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pe YS ee ee BHO’. AYES pis Ala pp 2 ATILIO ANIBAL ALTERINI Profesor titular en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano. Director del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Notaral Argentina Ex Director del Departamento de Derecho Privado en la Universidad de Buenos Airs, Ex Juez dela Cimara Nacional de Apelaciones en lo Comercial RESPONSABILIDAD CIVIL LIMITES DE LA REPARACION CIVIL CONTORNOS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Obra laureada con el Premio Prayones ¥ recomendada al Premio “Facultad”. TERCERA EDICION eDMPRESION ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES “Todds los derechos reservados (© by ABELEDO-PERROT S. A. Eel Lavalle 1280 ~ 1048 - Buenos Aires -- Argentina hutp:/www abeledo-perrot.com Queda hecho el depésito que marca la ley 11 1S.BN: 950-20.0416-7 El derecho de propiedad de esta bra comprende para su autor Ia fa- cultad de disponer de ella. publicara/traducitla, adaptala o autorizar su taduceién y reproducila en cualquier forma, total 0 parcial, por medios ‘TeetrGnicos o mecdnicos,incluyendo fotocopia, grabacién mognetoFnica y “ualquier sistema de almacenamiento de informacién; por consiguiente n+ dic tene la facultad de cjrcitar las derechos prectados sin permiso Uel au- {ory del editor, por estito, eon referencia a una obra que s haya anotado 0 ‘opado durante su lectra, ejecucin o exposicién pblicas 0 pivadas, ex epto el uso con fines diddcticos de comentarios, erica o nots. de hasta mal palabas dela obra ajena, y en todos los casos s6lo las pats del texto indispensables a ese efecto Tos infractores setin reprimidas con las penas del articulo 172 y ceoncordantes del C6digo Penal (ats. 2°. 98.10, 71,72 ey 11.723) la, egicién 1970 2a, edicion 7 1a, reimpresién ion 2a, ceimpresion 197 3a, reimpresion 1979 3a, edicion 987 1a. reimpresion wo92 1999 2a. eeimpresién PROLOGO A LAT CERA EDICION eee rege eee eee ar ess ee ce ce ~ CCCOCCLELEUUE Caviruto I LA RESPONSABILIDAD 1. La teparacin de dass, fruto de ta responsabilidad juridica en 4mbito civil, comporta una forma de sancién ¥, Como orden coac- 1 Atéux Castex, Manuel, en su trabajo sanciones en Derecho Civil", publeado en la “Revista de Cienc dicas y Sociales de Ia Univers dad Nasional del Litoral", afo XVI G# ép0ca), 1954, Nos. 80/81, brinds un cuadio. general de las sanciones civiles, que 1ecoge Llambias, Jorge Joaquin, “Tratado de. Derocho Civ Paste general”, Buenos Aires, tomo I (1961), pig. 575 y sigs, y cuerda’ Morell, Augusto M., "Indern‘zaciin del dato. contractual”, tomo I (Teoria general del incomplimiento), Buenos Aires, 1967, pigs. 126 y 127; desecha la asimilaci6n de los términos “sancién” y “castigo”, y reserva para el primero el contenido de “proceder correspon diente al caso de infraccidn de un deber juridico”. Bustamante Alsina, Jorge, "La sancin ees Buenos Aires, 1966, pigs. 7 y 8 expresa: “La sanci6n que no ¢5 sino la consccuencia detetminada en la norma para el caso de incumplimiento de la misma, tiende en primer término a producit el efecto que el precepto quiece al mandar 0 prohibi alguna accién. Si la voluntad preventiva de la ley no se cumple por el acomo- damiento a Ia conducts prevista, entea a funcionar Ia sanciin como el medio de restablecer el derecho viclado volviendo las cosas al mismo igual estado en que se hallaban antes del acto antijucdico. Desde el unto de vista normativo, el primer efeeto que sigue entonees a la vier lcién del precept, 0 sea al act illcito en general, es el restablecimiento de la situacién conforme a deeccho, 0, en otros téiminos, el desmantela- ‘miento de la obra ilicita”, 15 tivo, el Derecho organiza un sistema de sanciones?, esto es Ta at Tucién de una consecuencia a 1a infraccién de Tos deberes jurficos: vt consecuencia significa un dsvalor para quien es pasible de ell Ein el plano de Ia responsabilidad por regaacion de davies Ia nein ccuiba‘en una mengua patcimonial que —a favor del damnificade— se impone al responsable, yvlene causa en el dato inferido al deve ccho subjetivo ajeno®. 1) Respousabilidad ¢ imputabilidad. 2. En lenguaje filosico, en tanto “imputac” una accién 6s declrat In autoria de alguien, “xesponsabilizar” implica Ia. posi ddad de preguntarle acecca de lla, obligatle a dar explicaciones y ‘aun a conceder tna satsfaccién *. 2 Conf, Orger, Alfredo, "El dato resaecible”, Buenos Aires, 1960, pig. 17. ¥ Docttinariamente s computable la discrepancia acerca del con: cepto de responsabilidad: para los Mazcaud (Hens y Leen Maatansy scree ar net Tratado tebtico y préctico de ls responsabilidad civil deli AaI'y cuasielcial, tad. Luis AlcalZamora y Capillo, Bueno Ales see wel, 1 C1961), pg. 2) “cabe decir que una persona es respon, TOU Wlempee que debe, reparat un dafo", esto es la responsabilidad raat a deer he eeparac frente a oto sujet; Josserand (cit. ibid) please, cae ios que “agucl a quien se le endow defiitvamente el dafio reas oe ie eclficad, invariablemente, de responsable, aun cuando Fete Te vietima directa del hecho dafoso”. Aparte de que el coneepio radea mejor el sustento moral de la responsabilidad, adecua est nBide Tontidn etimologico del vocabla (responsable es el que rex: onde) y se con flea de reparacién que “implica me et periuicio no es padecido por quien ¢# autor de 6 (Marcaud, ig. 3D. V. infea, NP 214 y sigs. 4 Fercar, Mu. "Filoslia del debe moderna”, pig. 349. Jost Nava Liper Olaciregui, "Notas sobre el sistema de respons ritided del Cadigo civil. Balance Je un siglo’, en Tlevista Juridica de Pied eco ano 19G4-1/1V, (pig. 1 se express ast: “Un planteo de Madcid (4/0), ed. "La Espana 16 La accién es, pues, imputable, cuando puede referirvela a la actividad de una persona®, pero tal imputacién no adelanta criterio acerca de la responsabilidad del sujeto®. La diferencia esencial de tres drdenes de imputacién, resulta do de tics juicios distintos, fue