin contenida en el artculo 1055 del Cdigo Civil, en lo que se refiere a la existencia de la prenda con entrega fsica y prenda con entrega jurdica, disponiendo que solo podr constituirse una garanta mobiliaria mediante la inscripcin de la misma en el Registro respectivo y utilizando el formulario correspondiente, siendo nulo el pacto por el cual se entrega la posesin del bien mueble al acreedor garantizado o a un tercero depositario, en sustitucin del Registro. En tal sentido, solo existira un tipo de garanta real sobre bienes muebles: aquella constituida sobre la base de la inscripcin en un Registro nico de garantas mobiliarias, que funcionara a travs de una base de datos centralizada en todo el pas; el mismo que permita publicitar la existencia de cualquier garanta respecto de bienes muebles en virtud de la identificacin del constituyente. De otro lado, el Anteproyecto de Ley seala en su artculo 1, que la garanta mobiliaria se encuentra destinada a asegurar obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables y sujetas o no a modalidad. (8) Bienes fungibles o no, identificables o no, distintos al dinero y no sujetos a registro. Por ejemplo: mercaderas o activos fijos mobiliarios. Asimismo, cabe precisar que el referido Anteproyecto de Ley establece la posibilidad de otorgar como garanta mobiliaria los siguientes bienes muebles(9): Bienes muebles especficos o pertenecientes a categoras genricas; Bienes muebles presentes o futuros; y Bienes muebles corporales o incorporales. Bajo este contexto, podran ser objeto de garanta mobiliaria todo tipo de bienes muebles, registrados o no, entre ellos los siguientes: Los inventarios, estn constituidos por bienes fungibles o no fungibles.

El saldo de las cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro, etc. Los certificados de depsito, conocimientos de embarque u otros ttulos de similar naturaleza. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. Los ttulos de concesin sobre derechos de carcter mobiliario. Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares. Los crditos con o sin garanta mobiliaria. Ttulos valores. Los bienes muebles futuros. Las plizas de seguro. Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje ban cario segn lo dispuesto por el artculo 163 de la Ley N 26702. (9) El artculo 886 del Cdigo Civil seala que son bienes muebles los siguientes: "(...) 1. Los vehculos terrestre de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal. 4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn unidos al suelo. 5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada sccio tenga en sociedades o asociaciones, aunq ue a sta pertenezcan bienes muebles. 9. Los dems bienes que puedan llevarse de un lado a otro. 10. Los dems bienes no comprendidos en el articulo 885". Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega fsica del bien como requisito de constitucin del derecho real de prenda, dado que la prenda con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que otorg en garanta hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente, disminuyendo, por consiguiente, la productividad econmica del deudor<1) e incentivando la realizacin de operaciones simuladas y de fraude. En consecuencia, al no haber prenda con entrega fsica, tambin desaparecer la figura del depositario del bien. 3. Apropiacin o venta de la prenda: aspectos penales La constitucin de la garanta real de prenda con entrega fsica (o con desplazamiento) no solo genera efectos jurdicos en el mbito civil de nuestro ordenamiento legal vigente, sino tambin repercute en la esfera del Derecho Penal. En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para ello, incurre en el delito de apropiacin de prenda contemplado en el artculo 193 del Cdigo Penal(11), y, por consiguiente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de disposicin del bien prendado: a) Antes de haberse honrado la obligacin garantizada; b) Cuando habiodose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso que para tal efecto establece nuestra legislacin y; c) Cuando ante el incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su ejecucin. El acreedor garantizado solo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, ya sea va extrajudicial, en virtud a lo pactado al momento de constituirse la garanta prendaria, o va judicial, mediante el proceso judicial de ejecucin de garantas(12). (10) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de julio de 2001, p. 16. (11) Artculo 193 C.P.: "El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos" (el resaltado es nuestro). (12) Artculo 1069 C.C.: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tram~a como proceso de ejecucin de garanlfas. La oposicin del deudor slo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago". Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el bien constituido en garanta como bien propio, o, ante el incumplimiento de la obligacin garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su ejecucin, ser reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa, al incurrir en el delito de estelionato, tipificado en el inciso 4) del artculo 197 del Cdigo Penal(13). En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una defraudacin contra el patrimonio, en perjuicio de quien adquiere el bien prendado creyendo que es de su propiedad. Por ltimo, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien objeto de garanta como si fuera propio y sin limitacin alguna, ya sea en su provecho o en provecho de un tercero se tipificara el delito de apropiacin ilcita(14), sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires; FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El efecto relativo en los contratos conexos. En Contratacin Privada. Juristas Editores, Lima 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de

Trabajo: Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales, p. 16. (13) Artculo 197 c.P.: "La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa cuando: (...) 4.- Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos". (14) Artculo 190 C.P.: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos". [821

PRENDA LEGAL Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos 1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripcin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120 D.LEG. 809 arts. 84 Comentario Wilber Medina Barcena La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos, pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho, reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el agente de transporte (oo.). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..." (WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET). La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin. La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley. La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este ltimo de la obligacin de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como derecho real depende de su publicidad registral. Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de la ley no significa que el mismo opere automticamente en favor de su titular; en efecto, la leyes el ttulo del derecho; pero el ejercicio y la conservacin del mismo exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin, para integrar el ttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son: 1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana. 2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la obligacin convenida entre ambas partes. . 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota; consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto, habida cuenta de que se trata de una compraventa.

PRENDA LEGAL Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos 1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de inscripcin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120 D.LEG. 809 arts. 84 Comentario Wilber Medina Barcena La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos, pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho, reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el agente de transporte (...). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..." (WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET). La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin. La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley. La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este ltimo de la obligacin de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como derecho real depende de su publicidad registral. Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de la ley no significa que el mismo opere automticamente en favor de su titular; en efecto, la leyes el ttulo del derecho; pero el ejercicio y la conservacin del mismo exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin, para integrar el ttulo.

A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son: 1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana. 2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la obligacin convenida entre ambas partes. . 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota; consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto, habida cuenta de que se trata de una compraventa. Por ltimo, resulta conveniente analizar el primer prrafo del artculo 1119 del Cdigo Civil, que dice: Artculo 1119.- Constitucin e inscripcin de hipoteca legal "Las hipotecas legales a que se refiere (oo.) se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emana...". Se entiende que se trata del nacimiento espontneo de un derecho real de garanta, impuesto por la norma, y nicamente cuando se produzcan determinados supuestos (artculo 1118 C.C), no dependiendo en absoluto de la voluntad de las partes para su constitucin, por cuanto corresponde al registrador la responsabilidad de inscribir aquel derecho de garanta. Hay que precisar que las partes se limitan a solicitar ante la oficina registral, la inscripcin del contrato (compraventa) de donde emana el derecho, ntese que la rogatoria corresponde al acto jurdico, mas no as al derecho de garanta -prenda legal- que aparece por imperio de la ley, debiendo el registrador de oficio, esto es, hace suya la rogatoria de inscripcin del derecho de garanta, y proceder a registrarlo.

Queda claro que los registradores son los nicos responsables de la inscripcin de la garanta materia del comentario; sin embargo, debemos precisar que tal imposicin legal al registrador, ser exigible tan luego se produzca la inscripcin del ttulo que contiene el acto de donde emana -prenda legal- porque puede suceder que el ttulo haya sido objeto de observacin, en cuyo caso, an no resulta exigible al registrador el cumplimiento de tal responsabilidad. En suma la calificacin a cargo del registrador debe tener un orden, esto es, se debe calificar y en su caso registrar el acto de donde fluye el derecho de garanta e inmediatamente proceder a registrar la afectacin. Al parecer, el asunto no refleja mayores problemas, sin embargo, se me ocurre hacer el siguiente planteamiento: qu sucedera si el registrador -nico responsable para registrar las hipotecas legales- al calificar e inscribir el ttulo de donde emana el derecho de garanta, omite inscribir aquel? La primera consecuencia de la cuestin planteada es la responsabilidad del registrador, la misma que no profundizaremos por el contenido del tema. La segunda consecuencia importante para absolver la cuestin planteada, sera ver si la garanta -prenda legal- no inscrita (por omisin del registrador) surte efecto frente a terceros; al respecto debemos afirmar que dicha prenda no tendra validez, toda vez que su eficacia y por tanto su efecto tienen su base en la inscripcin en el Registro (artculo 1059 C.C.). Sobre la misma cuestin se me ocurre otra pregunta, tiene un plazo mximo el registrador para proceder a registrar las prendas legales, si es que aquella no se ha producido en forma simultnea con el acto de donde se origina? Contestamos con un no rotundo; sin embargo, hacemos las precisiones siguientes: a) si sobre el bien no se ha registrado ningn otro derecho o por lo menos incompatible a aquelprenda legal-, puede el registrador proceder a registrar tal derecho cuando advierta de su omisin; b) si sobre el bien se ha registrado otro derecho (disposicin, etc.) o por lo menos incompatible en este caso, el registrador se encuentra impedido de subsanar la omisin incurrida, en mrito al principio de legitimacin (artculo 2014 C.C.). Como cuestin final y sobre el mismo tema, cabe preguntarse: qu sucedera si el registrador se da cuenta de la omisin de registrar la prenda legal, en momentos en que ya ha ingresado otro ttulo (supongamos una prenda voluntaria) sobre el mismo bien? La respuesta sera discutible, pero nos inclinamos por darle preferencia de inscripcin a la prenda legal, cuya inscripcin el registrador omiti. Mxime que la preferencia de la solicitud (rogatoria) de inscripcin se determina por el momento de su presentacin, de modo que si la prenda se encontraba dentro de un acto que ya se inscribi, consideramos que la antigedad de presentacin de la solicitud de aquel acto, le resulta extensiva a la prenda legal. Consecuentemente, el ttulo presentado posteriormente debera esperar (subsanacin) la inscripcin de la prenda legal. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2002; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.

Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural SA, 1942. JURISPRUDENCIA "La falta de acreditacin del pago del precio de la transferencia de participaciones no impide la inscripcin del presente ttulo, pero s genera la constitucin de prenda legal en aplicacin de lo establecido en el artculo 1065 concordado con el artculo 1118 inciso 1) del Cdigo Civil, la misma que se constituye de manera automtica y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan" (Res. N 147-98-DRLCITR) del 06/0411998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

PROHIBICiN DEL PACTO COMISORIO Aunq ue no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario. CONCORDANCIAS: c.c. arls. 1111, 1130 Comentario Alonso Morales Acosta El objeto principal de la constitucin de una garanta real en favor del acreedor es asegurar a este ltimo el cobro de su crdito, en caso que el deudor no cumpla con honrar su obligacin principal. En ese sentido, el acreedor frente al incumplimiento del deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en garanta de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a travs de la venta directa del bien, segn los trminos acordados en el contrato de prenda, o ii) judicialmente, mediante el remate del bien va proceso de ejecucin de garantas. El artculo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado pueda hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo, como el denominado pacto comisario, cuyo objeto no es otro que permitir que el acreedor se apropie del bien materia de garanta ante el incumplimiento de la obligacin principal garantizada. La justificacin de prohibir el pacto comisario, como seala la doctrina, reside en el hecho de evitar los abusos en que los acreedores podran incurrir respecto de sus deudores. Al respecto, Raymundo Salvat seala que: "(el pacto comisario) (oo.) era aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran valor y con personas que despus no podan pagar sus deudas; el acreedor quedaba as con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy inferior a su valor real" (SALVAT, p. 291; citado por ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, pp. 84-86). Del mismo modo, Jorge Avendao Valdez afirma que: "expresa un principio que viene ya del Derecho Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin llegado el momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de combatir la usura" (AVENDAO VALDEZ, p. 79). Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es "proteger" al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando expresamente y bajo sancin de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien prendado o hipotecado, ante el incumplimiento de la obligacin objeto de garanta real. Bajo este contexto, nuestro legislador ha establecido que la nica posibilidad de satisfacer el crdito es ejecutando el bien otorgado en garanta. No obstante ello, los costos para la ejecucin de garantas resultan muy elevados en nuestro pas por las siguientes consideraciones: a) La ejecucin judicial en el Per toma un promedio de dieciocho a veinticuatro meses(1); b) El valor neto de realizacin del bien sera substancial mente inferior al valor de mercado; y

c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su garanta a travs de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el proceso judicial). Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de transaccin e incluso prohbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de incumplimiento. En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crdito en nuestro pas, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se incentiva a este ltimo a exigir tasas de inters ms altas en el financiamiento, las mismas que son finalmente trasladadas al deudor. En tal sentido, para que nuestro sistema de garantas resulte realmente eficaz, debe proporcionar al acreedor no solo las herramientas necesarias que permitan respaldar el pago del financiamiento otorgado, sino que adems dichas garantas deben viabilizar la recuperacin de sus recursos (crditos) dentro de un perodo (1) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantlas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de julio de 2001 , p. 4. razonable, con la finalidad de que el acreedor pueda volver a invertir de la manera ms eficiente dichos excedentes. Esta posicin no es novedosa, ya el Cdigo Civil paraguayo de 1987 se ubica en dicha corriente, pues aunq ue prohbe la celebracin del pacto comisorio al momento de celebrar el contrato de prenda, permite que, en acto posterior, las partes puedan convenir que el acreedor haga suyo el bien otorgado en prenda en base a la valorizacin que se realice a la fecha de vencimiento de la obligacin garantizada: Artculo 2298 del Cdigo Civil paraguayo.- "Es nula la convencin hecha antes de la exigibilidad de la deuda, por la que el acreedor prendario puede apropiarse la prenda aunq ue su valor sea menor que el crdito, o que permita disponer de ella fuera de los modos establecidos por este Cdigo. Sern igualmente nulos el pacto comisorio y la convencin que prive al acreedor del derecho de solicitar la venta de la cosa y la que impida al deudor oponer las excepciones de pago y falsedad extrnseca del ttulo. El dueo de la cosa puede convenir con el acreedor que le pertenecer ella con la estimacin que se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo de la celebracin del contrato". (resaltado agregado). Como puede apreciarse, la prohibicin del pacto comisario establecida en el Cdigo Civil peruano vigente representa una de las principales deficiencias de nuestro actual sistema de garantas, constituyendo una barrera de acceso al crdito en nuestro pas. En ese sentido, concordamos con la propuesta contenida en el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria, formulado por el Ministerio de Economa y Finanzas mediante R.M. N 188-2003-EF/1 O, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" de 14 de mayo de 2003, que permite la celebracin del pacto comisario bajo determinadas reglas.

El artculo 44 del referido Anteproyecto, establece que es vlido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garanta, siempre y cuando, bajo sancin de nulidad, en dicho pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder especfico e irrevocable a un representante comn(2), a efectos de que pueda suscribir la documentacin necesaria para que opere la transferencia de propiedad. Asimismo, establece que en caso que el valor del bien fuere menor que el monto garantizado, el acreedor podr exigir el pago del saldo va proceso de ejecucin. (2) Por ningn motivo dicho representante podr ser el propio acreedor. No olvidemos que la celebracin del pacto comisorio, al constituir la manifestacin de voluntad de las partes involucradas, permitir a menor costo prever una solucin distinta a la contemplada por la legislacin vigente, ante el incumplimiento del deudor. Sobre el particular, es menester tener presente la opinin de Guido Calabresi, respecto de la funcin que deben cumplir las normas contractuales: "el Derecho Contractual puede considerarse como una solucin para cubrir estos vacos del contrato, intentando determinar con l lo que habran acordado las partes si pudiesen haber planeado previamente, sin coste, el acontecimiento. Dado que las partes habran incluido pactos que aumentasen al mximo sus beneficios netos conjuntos, descontando sus costes conjuntos, tal enfoque equivale a delinear las normas contractuales, segn el criterio de eficiencia" (CALABRESI, pp. 91-92). Bajo este orden de ideas, resulta imperativo adecuar nuestra legislacin a las exigencias de una economa de mercado, regulando la celebracin del pacto comisorio como lo hubieran hecho agentes racionales con ocasin de la estipulacin de sus trminos contractuales. Ello no solo compensara al acreedor garantizado por el riesgo asumido, sino que adems desalentara, en cierta medida, el incumplimiento de la obligacin garantizada. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica S.A., Lima 2000; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946; CALABRESI, Guido. En Economa y Derecho. Materiales de enseanza. Departamento de Publicacin de Material de Lectura. Universidad de Lima; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales, p. 4.

CAPTULO SEGUNDO DERECHOS Y OBLIGACIONES DERECHO DE RETENCiN DEL BIEN PRENDADO La prenda confiere al acreedor el derecho a retener el bien. El tercer adquirente no puede exigir su restitucin ni su entrega si antes no han sido ntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda ya la conservacin del bien. CONCORDANCIAS: c.c. arts.598, 1123 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez 1. Generalidades Se define al derecho de retencin (ARIAS-SCHREIBER, citando a PUIG PEA, p. 92) como "la facultad que la ley concede a ciertas personas para dilatar la entrega de una cosa del deudor sita en su posesin mientras tanto no le sean satisfechos los crditos que ~iene, relacionados con la misma cosa". Como bien anota Avendao (p. 290), se trata de un derecho de naturaleza distinta al regulado por los artculos 1123 a 1131 de nuestro Cdigo, los cuales se refieren al derecho de retencin que puede ejercitar el acreedor sobre el inmueble afectado por una hipoteca. Esta facultad de retencin no es ms que una manifestacin de la facultad de poseer, limitada por la naturaleza de la garanta, es decir, con el fin de apartarla de la disposicin del pignorante (DEZ-PICAZO y GULLN, p. 503). As, segn Azuero (p. 151), todos los autores (PREZ VIVES, Teora General de las Obligaciones, p. 732; VALENCIA ZEA, p. 285; SOMARRIVA, p. 275) acuerdan en considerar que "este derecho pertenece a la esencia del contrato; nace en el momento en que el constituyente cede la tenencia del bien al acreedor prendario, es la base sobre la que se constituyen los otros derechos, y perdura hasta lasolucin completa del crdito, o la realizacin de alguno de los modos que contemplados en el Cdigo extinguen las obligaciones de los mismos". Como se puede advertir, el ejercicio del derecho de retencin parte del presupuesto de que el propietario del bien ha entregado la posesin del mismo. En nuestra opinin, se trata de un requisito insoslayable. En tal sentido, la tesis de que en el supuesto de la prenda con registro el derecho de retencin se ejerce rechazando la cancelacin de la inscripcin del gravamen, no resulta plausible. De ah que abriguemos serias dudas sobre la posibilidad de ejercer este derecho sobre los bienes que, por haber sido objeto de prenda con "entrega jurdica", han permanecido en posesin del deudor. En este sentido, la esencialidad de este derecho radica en que "la nica manera de lograrse el cumplimiento de la obligacin del deudor se halla en que si l quiere recuperar la prenda no tiene otra salida que pagar no tan solo la totalidad de la deuda en capital e intereses, sino tambin los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia" (AZUERO, p. 152). Como se puede advertir, el requisito de la desposesin del bien es prevalente. Solo de este modo se puede generar en el deudor una aversin al riesgo de

perder el bien, suficientemente fuerte como para conminarlo al cumplimiento. Este requisito es analizado con ms detalle en el siguiente punto. 2. El requisito de la posesin Conforme hemos anotado, aun cuando el artculo bajo comentario no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que el derecho de retencin parte del presupuesto de que quien lo ejerce, detenta la posesin del bien. As, para ARIASSCHREIBER (p. 92) este derecho "se basa en la posesin del bien por parte del acreedor, el crdito impago del acreedor y la conexin entre el bien y el crdito que surge de la prenda constituida sobre aquel". Ello encuentra sustento en la condicin que establece esta norma para que el tercer adquirente pueda exigir la "restitucin" o "entrega" del bien; lo cual nos permite inferir que el bien se encuentra en posesin del acreedor. Estas consideraciones nos llevan a analizar si el derecho de retencin se mantiene en el supuesto en que el acreedor haya perdido la posesin del bien. La respuesta a esta interrogante es afirmativa, esto es, la desposesin del bien no determina la prdida del derecho de retencin, en la medida en que tal desposesin no sea definitiva. Sobre el particular, Avendao (p. 291) refiere que "la doctrina posesoria que informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa" (resaltado agregado). Esta doctrina ha sido recogida en el artculo 904 del Cdigo Civil, el cual establece que la posesin se conserva aun cuando su ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera; a su turno, el artculo 953 confirma lo indicado al disponer que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin generados por la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un ao. Estas consideraciones nos permiten determinar que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega momentnea al deudor, para permitir a este hacer valer algn derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente l se encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depsito de ttulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos correspondientes, no implica la prdida del derecho de prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIAS-SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95). Las acciones para recuperar la posesin del bien estaran representadas por la reivindicacin, el interdicto de recobrar, entre otras figuras que regula nuestro Cdigo. 3. Extensin del derecho de retencin El principio que establece la norma bajo comentario es que el derecho de retencin se extingue una vez que hayan sido "ntegramente pagados el capital e

intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien". No obstante ello, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente el acreedor tiene el derecho de retener el bien prendado aun cuando se hubiera cumplido con la obligacin principal y sus accesorios. Nos referimos al supuesto de prenda tcita regulado por el artculo 1063 de nuestro Cdigo, el cual admite que las obligaciones contradas entre el mismo deudor y acreedor se encuentren automticamente respaldadas por el bien prendado. Se supone entonces que, "puesto que dicho acreedor ha otorgado un nuevo crdito a quien era su deudor, lo hizo en consideracin a la garanta ya otorgada y que dicho deudor tcitamente ha consentido que la prenda respalde esta nueva obligacin" (PREZ VIVEZ, p. 284). En el caso descrito, el acreedor podr ejercer el derecho de retencin aun cuando la obligacin que dio origen a la constitucin de la prenda se hubiere extinguido, habida cuenta que dicha garanta se ha hecho extensiva a obligaciones sucesivas (las derivadas de la principal) que an permanecen vigentes. Bajo este razonamiento, resulta vlido sostener que los intereses y gastos relativos a la deuda y conservacin del bien al representar nuevas obligaciones entre el mismo deudor y acreedor, constituyen un supuesto de prenda tcita, lo cual, conforme hemos anotado, otorga al acreedor el derecho de retencin sobre el bien. Ms all de estas consideraciones, lo concreto es que ya sea porque se trata de una prenda tcita o porque as lo ordena la norma en resea, el derecho de retencin opera, inclusive, respecto de los accesorios de la obligacin principal que permanezcan impagos. En este sentido, cabe traer a colacin lo dispuesto por Azuero (pp. 162 Y 163), quien comentando la legislacin colombiana nos seala que la manera y el orden de hacer el pago con la venta o adjudicacin de la prenda es pagando los intereses, las costas judiciales, el capital garantizado y, finalmente, los gastos y perjuicios que la prenda le haya irrogado al acreedor, junto con los otros crditos que tcitamente estaba garantizando el bien. A su turno, el artculo 2.405 del Cdigo Civil chileno establece que "la prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista en aparte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientas sus coherederos no hayan sido pagados". En nuestra opinin, tales consideraciones resultan plenamente aplicables a nuestro ordenamiento. Finalmente, en lo relativo a los gastos referidos a la deuda y a la conservacin del bien que incluye la norma bajo comentario, Azuero (p. 164) considera que se trata solo de los "gastos necesarios", admitiendo la posibilidad de que se consideren los "gastos tiles y necesarios" como en la legislacin francesa. En el caso peruano, no obstante que la norma hace una referencia general a la obligacin de reembolsar los gastos de conservacin, ello no importa la obligacin de restituir todo tipo de gastos. En nuestra opinin, dichos gastos debern entenderse referidos a nicamente a los gastos necesarios y tiles. Ello en concordancia con lo dispuesto por el artculo 917 del Cdigo Civil, el cual

establece que el poseedor tiene derecho a las mejoras necesarias y tiles. Si bien las mejoras no son gastos en sentido estricto, el principio a aplicarse es el mismo. No obstante, no resulta aplicable el ltimo prrafo de dicho artculo, en cuanto establece que las mejoras hechas despus de la citacin con la demanda no son reembolsables. En efecto, en el caso de los gastos de conservacin del bien, su . devengamiento resulta igualmente probable aun cuando el acreedor hubiere iniciado un proceso judicial tendiente al cobro del crdito garantizado con la prenda. De ah que el derecho de retencin pueda ser ejercitado hasta que se cumpla con reembolsar los gastos en que se haya incurrido por efecto de la prenda hasta el momento mismo del pago. 4. Oponibilidad frente a terceros Comentando el Cdigo Civil de 1936, refera Avendao (p. 290) que el derecho de retencin sobre el bien dado en prenda solo resultaba oponible frente al deudor, no pudiendo ejercerse dicho derecho frente al adquirente del bien o frente a cualquier otro tercero, por ejemplo. Ello obedeca a que dicho Cdigo no se haba pronunciado sobre la posibilidad de oponer este derecho frente a terceros. En efecto, el artculo 993 del Cdigo Civil de 1936 se limitaba a regular el derecho de retencin sobre el bien prendado, estableciendo la obligacin de devolverlo una vez pagada la deuda. Sobre esta base, el citado profesor conclua que el derecho de retencin era uno de naturaleza personal, pues solo poda ser opuesto frente al deudor propietario del bien. Esta situacin ha cambiado bajo el Cdigo de 1984. En efecto, como se advierte de la lectura del artculo bajo anlisis, el Cdigo Civil vigente establece que el derecho de retencin sobre el bien prendado no solo rige frente al deudor, sino que resulta igualmente oponible frente a terceros. Aun cuando no es nuestro objetivo cuestionar la clasificacin de los derechos en reales y personales, ello nos permite concluir -siguiendo el razonamiento de Avendao- que el derecho de retencin que regula el Cdigo Civil vigente es uno de naturaleza real, pues goza de oponibilidad erga omnes. De este modo, "el jus retentionis del acreedor prendario funciona no solo en relacin al deudor propietario sino tambin frente a cualquier adquirente, sea a ttulo gratuito u oneroso, por acto inter vivos o mortis causa, lo cual se fundamenta en dos principios, el carcter real del derecho de acreedor prendario y el de accesoriedad de la garanta prendaria" (MURO, p. 35). Queda claro, entonces, que ms all de que nos encontremos frente a un derecho de naturaleza real o personal, el derecho de retencin goza de oponibilidad plena frente a terceros. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot, 1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo

11/. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

DERECHO DE PREFERENCIA DEL ACREEDOR PRENDARIO El derecho del acreedor prendario, en relacin al bien, es preferente al de los dems acreedores. La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesin del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de prenda inscrita. Esta preferencia no rige tratndose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 2008, Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez 2010, 2016 1. Consideraciones preliminares. La inconveniente extensin del derecho de preferencia Se trata de un derecho presente en nuestro sistema jurdico desde la legisla cin romana. As, el Cdigo, Libro VIII, Ttulo XVIII, Ley 9 dispona que "los que reciben un objeto en prenda, como tiene una accin real, son preferidos a todos los privilegios que competen por razn de acciones personales". Este precepto es concordante con lo dispuesto por el artculo 316 del Cdigo de Comercio, el cual establece que "el prestado tendr sobre los efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crdito con preferencia a los dems acreedores, quienes no podrn retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el crdito constituido sobre ellos". El derecho de preferencia, ms que un derecho en sentido estricto, constituye un privilegio. En efecto, el derecho de preferencia prendario tiene por finalidad garantizar al acreedor el cobro efectivo de su deuda, otorgando el beneficio de cobrar con preferencia a las dems deudas garantizadas; ya que "la sola tenencia material de la cosa prendada, la mera facultad de pedir su venta en pblica subasta o su adjudicacin subsidiaria, seran insuficientes si el acreedor no pudiera desplazar a los dems acreedores del deudor y obtener de preferencia el pago sobre el producto del remate" (PREZ VIVES, p. 278). Adicionalmente, la preferencia que establece la norma bajo anlisis se extiende a obligaciones accesorias (gastos de conservacin y cobranza, intereses, etc.) que se hubieran derivado del gravamen. Ello encuentra sustento en la posibilidad de considerar a estas obligaciones como supuestos de prenda tcita, al amparo de lo dispuesto por el artculo 1063 del Cdigo, adems del principio de accesoriedad inherente a las garantas (al respecto, vanse los comentarios al artculo 1067 de esta misma obra). No obstante estas consideraciones, la extensin del monto garantizado resulta altamente cuestionable, habida cuenta que la posibilidad de que el monto de la primera prenda se ample genera un fuerte des incentivo para la constitucin de prendas de rangos posteriores. En efecto, el acredor prendario, consciente de la posibilidad de que la prenda que le es preferente crezca para cubrir intereses y gastos accesorios, o porque debe garantizar tcitamente obligaciones posteriormente constituidas, optar por no aceptar en garanta un bien ya

prendado. La posibilidad de que el valor de la prenda que en principio respaldaba ambos crditos devenga insuficiente resulta altamente verificable. Se trata de un supuesto que, ms all de las modificaciones legislativas que eventualmente se propongan, deber ser tenido en cuenta al momento de aceptar una prenda de segundo o posterior rango en garanta. . 2. Raneo del derecho de preferencia prendario De manera preliminar, el derecho que concede esta norma consiste en que "el acreedor prendario se hace solucionar su crdito por encima de todos los dems acreedores y con el valor de un bien que sabe de cierto le satisfar plenamente la deuda" (AZUERO, p. 161). En opinin de Prez Vives (p. 278), el fundamento de esta preferencia en el caso de la prenda con entrega fsica estara dado porque "sobre una especie determinada solo puede recaer un gravamen prendario; de modo pues que es inconcebible que una misma cosa pueda ser perseguida por dos o ms acreedores prendarios, desde el momento que solo uno de ellos tendra tal carcter. Luego, siendo el procedimiento especial de venta o adjudicacin privativo del acreedor prendario, quien no tenga este carcter no podr intervenir en l, y puesto que solo una persona puede ser tal, en la prenda manual, nadie ms que el acreedor podr accionar con fundamento en el referido procedimiento". Pero no se piense que se trata de una preferencia absoluta; en este sentido, cabe advertir que si sucediese que todos los bienes del concursado no alcanzaren para pagar los crditos de primera clase, los acreedores por este tipo de crditos estaran facultados para desplazar a los acreedores prendarios, con lo cual, en la prctica, la preferencia prendaria quedara burlada (AZUERO, p. 162). En efecto, en caso de que la prenda no alcance a cubrir todo el crdito garantizado, el acreedor prendario se ver forzado a concursar con todos los acreedores quirografarios, sin ninguna preferencia, dentro de los crditos correspondientes a dicha clase (AZUERO, p. 161). Visto desde la perspectiva de los acreedores de rango preferente al de la prenda, "si los dems bienes del deudor, no gravados con la prenda, son insuficientes para el pago de los crditos de primera clase, los acreedores en cuyo favor existan tales crditos pueden perseguir los bienes prendados y hacerse pagar con ellos, desplazando al acreedor prendario" (PREZ VIVES, p. 280). La parte final del artculo que comentamos establece que la preferencia del crdito prendario no es oponible frente al acreedor por el saldo del precio de venta del bien, en la medida en que este derecho haya sido debidamente inscrito con anterioridad al crdito prendario. Al amparo de esta disposicin, al no existir una definicin de prenda legal efectuada por el Cdigo, se puede concluir que es posible que el enajenante de un bien mueble, no totalmente cancelado, al inscribir su derecho establezca una prenda legal similar a la hipoteca legal en favor del vendedor, en tal eventualidad su derecho prevalecer sobre prendas posteriores, aun cuando se hayan inscrito (MURO, p.37). Como se puede advertir, nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del principio de prioridad registra!. En efecto, el acreedor del saldo del precio, no obstante no haberse constituido prenda por acuerdo entre las partes, goza de esta garanta en virtud de la ley, a travs de una prenda legal. Dicha prenda no difiere

de las dems, en tanto es preferente frente a las que se hubieran inscrito con posterioridad. 3. El requisito de la posesin del bien De otro lado, la norma bajo comentario establece como requisito indispensable para el ejercicio de este derecho que el acreedor permanezca en posesin del bien, ya sea a ttulo personal o por intermedio del tercero designado como depositario. En efecto, la preferencia a que alude la norma en resea "est ntimamente vinculada con la posesin del objeto prendario por el acreedor o por un tercero en su nombre, de manera que si la posesin falta, desaparece aquella" (ARIASSCHREIBER, p. 94). De este modo se estatuye un derecho de preferencia que "solo subsiste a favor del acreedor, en tanto que la cosa dada en prenda est en su poder, sea directamente o por interpsita persona, o en el caso de tradicin jurdica y su correspondiente inscripcin" (MURO, p. 37). Estas consideraciones nos introducen al anlisis de la posibilidad de mantener vigente la preferencia que concede la prenda en el supuesto de que el acreedor se hubiera visto privado de la posesin del bien. Al respecto, cabe precisar que la desposesin deber ser intencional para que conlleve la prdida del derecho de preferencia. Si la desposesin del bien se ha producido contra la voluntad del deudor, en cambio, el privilegio permanece y el acreedor puede reivindicarlo. Ello importa que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega momentnea al deudor, para permitir a este hacer valer algn derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente l se encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depsito de ttulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos correspondientes, no implica la prdida del derecho de prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIASSCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95) . A mayo abundamiento, Avendao (p. 291) nos refiere que "la doctrina poseso ria que informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa". Al respecto, el artculo 904 del Cdigo Civil establece que la posesin se conserva aun cuando su ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera, y el artculo 953 dispone que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin generados por la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un ao. Estas consideraciones nos permiten determinar que, sin perjuicio del texto de la norma, el derecho de preferencia subsiste aun cuando se hubiera producido la desposesin del bien, en la medida en que esta sea recuperada. En el caso de sustraccin del bien, la reivindicacin podra ser interpuesta no solamente contra aquel que la sustrajo, sino tambin contra aquellos terceros que lo hubieran adquirido de buena fe y a ttulo de propietarios.

4. Inexistencia del derecho de preferencia en la prenda con reQistro Adicionalmente a la posesin fsica del bien, la norma bajo comentario establece que el derecho de preferencia se mantiene en la medida en que la prenda se trate de una prenda inscrita y -desde luego- que el asiento correspondiente se mantenga vigente. Este enunciado no siempre se verifica en la prctica, conforme sealamos a continuacin. La prenda como garanta que obligaba a la desposesin del bien ha sido largamente superada por nuestro ordenamiento. Ello obedeci a que las necesidades de fomentar el desarrollo del crdito dejaron en claro los inconvenientes que representaba una garanta que importe la prdida de la posesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de produccin con los cuales poda obtener dinero para pagar la deuda. De este modo surge la prenda sin desplazamiento o con registro, cuyo rol en nuestro ordenamiento ha llegado a ser protagnico. Dentro de este sistema de prenda con registro se ha establecido la necesidad de identificar las caractersticas de la garanta a partir del bien. Ello ha conllevado a la creacin de tantos Registros como tipos de garanta prendaria puedan ser constituidos. As, existe el Registro de Prenda Vehicular, el Registro de Prenda Agrcola, el Registro de Prenda Industrial, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, que sumados a otros, fcilmente bordean la decena. Adicionalmente, estos Registros no gozan de una adecuada conexin entre ellos, lo cual admite la inscripcin de dos prendas, en diferentes Registros, sobre un mismo bien. Ante esta dispersin de Registros prendarios, cabe la posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se hubiera constituido sin desplazamiento del bien, el constituyente lo venda y lo entregue fsicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero podra adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones de demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la garanta constituida a partir de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podr hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido el bien por prescripcin, la garanta prendaria no puede serie opuesta. Este constituye uno de los problemas, aun no resueltos, que genera la prevalencia de la posesin frente al registro en nuestro sistema. Sin perjuicio de lo expuesto, el problema ms grave se encuentra en la falta de conexin existente entre los diversos registros. Se nos presenta el caso en que un bien mueble inscrito (un tractor, por ejemplo) sea prendado como parte de una unidad agrcola en el Registro de Prenda Agrcola. Posteriormente, el mismo bien es prendado en el Registro de Prenda Vehicular. En este ltimo caso, el acreedor prendario no tendr forma de conocer la existencia de un gravamen anterior, habida cuenta de que al consultar el Registro Vehicular, el bien aparecer libre de gravmenes, lo cual le otorga buena fe. Finalmente, este mismo bien podra ser objeto de una prenda industrial, sin que exista oposicin de Registros y, al igual que el caso anterior, el nuevo acreedor no podr conocer de los gravmenes

preexistentes. La exigencia de que, antes de aceptar la prenda sobre un bien, se consulten los mltiples Registros existentes, eleva terriblemente los costos de transaccin, adems de no asegurar que los gravmenes preexistentes sean detectados. El ejemplo descrito, por increble que parezca, resulta frecuentemente verificado en nuestro pas, debido a la pluralidad de Registros prendarios y la falta de conexin entre los mismos. La solucin que de manera lgica se propone es la creacin de un Registro unificado que obedezca al sistema de registro personal, conforme al cual se abandona el sistema de folio real actualmente vigente, para identificar las garantas a partir de la persona que las constituye. No obstante el avance que representa esta propuesta, consideramos oportuno advertir que el diseo de la estructura de este tipo es propio de un sistema basado en la clasificacin de bienes en registrables y no registrables. De ah que resulte inapropiado plantear su incorporacin al sistema de garantas peruano, el cual tiene su base en la tan criticada clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. Entre las incoherencias que esta superposicin de sistemas generara, la ms grave se encuentra en la presuncin de propiedad que genera la posesin. En efecto, de acuerdo con el artculo 912 del Cdigo Civil, la posesin vale ttulo. Este temperamento determina que en los supuestos en que la garanta se constituya sin desplazamiento, nos encontremos frente a la posibilidad de que un tercero que hubiese adquirido el bien del deudor, lo enajene a su vez a una cuarta persona. De ser el caso, este ltimo adquirente gozar de buena fe al momento de comprar el bien, habida cuenta de que el gravamen inscrito a nombre del deudor no le resulta oponible, en la medida en que el bien ha sido adquirido a una persona distinta, la cual no figurar como constituyente de ninguna garanta en el Registro personal de prendas. Se trata en buena cuenta de una persona que ha adquirido un bien mueble de su legtimo poseedor (a quien se reputa propietario) y que, habiendo consultado el Registro personal de este, no ha obtenido informacin alguna respecto del gravamen, el cual se encuentra inscrito a nombre del constituyente de la garanta. De ah que nos encontremos ante un adquirente de buena fe. En este supuesto, conforme al artculo 948 del Cdigo Civil, la buena fe del tercero determina que adquiera la propiedad absoluta del bien, no pudiendo hacerse valer frente a estelas garantas que se hubieran constituido. Como se puede advertir, la oponibilidad que brinda el Registro personal de garantas en este ltimo supuesto es prcticamente nula. Estas consideraciones convierten al derecho de preferencia en una declaracin lrica, habida cuenta de que el Registro de garanta prendaria, tal y como est constituido, no otorga ninguna garanta a los acreedores que no detenten la posesin del bien. 5. El fraude a la ley como alternativa de solucin Sin nimo de zanjar la discusin, la preferencia del tercero adquirente de buena fe frente al acreedor prendario -sin posesin- que mantiene su acreencia inscrita en el Registro, pOdra encontrar solucin en considerarla como un fraude a la ley.

Esta institucin ha sido definida por el artculo 6, inciso 4, del Cdigo Civil espaol, el cual establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir". Comentando esta norma, Dez-Picazo (p. 9) seala que "el fraude a la ley supone la realizacin de un resultado contrario al derecho: la evitacin por el sujeto de derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin de obedecer y atender". Se trata de actos que si bien han sido realizados al amparo del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l. En este supuesto, el ordenamiento debe orientarse a evitar que dichos actos impidan la aplicacin de la norma que se ha tratado de eludir. En el caso que nos ocupa, el tercero que adquiere un bien prendado en la creencia de que quien se lo transfiere es su legtimo propietario, debera mantener su acreencia libre de gravmenes. No obstante, ello se encuentra reido con lo dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual establece la nulidad de los actos contrarios a las normas que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres. La afectacin a este principio se advierte con mayor nitidez en el supuesto de bienes que han sido obtenidos con infraccin a las normas penales y que luego son enajenados a terceros que los adquieren de buena fe. En efecto, esta transferencia, no obstante gozar de la proteccin de la buena fe, tiene como consecuencia prctica la afectacin del derecho del acreedor y la vulneracin de normas imperativas de nuestro ordenamiento. Lo propio ocurre respecto de la prescripcin contra el registro. De ah que deba declararse su nulidad por haberse efectuado con fraude a la ley. Se trata de una propuesta preliminar, cuya incorporacin a nuestro ordenamiento requerir -seguramente- de mayor desarrollo. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot, 1968; DEZ-PICAZO, Luis. El abuso de derecho y el fraude a la ley en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol y el problema de sus recprocas relaciones. En: lus et Veritas. Nmero 5 (Lima, noviembre de 1992), Ao 111; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo fff. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Documento de Trabajo. Facilitando el Acceso al Crdito Mediante un Sistema Eficaz de Garantas. En: "El Peruano", 15 de julio de 2001 ; MURO, A. Manual de

Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

EJECUCiN DEL BIEN PRENDADO Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor solo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. (*) CONCORDANCIAS: c.p.c. arto 720 y ss. LEY 26702 arto 175 ne. 1) Comentario Luis Garca Garca El presente artculo regula la ejecucin de la prenda en caso de que se incumpla con el pago de la obligacin garantizada. La ejecucin consiste en el procedimiento que debe seguirse para realizar el bien y obtener recursos lquidos que se aplicarn al pago de la obligacin, a efectos de que esta quede satisfecha como si nunca hubiese habido retraso o incumplimiento. El sentido de la garanta es que se cumpla con el pago, evitndole perjuicio al acreedor. En consecuencia y para coadyuvar al logro de este objetivo, es que se introduce esta norma destinada a facilitar el proceso de ejecucin de la garanta prendaria. Esta disposicin reconoce implcitamente que la va judicial no es la mejor alternativa, ya que origina mayores costos, tanto directos como indirectos, en este ltimo caso, generados por la demora que generalmente promueve el ejecutado en un vano intento de prolongar la situacin (ganar tiempo), como si acaso ello pudiese modificar el resultado final de las cosas. En ese orden de ideas, lo que busca esta norma -aun cuando no se logra . totalmente, conforme se ver ms adelante-, es que el proceso de ejecucin de garantas est dotado de mecanismos que faciliten el pago. (*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Proces~1 Civil (D.Leg 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N 01 0-93-JUS de 23-04-93. 1. Modalidad especial de ejecucin por pacto La singularidad e importancia de este artculo radican en la posibilidad de que la venta del bien prendado se pueda efectuar extrajudicialmente, superando as una antigua limitacin que obligaba a recurrir al Poder Judicial para todos los casos de ejecucin en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada. Esta modalidad de ejecucin extrajudicial, sin embargo, solo se da en el caso de la prenda civil. No ocurre lo mismo respecto de la hipoteca. Para este efecto, el ttulo constitutivo de la prenda debe prever, de manera inequvoca, tanto la voluntad de vender el bien extrajudicialmente, como el procedimiento a seguir para la venta. Esto significa que se deben detallar con precisin todas las etapas, plazos, mecanismos de publicidad, sujetos intervinientes y dems caractersticas del procedimiento para que este pueda implementarse. No basta con indicar que la venta se har en forma directa, ya que la sola indicacin resultara insuficiente. 2. Ejecucin en caso de no existir pacto La norma prev tambin la posibilidad de que las partes no incluyan pacto expreso que permita un procedimiento extrajudicial de ejecucin, ya sea porque omitieron

estipularlo o porque deliberadamente han preferido que la ejecucin se efecte siguiendo el cauce judicial. En cualquiera de estas hiptesis la venta se hace a travs del proceso judicial de ejecucin de garantas, regulado en los artculos 720 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, cabe una tercera posibilidad y es el caso en que las partes, optando expresamente por la va extrajudicial, hubieran omitido establecer un procedimiento; esto es, resulta claro cul es la voluntad de las partes, pero esta voluntad deviene en inejecutable en la medida en que se carece del detalle de los pasos a seguir. En nuestra opinin y habida cuenta de la necesaria exigencia de estipular "la forma pactada" y ante la ausencia de ella, la ejecucin tendra que hacerse por el camino judicial al igual que ocurrira en caso de no existir pacto. Distinto ser, por supuesto, el caso en que las partes pacten que la venta se har a entera libertad y a criterio del acreedor. En esta ltima hiptesis -vlida por cierto conforme a los principios constitucionales de libertad contractual previstos en los artculos 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin y legales (artculo 1354 del Cdigo Civil)- no se consignan los detalles del procedimiento ya que resultan innecesarios. Todo el procedimiento estar librado a la voluntad discrecional del acreedor, sin mas lmites que el respeto a las normas de orden pblico y a que su actuacin no implique un ejercicio abusivo del derecho. 3. Oposicin del deudor Es frecuente que el deudor-propietario se oponga a la ejecucin ya que esta supone la inevitable realizacin del bien de su propiedad para honrar la obligacin garantizada. Frente a situaciones de esta naturaleza el Cdigo, con buen criterio, ha impuesto un lmite restrictivo a las posibilidades de oposicin: esta solo se puede sustentar en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. No se puede sustentar la oposicin en otra razn que la sealada. En la prctica, sin embargo, los deudores in escrupulosos buscarn la forma de desarrollar alguna estrategia de defensa, aun cuando esta no est vinculada al pago que tendra que acreditarse. 4. ExS!esis de la norma La redaccin actual del artculo 1069 no es la que tuvo cuando el Cdigo se promulg. El primer prrafo se ha mantenido; sin embargo, el segundo prrafo de la norma original dispona que, a falta de este pacto, se procede a la venta (de la prenda) por el acreedor, previa notificacin judicial con anticipacin de ocho das calendario. Finalmente, la norma original agregaba que el juez no puede admitir recurso de oposicin del deudor, salvo cuando se sustente en prueba instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las reglas del juicio de menor cuanta. Debe tenerse en cuenta que cuando se promulg el Cdigo Civil (1984), estaba vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. La modificacin se dispuso mediante Decreto LegislativoN 768 (que es la norma que aprob el actual Cdigo Procesal Civil) y permiti mantener coherencia entre este nuevo Cdigo y las disposiciones procesales contenidas en el CdigoCivil. Cabe sealar, sin embargo, que la apreciacin que se formul en los primeros tiempos de vigencia del actual Cdigo Civil dist de ser favorable. Todo lo contrario. Se aoraba la exigencia de la venta judicial. Entre las crticas que se formulaban a esta disposicin estaban (i) que la venta no judicial del bien

prendado poda significar un "apropiamiento" del bien y (ii) que la facultad que el Cdigo de 1984 concede al acreedor, representaba una situacin ms lesiva para el deudor que el propio pacto comisorio. Esto ltimo se explicaba en razn a que en el pacto comisorio, al menos el deudor conoca cul era la regla, mientras que en este caso, era probable que no tuviese presente los efectos del pacto que autorizaba la venta directa. La opinin mayoritaria -en aquel entonces- era que esta norma deba ser modificada por los peligros que entraaba y restablecerse la exigencia de la venta judicial. 5. Tipos de prenda En materia civil hay dos tipos de prenda: la prenda con entrega fsica y la prenda con entrega jurdica. Esta ltima solo puede recaer sobre bienes muebles inscritos. A este respecto debe advertirse que cuando hablamos de prenda sobre bienes muebles inscritos, nos referimos exclusivamente a los bienes pasibles de inscribirse en un Registro de bienes. El caso emblemtico de un Registro de Bienes Muebles es el del Registro de la Propiedad Vehicular, ya que este es el nico Registro en el que se inscriben bienes (vehculos) bajo el principio del folio real. La regla del artculo 1069 se aplica nica y exclusivamente a las prendas civiles, tanto a las que se entregan fsicamente como a las que se entregan jurdicamente. Distinto es el caso de las denominadas prendas sin desplazamiento, que comprenden bienes que, pese a no inscribirse en Registro alguno, son pasibles de ser objeto de estas garantas especiales que se inscriben como tales en Registros ad hoc, conforme a la legislacin de la materia (prendas agrcola, industrial, minera, etc.). La ejecucin de estas prendas especiales se regula conforme a sus propias normas, en la va judicial. Esta variedad de garantas prendarias revela que no estamos frente a un "sistema de garantas", ya que no existen las caractersticas mnimas necesarias que estaran dadas por normas y procedimientos homogneos, sin ms excepcin que las que se requieran en atencin a la naturaleza de las cosas. 6. Problemas que presenta la norma Problema 1: Oportunidad del pacto En lo que corcierne a la oportunidad en que el pacto para la venta directa debe celebrarse, el artculo en cuestin establece que "el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin". Esta expresin sugiere que la nica oportunidad en que podra pactarse en forma vlida el procedimiento para la venta directa tendra que ser el momento en que se constituy la obligacin principal. Sin embargo, la lgica y la razn nos indican que el pacto puede celebrarse vlidamente en cualquier momento anterior a la ejecucin. Puede celebrarse incluso antes del surgimiento de la obligacin, ya que es permitido que una prenda garantice una obligacin futura o eventual. Martn Mejorada seala a este respecto que si bien no existe norma expresa en el Cdigo Civil respecto a la prenda, s la hay respecto a la hipoteca y no existe razn para un tratamiento diferenciado. Compartimos esta opinin. Problema 2: La venta del bien

Seala la norma bajo comentario que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien...n. Esta disposicin constituye un factor limitante respecto a la gama de posibilidades de realizacin que ofrece un bien. El desmembramiento de los atributos del derecho de propiedad debera permitir realizar negocios y obtener recursos a travs de actos que no necesariamente implican la venta o transferencia del bien, ya que no es necesariamente la enajenacin la mejor o ms sencilla manera de obtener recursos que permitan el pago de la obligacin. La norma en mencin debera permitir que la ejecucin se materialice mediante cualquier tipo de acto, derivado del ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, que permita recaudar los fondos necesarios para pagar la obligacin. Con un criterio menos restringido, no solo podra beneficiarse el acreedor sino tambin el deudor. A manera de ejemplo podemos citar el caso de un vehculo entregado en prenda que debe ser ejecutado. Puede ocurrir que se trate de un vehculo costoso para el cual no existe oferta de compra en el mercado, lo cual supone que se tendra que vender a un precio muy por debajo de su valor real. Sin embargo, puede ocurrir que para el mismo vehculo s exista una oferta de arrendamiento, lo cual permitira igualmente obtener los recursos necesarios para pagar la obligacin adeudada, con el beneficio adicional de no haberse tenido que perder la propiedad del bien. Creemos que la redaccin de la norma no permite interpretacin extensiva. Vender es vender y solo eso. En esa medida, la crtica que se ha formulado tiene vigencia. Problema 3: El encargado de la venta Al establecer que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ...n al haberse incumplido con la obligacin, pareciera que el artculo 1069 del Cdigo Civil limita en el lEi-eedor a la persona sobre la que recae la responsabilidad de realizar la venta del bien en la forma pactada. Sin embargo, la mencionada norma no debiera interpretarse de manera restringida, ya que en la prctica resultar ms conveniente que esta responsabilidad sea encomendada a un tercero o depositario, en la medida en que el deudor sentir mayor confianza de que una persona sin inters directo realice la venta, en tanto que el acreedor ver facilitada la operacin a cargo de un profesional o especialista en la medida en que l carece de los conocimientos y la experiencia necesaria para vender el bien en las mejores condiciones del mercado. De este modo, a travs del pacto de ejecucin extrajudicial es posible que las partes puedan convenir los mecanismos que mejor se ajusten a sus intereses para ejecutar la garanta, pydiendo prever en dicho acuerdo detalles que faciliten la operacin de venta del bien. As, por ejemplo, se puede convenir un precio mnimo de venta, el otorgamiento de facultades de disposicin sobre este a favor del ejecutante, etc. Problema 4: Representacin para la venta Este es un problema que no ha sido resuelto de manera clara e inequvoca. La norma establece que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ... ", de lo cual resulta que la ejecucin de la prenda importa (i) la transferencia de propiedad del bien (venta) y (ii) que sea un tercero no propietario (acreedor) quien pueda disponer, por lo que cabe plantearse si se requiere de poder expreso en el que la

facultad de venta conste de modo indubitable. As parecera en la medida en que el artculo 156 del Cdigo Civil lo exige como regla general. En esa medida el tema de la venta directa nos enfrenta a una situacin de difcil solucin. Para vender se requiere de poder y a fin de que la venta extrajudicial no se convierta en un imposible, ese poder debe mantener vigencia y no revocarse durante el tiempo que la garanta est vigente y hasta su eventual ejecucin. Pero ocurre que el poder irrevocable no puede exceder de un ao. En la prctica, las entidades financieras suelen neutralizar este efecto pactando una condicin suspensiva que se verifica con el incumplimiento de la obligacin garantizada. Una manera distinta de abordar el tema consiste en asumir que la facultad de vender el bien "en la forma pactada" que se otorga al acreedor -en caso que tal pacto exista- conlleva una representacin de carcter legal que no puede ser cuestionada o tachada de insuficiente, ni tampoco sujeta a temporalidad. El argumento de mayor consistencia radica en que la interpretacin de las normas debe apuntar a su cumplimiento. En otras palabras, si entendemos que la representacin est supeditada a la voluntad del deudor -quien eventualmente estara en capacidad de revocar el poder- podramos llegar al absurdo de que la norma termine siendo incumplible. Abonamos en favor de esta posicin. Problema 5: La posesin de la prenda Este es un problema de orden eminentemente prctico. En los casos de prenda con entrega jurdica, el acreedor no est en posesin del bien, por lo que el pacto que autoriza la venta directa se enfrenta a un problema previo. Cmo resolver este problema? En realidad, el sistema no reconoce mecanismos que permitan la entrada en posesin directa del bien en forma privada. Sin embargo, el problema no se reduce a esto, ya que tratndose de bienes muebles, no debe olvidarse que es requisito indispensable a efectos de transferir la propiedad (as sea en va de ejecucin privada o directa), la entrega material del bien, tal como lo establece el artculo 947 del Cdigo Civil. En consecuencia, si el bien mueble no est en posesin del acreedor prendario, el pacto para la venta directa resultara inejecutable. A este respecto debemos sealar -a manera de ilustracin- que en la legislacin de Estados Unidos de Norteamrica existen previsiones que permiten que el acreedor entre en posesin directa del bien mueble afectado en garanta, siempre que no medie oposicin violenta del deudor o poseedor. Ciertamente la oposicin o la violencia haran necesaria la intervencin del juez. Esta situacin plantea un conflicto con las normas en materia de posesin, que otorgan mecanismos de defensa al poseedor, as este sea ilegtimo. El principio de que nadie puede ser desalojado sin juicio previo se mantiene vigente con los mecanismos de proteccin, como son los interdictos y las acciones posesorias que son tambin de aplicacin en los casos de bienes muebles inscritos. 7. Modalidades de ejecucin de la prenda y mecanismos especiales de paeo Es importante diferenciar (i) las modalidades de ejecucin de la garanta de (ii) los mecanismos especiales de pago. Todo lo que conduzca a que el valor del bien se realice, sea mediante acto de disposicin o de aprovechamiento econmico mediante el ejercicio de otros atributos de la propiedad (por ejemplo un arrendamiento), es una modalidad de ejecucin. En cambio, si se trata de una

adjudicacin en pago o de una apropiacin (pacto comisorio), estaramos frente a una modalidad especial de pago (el pago se efecta mediante prestacin distinta de la prevista originalmente). Desde esta perspectiva, los mandatos de venta con representacin, que con frecuencia se otorgan a efectos de asegurar una venta ms gil y comercial del bien gravado, constituyen en realidad una modalidad de ejecucin, ya que el objeto no es otro que obtener la realizacin del bien a efectos de aplicar el producto de la venta de la prenda al pago de la obligacin garantizada. Cabe precisar sin embargo que en el contexto legal actual y tratndose de inmuebles, estos mecanismos, como el mandato de venta con representacin, no se podran considerar modalidades de ejecucin, ya que esta se encuentra limitada al mbito judicial. 8. A manera de conclusin A la luz de la experiencia y del tiempo transcurrido, esta norma "innovadora" que permite pactar un procedimiento para realizar la garanta en forma directa y pese a todas las carencias cuyo anlisis ha sido efectuado, resulta a todas luces superior a la va judicial que obligatoriamente se debe seguir en el caso de la hipoteca. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; CANTUARIAS, Fernando. Venta de los bienes prendados. En Thmis, Revista de Derecho NS! 4, segunda poca. Lima, 1986; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano, tomo 11. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1939; MEJORADA CHAUCA, Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisario: comparacin de los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, NS! 20. Lima, julio 2000; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946; SAYAGUES ARECO, Enrique. El pacto comisario en el contrato de prenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo LXII. Montevideo, 1964-1965. . JURISPRUDENCIA "Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas" (Cas. N 1798-98-Hunuco, El Peruano, 4/01/99, p.2351). "El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento" (Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 352). 51

DEFENSA POSESORIA DEL BIEN PRENDADO El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin del bien recibido en prenda, puede ejercer, adems de las acciones de defensa de la posesin, la accin reivindicatoria si ella corresponde al constituyente. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 920, 921, 927, 1058 C.P.C.arls. 603, 604, 605 Comentario Juan Carlos Esquivel Oviedo En la Exposicin de Motivos de este artculo se ha expresado que como el acreedor prendario es un poseedor inmediato, como tal puede utilizar las acciones posesorias, pero tambin tiene acceso a la accin reivindicatoria en representacin del propietario, quien le confiri legtimamente la tenencia del bien resultando lgico que pueda accionar para recuperar el bien del que ha sido desposedo, dado que gravita sobre l la responsabilidad de devolverlo (Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, REVOREDO, compiladora). Consideramos que el artculo se puede explicar de otra forma. En principio consideramos que se debe tener presente que la norma en comentario solo es aplicable a las prendas con desplazamiento y no a las prendas jurdicas, puesto que nicamente en las primeras es factible que el acreedor prendario pueda perder la posesin del bien entregado en garanta por el deudor. El legislador plantea, para que se aplique esta norma, que el acreedor pierda el bien entregado en garanta, pero tal prdida debe producirse involuntariamente, razn por la cual ser sumamente necesario conocer cundo la posesin de un bien es considerada perdida legalmente y cundo esa prdida es involuntaria. La posesin de un bien se considera perdida legalmente cuando se encuentra prevista en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 922 del Cdigo Civil, esto es, cuando se produce la tradicin, el abandono, lo ordena una resolucin judicial, se destruye o se pierde el bien. Sin embargo, a nuestro entender tales supuestos de prdida de la posesin no pueden ser aplicados para efectuar una interpretacin del artculo 1070 del Cdigo Civil. En efecto, no se puede considerar que el acreedor ha perdido involuntariamente la posesin del bien dado en garanta cuando l lo ha entregado voluntariamente a otra persona. Tampoco cuando el bien ha cado en situacin de abandono, pues todo abandono entraa una prdida voluntaria de la posesin (AVENDAO). En el caso que la posesin se pierda por la ejecucin de una resolucin judicial, aunq ue dicha prdida es involuntaria, no se podra interpretar que la norma acotada faculta al acreedor prendario a recuperar el bien perdido en virtud de un mandato judicial dictado regularmente. Pero si el poseedor ha sido despojado del bien prendado en mrito a una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, entonces s podr recuperarlo a travs de un interdicto, pues as lo establece el artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Ahora, en cuanto a los supuestos de prdida de la posesin referidos a la destruccin total o prdida del bien, consideramos que tampoco pueden servir para interpretar el artculo en comentario, ya que si el bien se destruye el acreedor

prendario no podr ejercer ninguna de las acciones que establece el presente artculo (acciones posesorias, interdicto de recobrar o accin reivindicatoria). Asimismo, si la prenda se pierde el acreedor no podr ejercer tales acciones pues legalmente un bien se considera perdido cuando se produce alguno de los supuestos sealados en el artculo 1137 del Cdigo Civil, los cuales hacen imposible su recuperacin (el artculo 1137 dispone que la prdida del bien puede producirse: 1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial; 2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar; 3. Por quedar fuera del comercio). En consecuencia, se puede decir que cuando el artculo 1070 hace referencia a la prdida de la posesin del bien prendado, se aparta de los supuestos legales de extincin de la posesin, los cuales, como ya ha sido explicado, no permiten la recuperacin de la posesin del bien prendado, salvo que el supuesto de extincin de la posesin tenga como consecuencia una orden judicial expedida en un proceso en el cual no se le notific al poseedor. Por tal razn, en todos los dems casos consideramos que cuando la norma en comentario hace referencia a la prdida de la posesin del bien prendado debe entenderse como una simple prdida de hecho, es decir aquella en la que el acreedor desconoce el lugar en el que se puede encontrar el bien prendado, lo cual supone que el objeto se encuentre fuera de su esfera de vigilancia. La norma en comentario seala que la prdida de la posesin de la prenda tiene que ser involuntaria, es decir si la misma es dolosa, el acreedor prendario no podr recuperar el bien a travs de las acciones de defensa de la posesin o la accin reivindicatoria, de ser el caso. Por el contrario si la prdida se produce por culpa inexcusable o culpa leve, el acreedor s podr recuperar el bien a travs de las citadas acciones, puesto que la culpa supone la ausencia de voluntad en el resultado de una accin. Sin embargo, ello no significa que el acreedor prendario est exento de responsabilidad. Si bien el acreedor que perdi la posesin de la prenda por culpa inexcusable o leve puede recuperarlo aplicando el artculo 1070 del Cdigo Civil, con mucha ms razn puede hacerla el acreedor que la perdi como consecuencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, ya que en tales hechos tampoco existe voluntad. En suma, el artculo en comentario ser inaplicable nicamente cuando el acreedor haya perdido dolosamente la posesin del bien prendado. Por otra parte, de la redaccin del presente artculo se puede deducir que todo acreedor prendario que sin voluntad haya perdido el bien dado en garanta, puede recuperarlo a travs de las acciones de defensa de la posesin. Estas pueden ser extrajudicial o judicial. La primera es conocida como legtima defensa de la posesin, por la cual se puede recuperar el bien despojado mediante la fuerza, repelindola sin que medie intervalo de tiempo. Por su parte, la defensa judicial de la posesin se realiza a travs de los interdictos de recobrar o de retener, siendo procedentes los mismos solamente respecto de los bienes muebles inscritos e inmuebles. Sise pretende recuperar la posesin de un bien inscrito (como un automvil), se deber plantear durante el ao de producido el despojo un interdicto de recobrar, pues el de retener solamente es viable en los casos de perturbacin de la posesin. Asimismo, el acreedor prendario podr recuperar el bien prendado va

interdicto de recobrar siempre que la des posesin haya sido ordenada como consecuencia de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado o citado, tal como lo dispone el artculo 605 del Cdigo Procesal Civil. Ahora, si el bien por recuperar es un mueble no inscrito, entonces el acreedor prendario deber plantear una accin de mejor derecho a poseer. Cabe indicar que los profesores espaoles Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln consideran que el acreedor pignoraticio (lase prendario) no acciona siempre en sustitucin del propietario, pues como titular de un derecho real est legitimado para que se le reconozca su derecho y se le reintegren sus facultades. Asimismo indican que en el supuesto de que sea el propio deudor pignorante (lase deudor prendario), quien perturbe o despoje de la posesin de la cosa al acreedor, gozar este de las acciones posesorias y petitorias para hacer cesar la perturbacin o que se le devuelva aquella. El artculo en comentario no solo otorga el derecho a recuperar el bien perdido a travs de las referidas acciones posesorias, sino que tambin concede al acreedor un derecho exclusivo de los propietarios, nos referimos a la accin reivindicatoria; aunq ue estrictamente la reivindicacin nace solamente del derecho de propiedad, al calificarla as, la ley ha querido expresar que esta accin est regida por los mismos principios (BORDA). En efecto, el acreedor prendario puede recuperar el bien prendado a travs de la accin reivindicatoria, siempre y cuando al constituyente le corresponda tal derecho. Cabe sealar que el ejercicio de la accin reivindicatoria por parte del acreedor prendario excluye que plantee las acciones de defensa de la posesin extrajudicial o judicial, pero el accionar de estas no elimina la posibilidad de reivindicar el bien. Adems, se debe precisar que, a efectos de que el acreedor prendario recupere la posesin del bien prendado (que perdi involuntariamente) utilizando la accin reivindicatoria, ser necesario que la prenda haya sido constituida por el propietario del bien, ya sea personalmente o a travs de su apoderado o mandatario; pues, de acuerdo a la parte final del artculo 1070 el acreedor est legitimado para ejercer esa accin solo si la misma "corresponde al constituyente". En sentido contrario, el acreedor no podr ejercer la accin reivindicatoria (no estar legitimado), en caso que dicha accin no le corresponda a quien constituy la prenda; esto sucedera, por ejemplo, en el supuesto de que la referida garanta haya sido constituida por el representante legal de un incapaz, pues la accin reivindicatoria corresponde al incapaz-propietario y no al constituyente (representante). La distincin que fluye del artculo bajo comentario supone que en casos como el mencionado, el acreedor solo podr recuperar el bien prendado a travs de las acciones posesorias y no gozar de las ventajas que ofrece la accin reivindicatoria. De darse dicho supuesto, quien tendra que accionar para recuperar el bien sera el propietario. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002. AVENDAO, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Cdigo Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del

Per. Lluvia Editores. Lima, 1990. BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil, Parte General. Editorial Perrot Ed., Buenos Aires, 1986; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos SA Madrid, 1995. REVOREDO, Delia. Exposicin del Motivos del Cdigo Civil. Tomo V. Grafotcnica Editores e Impresores SRL. Lima, 1988.

FALTA DE ENTREGA O SUSTITUCiN DEL BIEN PRENDADO Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo conforme al artculo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 181, 1072 Comentario Miguel Inchustegui Zevallos En el presente artculo se reafirma una de las obligaciones importantes que tiene el deudor frente a la celebracin de un contrato de prenda, esta es la de entrega del bien dado en garanta; afirmamos que es una obligacin trascendental debido a que en ella radica la esencia del contrato de la garanta real de prenda, toda vez que su incumplimiento trae como consecuencia la facultad para el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligacin principal. Consideramos muy acertada la existencia del artculo bajo comentario, en razn de que el establecimiento de la facultad que tendra el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligacin principal por la no entrega del bien dado en garanta, configura el carcter imperativo de la obligacin de entrega del objeto prendado, una vez pactada la garanta. Asimismo, el artculo 1071 establece claramente y en forma correcta uno de los efectos que produce cuando, despus de contrada la obligacin principal y celebrado inclusive el contrato de prenda, el deudor no cumple con entregar la cosa. El primer efecto que ha Sido establecido en el artculo 1068 es el sealar que en dicho supuesto no surge el derecho real de prenda y el segundo efecto desarrollado en el artculo bajo estudio, es de tipo obligacional, en el sentido de que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue el plazo no est vencido. Lo establecido en el artculo 1071 no difiere mucho de lo establecido en el artculo 2001 del Cdigo Civil de 1852, el cual sealaba que "si el deudor no diere prenda despus de haberse pactado esta condicin, o si se negare a entregar o a completar la que se le pida conforme al artculo anterior, se reputar terminado el plazo del contrato y el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin principal". Igualmente el artculo 991 del Cdigo Civil de 1936 no se aleja mucho de lo establecido en el artculo bajo comentario, estableciendo que: " Si el deudor no da prenda despus de pactada esta obligacin o si no entrega la pactada o la que debe sustituir conforme al artculo siguiente, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido". En consecuencia, como se podr apreciar del estudio de los artculos indicados en los prrafos anteriores, el artculo 1071 sigue estableciendo el carcter imperativo de la obligacin de entrega del objeto dado en garanta prendaria, el cual ha sido reproducido de las anteriores normas legales. Asimismo, considero necesario advertir cmo el legislador correctamente desarrolla severas sanciones cuando se produce lo establecido en el artculo bajo estudio, con ello se trata de reforzar la figura de la garanta prendaria quedando establecido que la no entrega del bien dado en garanta es una falta grave para el

deudor, la cual conllevara al acreedor el exigir el cumplimiento de la obligacin principal. En efecto, el legislador establece acertadamente que con el incumplimiento por parte del deudor de la obligacin de entrega del bien, se elimina la mxima garanta que puede otorgar un contrato de prenda, que es la posesin del objeto prendado. Esta mxima garanta es trascendental para la existencia del contrato de prenda y su desaparicin traera como consecuencia que el derecho de garanta sera algo fcil de burlar. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 1/. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 1/. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DERECHO DEL ACREEDOR AL CAMBIO DE LA PRENDA Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo derecho cuando ha sido engaado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1071 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez El derecho de sustitucin del bien objeto de la prenda, en virtud del cual el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente, se activa en los siguientes supuestos, a saber: - Que el bien objeto de la prenda no resulte ser del constituyente. - Que el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas de la prenda. - Que el valor del bien prendado resulte insuficiente para garantizar la deuda, ya sea por culpa del deudor o por vicio del bien. Estos supuestos son analizados de manera separada en el mismo orden en que han sido formulados. En el supuesto de que el bien no sea del constituyente, aun cuando la norma en resea no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que debe tratarse de un acreedor que acte de buena fe, esto es, en la ignorancia de que el bien prendado es ajeno. En este sentido, para Arias-Schreiber (p. 103) "quien recibe . en prenda el objeto, sin hacer observaciones, a sabiendas de que es ajeno, tiene que sufrir las consecuencias de su inmoralidad; y resultara absurdo arbitrarle una sustitucin a la que, ni moral, ni lgicamente tiene derecho". La buena fe del acreedor, entonces, se constituye en presupuesto ineludible para que se active el derecho de sustitucin. En opinin de Azuero (p. 157), el acreedor prendario tiene derecho a demandar la sustitucin del bien "cuando en virtud de una condicin resolutoria, el acreedor prendario que contrat de buena fe se halle desamparado debido a que el constituyente, por el cumplimiento de aquella, ha perdido el derecho de dominio sobre la prenda". En este primer supuesto, la responsabilidad del deudor es objetiva. En efecto, el primer prrafo establece el derecho de acreedor a que se le entregue un bien equivalente, independientemente de si las razones por las que el bien no se encuentra en el patrimonio del deudor, le sean imputables. Visto desde la ptica del deudor, se trata de una obligacin de sustituir independientemente de que las razones que originaron que el bien sea ajeno le sean atribuibles, habida cuenta de que lo que busca la norma en este primer prrafo es asegurar que el derecho del acreedor est suficientemente garantizado. Estas consideraciones resultan concordantes con el fundamento de este derecho. As, para Prez Vives (citado por AZUERO, p. 157) "suele llamarse a este derecho, de reivindicacin"; no obstante, el autor citado no concuerda con la utilidad de este trmino, habida cuenta de que "lo que el acreedor persigue no es recuperar la posesin de su derecho, sino la tenencia de la cosa prendada en

forma que este pueda ser sacado a remate, si fuere necesario para la efectividad de su crdito". Adicionalmente, el acreedor prendario de buena fe que luego conoce que el bien dado en prenda es ajeno, tiene la posibilidad de optar por dos caminos, a saber (ARIAS-SCHREIBER, p. 103): En el supuesto de que la prenda se hubiere constituido con entrega fsica, hacer efectivo el artculo 1067 del Cdigo Civil que consagra el derecho de retencin. De conformidad con este artculo, el derecho de retencin resulta perfectamente oponible frente a terceros. De ah que, una vez retenido el bien, el propietario solo podr recuperarlo pagando el valor del gravamen constituido sobre el mismo. Por razones obvias, esta solucin no es aplicable para el supuesto en que la prenda se haya constituido sin transmitir la posesin. - Entregar el bien prendado a su dueo de manera espontnea, porque se trata de un objeto perdido o robado. La referencia inicial del artculo bajo comentario a que el bien no resulte ser de propiedad del constituyente, puede extenderse a un momento posterior; esto es, que el bien haya sido de propiedad del constituyente al momento de su constitucin y que luego haya dejado de serio. Nos explicamos. La dispersin de los Registros de garantas en el sistema nacional admite la posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se hubiera constituido con registro, el constituyente lo venda y lo entregue fsicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el plazo que establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero podra adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones de demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la garanta constituida sobre la base de dicho asiento. Ante este panorama, el acreedor no podr hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido el bien por prescripcin, el asiento registral que contena la garanta ha sido cancelado. Este constituye uno de los problemas, an no resueltos, que genera la prevalencia de la posesin frente al registro en nuestro sistema y que, en principio, podra ser superado mediante la obligacin de sustitucin del bien indebidamente enajenado. Ante este escenario, el derecho de sustitucin atempera los efectos que los hechos anotados podran generar en el patrimonio del deudor; el cual, ante la imposibilidad de recuperar el bien dado en prenda, podra perder la garanta de su acreencia. El segundo supuesto que activa el derecho de sustitucin se refiere al caso en que el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas del bien. As, por ejemplo, el engao se produce cuando se seala un bien y se constituye la prenda sobre otro. Al respecto, el engao a que se refiere esta norma deber tener en cuenta lo dispuesto por el artculo 21 O del Cdigo Civil. De acuerdo con esta norma, cuando el engao empleado por una de las partes -en este caso el constituyente de la prenda- haya sido tal que sin l la otra parte no hubiere celebrado el acto, la ley faculta a solicitar la anulacin del acto jurdico por el que se constituy la prenda.

El derecho de sustitucin, entonces, vendra a ser un supuesto de confirmacin del acto jurdico, pues lejos de optar por su anulacin, el acreedor ha decidido, mediante la solicitud de reemplazo del bien, mantener la vigencia de la prenda. De otro lado, en lo que toca al vicio del bien, este debe ser de tal entidad que determine su prdida de idoneidad para garantizar el crdito. As, por ejemplo, constituye un vicio del bien que este garantice otro crdito con prioridad, o que por sus caractersticas no sea apto para garantizar el crdito. A diferencia del carcter objetivo de la obligacin de sustituir el bien a que se refiere el primer supuesto; en el caso de la sustitucin por vicio del bien, consideramos que estos vicios deberan ser imputables al deudor Finalmente, "si el constituyente es renuente a reemplazar la prenda y tampoco ofrece otra clase de caucin, sin importar el plazo faltante para hacerse del pago de la obligacin principal, el acreedor prendario tiene derecho a exigir su inmediata solucin" (AZUERO, p. 158). En efecto, la consecuencia que se deriva del incumplimiento de la obligacin de sustituir es que, al amparo de lo dispuesto por el artculo 1071 del Cdigo, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin principal aun cuando el plazo no hubiere vencido. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot, 1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; REBAZA GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

SUSTITUCiN DE LA PRENDA Puede sustituir se una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuanta. CONCORDANCIAS: c.p.c. arto 546 y SS., 5' disp. final Comentario Miguel Inchustegui Zevallos Mediante el presente artculo se establece el derecho que tiene el deudor de poder solicitar el cambio del objeto dado en prenda, lo cual considero que es acertado debido a que se ha establecido que la facultad de cambio de la garanta solo opera en la medida en que exista un verdadero inters y necesidad por parte del constituyente de efectuar el cambio. En efecto, el derecho desarrollado en el presente artculo debe tratarse como una excepcin, en razn de que por regla general en el contrato de prenda, una vez celebrado y efectuada la entrega del bien dado en garanta, este deber permanecer en su posesin inalterablemente. Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior y por equidad, el legislador ha establecido correctamente la sustitucin del bien dado en garanta, cuando sin reducir el derecho del acreedor, as lo exija el inters del constituyente de la garanta prendaria. Es importante advertir que el ejercicio de este derecho puede corresponder a cualquiera de las partes, lo cual difiere de lo establecido en el artculo 1995 del Cdigo Civil peruano de 1852, que estableca que "el deudor poda cambiar una prenda con otra de igualo mayor valor, comprobando la necesidad de ello" y no se desarrollaba tan claramente en el artculo 987 del Cdigo Civil peruano de 1936 al indicarse que "puede cambiarse una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garanta". El artculo 1073 establece en proporciones iguales los intereses del constituyente y del acreedor prendario. Se sostiene ello en razn a que frente a la facultad de sustitucin del bien dado en garanta que se le otorga al constituyente, el acreedor prendario est protegido por la garanta de la comprobacin judicial de la necesidad del cambio y por la obligacin de entregar una prenda de igual valor al bien por sustituirse. De lo expresado en el prrafo anterior, se puede apreciar que el artculo 1073 ha establecido algunos requisitos para la sustitucin del bien dado en garanta prendaria, dentro de ellos se establece que el constituyente debe obtener una comprobacin judicial de que realmente se encuentre en una necesidad de tal magnitud que amerite el cambio del bien. En dicha comprobacin el constituyente asumir toda la carga probatoria. En opinin del Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, la intervencin judicial puede que no sea obligatoria; as, el jurista manifiesta que "en nuestro concepto, la intervencin judicial no es obligatoria en todos los casos, sino nicamente cuando existe contencin entre las partes. Si estas se ponen de acuerdo sobre la sustitucin del objeto prendario y la determinacin del valor y otras calidades del mismo, este acuerdo ser plenamente vlido" (ARIAS-SCHREIBER).

En efecto, considero al igual que el Dr. Arias-Schreiber que el acuerdo al que pueden arribar el constituyente y el acreedor prendario mediante el cual se logre determinar claramente el valor del bien por ser entregado en sustitucin del bien dado en prenda y todos los dems puntos controvertidos referentes al contrato de garanta prendaria, resulta ser suficiente para la validez del nuevo acuerdo a ser suscrito por dichas partes. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

DETERIORO DEL BIEN PRENDADO Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria. CONCORDANCIAS: LEY 26702 arlo 175 nc. 2) Comentario Miguel Inchustegui Zevallos El artculo bajo comentario trata un caso muy particular e importante en toda relacin originada por la entrega de un bien dado en garanta prendaria, cual es el de poder siempre garantizar con su valor de realizacin cualquier incumplimiento en la obligacin principal. En efecto, dentro de las obligaciones que tiene el constituyente de la garanta prendaria se encuentra la de asegurar que el bien otorgado en garanta siempre mantenga un valor de realizacin suficiente para mantener su razn de ser, la cual es la de garantizar cualquier incumplimiento de la obligacin principal. Por otro lado, en el artculo 1074 se establece que el acreedor es la persona que debe dar aviso en el momento de apreciar que el bien se encuentra en un proceso de deterioro grave, y el legislador lo establece as por entender que en la mayora de contratos de prenda existe lo que se denominada la entrega fsica del bien por parte del deudor al acreedor, y por lo tanto este ltimo dentro de sus deberes de custodia del bien dado en garanta debe siempre velar porque dicho bien se mantenga en buen estado. Asimismo, mediante el presente artculo el legislador protege al acreedor de . un grave problema que podr3. enfrentar si se encontrara frente a un bien que se encuentre en un proceso de deterioro. Es claro que de acuerdo con la intencin establecida en el presente artculo, el deterioro del bien dado en garanta debe ser de tal magnitud que ocasione una prdida de su valor que resulte insuficiente para garantizar la deuda. Al igual que lo establecido en el artculo 1073, en el presente artculo bajo comentario, se establece que en el supuesto caso de que el acreedor tenga que iniciar la venta del bien dado en garanta, dicho trmite necesariamente debe realizarse previa autorizacin judicial. Dicha pretensin debe tramitarse en la va del proceso sumarsimo, segn lo dispuesto por el inciso 1 de la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil. Es importante advertir que el artculo 1074 establece dos alternativas frente al deterioro del bien dado en garanta, una es la venta previa autorizacin judicial del bien, y la otra es que el deudor evite la venta del bien dado en garanta ofreciendo otra garanta que el juez considere satisfactoria. Dentro de las mejoras que considero podra realizarse al artculo 1074, es importante sealar que el legislador al indicar que el acreedor debe dar aviso al constituyente del deterioro del bien dado en garanta, solamente est analizando la situacin de un contrato de garanta prendaria en el cual se ha efectuado una entrega fsica del bien dado en garanta y no est regulando el caso en el cual se ha realizado una entrega jurdica del bien dado en garanta.

Como ha sido materia de estudio al analizar el artculo 1059 del Cdigo Civil peruano, la prenda con entrega jurdica se entiende cuando el bien queda en poder del deudor y solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En ese supuesto, para el acreedor resulta siendo muy difcil determinar cundo el bien dado en garanta se encuentra deteriorndose en forma tal que resulte siendo insuficiente para garantizar la deuda. Debido a ello, considero conveniente evaluar la posibilidad de incluir dentro de los derechos que tenga el acreedor prendario la facultad de poder inspeccionar el bien dado en garanta cuando se trata de bienes muebles inscritos. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Granta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per; 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.

OBLIGACiN DE CUIDAR LA PRENDA El acreedor est obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1079, 1814, 1819 Comentario Fernando Tarazona Alvarado En la doctrina se dan a la prenda tres acepciones distintas. As, mediante ella se hace alusin al contrato en el cual un deudor, o un tercero propietario de un bien, se obliga a entregar a su acreedor un determinado bien mueble en garanta del cumplimiento de una obligacin contrada. Tambin se suele denominar prenda al bien mueble que el deudor, o tercero, entrega al acreedor en garanta del cumplimiento de la obligacin. Por ltimo, se denomina prenda al derecho real de garanta que surge como consecuencia de la entrega de un bien mueble al acreedor, para efectos de garantizar el cumplimiento de una obligacin. En el Cdigo se recoge la prenda en su acepcin de derecho real de garanta, segn se desprende del Ttulo I de la Seccin Cuarta de su Libro V, sobre Derechos Reales. Sin embargo, en diversos artculos del Cdigo sustantivo se la trata como el bien mueble que se entrega. As, tenemos que se le da dicha acepcin en los artculos 1064, 1075, 1079, primer prrafo, 1081 Y 1082. En cambio, en el Cdigo no se alude a la prenda en su acepcin de contrato, como s se haca en su antecesor, el Cdigo Civil de 1936, segn se desprende del primer prrafo de su artculo 985. En el artculo bajo comentario, como se indic, mediante el trmino "prenda" se hace alusin al bien entregado en garanta de la obligacin. En ella se seala que el acreedor debe cuidar el bien entregado en prenda, con la diligencia ordinaria requerida. Se recoge, pues, una obligacin por parte del acreedor, cual es la de cuidar el bien que le ha sido entregado por el deudor, o un tercero, en garanta de una obligacin. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra obligado el acreedor, o tambin el tercero designado para recibir el bien. Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga referencia al acreedor, creemos que tambin resulta aplicable al tercero, teniendo en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la calidad de depositarios, segn se seala en el artculo 1064. Por consiguiente, en virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se desprende de los artculos 1814 y 1819 del Cdigo, referentes a la obligacin del depositario. Asimismo, dicha conclusin se puede desprender del artculo 1079 del Cdigo, en el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de acreedor o tercero, en caso de deterioro o prdida del bien. En el Cdigo Civil de 1936 s se inclua al tercero que guarda la prenda, segn se sealaba en su artculo 988. El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda ordinaria, es decir, una prenda con entrega fsica. Como sabemos, la entrega de la prenda puede ser fsica o jurdica (artculo 1058 inc. 2). Es fsica cuando el deudor

entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es jurdica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse, en este caso, en el Registro, segn se seala en el artculo 1059(1). La prenda con entrega fsica, implica, pues, la desposesin del bien por parte de su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del uso y disfrute del bien. Como seala Max Arias-Schreiber, "la paralizacin del objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIASSCHREIBER, p. 32). Segn se seala en el artculo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Cdigo de 1936, en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988). (1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una (permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantra est sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes de 'identificacin menos perfecta' (...) y, aunq ue hay publicidad, la figura se acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301). El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo. Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores, como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc. En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081. En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario. El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo (artculo 1082). Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc.

En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder, se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito (artculo 1086). DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942. . obligacin. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra obligado el acreedor, o tambin el tercero designado para recibir el bien. Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga referencia al acreedor, creemos que tambin resulta aplicable al tercero, teniendo en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la calidad de depositarios, segn se seala en el artculo 1064. Por consiguiente, en virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se desprende de los artculos 1814 y 1819 del Cdigo, referentes a la obligacin del depositario. Asimismo, dicha conclusin se puede desprender del artculo 1079 del Cdigo, en el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de acreedor o tercero, en caso de deterioro o prdida del bien. En el Cdigo Civil de 1936 s se inclua al tercero que guarda la prenda, segn se sealaba en su artculo 988. El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda ordinaria, es decir, una prenda con entrega fsica. Como sabemos, la entrega de la prenda puede ser fsica o jurdica (artculo 1058 inc. 2). Es fsica cuando el deudor entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es jurdica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse, en este caso, en el Registro, segn se seala en el artculo 1059(1). La prenda con entrega fsica, implica, pues, la desposesin del bien por parte de su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del uso y disfrute del bien. Como seala Max Arias-Schreiber, "la paralizacin del objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIASSCHREIBER, p. 32). Segn se seala en el artculo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Cdigo de 1936,

en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988). (1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una (permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantfa est sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes de 'identificacin menos perfecta' (.,,) y, aunq ue hay publicidad, la figura se acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301). El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo. Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores, como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc. En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081. En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario. El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo (artculo 1082). Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc. En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder, se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito (artculo 1086). DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.

PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente. Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 11, 1078 Comentario Fernando Tarazona Alvarado En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor no cumpla con pagar la obligacin. El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se mantiene ntegra. Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279). Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento. En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro depositario. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria. El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077. Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable, debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor actual (artculo 1081). El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que

el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil. Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su uso, a menos que lo consienta el propietario. Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn siendo explotados econmicamente. No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado, puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En

PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente. Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 11, 1078 Comentario Fernando Tarazona Alvarado En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor no cumpla con pagar la obligacin. El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se mantiene ntegra. Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279). Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento. En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro depositario. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria. El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077. Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable, debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor actual (artculo 1081). El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que

el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil. Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su uso, a menos que lo consienta el propietario. Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn . siendo explotados econmicamente. No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado, puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En cambio, si el bien, como consecuencia de su entrega, ya no se encuentra afectado a la actividad econmica que vena realizando, entonces el acreedor, o tercero designado, no podra afectarlo nuevamente, de conformidad con el artculo 1076, salvo autorizacin del propietario. Por ejemplo, si se da en prenda un caballo de pura sangre. Si se produjo su entrega, entonces, quien lo recibe no podra seguir emplendolo en las carreras de caballos que se organicen, salvo autorizacin del propietario. Al respecto, debe sealarse que la tradicin, es decir, la entrega de la posesin del bien, no solamente puede ser fsica, sino tambin ficta (artculo 902). Sobre el tema, Luis Dez-Picazo seala: "A nuestro juicio con el nombre de tradicin se conoce en el Derecho moderno todo traspaso posesorio que se realiza con la voluntad del anterior poseedor o, si se prefiere, todo medio de adquisicin derivativa de la posesin. La tradicin comporta, por consiguiente, una investidura de la condicin de poseedor en el adquirente, que se puede realizar en forma real y efectiva, o mediante el cumplimiento de determinadas formalidades legales. Hay, por consiguiente, una tradicin real y una serie de medios ms o menos espiritualizados, que tienden a facilitar la investidura en el adquirente de la condicin de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de tradicin simblica o tradicin ficticia" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 179). Creemos que para que se d el supuesto del artculo 1078, el bien debe encontrarse afectado a una determinada actividad econmica y la tradicin debe ser ficta y no fsica. De producirse esto ltimo, implicara que se produzca la desafectacin del bien a la actividad econmica que se vena realizando, por lo que se estara en el supuesto del artculo 1076, Y por consiguiente, el acreedor, o

tercero designado, no podra usarlo ni disponer su explotacin, a menos que lo autorice expresamente el propietario. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940.

PRENDA DE BIENES FRUCTFEROS Si se da en prenda un bien fructfero, el acreedor, salvo pacto contrario o disposicin especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos imputndolos primero a los intereses y gastos y despus al capital. CONCORDANCIAS: e.e. arto 890 LEY 26887 arts. 109, 292 Comentario Fernando Tarazona Alvarado Histricamente, la entrega en prenda de bienes fructferos siempre ha importado que el acreedor pueda hacerse de los frutos que produzca dicho bien, con cargo al crdito. As, tenemos que en Roma, la entrega de un bien fructfero llevaba implcita la autorizacin al acreedor para que pueda percibir los frutos con cargo a los intereses. En un principio, como seala Sohn (citado por ARIAS-SCHREIBER, Tomo VI, p. 103), dicho pacto de percepcin de frutos era un pacto separado de la prenda o pignus (Derecho Romano antiguo), para posteriormente, en la poca clsica, segn Kaser (dem, p. 104) o en el Derecho justinianeo, segn Frezza (dem, p. 104), estar incluido en ella. En el artculo bajo comentario, se autoriza al acreedor a percibir los frutos que genere el bien dado en prenda, debiendo de imputarlo primero a los intereses y gastos y despus al capital. A diferencia del Cdigo Civil de 1936, que solamente haca alusin a la produccin de intereses (artculo 997), el Cdigo actual se refiere a la produccin de frutos en general. En este punto ha seguido al Cdigo Civil italiano, que en su artculo 2791 seala: Se e data in pegno una cosa furttifera, el creditore, salvo patto contrario, ha la facolta di fare suoi i frutti imputandoli al/e spese a agli interessi, e poi al capitale. Como sabemos, los frutos son los provechos que produce un bien, siendo estos de carcter renovable y, por consiguiente, no importan un menoscabo del bien que los produce (artculo 890). Existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. Los naturales son los producidos por el bien sin la intervencin de la mano del hombre. Por ejemplo, la manzana, fruta producida por el manzano. Los industriales son aquellos frutos producidos con la intervencin humana. Por ejemplo, la manzana "chilena", en cuya produccin interviene la tecnologa humana. Por ltimo, los frutos civiles son aquellos producidos como consecuencia del establecimiento de una relacin jurdica. Por ejemplo, la renta que produce el arrendamiento de un vehculo, los intereses que produce el dinero entregado en mutuo, etc. Por lo expuesto, se desprende que la regulacin actual es ms completa, por cuanto los intereses, a los que haca alusin el Cdigo Civil abrogado, solamente comprende a una parte de los frutos (los frutos civiles). La percepcin de los frutos por parte del acreedor determina que este necesariamente lo tenga que imputar, primero, a los intereses y gastos, y despus, al crdito. Ello en razn de que los frutos del bien pertenecen al

propietario del bien, o al titular del derecho, dependiendo de que el fruto sea natural o civil, segn se indica en el artculo 892 del Cdigo Civil. Asimismo, de acuerdo con el artculo 1057, los frutos y aumentos del bien pertenecen al propietario. Si bien por regla general los frutos industriales pertenecen al productor, es decir, a la persona que interviene en la obtencin del fruto (artculo 892), en el caso del bien dado en prenda, pertenecen al propietario del bien, conforme se indica en el artculo 1078 del Cdigo Civil. Si el acreedor ha incurrido en gastos para la obtencin de los frutos, entonces, aquellos rebajarn el monto de los frutos para efectos de su imputacin a los intereses y gastos, y eventualmente al capital. El orden seguido para el pago del crdito con cargo a los frutos, guarda concordancia con la regla general de pago, sealado en el artculo 1257 del Cdigo Civil. Debe destacarse el carcter facultativo de la percepcin de los frutos por el acreedor, para efectos de la amortizacin de la deuda. Ello resulta congruente en razn de que no se le puede obligar a que los tome a cuenta del crdito, dado que muchas veces no resulta fcil hacer la imputacin debido a que los frutos no siempre son dinerarios, como el caso de los frutos naturales e industriales. En estos casos, el acreedor tendra que venderlos, y hacerse cobro con el producto. Sin embargo, no siempre el acreedor va a estar en la posibilidad de hacer dicha transaccin, por lo que no podra obligrsele a que los tome a cuenta del crdito. Asimismo, se contempla la posibilidad de que el propietario del bien pueda pactar con el acreedor que este no pueda percibir los frutos con cargo al crdito, pacto perfectamente vlido, teniendo en cuenta que los frutos son de su propiedad. Los bienes no solamente pueden producir frutos, sino tambin productos. A diferencia de los frutos, los productos son provechos no renovables, y por lo tanto, disminuyen la sustancia del bien. Como seala Max Arias-Schreiber u... los frutos (oo.) se desprenden del bien principal sin que con ello se altere su sustancia, en tanto que los productos alteran o disminuyen esta sustancia, desde el momento en que se extraen (y tambin en nuestra opinin, desde que se separan o recogen) del bien principal" (ARIAS SCHREIBER, Tomo IV, p. 91). As, constituyen ejemplos de productos el petrleo y los minerales. En estos casos, se trata de recursos que se agotan. El Cdigo no ha contemplado el caso de los bienes que generen productos y que sean entregados en prenda. Sin embargo, teniendo en cuenta lo sealado en el artculo 895, en el sentido de que las disposiciones de los frutos les resultan aplicables, en tanto no los excluyan expresamente, y dado que no existe disposicin alguna que limite la aplicacin del presenta artculo a los productos, entonces se puede dar vlidamente la presente disposicin a la prenda de bienes que produzcan productos. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995; ARIASSCH REI BER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998; DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di Diritto Privatto, tomo 11, Milano, 1975; MARTINEZ PEREDA-RODRIGUEZ, Jos

Manuel. La prenda de cosa fructfera y el artculo 1868 del Cdigo Civil. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXV, julio-agosto N 593, 1989; SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema. Madrid, 1928.