claramente trazada por Carrara. Cuando el juez encuentra en un individuo Ta causa material del ecto, Je dice "1G lo hiciste": imputacién fisica que, légicamente, presupone tener la ceteza de aquel acto (prius de re quam de reo) Cuando encuentra que el sujeto realizé el acto con volunted inteli- gente, le dice “ti lo higiste voluntariamente”: imputacién, moral Si halla que el hecho era legalmente prohibido, le dice “vs obraste contra la ley": imputacién legal. “Y sblo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrs el juez decic al ciuda- dano: te imputo este hecho como delito”?. responsabilidad se compone con tres presupuestos: a) un acto de un indi- Salwo, b) un deber, €) una infraccion. Cuando su acto no se ajusta a su Ueber el individuo ineurre en, responssbilidad”, ‘s Peirano Facio, Jorge, “Responsabilidad exteacontractual”, Monte video, 1954, pig. 21. En la nota 4 de pig. 22 exe autor agrega: “Tot ito preesamente es lugar comin en ‘Tevlogia que Dios es imputable, puesto que se pueden refer hochos a su actividad, pero que neo es Tet Fonsi que no seve —poiament Trablando deberes frente a © Se trata dela diferencia ene la imputabilidad material y 18 imputabilidad moral, atenta esta lima a TF voluntariedsd, como To ‘bres Ta formula carrariana con la que sigue el texto T Carrara, Francesco, "Progeama eke Derecho criminal” (trad. José J. Ontega Forms y Jorge Guerrero), Bogots, vl, 1 (1956), pat. 8 pi 36 invest Desde otro punto de vista cabe sefalar que una recien gacién de Ie Te A. Hart, recogida en, “The Law quarterly review’, REED, Lanes, julio de 1967, pig. 346 y sigs, y_titwlada “Diversas Tesponaabilidadee (Varieties of responsability"), s¢ hace cargo de Tos felintes sentilos de ese vocablo, “Camo capitin del barco, X era respon cine de lr seguridad de sus pasajctos. Pero en el siltime viaje $e em Hiags todas las noches y fue responsable por Ia péedida del buque con teake 2 bordo, Se rumateaba que era insano, pero los médicos considersron he era tesponsitle de sus aeciones, A lo largo del viaje €l se comporsé 7 Be eee eee eee eee eee eee eee LLC Le LC LE LL Lg 2) Responsabilidad moral y responsabilidad juridica, ? y resp 3. Moral y Derecho pertenecen al campo de la ética, concep» tuada ésta, en sentido Jato, como disciplina del obrar humane. Pero presentan sefialadas diferencias. Una de ellas, advertila por Tomasio y Kant, atiende al aspecto externo de Jo juridico: la ‘moral toma en cuenta la conciencia; el Derecho la coexistencia, Este distingo, sin ser el tinico, constituye antecedente y sintesis de todos los demds: la moral se refiere a la totalidad de la vida, el Detecho rige cn cuanto a lo social; aquélla ¢s auténoma, éte heterinomo; a moral consagra deberes, el Derecho deudas; Ja moral es incoercible, ‘el Derecho coercible; aquélla considera fundamentalmente la inten cién, éte —primordialmente— la exteriorizacién, 4, No se entienda lo antes dicho como afitmacién de indepen- dencia del Derecho y de la moral; tan s6lo se trata de drbitas distintas pero interdependientes, con subordinacién de lo jurfdico a lo moral. El Derecho adquiere relevancia trascendente dese que implica la con mucha inesposbiad, y varios incdenes en su conte demos traron gue no efa una persona responsable, Sostuvo que las tormentas cxtordinai ison tpn el pid det poe juicio que le fue scguido lo hallaron penalmente responsable, y en el pro- Fe il slo junge responsable por Ie penidas de vidas propiedad. Vive todavia, y'cs mioralmente responsable por la muerte We muchas per sana. Dicho autor eoncuye que cl veablo responsabilidad, y sus det vader rama, permit 4 sentidos: A) Responsabilidad derivada del rol Cito Nes to ¢s el curmplimiento. de los deberes" que ‘singen de. deteuninado”cmplayamiento en Ia seciedas BY Responsabilidad causal "Causal Responsability"), que se limita referie a un antecedente las consecuencins o resultados: C) Responsabili- dad que genera un deber legal ("Liability Responsablity®), que se t3 duce en una pena o en una compensacién a Ia victima, 9 en ambas a Ta ver; D) Responsbilidad derivada de la inteligencia (Capacity. Respon- tabi, coe comprenstn, rain, conaor de conducts leliberaciin y attibo a decisién respocto de qué conducta exigen las reglas Iegler'y moles, yacttudcongroene con ls decisions sdoptadss 18 Vigencia de Ia regla moral, bisica en.la convivencia humana: es moral el acatamiento espontineo de 1a regla juridica, y el mismo ordenamiento tiene previstos dispositives para aplicar sanciones a quienes se spartan de sus normas con triunfo, otra vez, de la regla moral. Pero no se entienda, tampaco, como identificacién de las res. ponsabilidades moral y juridica. Aquella, como emanaciin de la moral, responde a las ideas que 1a nutren; lo propio ocurre con ésta Por ello. mismo la responsabilidad juridica enlaza conductas en la scla coactivamente' cocxistencia social y puede cjercit 3) Responsibilded y carga. 5. Ya se ha dicho que, en cl plano juridico civil, la responsa- Dilidad se proyecta como una mengua que se impone al responsable afectindole un derecho subjetivo patrimonial, a través de la repa- racién que, como sujeto pasive, dhe a otto sujeto activo legitimado para formultar el reclamo. Ahora bien, El antecedente de tal reparacién son los dafios. y€l Derecho presuipone cierto grado de distribucin de los irrogados al pretenzor de la scparacidn, pues alguna dosis de ellos sucle see soportada por Ia victima sin que se atribuya al vietimatio el deber juridico de sstisfacerlos 6. El sujeto de Derecho esté dotado, entre otras atributos de * FI acto suluntaria presapone I exterorizscin (att, 918 del Gi ini) kuin el pained aut “ara @ Hometae a De echo Te intetesa_ prim inte aquella forma externa, bien ‘que en materia de actos juridicos haya de computare “lo que verosimilmente las aris entendieron © pudieron entender, abtando ‘con cuidado y previ (arg. art. 1198, Her. pate del Céad Civil, scgin el texto estableclo por cl art, 1°, ine. 65 de la ley 17.711; come. arts, 533 y 541, teferidos 2 la madalidad condieionel). * Pero ello. no obsta a que —como lo recverdan Henri y Leén Mazeaud y Andié Tune, op. cit, woh ly pige 12 con cita de Riper — 19 Ja personalidad, de patrimonio o, cuando menos, de Is aptitud de ad quirido, El patcimonio ~cabe recordar es un concep? juridico que denota al conjunto de'los bienes de una persona; “el conjunto ‘Fe jos bienes de una persona constituye su patrimonio™ (art, 2312- 2 parte del Cid. Civil), y son cosas “los objetos materiales. suscep- ‘Gute de tener un valor” Cart. 2311-1* paste del Géd, Civil, segin or texto establecido por el art. 19, ine, 89, de la ley 17.711), y bienes “log abjetos inmoterales susceptibles de valor, ¢ igualmente Jas co- sas” Cart. 2312-1 parte), Ciertos derechos subjetivos integran a alrimoniales~ en tanto otros (ext: patrimonio -y son, por ende patcimoniales) se ubican, segin la nota distintiva predominante, fuera del patrimonio; entre estos itimos ineumben al sujeto os. derechos persoallsmos o de la personalidad: derecho a Ts vida, a Ia libertad, 4 la integeidad fisica, a Ta integridad moral 7. Todos son pasibles de recibir un daiio. Pero no siempre ese ‘dano os resarcible, La resatcibilidad del daito principia por presi mente atribuible a otro sujeto; y tiene un ihe en cuanto reparable. Dicho de Jhas veces, soporta Ia mengua 6 la poner que sea jur Himite objetivo que Jo ciccunscril cto modo: el sujeto de Derecho, fnferda, por otto aun desecho subjetivo suyo, © por 10 mene qué? La respuesta ha de ballarse “carga” de soportarlos, soporta en alguna medida. ¢Po en que los derechos subjetivos presuponen Ta fen deteaminadas circunstancias Ter marin determina que —verbigracia~ los davies inferidos por tl demente, en principio, no. generen responsabilidad algunas y $60 TIN donde antaio se toportaba cl dato eausado inclinindone ante cl 279f waist ac intenta hoy encontrar al autor del dafo", Expresan ess 3100 net Mag que “al detenvolviienta mismo de, fa sespomesbildn! Ae Tole de neve, en cierto modo, © inspira a cada cual Ia js ele resarza desde el instante en que sufre un dao! “itante Cedp, 13) que quien "se encuent demanuldo por Bs tr auclane Crig YD vaverse conta alguien, de descubric otto respons 5 ecateadas de responsabilidades» " y se llega ast a verdadera 20 “por razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del pay trimonio del autor del hecho y la situacién personal de Ja victima” pire. agregado al art. 907 del C&d, Civil por el act. 1% ine. 47s de Ia ley 17711) puede el juex disponer el pago de un resarcimiento a favor de la vietima. También dicha razén determinari que ciettos Gafios, consccuencia del hecho causal, no sean resarcibles Tes la regla bi emolumentum, sbi onus, refed al sujeto ttu- ia medida, con Tos dafios Tar, que justifica que éste cargue, en sufridos por su derecho subjetivo. La aplicacién de igual regla para Ta atribuibilidad de dafos a quien los infiere, como imputacién prescindente de Ta nocién de Voluntariedad, incumbe a Ja Hamada ““teoria del riesgo creado", seri analizada més adelante. 4) Ambitos de la responsabilidad juridicn. 8. Ahora, como otto deslinde previo al que se realizaré entre Tos de la responsabilidad civil, corresponde distinguir, en el més amplio y genésico de la responsabilidad juridica, los cubiertor respectivamente por [as ideas bisicas le represion y de resarcimiento, Lay, de por sf, todo un catslogo de sanciones represivas. En Derecho penal el articulo 5 del respectivo Cédigo prevé Tas siguien- tes penas: reclusidn, prisi6n, multa e inhabilitaciin, de las cuales Jas dos primeras son privativas de libertad y 1a tercera se refleja'en onial; ta inhabilitacién tiene la exigencia de una prestacién patr comiinn I, es cid del empleo 0 cargo priblico que ej 1e del Cél, cit.), su incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones piiblicas Cine. 3°, y la suspensién del goce de toda jubi- lacién, pensién o retio, con las modalidades previstas por el inc. 4° del citado articulo, en el texto establecide por Ia ley 17.567. En el cevanto importa Ta privae ‘nt proyeccidn patrime fa el penade Cart, 19> inc. 38 V. infra NY 119 y sigs 2 CL ee eS Derecho civil, inclusive, hay sanciones represivas, patrimo cextrapatrimoniales, de semejante cuvio?. 9. La sancién represiva que —aun cxistiendo, cn sui medida, en Derecho civil es tipica del Derecho penal, comporta Ia idea de retribucin: infiere un mal al sujeto, lo afecta en sus derechos subje- tivos, como retribucién por un hecho sancionable'?. El objeto de prestacién de Ja multa penal y de la indemni | por dafios 5 idéntico, pues consiste en dar stumas de dinero, Sin embargo hay diferencias entre ambas: la pena es personalisima, en tanto la inden nizacidn recae sustancialmente sobre el patrimonio (art. 70 del Céd. Penal, y arts, 3417, 1195 y cone, del Cad, Civil); la pena hiere al delincuente porque éste ofendié algo mis que un derecho subjetivo privado ¢ indemnizable bis; la pena tiene corelacién con el bien fs o menos independientemente del juridico afectado por el sujeto, valor material de los objetos I guarda esteecha cortelacién con dicho valor material Carts. 519 y 1069 del Cod. Civil) jonados, en tanto Ia indemnizacion 15 Aut y op: eit. en fa primera pate de I nota 1 12 Soler, Sebatén, "Derecho Penal argentino", Buenos Altes, 11 C19513, pig. 399 define la pena de esta manera: “pena es un mal i ‘uesto. al violador de un precepto legal, Te diaminucton de un bi jrlic y say ie eta for dels. En py 402 dice que no pucde soponese cripeecamente clio, No se compartn i ins ce ne, Si i oar a bien yuri yejuic, sl aie se pe en seas Con el disvalor kel mal amenazado” : 12 bs Op. cit, Ine cit, con cita de Binding (nots 8). 