PRENDA DE BIEN DESTINADO A EXPLOTACiN Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza est destinado a ser explotado econmicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotacin pertenecen al propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortizacin de intereses, gastos y, si alcanza, a la del capital. El propietario puede oponerse a la explotacin por el depositario, si importa riesgo para el bien. Toda cuestin relacionada con la explotacin del bien prendado se tramita como incidente. CONCORDANCIAS: C.C. arts.890, 1057, 1076, 1077 Comentario Fernando Tarazona Alvarado Se parte del supuesto de que existen determinados bienes que por naturaleza se encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. Pero el problema surge cuando se quiere hallar ese criterio diferenciador, que nos seale cundo nos encontramos frente a un bien que tenga dicha naturaleza. Al respecto, debe indicarse que todos los bienes son susceptibles de ser explotados econmicamente. Es el caso, por ejemplo, de un automvil: puede ser utilizado para uso particular, o se lo puede utilizar como taxi. Lo mismo ocurre con una vivienda, que puede ser usada como casa-habitacin o darse en arrendamiento. Adems, puede decirse que al final todos los bienes cumplen una finalidad econmica, es decir, todos son explotados econmicamente, al margen de que se le d un uso particular o comercial, porque aun en aquel, el propietario obtiene un beneficio con su utilizacin. As tenemos que en el caso del dueo de un automvil que le da un uso particular, dicho uso le va a representar un ahorro de dinero, porque de no hacerlo, tendra que gastar en movilidad; o el caso del que utiliza su casa como vivienda casahabitacin, de igual manera obtiene un beneficio, porque se est ahorrando los gastos de hospedaje que le irrogara un hotel o una casa en alquiler. Al final, pues, siempre se va a obtener un beneficio con el uso de un bien. Por ello, resulta por lo tanto criticable que se haga una distincin de los bienes en f.uncin de la naturaleza de ser explotable econmicamente, porque, como acabamos de ver, todos los bienes cumplen una determinada finalidad econmica. Creemos, por tanto, que lo que el legislador ha querido es hacer referencia a los bienes que se encuentran siendo explotados econmicamente al momento de la constitucin de la prenda, los mismos que generan frutos. Por ejemplo, cuando se da en prenda un automvil que presta servicio de taxi, una maquinaria que integra un circuito de produccin, etc. En dichos casos, el acreedor, o el tercero a quien se le ha encargado su custodia, debe cuidar de que el bien siga afectado a la actividad econmica. La finalidad es evitar perjudicar al propietario del mismo, en vista de que su paralizacin impedira que siga percibiendo los frutos. Se puede decir que esta prenda es una intermedia entre la prenda ordinaria y la prenda sin desplazamiento, en razn de que si bien el propietario se desprende de

ella, como sucede en la prenda ordinaria, dicha desposesin no va a significar la paralizacin de la explotacin del bien, por lo que el propietario del mismo va a poder seguir beneficindose de los frutos que produzca, cosa que ocurre en la prenda sin desplazamiento. Evidentemente, la situacin de que se siga explotando el bien dado en prenda constituye una facultad del propietario. Por consiguiente, si lo estima conveniente, puede oponerse vlidamente a que, una vez en poder del acreedor o tercero designado, se siga explotando, no necesitando dar mayores explicaciones. La explotacin del bien debe realizarse en la forma ordinaria, es decir, sin que se abuse del mismo, y con ello se cause riesgo para el bien. En caso contrario, el propietario se encuentra facultado para oponerse a su explotacin, por parte del acreedor, sin necesitar de probar dicho riesgo. Pero en caso de haber existido abuso en el uso del bien, el propietario puede vlidamente demandar daos y perjuicios, debiendo tramitarse dicha pretensin como proceso sumarsimo. Los frutos que genere el bien pertenecen al propietario, conforme se seala en dicho artculo, el mismo que guarda concordancia con los artculos 1057 Y 1071, siendo facultad del acreedor el imputarlo a los intereses, gastos y al capital del crdito, en ese orden. Caso contrario, los percibe el propietario del bien. Si bien en el artculo bajo comentario no se ha contemplado el caso de los bienes, que como consecuencia de la explotacin, generen productos y no frutos, sin embargo les resulta aplicable en razn de lo sealado en el artculo 895 del Cdigo, no existiendo disposicin que los excluya. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. .18~

RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO DE LA PRENDA El depositario que abusa de la prenda es responsable de la prdida o deterioro, aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la prdida o deterioro se habran producido aun cuando no hubiese abusado del bien prendado. Si el bien prendado se deteriora, procede la designacin de un nuevo depositario. CONCORDANCIAS: C.C. arts.lI, 1819, 1820, 1821, 1824 Comentario Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez La responsabilidad que asigna la norma bajo comentario parte de considerar a la obligacin del depositario como una de resultado. En efecto, si aceptamos la divisin tradicional en obligaciones de medio y de resultado, tendramos que concluir que la obligacin de depositario compromete el resultado, el cual importa mantener el bien en las condiciones en que ha sido entregado, esto es, libre de deterioro y, desde luego, evitar la prdida del mismo. As, para Muro (p. 48), este artculo, inspirado en el artculo 296, inciso 3 de la ponencia, disciplina la responsabilidad del acreedor que el abusar de la prenda, origine su prdida o deterioro aun cuando hubiere actuado sin dolo ni culpa y solo mediante caso fortuito o fuerza mayor. Ello obedece a que el depositario asume el cargo en su condicin de especialista en la materia, lo cual determina que la diligencia que le puede ser exigida en el cuidado del bien se encuentra por encima de la normal. De ah que la prueba de haber actuado con la diligencia debida lo exonere de responsabilidad. En consecuencia, el depositario se encuentra sujeto a responsabilidad aun en cuando hubiere mediado caso fortuito o fuerza mayor. En opinin de Azuero (p. 170), "hay obligacin del acreedor prendario de conservar la prenda para no ser incurso en culpa leve, se cae de su peso que el constituyente, primera persona gananciosa con ello y primera persona que con ojo avizor est ocupada en que esto se verifique, deber indemnizarle al acreedor prendario todas las impensas en que por este motivo haya debido efectuar". No obstante, se advierte que la norma en resea establece una condicin para que se active la responsabilidad del depositario. En efecto, para que el depositario responda aun en caso fortuito o fuerza mayor, se requiere que este se encuentre abusando del bien prendado. El requisito de abuso aludido presupone dos hiptesis, a saber (ARIASSCHREISER, p. 114): - Que, sin estar autorizado para ello, el depositario utilice el bien. En este supuesto, el solo uso precipita la aplicacin de la norma bajo anlisis, habida cuenta de que se trata de un uso que por infringir las obligaciones de depositario, resulta equiparable al abuso del bien. - Que, estando autorizado para el uso del bien, el depositario abuse de este derecho, extralimitndose en el uso o dndole uno distinto del previsto o inconveniente para su conservacin. La ausencia del requisito del abuso entonces, esto es, en el supuesto de que la prdida o deterioro del bien se produjera sin que haya mediado abuso por parte del depositario, determina que la responsabilidad del depositario deber regirse

por el criterio de culpa, entendido como la negligencia -en sus diferentes nivelesen el cuidado del bien. Por ende, la responsabilidad, aun en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, se encuentra circunscrita al supuesto en que haya mediado abuso del bien por parte del depositario. Estas consideraciones nos permiten advertir el carcter sancionador de la norma bajo comentario. En efecto, es solo mediando abuso del bien que se activa la responsabilidad sin culpa por parte del depositario; caso contrario, la culpa del depositario contina siendo requisito para que se genere obligacin de indemnizar. De otro lado, es preciso analizar las consecuencias y eventuales problemas sin solucin que genera el caso del depositario infiel que enajena y entrega en posesin un bien sobre el que pesa una prenda constituida por registro. Este temperamento constituye una deficiencia de la norma bajo anlisis, en cuanto no establece sancin para el depositario que en abierta contravencin a sus obligaciones enajene el bien dado en custodia a favor de un tercero que lo adquiera de buena fe. En este supuesto, el tercero adquirente de buena fe mantiene su adquisicin, aun cuando la prenda hubiese estado inscrita con anterioridad. Este supuesto se ve agravado si este tercero adquiere el bien por prescripcin, en cuyo caso, el Registro debe ceder ante este medio de adquisicin de propiedad. Estos efectos han pretendido ser atemperados proponiendo, en primer lugar, la persecutoriedad de la garanta mobiliaria; conforme a la cual la prenda mantiene vigencia aun cuando el bien hubiese sido enajenado a un tercero. Adicionalmente, se ha propuesto establecer sanciones civiles y penales al depositario infiel -ya sea el propio deudor o un tercero- que enajene un bien afectado en garanta. Sin rechazar el avance en la regulacin que importa estas propuestas, consideramos que estas disposiciones no solucionan el problema. En efecto, es materia pacfica que la prescripcin y la buena fe del adquirente del bien prevalecen frente al principio de persecutoriedad de las garantas. Sostener lo contrario aumentara los costos de transaccin y generara un clima de inseguridad jurdica en perjuicio del trfico comercial de los bienes muebles. Lo propio ocurre con las sanciones civiles y penales que se pretende establecer al depositario infiel, pues si bien desincentivan este tipo de conductas, la victoria resulta prrica en la medida en que, aun aplicando estas sanciones, el acreedor no podr ejecutar el bien que garantizaba su crdito por ser de propiedad de un tercero que lo ha adquirido de buena fe o por prescripcin. Como se puede advertir, cuando el depositario decide faltar a sus obligaciones, la proteccin que ofrece nuestro ordenamiento al acreedor es prcticamente nula. Finalmente, el segundo prrafo del artculo en resea se explica por s mismo. Procede la designacin de un nuevo depositario si el bien prendado se deteriora. Dicho deterioro deber ser imputable al depositario en el supuesto en que no exista abuso del bien. No obstante, de haber mediado abuso sobre el bien, el depositario responde aunq ue no tenga culpa, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo en resea. Todo ello -qu duda cabe- sin perjuicio de la obligacin del depositario sustituido de indemnizar los daos derivados del deterioro. DOCTRINA

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA, Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot, 1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano': 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.

OBLIGACiN DE DEVOLVER LA PRENDA El que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1067,1321 Comentario Miguel Inchustegu; Zevallos En el artculo 1080 se establece que la devolucin del objeto dado en garanta una vez cumplida la obligacin principal es un derecho que tiene todo deudor y una obligacin para el acreedor prendario. En dicho artculo se desarrolla uno de los derechos esenciales que tiene el deudor prendario en todo contrato de garanta, el cual es el de solicitar la devolucin del bien dado en prenda una vez que se ha cumplido con la obligacin principal y con satisfacer los gastos de conservacin que ha realizado el acreedor para el mantenimiento del bien dado en prenda. La entrega del objeto dado en garanta al acreedor, ya sea en forma fsica o jurdica, concede a este los dos derechos ms importantes en un contrato real de garanta: la preferencia y la exclusividad. Frente a ello, el deudor tiene el derecho a exigir al acreedor prendario la devolucin del bien una vez cumplida la obligacin principal. La obligacin a que se contrae el artculo bajo comentario es sumamente importante porque desarrolla un precepto incuestionable, el cual es que al cumplirse con la obligacin principal y satisfechos los gastos de conservacin, ya no existe nada por garantizar. Dicha obligacin a que se contrae el Cdigo Civil peruano de 1852, en su artculo 2003 estableca que "el acreedor est obligado a devolver la prenda al dueo, en el acto de ser pagado su precio, o de cumplirse la obligacin". Igualmente fue recogida la obligacin desarrollada en el artculo 1080 por el Cdigo Civil peruano de 1936, estableciendo en su artculo 993 que "el que detiene la prenda est obligado a devolverla cuando se cumple la obligacin". Considero importante tener en cuenta que en el artculo 1080 se establece que la obligacin de entrega del bien dado en garanta debe producirse nicamente cuando el deudor ha cumplido con la obligacin principal y con satisfacer los gastos de conservacin, con lo cual se establece claramente que dichos gastos se encuentran tambin garantizados con la misma prenda y, asimismo, se demuestra el carcter indivisible de la garanta. En efecto, la garanta prendaria al igual que en los otros derechos reales de garanta, tiene el carcter de indivisible, esto se demuestra al establecerse claramente que solo puede originarse la obligacin de entrega del objeto prendario una vez que se cumpla con cancelar totalmente la obligacin (capital, los intereses, los gastos de conservacin y otros). Al respecto, es necesario tener presente lo establecido sobre el punto del pago de los gastos de conservacin establecidos en el Cdigo Civil peruano de 1852, el cual en su artculo 1995 estableca que "los gastos que el acreedor hiciere en la conservacin de la prenda, sern pagados por el deudor", y en el Cdigo Civil peruano de 1936, el cual en su artculo 990 estableca que" los gastos hechos en la conservacin de la prenda sern pagados por el deudor".

Una vez cumplida la obligacin principal procede la restitucin del objeto prendado, la cual tendr que realizarse respetando lo establecido en el artculo 1062, que indica que en el documento en el cual consta la prenda, debe mencionarse la obligacin principal y contener una designacin detallada del bien gravado, esa designacin del bien normalmente se desarrolla mediante un inventario del mismo. Al respecto y de conformidad con lo establecido en el artculo 1062 el propietario, al poder elaborar un inventario del bien en el contrato de prenda, podr una vez cumplida la obligacin principal, solicitar la devolucin del bien dado en prenda y comprobar los menoscabos o deterioros sufridos por el mismo y, si los hubiera, solicitar al acreedor su indemnizacin correspondiente siempre y cuando dicho deterioro no sea producido por el mero transcurso del tiempo. Asimismo, es importante tener en cuenta que la obligacin de devolver el bien no se refiere nicamente para el evento en que se cumpli con la obligacin principal, sino que es efectiva en todos los casos en que se extingue la garanta prendaria, con excepcin del supuesto de realizacin del bien. En efecto, se debe tener presente que aparte de la obligacin de devolver el bien una vez que se cumpla con la obligacin principal, tambin existir la obligacin de devolver el bien dado en garanta prendaria cuando se produzcan las causal es de extincin indicadas en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, las cuales son: - Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, la cual obviamente se puede producir con el cumplimiento de esta, pero tambin se produce por la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. - Cuando se produce la renuncia expresa o tcita al contrato de prenda por parte del acreedor. - Cuando se produce la destruccin total del bien dado en garanta prendaria, en este caso, como se analizar al estudiar el artculo 1081, en dicho supuesto el acreedor deber pagar el valor del objeto prendario perdido o sustituirlo por otro bien de la misma especie y calidad, salvo que pruebe que se perdi sin su culpa. - Cuando se expropia el bien, en dicho caso se produce la entrega del bien al Estado. - Cuando se da la figura de consolidacin, la cual se origina cuando el acreedor adquiere la propiedad del bien mueble entregado a l en garanta prendaria. En dicho caso, la prenda queda extinguida por regla general, ya que en la doctrina no se admite el supuesto de prenda sobre bien propio. Cuando se presentan las causales de extincin de la prenda establecidas en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, aparte de la causal de extincin de la obligacin principal que se entiende realizada con el cumplimiento de esta, tambin se debe entender que la obligacin principal se extingue cuando se produce la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, cuando el acreedor renuncia al contrato de prenda ya sea en forma tcita o expresa. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; PLANIOL, Marcel y RIPERT,

Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942.

PRDIDA DE LA PRENDA POR EL DEPOSITARIO Si se pierde la prenda por culpa del depositario, este debe sustituirla por otra de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccin del acreedor. CONCORDANCIAS: C.C. art 1969 Comentario Miguel Inchustegui Zevallos En este artculo se regula el tema referente a la prdida del bien dado en garanta prendaria por culpa del acreedor, al ser l quien va a cumplir las funciones de depositario con todos sus deberes y derechos, o encargar a un tercero que cumpla dichas funciones. Dicho deber se origina en que, como en todo contrato de prenda, la propiedad del bien es del deudor y/o constituyente y, por lo tanto, el acreedor en virtud a dicho acuerdo conserva en su poder una cosa ajena, por lo que tiene como obligacin principal la de responder por su custodia y actuar como un diligente depositario. Es importante notar que al no especificarse qu grado de prdida sufre el bien dado en garanta, nos encontramos frente a dos posibilidades que contempla el presente artculo, que podrn ser prdida total o parcial. En el caso de tratarse de una prdida total del bien dado en garanta, el obligado pagar el valor ntegro del objeto o lo sustituir por otro de la misma especie y calidad, y cuando se trate de una prdida parcial del bien dado en garanta la doctrina ha establecido que deber abonarse tambin parcialmente el valor desaparecido, subsistiendo la garanta sobre la parte restante del bien. Asimismo, en el artculo 1081 se establece que la prdida tiene que ser por culpa del depositario, pero dicho precepto se considera extensible al dolo, en razn de que si en el ordenamiento jurdico se establece que por culpa es responsable el depositario, con mayor razn debe ser responsable si su accionar ha sido realizado con intencin. En lo referente al supuesto de prdida del bien que se origine por una causa no imputable, en tal caso, no opera la obligacin de restituir el bien por parte del acreedor o tercero siempre y cuando se acredite debidamente la causa no imputable. Dicha obligacin de restituir el bien dado en prenda tambin fue recogida en el Cdigo Civil peruano de 1852, en el artculo 2004, al sealarse que "si se perdiese la prenda, ser pagada por el acreedor; quien slo podr eximirse de esa obligacin, probando que no se perdi por su culpa". Asimismo, se estableci en el Cdigo Civil peruano de 1936, en el artculo 904, que "si se pierde la prenda entregada al acreedor, ste pagar su valor, salvo que pruebe que se perdi sin su culpa". Como se puede apreciar, en los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se estableca una presuncin juris tantum de culpa. Esto quiere decir que en principio el acreedor responda siempre por la prdida o deterioro. Para eximirse de la responsabilidad, deba destruir la presuncin y acreditar que no hubo culpa. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo

Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentaras. Tomo V. Lima, 1988. Isa

PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba recibirla. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330 Comentario Miguel Inchustegui Zevallos En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito. En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso", En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido considerablemente. Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago del valor actual del bien dado en garanta. Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del pago del valor actual del objeto dado en prenda. Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca de familiares a los cuales pueda entregarles el bien. Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda. Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crdito que le haca el deudor". Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo Civil peruano vigente. Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario, estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor". Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta.

PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba recibirla. CONCORDANCIAS: C.C. ar1s. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330 Comentario Miguel Inchustegui Zevallos En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito. En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido considerablemente. Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago del valor actual del bien dado en garanta. Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del pago del valor actual del objeto dado en prenda. Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca de familiares a los cuales pueda entregarles el bien. Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.

Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda. Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente admitir el pago de su crdito que le haca el deudor". Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo Civil peruano vigente. Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario, estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor". Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.

NORMA DE REMISiN PARA LA REDUCCiN DE LA PRENDA Es aplicable a la prenda lo dispuesto en los artculos 1115 y 1116. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1115, 1116 C.P.C.5' disp. finalinc. 1) Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma es una innovacin del legislador de 1984, ya que no se encontraba recogida por el Cdigo derogado. Con esta norma se introduce por primera vez en la legislacin peruana la figura de la reduccin de la prenda. Inspirada en la normativa civil italiana, halla su fuente en los artculos 2872 y 2874 del Cdigo Civil italiano, preceptos que si bien se refieren a la reduccin, estn previstos para el caso de la hipoteca y no as para la prenda, supuesto descrito en la norma peruana. Al respecto, como Lucrecia Maisch Von Humboldt seala, los modernos Cdigos siguiendo al italiano solo admiten esta figura con relacin a la hipoteca (en REVOREDO, p. 253). En notable posicin contraria a la tendencia legislativa de la poca, nuestra norma adopta la reduccin en caso de prenda. Sin embargo el legislador no asume su responsabilidad y descuida el rgimen aplicable a esta, optando por la solucin ms facilista y menos comprometida, como lo es establecer una norma remisiva para ese efecto, tcnica legislativa que actualmente busca ser superada y eliminada en consideracin a la incertidumbre que genera al dejar el ntegro de la regulacin librada a la interpretacin de los operadores jurdicos. Por este artculo se torna aplicable a la prenda la reduccin convencional y la judicial que rigen para la hipoteca, reguladas al interior de los artculos 1115 y 1116 de Cdigo Civil, respectivamente, cuya pertinencia pasamos a analizar. El artculo 1115 del Cdigo Civil permite que el monto de la prenda pueda reducirse mediante acuerdo entre el acreedor y el deudor, el mismo que por mandato imperativo de este artculo solo tendr efecto frente a terceros despus de su inscripcin en el Registro. Aqu, surgen tres puntos por revisar: a) Primero, en qu casos opera la reduccin? Sobre esto, primeramente, advertimos el innegable vnculo entre la indivisibilidad de la prenda y el novedoso derecho de reduccin, aparente excepcin a la regla de la indivisibilidad. Conforme al artculo 1056 de Cdigo Civil, "la prenda es indivisible y garantiza la obligacin, mientras no se cumpla ntegramente, aun cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles"; incluso, en caso de que se hubieran prendado varios bienes, no puede des afectarse ninguno sin pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto; aqu est "la clave" de la reduccin convencional; las partes pueden pactar la desafeccin de algunos bienes prendados (en caso de ser varios), en un acto que a nuestro modo de ver importa ms "renuncia" que "reduccin"; no obstante no es lo nico previsto, ya que en el pacto puede establecerse, respetando el principio de indivisibilidad de la prenda, que el monto del gravamen que afecta al bien o bienes se reduzca en determinado porcentaje, el cual debe ser fijado por las partes. Este ltimo es un

caso de reduccin propiamente dicha, ya que no toca a los bienes como s lo hace la renuncia. La reduccin convencional librada a la autonoma privada puede producirse en cualquier momento, aun a la semana siguiente de constituido el gravamen; no obstante, el momento ideal para esta a satisfaccin de ambas partes -ser cuando el monto de la deuda principal haya sido amortizado en ms del cincuenta por ciento (+ 50%)-, caso en el cual el riesgo de que el deudor no cumpla con su obligacin disminuye, en consecuencia la reduccin se justifica, puesto que por montos mnimos no resulta lgico mantener el monto inicial del gravamen que garantiza el ntegro de la deuda. El problema surge cuando el monto del gravamen no es elevado y se limita a un valor pequeo, la respuesta sin duda es, que resulta procedente la reduccin de cualquier prenda sin importar su monto, reconocindose una especial importancia de esta, cuando el valor que grava los bienes es bastante elevado, como en el caso de crditos garantizados con la prenda de maquinaria pesada y/o equipos altamente especializados. b) Segundo en la prenda de qu tipo de bienes opera la reduccin? Es aqu donde afrontamos uno de los primeros problemas que nos plantea la norma remisiva bajo comentario, y es que como se desprende literalmente del texto del artculo 1115 del Cdigo Civil, la reduccin "solo tendr efecto frente a terceros despus de su inscripcin en el Registro"; precepto de carcter imperativo que a simple vista nos lleva a concluir que solo los bienes muebles registrables e inscritos pueden ser objeto de prenda con el beneficio de la reduccin. Nada ms errado, ya que esta reduccin se basa en la autonoma privada de las partes, principio que en todo caso valida el acto de reduccin atendiendo a que nuestro sistema de bienes y prenda se rige esencialmente por la tradicin, salvo excepciones, como en el caso de los bienes muebles inscritos en algn Registro Pblico, supuesto en el que opera la prenda con entrega jurdica. c) Tercero; cmo se realiza la reduccin? (aspecto formal). El artculo 1055 de Cdigo Civil prescribe que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin", vlidamente concluimos que as como cualquier bien mueble puede ser objeto de prenda, cualquier prenda puede ser objeto de reduccin, afecte a un mueble inscrito o no. El pacto de reduccin es plenamente vlido. Sin embargo, realizada la aclaracin tcnica, observamos que para que la reduccin opere vlidamente, resulta necesario que este acuerdo conste en un documento, de preferencia uno que revista la misma forma del contrato, que contiene la voluntad de constituir prenda en garanta del cumplimiento de una obligacin y la propia obligacin principal, esto en atencin al artculo 1413 del Cdigo Civil, el cual prev la modificacin del contrato (aspecto formal). La reduccin, en el fondo, implica la modificacin del contrato principal. En caso de que no se observe la forma prescrita para el contrato, cualquier otro documento que se otorgue constituir sencillamente un medio de prueba. Nosotros consideramos necesaria la manifestacin por escrito de la reduccin de la prenda, debido a que este es el nico que garantiza y protege realmente al deudor prendario.

No obstante lo mencionado, aplicable como regla general, existe otro supuesto que s requiere una formalidad especial, este es, la prenda con entrega jurdica, en virtud de la cual un bien mueble inscrito en el Registro que le corresponda conforme su naturaleza, es gravado con la prenda, en cuyo caso opera la entrega jurdica del bien al acreedor. El bien gravado nunca pasa "a manos" del acreedor, permanece en poder del deudor; la entrega importa una ficcin jurdica, que solo surte efecto desde su inscripcin en el Registro respectivo, conforme el artculo 1059 C.C. De esto, observamos que en el caso de bienes muebles inscritos opera la forma ad solemnitatem (inscripcin en el Registro), lo cual nos lleva a concluir, creemos vlidamente, que cualquier otro documento emitido donde conste la constitucin de la prenda con entrega jurdica solo sern medios de prueba que en el mejor de los casos facilitarn la inscripcin de la garanta. En consecuencia, la reduccin de este tipo de prenda, en virtud del artculo 1413 del Cdigo Civil, para que surta efectos, tambin deber ser inscrita en el Registro respectivo. Por su parte, el artculo 1116 del Cdigo Civil se ocupa de la llamada reduccin judicial de la hipoteca. Aplicando este precepto a la prenda, tenemos que el deudor en caso de que no se produzca acuerdo entre las partes, podr solicitar al juez la reduccin del monto de la prenda; caso en el cual el juez deber verificar la pertinencia de la solicitud, y si la disminucin del importe de la deuda justifica vlidamente la reduccin. El proceso se tramita, por disposicin del inciso 1 de la Quinta Disposicin Final del T.U.O del Cdigo Procesal Civil, va proceso sumarsimo, proceso que se caracteriza por la concentracin, reduccin de trminos y oralidad, principalmente. Sobre este tema, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de los Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del ao 2002), mantiene el criterio del legislador de 1984, pero en lugar de repetir una norma de remisin, ubica el precepto al interior de las normas generales aplicables a los derechos de garanta real. El artculo 1061 del Proyecto hace referencia a la reduccin, disciplinando su contenido en tres incisos, cuya redaccin debemos reconocer superior a la del vigente Cdigo Civil. Esta afirmacin en tanto la redaccin del Proyecto elimina la ambigedad surgida respecto de los bienes prendables que pueden obtener la reduccin que, como vimos en el artculo 1115 del Cdigo Civil, llevaba a confusin. As el referido 1061 del Proyecto dedica su inciso primero a la reduccin convencional; su inciso segundo a la reduccin judicial, y su inciso tercero a una prescripcin especfica respecto de la hipoteca y la necesidad de su inscripcin en el Registro. Tambin resulta interesante, a propsito de la reduccin aplicable a la prenda, la innovadora propuesta del Anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria, la misma que motivada en la facilitacin al acceso de financiamiento en condiciones favorables, como uno de los factores claves de la competitividad que busca satisfacer al sector productivo nacional, plantea que la constitucin de la garanta

mobiliaria se realice a travs de su inscripcin en el Registro nico de la Garanta Mobiliaria, poniendo con esto trmino a la disgregacin registral. Segn se argumenta en la Exposicin de Motivos del referido Anteproyecto, "el criterio de la obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripcin en el Registro nico de Garantas Mobiliarias, es personal, permitiendo de esta manera que todas las garantas mobiliarias gocen de publicidad registral", Finalmente, admitimos como vlida la interrogante acerca de la relacin entre el citado Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria y nuestro comentado artculo 1083 del Cdigo Civil, junto a su similar 1061 del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil. Muy sencillo, el rgimen de las reducciones, sean estas convencionales o judiciales, debera sine qua non ser efectivo a partir de su inscripcin en el citado Registro, supuesto que favorece a la seguridad jurdica. Aun cuando el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria presenta algunas imprecisiones y omisiones, nos resulta interesante y alentamos desde ac la futura creacin del Registro nico de la Garanta Mobiliaria. Si bien la real importancia de la norma comentada, artculo 1083 del Cdigo Civil vigente, se evidencia nicamente en casos de prenda que afecta bienes de elevado valor econmico; tales como maquinaria pesada o equipos altamente especializados, segn la cantidad de bienes afectados, ya que en muchos casos sobrepasaron con facilidad el costo de un inmueble pequeo. Contrariamente a esto, su beneficio es mnimo, casi nulo en los supuestos de prenda donde el valor de los bienes es pequeo, aun cuando suficiente para garantizar el cumplimiento de determinada obligacin. DOCTRINA V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; A. MURO P.; Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. FECAT. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios; Tomo V; Compilado por: Delia Revoredo de Debakey; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I CRDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., ngela I MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 1998; ROCA-SASTRE, Ramn M. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IV. Espaa. s.d.

CAPTULO TERCERO PRENDA SOBRE CRDITOS Y TTULOS VALORES PRENDA SOBRE CRDITO Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institucin de crdito. El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado. CONCORDANCIAS: LEY 26887 arts. 109, 292 Comentario Rolando Castellares Aguilar La tradicional forma de prestar garanta mobiliaria es la prenda, y ella supone la des posesin y la entrega del bien al acreedor o a un tercero, no admitindose que el bien prendado se mantenga en poder del constituyente, sino que resulta esencial para que la prenda exista, que el bien afectado en garanta prendaria sea desplazado al acreedor o a un tercero depositario (datio rei). En el Derecho Romano clsico existan dos clases de "pignus" (de puo o pugnum, porque las cosas que se dan en prenda se entregan con la mano): el "datio pignoris" que conllevaba la entrega del bien o traditio y el "conventio pignoris" o garanta por mero acuerdo o pacto, llamndose a esta ltima "hypotheca". Fue recin en el Derecho postjustinianeo, por obra de los compiladores bizantinos, que surge una distincin clara entre pignus e hypotheca. Propie pugnus decimus, quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit, nec possessio ad creditorem (ULPIANO, D.XIII, VII, 9.2). As, la nocin o concepto de prenda conlleva entrega fsica y des posesin del bien gravado, lo que resulta posible solamente si el bien objeto de prenda es tangible y fsico o materializado. Al respecto, los bienes pueden ser tangibles o intangibles, es decir, posibles de ser o no apreciados a travs de los sentidos. A los tangibles se les conoce tradicionalmente como "cosas", mientras que a los intangibles como "derechos" o "acciones". Dada la naturaleza corprea del bien afectado en prenda, este gravamen o derecho real de garanta recae solamente sobre bienes tangibles, o sea sobre cosas que puedan "entregarse fsicamente", es decir, poseyndose o desplazndose el bien afectado en garanta, para impedir la disponibilidad del bien por su propietario y para lograr la publicidad de la afectacin prendaria. Es precisamente esta concepcin tangible del bien prendado la que explica el artculo que comentamos, concepcin que proviene desde sus orgenes latinos y que se ha seguido en la legislacin comparada y en nuestra legislacin civil. As, en el Cdigo Civil de 1852, en su artculo 454, al regular acerca del Derecho de Cosas, se sealaba que "las cosas que estn bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales. Corporales son las que percibimos con los sentidos, las dems son incorporales, como los derechos y acciones". En el artculo 455 del mismo Cdigo se sealaba que "Las cosas corporales son muebles o inmuebles"; y, en el artculo 1985, al definir la prenda, se sealaba que "prenda es la cosa mueble que se da en seguridad de una obligacin contrada". De este modo, podemos apreciar fcilmente que, segn nuestro primer Cdigo Civil, el bien

prendado deba ser uno corporal, tangible, apreciable con los sentidos, esto es, una "cosa". Los mismos principios y sustento tena la institucin de la prenda en el Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 981.1} exiga como requisito esencial, la "entrega del bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo". Y esta misma nocin de "entrega del bien" sustenta nuestra actual legislacin civil (CC de 1984), cuyo artculo 1055 dispone que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega...", reiterando en el artculo 1058.2} que es requisito para la validez de la prenda "que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por ste o a la que sealen las partes...", incorporando como una novedad la mal llamada "entrega jurdica" que no es sino la inscripcin del gravamen en el Registro en caso de que el bien prendado sea uno que cuente con inscripcin registral, por lo que realmente no existe "entrega" o desplazamiento o desposesin alguna del bien prendado, sino una evolucin de la prenda clsica que sustituye la entrega fsica o desplazamiento material por una inscripcin en el Registro, por lo que en realidad se trata ms bien de una hipoteca: la hipoteca mobiliaria, que el legislador del 84 se resisti a incorporar en nuestra legislacin civil optando por la prenda con "entrega jurdica". El artculo que nos ocupa tiene pues directa vinculacin con estos temas bsicos que hemos sealado. Trata acerca de la prenda sobre crditos; y como sabemos, estos no son bienes corporales, tangibles o apreciables a travs de los sentidos, por lo que les falta ese elemento corporal o material que se exige para ser un bien susceptible de ser constituido en prenda y ser "entregado" al acreedor o a un tercero depositario; elemento que asegura la imposibilidad de disponer materialmente del bien empeado y asegurar al acreedor la efectividad de la garanta al tenerlo en su poder o en el de un depositario, lo que no es posible lograrse en el caso de la prenda sobre crditos por su falta de materialidad o naturaleza corprea. Al respecto, es importante apreciar la exigencia que contiene el artculo 886.5 del Cdigo Civil vigente, para que un crdito sea considerado como bien mueble. En efecto, segn dicho numeral, o debe ser un ttulo valor o un "... instrumento donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales". Aun cuando en el inciso 1) de este mismo artculo 886 se engloba dentro de la categora de bienes muebles, a todos aquellos que no tengan la calidad de inmueble segn el artculo 885; en el caso de crditos y derechos personales, se exige que consten en un instrumento. El Cdigo Civil anterior (1936), como precedente al actual numeral que comentamos, sealaba en su artculo 982 que "si la prenda consiste en crditos o valores, deben cederse o entregarse los ttulos y notificarse al deudor, pero la notificacin no es necesaria si los documentos son endosables o al portador". Por tanto, segn el Cdigo anterior, la forma de constituir prenda sobre los crditos era la cesin. El artculo 1280 del Cdigo Civil alemn (BGB), fuente de este numeral citado, seala lo mismo: "La dacin en prenda de un crdito para cuya transmisin bastare el contrato de cesin, solo tendr efecto cuando el acreedor notifique al deudor de dicho contrato", La actual norma que es objeto de nuestros comentarios, establece diversos requisitos para que la prenda sobre crditos se perfeccione, y mantiene la

necesaria "cartularidad" o "tangibilidad" del crdito prendado. As tenemos los siguientes requisitos, segn el artculo 1 084 comentado: a) Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documentos; esto significa que los crditos que no consten de documentos no son susceptibles de ser afectados en prenda, aun cuando legalmente se consideren bienes muebles. Este requisito de "constar de documento" se explica precisamente del requisito de que toda prenda debe ser corporal o cartular o instrumental, condicin indispensable para que se configure la "entrega" del bien prendado. Sin embargo, estimamos que dicha exigencia en la prenda de crditos no tiene sentido, pues la exigencia de la tangibilidad para lograr la entrega tiene en realidad solo la finalidad de impedir la disposicin del bien prendado y lograr la publicidad del gravamen, lo que puede conseguirse en el caso de ser un crdito el bien empeado a travs de otros mecanismos, como notificando al deudor original de dicho crdito prendado sobre el gravamen constituido o mediante ia inscripcin en registros pblicos especiales que puedan crearse; por lo que esta exigencia de que el crdito conste en documento para ser objeto de prenda, debera ser revisada. b) Debe ser entregado al acreedor, o con acuerdo de las partes entregado a un tercero, o depositado en una institucin de crdito; exigencia esta que nos demuestra y ratifica que debe tratarse de un bien corporal, o instrumentado en un documento, dada la naturaleza real de este derecho de garanta que se perfecciona solamente con la "entrega" al acreedor o en depsito a un tercero. Sin embargo, debemos distinguir entre un documento meramente probatorio, un documento constitutivo y uno dispositivo. Los documentos probatorios no representan el derecho sealado en ellos, se limitan a servir de prueba de la existencia de un crdito, por referirse a actos jurdicos consensuales y que no requieren para su existencia o validez de formalidad alguna; tal sera un contrato privado en el que Juan reconoce adeudar a Jos una suma de dinero por alguna transaccin que ambos hicieron, por lo que en este caso estamos ante un documento meramente probatorio, ad probationem. Los documentos constitutivos en cambio, adems de servir como prueba de la existencia del acto jurdico, son necesarios para perfeccionar dicho acto jurdico, por lo que se refieren a actos solemnes o formales, por tanto se trata de documentos indispensables para que el acto jurdico tenga existencia jurdica; si no se observa esa formalidad, simplemente el acto jurdico y el derecho no existen o carecen de validez. Tal sera el caso de una hipoteca, que requierepor regla- del otorgamiento de una escritura pblica (salvo excepciones que leyes especiales contienen que liberan de esta formalidad) o de la fianza que requiere de documento escrito para tener validez. Finalmente, la tercera categora de documentos son los dispositivos, los que adems de servir de prueba y ser necesarios para la existencia del derecho, representan o contienen el derecho mismo, en modo tal que derecho y documento constituyen un solo bien, por lo que al disponer del documento se dispone tambin del derecho contenido en l. Sin tener fsicamente el documento, no es posible exigir el derecho, ni disponer de este derecho representado o contenido en el documento. Dentro de esta tercera categora solamente tenemos a los ttulos valores. Por tanto, este artculo 1084 debera referirse solo a estos ltimos, pues "entregar" un documento meramente probatorio o constitutivo para la validez de la

prenda no tiene sentido ni lgica, siendo suficiente y ms importante dicha "entrega fsica del documento" en el que conste el crdito, el cuarto requisito que sealamos a continuacin, es decir, la notificacin al deudor del crdito afectado en garanta de la constitucin de la prenda o su inscripcin registral especial, que resultan ser ms tiles y lgicos. c) El asentimiento del constituyente de dar en prenda una acreencia en su favor, debe ser y es irrevocable; esto es, una vez constituida la prenda sobre un crdito, sin el previo consentimiento o participacin del acreedor, el constituyente no podra desafectarlo o liberar la prenda que recae sobre dicho crdito, requisito o condicin que igualmente opera en la prenda sobre otra clase de bienes y no solo sobre la prenda de crditos, como se desprende del artculo 1090.3 del Cdigo Civil. d) La constitucin de prenda sobre un crdito debe ser notificada al obligado o al deudor de esa acreencia prendada; lo que tiene lgica, debido a que es necesario e indispansable que se d noticia a este para que el pago que le corresponde hacer lo verifique al acreedor prendario y no al acreedor original que ha gravado o ha afectado dicha acreencia en favor de aquel. Esta misma exigencia se impone en el caso de la cesin de crditos y de derechos. En efecto, segn lo dispuesto por el artculo 1215 delCC, "la cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente". Cabe aclarar que ",.. la cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor", conforme al artculo 1206 y "el deudor que antes de la comunicacin, o de la aceptacin, cumple la prestacin respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si este prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada", segn el artculo 1216; lo que explica este requisito impuesto en la prenda de crditos, de que el deudor debe ser notificado para que dicha prenda surta efecto respecto a l. En nuestra opinin, cumplido este requisito, la prenda sobre crditos que no consten en documentos dispositivos (ttulos valores), operara perfectamente; pues no abona ni mejora en nada hacer la entrega fsica de documentos que no representan el crdito afectado y se trata de simples documentos probatorios o constitutivos, que pueden inclusive tener mltiples copias. Ms importante es advertir al deudor de que la obligacin que tiene asumida respecto a su acreedor original, ha sido afectada en prenda por este a favor de otro acreedor; notificacin que sin embrago no es un requisito para el perfeccionamiento de la prenda, sino para asegurar la efectividad del gravamen. Ahora, si a ello sumamos la posibilidad de inscribir en algn Registro especial dicho gravamen, con lo que se lograra la publicidad frente a terceros, resulta carente de sentido y utilidad preocuparse por la "entrega" del documento en el que conste el crdito prendado, si dicho documento es uno distinto de un ttulo valor. Segn Miguel Muoz Cervera (Garantas mobiliarias T.II, p.1200), si bien en estos casos se suele hablar de "inmovilizacin" o de "indisponibilidad" del derecho de crdito, convendra no olvidar que, pese a la prenda y pese a la notificacin, nada impide al deudor pignoraticio ceder su derecho de crdito a un tercero. Por eso, el desplazamiento pignoraticio no se sustituye, en la prenda sobre crditos, por la inmovilizacin sino por la imposibilidad de que el deudor del crdito pignorado pague a un tercero. Solo de esta manera el acreedor pignoraticio tendr seguridad de la efectividad de su garanta,

Estimamos as que este numeral, si bien supera al nico artculo (982) que tena el Cdigo anterior respecto a la prenda de crditos, debera ser materia de revisin, ampliando la posibilidad de afectar en prenda cualquier acreencia o crdito, y no solo aquellos que consten en documentos, imponiendo como condicin esencial la notificacin al deudor, bajo los mismos alcances que la cesin de derechos y a travs de dicha institucin jurdica; ampliando los alcances de la cesin de derechos que prev nuestro actual Cdigo, que se limita al de un "acto de disposicin" (artculo 1206 CC), pudiendo muy bien ser utilizada tambin la cesin en actos de "afectacin" o gravamen, con necesaria comunicacin de fecha cierta al deudor y reconociendo al acreedor prendario el derecho de exigir la prestacin gravada, en caso de que el constituyente o deudor garantizado incumpla su obligacin. As, la entrega o depsito del instrumento o documento donde conste el crdito y la exigencia de que se trate de crdito que conste en un documento (distinto de un ttulo valor) carecen de importancia, modificando esta concepcin tradicional de que solamente se admita prendar cosas, tangibles, o crditos contenidos en documentos, a pesar de que ya reconocemos y admitimos "entregas jurdicas". Otra medida complementaria a lo antes sealado sera registrar estas prendas sobre crditos, como ya se hace con otros bienes intangibles, en Registros especiales, con lo que sumado a la comunicacin al deudor del crdito prendado, se lograra asegurar la publicidad de la prenda erga omnes, resultando as innecesario y sin objeto exigir la entrega del documento probatorio del crdito prendado. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de cr dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de crditos. ADg 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ,

Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988. 1897

PRELACiN DE PRENDA SOBRE CRDITO Si sobre un crdito existen varios derechos de prenda, tendr prelacin aquel cuyo derecho preceda al de los dems. CONCORDANCIAS: LEY 26887 arts. 109. 292 Comentario Rolando Castellares Aguilar Se regula la preferencia que tienen sobre un crdito afectado en prenda en favor de varios acreedores, disponiendo que dicha prelacin se establece en orden a la antigedad, prefirindose al acreedor cuyo derecho preceda al de los dems. Adems, de una lgica prelacin que existe al respecto, estimamos que resulta innecesario este artculo; pues tanto en toda modalidad de prenda (artculo 1060) como en otros derechos reales de garanta (artculos 1096, 1112 CC), la regla es esa. Por el contrario, estimamos que este numeral puede generar contradicciones y desorientacin; pues la regla general que contiene el artculo 1060 impone como condicin que los acreedores que ya tengan establecido en su favor la prenda sobre un bien, sean notificados de las prendas sucesivas; lo que no se exige en este numeral que comentamos. En efecto, el segundo prrafo del indicado artculo 1060 CC dispone en materia de prelacin de toda prenda que" los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia"; lo que nos resulta sumamente claro y no haba necesidad de incluir este numeral, que no seala ni agrega nada distinto ni especial para las prendas sobre crditos. En su lugar, habra resultado ms til incorporar la norma que contiene el artculo 2800 del Cdigo Civil italiano que en esta materia de prelacin dispone que tal preferencia no tiene lugar sino cuando la prenda resulte de acto que conste por escrito y cuya constitucin haya sido notificada al deudor del crdito afectado en prenda o ha sido aceptada por este mediante documento de fecha cierta; condiciones pues especiales en materia de prenda plural sobre crditos que s tienen sentido y aportan a la adecuada formalizacin de la prenda sobre crditos. En relacin a esta posibilidad de afectar un crdito a favor de varios acreedores, se generan situaciones no contempladas que constituyen verdaderos vacos legales. Es el caso del cumplimiento de las obligaciones que sealan los artculos 1086 Y 1088 siguientes, que imponen la obligacin del acreedor prendario de cobrar los intereses y exigir las prestaciones peridicas, as como de ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga: pero bajo el supuesto de que se trata de prenda en favor de un solo acreedor y no de varios, como es el previsto en este numeral. Por ello, la pregunta que surge es cul de los acreedores debe ser el responsable de asumir estas obligaciones?, o es que tal responsabilidad corresponde asumir a estos segn su orden de prelacin? Eso significara que todos ellos deben estar alertas y ante el descuido de un acreedor, asumir dicha obligacin o exigir al acreedor negligente que cumpla con su labor o que este asuma responsabilidad frente a todos los dems acreedores de menor preferencia? Igualmente, no se han previsto casos complejos que se generaran, si los crditos garantizados de acreedores no preferentes vencen antes que los crditos de los

acreedores preferentes; situacin en la que el acreedor ejecutante tendra que ser el encargado de las obligaciones a las que se refieren los artculos 1086 Y 1088, situaciones que deberan haber sido las tratadas en este numeral. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ng 618, 1993; DAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil FjODRGUEZ, J. La prenda de derechos de cr dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO El acreedor prendario est obligado a cobrar los intereses del crdito u otras prestaciones peridicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de ser el caso, y luego al capital. El acreedor prendario est obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito recibido en prenda. CONCORDANCIAS: c.c. arto 1257 Comentario Rolando Castellares Aguilar En primer lugar, este numeral establece una obligacin para el acreedor prendario de un crdito, quien debe cobrar los intereses y exigir otras prestaciones peridicas que el crdito prendado genere. Si bien esta disposicin encuentra explicacin y lgica cuando el acreedor queda bajo la administracin del crdito prendado, no encontramos coherencia cuando el crdito ha sido "entregado" a un tercero o a una institucin de crdito, como seala el artculo 1084. En tales casos, dichas obligaciones deberan corresponder al encargado en administrar (depositario?) dicho crdito prendado y no al acreedor desprovisto de ttulo para ello. Sin embargo, la norma no hace distingo alguno al respecto, por lo que aun cuando el crdito prendado haya sido "entregado" a un tercero distinto del acreedor garantizado, ser este quien asuma dichas obligaciones. Constituyendo lo antes sealado una obligacin para el acreedor, su incumplimiento le acarrear responsabilidad, convirtindose as la prenda sobre crdito entregado a un tercero riesgoso para el acreedor garantizado desprovisto de ttulo para pedir tales exigencias; siendo por tanto recomendable que el acreedor que acepte en prenda un crdito, exija que el documento o ttulo le sea entregado a l mismo y no a un tercero, a fin de encontrarse en condiciones de cumplir con lo dispuesto en este numeral. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que este numeral y obligacin establecidos, debera entenderse que es aplicable solamente para los casos en los que el documento o ttulo del crdito prendado ha sido entregado al acreedor, lo que en todo caso debera precisarse; pues de no ser as, estas obligaciones deben corresponder al depositario. En segundo lugar, una vez cobrados los intereses del crdito y otras prestaciones peridicas, el acreedor tiene la obligacin de imputar dichos montos primero a los intereses y gastos, de haberlos, y luego al capital; siguiendo pues la misma regla que contiene el artculo 1077 Y el 1257 del CC; pero a diferencia de estas dos ltimas normas, en el caso del numeral que comentamos, aparentemente, parecera que no hay posibilidad de pactar orden de imputacin en contrario, al ser mandatorio su texto; pero que por no afectar a ninguna norma de orden pblico, estimamos que es posible variar dicho orden, rigiendo en nuestra opinin esta norma y orden establecidos solamente a falta de pacto expreso distinto al respecto, como lo admiten los artculos 1077 y 1257. Ahora, tales imputaciones consideramos que deben hacerse solo si dichos intereses y gastos o capital se encuentran en situacin de ser pagados; pues en caso contrario, constituiran imputaciones prematuras o pagos anticipados que podran modificar los acuerdos del crdito garantizado. Adems, segn la regla que contiene el artculo 1057 del CC, la prenda se extiende a todo lo accesorio del

bien, por lo que hasta y en tanto la imputacin antes sealada no sea oportuna, dichos intereses y prestaciones peridicas deben formar parte o deben incrementar el crdito prendado, mantenindose como tal (prenda), en este caso que ya dejara de ser prenda sobre crdito para convertirse en prenda sobre dinero. En tercer lugar, se establece otra obligacin para el acreedor prendario. Y es que este queda tambin obligado a realizar todos los actos de conservacin del crdito recibido en prenda. En este caso, expresamente se seala que dicha obligacin es bajo su responsabilidad, por lo que todo perjuicio que se genere por la falta de conservacin del crdito prendado, deber ser asumido por el acreedor. Ntese que en este caso, a diferencia del prrafo anterior, dichos actos de conservacin deben ser realizados respecto al "... crdito recibido en prenda", por lo que en los casos en que esta prenda no hubiere sido "recibido" por el acreedor, sino que se hubiere "entregado" a terceros (depositario), dicha obligacin no corresponder ser cumplida al acreedor. A pesar de que no se seala quin debe asumir los gastos que dichos actos de conservacin generarn al acreedor, estimamos que deben ser de cargo del deudor, quien debe proveer los recursos necesarios para ese fin. El numeral comentado no aborda situaciones como las que ya anteriormente . hemos indicado, como por ejemplo, a quin le corresponde cobrar el crdito afectado en garanta de obligacin que an no hubiere vencido. Al respecto, hay quienes sostienen que si el crdito garantizado no est vencido, quien debera cobrar es el titular del crdito, que es el deudor. Otros sostienen que ello debe corresponder al acreedor pignoraticio y al deudor pignorante, conjuntamente. Finalmente, otros autores sostienen que la legitimidad para el cobro corresponde solamente al acreedor pignoraticio, toda vez que es este quien tiene la posesin del ttulo. Ante este vaco, lo ms recomendable es que, en tales casos, las partes tengan pactos o acuerdos expresos que establezcan el rgimen del cobro y afectacin del producto de dicha cobranza en garanta. As, si el crdito prendado consiste en una acreencia dineraria, el producto cobrado debera pasar a ser constituido o mantenido en la misma calidad de prenda, convirtindose en tal caso en una prenda sobre dinero (prenda irregular). En lugar de esta conversin de la prenda, podra tambin haberse pactado que se aplique inmediatamente a cancelar o amortizar el crdito garantizado; aplicacin inmediata que podra tambin generarse en el caso de que el deudor sea una persona sujeta a los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor (D. Leg. N 716), consumidor que tiene el derecho de prepagar, por lo que bien podra utilizar el monto cobrado del crdito prendado para prepagar su deuda, en cuyo caso no se dar tal conversin de la prenda sobre crdito hacia prenda sobre dinero. Tema aparte es el de la ejecucin de la prenda sobre crdito. Si la deuda garantizada no es cumplida, el acreedor tiene el derecho de ejecutar la prenda; lo que sin embargo no est previsto en nuestra legislacin. En efecto, tanto el artculo 1069 CC, como el artculo 720 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, se refieren a la ejecucin de prendas corporales. En efecto, se refieren a "venta" del bien prendado; a la ejecucin de garantas "reales"; a tasaciones del bien mueble

que est liberado solamente en el caso de tratarse de prenda sobre dinero o de valores con cotizacin en el mercado de valores (artculo 729 CPC), mas no en el caso de prenda sobre crditos, cuya tasacin sin embargo estimamos que sera sumamente difcil de lograr; pues el valor de un crdito cambia diariamente y se incrementa a medida que vaya acercndose a la fecha de su vencimiento; el remate que debe hacerse en el lugar donde se encuentre el bien; la inmediata entrega del bien al adjudicatario (artculo 740 CPC) y otras disposiciones similares de las que se aprecia que el legislador solo tuvo en cuenta la ejecucin de prendas consistentes en bienes corporales mas no de la ejecucin de crditos prendados; lo que es lgico debido a que el nico modo de lograr la liquidez de un bien corporal es mediante su venta forzada; en cambio en el caso de un crdito, la forma natural de lograr su liquidez es esperando su vencimiento y no su venta forzada, que en todo caso tendra que ser, en realidad, una "cesin forzada" a tercero interesado en adquirir el crdito. Por lo dems, este numeral es copia casi fiel del artculo 2802 del Cdigo Civil italiano, con el que difiere solamente en el orden de imputacin; pues en la legislacin italiana el orden es gastos, intereses y capital. El citado artculo 2802 seala literalmente lo siguiente: "11 creditore pignoratizio tenuto a riscuotere gli interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone I'ammontare in primo luogo alfe spese e agli interessi e poi al capital. Egli tenuto a compiere gli afti conservativi del credito recevuto in pegno". DOCTRINA MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte /11, Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J: Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda

cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

PRENDA SOBRE TTULOS VALORES Si la prenda consiste en ttulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se trata de ttulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia. CONCORDANCIAS: LEY 27287 arto 63 LEY 26702 arto 170 LEY 26887 arts. 84, 109, 292 Comentario Rolando Castellares Aguilar En cuanto concierne a la prenda sobre ttulos valores, en la medida en que ellos representan los derechos literalmente sealados en el documento y cuentan con el elemento o naturaleza corprea del ttulo, la "entrega" es necesaria como cualquier otro bien mueble; salvo que se trate de valores nominativos o de valores con anotacin en cuenta, en cuyo caso antes que la "entrega fsica" del bien, es la anotacin de la prenda en el registro respectivo la que resulta necesario e imprescindible para su validez. En los ttulos valores al portador y a la orden, respectivamente, la entrega fsica y el endoso en garanta resultan necesarios al afectarse en garanta dichos ttulos valores; mientras que en los valores nominativos y en los valores con anotados en cuenta, tal entrega fsica del valor no es necesaria o no es posible, formalizndose la prenda conforme a las disposiciones que contiene la ley de la materia, actualmente la Ley N 27278 o Ley de Ttulos Valores, en cuyos artculos 13, 32, 33, 42, 6i! disposicin final, entre otros, se sealan normas precisas al respecto. As, la regla es que un ttulo valor al portador afectado en prenda debe entregarse fsicamente al acreedor o entregarse en depsito, mediante su simple tradicin (traditioo entrega fsica o material). En el caso de ttulos valores a la orden o transferibles por endoso, adems de la traditio del ttulo valor, la prenda debe formalizarse mediante su endoso en garanta o en prenda sealada expresamente en el mismo ttulo valor; pues si no se especifica de qu clase de endoso se trata, la ley seala que se presumir que dicho endoso es uno en propiedad, presuncin que debe evitarse agregando al endoso la clusula "en garanta", "en prenda" u otra equivalente. Por su parte, en el caso de ttulos valores nominativos afectados en prenda, al contar con un registro o matrcula, se requiere ms bien de la anotacin o inscripcin de la prenda en dicha matrcula o registro para que surta efecto, antes que su entrega fsica. Ello significa que el deudor constituyente de la prenda y/o el acreedor prendario, deben comunicar al emitente del ttulo valor nominativo, de que el titular de dicho ttulo valor ha afectado en prenda el valor, siendo secundario que el valor sea entregado o no al acreedor o a tercero depositario. Por su lado, en el caso de valores a la orden o nominativos que cuenten con representacin o anotacin en cuenta, es decir, que se trate de valores desmaterializados, no es posible entregar fsicamente al no ser tangibles o corpreos, por lo que el gravamen prendario que recaiga sobre ellos debe inscribirse en la respectiva Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores (ICLV). Al respecto, cabe precisar que cuando se redact este artculo que comentamos (ao 1984), en el Per aun no exista la posibilidad de crear valores

desmaterializados, por lo que este artculo 1087 solamente se refiere a los valores en ttulo y no tiene ninguna mencin a los valores con anotacin en cuenta. Actualmente y desde hace buen tiempo ya (ao 1991), nuestra legislacin ha incorporado la posibilidad de desmaterializar los valores y, en lugar y como alternativa al soporte papel (tangible), es factible utilizar el soporte electrnico o registro contable, modalidad a la que se ha venido en denominarse valor con anotacin en cuenta, mantenindose el registro de estos valores creados en una ILCV, modalidad que actualmente es posible utilizar para valores a la orden o nominativos, por lo que urge la revisin y actualizacin de este artculo comentado en la parte que se refiere exclusivamente a la prenda de ttulos valores, cuando debera referirse tambin a los valores desmaterializados. De esta forma, el esquema tradicional de la prenda, consistente en un bien corporal afectado en garanta, que se perfecciona con la des posesin o desplazamiento del bien y entrega fsica o material del mismo, ha evolucionado a frmulas que posibilitan prendar bienes inmateriales, que han pasado a ser tratados como cosas y ser objeto de derechos reales. Al respecto, Manuel Olivencia Ruiz seala que "el valor se 'desincorpora' de todo soporte material, y ya no hay 'desplazamiento posesorio' sino un mecanismo jurdico equivalente que confiere al acreedor la facultad de realizacin, de la que se priva al deudor, con efectos frente a terceros. Los sistemas registrales de ciertos bienes susceptibles de identificacin en instrumentos de publicidad jurdica, responden a esta lnea de desarrollo de las garantas mobiliarias" (OLlVENCIA RUIZ, p. 53). DOCTRINA MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmoblario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ni2 618, 1993; DAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmoblario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN

PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988. JURISPRUDENCIA "La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obligacin de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el plazo del prstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los artculos 315 y 317 del Cdigo de Comercio, lo que concuerda con el artculo 1087 del Cdigo Civil" (Cas. N 949-9B-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2508). "No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una accin cambiaria respecto al ttulo valor. Si de la garanta prendaria fluye que la codemandada no ha intervenido en la misma, resulta ajena a su ejecucin. Al no ser parte de la relacin sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusin. (.) Primero.- Que fluye de manera evidente de autos que se emplaz a los demandados a fin de ejecutar la garanta prendaria otorgada que rene los requisitos de validez que permite su ejecucin usando la presente va; Segundo.Que el hecho de acompaar un documento que contenga los montos adeudados o un ttulo valor, como en el caso de autos, no vara ni enerva la naturaleza del proceso de ejecucin, el que se tramitar conforme a su naturaleza no correspondiendo dentro del mismo intentar una accin cambiaria relativa a tal ttulo valor cuyo cobro no se efecta; Tercero. - Que en cuanto a la coejecutada Barcarola Sociedad Annima se tiene que fluye de la garanta prendaria que no ha intervenido en la misma, por lo que resulta ajeno a su ejecucin; apareciendo por tanto que su inclusin se ha debido a un exceso, al no ser parte de la relacin sustancial que origina la prenda; debe entenderse para efectos procesales que siendo su garanta personal y no real, su inclusin en el proceso es como tercero de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos noventa del Cdigo Procesal Civil; CONFIRMARON la resolucin de fojas (.oo) en el extremo que declara infundada las contradicciones formuladas por los coejecutados en sus recursos de fojas cincuentids a fojas cincuentinueve; la REVOCARON slo en cuanto declara Infundada la contradiccin de Barcarola Sociedad Annima; extremo que reformndolo DECLARARON FUNDADO; la CONFIRMARON en lo dems que contiene (oo.)". (Exp. N 1245-97-Lima, Sala N 2, Resolucin del 27 de enero de 1998). "... El endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos en garanta de la suma prestada por ellos. (...) De conformidad con el artculo dcimo segundo de la Ley nmero dos mil setecientos sesentitrs, los Certificados de Depsito y Warrant son transferibles por endoso y por tanto el que s hizo respecto del Warrant nmero cero tres mil quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima, confiri a sta en su calidad de tenedor o endosatario de dicho Warrant, los derechos propios de un acreedor prendario; Que en este sentido el Almacn

General de Depsito del bien warranteado, es responsable de su custodia y conservacin y, en este caso, la entidad demandada Kolkandina, asumi la calidad de depositaria de las barras de oro materia del Warrant nmero cero tres mil quinientos veintinueve a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima a partir del indicado endoso, por lo que, vlidamente se puede concluir que la demandada, ha actuado con manifiesta negligencia mxime si se tiene en cuenta que existi una relacin comercial y/o contractual entre Kolkandina y Coprandinos; Que, en este sentido debe tenerse en cuenta que igualmente la demandada no ha obrado con la diligencia requerida por las circunstancias, pues no obstante que su propio supervisor de campo haba observado varias irregularidades en relacin con los bienes warranteados, tanto ms que como aparece de autos, sus funcionarios fueron impedidos de ingresar al almacn de campo respectivo los das veintids, veinticuatro, veintisiete, treinta y treintiuno de Julio de mil novecientos noventids, actuar negligente de la referida demandante Kolkandina, que determin no se alcanzara a tener el control directo de dicho Almacn de campo; Que en consecuencia, es incuestionable la responsabilidad de la demandada por la prdida de los bienes gravados pues, no los custodi y menos an, los conserv, conforme a su fundamental obligacin; que la demandada fundamentando su apelacin, sostiene su irresponsabilidad respecto de la entidad actora puesto que no le liga a ella vnculo contractual alguno, careciendo aqulla por tanto, de legitimidad para dirigirse a ella; que sin embargo, semejante postura no se con valida con las disposiciones contenidas en los artculos octavo, e inciso b) del artculo dcimo segundo de la Ley dos mil setecientos sesentitrs de Almacenes Generales, disposicin sta ltima en virtud de la cual, el endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos en garanta de la suma prestada por ellos; Que siendo esto as, es incuestionable que entre el tenedor del Warrant y el Almacn General se establece una relacin civil, respecto a la cual es aplicable el artculo mil ochenticinco del Cdigo sustantivo (...J". (Exp. N 188-95-Lima, Resolucin del 25 de setiembre de 1995).

PRENDA SOBRE CRDITOS DE SUMAS DE DINERO Cuando la prenda consiste en crditos de sumas de dinero, el acreedor prendario tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga. Si el acreedor cobra los intereses o el capital, debe depositarios en una institucin de crdito. Comentario Rolando Castellares Aguilar El crdito, como sabemos, no es sino la contraprestacin pendiente de cumplimiento que un deudor tiene asumida frente a su acreedor. Esta relacin crediticia se genera en toda transaccin sinalagmtica o bilateral en la que una de las partes difiere en el tiempo el cumplimiento de la prestacin que le corresponde. Tal prestacin diferida, por tanto, puede consistir en una obligacin de dar, de hacer, o de no hacer; as como en una obligacin dineraria o en especie o de otra naturaleza, indistintamente. Todos esos crditos o acreencias adeudadas al acreedor, pueden ser prendados por este a su vez a favor de su acreedor, segn los artculos antes comentados. El presente artculo 1088 se refiere al caso concreto de crditos dinerarios, esto es, a crditos consistentes en pagos pendientes de sumas de dinero. Sin embargo, apreciamos que constituye una reiteracin del artculo 1086, que aborda este mismo tema, pero como obligacin del acreedor prendario. En el caso del artculo 1088 que comentamos, el legislador enfoca el mismo tema pero como un derecho del acreedor prendario, sealando que el acreedor: (i) Tiene ei derecho de cobrar el capital e intereses de los crditos consistentes en dar sumas de dinero prendadas, en mrito a lo que el deudor original del crdito tendra la obligacin de pagar la suma de dinero adeudada no al acreedor con quien tena la relacin causal inicial, sino al acreedor prendario. Esto mismo, segn el artcul01 086, constituye una obligacin para el acreedor; pues dispone la obligacin que tiene el acreedor prendario de "cobrar los intereses del crdito u otras prestaciones peridicas..", obligacin que en este caso opera respecto al deudor prendario. (ii) Tiene la obligacin de depositar en una institucin financiera tales intereses o capital cobrados, con lo que nuevamente se aprecia otra contradiccin con el artculo 1086, que dispone que una vez que el acreedor hubiere cobrado los intereses del crdito u otras prestaciones, debe imputar su monto a los intereses, gastos y capital. Para lograr alguna concordancia y coherencia entre ambas normas que contienen disposiciones evidentemente contradictorias, habr que determinar en cada caso las posibilidades de que el crdito garantizado consista en (a)deuda dineraria o (b)no dineraria; y que el crdito prendado consista en (a)dinerario o (b)no dinerario. As, podramos tratar de encontrar alguna coherencia entre los artculos 1086 Y 1088, bajo la interpretacin de que el artculo 1086 se refiere a crdito dinerario garantizado con otro crdito dinerario; mientras que el artculo 1088 se refiere a prenda sobre crdito dinerario que garantiza un crdito no dinerario, por lo que se explica que hecha efectiva la prenda (cobro de intereses o capital), debe depositarse en una ins titucin financiera; mientras que en el caso del articulo 1086 se prev el orden. de imputacin con el producto de la prenda cobrada.

(iii) Finalmente este artculo 1088 reitera innecesariamente la obligacin del acreedor prendario de "oo. ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga"; obligacin que en forma mucho ms clara y bajo responsabilidad ya est establecida por el artculo 1086, al sealar que "el acreedor prendario est obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito recibido en prenda". En suma, estimamos que es necesario revisar los alcances de ambos textos legales (artculos 1986 y 1088); pues la falta de coincidencia en sus redacciones lleva a confusin. Presumimos que el legislador, al tomar estas normas del Cdigo Civil italiano, no apreci las diferencias entre el artculo 2802 y 2803 del citado Cdigo italiano; pues aun cuando en ambos casos se pueda tratar de prenda de crditos dinerarios, lo sustancial es que el artculo 2802 se refiere a crditos dinerarios o no dinerarios prendados, que tienen cumplimientos peridicos, por lo que el acreedor prendario debe y tiene la obligacin de ir cobrando o exigiendo al deudor original, imputando el pago al crdito garantizado ya vencido. Por su lado, el artculo 2803 se refiere a crdito prendado que vence antes que el crdito garantizado, en cuyo caso se explica el depsito del crdito prendado que debe ser cobrado. Esta claridad en la legislacin italiana se pierde en estos dos artculos (1086 y 1088) del Cdigo Civil peruano. Al comentar el artculo 1086 ya hemos transcrito el artculo 2802 del Cdigo Civil italiano y a continuacin transcribimos el artculo 2803: ''Articolo 2803: Riscossione del credito dato in pegno1/ creditore pignoratizio tenuto a riscuotere, alla scadenza, iI credito ricevuto in pegno e, se questo ha per oggetto danaro o altre cose fungibili, debe, a richiesta del debitore, effettuarne iI deposito nelluego stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorit guidiziaria. Se il credito garantito scaduto, iI creditore pu ritenere del denaro ricevuto quanto basta per iI soddisfacimento delle sue ragione e restituire iI residuo al costituente o, se si tratta di cose diverse dal denaro, pu farle vendere O chiederne I'assegnazione secondo le norme deg/i arlico/i 2797 e 2798". DOCTRINA MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario NS! 618, 1993; DAZ MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y

prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.

La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo al dinero prendado. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1055 Comentario Rolando Castellares Aguilar A pesar de su aparente simplicidad, lo dispuesto en este artculo 1089 nos genera preocupaciones y situaciones jurdicamente problemticas. El dinero es la mxima expresin de la liquidez y del valor patrimonial, tanto as que quien entrega dinero de curso legal a su acreedor, queda liberado de toda obligacin patrimonial (artculo 43, Decreto Ley N 26123). El dinero, por otro lado, est considerado como un bien fungible o sustituible, por lo que su entrega a tercero convierte a este en propietario del mismo, generndose a favor de quien lo entreg un derecho de crdito, por lo que a diferencia de los dems bienes no dinerarios, para algunos autores no es posible constituir garanta sobre dinero, menos an entregndolo al mismo acreedor a quien se adeuda una suma de dinero, como es el caso previsto en este artculo que comentamos. y es que el dinero es una unidad de medida del valor patrimonial de los dems bienes, sustentado en algo simblico e ideal, por lo que concebir al dinero como cualquier otro bien mueble que puede entregarse en garanta significar tener que mantener depositados los billetes o monedas que haya entregado o depositado el deudor, lo que no responde a la realidad. As, Jos Manuel Fnez seala al respecto que "el dinero es un bien especialmente fungible y consumible, si bien su consumibilidad no se traduce en la destruccin fsica o material del objeto, sino en gasto; el consumo del dinero lleva consigo su enajenacin, su traslado a un patrimonio ajeno. Con esta caracterizacin del dinero son lgicos los obstculos que se oponen a la prenda sobre dinero sin especificar. Cmo puede ser posible que el contrato de prenda transmita la propiedad del bien pignorado al acreedor o a un tercero? Este resultado impide hablar de que en la suma dineraria entregada al banco como garanta haya una autntica prenda. De otro lado, el privilegio del crdito garantizado con prenda descansa en la posesin de la cosa por el acreedor, circunstancia de la que no puede hablarse cuando el acreedor pignoraticio deviene en propietario" (FNEZ, p. 18). La legislacin comparada, sin embargo, admite la constitucin de prenda sobre dinero y sobre depsitos dinerarios en instituciones bancarias. As, el artculo 1851 del Cdigo Civil italiano seala que si en garanta de un crdito se afectan depsitos de dinero con facultad conferida al banco de disponer de dicho depsito; dicho banco est obligado solo a devolver el exceso del monto garantizado. Por su parte, el artculo 255 del Cdigo Civil holands de 1992 admite la prenda sobre dinero y seala que en ese caso, el acreedor tiene derecho a cobrarse en la moneda en que la prenda haya quedado establecida. La legislacin francesa y la espaola igualmente lo admiten; y esta ltima tanto por disposicin de la ley como por pacto entre partes, como prenda "irregular", credend o so/vend causa. En la legislacin peruana tenemos muchos casos en los que se admite esta garanta sobre dinero. As, la legislacin bancaria contiene el derecho de compensacin o nettng respecto a los activos y pasivos mutuos que las empresas

del sistema financiero mantengan con sus deudores (artculo 132.11, Ley N 26702); como tambin la extensin de la prenda al importe de las indemnizaciones (artculos 173, 174, Ley N 26702). Igualmente, el Cdigo Civil admite estas mismas extensiones de la prenda sobre las indemnizaciones del bien prendado siniestrado o al pago del justiprecio por expropiacin. Inclusive en el caso de bienes hipotecados, el artculo 1101 seala que la hipoteca se extiende al dinero o al "... importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin", por lo que en estos casos tendramos hipotecas y no prendas sobre dinero. Otro tema relacionado con esta norma es que, dada la naturaleza del din.ero, no resulta aplicable la prohibicin del pacto comisorio que contiene el artculo 1066 del CC. Siendo el dinero el bien con el que se saldan las deudas, resultara absurdo tener que rematar el dinero ante la prohibicin de que el acreedor se apropie del bien prendado. Este tema nos trae otra situacin de aparente contradiccin; pues si admitimos la prenda sobre dinero, por qu no se admite la prenda de cheques, si este ttulo valor no es ms que un sustituto del dinero, es un quasi dinero. La respuesta en este caso es que, aun siendo un ttulo que representa dinero, no lo es. Lo ser solamente una vez que el banco girado atienda su pago, lo que se persigue asegurar impidiendo utilizarlo como bien objeto de prenda. Admitir la prenda sobre cheques sera asimilar esta orden de pago de dinero o ttulo representativo o sustitutorio de dinero a un crdito (prenda de crdito), y como sabemos el cheque no es un ttulo de crdito. Finalmente, este artculo nada ha previsto respecto al caso de prenda sobre dinero que garantiza un crdito expresado en unidad monetaria distinta del dinero prendado. As, una prenda dineraria consistente en un importe en nuevos soles que garantice una deuda contrada en dlares americanos, o viceversa; casos en los que no es posible aplicar esta norma que autoriza al acreedor a "...hacer efectivo su crdito con cargo al dinero prendado"; pues deber en ese caso convertirse previamente a la unidad monetaria correspondiente al crdito garantizado, situacin que generar aplicar el tipo de cambio compra o venta y en ocasiones conversiones entre diversas monedas, lo que puede generar conflictos entre las partes, as como resultar conveniente realizar subastas del dinero prendado en beneficio del deudor, por lo que no procedera hacer efectivo el crdito con cargo al dinero prendado; situaciones estas que deberan, en nuestra opinin, ser legislativamente tratadas mejor en el futuro. DOCTRINA MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVILE (Cdigo Civil italiano); BONARDELL LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos. Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas, Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAl MORENO, A. La prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,

1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; GIL RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996; LOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; NAVARRO CHINCHILLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988. JURISPRUDENCIA "El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la de no requerir para su realizacin venta de la cosa, puesto que la prenda no se realiza mediante venta y enajenacin sino mediante apropiacin. Una vez vencida la prenda el acreedor pignoraticio est facultado para convertirse, por acto unilateral de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario. (*) La prenda puede consistir en una suma de dinero, que da lugar a la llamada prenda pecuniaria, por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo al dinero prendado" (Cas. N 2021-97-Lima, El Peruano, 5/12/98, p. 2148). 1141

CAPTULO CUARTO EXTINCiN DE LA PRENDA CAUSAS DE EXTINCiN DE LA PRENDA La prenda se acaba por: 1.- Extincin de la obligacin que garantiza. 2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.- Renuncia del acreedor. 4.- Destruccin total del bien. 5.- Expropiacin. 6.- Consolidacin. CONCORDANCIAS: c.c. arts. 219, 221, 1300, 1370, 1371, 1372 C.P.C. art.20 LEY 26639 arto 3 LEY 26702 arto 172 LEY27117 arts. 1 y ss. Comentario Abel Rivera Palomino El artculo bajo comentario contiene, en cuanto a la extincin de este derecho real de garanta, las dos formas de extincin de la prenda que refiere Ronald Crdenas Krenz (p. 1593); las dos indirectas que se recogen en los incisos 1) Y 2), Y cuatro directas, las que se detallan en los incisos 3) al 6). Si se pretende ubicar en el derogado Cdigo del 1936 un antecedente directo de este artculo, comprobaremos que no recoge taxativamente como el actual, las causas de extincin de la prenda, sino solo es posible ubicar en el derogado Libro de Obligaciones el artculo 1302 que regulaba la condonacin de obligaciones y estableca que la "devolucin voluntaria de la prenda causa la remisin del derecho de prenda, pero no la condonacin de la deuda". Salvo lo citado por el derogado Cdigo, no hay mayor referencia a la figura de la extincin de la prenda. 1. Extincin de la obliS!acin S!arantizada (inciso 1) Siguiendo el principio jurdico y universalmente aceptado de que lo accesorio sigue la suerte del principal (principio de accesoriedad), el inciso 1) recoge de manera indirecta que la prenda acaba con la "extincin de la obligacin que garantiza"; una redaccin ms acertada, conforme lo hace notar Arias Schereiber (p. 126), debera establecer que la obligacin que refiere el artculo bajo comentario, est referida a la obligacin principal, que sera ms coherente con la naturaleza jurdica de este derecho real al ser un contrato accesorio. As, extinguida la obligacin principal, por cualesquiera de los modos o efectos de las obligaciones y que recoge la segunda seccin del Libro VI del actual Cdigo, la garanta que la respaldada deja de tener vigencia; por tanto, se extingue. De este modo, la obligacin principal puede extinguirse por el pago, en cualesquiera de las formas o modalidades que recoge el Cdigo; salvo el caso del pago efectuado por un tercero que se subroga en los derechos del acreedor; en este supuesto la obligacin subsiste y la prenda contina garantizndola en manos del nuevo acreedor.

Tambin se extingue la obligacin por la sustitucin de una por otra, figura conocida jurdicamente como novacin (artculo 1277), salvo lo previsto en el artculo 1283 del Cdigo Civil que regula la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin. Adicionalmente, procede por la compensacin o extincin de las obligaciones recprocas (artculo '1288), por la condonacin (artculo 1295), la consolidacin (artculo 1300) y procede por una figura jurdica bastante usada y conocida, la transaccin o las concesiones recprocas que se hacen las partes sobre asuntos dudosos o litigiosos (artculo 1302). En lo que respecta a este inciso, tambin procede extinguir la obligacin principal y accesoriamente la prenda, por el mutuo disenso, o el acuerdo que hacen las partes de dejar sin efecto un acto jurdico celebrado (artculo 1313). Finalmente, es necesario sealar, como correctamente lo hace lvaro Prez Vives (p. 305 Y ss.), que la extincin o nulidad de la obligacin principal extingue o anula la prenda; pero la extincin o nulidad de esta (la prenda), no afecta a aquella (la obligacin), como es lgico. 2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin (inciso 2) La causal de que trata este inciso es otra que deriva del principio de accesoriedad yen realidad son tres recogidas en un solo inciso; as, la anulacin de la obligacin, como la resolucin o rescisin del mismo, determinan la extincin de la prenda. La anulacin de la obligacin principal, cualquiera que fuere ella, se determina por alguna de las causal es de anulabilidad que dispone el artculo 221 del Cdigo Civil; esto es, incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo, violencia O intimidacin, simulacin, cuando el acto real perjudica el derecho de tercero y cuando la ley lo declare anulable. En cuanto a la resolucin y rescisin, que estn normadas en los artculos 1370 y 1371 del Cdigo Civil, la oportunidad en que aparezca la causal que deje sin efecto la obligacin principal, ser la que determine si nos encontramos frente a la resolucin o rescisin de la obligacin que, por accesoriedad, cause la extincin de la prenda; as, si la causal existe al momento de la celebracin, estamos frente a la rescisin de la obligacin y solo puede ser declarada judicialmente; en tanto, si la causal es sobreviniente a la celebracin de la obligacin vlidamente pactada, le corresponder la resolucin, la que puede ser invocada indistintamente, por va judicial o extrajudicialmente. 3. Renuncia del acreedor (inciso 3) Es la primera de las causal es directas de extincin de la prenda y est vinculada directamente con la autonoma de la voluntad, que no es otra cosa, que la facultad reconocida a las personas para que dentro del mbito de la libertad que les pertenece como sujetos de derecho, creen reglas de conducta para s y en relacin con los dems. El ejercicio de esta autonoma le permite al acreedor prendario, quien es el que recibe, fsica o jurdicamente el bien mueble materia de prenda, decidir unilateralmente si renuncia a su condicin de tal. Dicha renuncia, que no es otra cosa que la "abdicacin unilateral de un derecho" (VSQUEZ OLlVERA), puede ser expresa, mediante documento pblico o privado de fecha cierta, o tcita, que se manifiesta mediante la devolucin del bien prendado, conforme lo regula el artculo 1299 del Cdigo Civil que establece: "La devolucin de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no de la

deuda". Sobre esto ltimo debemos precisar que el trmino "devolucin" debe ser entendido, para los efectos del inciso bajo comentario, como renuncia; sin embargo, es de precisar, como lo hace Max Arias Schreiber (p. 126), que la extincin o renuncia de la relacin accesoria (prenda) no afecta la existencia de la obligacin principal. 4. Destruccin total del bien (inciso 4) Es de precisar, sobre esta causal, que la destruccin del bien mueble dado en prenda debe ser total o completa, ya que de ser parcial, subsiste la obligacin del deudor prendario en la parte no destruida del bien y necesariamente, dicha destruccin no puede ser motivada por causa del deudor. Es oportuno hacer la distincin entre destruccin y deterioro; mientras al primero, el diccionario de la Real Academia, lo define, como "ruina, asolamiento, prdida grande y casi irreparable", el segundo, jurdicamente, consiste en el "detrimento sufrido por el bien que disminuye su valor" (VSQUEZ OLlVERA). Es importante establecer que en el articulado del Cdigo en el ttulo referido a prenda, salvo el inciso bajo comentario, no se hace mencin al trmino destruccin sino ms bien se refiere a prdida o deterioro (artculos 1074, 1079, 1081 Y 1082) que tienen como se ha sealado, significados distintos. Finalmente, es conveniente plantear la siguiente interrogante la destruccin total del bien materia de prenda, extingue la obligacin principal?, la respuesta es no, por cuanto se mantiene la obligacin principal pero sin el derecho de garanta. 5. Expropiacin (inciso 5) Esta causal de extincin se realiza en el ejercicio del ius imperium del Estado y si bien el artculo 70 de la Constitucin vigente no la define expresamente, est regulada en l; en efecto, el artculo constitucional citado establece el principio de que el derecho de propiedad es inviolable y se encuentra garantizado por el Estado; sin embargo, establece que la privacin de la propiedad se realiza exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley y previo pago en efectivo de la indemnizacin. A fin de regular esta figura tan controvertida, se promulga la Ley N 27117 del 15 de mayo de 1999 "Ley General de Expropiaciones", cuyo artculo 2 nos da un concepto de la misma al sealar que: "la expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso a favor de Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio". Los artculos 3 y 4 se refieren al beneficiario, que nicamente puede ser el Estado, y a las causales, que son las que deben establecerse en la ley en cada caso, y que puede ser por razn de necesidad pblica o seguridad nacional. Si por la expropiacin el propietario deja de tener la condicin de tal, al verse forzado a transferir el bien que ha sido materia de prenda, este hecho motiva la extincin de la garanta real bajo comentario. 6. Consolidacin (inciso 6) Alvaro Prez Vives seala sobre esta causal que: "cuando el acreedor adquiere el dominio de la cosa prendada el gravamen desaparece, ya que nadie puede gravar en su favor con prenda su propia cosa. No importa el ttulo en virtud del cual el acreedor lleg a ser dueo de la cosa". Si bien el autor citado explica

correctamente la consolidacin aplicada a la extincin de la prenda, debemos agregar que tambin opera en el supuesto del deudor que adquiere bajo cualquier titulo la garanta real que grava su bien. Es importante tener presente que, en el supuesto de que la obligacin principal y la garanta real se constituya entre un acreedor y varios obligados o deudores, y si la consolidacin opere entre el acreedor y un solo deudor, por el principio de la indivisibilidad de la prenda del artculo 1 056 del Cdigo Civil; la prenda no podr dividirse en la parte del obligado que consolid su obligacin, hasta que no se cumpla ntegramente la obligacin, aun cuando el bien prendado sea divisible. Situacin distinta es el caso de la prenda sobre varios bienes, que s se podra, en el supuesto del pacto expreso, des afectar alguno de ellos por el hecho de haber cumplido o consolidado parte de la obligacin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; CARDENAS KRENZ, Ronald y otros. Instituciones del Derecho Civil Peruano (visin histrica), tomo 111. Lima, Unife - Cultural Cuzco, 1996; PEREZ VIVES, Alvaro. Garantas Civiles, segunda edicin. Bogot, Editorial Temis, 1999; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Lima, Editorial Palestra, 2002.

DEFINICiN DE ANTICRESIS ARTICULO 1091 Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. CONCORDANCIAS: C.e. arts. 885, 890, 891, 892 C.p.e. arts. 692, 720 LEY 26887 arto 307 Comentario Juan Garca Montfar Se entiende por anticresis el derecho real de garanta en virtud del cual el deudor entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda. Con relacin a este tema Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que la anticresis u... concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Cdigo Civil simboliza en la percepcin de los frutos de un inmueble, para la satisfaccin de su crdito; por esto debe imputarlos al pago de intereses y capital" (p. 588). Por su parte, Eleodoro Romero Romaa seala que la anticresis etimolgicamente significa u... 'uso contrario', ya que se ha formado de las voces griegas anti, que quiere decir 'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso que no hace el dueo, que no hace el propietario, sino el acreedor, quien tiene el aprovechamiento del bien" (p. 427). En conclusin, estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda. Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de garanta como la hipoteca y la prenda, con los cuales existen diferencias saltantes que pasaremos a analizar: 1. Diferencias con la hipoteca La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la desposesin, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradicin del bien al acreedor. Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre inmuebles que requiere para su constitucin de la entrega fsica al acreedor y no de la inscripcin del gravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos. En cambio, en el caso de la hipoteca s es posible inscribir sucesivos gravmenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega fsica para constituir la garanta. Sin perjuicio de lo antes expuesto, podran darse casos en los que la hipoteca y la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, cul de las. dos garantas, anticresis o hipoteca, debe primar?, cmo se ejecuta la preferencia entre una y otra? Responderemos a estas interrogantes a continuacin. a) Caso en que la hipoteca se constituy primero Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en anticresis a un tercero, podramos sostener que se va a producir una disminucin del valor del bien, razn por la cual el acreedor hipotecario debera ejercer su derecho de aceleracin previsto en el artculo 1110 del Cdigo Civil y en esa medida proceder al remate del bien. En este caso el juez debera respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad. b) Caso en que la hipoteca se constituy con posterioridad La constitucin de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestacin, aunq ue la hipoteca se haya constituido con posterioridad. Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrtico sera un acreedor preferente y por lo tanto a l le correspondera el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario uno de segundo rango. Vemos que aqu coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existen cia de derechos reales. As, la anticresis se hace pblica con la posesin, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripcin. En vista de ello, el acreedor hipotecario podra sostener que al amparo del artculo 2022 del Cdigo Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sera oponible al acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Pblico con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesin al acreedor anticrtico primero. 2. Diferencias con la prenda

Con respecto a la prenda, la distincin ms saltante con la anticresis est dada por el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles. Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis. Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260). En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro de su acreencia. Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia. 3. Elementos caractersticos Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garanta, es necesario revisar brevemente cules son sus elementos caractersticos: a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real. Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la anticresis. En efecto, como seala Eleodoro Romero Romaa: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino tambin sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe siquiera plantear la discusin sobre su carcter real, que es incuestionable" (p. 428). b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por funcin garantizar el cumplimiento de una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligacin se extinguir la garanta. Este hecho se encuentra reconocido en el artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligacin. Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de transferencia del crdito garantizado, tambin se transfiera la garanta.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la constitucin de garantas. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el bien. Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotacin que har del bien ser eficiente y le permitir cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del bien gravado. Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesin de arrendamiento. Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que esta ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garanta. Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l. e) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible. d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edicin aumentada. Lima.

FORMALIDADES ARTICULO 1092 El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 143, 144 Comentario Juan Garca Montfar El artculo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir vlidamente el derecho real de anticresis. No obstante, hay otros requisitos que deben ser tomados en consideracin, los que junto con los requisitos formales pasamos a analizar: 1. Debe constar en escritura pblica El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido un requisito de forma para la constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y el monto de la renta que se percibir, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en posesin del bien. Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva, en especial tratndose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos derechos de las mismas caractersticas. En esta medida, habra bastado con establecer que el contrato constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinara sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato de constitucin de la garanta, para efectos no de preferencia entre acreedores anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario. Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2022 del Cdigo Civil. 2. Debe entreflarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones, por lo que autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo (oo.) no prohbe una constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588). Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s establecen la obligacin de entrega del bien. Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de garanta. Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en muchos casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesin resultara cuestionable. 3. El constituyente debe ser el propietario del bien Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposicin, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen. Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando as de la proteccin que le otorga el artculo 2014 del Cdigo Civil. Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual accin de daos y perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un bien de tercero en garanta a su acreedor. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edicin aumentada. Lima.

JURISPRUDENCIA "El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pblica, bajo sancin de nulidad, como lo establece el artculo 1092 del Cdigo Civil, por lo que si solo constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura pblica como ordena la ley, afectara al acto de nulidad absoluta, reputndose inexistente, por lo que la resolucin del contrato anticrtico demandado resultara improcedente, porque esta deja sin efecto un contrato vlido, tal como prescribe el artculo 1371 del Cdigo Civil" (Exp. N 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J). "El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las formalidades que establece el Cdigo Civil, no significa que el deudor dejara de ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garanta a su acreedor, ni que la posesin que este ejerca cambiase de naturaleza" (Cas. N 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).

IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE ARTICULO 1093 La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1242, 1257 Comentario Juan Garca Montfar El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al pago de intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla establecida en materia de obligaciones respecto de la imputacin del pago. El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo que el Cdigo Civil ha establecido en su artculo 1094 que si bien son aplicables al acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sera un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien para percibir los frutos, tenga adems que pagar una renta al deudor. Sin embargo, lo que s es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y que el acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar renta alguna por el tiempo necesario para la cancelacin de la deuda. As por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impedira que Juan celebre un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligacin de pagar renta alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario, Juan. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ -PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V. p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edicin aumentada. Lima.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO ARTICULO 1094 Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1681 Comentario Juan Garca Montfar Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil para el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien. De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel de conducta que asegure al deudor que la posesin ejercida por el primero no pondr en riesgo el bien o disminuir su valor para el deudor, perjudicndolo indebidamente por actos del acreedor. En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a importantes limitaciones en beneficio del deudor. Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace remisin son las del arrendamiento y no as las de la prenda, en el entendido de que la posesin que ejerce el acreedor anticrtico difiere en su esencia de aquella que ejerce el acreedor prendario, quien acta como un depositario de los bienes prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorizacin del propietario. Una disposicin similar estaba contenida en el Cdigo Civil de 1936 y fue criticada por Eleodoro Romero Romaa, quien sostena que deba haberse hecho referencia a las normas del usufructo y no a las del arrendamiento. Coincidimos en este punto con Max Arias-Schreiber, quien afirma que"... en la prctica, resulta equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son similares, en la medida en que ambos utilizan un bien ajeno" (p. 149). Ntese que el Cdigo no se detiene a establecer las obligaciones del deudor, pues estas se limitan a la entrega de la posesin del bien y al otorgamiento de las formalidades exigidas. Como afirma Eleodoro Romero Romaa, el deudor "prcticamente no tiene obligaciones, dado que se trata de un contrato de bilateralidad imperfecta; todas las obligaciones corresponden al acreedor que recibe el bien" (423).

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1/1, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo /1, segunda edicin aumentada. Lima.

RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA ARTICULO 1095 El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este derecho. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1123 Comentario Juan Garca Montfar El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe nicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario. En consecuencia, las partes bien podran establecer en el contrato de constitucin de anticresis que la garanta que se constituye asegure el cumplimiento de una obligacin determinada, as como de otras obligaciones que se celebren entre los mismos acreedor y deudor, por lo que de esta manera el acreedor podra permanecer en posesin del bien extinguida la obligacin originalmente garantizada, si es que an no hubiese visto satisfecha otra obligacin asegurada con la anticresis. De esta manera, se opta por un rgimen similar al de la prenda tcita, donde un mismo bien puede servir de igual garanta a otras obligaciones entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva obligacin conste en documento de fecha cierta. Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva obligacin no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al hacer referencia la norma al hecho de que el deudor deba haber otorgado previamente el derecho de retencin al acreedor, debemos concluir que la extensin de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva obligacin, a diferencia del caso de la prenda tcita donde la asuncin de la obligacin en documento de fecha cierta har automticamente extensiva la garanta a dicha obligacin, sin necesidad de un acuerdo previo.

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V, p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 11, segunda edicin aumentada. Lima.

NORMAS APLICABLES ARTICULO 1096 Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este ttulo. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1055 Y ss. Comentario Juan Garca Montfar Como sealamos al analizar la definicin de la anticresis, esta es considerada como una prenda de inmuebles, un derecho real de garanta sobre un bien que se constituye mediante su entrega al acreedor. En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real. Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo de anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitucin, de las obligaciones del acreedor respecto del bien y la extensin de la garanta a otras obligaciones entre los mismos acreedor y deudor. Sin perjuicio de lo antes sealado, debemos recordar que es fundamental para el deudor que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la actividad del acreedor para que la explotacin del bien no devenga en la destruccin o deterioro del mismo. En este sentido, debera entenderse que al amparo del artculo bajo comentario, los derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o prdida del bien prendado deben ser aplicables al deudor anticrtico. Por consiguiente, el deudor podr privar al acreedor de la posesin del bien cuando este no lo cuide diligentemente, ya sea porque abusa de l, lo explota indebidamente o el bien se deteriora por su uso abusivo. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 1995; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1990; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia:

en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1/, segunda edicin aumentada. Lima.

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

DEFINICiN DE HIPOTECA ARTICULO 1097 Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 303, 315, 885 C.P.C.arts. 692, 720 C. T. art. 6 LEY 2411 art. 1 y ss. LEY 27261 arts. 42, 45, 49 a 52 LEY 26702 arts. 172, 175 ine. 1) D.LEG. 495 arts. 26 a 43 LEY26887 arts. 188ine. 1), 190ine. 6), 307 LEY 27287 art. 240 D.S.054-88-TC arts. 81 ines. f), g) D.S. 007-89-PE art. 72 D.S. 014-92-EM arts. 172 a 177 D.S.03-94-EM arts. 138 a 145 Comentario Jorge Avendao Valdez La hipoteca es un derecho real de garanta. Ya lo dijimos anteriormente al comentar el artculo 1055 que define la prenda. Pero tambin lo expresa el Cdigo, concretamente el artculo objeto de estos comentarios. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin". Vale ac lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor.

La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligacin. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no solo determinada sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la hipoteca. El artculo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o acabamiento del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existi. Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula hipotecaria, previstas en la Ley de Ttulos Valores N 27287. La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial. Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de 1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca. La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3). La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no material. El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecucin, que se ejercita a travs de la accin reivindicatoria (ver artculos 923 y 927). La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situacin de hecho es que el constituyente de la garanta, propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l. Conforme al artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor. La hipoteca confiere tambin el derecho de preferencia. Esto significa que con relacin a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal N 27809, en los procedimientos de disolucin y liquidacin, los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, despus de los trabajadores y de los alimentistas. Se discute si el crdito hipotecario es preferente respecto de un crdito simple cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca. El embargo sera preferente en virtud del artculo 2016 del Cdigo, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro se determina por la prioridad en la inscripcin. Pero en mi opinin debe aplicarse el segundo prrafo del artculo 2022, conforme al cual la anterioridad en la inscripcin cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno (la hipoteca) en derecho real y el otro es personal. Prevalece el primero. La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado. Ac debo hacer algunas precisiones. Cuando se dict el Cdigo Civil, an no estaba vigente el Cdigo Procesal Civil. Por tanto, no exista el proceso de ejecucin de garantas. El acreedor hipotecario deba entonces seguir un proceso de cobro conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recin en ejecucin de sentencia poda proceder a la venta judicial del bien. Aos antes, cuando se discuti el actual Cdigo, se propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida

tratndose de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart para la hipoteca. Hoy en da el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso de ejecucin de garantas (Cdigo Procesal Civil, artculos 720 al 724). En la prctica, segn estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecucin de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Cdigo Procesal. Por esto, hoy en da hay una tendencia a autorizar legalmente la ejecucin extrajudicial del bien hipotecado, cuando as lo pacten el acreedor y el deudor. A modo de apreciacin general y final, debo decir que la hipoteca es la garanta real ms perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesin del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiacin del bien (artculo 1101) Y (iii) que el derecho de persecucin est asegurado; todo lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades de hacer efectivo su crdito con cargo al bien. DOCTRINA BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994; COLlN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Garantas personales y reales, Tomo quinto, Editorial Reus, Madrid, 1925; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derecho Civil, Los Derechos Reales, Segunda Edicin, Lima, tomo 1; PREZ, lvaro, Garantas Civiles, hipoteca, prenda y fianza, Editorial Temis, Bogot, 1984; GRAZIANO, Alberto A., Derechos Reales, Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera edicin, Librera Studium, Lima, 1984; VAllET DE GOYTISOlO, Juan B., Estudios sobre garantas reales, Editorial Montecorro, Madrid, 1973; DE cosso y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho Hipotecario, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986; VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo 11, Quinta edicin, Editorial Temis, Bogot, 1958; CASTAEDA, Jorge Eugenio, La hipoteca, Editorial San Marcos, Lima, 1958. JURISPRUDENCIA "La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecucin y venta del bien y que se constituye en garanta de un crdito u obligacin, extendindose a todas las partes del bien hipotecado" (Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514).

"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una accin real" (Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358). "La hipoteca es definida como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, lo que otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago" (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles especficamente determinados, yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble" (Exp. N 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9). "El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligacin y nace desde el momento de su inscripcin en el Registro Pblico" (Cas. N 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p. 1923). "La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin perjuicio de que an no se haya transmitido" (R. N P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. VI, p. 341). "La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos elementos: a) determinacin de la obligacin garantizada; y, b) individualizacin de la cosa que sirve de garanta" (Exp. N 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. 1 D-A).

"La hipoteca no puede existir sin una obligacin principal, ya que tiene por destino asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy estrecha conexin entre s: el derecho de crdito o la obligacin y el derecho real de garanta. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva aparejada la de hipoteca; es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autnomo e independiente. Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos aspectos: en cuanto a la cosa gravada, as como respecto del crdito grantizado. En este ltimo sentido, la individualizacin del crdito garantizado supone que no solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la necesidad de determinar qu obligacin garantiza" (Cas. N 933-98. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358). "El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento" (Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358). "La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, sea propia o de un tercero, y para su validez deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artculo mil noventinueve del Cdigo Civil, no siendo necesaria la intervencin del garantizado" (Exp. N 8824-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/). "La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien" (Exp. N 1454-98. Gaceta Jurdica. Exp/orador Jurisprudencia/). "Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por objeto conceder seguridad jurdica al acreedor de que su crdito ser cancelado y especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crdito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor que an no ha cancelado la deuda" (Exp. N 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA ARTICULO 1098 La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. CONCORDANCIAS: C.C. LEY 26702 LEY 26002 D.LEG.495 D.S. 007-89-PE Comentario Luis Aliaga Huaripata Segn reconoce la doctrina unnimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda declaracin requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN). Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a travs de diferentes formas; excepcin hecha del silencio que importar "manifestacin de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artculo 142, Cdigo Civil). Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil). En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir, "escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista arts. 140, 141-a, 142, 143, 144 arto 176 arto 50 y ss. arto 27 arto 72

dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639). Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento que se extienda solo tendr carcter ad probatonem. Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia obligacional o interpartes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garanta real hipotecaria, sino un ttulo que sirve al acreedor para obtener a travs de la inscripcin el derecho real de hipoteca". La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente comentario. Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo 176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso debern ser formalizados necesariamente en escritura pblica. Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripcin. Cabe precisar que, adems de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo 27 fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado notarialmente. Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registrallegalizado por notario no goza de las solemnidades de una escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables, presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)". DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones jurdico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA "No existe escritura de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firmas no puede suplir la exigencia de la escritura pblica" (Cas. N 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547). "Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la prestacin por causa no imputable al deudor" (Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76). 194

REQUISITOS DE VALIDEZ ARTICULO 1,099 Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 923, 2019 LEY26887 arts. 188 nc. 1), 190 nc. 6), 307 LEY 26702 arto 172 Comentario Luis Aliaga Huaripata El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2). Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crtico, considera que el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo". Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca, modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable"). A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.

1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a la ley La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su trascendencia econmica, social y legal; gravamen que en ltima instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad. En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin pblica del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER). Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.). El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al "propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito. Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil, "ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de validez) y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su situacin registral. En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"? Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a

ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos". 2. Que asegure el cumplimiento de una obli~acin determinada o determinable El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese al carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber opina que "en nuestra legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice". En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crdito)" (AVENDAO). El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado. Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros "conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener crditos, garantizables con el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitucin de "gravmenes universales" (ARIAS-SCHREIBER). En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien. Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil). 3. Que el eravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble

hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO). El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil). Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito), los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados. Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o determinable. b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su inscripcin registra!. Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en un periodo de dos aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755). Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes. La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin de los Registros Inmobiliarios). En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste

en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.). Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil? En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, que establece "el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin hecha de la "adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil). Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi). DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p. 18. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las reJaciones jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARCIA GARCIA, Jos. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-RubinzalCulzoni Editores, 1998, p. 370.

JURISPRUDENCIA "Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales" (Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193). "El ttulo de ejecucin aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su propietario, habindose demostrado que a la fecha de constitucin de la hipoteca, este se encontraba muerto" (Exp. N 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N 2, N 77). "Uno de los requisitos para la validez de la constitucin de la hipoteca es su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripcin es constitutiva del derecho" (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que est autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble" (R. N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81).