13 Hippel, a quien recuerda Soler, ibid., sefiala que “Ia, indemni- zaciin no porta hecesramente un perce patimonialy el gue. de Quelve lo que.con la acciin perjudicial obtuva, no es por clio mis pobre oe Elna ead ue Ly fespensaildad civil no © aga con Ta ie dela obenid en fanetin de fy conduct iia. 2 oo ssa 7 consiste en una prestacion que se im- pone al responsable de un datio injusto (NP 215 y sigs.). Esta pres tacidn se establece en consideracién a la cuantia de aquél, ie constituye su tope; aun en los supuestos de agravacién del monto indemnizatorio en funcién del dolo', ese plus no se debe de manera independiente de la medida exacta del perjuicio, sino como repara- cién del dao inferido. “Tienc, pues, una conercta finalidad de satisfaccin de la victima por el victimario, a través de una prestacion patrimonial que se impone a este silkimo a favor de aquélla. En esta Stbita se muere la responsabilidad civil que —en lo que aqui inte- tesa, y en sus planos “contractual” y “extracontractual”— sera objeto de examen en cl capitulo siguiente. 14 Véase infra, Nos. 314 y sigs. y 345-y sigs 23 Carfruro 11 LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUS ORBITAS “CONTRACTUAL” Y “EXTRACONTRACTUAL” 11. El Derecho civil de hoy es heredero del antiquisime De- echo quititario, propio de los “quirites", 0 varones piberes con aptitud para portar armas, que integraban los comicios en que se votaban las leyes. Ese Derecho qu en la Repablica romana, el “‘cives” (o ciudadano) tomé el lugar de los “quitites”, y fue el Derecho privado por antonomasia la herencia que ha recogido el Derecho civil de hoy es menguada con relacién a la totalidad de ese acevo, Asi son varias las caracterizaciones que se pretenden hac Un ctiterio residual ye en el Derecho civil lo que resta del Derecho privado una ver desprendidas las ramas que de él se separaron; lo con- eptiia como cl Derecho que considera al hombre en su actuacién como tal, excluyendo su accién en calidades especificas: mercantil Derecho comercial), trabajador (Derecho laboral), ete, Otro atiende a su contenido". O se intenta brindar una definicién de fo se denominé civil cuando, de su actual contenido. 1 Atduz Castex, a quien citan Enrique R. Aftalién, Femando Garcia Olano y José Vilanova, “Intcoduecisn al Detecho”, Buenos Aires Fed, 1964, phy 612 1 Salvat. Maymundo M., "ratada de Derecho civil aggenting ~ Parte general”, Buenos Aires, womo | (1964), pag. 38, caracteriza al “derecho civil. 9 derecho privado comin", como el "que organiza la fa- 25 base normativa, segin Ia cual es el Derecho que se basa en el Codigo civil, en las leyes modificatorias.y en las disposiciones complemen tarias 12. Eis, pues, cierto que conserva conio objeto silo uns reducida porcién de la totalidad de la vida privada de la comunidad, que era itiva época; y es también exacto que a 1s ramos puede conducie a su objeto en aquella autonomfa y el particularismo de diverse que, en lo Futuro, se aparten de su seno otros objetos de regulacién judidica, Pero no lo es menos que el Derecho civil continia siendo el Derecho privado made, que brinda —cuando menos en ese dn bito— los principios generales del Derecho positivo. Por eso mismo el tratamiento de ta responsabilidad civil toma en cuenta la responsabilidad propia del Derecho privado: la fluyente dlel Cédigo civil y sus principios, que es adoptada —y adaptada a veces por ramas especificas, satdlites suyos en algunos casos, inter dependientes en ot1os, 1). Sentidos amplio y estricio de Ia responsabilidad civil. 13, En materia de derechos exeditorios uw obligaciones, Ip labea responsabilidad puede tener dos sentidos, implicaciones de su significado idéneo: deber de satisfacer, Ese deber rige tanto para ajustac la conducta a To debide, como cuando, por violalo, onde una sanciin; es tan responsable ~en ese sentido quien debe ajustar su conducta de modo de no dafar injustameate ef devecho corres: Jho de succsidn, establece digpasiciones sobre i, Is propied shligicones Enna vila peer Kipp y, Walt wel 21953). toma en fa ig teven Alemania pate to igo civil y en bs Leyes complementatas del miso trates, etc Js, Ludwig. Cy Nippeedey, Hang Cail), "Derecho Cir Men el iraado de Derecho Civil” de Enncecerus uh de Blas Pécer Gonziler.y José Alguer), Barcelona, 1 dice: "El descho civ, en ol seni op que i el derecho. privado vigen- tine a bse on 1 CS. 26 ajeno, como el que, por haber trasgredido esa pauta, es sancionado con Ja indemnizacién de dafos; quien debe cumplit la palabra em pefiada, como el que ha de resarcir los daiios generados por el in- cumplimiento de ella. Ese enfoque de la responsabilidad incluye tanto la conducta debida como Ja sancién por violarla; el cumpli- miento como la indemnizacién #*, 14, EI sentido restricto de Ja palabra responsabilidad se circuns- cribe a Ja reparacién; no incluye Ja etapa de la conducta debida, sino tan s6lo la que hace pie en el incumplimiento y deriva en san- ign. Este sentido limitado de la responsabilidad, comin a todos los incumplimientos, cualquiera Ja génesis del deber violado, que se 28 Asi lo sostuve on “Naturaleza de la responsabilidad precontrac- tual’, publicado en la “Revista Juridica de San Isidco", n? 1, 1967, pdr. 43. Alli dije: "Generalmente. se usa el término responsabilidad em su alcance limitado, Si ast 3¢ lo empleara al analizar Ja llamada, response Bilidad precontractual, resultarla que s6lo existiria cuando se diese lugar a indemnizacién, cuando a través de ella se suncionara, pero no cuando se forzase el cumplimiento de La obligacién nacida a su amparo. En rea- Jidad, 1a responsabilidad preconiractual, la que nace antes del contrat, puede dar origen a deberes jurdicos de das, hacer o no hacer Cart, 495 el Cd. civil), o 2 indemnizaciones cuando no se los satisface (art. 505 inc, 3* y cone. del Céd, civil), No se picrda de vista que el Derecho, {que insta al cumplimiento con amenaza de sancién, pretiere el eumpli Iiento a la sancién si aquél es posible”. ‘Cicrtamente que en la nocién amplia de responsabilidad deben in cluise los efectos" normales dela ebligacién ante cl incumplimiento Cejecucién forzada “o por un terceto, art. 505, ines, 1° y 2° del Céd. vil), sin_perjuicio de Tegue a “ls indemnizaciones coresponclientes” ‘minente ae cirewnscribe Ta no. rival. Conf Marton, Co. cin de responsabilidad a "Les fondements de la responsabilité eivile’, Paris, 1938, pig. 251 y sige; de Aguiar Dias, José, “Da responsabilidade civile", Rio de Janeiro, vol. 1 (1960). pig. 11, espec. nota 4, Lopez Olacirepui, op. cit, pgs. 62/63, destaca con razén que en sentido amplisimo la expresién responsabilidad, en Derecho civil, com- prenderia cualquier ilieitud que determinara sancidn civil, pero en sen- id esc “se ete aos gue por aber ‘causado dao patrimonial 27 acerca a la sancién hasta fundiese con ella, y que compete a la reps racién civil, es objeto de andlisis en este trabajo. 2) Orbitas “contractual” y “extracontractual” 15, Ha quedado ya cefitdo el tema a In reparacin de dais, exto ¢5, a la responsabilidad emergente de daitos que se traduce en tuna reparacién, Su tratamiento exige, como ineludible presupuesto, aque se consideren las érbitas “contractual” y “extracontractual” de Ja responsabilidad civil, porque una y otra tienen génesis distinta que condiciona regulaciones mis © menos diversas, pero con diferencias en todo caso apreciables #. La sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad determina que esté sometido a un deber general de no dafiar: el neminem laedere de los romanos. Este deber de no daar es genérico, se aplica a las telaciones de los sujetos de Derecho con independencia de que hayan estipulado las pautas de su con- ducta reciproca; rige por el mero hecho de la convivencia social: es fundamento del ordenamicnto juridico. La violacién det deber indi- ado genera responsabilidad como sancién. A veces, pues, Ia respon sabilidad fluye con independencia de que los sujetos hayan estable- ido las pautas de su conducta reciproca; el conductor del automévil que atcopella al peatén culposimente le debe Ja indemnizaci6n sin necesidad de que antes del evento daiioso hayan realizado conven idm alguna. Otras veces las partes recortan st conducta, a través del juego de la voluntad proyectada como acto jurfdico contractual; anudan el albedrfo, generan obligaciones, tambien susceptibles de incumplimiento. En el primer caso la responsabilidad se ubica en cl plano “extracontractual"; en el segundo en el “contractual”, in aquiliana ante el incumplimiento con- amiecedente natural de éste, que eccogis la "Tevistn Juridica de Buenos Aires", afio 1965-IIL Csctiembrediciembre), pig. 141 sigs. desarrollé la cuestién que ahora me ocupa, Muchas de las ideas alll vertidas reapatecen aqui. mi trabajo." 28 16. Hay —como vimos— una diferencia de génesis entre estas dos zonas de la responsabilidad civil, que condiciona todas las demés ‘existentes. En la que incumbe al acto leito, la obligacién tiene al- ‘curnia de buen origen: el obligatse es licito, es conforme a Derecho, ‘autoriza a reclamar cl cumplimiento; y el incumplimiento genera como una forma de sancién posible— la obligacién de satisfacer los dafios. En lo “extracontractual” sucede distinto: hay un deber general de no dafar (el neminem lacdere), y cuando se trasgrede ‘ese deber general de no daar se origina la obligacién de resatcir, Gta surge, asi, con bastardia juridiea, pues tiene génesis inmediata- en esa ilicitud. Dicho en ottas palabras: a través del acto lic ‘ Si bien es cierto que Jaime Santos Briz, “Derecho de daios”, Madrid, 1963, pig. 54, sostiene que las disposiciones de Ia culpa. com Matuall gon aplicables al campo aquiliano —con, apoyo en Ia. jurispra Feet del Tribunal Supremo que invoca—, no lo es menos que ¢ re Here stt, 1104 del Cbd. civil espanol que define Is culpa en cl in [Etaplimiento. de os contatos (cfr, Io que express en pig, 45); lle tov afecta a soluciin expesada on el texto, cuts abil quel a Hal Cad civil argentino, a falta de otra definieiin de culpa, sige 5 del Ci conta No lo mrp ae! Merle, Sh Gr trabajo ya eitado (ver especialmente su nota 8) 48 hhayan menester acudir a las normas de aqueélla, especiales y concre- tadas a los casos de previo vinculo convencional, de nexum en lugae de la mera “situacién” que da lugar al deber de cumplir una pres tacién. Se ha admitido, en cambio, que el incumplimiesito contrac. tual pueda ser juzgado a Ia luz de las normas del ilicito no-contractual. Sin embargo, fuertes corrientes doctrinarias sostienen la incom dad de ambos sistemas. 6 Ivicompatibilidad entre las responsabilidades contractual 1 extracontractua 54. Autores clisicos y modernos militan en esta tesis, que des- taca con nitidos perfiles diferenciales las responsabilidades contrac- tual y aquiliana, El contrato crea una situacién particular, querida ‘explicitamente; ella es absorbente y excluye, en consecuencia, aquella rds general que Ja ley crea por su cuenta a falta de pactos parti- caulares *! Los argumentos de esta posici6n docteinaria son resumidos por Brun ®, Se invocan las fuentes romanas a través de un texto de Ulpiano en el Digesto; la diferente regulacién legal de los Ambitos contractwal y aquiliano; el propio esplritu de la ley; Ia Wégica jurfdica, dad de una doble regulscién si se aceptara la compatibilidad de ambos sistemas; y, avin, los principios generales del Derecho y Ja equidad. que indicatia Ja No cabe, empero, aferrarse a lo resuelto por el Derecho romano, si 4 puede servir como expresin de rigor légico juridico, ¢ inclusive traducir principios de vigencia total en una época, nada obsta a que se los deje de lado cuando las necesidades de la justa regulacién de la vida juridica 0 de la realidad que ella legisla aconsejan ese criterio Boras op. cits pha. 675, Bran oc Pigs 6 7 sts Peano Faso ee I» eo Cp. 91 y i580. 