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA ARTICULO 1100 La hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 140, 219, 885 Comentario Carlos Granda Boulln Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea especficamente determinado. Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles. Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos. Frente a esta nueva situacin, los distintos ordenamientos han generado soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas mobiliarias". Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinmica restringiendo las hipotecas a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques, aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Pblicos,

entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin desplazamiento. Consideramos que el criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de la hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el preferible y que por lo dems ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad. La publicidad consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros, ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurdicas. En torno a la misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos que se trafican. En conclusin, creemos que el vehculo hipotecario se puede extender a cualquier bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el ordenamiento jurdico de que se trate. Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una reiteracin de lo prescrito por los artculos 140 y 219 del Cdigo Civil, que regulan el objeto de los negocios jurdicos. En este sentido el artculo se refiere, en nuestra opinin, al objeto del contrato de hipoteca. Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de hipoteca es una materia que admite una discusin de proporciones que podran rebasar un ensayo de esta naturaleza. De plano, la doctrina acostumbra estudiar el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados por la misma, pronuncindose regularmente a favor de los bienes que se puedan perseguir jurdicamente. Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos, ofrezcamos nuestra posicin al respecto. Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinin de que el objeto del negocio jurdico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operacin negocial. As, si tenemos por objeto a la utilidad o bien que persiguen las partes a travs del vehculo negocial, puede afirmarse que en un contrato de hipoteca el objeto es el derecho real de hipoteca. Precisamente, es la obtencin de este bien patrimonial el elemento que permite componer los intereses en el negocio hipotecario. Desde esta perspectiva, el mandato contenido en el artculo bajo comentario obliga a la determinacin del derecho de hipoteca. Por determinacin, en sede de negocios jurdicos, se advierte que el bien debe ser individual izado o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para su individualizacin. Tal individualizacin consiste en su especificacin al punto de que sea posible identificarlo de entre el conjunto de bienes de especie similar o idntica a los que tambin podra referirse el negocio.

En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca supone determinar qu bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qu medida, o, de ser el caso, hasta por qu monto, y cul es el mecanismo para la realizacin del bien. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot, 1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D., NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales. Buenos Aires, Zavala, 1989. JURISPRUDENCIA "Un carcter jurdico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble determinado" (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN ARTICULO 1101 La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. CONCORDANCIAS: C.c. Comentario Ximena Benavides Reverditto La especialidad es una de las caractersticas de la hipoteca. Esta se manifiesta respecto al crdito y a los bienes hipotecados. El artculo bajo comentario, al igual que su antecedente el artculo 1017 del Cdigo Civil de 1936 derogado, regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. As seala que, a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que tambin se denomina "extensin natural de la hipoteca". 1. Partes integrantes Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la condicin jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula nuestro Cdigo Civil, pudiera corresponder serbienes muebles. Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas, antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes integrantes, unidas entre s, forman la cosa compuesta. Las partes integrantes gozan de cierta autonoma, individualidad; pero estando unidas o coligadas entre s forman un todo. Al respecto, Dez-Picazo y Gulln afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre e individualidad fsica e incluso independencia econmica, han pasado a formar, junto con otros elementos, una unidad real superior y ms completa". arts. 519, 887, 888, 889

Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado. As, si se hipoteca una casa se entienden tambin hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma. Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma condicin del bien del que forman parte. Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que podran excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro. Como hemos dicho, el artculo 887 dispone que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, segn lo dispuesto en el artculo 1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garanta el segundo piso, o en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad de las paredes a favor de un tercero, este no podra retirar las paredes de la casa sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar la garanta, quin quisiera adquirir dicha casa? En cambio, creemos sera distinto si se constituye una hipoteca sobre una vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual puedan constituirse derechos singulares. El segundo prrafo del artculo 887 debe interpretarse en concordancia con el artculo 889, en virtud del cual las partes integrantes de un bien siguen la condicin de este, salvo que por norma o acuerdo se permita su diferenciacin o separacin. Asimismo, tal "diferenciacin o separacin" no debe ocasionar la alteracin, destruccin o deterioro del bien principal. Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente hipotecado, se entender hipotecado el bien acumulado? Creemos que s, en tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad fsica y jurdicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien. 2. Partes accesorias El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin -siempre que sea provisional- haga perder su condicin de accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias. Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. As, si se hipoteca una casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los

enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehculos, etc. Como sealamos, las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a un fin econmico u ornamental. A efectos de la extensin de la hipoteca, se entendern comprendidos aquellos bienes que estn afectos al bien al momento de la ejecucin de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garanta, los bienes accesorios no hayan estado afectos econmica u ornamentalmente al bien principal, estarn comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecucin s estn adscritos al fin del bien principal. Qu ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin econmico u ornamental del bien principal desde la constitucin de la hipoteca son separadas o retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende a los accesorios mientras estn unidos al inmueble hipotecado; ni el Cdigo Civil vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendao Arana, la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. S los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto ltimo se debe a que la separacin provisional del accesorio no le suprime su condicin (artculo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa definitivamente del bien pierde la condicin de accesorio, y por tanto la condicin jurdica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. As, si un accesorio se vende o se prenda con entrega fsica (en caso de que el accesorio sea un bien mueble), perdera su condicin de accesorio y se desafectara de ,la hipoteca En la prctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan comprendidos bajo la hipoteca. Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la mayora de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la publicidad registral tampoco les alcanzara. Los terceros no tendran forma de identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) estn hipotecados, pues dicha hipoteca figurara solo en la ficha o partida del bien inmueble (bien principal). Qu ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de

accesorio. De ocurrir esto ltimo, es decir si perdiera la condicin de accesorio, la prenda se considerara como primera y preferente. 3. Importe de indemnizaciones de los seeuros y de la expropiacin Si el bien hipotecado est asegurado y se produce un siniestro, la indemnizacin que corresponda se considerar gravada. Ello en la medida en que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado. Para Dez-Picazo y Gulln "si el inmueble hipotecado perece enteramente por siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un derecho de prenda sobre el crdito (cuando la indemnizacin es debida) o sobre el dinero (cuando la indemnizacin se ha satisfecho)". En cambio, si la destruccin del inmueble es parcial, la hipoteca existir respecto de la parte del bien no destruido. As, existira hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la indemnizacin (AVENDAO ARANA). Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en contrario de la extensin de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y de la expropiacin Uustiprecio). A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensin de la hipoteca respecto del bien no comprendidos expresamente en el Cdigo Civil peruano. As tenemos: a) Las mejoras: si bien es cierto el artculo bajo comentario no se refiere expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las partes "integrantes" y "accesorias". Se entendern comprendidas en la hipoteca aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin econmico u ornamental del mismo. Al respecto, Avendao Arana sostiene que las mejoras tiles y necesarias, segn se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio); en cambio, una piscina s se integra al bien principal. El Cdigo Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin econmico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garanta o con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.

b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo excepciones: la avulsin regulada por el artculo 940. c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por tanto hipotecadas si el bien principal tambin lo est, Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declar improcedente la accin de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que orden el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consider que la hipoteca deba extenderse sobre el rea del terreno especficamente determinado al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las construcciones como bienes integrantes. El artculo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la constitucin del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al inmueble se encuentra afecto a la hipoteca. d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Cdigo Civil entiende por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendindose las rentas ni como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran comprendidas por la hipoteca. DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introduccin y Parte General. Volumen 11. Barcelona. Jos Mara Bosch Editor, 1991. p. 117, AVENDAO ARANA, Francisco. La Extensin de la Hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26, Lima, 1993; DEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111, sptima edicin, Tecnos S.A., 2001. HORNA ZEGARRA, Zoila. La Extensin de la Hipoteca. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional. En: THEMIS Revista de DerechoN 40. Lima, 1999. MURO, A. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima. 1999. PEA GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil. Derechos Reales. Buenos Aires. Tipografa Editora Argentina, 1975.

JURISPRUDENCIA "Un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago" (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecucin y venta del bien, se constituye en garanta de un crdito u obligacin y se extiende a todas las partes del bien hipotecado" (Cas. N 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.2514).

INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA ARTICULO 1102 La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 1100, 1101, 1107, 1109, 1175, 1176, 1177 Comentario Marco Becerra Sosaya Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello protegemos al crdito(1). En realidad, como dice Borda -citado por Avendao-, la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la obligacin principal. Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado por Papao- sobre la base de su clsico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2). De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que comentamos est ntimamente relacionada con el principio de especialidad . en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artculos 1100 Y 1101 del Cdigo Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o bienes inmuebles especficamente determinados, extendindose el derecho real (1) A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a

sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crdito (artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como reza el Cdigo- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se modifica. 1. Consecuencias de la indivisibilidad De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo. El derecho real en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad. Siguiendo a Prez Vives, Papao, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las principales consecuencias que la indivisibilidad comporta: a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este ltimo sufriera una desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular dominial. Esta es la razn que -entre otras-, justifica en los Registros Pblicos el traslado de la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los departamentos de un edificio. A propsito de estos ejemplos, nos resulta interesante mencionar que la figura de la indivisibilidad busca proteger sobremanera al acreedor, a fin de que este no sea burlado en la satisfaccin de su crdito, incluso en casos en que a primera vista la solucin no es del todo justa. Imagnese el siguiente supuesto: A, B Y e son copropietarios de un predio de 200,00 m2. En el ao 2000, "B" (3) En puridad y por cuestin de propiedad terminolgica y conceptual, no hay figura jurrdica que pueda asegurar el cumplimiento de una obligacin; en todo caso, el papel de la hipoteca importa responder ante el eventual incumplimiento. (4) Generalmente se trata de una escritura pblica, pues en algunos casos-a manera de excepcin- se ha previsto el documento privado con firmas legalizadas ante notario pblico (vase el artIculo 176 de la Ley N" 26702).

hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no estn gravadas. En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la adjudicacin por particin, cada copropietario se adjudica un sublote. Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente: - Aun cuando se hipotec nicamente la cuota ideal de "B", la hipoteca subsistir sobre los tres sublotes que se independicen, salvo que el acreedor diga lo contrario bajo la consideracin de que el sublote resultante adjudicado a "B", es suficiente para garantizar la obligacin a su favor. - Si consideramos que para no perjudicar a los copropietarios "A" y "C", no debemos trasladar la hipoteca a los sublotes que estos se adjudican, podramos perjudicar al acreedor -atentando contra la indivisibilidad-, toda vez que vlidamente en la adjudicacin por particin pudo obviarse a "B", quien no recibe ningn sublote y ms bien recibe otros bienes, conformantes de un acervo mayor distinto del predio; lo que supondra finalmente extinguir la hipoteca. b) Consecuencia de la indivisibilidad es tambin la persecutoriedad prevista en la norma sustantiva -a eleccin del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelacin para la venta de los bienes afectados (artculo 1109 del Cdigo Civil). Debemos aadir que, aun cuando el artculo 1102 del Cdigo, parece reclamar la necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a partir del Cdigo Civil argentino- que "la norma se coloca en la hiptesis de que sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta caracterstica de la hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola cosa la afectada". c) Cuando la obligacin principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en su integridad; de tal suerte que -llevando el supuesto a la exageracin-, si una hipoteca constituida hasta por US$ 300,000.00, gravaba un predio para garantizar una obligacin pecuniaria de US$ 220,000.00, de la que a la fecha solo resta pagar US$ 2,500.00, la hipoteca subsiste ntegra y con el mismo monto en virtud a la indivisibilidad, salvo el caso de la reduccin forzosa prevista en el artculo 1116 del mismo Cdigo, que constituye un supuesto distinto, conforme veremos ms adelante. d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligacin garantizada con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los mismos, pero la hipoteca subsiste ntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la deuda que le corresponde la cancelacin del derecho real. La indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -tambin en este caso- de la reduccin

del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no necesariamente atendible por el juez. De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la extincin de la hipoteca, as como tampoco la reduccin del monto del gravamen, salvo obviamente, las acciones en el mbito jurisdiccional. Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podr oponer el ntegro de la hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro. Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligacin se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene ntegra hasta la total extincin de la obligacin. 2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o Civil) Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artculo 1102 de nuestro Cdigo, queda claro que la hipoteca s es divisible. Lo que debe quedar ms claro todava, es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reduccin de su monto(5). Ambos supuestos son distintos, pues la divisin de la hipoteca implicara (desde la casustica) justamente la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaracin del acreedorno garantice ms la integridad de la obligacin, o finalmente, todos aquellos supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reduccin del monto de la hipoteca previsto en el artculo 1115 de Cdigo es solo eso, la reduccin del monto del gravamen mismo, mas no la desafectacin de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo(6). La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que l acepta. En tanto que la finalidad de la reduccin del monto hipoteca
(5) Anibal Torres Vsquez parece no interpretarlo as cuando en su Cdigo Civil Comentado (Ed. mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la reduccin de su monto". (6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados, autorizada por el Cdigo italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia se decidi por la no inclusin de la misma" (citada por AVENDAO).

rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin parcial de la obligacin. Ahora bien, como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo vigente, "es importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se refiere al artculo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no impide la reduccin voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del inmueble siga asegurando el pago de la obligacin". Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es excluyente con la reduccin de su monto. Finalmente, nos parece relevante mencionar -a ttulo de complemento-, que si bien en este artculo hemos comentado la indivisibilidad de la hipoteca, figura no menos interesante y no regulada en el Cdigo Civil y que podra aparecer como contraria a la indivisibilidad para el caso de predios, es la de la acumulacin de predios gravados con hipoteca, al amparo del artculo? 4 del Reglamento de las Inscripciones del Registro de la Propiedad Inmueble. Como no es este el espacio para pronunciamos al respecto, nos limitamos a dejar constancia de que la Directiva N 005-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin SUNARP N 119-2003-SUNARP/SN del? de marzo de 2003 ha regulado dicho supuesto. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI. Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; ASOCIACiN NO HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAO VALDEZ, Jorge, Garantas, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de noviembre, 1990. PAPAO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales, Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavala. Buenos Aires, 1989. JURISPRUDENCIA "Los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide,

todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago, como as lo establecen los artculos 1100, 1101 Y 1102 del Cdigo Civil" (Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Asociacin No hay Derecho. Ediciones Legales).

HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN ARTICULO 1103 Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s. Comentario Oswaldo Hundskopf Exebio Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artculo 1020 del Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Pueden los contratantes considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotacin agrcola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La nica diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la expresin "explotacin econmica", en lugar de "explotacin agrcola e industrial". En opinin de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rsticos. En efecto, el artculo 883 del Cdigo Civil dispone que los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la ley de la materia. Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artculo 318 de su Ponencia, expone un criterio contrario al del artculo bajo comentario y, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 217 del Cdigo Civil de 1936, propona que, en el caso de hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor de su expropiacin. Segn la ponente: "La finalidad de esta prescripcin es permitir que el propietario pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de~la hipoteca". La opinin de la doctora Maisch es compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Crdenas Krenz (p. 1623). En cuanto a la expresin "explotacin econmica", consideramos pertinente citar las definiciones jurdicas de la palabra "explotacin", que tengan relacin con actividades econmicas. As, Cabanellas (p. 152) define el trmino "explotacin" como "organizacin de los medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos destinados a una industria o empresa".

En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotacin" como "Organizacin de los medios de produccin para conseguir el aprovechamiento de la riqueza". Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad econmica". El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fbrica, as como respecto de otros bienes, como son las mquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso de fabricacin. Segn seala el doctor Bigio, en la hiptesis descrita en el prrafo anterior, "... es obvio que el conjunto de bienes que por convenio se tiene como una unidad, deber estar integrado por un bien inmueble, pues, de no ser as, no se podr cumplir con el requisito de inscripcin del gravamen". Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187), consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin genrica y no se limite a las explotaciones agrcolas e industriales, definiendo la expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes ontolgicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculacin jurdica o econmica existente". Los mismos autores sealan que, al operar la garanta hipotecaria sobre la unidad as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades econmicas". Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de bienes otorgados en garanta. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no imperativa; es decir, depender de la voluntad de las partes considerar o no como una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo que el legislador denomina una "explotacin econmica". Discrepamos, pues, respetuosamente, de la crtica efectuada por la doctora Maisch Von Humboldt, toda vez que, en nuestra opinin, nada impide que el propietario de un inmueble destinado a uso agrcola o ganadero, pueda gravar con hipoteca el bien inmueble dedicado a esa actividad y, adems de ello, otorgar garanta prendaria respecto de los bienes muebles que utiliza para sus actividades.

Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos mencionar lo dispuesto por los artculos 172 y 173 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera (D.S. N 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente: "Artculo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro Pblico de Minera". "Artculo 173.- Para los efectos de la valorizacin y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sr'. Como puede apreciarse, las normas transcritas, desarrollando lo dispuesto por el artculo 1103 del Cdigo Civil, permiten la constitucin de hipotecas sobre unidades constituidas por varias concesiones mineras, siempre que estas formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s. Se trata, pues, de una aplicacin prctica del trmino "explotacin econmica", contenido en la norma actualmente vigente, y que difcilmente hubiera sido posible de mantenerse la redaccin del derogado artculo 1020 del Cdigo Civil de 1936, o la propuesta en la ponencia de la doctora Maisch Von HumboldL A manera de conclusin, podemos sealar que se trata de una norma de innegable importancia y aplicacin prctica, que permite incorporar, dentro de las garantas hipotecarias, a conjuntos de bienes integrados a una actividad econmica, superando de esa manera las dificultades que plantea la distincin rgida entre bienes muebles e inmuebles. DOCTRINA MAISCH VaN HUMBOlDT, lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Tomo V. Lima, 1985; CARDENAS KRENZ, Ronald. Instituciones del Derecho Civil. Derechos Reales de Garanta, tomo 111. de 1984, 'tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Cultural Cuzco, Lima; CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomo 11. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976; FLORES pala, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos, tomo l. Cultural Cuzco, Lima, 1980; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Comisin Revisora del Cdigo Civil. Cultural Cuzco, Lima, 1988; ARIASSCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Primera edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 1995.

HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN FUTURA ARTICULO 1104 La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual. CONCORDANCIAS: LEY 26702 arto 172 Comentario Alonso Morales Acostar. 1. El Rgimen General La regulacin de la hipoteca respecto de una obligacin futura o eventual recin aparece en nuestro Cdigo Civil de 1984, inspirado en el artculo 224 del Cdigo Civil suizo y en el artculo 2921 del Cdigo Civil mexicano (AVENDAO, p. 194; ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193). De conformidad con el artculo 1104, un acreedor podr asegurar el cumplimiento de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una garanta hipotecaria por parte de su futuro deudor. En atencin al principio de accesoriedad(1), la garanta solo ser eficaz una vez que la obligacin garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligacin principal sea contrada. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligacin futura se constituye por escritura pblica y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad(2), ser el surgimiento de la obligacin principal, vale decir de "la obligacin garantizada", la que determinar la eficacia de la garanta hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de eficacia. (.) Con la colaboracin de la seorita Paola Montes Salgado
(1) De acuerdo con el principio de accesoriedad, el cumplimiento del contrato de garanlfa hipotecaria (obligacin accesoria) depende de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento efectivo garantiza (obligacin principal); de tal manera que, si la obligacin garantizada no existe o deviene en nula, tampoco existir la obligacin accesoria. En ese sentido, seala el doctor Jorge Avendao Valdez (p. 158), que: "(...) La hipoteca sigue la suerte de la obligacin principal: si sta se extingue por pago o prescripcin, se extingue tambin la hipoteca, si la obligacin principal se declara anulada, queda invlida la hipoteca (...)". (2) Si bien a la fecha de constitucin e inscripcin de la hipoteca no existe obligacin alguna, la norma permite que el acreedor garantizado asegure su rango frente a los terceros acreedores. Dicha prioridad en el tiempo solo se har efectiva una vez contrada la obligacin principal que se desea garantizar.

En ese orden de ideas, los artculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de Espaa (PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente: Artculo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtir efecto contra tercero, desde su inscripcin, si la obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse (...)". Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura o se cumpla la condicin suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los interesados hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la inscripcin hipotecaria". De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regulacin de la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una obligacin no existente, pero con grandes probabilidades de ser contrada en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin futura, la hipoteca no surtir efecto alguno debiendo, en consecuencia, extinguirse o cancelarse. 2. Res;!ulacin especial en el rs;!imen bancario: s;!aranta sbana como s;! aranta de oblis;!aciones futuras La legislacin del Sistema Financiero, al igual que la legislacin civil, regula la hipoteca respecto de obligaciones futuras. El artculo 172(3) de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, prev lo siguiente: "Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta siempre que as se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, stas slo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta" (resaltado agregado).
(3) Texto vigente conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 27851. publicada en el Diario Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.

Esta es la denominada garanta sbana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede constituir una garanta real, con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras. De esta forma, si por ejemplo, un banco presta a un cliente determinada cantidad de dinero y este ltimo constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo usual sera que la garanta se circunscriba a dicho crdito. Sin embargo, en aplicacin de la norma antes citada, la hipoteca respaldar adems todas aquellas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.

La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacin no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento. Como vemos, esta disposicin que concuerda con lo dispuesto por el artculo 1104 del Cdigo Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transaccin (4) propios de las operaciones de crdito en el Sistema Financiero, de forma tal, que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta hipotecaria cada vez que se otorga una lnea de crdito(5). Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de celebrar un nuevo contrato de garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se comprometen recursos que se obtienen del ahorro pblico. Como puede apreciarse, este tipo de disposicin brinda celeridad al trfico jurdico y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las entidades del Sistema Financiero a sus clientes.
(4) "Los costos en los que se incurre en la bsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transaccin, y en asegurarse de que los trminos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2). (5) Bsqueda de informacin dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros laborales, los Registros Pblicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su deudor.

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica S.A., Lima 2000; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991; PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, vol. 111, Derechos Reales. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1989; PARKIN, Michael. Microeconoma, Quinta edicin. Addison Wesley, Mxico, 2001. JURISPRUDENCIA "La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y determinada y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual" (Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547).

"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales" (Cas. N 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193). "Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar ttulos transmisibles o por endosos" (Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363). "La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garanta se encuentra limitada por el monto de la hipoteca" (Cas. Nf! 328-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363). "Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposicin en contrario" (Exp. N 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica).

HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD ARTICULO 1105 La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo. CONCORDANCIAS: C.C. at1s. 168, 171 a 185, 195, 219, 1267, 2019 inc. 4) Comentario Ricardo Beaumont Callirgos La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Cdigo Civil de 1936. Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado -inicialmente- con una "redaccin de sentido negativo" en el artculo 324 de la ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su calidad de miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936: su texto consideraba que la hipoteca no poda ser constituida bajo condicin suspensiva ni resolutiva. Legislativamente, la fuente de esta norma la encontramos en el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, el mismo que regula este supuesto con una mejor frmula. En efecto, el codificador argentino protege al acreedor de la garanta hipotecaria precisando el efecto retroactivo de la vigencia de la hipoteca una vez verificada la condicin pactada. "La hipoteca tendr por fecha la misma en que se hubiere tomado razn de ella en el oficio (lase Registro) de la hipoteca". Concretando, la hipoteca, como todo acto jurdico, puede constituirse bajo condicin o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulacin, habr que remitirse en un estudio concordado del Cdigo Civil, a su Libro Segundo, y al interior de este, a los artculos 171 al185 que se ocupan de las modalidades del acto jurdico: condicin y plazo. Excluimos del anlisis al "cargo" o "modo", por razones obvias que se fundan en la propia declaracin de la norma. Como puede advertirse de cualquier constitucin de garanta hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en el supuesto fctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin garantizada (obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del cumplimiento de la obligacin principal, esto es, la relacin hipotecaria (obligacin accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condicin y plazo. Si bien, cuando se redact el artculo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de entonces no acogi este criterio; a diferencia de la actual Comisin de Reforma del Cdigo Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos

Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los crditos garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como pasibles de ser constituidas bajo condicin o plazo; regulando estas facultades al interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca, tambin a la prenda; nicos derechos reales de garanta enumerados en el artculo 1049 del proyecto, aun cuando y a pesar de lo recientemente sealado, regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace referencia a la condicin y plazo en la relacin hipotecaria. Para mejor comprensin del lector, recordemos algunos conceptos genricos que nos ayudarn en el anlisis de este, solo en apariencia, "sencillo artculo." La condicin se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del mismo, es decir de la libre voluntad de las partes. Esta condicin deber ser necesariamente lcita y posible (fsica y jurdicamente). As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el acto, hacindolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condicin resolutoria, si esta es ilcita o imposible, simplemente se le considerar como no puesta (artculo 171 C.C.). Por su parte, el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil, ratifica lo manifestado en el prrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurdico que persiga un objeto ilcito o imposible; as como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente, cuando se pacte una condicin para constituir hipoteca, esta deber ser siempre hecho posible y lcito (CUADROS VI LLENA, p. 407). Segn seala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede subordinarse a tres clases de condicin: causal, potestativa y mixta. La condicin ser causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas extraas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realizacin del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por ejemplo, puede pactarse como condicin para constituir la hipoteca, el xito del equipo de ftbol peruano en un determinado partido, evento plenamente extrao a la voluntad de las partes. La condicin ser potestativa, cuando el hecho en que consiste la condicin dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea la condicin que el acreedor adquiera determinado inmueble que se encuentra en venta. En este punto, resulta necesario no olvidar la sentencia del artculo 172 de nuestro Cdigo sustantivo, el cual prescribe que ser nulo el acto cuyos efectos estn subordinados a una condicin suspensiva, dependiente de la voluntad del deudor, es decir, el deudor en ningn caso podr ser el sujeto activo de la condicin suspensiva. En atencin a esto, cuando del anlisis de las condiciones

potestativas se trate, deber tenerse en consideracin si provienen del acreedor o del deudor y s son suspensivas o resolutorias. Por ltimo, la condicin ser mixta, cuando la realizacin de la condicin dependa en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraa a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el caso del acreedor cuya condicin es la de adquirir determinado inmueble, que el referido inmueble no est en venta, supuesto en el cual se conjugan los supuestos de la condicin mixta. Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones ms frecuentes; sin embargo, estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la condicin negativa aplicable a los actos jurdicos; aqu la condicin es que no se realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entender cumplida la condicin o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podr realizarse. Esta norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al cumplimiento de la condicin positiva, supuesto de fcil interpretacin de la lectura sistemtica del Cdigo Civil. As, en trminos de la doctrina nacional "la condicin positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es exigible, salvo pacto en contrario. Conforme al artculo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificacin de la condicin negativa hay que esperar su vencimiento para determinar si se cumple o no. Si vencido el plazo no se realiza el acontecimiento, la condicin se tiene por cumplida. Recurdese sobre el particular que la fuente primigenia del artculo 175 es el artculo 1177 del Cdigo Civil francs. La clasificacin ms importante, por su trascendencia en los efectos del negocio, es la referida a las condiciones suspensivas y resolutorias. Es conveniente precisar que para determinar si una condicin es suspensiva o resolutoria se debe atender a la situacin de los intereses y a los resultados. Sin embargo, cuando la resolucin sea dudosa, la consideracin se tendr por suspensiva, ya que en la condicin resolutoria el negocio tiene eficacia provisional durante el estado de pendencia, concluyndose que semejante eficacia provisional solo puede suponerse cuando se advierta una intencin en este sentido (LEN BARANDIARN, p. 245). Tratndose de la condicin suspensiva, puede distinguirse, segn seala Guhl, situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificacin del evento puesto como condicin; como consecuencia de tal verificacin; y en el caso de que ella no llegue a verificarse. En el primer supuesto, el acreedor no puede utilizar su crdito para hacerla valer frente al deudor; en el segundo momento, con la verificacin de la condicin, tendremos que recin la obligacin se har exigible; y por ltimo en el tercer

momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligacin se disolver y las partes quedarn como si la obligacin entre ellas no hubiese existido jams (LEN BARANDIARN, p. 268). Para el caso de la condicin resolutoria, igualmente, se distinguen tres rdenes de tiempo: efectos antes de la verificacin de la condicin; efectos una vez realizada la condicin; y, por ltimo, en el supuesto de que no se realice la condicin. En el primer supuesto, mientras la condicin resolutiva est pendiente, el acto produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones pactadas; el adquiriente que administra como propietario, puede constituir gravmenes reales y transmitir la propiedad (con la limitacin que resulta de la condicin pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el acto jurdico deja de tener vida y al cumplirse la condicin resolutoria surte su efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condicin se resuelve el contrato automticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la condicin resolutoria, aqu el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de modo firme. Conforme lo prescribe el artculo 1105, el plazo, es la segunda modalidad bajo la cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente vlido en este anlisis lo mencionado antes para la condicin. En efecto, el plazo tambin puede ser diferenciado; uno para la obligacin garantizada y otro especfico para la hipoteca, de tal manera que la obligacin puede estar constituida por seis aos y la hipoteca garantizarla solo por cuatro aos. Siendo de unnime concierto para la doctrina, la conceptualizacin de trmino o plazo, este, en general, puede ser definido como el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia del acto; en nuestro caso, del acto de constitucin de la hipoteca. No obstante y siendo como Albaladejo (p. 323) seala, debe distinguirse el plazo que por propia naturaleza requiere el acto jurdico para producir sus efectos, as como para cesarlos; del plazo como elemento meramente accidental. Este ltimo es el que constituye "modalidad", presentando como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido arbitrariamente por convenio entre las partes. Al igual que la condicin, el plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio, sindole de aplicacin los mismos conceptos establecidos anteriormente para aquella. La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompaar a la obligacin, desde su constitucin, ya que la obligacin puede ser garantizada despus de haber sido constituida, como tambin hasta determinada fecha (CUADROS VI LLENA, p. 407). El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, as como cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la hipoteca produzca sus

efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no podr ejecutarse el bien gravado con la hipoteca. El plazo ser cierto, solo si es sealado en forma indubitable; mientras que ser incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos. Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendr necesariamente un plazo (CUADROS VILLENA, p. 408). Como puede advertirse del anlisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de esta norma, bsicamente apoyada en el propsito de extender en la medida de lo posible el desarrollo del crdito, resulta cuestionable; consideracin que nos lleva a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), se opona al texto de la norma bajo comentario. De la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984 hallamos que fueron dos ls razones que llevaron a esta oposicin: "en primer lugar por su rarsima aplicacin, y en segundo trmino por la inseguridad que creara la inscripcin de un derecho real tan intenso como la hipoteca sujeta al cumplimiento de una condicin, gravamen que en caso de cumplirse la condicin quedara sin efecto, lo que previsiblemente traera consecuencias negativas" (MAISCH VaN HUMBOLDT, p. 268). A su vez, del anlisis del artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, y no obstante la mencin expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin", es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin personal, que nuestro Cdigo Civil debera regular nicamente tanto la condicin como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan inseguridad en las partes. El acreedor de una hipoteca con condicin resolutoria, verificada sta, entrar en el campo de la inseguridad, despojado de la garanta para el cobro de su acreencia, no pudiendo ser argumento en contra de esto la autonoma privada, ya que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podra fcilmente argumentarse sobre la base de la fundamentacin utilizada para la rescisin de los contratos en caso de lesin; ver el artculo 1447 de nuestro Cdigo Civil. Por otro lado, genera inseguridad en el deudor hipotecario. Aqu podemos preguntamos qu sucede si no se verifica la condicin y/o plazo resolutorio? Qu sucede con el inmueble, si del pacto puede advertirse que el deudor hipotecario con consentimiento del acreedor hipotecario limitaba temporalmente la afectacin del bien en hipoteca?; aun cuando lgicamente pueda contestrsenos que cumplido el plazo natural de la obligacin principal, y pagada que sea en forma completa la deuda (obligacin principal), el bien inmueble es desafectado del gravamen; nosotros en este supuesto vemos una puerta abierta para la inseguridad jurdica.

Caso distinto se presenta cuando no se verifica la condicin y/o plazo condicional, en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se garantice su acreencia o el saldo de ella. Como sealamos inicialmente, el Proyecto de Heforma del Cdigo Civil de 1984 mantiene esta norma, pero en lugar de limitarla, la hace extensiva a la prenda, tal y como se desprende de su ubicacin sistemtica. Concretando, la "hipoteca suspensiva" como la denomina Max Arias-Schreiber (p. 201), no es eficaz en tanto no se cumpla la citada condicin o plazo, verificado el cual la hipoteca se constituye como pura y simple, no operando retroactivamente, artculo 177 del C.C., salvo pacto en contrario, el mismo que en el caso de la hipoteca resulta conveniente para la consideracin de la preferencia y el rango. Finalmente, en la condicin resolutoria(1), segn refiere Max Arias-Schreiber (p. 202), el gravamen existe desde el momento de su constitucin, extinguindose una vez verificada la condicin o plazo. En ltima instancia, el cumplimiento del plazo o condicin resolutoria importar la renuncia del acreedor hipotecario a la garanta inmobiliaria. Estimamos que a esto se debe el hecho de su omisin dentro de los supuestos que ocasionan la extincin de la hipoteca (artculo 1122), texto repetido tambin en el actual Proyecto de reforma. Es pertinente recordar, a los fines de lo indicado precedentemente, lo dispuesto por los artculos 1267 y 2019 del Cdigo Civil, que expresan: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi" y "Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde est ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles (sic). 4.- El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependa los efectos de los actos o contratos registrados (sic)".
(1) Jack Bigio seala que es admisible el pacto, para el caso de la hipoteca, de una condicin resolutoria (p. 51).

DOCTRINA ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo 111. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1980; V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Idemsa y Temis. VI edicin. Lima-Bogot, 2002; MURO PA Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. Fecat. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; BARANDIARN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil Peruano. Vol. 11. WG editor, Lima, 1991; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de

Debakey; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil; Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., ngela / MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 1998. JURISPRUDENCIA "De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripcin" (Res. N- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~ ARTICULO 1106 No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. CONCORDANCIAS: C.C. arts.885, 1100, 1104, 1405, 1409inc. 1) Comentario Marco Becerra Sosaya Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada. 1. Cundo un bien es futurol La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir, cundo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario, se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin(1) del inmueble en los Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o basta la existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)? Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su inscripcin en el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima o la previa inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la

(1) Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues en algunos inmuebles (como por ejemplo, un predio) ser propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un usufructo) para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese que segn el artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de inmuebles y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman para estos a fin de ser gravados.

Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido". A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el ttulo que posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente(2). Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por AVENDAO). En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario. Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo accesorio(4). En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a la prohibicin sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el momento de la constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados por AVENDAO, p. 187).
(2) Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va a merecer un comentario aparte. (3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este artculo-, que "desde el momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p. 410). (4) A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp.N 560-98AAfTC

2. Justificacin de la prohibicin Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos bsicamente de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil: 1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jams". 2) Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotrosms an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos (ARIASSCHREIBER, p. 189). 3) Porque, como menciona Pea Bernaldo (p. 114), la hipoteca es un derecho real de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada". Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor, justamente en atencin al crdito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaramos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava no ha sido construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el acreedor busque satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido. En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -aadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da" (PEREZ VIVES, p. 150). A ello se suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento (vase Exposicin de Motivos). 3. La Directiva N 002-2003-SUNARPjSN. La inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, ti'nanciados por terceros, y de hipotecasCS)

Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho comn(6). Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, ms todava porque se presta en algunos aspectos a la confusin, y requiere de aclaracin. Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula nicamente los casos relativos al Programa Mivivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto prrafo de la parte considerativa de la resolucin que la aprueba, o el stimo prrafo de la norma misma, que refiere al "ptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicacin general, ms all del Programa Mivivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, as como la obligacin del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia". En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del Reglamento de la LeyN 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que "estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas". Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permi

(5) Aprobada mediante Resolucin N 030-2003-SUNARP/SN del 22.1.2003. (6) Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el Cdigo Civil no lo prevea- a partir de una resolucin del Tribunal Registra!. Vase en la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". N 45. Junio - 2002. (7) Cuando la norma se refiere a "actos anlogos", es claro que alude a aquellos que supongan transmisin dominial, y no por ejemplo a gravmenes.

tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la compraventa del departamento a plazos por 15 aos). Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de hipoteca legal que corresponde. El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo...". Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva por lo siguiente: 1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artculo 1106 es una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artculo 1105 que regula a la hipoteca bajo condicin. 2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien futuro, no encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recin con la inscripcin definitiva de la seccin de dominio exclusivo;

la convencional s, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso, por qu no? De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin abona en favor de la solidez de una garanta que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera propiamente una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta manera, ms bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligacin garantizada. Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del Cdigo Civil,..." (citados por AVENDAO, p. 188); sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunq ue s ms bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunq ue no suficiente. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derechos Reales de Garanta, Tomo VI. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 1, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina,1996. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, publicado el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civi/es, Segunda Edicin, Editorial TEMIS S.A., Santa F de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civi/, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas, mayo,1998. CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civi/, Volumen 11, novena edicin, Editorial Rodhas, mayo, 2002.
(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimen de la llamada propiedad horizontal (artculo 4); as tambin el D.S. N" 042-76-VC que regula la inscripcin individual izada de lotes con viviendas.

JURISPRUDENCIA "La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro, no importa la alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecucin de garanta" (Cas. N 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas Bustamante, Editorial Rodhas).

EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRDITO ARTICULO 1107 La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. CONCORDANCIAS: c.c. Comentario Ximena Benavides Reverditto La hipoteca es un derecho real de garanta con caractersticas especiales que confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas caractersticas son la accesoriedad, la publicidad y la especialidad (DEZ-PICAZO y GULLN). Analicemos brevemente dichas caractersticas: - Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garanta existe en la medida en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en respaldo del cumplimiento de una obligacin o la satisfaccin de un crdito. - Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros conocern la existencia del gravamen. - Especialidad.- Como hemos mencionado al comentar el artculo 1101, la especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y respecto del crdito. La especialidad en cuanto al crdito implica que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (inciso 2 del artculo 1099). La especialidad se relaciona directamente con la extensin de la hipoteca. Al respecto, el artculo bajo comentario seala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca: 1. El capital Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado y financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una eventual ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como arto 1242

gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el capital? Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible fijar por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la condicin accesoria de la garanta. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca estara garantizando en parte una deuda inexistente. En aplicacin del principio de accesoriedad, si no existe tal crdito no existe hipoteca en garanta del mismo. No compartimos esta posicin. Creemos que aquella diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser entendida no como una obligacin inexistente sino como una obligacin futura. El artculo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Se entiende por obligacin futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una situacin previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga suponer que la deuda u obligacin existir (CUEVA MORALES). As, la hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su ejecucin asegure tambin la obligacin futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca (ALBALADEJO). Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artculo bajo comentario; el bien responder solo hasta cierto lmite: el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Ms all del importe del gravamen, el crdito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos ms adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien garantizado. 2. Intereses Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito principal. De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago de los intereses que devengue el crdito. Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, y en tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligacin accesoria de pago de intereses tambin debe ser determinada o determinable. El tipo de inters pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse en Registros Pblicos (AVENDAO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los criterios para su determinacin.

Se encuentran comprendidos en el trmino "intereses" los intereses moratorios? La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar la mora o retraso en el pago, se devengarn aun cuando los terceros desconozcan que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitucin en mora no figurar en Registros Pblicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se encuentran comprendidos los intereses moratorios. Para Pea Bernaldo de Quiros, citado por Avendao Arana, la hipoteca no cubre los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por s afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca". Por el contrario, para Avendao Arana los intereses moratorios s estaran cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el cumplimiento de las obligaciones hasta que se produzca el ntegro del pago. Sin embargo, no todos los intereses moratorios estaran comprendidos. Debido a la especialidad y publicidad de la hipoteca, si los terceros no tienen forma de conocer que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se estn generando intereses moratorios, la hipoteca no cubrir estos. Es decir, se entendern cubiertos solo los intereses moratorios devengados cuya determinacin sea conocible por los terceros. El mismo criterio debera aplicarse tratndose de cualquier tipo de inters. En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas que regulan la cobertuI ra de los intereses: a) Sistema de ampliacin de hipoteca: la hipoteca solo garantiza el capital y no los intereses que este genere. Estos ltimos constituyen un nuevo crdito, cuyo pago estar garantizado en la medida en que se ample el monto de la hipoteca. b) Sistema de tope mximo: la hipoteca cubre un monto determinado de intereses, en funcin de los criterios que se establezcan para su determinacin. Este sistema ha sido adoptado por la mayora de las legislaciones (Francia, Chile, Mxico, Italia, Espaa). c) Sistema de garanta indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que devengue el crdito garantizado, sin lmites. Nuestro Cdigo Civil se acoge al sistema de garanta indefinida. Segn Roca Sastre, el sistema de garanta indefinida U(...) ofrece el inconveniente de que se vayan acumulando intereses impagos, aumentando sucesivamente, por desidia o mala fe del acreedor, el volumen de la responsabilidad hipotecaria, lo que dificulta contratar sobre la finca hipotecada, ya que obligar a quien pretenda hacerlo con seguridad, a una serie de investigaciones para comprobar la verdadera cuanta de los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la adquisicin, todo ello provoca clandestinidad, imprecisin e inseguridad, o sea

falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; adems, impide que deudor y acreedor se confabulen, en contra de un posterior adquirente, presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo estn". El artculo 1099 inciso 3) seala que se requiere para la validez de la hipoteca que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artculo 1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artculo 1016 del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen. Existe contradiccin entre una norma y otra?, cul es finalmente la cobertura de la hipoteca? Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen. Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos, sealan que el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del crdito y del gravamen sobre la base de la informacin registra!. Al momento de constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el crecimiento del monto del crdito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de inters pactado), con lo cual su eventual aumento ser susceptible de ser conocido por terceros. As no se .perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran determinar la cuanta definitiva de la hipoteca. Discrepamos de esta posicin. De la informacin registral no es posible determinar con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado (Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), as como algunas condiciones del crdito (Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto LegislativoN 716, modificado por la LeyN 27768, que regula la determinacin de las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos. Como sealamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitucin en mora del deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo archivado y, o, del asiento de inscripcin), as como otros gastos que cobran los acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando incluso para la inscripcin de la hipoteca se puede prescindir de la inscripcin de documentos vinculados al otorgamiento del crdito?

Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un margen para cubrir el crecimiento del crdito. El lmite de la garanta es el monto del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda. En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su favor en respaldo de dicho crdito. De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crdito y del gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen. Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho real sobre l (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general (AVENDAO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien permite determinar hasta por qu suma se ha comprometido dicho bien en favor de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningn tercero tendra inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico de los bienes. Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendra si el bien est libre de gravmenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien hipotecado pueda ofrecer con xito el mismo bien a terceros acreedores, pues el valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr recibir dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien pueda satisfacer su crdito. Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107 debe ser interpretado en concordancia con el artculo 1099, inciso 3), de modo que la hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder por los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es

por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de ella en una suma mayor que la del capital adeudado". No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin. "Resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos sealados cuando se renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal para determinar la extensin de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar quin constituy la garanta. 3. Primas del.seguro y costas del juicio En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro tambin estarn cubiertas por la hipoteca. Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario est facultado a iniciar un proceso de ejecucin de garanta y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitucin de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crdito con los ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca. Ahora bien, es posible pactar en contra del artculo 11071 El artculo bajo comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Para Avendao Arana s sera posible pactar en contrario puesto que no se trata de una norma de orden pblico. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podra renunciar a dicho beneficio. Adems, el artculo 1122, inciso 3), permite que el acreedor renuncie a la hipoteca. "Si esto es as, es obvio que se puede renunciar a la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las partes podran vlidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que genere el crdito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, o que la garanta cubra solamente intereses que se generen a un determinado nmero de aos (...)". Del mismo modo, la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil seala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la norma bajo comentario solo tiene carcter supletorio. DOCTRINA DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11, Tecnos, Madrid, 2001; CUEVA MORALES, Carlos. Hipoteca en garanta de una obligacin futura o eventual. En: THEMIS Revista de Derecho,N 5, Lima, 1986; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, volumen segundo, Si! edicin, Librera Bosch, Barcelona, 1983. AVENDAO ARANA, Francisco. La extensin de la hipoteca. En: THEMIS Revista de Derecho,N 26, Lima, 1993; La cobertura de la hipoteca. En: El Peruano, 23 de julio de 2003, p.18; PEA BERNALDO DE

QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, Artes Grficas Iberoamericanas SA, 1985, p. 427; BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de noviembre de 1991, Separata Especial. ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, tomo 111, Ed. Bosch, Barcelona 1954. JURISPRUDENCIA "El contrato de cancelacin y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica en su clusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisndose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artculo 1107 del Cdigo Civil" (Exp. N- 588-98, Resolucin del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima).

HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR ARTICULO 1108 La escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos trasmisibles por endoso o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designacin de un fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos. CONCORDANCIAS: C.C. arts.144,886incs.5)y8), 1097, 1098, 1099, 1110 LEY 27287 arts. 1 a 28, 34 a 47, 63,240 a 245 Comentario Ricardo Beaumont Callirgos 1. Comentario previo a) Tema de ttulos valores. Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como corrientemente lo es, se transmiten por cesin de derechos con aviso al emisor del ttulo valor para su anotacin en el registro o matrcula pertinente, y no por endoso. (ver artculos 22.1, 29.1 Y 263.2 de la Ley N 27287). Lo mismo ocurre con las letras hipotecarias, (artculo 269.2). De forma tal que a modo de ver del autor de estos pequeos comentarios, ha habido, desde tiempo atrs, una confusin conceptual, al estimar que las acciones de las sociedades annimas, las cdulas, los bonos u obligaciones a que se refiere el artculo 304 de la vigente Ley General de SociedadesN 26887 y otros ttulos representativos de derechos de participacin o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta institucin, al endoso, como el medio tpico e idneo para transmitir el derecho contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la vigente Ley de Ttulos Valores N 27287, a travs de su Tercera Disposicin Modificatoria (Disposiciones Complementarias) la que corrigi al mismo artculo 93 de la Ley General de Sociedades N 26887, cambindole todo lo que en este deca de endoso, endosante y endosatario, por cesin, cedente y cesionario, y adems, obvio, del envo de una comunicacin por escrito a la sociedad anuncindole la transferencia, para su anotacin por esta en la matrcula de acciones a que se refiere su artculo 92 (BEAUMONT, pp. 241 a 243). As, adems, lo decan los artculos 29 a 32 de la anterior Ley de Ttulos Valores N 16587.

Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta, realmente significa anular, inutilizar; segn Cabanellas, "pasar a manos muertas", obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de fideicomiso a que se refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe ponerse representante, como ya se ha corregido en los artculos 306 y ss. de la nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de obligaciones (BEAUMONT, p. 625) -que son ttulos de deuda-, al referir que son condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisin en nombre de los futuros obligacionistas. b) Tema de mercado de valores. Es correcto que en las jurisprudencias se aluda a mercado de capitales. En efecto, en trminos generales, mercado financiero es la relacin entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual intermedia una institucin financiera, llmese banco, en su caso caja de ahorros o caja rural, propiamente una financiera o una compaa de seguros; mercado de capitales es la misma relacin, es decir, entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institucin financiera de naturaleza alguna, sino que la relacin es directa; y mercado de valores tambin repite la misma relacin pero en la cual, para su vinculacin y entendimiento mercantil, se emiten valores negociables, sea en ttulo, llamndose ttulos valores, es decir representados electrnicamente, denominndose anotaciones en cuenta y registro. Nuestra propuesta de artculo, hasta ac, es la siguiente: Artculo 1108.- La escritura pblica de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por cesin de derechos o al portador, consignar, adems de las circunstancias propias de la constitucin de la hipoteca, las relativas al nmero e importe de los ttulos valores que se emitan y que se hallan garantizados con la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisin; el plazo y la forma en que deben ser pagados sus intereses o redimido su capital; la designacin de un representante; y las dems que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos valores. 2. Comentario General Segn anota Max Arias-Schreiber (p. 204), "el crdito obtenido mediante la transmisin de ttulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por la legislacin romana ni colonial, teniendo su antecedente ms remoto para el Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria espaola", texto que inspir a los legisladores del Cdigo derogado.

En efecto, el artculo a comentar halla su fuente legislativa en el artculo 1014 del Cdigo Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el vigente Cdigo Civil de 1984; en un primer momento present solo pequeas variantes de tipo semntico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuy en la precisin del texto prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una relacin obligacional de amortizar los ttulos valores en cuestin, los mismos que del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles, asunto que explicaremos ms adelante. En un segundo momento, la innovacin de nuestro legislador de 1984 lo llev a suprimir el ltimo prrafo, o mejor dicho, la ltima parte prescrita por el antiguo artculo 1014, el cual precisaba: "los ttulos se emitirn en talonarios". Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva esta redaccin casi textualmente en su artculo 1096, realizando una pequea modificacin que aclara el sentido terminolgico utilizado por el Cdigo Civil de 1984, aspecto del cual nos ocuparemos luego. Como bien advertimos de la lectura, el artculo que comentamos no hace referencia a cualquier ttulo valor; efectivamente, hace una precisin y delimitacin solo a aq!Jellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Ttulos Valores N 27287, a fin de reconocer e identificar cules son a los que hace referencia y en qu consisten o qu notas bsicas los caracterizan. Genricamente, entendemos por ttulo valor a los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estn destinados a la circulacin y siempre que renan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponda, segn su naturaleza (artculo 1.1, Ley N 27287). La materializacin de los valores, es decir el ttulo-valor documento, es necesario para el ejercicio del derecho literal y autnomo que contiene. Siendo un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra (citado por MONTOYA, p. 45). Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos. El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador' otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En

concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real. Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular". En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores. De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden, excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos. No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar, el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden. Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos. El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que, ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA, p. 141).