49 Be ae ee ec ree re Foco significa por otra parte— la existencia de una doble regu: lacién contractual. aquiliana, pues de cualquier manera en los supucs tos normales de incumplimiento del contrato son las reglas propias de esta materia las que rigen, y no las aquilianas. Y la invocada equidad, precisomente, daria pie a la posicidn contrat, esto es la de “compatibilidad” de ambos sistemas. No se trata de heclos comunes de no-cumplimiento de la obligacién convenida, No: Ia hiisqueda de pautas extracontractuales para resolver los casos de incumplimiento contractual obedece a supuestos excepcionales quie, por sero, y por traducic Ja insuficienc lacién propia del contrato, just: fican esa salida de su drbita especifica, 55. A Ja responsabilidad contractual —parece indudable— ha de reservirsele vigencia cuando median incumplimientos que, en el decie de Van Ryn, “encuentran en el contrato una base suficiente, nece satia y dinica”®, Pero cuando el incumplimiento excede esa stbita, no hay ya contrato: porque no hubo anteriores previsiones de con: ducta realizadas por las partes, en uso de Ia autonomfa de sti volun: tad, y en la zona de lo Iicito; porque, entonces, debe regit en su medida la norma genética que sanciona a quien, ilegitimamente, dana derechos subjetivos ajenos. TD) La tesis de la compatibilidad, 56. Por el contratio buena parte de la doctrina admite el ingeeso dad contractual en el campo aquiliano, sin que se de Ja responsal destaque unidad de eriterio en los autores acerea de cudndo y de q manera cabe esa posibilidad, Naturalmente que no atafie a esta cuestién de compaubslidad de ambos sistemas el supuesto de coexistencia de dos ilicitos distintos: 4 Van Ryn, Jean, “Responsabilité aquil'enne et contrats’, Pati, 1933, n? 197. 50 si, por hipétesis, un mismo sujeto incumple su obligacién contractual 2 través de un hecho, y viola su deber general de no dahar a través de otro hecho aunque sea una misma persona la vietima de ambas inconductas— se generarin acciones independientes de responsabili dad contractual y aquiliana®', ‘Tampoco, en el caso de cometerse dafios en ocasién del contrato®; no sexfan producidos por incum- plimiento de ese contrate, sino a su vers, o utilizdndolo como acceso a la posibilidad de dafiar, pero siempre fuera de su érbita. 57. La compatibilidad, se verd luego con cules alcances, puede cjercerse por via de opcidn o de eximulo La opeisn implica Ja posibilidad del acreedor, vinculado por un contrato con el deudor responsable, de clegir ya la via que deriva de él —contractual-, ya Ia basada en las normas de responsabilidad aquiliana. La importancia de la cuestién resulta evidente —a pesar de algunas opiniones que la desmerecen *- si se tiene en vista el © Planiol, op. eit, tomo VI, pig. 68, da como ejemplo el del in- gulio gue, aun, como consecvencia de una dscusion cera del aren lamiento, hiere al locador © De Cupis, op. cit, pig, 44, menciona como dado “en oc del conteata, el cometido por el obiero que debe hacer un teabsjo en tuna vivienda privada, y comete un huirto en ella; continia afirmando que habria responsabilidad contractual en el easo de que un obrero ‘ontraiado para. Manquear patedes ensuciata Ia acera o Ta esealera con cal. Saleilles, en su "Théorie de Tobligation” (cit, poe Mazcaud, op. city tomo T vol. I, pig. 252, nota 2) excove dos supnestos de ilicitos qué encubren ambos érdenes de’ responsabilidad: el locatari, responsable del incendio de la fines alquilada, que también destruye Ia contigua, pecte- neciente a} miso duedo; y 11 compania de ferecaril, responsable de vn accidente que daa a un viaiewo y deteriora, a la vex, la propiedad dle &te inwera al ugar lel hecho Cider. Demogue, Tené, "Traité des obligations en général", Paris, tomo V (1925), pig. 561). ¢# Para Halperin, Issac, su nota en "La Ley” tomo 1 pigs. 217/ 218, la Gnica cuestiin que se plantea es la relativa a la prescripcin, Segin él, el “onus probandi" no difiere, pues aun en lo contractual el damnificado deberia’ probar —como acior— la mala ejecucién del con- trato, y, en cuanto a los dafios, la diferencia se desvancceria a través 51 cecquema planteado acerca del distinto régimen de ambos grandes sistemas de responsabilidad. Pero la opcién fueria a decidirse por ‘dl todo, por uno u oto, ef contractual. o el extracontractual La tesis del eximlo, en cambio, si bien no autoriza 1a obtencién “acumulativa” *® de dos indemnizaciones con genesis en cada uno de los Ambitos contractual y aquiliano, admite que el scrcedor accione eligiendo de cada uno de cllos lo que més convenga a sus Jntereses, Huelga apuntar que esta figura hibrida no ha recibido ‘eabida en Ta doctrina®, pues su compulsa demuestra la mayorla menos cortapisas, admiten la opeién. aque alinea a quienes, con mis 0 1 8) Requisitos exigidos para la opeién: aleances. 58. El armado del mosaico de opiniones y tcorias al respecto permite sistematizarlas del modo que sigue 2) Opeién ampli: Posicion de quienes Ia admiten como regia". ? v 4 8 Je i interpretacén de los arts, 520, 521 y 902 2 906 del CBA, cs Neon re aft las dems deseme)pneas-oportunamentesefale ds en a tx T Manzaud op. city loc. eit cvestin debatids no es ft de na st Seneillamente a de una of Thut, cit, pig. 253, Dicen que inentada obedeee, 0 alas verlag contcales 0 2 To velas deities; no puede obcdecet oe rere oo lag unas ya las ote, por eanservar ef demandante 1s fevlted de eget os caracteres suacepubles de veetMcrad una scunmulacion. La cues Alli se lee: "Como se advierte, Ia lacién, mecesatiamente impo- ‘Giovanni Pacchioni, “Dieito civil italiano — "Padova, parte 2 vol. TV. C1940), p&p, 168 Pe hambre: dts requétes'de Ta Cour de caseation (14 ile dicembre, de 105) admiié, en cambio, en alguna oportunidad, 1926, "Dalloz", 19271 ave bie al mime em pe Ta violacién de una obligacién contractual M de aquiliana y de tal suecte estimé repatables los daiios no previs: Re atitetig. no ‘ha sido mantenido, ty te Cavatier, op. cit, pag 192: De Cupis, op. cit. pir, 48 Dei delitti et quasideit 52 b) Opeién restringida Cuando hay incumplimiento doloso™; Cuando el incumplimiento es