De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1). Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos 1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems aplicables para este efecto. Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana (artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judicial(2), la misma que no es considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor. La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est autorizado para este efecto conforme a ley.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aP'lrente", teniendo efecto (en este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". (2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo 2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (SIGlO, p. 26). El artculo 2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos. El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador" otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.

Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular". En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los ttulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de ttulos valores se transmiten por cesin de derechos. Para que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en la respectiva matrcula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del ttulo o en el registro respectivo, conforme el artculo 29.2 de la Ley de Ttulos Valores. De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden, excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos. No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar, el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden. Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos. El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creacin y que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autnoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisin del ttulo; y que, ms precisamente, documenta dicha transmisin (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA, p. 141). De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1). Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos

1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems aplicables para este efecto. Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana (artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judiciaj(2), la misma que no es considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor. La hipoteca ser voluntaria (artculo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien est autorizado para este efecto conforme a ley.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del apqrente", teniendo efecto (en este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". (2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo 2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (BIGIO, p. 26). El artculo 2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.

La hipoteca ser legal (artculos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. Por ltimo, la hipoteca ser de cdula (artculo 1108 C.C.)(3) cuando proviene de la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del acreedor. Como habamos advertido, el artculo 1108 de nuestro Cdigo Civil es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto del artculo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cdula(4), la misma que en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la constitucin de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en funcin de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem (artculo 144 C.C.) en la escritura de constitucin, como son:

1. Que se determinen el nmero y el valor de los ttulos emitidos y garantizados con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o tradicin. 2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores garantizados con la hipoteca. Esto con el propsito de individualizar e identificar plenamente los ttulos referidos. 3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisin, situacin importante para los futuros tomadores de los ttulos. 4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los ttulos valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los futuros tomadores. 5. La designacin de un fideicomisario, sujeto encargado de la fiscalizacin de las operaciones tanto jurdicas como econmicas. El Proyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales mantiene esta disposicin, no obstante lo cual ya no hace mencin a un fideicomisario(5) (trmino de difcil comprensin)(6), sino "a la designacin de un representante de los tenedores de los ttulos" (artculo 1096 del Proyecto), texto que copia la propuesta del Cdigo Civil italiano (artculo 2831) Y el artculo 325 (BEAUMONT, p. 643 ss.) y dems pertinentes de la Ley General de Sociedades N 26887.

(3) El Cdigo Civil suizo de 1907 dispone en sus articulos 793 al 794, que la garanta inmobiliaria puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula hipotecaria o de cartas de renta. (4) Marcelo Planiol y Jorge Ripert manifiestan que "el propietario de un inmueble podra crear por adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una hipoteca. ttulos que pudiera conservar en su poder mientras pudiere prescindir del crdito y que pondra en circulacin a medida de sus necesidades, como un baN uero expide cheques contra su propia caja" (PLANIOL y RIPERT, p. 846). Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 162) denomina a la hipoteca de cdula. tambin, como hipoteca de crdito inmobiliario.

6. Los dems datos que sirven para determinar las condiciones de dichos ttulos, prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan derivarse de esta relacin hipotecaria. De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos advertir la falta de sistemtica observada en todo el ttulo referente a la hipoteca (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 268). En efecto, la ubicacin de este tipo especial de garanta hipotecaria al interior de las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulacin razonada y tcnica que se observa en el resto del Libro de los Derechos Reales. As, nos resulta extrao del legislador de 1984, que regulando genricamente la hipoteca voluntaria, atendiendo a su especialidad, le otorga un captulo aparte a la hipoteca legal (artculos 1118 al 1121 del C.C.) y no as a la hipoteca de cdula, que no solo no encuentra su especialidad, sino que, como ya lo anotamos, halla

mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto). Sin duda, nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo de hipoteca (de cdula), la misma que en el Cdigo Civil de 1936, al margen del artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente regulado por la nueva Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, en sus artculos 240 al 245, modificados parcialmente por la Ley N 27640. En efecto, el artculo 240.1 de la Ley de Ttulos Valores expresa: "El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se expedir a peticin expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que est inscrito en cualquier Registro Pblico, por acto unilateral manifestado mediante escritura pblica. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi cin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable", el mismo que se expedir solo despus de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes que pesen sobre el inmueble.
(5) Trmino ampliamente criticado por Max Arias-Schreiber Pezet (p. 205). El autor manifiesta que debera cambiarse esta expresin por "persona que fiscaliza la operacin". (6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin de crdito que vela si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pblica de emisin de los ttulosvalores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas."

Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en da ha cobrado el acceso al "sueo de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo Gobierno, la emisin de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado enormemente fundamentando la importancia no solo de estos ttulos, sino tambin de la garanta hipotecaria que involucra; en atencin a lo expuesto, consideramos necesaria, por mrito y sistemtica jurdica, la regulacin de la hipoteca de cdula en un captulo aparte, fuera de toda consideracin general; o bien fuera del Cdigo Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N 26702, artculo 236, principal accionante para la emisin de las "letras o bonos hipotecarios'. DOCTRINA MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de

1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales: concordado con la Constitucin de 1979, Primera edicin. Editorial Sesator, Lima 1980; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Garantas Reales, Segunda parte, tomo XIII. Cultural S.A., La Habana 1942; ARIASSCHREIBER PEZET, Max, CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentario a la Ley de Ttulos Valores, Quinta edicin. Editorial San Marcos, Lima 1997; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Gaceta Jurdica, Lima 2002; CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima, junio 1994.
(7) Mayor desarrollo al respecto en Max Arias-Schreiber Pezet / Carlos Crdenas Quiros / ngela Arias-Schreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin Rolando Castellares Aguilar en Gaceta Jurdica - Seccin Actualidad Jurfdica. Tomo VI. Junio de 1994; pp. 47 Y ss.

JURISPRUDENCIA "La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada tambin hipoteca de cdulas, est destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de sus ttulos, que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el respaldo de garanta hipotecaria" (Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514). "La escritura pblica de crdito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones, advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos documentarios, trmites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar ttulo transmisible por endoso o al portador. Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil, que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar exclusivamente ttulos transmisibles por endoso o al portador" (Cas. N 884-95-La Libertad, Normas Legales N 255, p. A-9).

"El artculo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cdulas hipotecarias cuya emisin requiere de un fideicomisario" (Cas. N 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506). "Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar ttulos transmisibles o por endosos" (Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 365). "La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin especfica y determinada, y tambin para garantizar una obligacin futura o eventual. Cuando dicha garanta real ha sido constituida por una empresa para garantizar las lneas de financiamiento que mantena con una institucin financiera, no resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 1108 del Cdigo Civil, porque la hipoteca no se constituy para garantizar ttulo transmisible por endoso o al portador, siendo de aplicacin lo previsto en el artculo 187 del Decreto Legislativo nmero 637 -Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta" (Cas. N 1059-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366). "El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo 1114 del Cdigo Civil derogado, que por un error de sistemtica no se le ha dado un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de estos ttulos, que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el respaldo de garanta hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos ttulos valores distintos a ttulos hipotecarios" (Cas. N 123-98; Cdigo Civil-13 x 1; Ediciones Legales; 1ra. edicin; Lima, 2002).

HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES ARTCULO 1109 El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1097, 1102, 1143 Comentario Marco Becerra Sosaya El artculo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la obligacin; y b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes. 1. Derecho de persecucin Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es justamente el derecho de persecucin; es decir, la facultad que tiene el acreedor de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas que gravan el predio. . Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice para que se proceda a la enajenacin del mismo, ni tampoco para que se vuelva a gravar (ver artculo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se convertir en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisicin(1), y deber soportar el gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en el Registro).
(1) Ciertamente, la venta de finca hipotecada, como se le conoce comnmente en el derecho espaol al hecho de transferir una casa hipotecada, implica que quien adquiere la casa se convierte en "deudor hipotecario', justamente porque la casa que compr soporta un gravamen, y por ello, slo responder ante el acreedor con la casa que adquiri y hasta por el monto de la hipoteca; sin perjuicio de esto, el vendedor de la casa hipotecada sigue siendo "deudor personal" y responder -aun despus de la venta de la casa- con todo su patrimonio restante, salvo que a la par de la venta haya celebrado una cesin para que el adquirente del predio se convierta tambin en deudor personal; ello requiere obviamente de la anuencia del acreedor. Debemos dejar sentado que a mortificado- lIevarlo a proceso. Sin embargo, a fin de presionarlo y a guisa de castigo, el acreedor decide pedir al juez la venta de la casa en que Diego habita con su familia, o acaso el

inmueble en que tiene su negocio, pese a que existen otros bienes hipotecados a su favor y con los que cubre sin mayor problema el crdito que se le adeuda.

En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios, debern soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfaccin del crdito. Siendo as, ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el deudor de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del Cdigo Civil). Pero adems, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir otros bienes con los que se cubre el crdito y que an son de propiedad del deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble que soporta otros gravmenes -el artculo solo refiere a otras hipotecas-, con lo que podra perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen otros bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crdito. Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos principales de la indivisibilidad de la hipoteca, l que en trminos generales implica -para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden ante el incumplimiento del deudor (salv manifestacin en contrario por parte del acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido parcialmente. Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la primera parte del artculo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se quiere, podemos lIevarla incluso a los lmites del ejercicio abusivo del derecho. Por tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un lmite con pronunciamiento en sede judicial. 2. Limitando el pOder del acreedor Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las probables relaciones amicales con l y decide -notablemente nuestro juicio- aun cuando fuera bastante til, a la luz de la legislacin vigente (art. 2019 del Cdigo Civil) esta cesin para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir que, la cesin como tal, carece de trascendencia real pues no

modifica la situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor. La segunda parte del artculo busca justamente evitar esta situacin de abuso, y recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la venta, as lo dispone. Ntese con relacin a esta segunda parte que: a) Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos dicho, el juez deber evaluar entre todos los componentes de la relacin jurdica sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el emplazado en la ejecucin; y, b) Debe quedar claro que el artculo comentado, nicamente le permite al juez establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la accin real en razn a todos los inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos, el juez podra decidir un orden para su venta. En el ejemplo anterior, si con la venta de los dos primeros inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra haber perdido las dos tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia sigui habitando la vivienda de siempre. Borda(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera: "La solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble que ms perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecucin de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios al deudor o a un tercero, el juez est autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicacin concreta de la teora del abuso del derecho...".
(2) Citado en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, a propsito de su comentario a la modificacin introducida en el art. 3113 del Cdigo Civil argentino.

DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER.PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VI, Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984, Diario Oficial "El Peruano", Publicada el 9 y 12 de noviembre, 1990. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales, Derecho Hipotecario, Tomo 1/, Tercera edicin, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PEREZ VIVES Alvaro,

Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999.

PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO ARTCULO 1110 Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del acreedor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 181 ne. 3), 1314, 1315 LEY 26702 art. 175 ne. 2) Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artculo 1021 del derogado Cdigo Civil de 1936, regula uno de los derechos ms interesantes al interior de la relacin hipotecaria. El antiguo Cdigo Civil de 1852 prescriba este sistema en su artculo 2029, donde lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho texto estableca que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podr el acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no se haya vencido el plazo. Comparativamente, el Cdigo Civil de 1936 no distingui si el deterioro se deba a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento de la garanta, imponiendo una sancin ms severa, como lo fue -en un momento-, el cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue no hubiese vencido el plazo (artculo 1021 del C.C.). El Cdigo Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Cdigo de 1936, aporta algunas innovaciones; ampla la proteccin del acreedor cuando este corra el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro del bien afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del mismo. Una segunda innovacin del artculo vigente lo constituye la salvedad en caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La sancin del cumplimiento de la obligacin, aunque no est vencido el plazo, se mantiene desde el Cdigo de 1852.

Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drstica medida" (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p. 208). Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 270), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario; el de solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el inmueble; el de efectuar una subrogacin y el de renunciar a su derecho real de hipoteca. Presente en este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos teora del riesgo en los derechos reales de garanta. El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de esta. Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el principio res perit domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo. Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su "destruccirl', que a su vez puede ser total o parcial. El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede producirse la prdida del bien. Estos son: 1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera del comercio. De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del Cdigo Civil: perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial. Respecto de la destruccin;esta ser parcial cuando subsista parte del inmueble y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total en el caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando completamente al bien. En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el cual segn contesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la hipoteca. En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro como aquel que afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta ntimamente

vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta interesante la experiencia legislativa comparada, con relacin a la hipoteca, tema que nos ocupa principalmente en este anlisis. Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al numerar los supuestos de extincin de esta institucin (hipoteca). Importantes son los supuestos del Cdigo Civil argentino; inicia el rgimen con su artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo. Nuestro rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca extinguida por destruccin del bien. Otro de los artculos del Cdigo Civil argentino que nos resulta interesante, es el artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se realiza o el contrato por el que adquiri se encuentra resuelto. El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, sealando que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrn, aunq ue sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin; como sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la hipoteca. Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de que el artculo 181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente diferenciadas: la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad(1); en el futuro habra que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artculo

181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIASSCHREIBER y CRDENAS QUIROS, pp. 208-209). Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor habra sido adaptar la frmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento anticipado de la obligacin, pero solo en el caso de que la prdida o deterioro de los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor. "Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de equidad sino tambin con el precepto obligacional que sanciona la irresponsabilidad del deudor por prdida o deterioro del bien, debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artculos 1314 y 1315 del Cdigo Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271). Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo de 1936. Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el inters del acreedor. Terminemos el comentario a este artculo 1110 del Cdigo Civil, transcribiendo, de inmediato, por su estrecha conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N 26702, cuyo texto dice: "Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a punto tal que se encuentre en peligro la recuperacin del crdito, segn opinin de perito tasador registrado en la superintendencia".
(1) Segn Anibal Torres Vsquez (p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la distincin entre causa imputable e inimputable al deudor".

DOCTRINA MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995; TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. Idemsa-Temis, Lima-Bogot, 2002; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; ARIASSCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; PEREZ MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de compraventa. S.ed., Madrid 1972.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO ARTICULO 1111 Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1066. 1130 Comentario Luis Garca Careta El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los bienes que son objeto de la hipoteca. Este artculo tiene su antecedente inmediato en el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936, cuya redaccin era semejante. La hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor est facultado a solicitar la ejecucin judicial de la garanta y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligacin. En esta relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitucin de la hipoteca. El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin, adquiriendo la propiedad del bien. 1. Racionalidad de la norma El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor quede en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sera impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte dbil (deudor).

La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el momento de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de esta premisa que se prohbe el pacto comisorio. Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de hacerse pago de una deuda, adjudicndose -a su sola voluntad-la propiedad del inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el deudor. Se haca necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor, en situacin de necesidad de contar con un crdito, est dispuesto a pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo 1111), sostiene que "si no existiera la prohibicin de este convenio, la clusula vendra a resultar de estilo en todos los ttulos constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el acreedor adquiera la propiedad del bien sino, adems, por sancionar con nulidad cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata pues de una norma de orden pblico. El mismo principio recogido en este artculo se aplica a los casos de la prenda (artculo 1 066) Y la anticresis (artculo 1096). Lafaille ensaya una resea histrica bastante ilustrativa para entender el origen del pacto comisario y su prohibicin. Seala que "como fue concebida originariamente la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podan prolongarse, se arbitraron dos remedios: el pacto comisario, que permita al titular del gravamen convertirse en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesin, sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un mandato tcito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad debida. Este segundo procedimiento se torn de orden comn y se consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los abusos a que se prestaba, termin por ser prohibido". En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s mismo. Lo que est reido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda conllevara perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse. 2. La prohibicin y la nulidad del pacto comisorio La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin de la propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligacin.

Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor -a su sola eleccin- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin. 3. Una aproximacin crtica a partir de situaciones reales Ms all de la discusin sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor. A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecucin judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por debajo de su valor real. La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecucin judicial de la hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y suficiente el pago de la obligacin, se realice a precio vil, originando que el valor que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda. En realidad, si se analiza el proceso de constitucin de la hipoteca, se ver que si bien este supone estrictamente la existencia de un crdito y de un inmueble que se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del importe del gravamen, debera tambin incluir -a efectos de facilitar su ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as, parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se honre. El requisito de la tasacin tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de ejecucin, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y (ii) que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta siendo tan cierto, ya que -tal como se ha indicado- el diseo del sistema judicial de ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema. As, desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado.

4. Alcances de la prohibicin El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad... ". Esto significa que el acreedor no podr apropiarse del bien hipotecado, as la deuda no se pague. Esta posibilidad est enfticamente prohibida. Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin solo est limitada a la potestad del acreedor de adquirir la propiedad -en va de apropiacin- del bien hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros acuerdos cuya validez y licitud estn fuera de discusin. 5. Opciones permitidas en el sistema actual (i) Mandato de venta con representacin En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido al pago de la obligacin asegurada. Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligacin. Esta opcin contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligacin. Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligacin, las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las cuales el mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el precio mnimo de venta, (ii) las obligaciones que sern pagadas con el producto de la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de la persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos, sealar el plazo a partir del cual el mandato podr ser ejecutado, y (v) que si luego del pago de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe especificarse el sistema de entrega o devolucin de dicho importe. (ii) Dacin en pago Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la obligacin garantizada resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya que la decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de la deuda como del valor del bien y estn en condiciones de determinar si existe equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal adjudicacin. Esta es, sin duda, la diferencia causal ms importante entre el pacto

comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su sola eleccin- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto ndice de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber generado. Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opcin vlida, en la prctica no siempre el deudor estar dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumir que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor enriquecindolo sin causa. Por esta razn, preferir una venta forzada ya que -supone el deudor- ella generar un valor que permitir no solo el pago de la deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor. (iii) Adjudicacin en la subasta Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor, mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor. 6. Cuestionamiento La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicacin en tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta situacin en un perjuicio tambin para el deudor, ya que si la ejecucin judicial -nico camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca- origina dilacin y un incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitir obtener los recursos suficientes, por lo que solo se podr satisfacer parcialmente la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en pblica subasta no es, necesariamente, el mejor. La garanta, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminar siendo, luego de la ejecucin, insuficiente. As, un sistema legal que permite solo una eficacia relativa de la garanta no es un sistema que funcione adecuadamente. 7. Sistema perfecto En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la garanta es "la satisfaccin del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema perfecto de garantas debera suponer que, en caso de incumplimiento en el pago de la obligacin garantizada, esta -la garanta- se pueda realizar rpidamente y a travs de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Esto evitar que el monto de la deuda se incremente por aplicacin de intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitir que la deuda se satisfaga rpidamente. De lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor como

el deudor, ya que la deuda se incrementar al punto que el valor de realizacin del bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de realizacin de garantas da lugar a que el valor de realizacin resulte diminuto. En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicar, en la medida en que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor tambin, en tanto una porcin de la deuda seguir pendiente de pago. Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se aproxime al ideal. Para ensayar una posicin crtica a la norma debemos repensar la premisa. Es realmente el deudor quien tiene una posicin de desventaja, o no ser acaso que es precisamente el deudor quien cuenta con una "posicin estratgica", dentro de la relacin patrimonial cuyo objeto es el crdito otorgado? 8. Crtica a la norma El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias del sistema. Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecucin de garantas y su impacto en el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002, y "El costo del crdito en el Per", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan cuenta de la preocupacin que existe en el pas y, en particular, en las entidades rectoras en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de inters y su impacto en el costo del crdito. El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos aos, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de inters. En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de garantas, la duracin de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto, as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal vigente. Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administracin de justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales que permitan ejecutar las garantas, de manera expeditiva, facilitando el pago de las obligaciones garantizadas.

En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantas, no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger adecuadamente las garantas durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor como para el deudor), lo cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada. En este supuesto, la garanta sera sustituida por una suma en valor real. En la prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de garantas son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. As, se ha convertido en una prctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal civil y las prcticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido proceso, sirven para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las deudas. Esta es una situacin de hecho consolidada, que no se podr revertir fcilmente por la va de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalizacin de distintos patrones de conducta -en jueces, abogados y litigantes-, toma necesariamente un perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo. De otro lado, la demora en la ejecucin de garantas se traduce en un mayor costo del crdito -lase mayores intereses-; tanto del que proviene de entidades del sistema financiero, como de los crditos que otorgan los particulares en general. Esto obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento, genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios, gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en trminos de tiempo). Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crdito es ms caro y del otro, la economa se contrae. El costo de la evaluacin crediticia es mayor y los agentes econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la misma manera, se evita recurrir al crdito por el alto costo que significa. Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del crdito es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema nico de ejecucin de garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reduccin de los costos y un mayor acceso al crdito. 9. Parte fuene y pane dbil Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte es realmente la que concede el crdito y la parte dbil la que lo recibe y asume la obligacin de pago.

Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligacin de pago es un hecho impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un crdito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestacin a ttulo oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede afirmar que el pago sea una obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino que es la consecuencia lgica y legal de una obligacin que es la contraprestacin por una prestacin recibida. Para defender la premisa de que el deudor est en posicin de desventaja frente al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del momento en que la garanta se constituye, asumiendo adems que el valor de la garanta es superior y cubre en exceso el crdito garantizado. Si a esta evaluacin se le incorpora el ingrediente de la posicin de ventaja de que supuestamente goza el acreedor, se concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sera poco menos que legitimar el abuso, lo que est reido con cualquier principio de derecho. Sin embargo, si se ensaya un anlisis dinmico, sometiendo adems el valor de la garanta a su capacidad de realizacin (que en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad), la conclusin a la que se puede arribar es diametralmente distinta. Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que depender de la decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea satisfecho el inters inmerso en esta relacin. Como bien seala Martn Mejorada en un reciente artculo, el acreedor -mientras se mantenga la garanta constituida y la obligacin impaga- (y no el deudor) es quien se encuentra en una situacin difcil. 10. iEs conveniente el pacto comisorlol Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la proteccin a las partes -creedor y deudor-, es posible concluir que el pacto comisorio no debera estar proscrito, sino ms bien debera constituir una alternativa adicional que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no pagadas oportunamente. Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione. Parte de estos mecanismos de seguridad seran: (i) una tasacin al momento de constituirse la garanta y una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin del pacto comisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto comisorio sujeto a

que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garanta. 11. Otras opciones de ejecucin A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo de los mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la transferencia de propiedad -al acreedor o a terceros- del bien otorgado en garanta, por lo que no debera limitarse la posibilidad de explorar estas opciones. Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo, puede ocurrir que el monto de la obligacin adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado en garanta sea largamente superior. En un caso como este, podra bastar con el arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligacin con la renta. En otros casos, la constitucin de un derecho de superficie podra proveer de mejores recursos para satisfacer la obligacin impaga, evitndole al deudor la prdida del derecho de propiedad. As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una obligacin no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situacin transitoria en la que se encuentra. DOCTRINA CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; BIGIO CHREM, Jack. Reflexiones en relacin a la hipoteca en el Cdigo Civil de 1984. En Derecho N 45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991; MEJORADA CHAUCA, Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisorio: comparacin de los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, N 20. Lima, julio 2000. JURISPRUDENCIA "Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor adquiere la propiedad del inmueble; en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando se adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del artculo 1111 del Cdigo Civil, en el caso que se considera equivocadamente que existe pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado" (Cas. N 930-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366).

CAPTULO SEGUNDO RANGO DE LAS HIPOTECAS

PREFERENCIA POR ANTIGEDAD ARTICULO 1112 Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango. CONCORDANCIAS: C.C. arts.1113, 1114, 2016, 2019 a 2022 R.195-2001-SUNARP/SN arto IX Comentario Sal Surez Gamarra 1. Antecedentes legislativos Como lo recuerda Germn Aparicio y Gmez Snchez, constituye antecedente nacional de la norma bajo comentario el artculo 2044 del Cdigo Civil de 1852 que a la letra dispona textualmente: "Por la fecha del registro se decide de la antigedad de las hipotecas. Son iguales en tiempo las que aparecen registradas en un mismo da". El artculo 1 015 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las hipotecas se decide por la fecha del registro"(1). 2. Aspectos de la norma a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo bien inmueble El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder jurdico resulta claro que, en el ejercicio
(1) Norma que sufriera modificatoria con la dacin del Decreto Supremo N" 015-68-JC de 9 de agosto de 1968 en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo por Ley N 17044. como lo recuerda A. Muro P.

del poder jurdico de disposicin del bien, tiene la facultad de gravar el mismo bien sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo de Quiros, la propiedad es un mbito de poder, de arbitrio, concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa. Se trata de una plena in re potestas (Instituta, 2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico ms completo de una persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes estn sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del propietario(3), no existe obstculo alguno que le niegue al propietario la posibilidad de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble. Nuestro legislador entiende que resulta de inters pblico proteger especialmente esta facultad del propietario, por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de renunciar a esta facultad va pacto, tal como se ver al analizar a continuacin el artculo 1113 del Cdigo Civil. La posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta tericamente ilimitada como tambin resulta ilimitada tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas; sin embargo es la realidad econmica la que le impondr lmites por cuanto la hipoteca de un bien resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia cuando considere que, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, la ejecucin de tal garanta le permitir hacerse cobro. En este sentido, conviene citar a Ramn Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill, citados por A. Muro. P, quienes sealan que "principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural lo presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse tantas hipotecas sucesivas cuando se quiera. Jurdicamente no existe obstculo o tope alguno acerca del nmero de hipotecas que pueda soportar una cosa... si algn obstculo existe es de ndole prctica puesto que no tratndose de hipotecas legales no es de esperar que el propietario de una cosa gravada con hipotecas que observan su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en garanta hipotecaria".
(2) Lgicamente, el citado autor luego analiza las limitaciones al derecho de propiedad en razn de la relacin de convivencia. Queda claro que el ejercicio de ningn derecho debe ser absoluto. El autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad. Hemos dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de anlisis. (3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder pleno no quiere decir ilimitado.

b) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelacin La irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como

consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto, ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se encuentra legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin necesidad del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores hipotecarios, independientemente de cul sea su rango. La norma dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad, conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el principio "prior tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la hipoteca ingresan el mismo da a los Registros Pblicos? A diferencia de lo que estableca el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil vigente dispone que: "La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artculo citado menciona a la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin como factor determinante omitiendo sealar solo el factor fecha. La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin". Este tema se clarifica definitivamente cuando el Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin". La escritura pblica que contiene la hipoteca se presenta por diario existente en los Registros Pblicos. Es la fecha de presentacin por el diario la que determina la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema importancia la proteccin del diario como fuente de verdad formal sobre el momento exacto de presentacin de un ttulo en los Registros Pblicos y a los efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artculo 24 del Reglamento General de los Registros Pblicos dispone que "las Oficinas Registrales adoptarn las medidas de seguridad que garanticen la inalterabilidad del contenido de la informacin ingresada en el diario. En aquellas oficinas en las que el diario se organice a travs del sistema manual, al trmino de cada da el registrador o funcionario encargado suscribir la constancia de cierre respectivo". Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de presentacin en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de Registros Pblicos la que

establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador. Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar, pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la autonoma de la voluntad. Seala que en doctrina se acepta la reserva de rango siempre que: a) Se cuente con el consentimiento del acreedor hipotecario. b) Se determine el importe de la hipoteca posterior, materia de la reserva. c) Se inscriba en el Registro. La norma seala como excepcin a la antigedad como elemento determinante para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso de la cesin de rango. Este tema ser analizado por el autor al comentar el artculo 1114 del Cdigo Civil en la presente obra. 3. Sistema de rangos acogido por nuestra legislacin En doctrina y legislacin comparada podemos encontrar dos principios sobre rango de hipotecas que, a su vez, originan dos sistemas diferentes: El principio del rango fijo. El principio del rango de avance o rango progresivo. El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la hipoteca pertenecer al propietario. Por ejemplo, si la hipoteca no se ejecuta por haberse honrado el crdito, ese rango hipotecario le pertenece al propietario quien podr disponer de ese rango segn convenga a su intereses. Albaladejo, citado por Arias-Schreiber, nos recuerda que a esta figura se la denomina "hipoteca de propietario". Por la forma como est planteado el criterio, este sistema parece tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor pactaron la constitucin de una hipoteca de segundo rango para garantizar una acreencia y el acreedor acept esa hipoteca de segundo rango como garanta, es porque su inters se vio satisfecho con este rango, de manera que el sistema legal no puede mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto existente entre las partes. El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca se extingue por cualquiera de las razones sealadas en el artculo 1122 del Cdigo Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango inmediato, de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por

Arias-Schreiber, seala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar su lugar y se convertir, as, en hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en su colocacin respecto del valor del inmueble..,". La misma autora seala que "lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango progresivo". DOCTRINA APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil-Concordancias, Tomo XII. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002. PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derecho Hipotecario. Tomo 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989. COMISiN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil - Registros Pblicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986. JURISPRUDENCIA "Que la prioridad en tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto, este principio recoge la regla general por la cual 'quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho' (prior tempor, potior jure), por tal razn, su aplicacin se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripcin, ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentacin del acto inscribible" (Cas. N698-98-La Libertad, SCSS. publicada el 21/ 1/99).

IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS ARTICULO 1113 No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. V. 219inc. 8), 224.881.882,1112 LEY 26702 arto 175 inc. 4) Comentario Sal Surez Gamarra 1. Antecedentes leeislatlvos Como lo recuerda German Aparicio y Gmez Snchez, encontramos en la legislacin colonial un antecedente a esta norma. En efecto, se seala en las Partidas, Ley 10. Tt. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a pagar varios debdos, bien la podra empear sin sabidura de aquel a quien la auia empeado primeramente"(1). El artculo 1 023 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas". 2. Aspectos de la norma a) Marco de la norma El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este poder jurdico debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. No est negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el artculo 926 del Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los Registros Pblicos para que surtan efecto respecto de terceros.
(1) Estamos respetando la redaccin original de la norma citada.

Sin embargo, tenemos tambin supuestos contenidos en normas de orden pblico en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo hace, generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este escenario encontramos el artculo bajo comentario.

Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley (artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde pueden crearse derechos reales va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, es evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se restringiera la disposicin o gravamen de bienes. Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo constituye el artculo 882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita". Como se aprecia, la citada norma permite que esta prohibicin pueda quedar sin efecto para casos determinados va ley. Si bien el artculo 1113 del Cdigo Civil no contiene esta excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y siendo el Cdigo Civil una norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o idntico rango puede establecer para casos determinados excepciones a este principio general. b) Norma de orden pblico Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el concepto de "orden pblico" se han dado variadas definiciones, debiendo recordarse que la doctrina tradicional francesa deca con razn que es preciso admitir que el orden pblico debe parte de su majestad al misterio que lo rodea. Para los efectos del presente comentario, bastar con recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el orden pblico es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general (aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)". Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea vigorizar, hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad". Tene mos entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs de normas imperativas como la comentada.
(2) o "autonoma de la lbertad" como lo llama un sector de la doctrna .

La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del Ttulo Preliminar del propio Cdigo Civil(3).

Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria contiene una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables". e) Sobre la Ley de Bancos Un tema vinculado al artculo cuyo comentario nos ocupa lo constituye el contenido en el inciso 4) del artculo 175 de la Ley N 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros- que a la letra dispone lo siguiente: "Las Empresas del sistema financiero pueden solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado en prenda o en hipoteca en los siguientes casos: (...) 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta(4), con perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora". Para Arias-Schreiber, la norma bajo comentario constituye un supuesto en el cual la ley permite establecer contractual mente la prohibicin de enajenar, siendo vlido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. En principio, estamos de acuerdo en que el artculo 1113 del Cdigo Civil acepta excepciones si es que estas estn contenidas en normas de rango igualo mayor al de una ley. Hemos sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se sustenta en un tema de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la prohibicin en una norma con rango de ley -Cdigo Civil-, cualquier norma de igualo mayor rango puede establecer excepciones a este principio general.

(3) Artculo 219 del Cdigo Civil:" El acto jurdico es nulo: (...)8. En el caso del artculo V del Titulo Preliminar. salvo que la ley establezca sancin diversa", A su vez el articulo V del Titulo Preliminar dispone: "Es nulo el acto juridico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". . (4) Siendo la "constitucin de gravamen" un acto de disposicin del bien, la norma es redundante; sin embargo entendemos que este aspecto tcnico no ha sido considerado en aras de evitar que una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se transfiera el bien. (5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su comentario al articulo 1113 del Cdigo Civil.

Ahora bien, compete analizar si el inciso 4) del artculo 175 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el

cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero. La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora, la empresa del sistema financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su favor. Como resulta evidente, la norma exige: a) Que el deudor constituya gravmenes sobre bienes previamente afectados en garanta a una empresa del sistema financiero b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa acreedora del sistema financiero. En caso de que se presenten ambos elementos, se genera una "facultad" a favor de la empresa del sistema financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la garanta. La norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del ahorro, les otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas determinen que un acto de disposicin de su deudor les est originando perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de las empresas del sistema financiero es que el deudor constituya nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le hayan sido afectados en garanta. Siendo esto as, consideramos que la norma especial no contiene una excepcin al artculo 1113 del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte aplicable esta norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente afectado a favor de una empresa del sistema financiero. Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que resulta beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor puede ejercer esta atribucin inherente a su condicin de propietario si es que no causa perjuicio a la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo nico que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema financiero, no la obliga en modo alguno a ejecutar la hipoteca. En nuestra opinin, la norma especial bajo comentario no priva al propietario del poder jurdico de disposicin de su bien ni lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a regular las consecuencias jurdicas que se generaran en caso de que opte por ejercer su facultad de disposicin para este caso especial. DOCTRINA APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Codigo Civil-Concordancias. Tomo XII. Taller de Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima, 2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003.

CESiN DE RANGO HIPOTECARIO ARTICULO 1114 El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1097, 1112, 1113, 1435,2016 Comentario Sal Surez Gamarra 1. Antecedente leeislativo La cesin de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada por el Cdigo Civil de 1936, siendo con la modificacin que sufriera dicho cuerpo normativo mediante Decreto Supremo N 015-68-JC de fecha 9 de agosto de 1968, dictado en virtud de facultades delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley N 17044, que se modific el artculo 1015 in fine del referido Cdigo, acogiendo la figura bajo comentario. En nuestro comentario al artculo 1112 del Cdigo Civil consignamos el texto original del Cdigo Civil por ser pertinente a la norma ah comentada(1). Con la dacin del Decreto Supremo N 015-68-JC, el artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936 qued redactado de la siguiente manera: "Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad, conforme a la fecha del registro, salvo cuando cedieran su rango". Consideramos importante sealar que, tal como se desarrolla en su parte considerativa, el citado Decreto Supremo N 015-68-JC se dict por cuanto el desarrollo integral de la economa exiga facilitar el crdito inmobiliario y hacerlo extensivo a inmuebles que, en esa fecha, no se encontraban inscritos. Se sealaba que, a los efectos de alcanzar esa finalidad, resultaba necesario introducir modificatorias en la legislacin hipotecaria y en el rgimen de los Registros Pblicos. Es en este contexto que, entre otras normas, se modifica el artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesin de rango hipotecario. Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesin de rango como una figura jurdica que favorece el crdito hipotecario. Como seala Arias-Schreiber, la cesin de rango "... permite flexibilizar el derecho preferencial que contiene la garanta y facilita de este modo el desarrollo del crdito y, consecuentemente, de la economa".
(1) Con cargo a analizar el tema de la cesin de rango al comentar el presente articulo 1114 del Cdigo Civil.

2. Acreedor preferente determinado por el Reeistro Como lo hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la preferencia de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de presentacin del ttulo ante el diario del Registro Pblico de Propiedad Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de derechos reales de garanta hipotecaria sucesivamente inscritos. Para Gonzales Barrn, por origen histrico y por cuestin dogmtica, el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los crditos y preservar el rango a partir del cual se ubica el crdito como afectacin frente a terceros, incluyendo el terceradquirente. La norma presupone la existencia de dos o ms acreedores hipotecarios y otorga la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario(3). 3. Delimitacin del supuesto de hecho previsto en la norma Como principio genrico, un acreedor hipotecario puede, va cesin de derechos, ceder tanto su crdito como los privilegios, las garantas reales y personales, as como los accesorios del crdito transmitido, salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil). Para el caso de la norma bajo comentario, bastar que la hipoteca preferente no se haya extinguido para que su rango pueda ser materia de cesin. Debe dejarse claro que, en principio, el presente artculo hace referencia estrictamente a un supuesto de cesin de rango de una hipoteca preferente, no siendo por tanto la norma pertinente a ser invocada para un supuesto de cesin de derechos respaldado por garanta hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin contractual donde exista una garanta hipotecaria(4).
(2) En este caso, el ttulo ser la escritura pblica de constitucin de la garanta hipotecaria. Este principio rige siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado, generndose una nueva fecha de presentacin en el diario de Registros Pblicos. (3) Ampliamos este comentario en el punto 7 del presente artculo. (4) Como bien seala Arias-Schreiber, la cesin de rango no debe confundirse con la cesin de derechos ni con la cesin de posicin contractual. La cesin de derechos comprende la transmisin al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil), conservndose obviamente el rango existente. y en el caso de la cesin de posicin contractual, las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorizacin expresa de aquellas (artculo 1439 del Cdigo Civil, y si estas ltimas aceptan esa cesin, esto no significa necesariamente que se modifique el rango, el cual queda tal como estuvo pactado originalmente.

En efecto, producido el acto de cesin de rango preferente (supuesto previsto en la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia por cobrarle al deudor, seguir siendo incluso acreedor hipotecario del deudor, pero su hipoteca no tendr en adelante un rango preferente por cuanto este rango preferente habr

sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca originalmente preferente pasar a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aqu debemos tener presente que en ningn supuesto se deber aumentar el monto del gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que si se quiere aumentar el monto de los gravmenes de las hipotecas con la cesin de rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios, en caso de haberlos. 4. Forma del acto jurdico de cesin Siendo que la hipoteca se constituye por escritura pblica salvo disposicin diferente de la ley y que para su validez se requiere de su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique registralmente deber tener la misma formalidad legal. Debe decirse, adems, que afectar el rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurdico de cesin de rango hipotecario debe constar en escritura pblica. La cesin de rango preferente debe estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser oponible a terceros, en virtud del principio de publicidad negativa, conforme al cual lo no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como bien seala A. Muro P. 5. La cesin de rango es un acto jurdico Gratuito u onerosol La cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibiro no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesin. En la prctica, es usual que la cesin de rango sea un acto jurdico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una contraprestacin por parte del acreedor hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien seala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesin reporta un beneficio o ventaja econmica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde de acuerdo con el Registro". 6. El propietario debe aceptar la cesin o se le debe comunicar fehacientemente Para el caso de la cesin de rango hipotecario, al igual que para el caso de la cesin de crditos con garanta hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento del propietario para que la cesin produzca efectos. Bastar que la cesin le sea comunicada fehacientemente al propietario o que este acepte la misma. El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya consinti en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que, en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn libertad

de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los acreedores hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales est gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesin. En este caso, podemos decir que las hipotecas "adquieren" vida propia en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si efectan una cesin de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitar de su consentimiento(5). En razn a la naturaleza del derecho real de garanta, cabe preguntarse si procede el pacto de cesin de rango preferente o de permuta de rangos de hipotecas constituidas en el tiempo por propietarios sucesivos del inmueble. Pongamos un ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca sobre el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de permuta de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa. Este simple ejemplo nos permite concluir que la hipoteca -una vez constituidatiene ''vida propia e independiente" de quien sea temporalmente el propietario. La hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de quien sea propietario del mismo en adelante. 7. Posicin de los dems acreedores hipotecarios Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta exigible que los dems acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango. No resulta necesaria la aceptacin de los dems acreedores hipotecarios por cuanto no sufrirn perjuicio alguno con tal cesin. En efecto, el inters de los dems acreedores hipotecarios no se ver afectado con la cesin de rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga econmica que soporte el bien van a sufrir alteracin alguna.
(5) Opinin en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su jerarqua al tercer acreedor hipotecario, con el consentimiento del acreedor de rango intermedio, es decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el acreedor de rango intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen preferente no aumente.

Como lo dice la Comisin Revisora: "... naturalmente que el caso de la cesin de rango supone para el cesionario de rango una adquisicin de preferencia hasta por el importe del crdito inscrito del cedente y no ms". Siendo que lo que se cede es el rango, la hipoteca que pasar a tener el rango preferente no puede tener un gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se est cediendo. Cualquier exceso se reduce a ese monto en cuanto a la preferencia se

refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se est cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo el mejor rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin parcial de rango o incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente sea compartido, teniendo siempre como lmite el monto del gravamen de la hipoteca preferente. Sobre este ltimo punto, A. Muro P. nos recuerda que durante los debates de la aprobacin de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se pueda compartir el rango. Seala tambin que el Dr. Jack Bigio Chrem expres que la posibilidad de compartir el rango estaba sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de preferencia, no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el rango, que constituye un acto dispositivo menor, ya que el cedente no pierde su jerarqua sino solo la comparte. El presidente de la Comisin Revisora, Dr. Javier Alva Orlandini, expresque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente compartido, no se poda perjudicar al acreedor de rango inmediato. En nuestra opinin, cabe la posibilidad de un "pacto de rango preferente compartido" siempre que no se aumente el monto hasta por el cual se encuentre afectado el inmueble con la hipoteca cuyo rango se est compartiendo. Si es inters de las partes aumentar el monto del gravamen preferente del bien no solo se necesitar del consentimiento del propietario sino tambin de la aceptacin de los posibles otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en materia de hipoteca, resulta de suma importancia el concepto del monto hasta por el cual est afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen preferente no se altere, no se ver perjudicado el derecho ni del propietario ni de terceros acreedores hipotecarios. Esta preocupacin se evidencia tambin en los comentarios de Borda, citado por Avendao, cuando seala que resulta legtimo que los acreedores hipotecarios convengan entre s que compartirn o coparticiparn del mismo rango hipotecario. Naturalmente, debemos hacer en este caso la misma salvedad que en el anterior: esa coparticipacin no puede operar nunca en perjuicio de los acreedores de rango intermedio. 8. Una reflexin final Consideramos que cuando nuestro sistema adopte un cambo radical en la forma como clasifica los bienes, dejando de lado la antigua clasificacin de bienes muebles vs. bienes inmuebles por una clasificacin compatible con el aspecto registra! de los mismos(6), un artculo como el que se encuentra bajo comentario debera obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente de la cesin no solo al deudor sino tambin al propietario del inmueble, en caso de que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma persona. En efecto, esta disposicin abarcara no solo al propietario que garantiza con una hipoteca las obligaciones de un tercero sino tambin a quien adquiere un inmueble ya afectado con dos o ms hipotecas. A los efectos prcticos, la norma podra establecer que la comunicacin deba dirigirse al domicilio sealado por el propietario en el ttulo constitutivo de la hipoteca o en el ttulo por el cual se

adquiere el inmueble. Ambos ttulos debieran constar necesariamente en los Registros Pblicos si se variase el sistema de clasificacin de bienes y el modo de adquisicin de los mismos. Finalmente, concordamos con Arias-Schreiber en el sentido de que una modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya la permuta de rangos, en vez de limitarse a la cesin. DOCTRINA GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registrallnmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima, 2002. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanaza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989. COMISiN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Registros Pblicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de setiembre de 1986. JURISPRUDENCIA "Que no existe escritura pblica de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos y acciones de un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firma no puede suplir la exigencia de la Escritura Pblica" (Cas. N 2809-98-Lima, SCSS, publicada el 29.1.99)

(6) Lo cual resulta acorde con un principio de seguridad jurdica y que estamos seguros reducira sustancialmente la cantidad de procesos judiciales existentes donde el nico punto controvertido consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o "terceras de propiedad" por la existencia de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una modificacin del modo convencional de adquisicin de la propiedad.

CAPTULO TERCERO REDUCCN DE LA HIPOTECA

REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO ARTCULO 1115 El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. . La reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el registro. CONCORDANCIAS: C.C.: arts. 144. 1116.2019 nc. 1) Comentario Marco Becerra Sosaya 1. Reduccin de la hipoteca Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto derecho accesorio, interesa bsicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de la obligacin garantizada(1), por lo cual este ltimo puede acordar -como reza el artculo-Ia reduccin del monto del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando lo corriente es que la reduccin opere en funcin de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reduccin de la hipoteca. Sobre esa misma lnea, tngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122 del Cdigo Civil), con mayor razn puede decidir por voluntad propia reducir el monto del gravamen. Siendo as, al Registro le debe bastar la comparencia del acreedor de la obligacin -en el instrumento continente de la reduccin, generalmente escritura pblica-, no siendo necesaria por tanto la participacin del deudor o eventualmente del propietario hipotecante(2).
(1) A los terceros les interesa en tanto ostenten algn derecho y la hipoteca se les oponga. (2) Debe quedar claro que la reduccin de la hipoteca es una figura que favorece al propietario hipotecante. Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente resultar atractivo para otro acreedor a .fin de garantizar una nueva obligacin.

Ahora, si bien lo comn es que la reduccin de la hipoteca se produzca a mrito de la merma de la obligacin garantizada, no necesariamente es as; ms aun, el acreedor no tiene que acreditar o siquiera invocar en el documento de reduccin del monto hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la

obligacin. Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reduccin forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del artculo 1116 del Cdigo. El supuesto recogido en este artculo es en realidad bastante simple; implica nicamente la reduccin del monto del gravamen, con lo que tenemos que si la hipoteca ascenda por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea menor a US$ 50,000.00; podra ser por ejemplo US$ 30,000.00, en razn a un pago parcial de US$ 20,000.00. En pluma de los Mazeaud, "la reduccin voluntaria se traduce en una renuncia parcial al mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia parcial a la inscripcin" (citados por AVENDAO, p. 215). . Con ello diferenciamos a la figura de la reduccin de la hipoteca con el supuesto de divisibilidad de la misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor), pues algunos autores tienden a confundirla(3). Por lo dems, la reduccin de la hipoteca opera tanto para la convencional, como para la legal, conforme se desprende de la lectura del artculo 1121 del Cdigo que se comenta y, adems, porque no contradice a la naturaleza de la figura. 2. Necesaria inscripcin de la reduccin Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir, que se configura recin a partir de la inscripcin en el Registro, de la misma forma, todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo contrario, el derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera extinguido(4). A ello -y por las mismas razones- no escapa tampoco la reduccin del monto de la hipoteca. Bajo este orden de ideas, el artculo que comentamos resulta bastante impreciso pues manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que s tendr efecto entre las partes la reduccin acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto.
(3) Vase en Anbal Torres Vsquez. Cdgo Civil Comentado. p. 417. Para una reflexin mayor que diferencia a la divisibilidad con la reduccin de la hipoteca, a partir de una explicacin de la primera, lanse los comentarios al artculo 1102 de esta obra. (4) Ntese que aun a pesar del inc. 1) del artculo 1122 del Cdigo, que seala que "la hipoteca se acaba por: Ex1incin de la obligacin que garantiza", ello no es en puridad correcto, pues siendo la hipoteca un derecho --n tanto constitutivo-- que nace con el asiento de inscripcin, lo mismo se ex1ingue con el asiento de cancelacin, y no antes.

El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro.

Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna), este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del Cdigo Civil". DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo, 1998. 141

REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA ARTICULO 1116 El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se tramita como incidente. CONCORDANCIAS: C.C. arto 111S C.P.C.S' disp. final Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma desconocida por el Cdigo Civil derogado de 1936 surge inspirada en la redaccin del Cdigo Civil italiano, el mismo que al interior de sus artculos 2874 Y 2876 presenta una mejor frmula legislativa respecto de la genrica prescripcin contenida en el artculo bajo comentario. Efectivamente, mientras nuestro artculo 1116 expresa una facultad, valga la redundancia, genrica, a favor del deudor hipotecario, "podr solicitar al juez la reduccin", sujeta a la condicin de la disminucin del importe de la deuda, el artculo 2874 del Cdigo Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de hecho que activar la posibilidad de la reduccin judicial. El artculo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta accin la estimamos como ltima ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artculo 1115 del Cdigo Civil. En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por una manifiesta razn de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 218), se justifica la reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as al bien de gravmenes "fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos crditos. Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reduccin se trata esencialmente de la peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la voluntad de la otra parte; consideracin que si bien admitimos en sentido formal, observamos que se debe bsicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor que no es correcto. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro. Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un

tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna), este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del Cdigo Civil". DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1999. TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta Edicin, Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo.1998.

CAPTULO CUARTO EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS

ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ARTICULO 1117 El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. Comentario Juan Carlos Esquivel Oviedo El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor ipotecario a fin de satisfacer su crdito, ponindose adems en el supuesto de ue el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito exiindole el pago al deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente del en hipotecado ejerciendo la accin real. En apretada sntesis, y para mejor comprensin de la norma comentada, se uede afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la obligacin garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios: . Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis), exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado para hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo comn), o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prmera opcin, ya que por lo general se pide solo cuando la ejecucin de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda). En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el marco del ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin de garantas, de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal Civil, y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con el remate del bien

hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una accin real. En otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecucin del bien que el deudor grav en hipoteca, no significa que est ejerciendo la accin real, pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real. 2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor, ejerciendo -igual que en el caso anterior-la accin personal (artculo 1117, primera hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la accin real (artculo 1117, segunda hiptesis). Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si no lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado (aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de ejecucin de garantas; en donde tericamente confluiran la accin personal y la accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor contina el proceso solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distincin entre accin personal y accin real. En el segundo supuesto, cuando el acreedor opta por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor distintos al hipotecado, se observa que siempre se estar ante la misma accin personal; no habr, pues, accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el inmueble garantizado. Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda hiptesis) de que el acreedor podra "exigir el pago (oo.) al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real", es a nuestro modo de ver un imposible jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por ms que un bien de propiedad de este ltimo se encuentre garantizando la obligacin; ello porque el obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligacin, es decir el deudor garantizado, que es la nica persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de satisfacer el crdito con lo que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real; de modo que lo nico que quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la

hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago. De otro lado, adems de establecer que el acreedor puede ejercer la accin personal y/o la accin real, la segunda parte de la norma en comentario indica que el ejercicio de la accin personal no excluye a la real y viceversa, disposicin que puede llevar a la errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra satisfacer doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al adquirente del bien hipotecado. Consideramos que tal disposicin debe ser entendida en el sentido de que no es excluyente en cuanto al ejercicio de las acciones, pero s en cuanto a la satisfaccin del crdito, el mismo que solo puede serio por una va u otra. En otras palabras, el hecho de que el acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crdito no significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto que basta que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligacin se extinga; pues claro est que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho. Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona distinta al deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el acreedor podra exigir el pago del crdito tanto al deudor de la obligacin como al tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en este supuesto el bien es originalmente del tercero, que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra opinin se aplica por analoga lo establecido en el artculo 1117, de manera que el acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin accin real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garanta. Nada impide, por lo dems, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien (ahora s a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza tambin la accin real en atencin, como se dijo, al carcter reipersecutorio de la hipoteca. Otro punto que resulta interesante analizar, para efectos de este comentario, es el caso de la deuda que se encuentra representada en un ttulo valor. En tal supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio deudor o por un tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no incorporada en el ttulo valor. Sin duda se trata de hiptesis complejas, donde la complicacin reside en cuanto a la aplicacin de la norma bajo comentario o de lo dispuesto por la Ley de Ttulos Valores. En efecto, conforme lo dispone el artculo 94.1 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287) "si las calidades del tenedor y del obligado principal del ttulo valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de la que se deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su

eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la respectiva accin causal". Esto significa que si, por ejemplo, a travs de un contrato de mutuo "A" le presta a "B" la suma de US$ 2,500.00, y "B" acepta una letra de cambio por dicha cantidad, entonces "A" podr exigir el pago del crdito contenido en el contrato de mutuo a travs de la accin causal, o exigir el pago de la letra de cambio por medio de la accin cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la aplicacin de la norma cambiaria. Pero qu ocurrira si "B", en garanta de su obligacin, hipoteca un inmueble de su propiedad a favor de "A"?, este podr exigir el pago de su crdito ejerciendo simultneamente la accin cambiaria y la accin real? Consideramos que la respuesta es negativa pues, como ya lo hemos indicado lneas arriba, en dicho supuesto no se podr ejercer la accin real ya que la misma procede cuando el bien pertenece a persona distinta al deudor, razn por la cual el acreedor deber exigir el pago de la acreencia a travs de la accin cambiaria o, si lo prefiere, a travs de la accin causal. Ahora bien, en el supuesto de que la garanta hipotecaria haya sido constituida sobre un inmueble de "C" (un tercero) "A" podr ejercer simultneamente la accin real contra "C" y la accin cambiaria contra "B"? Asumimos que en esta hiptesis "A" s podr ejercer simultneamente dichas acciones, ya que estara dentro de los alcances de lo previsto por el artculo 1117 del Cdigo Civil, toda vez que al elegir el ejercicio de la accin cambiaria lo que en el fondo est ejerciendo es la accin personal, quedando habilitado en su derecho para ejercer tambin la accin real contra el tercero propietario del inmueble hipotecado. Por lo expuesto, se advierte que la norma en comentario tiene como finalidad otorgar al acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito, razn por la cual consideramos que la naturaleza jurdica de dicha norma es netamente procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin, su aplicacin indebida o errnea, as como tampoco su interpretacin errnea como fundamento de un recurso de casacin, ya que dichas causales estn reservadas para normas de carcter material. En consecuencia, la presente norma solo podr ser invocada, en la interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de contravencin de las normas que garantizan el debido proceso. Un punto final que conviene desarrollar es si procesal mente es vlido que se ejercite la accin personal y la accin real simultneamente. Para ello es necesario tener en claro que una de las pretensiones del acreedor es el cobro de su crdito con la venta judicial (remate) del bien hipotecado, aunq ue sea este de propiedad de un tercero (tercer adquirente). En este caso deber peticionario a travs del proceso de ejecucin de garantas (artculos 720 al 724 del Cdigo Procesal Civil).

En dicho proceso el juez, al expedir el auto de ejecucin, le exigir al deudor que pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garanta, lo que supone que el acreedor deber dirigir su demanda contra el deudor, como tambin contra el tercero propietario del inmueble hipotecado (tercer adquirente), pues de dirigirse solamente contra este la demanda sera improcedente, por cuanto el tercero no est obligado a pagar la deuda del deudor garantizado. Claro est que el acreedor no puede iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de la misma deuda, pues de lo contrario el deudor podra oponerle la excepcin de litispendencia, debido a que en el proceso de ejecucin de garantas ya se le ha exigido el pago. En suma, como se puede apreciar, en la prctica el artculo en comentario solamente se aplica cuando se inicia un proceso de ejecucin de garantas, ya que en dicho proceso el acreedor ejercer simultneamente la accin personal como la accin real (en el supuesto de que el inmueble hipotecado sea de un tercero); pues, por un lado, le exigir al deudor el pago de la acreencia y, en caso de incumplimiento, se har cobro con el producto del remate del bien hipotecado (accin real). DOCTRINA ARIANO DEHO, Eugenia. Ttulo, partes y terceros en la denominada ejecucin de garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales N 7, Ao. 1. Gaceta Jurdica, Lima 2002; ARIASSCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 2002; DIEZPICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995; TORRES CARRASCa, Manuel Alberto. Facultades del acreedor hipotecario. Ejercicio de las acciones real y personal. En Actualidad Jurdica N 98. Gaceta Jurdica, Lima 2002; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima 1988. JURISPRUDENCIA "Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se pueden promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero de conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de ejecucin demandar ejecucin de garantas, de conformidad con el artculo 720 del mismo cuerpo legal; por lo tanto, ambos procesos se rigen por normas especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artculo 1117 del Cdigo Civil. En consecuencia, el petitorio de la presente accin de ejecucin de garanta es jurdicamente posible" (Cas. N 3149-2000. En Dalogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001. p. 151).

CAPTULO QUINTO HIPOTECAS LEGALES

HIPOTECAS LEGALES ARTICULO 1118 Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero. 2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 305, 520, 568, 874inc. 1), 984, 1119 Comentario Martha Silva Daz 1. Marco General Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y el acreedor". Asimismo, se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que "se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por su parte, Messineo seala que "la hipoteca legal se concede (...) en proteccin de derechos de crdito que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca". De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crdito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.

En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos (obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del crdito con el inmueble. Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca legal a que se refiere el primer prrafo del artculo bajo comentario. Al respecto, mientras Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de 1936 -que contena norma similar en el artculo 1026-, reconoca como hipotecas legales a las contempladas en los artculos 180, 230, 407, 499 Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos regulados en el Libro de Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados actualmente en los artculos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del Cdigo Civil de 1984) no seran propiamente hipotecas legales sino, ms bien, obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir hipoteca u otra garanta en los casos previstos expresamente en dichas normas. Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados, las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones. Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artculo 305 del Cdigo Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba". En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo, mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal, regulando en forma similar los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artculo 1118. En los dems Cdigos se alude a la obligacin de constituir la hipoteca legal en los supuestos previamente determinados en la norma. El Cdigo mexicano la denomina "hipoteca necesaria", sealando que esta es "la hipoteca especial y expresa que por disposicin de la ley estn obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de determinados acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de constitucin automtica. Por ello, en aras de una correcta tcnica legislativa, consideramos la conveniencia de regular separadamente las hipotecas legales (o hipotecas de constitucin de pleno derecho) de aquellas que deben ser constituidas por mandato de la ley, para lo cual se requiere la celebracin de un acto posterior. A continuacin, analizaremos algunos alcances de los tres supuestos regulados en el presente artculo.

2. Supuesto 1 : La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pa~ado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. Con relacin al primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual alude al inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del abrogado Cdigo Civil, que se refera al inmueble vendido. Al respecto, Cabanellas define al trmino enajenacin como el acto jurdico por el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a ttulo oneroso, como en la compraventa o en la permuta; o a ttulo lucrativo, como en la donacin y en el prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita lo opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la voz acto de disposicin es sinnima de enajenacin. A su vez, se seala que los actos de disposicin provocan una modificacin sustancial en la composicin del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestacin. En este sentido, debe entenderse que se ha ampliado el mbito de aplicacin de la norma, comprendiendo no solo a la compraventa, sino tambin a la permuta y a la dacin en pago, en la medida que en estos casos podra tambin existir un saldo de precio pendiente de pago. En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma parece referirse al supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la hipoteca legal por el ntegro del precio cuando no conste del contrato, la circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo. De otro lado, se plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l mediante ttulo valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos han emitido pronunciamiento en el sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de l se ha efectuado mediante ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste expresamente la declaracin del enajenante de dar por cancelado o pagado el precio o la parte de l, efectuado por este medio. La Resolucin N 429-97-0RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la entrega de los cheques de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del saldo del precio, debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo 1233 del Cdigo Civil, los cheques, dada su naturaleza de rdenes de pago, solo extinguen la obligacin primitiva o causal una vez que se verifique su pago, por lo que siendo que en la citada clusula tercera no se consign que con la entrega de los ttulos valores girados por el saldo del precio se cancelaba la obligacin, dicha entrega no tuvo los efectos extintivos del pago". Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 033-96-SUNARP dispone que constituye obligacin de los registradores, inscribir de oficio la hipoteca legal en los casos de contratos de compraventa en los que en la escritura correspondiente no exista indicacin inequvoca de que la entrega del ttulo valor constituye pago.

En consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripcin del acto traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del contrato. 3. Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. El segundo supuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026 del Cdigo Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a pagarle. En el Cdigo vigente se alude a la fabricacin o reparacin del inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo cual nos remite al contrato de obra regulado en los artculos 1771 y siguientes del Cdigo Civil. El referido artculo seala que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin". En este sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha fabricado o reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente le adeude. Con relacin a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificacin de los presupuestos establecidos en la norma para su configuracin, la intencin del 'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su obligatoria inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al acreedor-contratista, no se ve en la prctica satisfecha por cuanto los contratos de obra, por no tratarse de actos inscribibles, no son presentados al Registro, impidiendo as dar acceso a la inscripcin de la hipoteca legal que pudiesen contener. Al respecto, se aprecia que con la legislacin anterior sobre declaratorias de fbrica, es decir, antes de que se aprobara el uso de diversos formularios que contienen la descripcin de lo construido o reparado, estos actos accedan al Registro mediante escritura pblica otorgada por el constructor en favor del propietario del predio, conteniendo la informacin referida no solo a la descripcin fsica de la fbrica, sino tambin al contrato de obra en s, sealndose si el pago del trabajo o de los materiales en su caso, haba sido efectuado a satisfaccin del constructor. Sin embargo, la aprobacin de normas como la Ley N 26389, Y en la actualidad la Ley N 27157, que regulan la inscripcin de las declaratorias de fbrica, limita este acto a la mera descripcin de los ambientes construidos y al valor de la obra, sin que consten los elementos necesarios para determinar la existencia o no de una hipoteca legal. En tal sentido, el Reglamento de la Ley N 27157 define a la declaratoria de fbrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley. Se formaliza a travs del FUO o por escritura pblica, segn sea el caso".

La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolucin N 355-98-0RLCfTR de 9 de octubre de 1998, con relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen que se habra registrado por concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el mismo que constaba en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de Vivienda. De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba extendido asiento de hipoteca legal. El anlisis de la segunda instancia registral se sustent en que si bien el artculo 1026 del Cdigo Civil de 1936 reconoca como hipoteca legal "la del inmueble para cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a pagarle", el artculo 1 027 del mismo Cdigo, modificado por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de agosto de 1968, estableca que en este supuesto el derecho del acreedor surga del otorgamiento de la correspondiente escritura y su inscripcin en el Registro, pudiendo las personas a cuyo favor se reconocan dichas hipotecas exigir el otorgamiento de las respectivas escrituras. Agreg la segunda instancia que en estos casos, la publicidad generada por el asiento registral en relacin a dicho saldo adeudado al constructor, no creaba limitaciones, restricciones o gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se consignaba la existencia de una deuda con consecuencias meramente obligacionales y sin efectos reales oponibles a terceros. Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el Registro. En tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por mandato de la ley. 4. Supuesto 1: El de los inmuebles adquiridos en una particin con la oblieacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. El antecedente de este supuesto es igualmente el artculo 1026 del Cdigo Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes adquiridos en una particin con la obligacin de hacer abonos en dinero a otros de los condminos". Por este supuesto se grava el inmueble que es objeto de la particin para garantizar el abono en dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudic el bien. Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".

En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado. DOCTRINA AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo 11. 6ta. Edicin. Bibliogrfica Omeba. Bs.As., 1968, p. 43. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra. Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo VIII, Driskill, S.A. Bs. As., 1982. p. 1012. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Cdigo Civil. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin gel Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11. Editorial Cientrfica S.RL 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y Callao. PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edicin. Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1999, pp. 341 Y ss. JURISPRUDENCIA "Los artculos 1097, 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta se constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca expresamente este derecho" (Cas. N 516-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 369).

CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1119 Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 144, 1118,2019 inc. 1 D.S.OO7..fJ9-PE art.73 Comentario Martha Silva Daz 1. Constitucin de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3 del artculo 1118 El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de 1936, sustituido por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no requerirse mediante esta norma la inscripcin de las hipotecas reconocidas en los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil consider que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad. En tal sentido, el artculo vigente pretendi solucionar la problemtica de las hipotecas ocultas, estableciendo su constitucin de pleno derecho y su inscripcin de oficio. Sin embargo, la clara intencin del legislador, evidenciada en la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, no se plasm adecuadamente en el texto final de la norma. A fin de graficar lo antes sealado, utilizaremos como ejemplo un caso hipottico del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el primer prrafo del presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida de la falta de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. Se solicita la inscripcin del referido acto (la compraventa) y al extenderse el asiento respectivo, se expresa que parte del precio fue pagada al contado y que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto. Sin embargo, el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca legal. Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal? El tema resulta polmico. Por el principio de legitimacin registral regulado en los artculos 2013 del Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y

produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo sealado en el artculo bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumpli con la obligacin impuesta por la norma, es decir, la inscripcin de oficio. Distinto sera el caso de la extensin errnea de un asiento de compraventa en el que, en discordancia con el ttulo que le da mrito, se consigna que el precio ha sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la inexistencia de un saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien fuese posteriormente transferido a terceros, ello sera impedimento para extender en va de rectificacin, un asiento en el que se haga constar la hipoteca legal, dado que la titularidad del tercero constituira un obstculo insalvable -cierre registral definitivo- en la partida registral, debiendo tenerse en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito. Asimismo, si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de terceros, si bien no existira un cierre registral definitivo, el asiento rectificatorio haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira efectos retroactivos desde la fecha de inscripcin de la compraventa, sino solo a partir de la inscripcin del asiento rectificatorio, con lo cual dicha hipoteca tendra segundo rango respecto del gravamen inscrito con anterioridad. Consideramos que si el legislador pretenda seguir la misma lnea prevista en el numeral 3) del artculo 1099 del Cdigo Civil, es decir, establecer como requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble, el tenor del primer prrafo del artculo bajo comentario debi expresarlo en dichos trminos, o en su defecto, precisar que las hipotecas legales se constituyen con su inscripcin en el Registro, la que deber efectuarse simultneamente con los contratos de los cuales emanan. De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los tres supuestos de hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha otorgado un privilegio a determinados acreedores, a fin de que, sin necesidad de pacto expreso, sus acreencias se vean protegidas mediante este derecho real de garanta. Sin embargo, el legislador tambin ha previsto la posibilidad de pactar la reserva de propiedad como integrante de los contratos de compraventa, pacto que favorece al vendedor. En tal sentido, puede pactarse, como establece el artculo 1583 del Cdigo Civil, "que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido".

As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca legal a su favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil? La respuesta es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como presupuesto que la transferencia de dominio se haya producido, lo que se desprende del tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado", con la consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de enajenar, conforme se desprende de los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil. As, en el caso de que hubiese operado la transferencia de la propiedad, la proteccin del vendedor, al obtener la hipoteca legal, consistir en otorgarle los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, previstos en el artculo 1097 del Cdigo Civil. Dicha proteccin no se requiere en los casos en los que el vendedor conserva la nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco sera posible gravar con hipoteca el bien de propiedad del acreedor en favor de s mismo, dado que de ser as, estaramos frente a un supuesto previsto como causal de extincin del derecho real conforme al numeral 5 del artculo 1122 del Cdigo Civil. Un caso anlogo al planteado fue resuelto por el Tribunal Registral mediante Resolucin N 327 -99-0RLCfTR dl 3 de diciembre de 1999, sobre compraventa, hipoteca convencional y pacto de reserva de propiedad. La segunda instancia analiz los efectos del pacto de reserva de propiedad citando a Max AriasSchreiber Pezet, quien seala que "en esencia, este pacto determina que la transferencia de propiedad queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la parte determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el vendedor conserva el dominio y con ello asegura el derecho". Asimismo, agrega la segunda instancia que "conforme a lo establecido en el artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil, uno de los requisitos para la validez de la hipoteca es que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; en este orden de ideas, resulta ilgico amparar la solicitud de inscripcin, en razn de que quienes constituyen la hipoteca no son propietarios del bien a hipotecar, por no haber operado la transferencia dominial a su favor". La casustica nos revela, asimismo, alguna problemtica surgida como consecuencia de la aplicacin de la primera parte del artculo bajo comentario, en la calificacin registral de los contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno derecho, principalmente respecto del primer supuesto del artculo 1118 del Cdigo Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. Una de las variantes consiste en la solicitud de cancelacin de una hipoteca legal errneamente extendida, por haber considerado el registrador que se requera la manifestacin expresa de cancelacin de precio de parte del vendedor, a fin de no proceder a la extensin de la hipoteca legal. Al respecto, la Resolucin N 279-960RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha interpretado que "la cancelacin del precio

de venta podr inferirse de una manifestacin de voluntad tcita como ocurre por ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la firma de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la misma escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaracin expresa de recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la Resolucin N 326-98-0RLCfTR del 21 de setiembre de 1998. La segunda instancia consider que este supuesto de cancelacin de asiento de hipoteca legal errneamente extendido, se encuadra dentro del marco previsto en el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros Pblicos, que regula el error de concepto. El referido literal establece que la rectificacin se efectuar cuando los errores "resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al mismo ttulo ya inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o, de oficio, en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del presente Reglamento". A ello se agrega que la rectificacin realizada bajo este supuesto no vulnera el principio de legitimacin registral, dado que del propio tenor del artculo VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, concordante con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos registrales se presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez". En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N 375-20000RLCfTR del 7 de noviembre de 2000 y N 311-2002-0RLCfTR del 25 de junio de 2002. El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensin de un asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador en mrito al ttulo archivado de la compraventa. En el caso resuelto mediante la Resolucin N 337-99-0RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se seal lo siguiente: "se evidencia que ambas partes condicionaron el cumplimiento de sus prestaciones a presupuestos de hecho, esto es, la firma de la minuta, la subrogacin de la hipoteca y la firma de la escritura pblica, siendo que tales actos quedaron verificados de la misma escritura de fecha (...), as como del asiento (...)". En consecuencia, no se configur el supuesto previsto en el primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil, a fin de aplicar el primer prrafo del artculo 1119 de la norma sustantiva. 2. Constitucin de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas le~ales a que se refiere el enunciado del artculo 1118 del Cdigo Civil El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin muy distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera parte del artculo 1118 del Cdigo Civil. Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artculos 305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el artculo 572 del

Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil, en el artculo 305 se establece la obligacin del cnyuge administrador de los bienes propios del otro cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que reciba. En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral 2), se establece como requisito previo para el ejercicio de la tutela, la constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568 establece para la curatela las reglas relativas a la tutela. Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del alimentista, y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta. En materia de alimentos, el artculo 572 del Cdigo Procesal Civil establece que mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede traducirse en la obligacin de constituir hipoteca. Para los indicados supuestos, as como los previstos en otras normas, establece el segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin". De la revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo reserva o disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal (de las enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre todos los inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos, comunas o instituciones pblicas. El artculo 1497 del Cdigo Civil brasileo establece que las hipotecas legales de cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro incumbe a quien est obligado a prestar la garanta, pudiendo los interesados promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los supuestos de hipoteca legal regulados en el artculo 1489 del mismo Cdigo estn referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor de las personas de derecho pblico interno; contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue objeto de remate por el saldo de precio adeudado.

El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin de la hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de cumplimiento la obligacin. En su artculo 2935 seala a las personas que tienen derecho de pedir hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos, incluyendo supuestos vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los pueblos y los establecimientos pblicos. El Cdigo Civil venezolano establece en su artculo 1885 tres supuestos de hipoteca legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y tambin se constituyen de pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de enajenacin o de adjudicacin conste la obligacin". El ltimo supuesto, relativo al tutor y al interdicto sobre los bienes del tutor, no es automtico, sino que requiere del otorgamiento del instrumento respectivo. En forma similar, el Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a las que competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos semejantes a los contenidos en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y el ltimo supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona civilmente responsable, segn las disposiciones del Cdigo Penal y del Cdigo de Procedimientos Penales, la que se establece en favor del Estado. No se seala, sin embargo, que estas hipotecas legales se constituyen de pleno derecho. En tal sentido, se aprecia de la legislacin comparada, la misma que se cita como fuente de nuestro articulado sobre esta materia, que solo el Cdigo Civil venezolano contiene normativa similar con relacin a supuestos de constitucin de hipoteca legal de pleno derecho. La mayora de los casos regulados son en realidad supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca. Por tanto, la normativa civil debe contemplar en forma diferenciada los supuestos actualmente regulados en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de hipoteca legal que se constituye de pleno derecho, precisando que ello se produce con la inscripcin de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los otros supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a peticin del acreedor, dentro de los cuales deber incluirse al supuesto actualmente regulado en el numeral 2 del artculo 1118 antes mencionado, conforme a lo sustentado en el comentario del citado artculo. DOCTRINA AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes. CUADROS VILLENA,

Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1ra. Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Cdigo Civil. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L. 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y Callao. JURISPRUDENCIA "El artculo 1119 del Cdigo Civil seala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripcin del contrato del cual emana" (Cas. N 409-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 369).

RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1120 Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales. La renuncia y la cesin pueden hacerse antelada y unilateralmente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 195, 1112, 1113, 1114, 1118,1122 nc. 3) Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del derogado Cdigo Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia y cesin de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en aras del desarrollo del crdito y de la economa". No obstante lo interesante de la propuesta legislativa, esta no es repetida por el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, el cual, aun cuando no regula la situacin de las hipotecas legales, considera dentro de sus preceptos generales referentes al rango de las hipotecas, la posibilidad de su cesin a otro acreedor hipotecario (artculo 1100 del Proyecto); mientras que el aspecto referente a la renuncia de la hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen -genricamente- las garantas reales (artculo 1065 del Proyecto). Dada la especial caracterstica de las hipotecas legales, en su tratamiento de~ bemos atender ante todo a la constitucin de estas, la misma que se produce por imperio de la norma, de pleno derecho; limitndose a ello, sin obligar al mantenimiento de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a voluntad del acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien en cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la hipoteca. Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el acreedor puede realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es decir, desde el momento en que se contrae la obligacin principal, mandato que por no ser imperativo, admite la posibilidad de renunciar por acto posterior, el mismo que puede ser unilateral; Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la hipoteca.

Al respecto, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que, "renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del crdito garantizado. Es en ello unnime la doctrina y Roca Sastre sita la renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extincin. La renuncia del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte. Es ello consecuencia de que el drecho real se establece precisamente en inters del renunciante, nica persona a quien beneficia". De lo anterior observamos que nada como la renuncia 12 resalta el carcter accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin principal cuyo cumplimiento garantiza. As, la condonacin de la deuda, conforme a ley, implica la renuncia de la hipoteca; mas la "condonacin" o renuncia de la hipoteca en ningn caso implicar la extincin de la deuda principal 13. En el razonamiento, renunciar a la obligacin principal y pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no solo es imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la renuncia unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere documento pblico o privado que pruebe esta situacin y facilite la desafeccin del bien gravado con la hipoteca. Observados los aspectos genricos de la renuncia, para terminar, nos referiremos a la renuncia maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien con este acto busca disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crdito (que mantiene con un tercero), defraudando a su acreedor; caso en el cual resultan de aplicacin los supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a la accin pauliana o revocatoria. De gran importancia, la renuncia de la hipoteca en tanto implica la liberacin del inmueble antes afectado por la garanta real, encuentra una regulacin similar en la legislacin comparada; as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia se halla al interior de los supuestos de extincin de la hipoteca. Respeto de la cesin del rango de la hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y convencionales, resulta plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de constitucin ajustada a los supuestos que seala la ley, situacin que no limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas convencionales.
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Luis Dlez-Picazo y Antonio Gulln precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente" (citados por SIGlO, p. 91).
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Segn Ramn Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito (...). Est Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el crdito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crdito y que sigue su suerte".

El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de preferencia en caso de ejecucin del bien afectado. Como la norma bajo comentario lo seala, no existe ningn inconveniente en que la cesin de rango pueda efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un acreedor con hipoteca convencional o viceversa; operando -la cesinunilateralmente, sin necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca, puesto que en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al contrato de hipoteca. A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisin de un documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango realizada; instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro respectivo, haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible a terceros; as nos ilustra el principio de publicidad registral 14 recogido por nuestra norma civil positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume iuris et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Durante los debates para la aprobacin de este precepto, el doctor Manuel de la Puente y Lavalle (citado por SIGlO, p. 65) hizo llegar una sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la posibilidad de que por acuerdo de las partes, pueda compartirse el rango hipotecario. Al respecto, el doctor Jack Sigio Chrem (p. 65) manifest, aclarando el supuesto, que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la redaccin del comentado artculo 1120 del vigente Cdigo Civil; esto en virtud al aforismo jurdico que define al argumento a tortiori: "quien puede lo ms, puede lo menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede ceder su rango, con mayor razn puede pactar compartirlo. De esto, anotamos que en mrito de la autonoma privada, la cesin de rango puede constituirse como un acto a ttulo gratuito u oneroso, supuestos ambos con los mismos efectos respecto de la cesin. Interesante en el anlisis, resulta la posicin de Ramn Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la hipoteca primero acta, respecto de la segunda y posteriores, a modo de una condicin resolutoria (...) el

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Segn Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un derecho de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la Propiedad tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir desplazamiento de la posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por va registral, podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus crditos precisamente en vista de la garantfa real",

rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitacin para las hipotecas posteriores, las cuales quedan a merced de las vicisitudes de aquella". Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la legislacin comparada dedica importantes artculos para regular la cesin de rango. As, mientras en Argentina se prev la cesin de rango en forma regular, mayor inters nos causa la llamada hipoteca de rango preferente, regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para -consentimiento del acreedor- reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto que esta podr alcanzar. La cesin de rango15 (artculos 1114 y 1120 del C.C.) no debe confundirse con la cesin de derechos prevista en el artculo 1206 del Cdigo Civil; ni con el cambio de posicin contractual del artculo 1435; puesto que en la cesin de rango solo se cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos supuestos, donde lo nico que se sucede es la garanta sin variacin del rango. Finalmente, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del ao 2002) recoge esta figura en su artculo 1100, presentando una notable innovacin, ya que si bien prev la cesin del rango (del acreedor preferente) a otro acreedor hipotecario, esta cesin solo se har hasta por el monto de la hipoteca cuyo rango se cede, limitacin que no se tena antes y que consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando siempre que la cesin de rango no importa modificacin del contrato hipotecario. Otra de las novedades es la mencin expresa acerca de la posibilidad de cesin total o parcial, situacin que a fortiori se halla en el precepto general de los artculos 1114 y 1120 del vigente Cdigo Civil de 1984, mencin que se hace didctica y favorece el desarrollo de los crditos. Junto a esto, el Proyecto exige en forma expresa como requisito constitutivo de la cesin, su inscripcin en el Registro; aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad jurdica que, sin embargo, en el Cdigo Civil de 1984, quedaba librada a la diligencia del cesionario.

DOCTRINA MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995;
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Segn Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln (p. 723): "Se considera que el rango puede ser objeto de derechos o por lo menos, materia sobre la que versen determinados pactos y contratos celebrados entre los particulares".

ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; ROCA SASTRE, Ramn y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, tomo IV. Espaa, s.d.

NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN DE LA HIPOTECA LEGAL ARTICULO 1121 Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en cuanto sean aplicables. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1097 a 1117,1122 Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Este numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936; de su confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una norma genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artculo 1121, ms especfico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin -a la hipoteca legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva, tcnica legislativa criticada por la moderna concepcin francesa para la regulacin y codificacin. En realidad, esta no es una norma de remisin simple, como s lo era su similar derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de remisin mltiple16, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes llamamos autodelimitacin e individualizacin del plural de normas que le puedan ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso, la hipoteca legal. Siendo, la hipoteca legal17 un caso especial de la garanta hipotecaria como lo resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn Max Arias-Schreiber (p. 227) "resulta lgico que rijan para ella las normas pertinentes de la hipoteca voluntaria", esta consideracin obviamente, debido a la nica diferencia entre ellas, es su modo de constitucin. No obstante, consideramos que nuestro legislador en lugar de optar por el camino facilista de la remisin debi procurar un estudio concienzudo de la figura a fin de establecer sus propias "reglas de juego" evitando de esta forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra parte, admitimos el uso de normas de remisin nicamente, para casos especiales tales
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Segn refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo 1121 del Cdigo Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.
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Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.

como; la remisin a una regulacin especial; este es el caso de los bienes incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa, es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma de remisin; o, en caso de que la remisin sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de hecho a regular, remisin interna, es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso tambin se admite la remisin externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1160 del C.C.). El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artculos 1097 a 1117 y 1122 del Cdigo Civil; remisin que genera imprecisin e inseguridad, ya que se convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un poder especial e inesperado al operador del Derecho. Siendo la intencin de esta obra aclarar los conceptos y remisiones no absoluta e inequvocamente claras, nos consideramos plenamente legitimados para atravesar la consabida expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz, en un purismo legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria, a la hipoteca legal; propsito que nos obliga a revisar cada numeral de los citados por la norma comentada. El artculo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisin del Cdigo de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real de garanta; de carcter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesin del deudor, pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente didctica, enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como son: persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces, plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias. El artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012 del Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en virtud de la ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non). En efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mrito a dos clases de interpretacin; primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su texto: "salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente reconoce a la hipoteca legal; y segundo, en una interpretacin a contrario, del ntegro del texto,

por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica, solo cuando la ley as lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta norma puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensin de nulidad del gravamen por no revestir la forma solemne "prescrita por ley". En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta constituir solo un medio de prueba. El artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013 del derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las condiciones esenciales18, con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo 19, tiene una presencia importante al interior de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de validez para la constitucin de la precitada garanta real. Consecuentemente, esta norma resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca voluntaria. El artculo 1100 del Cdigo Civil, no considerado por el Cdigo de 1936, dispone el llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor comentario al respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta disposicin para el caso de la hipoteca legal, la cual por su forma de constitucin es la primera en observar este principio, debido a que se constituye nicamente sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo adeudado. La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal, en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo pacto distinto", caso en el cual el pacto podra importar la reduccin de la hipoteca, supuesto previsto por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca legal ntimamente vinculado con el anterior, el artculo 1102 del Cdigo Civil, cuyo contenido no estaba previsto por el Cdigo Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano: la indivisibilidad. Con una parca redaccin, el vigente Cdigo de 1984 consagra el citado principio, reconocido ya en el Cdigo francs de 1804, artculo 2114; y por el Cdigo italiano, artculo 2809; ambos, fuente del precitado artculo 1102.
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Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artculo 1099 inciso 1) del Cdigo Civil de 1984. 19 Algunos de estos requisitos formales son la obligacin determinada o determinable que asegura y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artculo 1099 incisos 2) y 3) del Cdigo Civil de 1984.

Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAO, p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la totalidad del inmueble; consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento de la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente previsto para proteger al acreedor automticamente, sin necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin privilegiada en beneficio del acreedor. La hipoteca, por principio indivisible, constituye una fuente de seguridad plena, no solo para los crditos-capital, respaldados por ella, sino tambin de los efectos que se generan a causa de la obligacin principal (crdito). El artculo 1107 hace referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio; en este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para este artculo, si se trata de hipoteca legal o convencional, su disposicin rige tambin para la hipoteca legal. El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin econmica, consideracin que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s. Supuesto que en consideracin personal no tiene aplicacin posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitucin (por imperio de la ley de pleno derecho, con inscripcin de oficio en el registro correspondiente). Los numerales 1104, 1105, 1106 Y 1108 del Cdigo Civil vigente no disciplinan a la hipoteca legal, en tanto resultan supuestos de imposible configuracin en esta por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede garantizar obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo 1104 para las hipotecas convencionales; pues esta -hipoteca legal-, se origina principalmente en un acto jurdico (compraventa) del cual resulta una obligacin pendiente de cumplimiento; por lo tanto, se necesita que la obligacin tenga existencia actual, no futura, ni eventual. La hipoteca legal tampoco puede constituirse bajo condicin o plazo, previsto por el artculo 1105, en vista de que estas modalidades del acto jurdico en su origen implica un "pacto", un "convenio" entre las partes; supuesto plenamente contrario a la constitucin de la hipoteca legal, que se da por mandato de la ley, de pleno derecho y automticamente con inscripcin de oficio. Al igual que la hipoteca convencional, la hipoteca legal no puede constituirse sobre bienes futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crdito, caracterstica que toda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca, debido a que un bien futuro puede no llegar a existir nunca. Mientras la hipoteca legal se constituye por determinacin de la ley, la hipoteca de cdula descrita por el artculo 1108 se constituye por voluntad unilateral del deudor, quien es el que solicita la emisin de los ttulos valores ofreciendo un inmueble en garanta de pago.

El artculo 1109, excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal; no siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su ejercicio en el inciso 3) del artculo 1118 del Cdigo vigente, el mismo que en su interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios". El acreedor podr perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, existiendo la posibilidad de que el juez, de existir causa fundada, fije un orden para la venta de los bienes afectados. El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la prdida o deterioro del bien hipotecado, cuyo antecedente es el artculo 1021 del derogado, resulta sumamente til a la hora de proteger al acreedor que se ve privado del total o de una parte del bien afectado por la garanta real, hecho que perjudica tanto el monto del gravamen como la seguridad para el recupero del crdito; sea el evento daino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la hipoteca como institucin genrica; del texto de la norma no se desprende discriminacin alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el artculo no rige vlidamente a la hipoteca legal. El artculo 1111, se ocupa del pacto comisorio, esto es, la prohibicin al acreedor de adquirir -al incumplimiento de la obligacin principal- la propiedad del inmueble; precisando el texto legal que todo pacto en contrario es nulo. A nuestro juicio, este es un dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal. La prohibicin del pacto comisorio, inspirado en la ex commisoria del Derecho Romano, actualmente halla ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271) . El artculo 1112, transcripcin del artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936, regula la preferencia de la hipoteca, la cual se otorga en razn de su antigedad conforme a la fecha de inscripcin en el Registro. Esta norma de contenido genrico resulta de aplicacin a todas las hipotecas sin distincin de clases, sean estas convencionales, legales o de cdula. Segn ensean Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p. 723) "el orden o jerarqua con que los derechos compatibles entre s figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real que cuenta con un superior rango. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un valor o consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien negociable" (el resaltado es nuestro). A mrito de esta ltima afirmacin, en todo caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro acreedor hipotecario, siendo indiferente que este sea de hipoteca voluntaria o de hipoteca legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando, dado que pueden constituirse mltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando concurra el consentimiento de las partes, la cesin del rango pueda producirse, resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El artculo 1114 rige para la hipoteca legal.

Otra norma general es la del artculo 1113, repeticin mecnica del artculo 1023 del derogado Cdigo de 1936. En mrito de este artculo "no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas". Prescripcin para la hipoteca como institucin jurdica, aplicable tambin a la especie hipoteca legal. Del texto del artculo puede advertirse que no necesariamente las nuevas hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera; el hipotecante podr constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda obligrsele en el contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien. Los artculos 1115 y 1116 del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de 1936. Su fuente se encuentra en el Cdigo Civil italiano. Ambos se ocupan de la reduccin de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el acreedor y deudor, acuerdo que solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el Registro; como por solicitud del deudor al juez, para que sea este quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin registral para la oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin aplicable a la hipoteca legal, la misma que solo se diferencia de otras clases en su momento constitutivo. El artculo 1117 del Cdigo Civil reproduce el controvertido artculo 1018 del Cdigo derogado, el cual haca coexistir por el derecho de persecucin: la accin personaly la real. Consideramos errada esta disposicin debido a que, cuando se adquiere un bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al tercero adquiriente en acreedor hipotecario. El nico que puede liberar al bien de la hipoteca (antes del pago de la deuda), es el acreedor hipotecario, supuesto que desarrolla a travs de la renuncia a la garanta real. Aun cuando el dispositivo es genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe mantenerse atento a fin de evitar abusos por parte de su acreedor. Por ltimo, admitimos la plena aplicacin al caso de la hipoteca legal, del artculo 1122 del Cdigo Civil referente a la extincin de la hipoteca; en tanto los modos de extincin operan de la misma manera en cualquier clase de hipoteca. De esto, la hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligacin, la destruccin del bien, la anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal adeudada, la consolidacin, o la renuncia escrita del acreedor. Finalmente, podemos resumir lo manifestado reconociendo que la hipoteca legal participa vlidamente de los principios del especialidad e individualidad, as como de los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien. A su vez la hipoteca legal puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo igualmente posible su renuncia y/o cesin de rango. DOCTRINA

MURO P. A. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta, tomo 111. Editorial Amauta, Lima 1967; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. /1/, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; AVE N DAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de enseanza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1991. JURISPRUDENCIA "Que no obstante la reduccin del saldo de precio pendiente de pago de US $ 35000.00 a US $ 24 000.00 se advierte que en forma expresa la clusula cuarta de la minuta de reformulacin de pago de saldo de precio seala que los vendedores convienen en establecer un nuevo cronograma de pago que permitir a los compradores cumplir con su obligacin y no verse perjudicado con la ejecucin de la hipoteca constituida como garanta, la misma que, como se desprende de la clusula sexta de la minuta de venta reseada en el cuarto considerando precedente, fue constituida como hipoteca convencional hasta por el monto de US $ 35,000.00, no advirtindose del ttulo alzado la existencia de pacto alguno que reduzca el monto de la hipoteca constituida, como consecuencia de la reduccin de la obligacin personal. Que, en este sentido, conforme se desprende del artculo 1115 del Cdigo Civil, el monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, no siendo procedente considerar que dicha reduccin opere en forma automtica como sostiene el apelante. (...) Que sin embargo, si conforme fluye del ttulo alzado, el monto de la hipoteca se mantiene invariable por falta de estipulacin expresa de los contratantes que modifique el pacto que consta de la clusula sexta del contrato de compraventa, debe determinarse si las nuevas condiciones, montos y plazos para el pago de la obligacin subsistente deben o no tener acceso al Registro" (Res. N" 149-2000-0RLC/TR; de 23/05/2000; pub/icada en Jurisprudencia Registra/; enero-junio; 2000). "Que, por otro lado es de verse del ttulo venido en grado que en lo referente al levantamiento de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por haberse cumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo

requerira una cancelacin de la hipoteca o una reduccin de la misma, por lo que debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una desafectacin del citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reduccin de la base material sujeta a hipoteca, mantenindose la misma por igual monto gravando los dems inmuebles; ya lo dice la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil al referirse al artculo 1101, que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse, segn sea el caso, la extensin objetiva de la hipoteca, es decir, la extensin en relacin al inmueble gravado; (...) Que, debe tenerse presente adems que la hipoteca ha sido establecida en proteccin del derecho del acreedor, por lo que este puede inclusive renunciar en forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca, producindose la extincin de la misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil, pudiendo por tanto y con mayor derecho reducirla unilateralmente en su base material, desgravando uno de los bienes afectados" (Res. N 319-96-0RLC/TR; de 6/09/96; publicada en Jurisprudencia Registra/; ju/io-diciembre, 1996).

CAPTULO SEXTO EXTINCiN DE LA HIPOTECA

CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA ARTICULO 1122 La hipoteca se acaba por: 1.- Extincin de la obligacin que garantiza. 2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destruccin total del inmueble. 5.- Consolidacin. CONCORDANCIAS: C.e. C.p.e. LEY 26639 LEY 26702 Comentario Elena Vsquez Torres Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro, debido al carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento su inscripcin en el Registro, es importante tener en cuenta no solo las causas generales de extincin, sino que la hipoteca no se extingue mientras no se cancele su inscripcin. El artculo 91 del Reglamento General de los Registros Pblicos seala con carcter general que las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripcin de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes. Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya no existe, porque la obligacin se extingui. La Exposicin de Motivos sobre la materia seala que si no se hace constar en el Registro la cancelacin de la hipoteca, puede suceder que si el acreedor cede su crdito, y, por consiguiente la hipoteca que garantiza, a un tercero que rene los requisitos del artculo 2014 del Cdigo Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral ser mantenido en su derecho. arts. 221,1300, 1370 a 1372 arto 739 art.3 arto 172

Como veremos ms adelante, la hipoteca tambin se extingue por caducidad, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral. Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda. Puede tambin extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida. Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o por el cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca (artculo 1105 del C.C.). El artculo materia de comentario trata sobre la extincin de las hipotecas, ya sean legales o voluntarias. Se distingue entre las causas de extincin de la hipoteca las que se deben a la obligacin garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al derecho real de garanta (incisos 3, 4 Y 5). 1. Extincin de la oblistacin que starantiza Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en atencin a que la hipoteca como derecho real de garanta est estrechamente en conexin con el crdito o la obligacin. Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser por s misma, sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin, que dejan de lado el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual reguladas en el artculo 1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinacin de las obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligacin garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mnimas, de modo tal que los contratantes dejarn a una futura liquidacin la fijacin de la obligacin asegurada, pero deben determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria, para que la contratacin y el crdito no se vean afectados. La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligacin garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de la accesoriedad. Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta que todas las vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro, para que tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artculo 56 del Reglamento de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar

en el asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters; por ende, cualquier cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro. As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no extingue el derecho personal de crdito. La extincin puede ser total o parcial, segn que comprenda la totalidad de la hipoteca o se reduzca la cuanta de la responsabilidad hipotecaria (artculos 1115 y 1116 del Cdigo Civil). En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligacin producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el Libro de Obligaciones del Cdigo Civil. As tenemos que el pago de la deuda es causa de extincin de la obligacin. El pago se hace mediante distintas modalidades; el pago directo (artculo 1220), el pago por consignacin (artculo 1251), la dacin en pago (artculo 1265). En el caso del pago con subrogacin (artculo 1260), si bien extingue la obligacin, no extingue la hipoteca en virtud del artculo 1262 del Cdigo Civil; lo mismo sucede con la cesin de crditos, en virtud del artcul01211 del mismo cuerpo legal. Tambin tenemos como causas de extincin de obligaciones, la novacin (artculos 1277 y 1283), la compensacin (artculo 1288), la condonacin (artculo 1295), la consolidacin (artculo 1300), la transaccin (artculo 1302), el mutuo disenso (artculo 1313). 2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta anulable (artculo 221 del C. C.) por cualquiera de las causas sealadas para el acto jurdico, entonces la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se extinguir. Igualmente, si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve (artculo 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguir. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil sobre la materia expresa que no se incluy como causal la nulidad de la obligacin, en atencin a que siendo la obligacin asegurada nula no puede haber una hipoteca sin crdito vlido que garantizar, por ende, no puede extinguirse lo que no existe. De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro

para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp. 237238). 3. Renuncia escrita del acreedor Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad como ocurre con la renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de la obligacin, el acreedor puede renunciar a la garanta hipotecaria. El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita. I La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. En efecto, en virtud de la accin revocatoria o pauliana (artculo 195 del C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia si este acto le perjudica. 4. Destruccin total del Inmueble Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destruccin parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no afectada por la destruccin, en aplicacin de la indivisibilidad de la hipoteca. El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del bien, sin embargo, existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del bien. Si bien no se encuentra expresamente contemplada, la prdida del dominio o del derecho real hipotecado tambin genera la extincin de la hipoteca. Jos Mara Chico y Ortiz cita, entre otros, los siguientes casos: cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca, cuando se extinga la primera; la hipoteca constituida sobre concesiones administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas; cuando se trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a la demanda presentada; cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a condicin resolutoria, y esta se cumpla. 5. Consolidacin Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se refiere al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma persona concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa propia.