delito de Derecho criminal Cuando el incumplimiento es delito de Derecho civil y de Derecho criminal”, ©) Opeién forzosa: Cuando hay compatibilidad, rige exclusiva: mente la responsabilidad aquiliana™®, Ciertamente que deben también computarse las teorlas ailversas a Ia opcién —que se han visto en cuanto niegan la compatibilidad 1 Lalou, op. cit., pig. 429, si bien 1 Ia culpa no dejarfa de Sete ee cer ere creme corres el servicio rendido © en razén del valor respectivo de las prestaciones, ratanies, probando la culpa, agravar esa responsabilidad”. Ademés De- sasticne en su op. cit, en la nota 69, tomo V, pig. 533 y sigs. © Aubry y Rau, op. cit, loc. ci iorgi, Giorgio, “Teorla delle Josserand, op. cit,, pig. 371). * Laure tomo XX (1893), pig. 494: cuando el de positaio om abuso de confianza, puede poe ello surgi del Cid. civil Francés ello un delito "Paris, tomo XX iae y Larombitee, admite civil" (1882), pig. 444, citando a Aubry Tan, Egy Sse el delve de derecho. ernie, "pe exige, la existencia simltSnea del delito evil, ya que pig. 396) dice aque los simples cuasidelitos no engendran mis que una accién civil de eparaci6n pecuniaia, pues no son delitos civiles ni csiminales 14 Labbe, cit, por Acufia Anzorena, en Salvat cit, pig, 137, nota Ee) Vs plist Gel Conan tcices inna 79 i 53 Ba ae eee ee ne eee ee cee a a , » » , » , > . » . » » » » » » » » » » » de sistemas contractual y aquiliano- en las que militan opiniones. 9) Pautas de la solucidn del Derecho argentino, 59. Se ha trafdo a colacién aqui un problema fundamental en torno de Jos limites de la repacacién civil: estos son diversos segin cl eégimen (contractual o extracontractual) de la responsabilidad emer gente, y de alli que interese en particular Ia posbilidad, concedida texpresamente por nuestro Derecho positive, de teansitar Ia via aqui: liana en ciettos casos de incumplimiento contractual. La compatibilidad de ambos regimenes puede darse en mii supuestos, Cabria mencionar Ja venta de una cosa gravada, que aparte del reclamo por evieckin (art, 2125 del Ci, Civil) autor aria la aplicacién de las normas aquilianas, pues aquélla por st risa traducirfa el delito de defraudacién previsto por el acticulo 173 = inc, 9 del C6d. Penal (mod. por la ley 17.567). El depositario fo el mandotario inficles que violaran sus deberes previstos por Tos arts, 2182 y 1909 del Cod. Civil, respectivamente, incuctit delito de Derecho criminal de defraudaci6n Cart. 173 - ine. 2 del Gd. Penal, mod, pot la Jey 17.567), lo cual posibilitaria Ix epetéin El Ireador que trasgrede su obligaci6n contractual de no inmiscuirse ples G94; Bacassi op. cite, PAR Hart. 3696 y sigs Gabba no Fa ig. 9; Marty, op. cit rb ‘apaede) seumulaese, entke contratantes, 12 tes ‘oon la contractual? “Tal parece que debe respon: “ecton aise intenlce Is. responsabilidad deli corte el riesgo de modificar totalmente $1 equ: Tibrio". Josserand, op. cit, towo Il, vol. 1, pSg. 368, express: “el con ttatante no es un tercero y_ademés un contratante, del mismo modo que tun Traneés mo es un extcanjero y ademds un francés; no pueden sumarse Uttidades contradictorias que sc excluyen reciprocamente: hay que ele fic entre la una y la otta: la responsabilidad contractual excluye de leno derecho la responsabilidad delictual” 54 675; Freitas, Augusto ig, 286; Pei en el inmueble alquilado (art, 1525 del Céd. Civil) puede caer en 1 delito de usuepacitn Cart. 181 del Céd. Penal, mod. por la ley 17.567); el locatario que causa perjuicios materiales a la cosa alq Jada —Ios que le-estin vedados: arts. 1561, 1562 del Céd. Civil— puede también cometer el delito penal de dao Cart, 183 del Céd. Penal, mod, en cuanto a la pena por la ley 17.567). Cabe que en Io locacién de obra ta nui genera la obligacién contractual "® de repararla (art, 1646 del Céd. Civil, en texto esta- Dlecido por el art. 19 - ine, 79 de Ja ley 17.711)— traduzca en la cesfera penal el delito de estafa calificada Cart. 174 - inc. 49 del Céd. Penal, mod, en cuanto a la pena por Ja ley 17.567). Podria aumen- tarse sin dificultad la cnumeracién de ejemplos de compatibilidad de regimens; bastan, sin embargo, los expuestos para demostrar la medida de su vigencia 60. Ahora bien, El ariculo 1107 del Céd. Civil ubica al sis tema argentino entse los que admiten la compatibilidad, restringida 16 Reraénico, Luis Maria, “Estudio de los contratosLocacién de obra", Buenos Aires, 1959, pig. $99, con citas de doctrina y de: juri puadencia. Klemm Spots, Alberto G, "Lecacién de obra", Bucnos Aires, tomo 1 (1952). pig. 593. 1 En el etiticado [allo de la Cim, Civil 2% en autos “Bonaxena, Pascual ¢/Cluly Atlstico Muracin” Cla Ley” tomo 24 pig. 645) se plied el tégimen exttscontractval para indemnizar aun espectador Je Shnado, Lor criticos entiendden que. la. responsabilidad en el caso fue SContractual”, ¥ tienen de su parte Is jusisprudencis francesa, que cits y observa Josserand, wp. city tino I, vol, fy pigs. 371/375, V. también oa 59. Aplicaton rectamente eb art. 1107, Conte de Tivenos Aites, con voto del Dr, M 37 pig. 9989, 7A y 8", tomo 196L pigs 545 "J 1 pig 616; la Cann, Civil 24, voto del Dr, Salva C" tomo 37. pig. 1630); Ia. Cire. Nac. Civil, sala “A®, “La Ley” 2352! Sala "D", id tomo 104 pig. 463; Ia Cim, Nac. Federal, sala 1s Ley", tom 101, pag. 913; la Corte Suprema de 174381 ros falloss La 55 a los casos de excepcién previstos en Ia segunda parte de dicha norma, La problemética de la opcién que el art. 1107 habilita se despliega en el antlisis de vari aquélla. Razones de simetsa pormenorizar detalles, cucsti rioridad *%, Cuando se configura el delito de Derecho criminal que prevé Ta parte final del art. 1107 eabe Ia opeién a favor del acteedor para cemplear Jas vias contractual 0 aquiliana™, a su eleccidn. ‘Tal delito criminal debe sec imputable al cleudor de obligacién contractual 0, cuando menos, a persona por cuyo hecho aquél responda. Visto con le éptica civil, el hecho