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio de tercero. Si el derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este, subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido. 6. Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca. Llega a esta conclusin luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artculo 3 de la Ley N 26639, cuyo texto es el siguiente: "Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo de crdito garantizado". El Tribunal Registral ha sealado que la norma contenida en la Ley N 26639 busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo. En esta lnea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelacin de la inscripcin de la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede estar extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripcin. Segn el anlisis que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la Ley N 26639; se aprecia del dictamen de la Comisin de Justicia, en su sesin del 25 de marzo de 1996, referente a los Proyectos de Ley N 931 Y 1050-95CR, sobre caducidad de las medidas cautelares y extincin de las inscripciones de gravmenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos mencionados se fundamenta en la omisin en el Cdigo Civil vigente de una norma que determine la extincin de las referidas inscripciones, como s lo haca el artculo 1049 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba que las inscripciones de las hipotecas y gravmenes se extinguan a los 30 aos de las fechas de sus respectivas inscripciones, pero "cambiando el antiguo plazo de 30 aos por el de 10, por cuanto este es el nuevo trmino de la prescripcin extintiva de la accin real". Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que se produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la fecha

del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil de 1936. Es decir, conforme al texto aprobado, la extincin prevista en dicha norma, cuando se trata de hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la fecha del vencimiento de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin de la hipoteca. Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho real20 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia, persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garanta, buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos contemplados en el artculo 3 de la Ley N 26639; estos 10 aos no deben haber vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no puede volver a inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo instrumento. Para que no ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor diligente debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en la va judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda; es importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la presuncin de que el transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca, esta se cancele en el Registro por caducidad. De otro lado, el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la caducidad de las hipotecas por el transcurso del tiempo del asiento de inscripcin: 10 aos de la fecha de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las hipotecas que no garantizan un crdito, porque si lo hacen, entonces resultara de aplicacin el segundo prrafo del artculo 3, ya expuesto en prrafos anteriores. La pregunta que surge es: cules son aquellas hipotecas que no garantizan crditos a las que les resulta aplicable el primer prrafo del artculo 3 de la citada ley? Si asimilamos el trmino crdito al de obligacin como lo hace la doctrina ms autorizada y nuestra legislacin, concluimos que en el primer prrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligacin garantizada (segn el artculo 1099 inciso 2), la existencia de la obligacin es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe hacerse una interpretacin que procure la vigencia de la norma, de tal modo que las inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan crditos pero no tienen un plazo, como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 aos de la fecha de la inscripcin. Finalmente, en general para cancelar la inscripcin se requiere de escritura pblica o documento privado si existe autorizacin legal, en la que conste la manifestacin expresa del acreedor respecto a la cancelacin de hipoteca, ya sea unilateral o contractual; o en su defecto la inscripcin se har en mrito a partes judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la
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Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura pblica solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.

consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al instrumento en virtud del cual se produjo la confusin de derechos: entre el crdito y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin por obvias razones. Se produce la cancelacin automtica en los casos de la expiracin del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin resolutoria (artculo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros Pblicos). En el caso del supuesto de caducidad, bastar invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el registrador en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca, se proceder a su cancelacin. DOCTRINA AVENDAO V. Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP. Lima, 1991. CHICO Y ORTIZ, Jos Mara. Estudios de Derecho Hipotecario. Tomo 11. Marcial Pons. Madrid, 1994. DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen /11. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos. Madrid, 2000. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL SOBRE HIPOTECA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990. ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IX. Bosch. Barcelona, 1998. JURISPRUDENCIA "La hipoteca es un derecho real de garanta que se extingue conjuntamente con la obligacin a la que garantiza y la declaracin del acreedor es suficiente expresin para considerar que la hipoteca est efectivamente extinguida, mxime si la suma consignada en los partes notariales excede a la consignada en la partida registra/" (Exp. N 113-95-0RLCffR, Normas Legales N 237, p. J-9). "Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se ha producido la extincin de la hipoteca en aplicacin del inciso primero del artculo 1122 del Cdigo Civil" (Exp. N 1168-97, Resolucin del 15/01/98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima). "En los contratos de mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente una obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligacin. Si bien la inscripcin es un elemento constitutivo del derecho real, conforme lo establece el inciso tercero del artculo 1099 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca como derecho accesorio, esta no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de modo que extinguida la obligacin principal, el derecho accesorio de garanta desaparece. Este criterio ha sido asumido por la mayora de legislaciones y en nuestro ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del artculo 1122 del

Cdigo Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extincin de la obligacin que garantiza" (Cas. N 2164-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 370). "Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se constituya por escritura pblica. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento pblico, por falta de diligencia de la parte interesada, la obligacin se extingue por causa no imputable al deudor" (Exp. N 1473-97 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

DEFINICiN DE RETENCION DE HIPOTECA ARTICULO 1123 Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene. CONCORDANCIAS: C.C. art.918 LEY 26887 arto 110 Comentario Carlos A. Mispireta Glvez 1- Introduccin Antes de iniciar el comentario sobre la definicin de lo que nuestro legislador, en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de Garanta, ha denominado como "derecho de retencin", resulta imprescindible precisar que este es un tema ciertamente discutido y an no aclarado hoy por la doctrina. Especialmente en cuanto se refiere a su naturaleza jurdica, ya que -como se ver ms adelante- no se ha esclarecido si estamos ante un derecho real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una mixtura de ambas categoras de derechos, si se trata de una figura sui gneris, o si ms bien, por adolecer de juridicidad, debe desaparecer. El legislador que elabor el Cdigo Civil de 1984, con el espritu didctico que se evidencia en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la retencin como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en caso de que este ltimo no cumpla con honrar el crdito que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexin directa con la cosa retenida. Sin embargo, ms all de la mera descripcin de cmo se produce la retencin, creemos que resulta del mayor inters dar algunos alcances sobre el fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas y los supuestos de aplicacin del muy cuestionado derecho de retencin. 2. Fundamento Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin

(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurri con motivo de la cosa retenida. Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans (pp. 21 Y ss.), la primera teora sobre el fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una manifestacin tcita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su voluntad. Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el fundamento que le da origen. Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha participado en el negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que incumpla- la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el fundamento de una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y como garanta del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares. En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las justifica y legitima su existencia. Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la retencin que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario. 3. Naturaleza jurdica Como ya lo adelantamos, la discusin ms ardua que se ha presentado en torno al derecho de retencin ha sido la que se refiere a la naturaleza jurdica de esta figura. Al respecto, se han elaborado diversas teoras y se han asumido diferentes posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de

personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente, las que apuntan a calificarlo como un derecho real. Por una cuestin de espacio, en el presente trabajo no abundaremos en todas las teoras arriba enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por otros autores (as pueden verse BELTRN DE HEREDIA DE ANS, pp. 28-43; Y LEIVA FERNNDEZ, pp. 183-201); sin embargo, consideramos pertinente tocar brevemente las dos ltimas de las citadas teoras, que son las que recogen, en nuestra opinin, los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica del derecho de retencin. Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se opona en la relacin entre el deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente -quiz los que en apariencia resultan ms slidos- son los que resaltan que el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien (ius distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real. Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan -en posicin que compartimos- que la retencin califica dentro de dicha categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser considerada como tal. En efecto, en la retencin no solo se manifiesta un vnculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir, es erga omnes, lo cual queda ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se refiere a bienes inmuebles a travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendr una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artculo 1129 del mencionado Cdigo. Creemos que en nuestro pas el legislador ha dado una solucin a este conflicto zanjando de alguna manera la discusin al incorporar el derecho de retencin en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de Garanta, con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra legislacin civil para los derechos reales. Ello implicar que el retenedor goce tambin de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la defensa posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del Cdigo Civil. No obstante lo indicado, reiteramos que la polmica se encuentra an vigente y existen posiciones muy respetables que son divergentes, como la de Beltrn de Heredia de Ons para quien se trata de un derecho personal (pp. 42-43), la de Leiva Fernndez (p. 201) para quien no solo no se trata ni de un derecho real ni de uno personal, sino que afirma que estamos ante "un hecho jurdico configurante de una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crdito",

posicin que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espans (pp. 6263). Por otra parte, en nuestro pas, Maisch Von Humboldt plante que la naturaleza jurdica del de la retencin es la de un derecho real (p. 173). 4. Requisitos Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la retencin de un bien son: - Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de lo contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retencin del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco procedera la retencin en caso de que la tenencia del bien se haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo. Como bien apunta Leiva (p. 312), el hecho de que la posesin se haya adquirido de manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe; as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento. - Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y exigible, vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la obligacin. - Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser tangible. Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes sostienen que el artculo 1123 del Cdigo Civil seala que puede ser materia de retencin cualquier "bien", entendido como tal a los que han sido detallados en los artculos 885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo, nuestra posicin se funda en que debe existir una estrecha relacin de carcter real entre el objeto retenido y el crdito cuyo pago reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p. 319) denomina "conexidad objetiva rgida", la cual desarrollaremos a continuacin. En efecto, pensamos que este vnculo solo puede darse como un derecho real, en tanto el bien tenga una presencia fsica y sea factible su tenencia. Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda la retencin de un bien est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir necesariamente para que la retencin sea considerada como tal, de lo contrario estaramos ante una apropiacin ilcita o una usurpacin, segn sea el caso.

Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el grado de conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la obligacin incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro automvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo Civil, cuando se menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene". - Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de personas. En este punto, aprovecharemos para entrar en el anlisis referido a la posibilidad de que proceda la retencin de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del retenedor con el fin de forzar el pago de un crdito. Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto que satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera por ejemplo el inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso no sera factible su retencin; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de dominio pblico pero que no satisface intereses colectivos, como sera el caso de un lote petrolero cuya explotacin ha sido otorgada en concesin, situacin en la que sera perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente apuntados. Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artculo 73 de la Constitucin no haya mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin asimilable a la de la retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el numeral 1 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, que estableca que los bienes del Estado eran inembargables, fue derogado por haber sido declarado inconstitucional a travs de la sentencia emitida en el Expediente N 006-96-1/ TC de fecha 30 de enero de 1997. El Tribunal Constitucional, en los fundamentos de la mencionada resolucin, seal que: "los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el Estado

ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico"; ms adelante, el mismo Tribunal seala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium, acta como persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia". Vale aadir que dicha sentencia ha dado origen a que posteriormente se establezca una comisin que proponga al Parlamento un proyecto de ley a fin de determinar qu bienes del Estado son inembargables. 5. Caractersticas Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las siguientes: - La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza jurdica- en lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba-, esto es, la retencin es un derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado antes sobre su naturaleza jurdica. - Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya satisfaccin no se ha producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez extinguido el crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor deba devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia ilegal. - Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retencin es un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del crdito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crdito, la tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido expresamente recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que remitimos su desarrollo con mayor extensin al comentario que se haga sobre dicha norma. - El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que, a pesar de contar con justo ttulo y buena fe, le falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 171). - Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto su validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente garantizado y se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en

respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin carecer de validez por resultar contraria al ordenamiento. Ciertamente, en este punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms feliz, ya que de ella podra interpretarse que la retencin procede incluso cuando no exista un riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crdito que se tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de cumplimiento. Sin embargo, esta no es la interpretacin que debe hacerse de la norma. 6. Supuestos de aplicacin En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del Cdigo Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que procede la aplicacin del derecho de retencin. El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se halla en la norma legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del artculo 918 del Cdigo Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al cual le ha introducido mejoras -entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso tiles- puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas. El hecho de que a travs de una norma aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico ideado por el legislador en resguardo del crdito del tenedor del bien; en ese sentido, resulta de orden pblico y no sera vlido que las partes pacten en contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la facultad de permanecer con la tenencia de un bien -en este caso-Ia otorga expresamente una norma legal, ello no obsta para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una ntima conexin; por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la retencin. El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est ms bien enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la norma el requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser considerada como un derecho real de retencin, nos referimos a la conexin entre el crdito y la cosa retenida. DOCTRINA BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala manca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Cdigo Civil-Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El

Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin argentina y Cdigos modernos). En: Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003. JURISPRUDENCIA "La retencin es un derecho real de garanta, que solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin material y jurdica; en el primer caso, el derecho de crdito surge de la inversin material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras; en el segundo caso, el derecho del crdito surge como consecuencia de la conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca" (Cas. fr- 401-99 del 06/07/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).

BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN ARTICULO 1124 La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1852 Comentario Carlos A. Mispireta Glvez Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936. Segn lo que explica Max Arias-Schreiber (p. 270), la comentada norma encontrara su razn de ser en la proteccin que ha querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando "una solucin de continuidad de perjudiciales efectos". Tomando las ideas vertidas por el referido autor, la intencin del legislador sera evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien. Sin perjuicio de ello, una primera interpretacin del precepto materia de anlisis podra hacer pensar que, por una parte, lo que se ha proscrito es que quien recibe el bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artculo 1124 del Cdigo Civil tendra que ser ledo de manera conjunta con el artculo 1852 del mismo texto legal, el cual dispone que el depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razn del contrato. Siendo as, cabra preguntarse cul ha sido la real intencin dellegislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en depsito y la custodia brindada. Desde nuestra perspectiva, ante esta hiptesis, el mencionado artculo 1852 debe primar sobre el que en esta ocasin comentamos, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya que ha sido diseado precisamente al momento en el que el legislador concibi la regulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de depsito. En segundo lugar, porque pensamos que no existe una justificacin slida para que el depositario no pueda retener el bien dado en custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del depositante.

De ser ello as, resultara intrascendente lo dispuesto en el artculo 1124 del Cdigo Civil en lo que se refiere a la retencin en los casos de depsito. Si en cambio, como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender que el artculo 1124 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el bien destinado a ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no se justifica la precisin que ha hecho el legislador respecto al ttulo por el cual ser entregada la cosa al tercero; vale decir, no resultar de inters si la entrega al intermediario que pretende retener se hace para que el destinatario final posea a ttulo de depsito, arrendamiento, compraventa, donacin o cualquier otro. Hubiera bastado nicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse, hubiera estado destinado a ser entregado a otra persona. Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser materia de retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez, deba ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada a una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es recibida por quien actuar como intermediario, pues en caso contrario este s podra ejercer la retencin por un crdito que se haya originado en razn del bien. Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero haya llegado una vez que se entreg el bien al intermediario, pero antes de que se origine el crdito cuyo pago se pretende forzar con la retencin. Pensamos que la razn que justifica la existencia de la norma, esto es, la proteccin a las relaciones del propietario con terceros, tambin determina que ante la situacin descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo que se demuestre que el propietario de la cosa actu con mala fe. En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo 1123 del Cdigo Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera devuelto a su propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el primero no podr luego mantener la tenencia del bien que se le hubiera entregado nuevamente para que a su turno lo entregue a un tercero, ya que se habra perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable para ejercer el derecho de retencin. DOCTRINA ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BELTRN DE HEREDIA DE ONrS, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil espaol, Tomo 11,N 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT,

Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de retencin (Legislacin argentina y Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.

INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1125 El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos. Comentario Hctor Lama More El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos. Encontramos su antecedente inmediato en el artculo 1033 del Cdigo Civil peruano de 1936. Similar regulacin prev el numeral 3941 del Cdigo Civil argentino. En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago ntegro de la obligacin. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el principio de conexin entre el crdito y la cosa retenida, o que tal derecho emane de la propia ley, como lo prev la ltima parte del artculo 1123 del actual Cdigo Civil. Esta caracterstica del derecho de retencin impide al propietario-deudor exigir al retenedor (retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes que mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito; existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando el valor de estos exceda el de aquella (obligacin pendiente) o que los mismos sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estar obligado a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido ntegramente pagada. Es tradicional la polmica acerca de la naturaleza jurdica del derecho de retencin (DEZ PICAZO y GULLN, BARBERO, BORDA, entre otros). Es una de las vexatas quaestios del Derecho Civil, como describe Borda. Un sector de la doctrina sostiene que se trata de un derecho personal, pues no cuenta con derecho de persecucin, en razn de que una vez entregado el bien no hay retencin; no obstante, como lo reconoce Josserand, es opinin dominante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la denegacin de la entrega puede serie opuesta a terceros, es decir al adquirente como a los acreedores hipotecarios o privilegiados. En nuestro pas la retencin del bien por el acreedor puede ser opuesta a terceros (erga omnes). Nuestro legislador, sumndose a la corriente doctrinaria que concibe este derecho (de retencin) como un derecho real, ha otorgado al poseedor el derecho de oponer la retencin del bien frente a terceros; en el caso de inmuebles, siempre que su derecho est inscrito y aplicando la regla prior in tempore potior in iure

(primero en el tiempo, mejor en el derecho); y en el caso de subasta pblica del bien, el retenedor est facultado a no entregar el bien sino hasta que no se le entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a retener el bien, como garanta del cumplimiento de determinado crdito, sea objeto de una convencin o acuerdo entre las partes o integre el contrato principal o lo constituya formalmente el propietario. Una tercera posicin (BORDA) sostiene que no se trata de un derecho sustancial (real o personal) que pueda ser ubicado dentro de estas categoras, sino de una excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado. En nuestro sistema la caracterstica de indivisibilidad es tambin propia de la prenda y de la hipoteca; nuestro legislador la ha asignado a dichos derechos reales de garanta, en los artculos 1056 Y 1102 del Cdigo Civil vigente, respectivamente. Es bueno sealar que si bien tal caracterstica, como la de accesoriedad, une el derecho de retencin a los referidos derechos de garanta, existen otros caracteres que lo distinguen, como es el hecho de que en la retencin el acreedor posee el bien en virtud de una relacin jurdica determinada y ejercita su derecho de garanta reteniendo el bien, con el objeto de asegurar el cumplimiento de un crdito originado en dicha relacin, sin necesidad de que el propietario haya constituido tal garanta. Ello lo acerca ms bien a los derechos personales, pues, prima facie, tal derecho resultara ser oponible solo al deudor-propietario y no a terceros. Una mayoritaria corriente doctrinaria admite que puede ser opuesta tambin a sus sucesores o causahabientes (erga omnes). Como se puede apreciar del texto normativo objeto de comentario, la retencin se ejerce respecto de los bienes que estn en posesin del acreedor. De lo que se puede concluir que, salvo que la ley seale lo contrario, el detentador o simple tenedor del bien no puede ejercer sobre el mismo derecho de retencin alguno. Siguiendo la lgica de la teora objetiva de la posesin (IHERING), a la que se ha afiliado nuestro sistema de derecho real, para ejercer el derecho de retencin el acreedor no requiere tener el bien con animus domini, es decir, a ttulo de dueo como lo exige la teora posesoria de Savigny; es suficiente que lo tenga en su poder con animus detinendi (IHERING), es decir tenencia y disfrute de la cosa, o animus possidendi (SALEILLES), que quiere decir ejercicio de un acto de seoro de hecho sobre el bien. No obstante lo expuesto, es preciso indicar que Borda, en su obra Manual de Derechos Reales, sostiene que para ejercer el derecho de retencin es preciso que el acreedor se encuentre en la tenencia del bien perteneciente al deudor; agrega que basta la tenencia sin que sea indispensable la posesin propiamente dicha. Como se puede apreciar, sobre este punto tambin existe controversia en la doctrina

Aun cuando nuestra norma civil no ha regulado de modo expreso los efectos del ejercicio del derecho de retencin, es opinin dominante en la doctrina que el derecho de retencin no confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o disponer el bien (DEZ PICAZO-GULLN, AREN, BORDA, etc.); se seala adems que, en este caso, el acreedor obra bajo la calidad y circunstancias de un depositario (ARIAS-SCHREIBER). Sin embargo Josserand admite que el derecho de retencin permite al arrendatario continuar en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal derecho, mientras no le hayan sido pagados por el arrendador, o por el nuevo adquiriente, los daos y perjuicios a los que tiene derecho. Creo que no existiendo limitacin alguna en nuestra norma civil, nada obsta para que el poseedor de un bien, que ejerce el derecho de retencin sobre el mismo, contine teniendo la calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la condicin de poseedor, asume la calidad de depositario, debe corresponderle el derecho a que se le abone por los gastos de conservacin del bien, adems de otros derechos que le son propios; y si, continuando como poseedor, usa el bien y lo disfruta, tal posesin ser legtima; sin embargo el retenedor (retentor), por equidad, debe abonar al propietario por el uso del bien (Cas. N 254898). En tal caso nada impide que se haga valer el derecho a compensar la obligacin. Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retencin debe ser ejercido solo por los poseedores legtimos o por los que ejercen posesin ilegtima de buena fe. No hay discusin si el derecho de retencin se ejerce en virtud de una disposicin legal expresa; sin embargo se aprecia vaco normativo cuando el bien se retiene en garanta de un crdito conexo a dicho bien. Sobre este tema, parte de la doctrina sostiene que tal derecho le corresponde al poseedor de buena fe; sin embargo, creo que nada impide en nuestro pas que el ejercicio del derecho de retencin corresponda tambin a quien posee el bien de mala fe; es el caso del poseedor (legtimo o ilegtimo) que ejerce tal derecho con el objeto de asegurar el reembolso por las mejoras necesarias y tiles que realiz en el bien; Castaeda, comentando el derecho de retencin por mejoras, previsto en el anterior Cdigo Civil, precisa que tal derecho le asiste al poseedor de buena fe como el de mala fe, porque la ley no distingue. Sobre este tema se seala que el poseedor debe tener derecho a retencin, sea de buena o mala fe, pues la conexin no deja por ello de existir entre la cosa y el crdito del poseedor; Josserand, criticando de sentimentalismo a la jurisprudencia de su pas (Francia), agrega que por lo dems, un poseedor de mala fe no es necesariamente un pcaro; puede ser un poseedor o detentador que saba no tener la propiedad exclusiva de la cosa (arrendatario, copropietario, etc.). Obviamente, no resultara vlida la retencin si el bien lleg a poder del retentor contraviniendo normas que interesan al orden pblico, o como lo sealan Planiol y Ripert, cuando el detentador se ha apoderado del bien por medio de un acto ilcito.

No resulta procedente tampoco la retencin sobre bienes inembargables o sobre aquellos bienes que estn fuera del comercio de los hombres. Con relacin a las deudas susceptibles de retencin, se reconoce que estas pueden referirse no solo a cosas corporales, sino tambin a incorporales; en este caso, cuando el demandado posee solamente un ttulo representativo del derecho incorporal, un crdito, no puede siempre impedir al titular el goce de su derecho. Puede aplicarse tambin a prestaciones o servicios de toda clase o a las obligaciones de no hacer (PLANIOL y RIPERT). Similar posicin tiene Borda, quien sostiene que el derecho de retencin no solo puede ejercerse sobre objetos corporales sino tambin sobre los incorporales; reconoce que se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros documentos. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y ampliada. Editorial Perrol. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1/1. Quinta Edicin. Editorial Tecnos SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos, Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 1/1. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. 2da Ed. AbeledoPerrol. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrol. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. Lima-Per. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid. 1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.

LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1126 La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza. Comentario Carlos A. Mispireta Glvez Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de retencin. Nos parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una cosa. Partiendo de lo dispuesto por el legislador, cabra preguntarse si ello implica que la tenencia de un bien con un valor econmico superior a la deuda carece de validez. Creemos que esa no ha sido la intencin que subyace en la norma, pues de lo contrario se estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende ejercer la retencin. Pensamos ms bien que la idea de incorporar un precepto como el comentado, es evitar que el retenedor pueda ejercer una tenencia abusiva de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedera en el caso de una persona que retiene un nmero plural de bienes cuando la retencin de alguno o algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar el pago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurrira en el caso de objetos que son susceptibles de divisin o particin. De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere a dos de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto es, cuando la obligacin principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay que aclarar que no son los nicos supuestos de extincin del derecho de retencin, otras situaciones en las que cesara dicha facultad seran los casos en que la cosa se pierde o cuando el retenedor cambia de ttulo posesorio. Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a entregar la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el mecanismo de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse adems como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una garanta, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del artculo 1123 del propio Cdigo Civil.

Sobre este punto, si bien no ha sido regulado, compartimos la opinin de que, en caso de que el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la garanta, el propietario puede recurrir al juez, quien debe determinar si esta resulta suficiente y, de ser as, forzar la devolucin o, en caso contrario, declarar la continuidad de la retencin (ARIAS-SCHREIBER, p. 272). Finalmente, queda la incgnita respecto al plazo que tiene el retenedor para devolver el bien una vez extinguido el derecho de retencin. El legislador no se ha pronunciado al respecto; sin embargo, pensamos que la devolucin debe realizarse tan pronto como se cancele la obligacin y teniendo en cuenta un plazo razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del bien podra demandar la indemnizacin por los daos que se le produzcan como consecuencia de la tenencia ilegtima. DOCTRINA ARIAS-SCH REIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil espaol, Tomo 11,N 4, Universidad de Salamanca, Sala manca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin argentina y Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.

FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1127 El derecho de retencin se ejercita: 1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligacin por la cual se invoca. 2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Comentario Hctor Lama More No se registra antecedente normativo en la legislacin civil anterior. A diferencia de los otros derechos reales de garanta (prenda, hipoteca o anti cresis), con el derecho de retencin el acreedor no inicia accin judicial alguna, ni adopta iniciativa en el reclamo. Su funcin es negativa (BARBERO), pues se limita a esperar que el deudor-propietario le exija la entrega del bien que est en su poder (que generalmente es de mayor valor que el crdito) para hacerle recordar, con la no-restitucin, que primero tiene que satisfacer ntegramente la obligacin que le tiene. Con la retencin el acreedor deniega o difiere legtimamente (sin incurrir en mora) la entrega o restitucin de la cosa al deudor mientras este no cumpla con la obligacin (MESSINEO). Aren sostiene que mientras no exista reclamo o pretensin por parte del propietario con el objeto de lograr la restitucin del bien, no hay retencin. Algunos autores, como Borda, consideran que tal caracterstica coloca al derecho de retencin fuera del derecho sustancial y lo ubica dentro del derecho procesal (medio de defensa). Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio que se utiliza es el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos. Por supuesto se trata de una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una verdadera presin psicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se trata en realidad de una ejecucin privada Josserand precisa que el derecho de retencin, aun cuando no constituya un derecho real, no deja de ser poderosamente eficaz, pues el que retiene est seguro de ser pagado; frente al reclamo de la entrega del bien, el retenedor responde con la exigencia del previo pago.

Se discute en la doctrina si el derecho de retencin debe ser debatido y declarado en juicio o puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecucin de sentencia, aun sin declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de retencin por mejoras, reconoce que la primera posicin es ms bien ortodoxa, y admite que la sentencia recprocamente condenatoria a la restitucin de la cosa y el abono de los gastos, permite cumplir el rol de medida de aseguramiento y con ello viabilizar el ejercicio del derecho de retencin en la ejecucin de la sentencia, a semejanza de lo que ocurre con el embargo. Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado, que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva. Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de naturaleza procesal, como las que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. Se trata en realidad de una excepcin sustantiva; de una defensa cuyo objeto no es poner fin al derecho de restitucin que pretende el demandante, sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferir legtimamente la restitucin de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligacin conexa con el bien cuya devolucin reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin que nace de una obligacin de restitucin, que incumbe al retenedor. Quien ejercita la retencin no pone en duda el derecho del demandante (su antagonista) sobre la cosa, ni consigue vulnerarla; lo que consigue es impedir la entrada del deudor-propietario en posesin del bien (MESSINEO). Refirindose a la naturaleza jurdica de la referida defensa, el citado profesor italiano refiere, de modo acertado, que se trata de una excepcin personal, de derecho sustancial, por consiguiente no real, pero dotada de eficacia in rem y, como tal, oponible a terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la retencin. Si la retencin se produce en relacin con un contrato sinalagmtico, el ejercicio de tal derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y Ripert, en el principio de la relacin de obligaciones recprocas y del cumplimiento "dando y dando", y adopta la forma de exceptio non adimpleti contractus, que constituye el derecho de una de las partes a incumplir su obligacin frente al incumplimiento de la que le corresponde a su contraparte. Sin embargo, el derecho de retencin no se limita al supuesto antes citado, pues tambin se incluyen aquellos casos en que existe la denominada conexidad objetiva, conocida en su sentido ms exacto como el debitum cum re junctum. Como se puede apreciar, la excepcin puede surtir efecto no solo frente a contratos sinalagmticos en general, sino tambin entre obligaciones legales conexas, as como entre obligaciones consistentes en restituciones de bienes luego de invalidacin o resolucin de contratos con prestaciones recprocas. As por ejemplo, una persona puede ejercer el derecho de retencin sobre un inmueble que adquiri en virtud de un contrato de compraventa, y que habiendo quedado sin efecto el mismo, quien le vendi se niega a restituirle las sumas de

dinero que recibi por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo udicial o extrajudicial) con el objeto de que le entregue el citado bien. Si bien el acreedor que tiene en su poder el bien de su deudor, en virtud de un crdito conexo con dicho bien, ejerce su derecho de retencin como una garanta de fiel cumplimiento solo cuando el deudor-propietario le requiere la entrega del bien, sin embargo ello no significa que, por la deuda que este le tiene, no pueda tomar la iniciativa y accionar judicialmente contra l con el objeto de lograr el cumplimiento de la obligacin que le tiene. En tal caso el resultado del proceso podr servir, no solo para la realizacin de una eventual medida de gravamen y posterior subasta de algn bien del deudor, de tal manera que lo recaudado per mita cubrir la deuda; tambin podr ser til para eliminar la incertidumbre que pudiera existir sobre la existencia del crdito o de su monto y lograr con ello, sin lugar a dudas, la firmeza de la retencin que pudiera ejercer sobre el bien de su deudor que se encuentra en poder. Frente a la accin judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto de lograr su restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de forma a travs de la excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de comentario, puede, obviamente, ejercitar tambin su derecho de accin formulando reconvencin con el objeto de que el demandante (emplazado con la reconvencin) cumpla con abonarle determinada suma de dinero que le adeuda. El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia, dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin), declarndolas fundadas, esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la reconvencin; sin embargo, si se establece que el crdito materia de reconvencin es conexa con el bien objeto de restitucin, impondr como condicin para la entrega del bien el previo pago al demandado de la deuda. All se expresa en toda su magnitud la eficacia del derecho de retencin como una garanta que permite asegurar el estricto cumplimiento de las obligaciones del propietario. La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as que la garanta que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca respecto de otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantas reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del proceso quien decida si la garanta constituida a favor del retentor, es o no suficiente. Finalmente, es bueno precisar, como lo refiere Salvat, que la entrega de la cosa implica, sin lugar a dudas, la renuncia tcita del derecho de retencin; no obstante elIo no significa, en modo alguno, la renuncia a cobrar los gastos o mejoras (necesarias y tiles) o cualquier otra obligacin conexa con el bien, pues la intencin de renunciar al cobro de tales crditos no puede presumirse, como

sucede con el derecho de retencin. El acreedor tiene expedito su derecho para accionar contra el deudor, propietario del bien que tena en su poder, con el objeto de lograr que este cumpla de modo ntegro con su obligacin. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo ,.Editorial Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edicin. Editorial Tecnos S.A. Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural SA La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Contratos, Volumen II Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. 2da Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo II Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva.Lima-Per. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid. 1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo ,. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin. JURISPRUDENCIA "La retencin cabe ejercitarse extra judicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligacin por la cual se invoca" (Exp. N 716-9(J..Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 298). 11'11

DERECHO DE RETENCiN SOBRE INMUEBLES ARTICULO 1128 Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin. Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial. CONCORDANCIAS: C.C. arts, 2014, 2019, 2022 Comentario Hctor Lama More No se aprecia antecedente normativo en nuestra legislacin civil. El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurdica que proporciona el Registro Pblico a terceros que adquieren a ttulo oneroso derechos sobre inmuebles. La publicidad prevalece sobre el inters privado del acreedor que tiene en su poder un bien que perteneca a su deudor. En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr ejercer su derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir de que su derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No suceder lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevo dueo; en ese supuesto, el poseedor solo podr ejercer su derecho a retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripcin del derecho del adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artculos 2014 y 2022 del Cdigo Civil. La norma resulta coherente con la naturaleza jurdica del derecho de retencin. Si se identifica a este como un derecho real, resulta evidente que tal derecho solo puede serie opuesto al derecho real de propiedad del nuevo dueo, si el derecho de aquel se encuentra inscrito con anterioridad al de este. Sin embargo, podemos afirmar, sin lugar a dudas, que tal requisito no resulta necesario para ejercer el derecho de retencin, si el tercero adquiri su derecho de propiedad a ttulo gratuito (adelanto de herencia, donacin, etc.), o cuando su derecho an no se encuentra inscrito.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera ejercer su derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito en los Registros Pblicos. A tenor de lo expuesto en el primer prrafo, es obvio que frente al deudor-propietario no ser necesaria la publicidad del Registro, debido a la relacin obligacional que existe entre ellos respecto del crdito que da origen al derecho de retencin. Ahora bien, cmo se logra que el derecho de retencin se inscriba en los Registros Pblicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera, es que ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor-poseedor, elevado a escritura pblica o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al sistema registra!. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez, en mrito de lo actuado, dispone la inscripcin del derecho de retencin que le corresponda al demandante. Esta ltima resultar indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, lo que permitir al retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros que adquieran el bien. DOCTRINA BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. Cuarta Edicin actualizada y ampliada. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. SALVAT, Raymundo. Derecho Civil. Tomo l. Editora Librera y Casa editorial de Jess Menndez. Argentina. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Cosas. Tercer Tomo, Ediciones Bosch-Casa Editorial, Urgel, 51. Barcelona. Espaa 1971. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Quinta Edicin. Editorial Tecnos SA Espaa. 1995. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Tomo VI. Las Obligaciones. Cultural S.A. La Habana. 1946. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano 1984. Tomo VI. Ed. Gaceta Jurdica, Lima 1995. JOSSERAND; Louis. Derecho Civil, Contratos, Volumen 11 Tomo 11, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca. Editores Buenos Aires. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Ed. Civitas. S.A. Grucer 3Madrid Espaa 1980. BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Obligaciones Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.1967. AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y Derecho de Retencin. 2da Ed. AbeladoPerrot. Buenos Aires, Argentina. ASOCIACiN NO HAY DERECHO. Cdigo Civil vigente a travs de la jurisprudencia casatoria. Ediciones Legales. Primera edicin. Setiembre del 2000. RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo l. Cuarta Edicin. Talleres Grficos Villanueva. Lima-Per. 1973. SALEILLES, Raymundo. La posesin. Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil del Imperio Alemn. Traducido por Jos Mara Navarro de Palencia. Madrid.

1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.

LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1129 El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir. CONCORDANCIAS: c.c. arlo 1128 C.P.C.arls. 608, 642, 728 a 748 Comentario Rger Zavaleta Rodrguez Este precepto, conforme se anota en la propia Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra retenido por uno de ellos. As, el dispositivo de marras prev la intervencin de las siguientes personas: (i) el propietario del bien retenido; (ii) el retenedor del bien; (iii) el tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido; y (iv) el adquirente del bien materia de la retencin; es decir, el postor a quien se le adjudic el bien en el acto de remate, que puede ser el propio ejecutante, conforme a lo prescrito por el artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo 742 del mismo texto legal. A simple vista, la interpretacin y aplicacin de esta norma no presentan mayores problemas prcticos. Sin embargo, dicha percepcin se desvanece si se repara que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y, sobre todo, en funcin de las pruebas que sustentan la retencin. Este ltimo punto sin duda es el ms discutible y el que mayores problemas genera, pues evidencia con ms claridad la colisin entre el derecho de retencin ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor, y el derecho a contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela jurisdiccional pretendida por otro acreedor. Veamos: La norma en comento alude genricamente al "bien", de modo que podramos pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retencin frente al embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretacin sistemtica, sin embargo, nos revela que el retenedor nicamente podr oponer su derecho de retencin frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble. El artculo 1128 del Cdigo Civil es claro cuando prescribe: "Para que el derecho de

retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble". En la prctica ser rarsimo que el retenedor cuente con un ttulo inscribible en el que conste su derecho, razn por la cual tendra que solicitar la inscripcin o, en su caso, la anotacin preventiva, en la va judicial. El Cdigo Civil, en su artculo 1127 inciso 2), seala que el derecho de retencin se ejercita, judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien; y, respecto a los bienes inmuebles no inscritos, en su artculo 1128 prescribe que el derecho de retencin puede ser registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial, pero no prev el caso de la inscripcin del derecho de retencin sobre inmuebles inscritos. Pese a ello, creemos que no hay bice para solicitar la inscripcin o anotacin preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de inmuebles inscritos o no inscritos, respectivamente. Por una cuestin prctica, la inscripcin o, en su caso, la anotacin preventiva del derecho de retencin sobre inmuebles, debera solicitarse a travs de una medida cautelar genrica. De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor le cancele su crdito, reteniendo en su poder un bien de este, no tendra sentido que demande -sin ms- la inscripcin de su derecho de retencin. Recurdese que ste es un derecho accesorio a la obligacin principal, por lo que -en aras de la eficiencia y la agilizacin del cobro del crdito-, el pago de ste es el que debe demandarse; y, para efectos de oponer la retencin del inmueble a terceros, este derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar genrica. As, el retenedor no solo permanecer en poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros, sino que, al final del proceso y con sentencia favorable, podr solicitar la ejecucin forzada del inmueble retenido. Desde una visin exegtica, tal vez pueda discutirse este ltimo punto, en tanto la medida cautelar genrica no se encuentra dentro del catlogo de medidas para futura ejecucin forzada que prev el Cdigo Procesal Civil, pero si advertimos que la finalidad de la garanta real (retencin) es asegurar la satisfaccin del crdito, y la finalidad de la medida cautelar (en este caso, genrica) es garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva, no vemos obstculo para que el juez ordene la ejecucin forzada del inmueble retenido. Por lo dems, si en el caso de que otro acreedor embargue y remate el inmueble retenido, el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito, no vemos por qu el propio retenedor con sentencia favorable no pueda obtener la ejecucin forzada del inmueble, bajo la mxima a maiore ad minus. Finalmente, toca analizar qu pasa cuando colisiona el derecho de retencin con una medida cautelar: supongamos que el bien retenido es un mueble sobre el que un juez ha ordenado un secuestro, podr ejecutarse esta medida cautelar? Burbano nos proporciona una primera respuesta: "El retenedor que ejercita su acreencia como tal, goza de un mejor derecho que aquel acreedor que pretende

despojarlo mediante el secuestro de la cosa. No admitir esta oposicin enfrente de estos acreedores sera cuna de abusos por parte del dueo de la cosa, que burlara el derecho del titular fcilmente, confirindole un ttulo ejecutivo para que practique un embargo ficticio, y el derecho tiene que tener como fin proteger a los individuos y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas Y,abusivas del deudor. Es as que no encontramos la razn para que el acreedor comn pueda tener ms derechos que el deudor" (BURBANO, p. 31). Pero, si el fraude se da entre el deudor y el retenedor, para burlar los derechos del acreedor a favor de quien se orden el secuestro, cabe dar la misma respuesta? Obviamente, no. La respuesta, entonces, depender de la buena o mala fe del retenedor, para lo cual el juez deber analizar y determinar si se dan los supuestos para el ejercicio del derecho de retencin, de manera que pueda ser oponible frente al tercero a favor de quien se dict la medida cautelar de secuestro. DOCTRINA BURBANO MURIEL, Alvaro. El derecho de retencin. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1984; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 2002; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo /1/. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1956.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1130 Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 1066, 1111 Comentario Vldtk Aldea Correa Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la hipoteca, la anticresis y la prenda. Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el derecho de retencin. Como sabemos, el derecho de retencin es una concesin otorgada al acreedor impago, el cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien hasta que el deudor cumpla con el crdito, el mismo que tiene una ligazn con el bien retenido. La opinin de los juristas est dividida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, as en sus orgenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estim como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello, en su gran mayora, los Cdigos modernos han reconocido en esta institucin un poder de hecho, ms que de derecho. Este factum (retencin sobre la cosa) constituye en propiedad un modo de hacer justicia por propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha sido reconocido al acreedor por nuestro Cdigo Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el retenedor de la cosa secuestrada no puede hacerse pago de su crdito con el bien. Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificacin civil, sigue la misma regla que nuestro Cdigo nacional ha estatuido a la prenda (artculo 1066), la anticresis (artculos 1066 Y 1096) Y la hipoteca (artculo 1111), pues en estas garantas convencionales, tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del bien dado en respaldo del dbito (comnmente conocido como el pacto comisorio), aunq ue exista la anuencia del propietario de la cosa, pues est prohibida cualquier estipulacin en contrario. Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el

vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones sinalagmticas. Fue en la poca postclsica romana, con el emperador Constantino (ao 326 d.C.), que se prohibi la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos mencionar que este mismo criterio se utiliz por el Derecho Cannico para prohibir la usura, cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea, que coincidentemente presidiera el propio emperador Constantino en el ao 325 (vase, FELlU REY, p. 34 Y PETIT, p. 346). As, pues, para los canonistas tanto el pacto comisario como la usura (es decir, el mutuo retribuido) deban ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situacin apreciada como desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista, actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Cdigos modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de mutuo, situacin que no acontece, an, con el pacto comisario dentro de los contratos pignoraticios e hipotecarios, as como del derecho de retencin. 1. El pacto comisorio La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor puede apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las contraprestaciones, entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crdito del acreedor y el pago del deudor. Resulta que el artculo 1130, al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido, lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que pudiera existir entre el bien del deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra opinin, se centra en la valorizacin de las prestaciones de cada una de las partes, dado que para nuestro Cdigo, podra presentarse la situacin en que el acreedor-retenedor se quede con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado. Sin embargo, el artculo 1130 no se detiene solamente en estipular que el retefledor no adquiere la propiedad del bien retenido aunq ue el deudor no cumpla con su obligacin, sino que va ms all, al imponer inflexiblemente que es nulo todo pacto en contra de este artculo, es decir, prohbe el pacto comisario. El referido artculo declara la nulidad del pacto comisario, sin distinguir si este puede ser acordado antes o despus del momento de la retencin del bien conexo, lo cual resulta ser cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dict la Lex Marciana (denominada as por su proponente, el jurisconsulto Marciano), con la finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la prohibicin del pacto "comisario, advertidas durante la aplicacin del edicto de Constantino.

As, se permita el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la propiedad de la cosa pasar al acreedor previa justa estimacin. Este pacto eluda la prohibicin del pacto comisario y, por regla, era vlido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garanta. 2. Valorizacin del bien retenido Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radican en el justo valor que pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aqu al tema de la valorizacin, el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en tanto un mismo bien o cosa puede ser .valorizado en distinto monto, suma o precio por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestacin no es una regla objetiva, nica e invariable. As, un bien puede ser sumamente valioso para una persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningn valor para otra, todo depender de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presentes en cada individuo y en un determinado momento. Desde esta misma perspectiva, podemos sealar que el bien materia de garanta (en este caso, materia del derecho de retencin) tiene un valor para el acreedor distinto de aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma que este ltimo podra considerar conveniente permitir la apropiacin del bien retenido para extinguir su obligacin con el acreedor, pues estima que su valor o precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos ninguna justificacin para que nuestro Cdigo Civil prohba este pacto (comisario), puesto que, en este particular caso, el deudor realizar una transaiCin que le generar beneficios evidentes, caso contrario no consentira el referido pacto. El Cdigo nacional ha partido de una inexactitud, la de considerar que las partes no pueden conocer, libre y voluntariamente, qu es lo que ms conviene a sus intereses, a tal punto que es necesario conducirlas en la forma en que debern celebrar sus relaciones jurdico-patrimoniales. Evidentemente, esta situacin es una arbitrariedad del codificador, pues es un extrao al vnculo existente entre el acreedor y deudor, quienes precisamente conocen de mejor manera qu es aquello que ms conviene a su esfera particular y satisface sus necesidades. De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no se consagra un derecho de retencin pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede hacerse de la propiedad del bien retenido, por la prohibicin expresa del artculo Su retencin se limita a suspender la devolucin del bien hasta forzar que su propietario cumpla con el pago del crdito que tiene vinculacin con el bien retenido, pero este derecho tendr un carcter temporal, pues como hemos visto el retenedor no podr apropiarse del fijien aunq ue exista la anuencia del deudor.

Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han credo encontrar un legtimo derecho de retencin cuando el retenedor es propietario del bien y rehsa su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusin con el pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este derecho de retencin restringido poda ser convertido en un derecho de retencin pleno, es decir, en donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida, estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el derecho de opcin de compra o de venta del bien retenido, burlando la prohibicin del pacto comisorio, tan igual como ocurra en Roma con el pacto marciano. 3. Vigencia del pacto comisorio en el Cdigo Civil La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido principio de equidad, sin embargo, nuestro Cdigo no ha prestado atencin a que ese mismo principio de equidad es el que sustenta el derecho de retencin, pues quien no cumple con sus obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con la suya (la restitucin del bien); adems, el acreedor se encuentra en una situacin desventajosa, pues cumpli en primer lugar con su prestacin, a diferencia del deudor que se encuentra en la alternativa de decidir, posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestacin. Por esos motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibicin del pacto comisorio en el derecho de retencin. En el imperio de la prctica este derecho se ejecuta en su gran mayora de manera extracontractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados, ejercindose de manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia del propietario del bien retenido. De tal forma que su pacto por va contractual (antes o despus de producida la retencin) es excepcional y poco probable, habida cuenta que existen otros derechos reales de garanta, como la prenda y la anticresis que cumpliran cabalmente esta misma funcin. Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si se permitiera que los agentes puedan acordar voluntariamente un derecho de retencin pleno para el acreedor (retencin y apropiacin del bien), se lograra que los propios individuos determinen el valor del bien secuestrado, restituyndose la diferencia existente con relacin al dbito o que en todo caso su apropiacin extingue la obligacin definitivamente, supuestos en los cuales se diluye la posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos indicado, este escenario en la realidad es poco frecuente. Lo que ms acontece en la prctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex factum, retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor puede aprovecharse de esta situacin, apropindose de la cosa, la cual pudiera tener un valor ostensiblemente mayor al monto del crdito. Es ante esa posibilidad

de desproporcin entre el bien retenido y el dbito, que nuestro Cdigo Civil adopta el criterio de proscribir la apropiacin al retenedor del bien (comnmente entendida como la nulidad del pacto comisario). Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso para el propio deudor, pues no solo genera un aumento en el costo de ejecucin del bien retenido en garanta del crdito, dado que el acreedor tendr que entablar acciones de embargo y de venta judicial del bien, lo cual no hace sino incrementar la deuda, a tal punto que el deudor recibir un saldo reducido por concepto de remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Adems, la imposibilidad de que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones absurdas que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre rematar judicialmente lo retenido, o que hacindolo no se presenten postores. Esto ltimo es el caso de antigedades entregadas en reparacin, que solo tendran valor para su propietario; o de ejemplares nicos de algn documento, que solo le serviran a su titular. 4. La reforma del artculo 1130 Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado las partes de manera voluntaria sobre la transaccin materia de controversia. As, pudiera pensarse que corresponde al juez determinar (simular) el valor del bien retenido, con la finalidad de establecer un justo precio en su ejecucin y con ello evitar un abusivo empobrecimiento del deudor. Sin embargo, consideramos que la solucin no debiera encaminarse por este extremo, pues generara innumerables e innecesarias controversias judiciales, y esto es lo que, precisamente, ms se debe evitar en aras de la seguridad del trfico jurdico. Es decir, debieran establecerse soluciones legales en las cuales las propias partes interesadas acuerden lo que ms convenga a sus intereses, sin tener que sobrecargar los despachos judiciales. Por ello, es de esperar que en la reforma del Cdigo Civil se evale y proponga la modificacin del artculo 1130, estatuyendo que incumplida la obligacin, el retenedor puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto comisorio en el derecho de retencin. Esto permitira que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el mecanismo de su disposicin, siendo vlido pactar que la apropiacin del bien por parte del retenedor extingue la deuda. De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un mecanismo extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien por el monto de la deuda, salvo que este exprese su disconformidad en un breve plazo, pues estima que el bien tiene un mayor valor, en cuya situacin se proceder a la venta judicial necesariamente. Debemos reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de bienes es costosa y que la adjudicacin es por un monto inferior al valor de mercado, razn por la cual

cualquier deudor racionalmente preferira obtener un mayor precio mediante una venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin de que este exprese su negativa, no se deber aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien retenido, por ser bienes sujetos a cotizacin en bolsa de valores o de productos, o por ser ttulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que representen. En estos ltimos casos, la apropiacin de los bienes deber adjudicarse por dicho valor atribuido. Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retencin pleno, eliminando la prohibicin vigente en el artculo 1130, ser beneficioso para las operaciones de crdito y permitir a los individuos asignar un mayor valor a sus bienes. DOCTRINA BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo. El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol. Tomo 11, nm 4, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1955. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1994. FARINA, Juan M. El Pacto Comisario. Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1961. FELlU REY, Manuel Ignacio. La Prohibicin del Pacto Comisario y la Opcin en Garanta. Madrid, Editorial Civitas, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Derecho de Retencin en Temas de Derecho Civil. Lima, Universidad de Lima, 1991. MEJORADA CHAUCA, Martn. La Ejecucin de Garantas Mobiliarias y el Pacto Comisario. Comparacin de los Sistemas peruano y norteamericano en lus Et Veritas N 20, Lima, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho, PUCP, 2000. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Trad. Jos Ferrndez Gonzlez, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1988.

APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCiN ARTICULO 1131 Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos especiales. CONCORDANCIAS: LEY 26887 arl.11O Comentario Carlos A. Mispireta Glvez Este es un artculo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el Cdigo Civil a cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el tenedor de una cosa pueda retenerla hasta que su propietario no cumpla con pagarle el crdito que tiene a su favor. As, la norma comentada procura establecer lmites mnimos que delineen la facultad otorgada al retenedor por un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura jurdica de la retencin. Ahora bien, resulta interesante notar que el artculo que es materia de comentario, prev que los preceptos especiales en los que se haya contemplado la posibilidad de ejercer el derecho de retencin, esto es, cualquiera que no se encuentre contenido en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Libro V del Cdigo Civil, pueden darle una regulacin distinta de la que ha sido recogida por este ltimo compendio legal; sin embargo, pensamos que dicha regulacin no puede desconocer las caractersticas bsicas que debe reunir un hecho jurdico para que sea calificado como "derecho de retencin", las cuales hemos detallado al comentar el artculo 1123 del Cdigo Civil. DOCTRINA BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo. El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil Espaol, Tomo 11,N 4, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997; CHACN HARTMANN, Edgar. El Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNANDEZ, Luis F.P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; ARIAS-SHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002.