puede constituir delito 0 cuasidelito civil y —Segiin sca— resultardn aplicables las normas civiles regulatorias de una w otra figura, particularidades condicionantes de in que se las concrete ahora sin que ya me ha ocupado con ante- Ypcién aquiliana...", cit, capitulo __ 1 Orga, Alfeedo, su nota en’“La Ley" tomo 51 pig. 288; Salas, “Estudios...", p4g. 30; Acuiia Anzorena, Artuto, en Salvat cit., pSg. 237 nota 2-q); Botti Boggero, op. cit, pig. 88. V. Morello, op. cit, tomo I, pigs. 44745, Busso, Eduard B, "Codigo Civil anotado", Buenos Aes, fomo IIT (1958), pl. 285, sélo enuncia el problema, al que califica de “complicado”. Cammarota, op. cit, tomo I, pig, 271, se. pronuncia por Ia opeién, pero da a entender que sdlo admite que se accione por vfa delictual, #9 Lafaille, Héctor, “Tratado de las obligaciones", Buenos Aires, vol, 1. C1950)" pig 394, ere ue mej haba sido ia salucion tga Ph ai i ero ee de 108 ¥ 1067, Cammares, op. ety tomo, pg. 271 enge a intenciin de aiar Cart. 10729, pace “serla un etror snvolucrar alow. hechos.negl- geentes que, por 1o ‘dems, no los menciona la ley", Salvat, “Iechos Fictorr "ct, (nig 137, se pronunca por le posibidad de que en i tate cule Tacumpliniedeocontacial entene. deta. tussidlia civiles, Es también Ia solucién de Boffi Boggero, op. cit. pig. 88, quien Heya eee (rota 31) que el inumsplimieno contacial que dese Ye fn ei ppel wo tin eel i hrs qe #F Seema Liandho, "El Chdign Civil de bs epiblicn Argentina Su explietin'y ete bajo fe forma de noses Buenos: Aes oma T 56 61. Si, por una w otta raz6n, no ha habido oportunidad para que el juez en Jo penal se pronuncie, el juez en lo civil puede calificar el hecho a los fines de habilitar Ja opcién"#: no hay en ello prérroga de competencia, sino tan sélo Ta caracterizacién de un an- GBH, pq 302, nota 2 dice que cuando degeneran en delites (se flere a" delts civiles), sen regidor nds. propiamente por el ula fnteror que, de ellos tata; conf Neppi, Vitro, "Concurcencia. de Is tesponabildad contractual con Ja responsabilidad extracontractual, en "Le Ley" tome 49. pig, 273. Machado, José Oleg, "Exposcion J comeniatio del Codigo Civil’ Argentino", Buenos. Aires, tomo IIL £1A98), pag, 398, sin pronancise en conta de Is posibilded de atbitc Ia opetin fos’ delve civies (que. sean simultdmenmente.delts, nines) dice: vel atfeulo comprende. los liechos impultables_por falta, mpradencia © neplgeneia,y que seasonan dato a oto”. Estelan Imax ena mots en “Jute Arg” tomo 47, pig. 144, con relacion al dao moral owe mipuesio en que'el Cdigo de. Vélez aludi® al “delta de derecho Griminal™ explica, con base en la Tuente dostrinaria del Cislgo CAubry Rau), que el delta ciminal puede set dlito 0 cvasidelito civil Tu mi muda se ver, aunque nadie incumplimiento. doloso. dels obligacién contractual que contenga li intencién de daar, mo se abre fn opciin aquilina de'no coexistc el delito de Detecho criminal. Creo que si bien’ es cientfieamente posible ealificar como ilfeito al incum iicnta contractual (v-infia Ne 71}. el at. 1066 que es aniccedente fee conga de io ik rerio hs resones de Ine legs generales que no presuponen una rclacién preestablecida por las partes Comp, sin embargo el ctiteio distinto de Dorda, “Tratado de Derecho Cini Argentino Obigaiones", Buenos Aites,tsino,T (1965), Pie, 77, pata quien sien el incomplimiento. contractual dalso. “existe Pisa de petnadicar a Ts on parte resultrd una doble respons seve sige el incumplimiento dolese y lx que emana del hecho ilcte’ YF clude Lfasbiae op. cits to te pag. 168 y pée. 169, en notes 6-y 7. Tespeuivamente sep el eval bsslre a low fines de. tad objetea Gi configura. como une sle sus Clementon, el delito evil, “Ie prohibicién Inplicta de la ley Carts, 508, te.) 1 Orear, Alfedo, “El dane tesille” cit, Sg. 247. 46 exrresa en exon tenor: "El probieina se splice gram medida st se rare Eh (que €l ne puede plantenre en los casne en que Tx aceén penal he frechtita a saci emi se ha intentnde pendiente état en ambos [igueton el are 1101 dispone. que el wer civil tiene ave esperae Te “liibn' del Juez penal. Si este condena, hay delito penal en todor fos 57 ee a ee tecedente de la posibilidad de optar por Ja vfa aquiliana ante el jncumplimiento contractual , 62. Aunque no cuadte acumular las acciones contractual y aquiliana —con el aleance de obtener, segin se ha visto, dos indem izaciones— cabe que se accione por una via y, subsidiariamente, por la otra: ast, por ejemplo, si una vex trascurrido el plazo bianual el acrecdor demandara por via aquiliana y, cn subsidio, por ly com tractual, la declacacién de prescripcién que pudiera recaer en cuanto 1 a primera no enervaria Ja accidn hasada en Ia segunda, de pees respectos, también, por consiguiente, para Ja indemnizacién del agravio Taels a stmucve, esta reoluctin hace igualmente cosa jungada en 3 jnstancia civil en cuanto a la inexistencia del delito la no participacién del acusado, lo que. significa que el Juez civil no podch condenar 2 Squél a resaccie el dano moral Carts, 1102 y, 1103). Pero la euestion SUjotere todo su interés cn fos catos en que la actin penal no se ha cjercido; o cuando, aunque cjercida, se ha extinguide sin condena y sin abrlucon del imputed por pein, sists 0 fallecimiento de Gste (art, 59 C. Penal), 0 cuando el acusado, est4 ausente (ert, 1101 filima parte, C. Civil); 0 cuando se le ha absuelto en razén de una mera excusa absolutoria; de ininputabilidad, si hay, responsabilidad Guid indireeta del principal, padee, tutor o curador Cart, 1113 yy sips, del ©. Gil)", Ricardo C. Nuitez concuetda con la solucién de Orpaz:“En- ticlopedia Juridica Omeba” tomo 1, pig. 214, nota 1, bien que refirién- Jose’ al datio. moral, con citas de jurisprudencia en uno y otro sentido. También Brebbia, "Nuevo examen de la teoria de la reparaciin de los dafos morales en el Derecho positivo argentino", on "Estudios de De- fecho Civil en Tomenaje a {éctor Lafaille”, Bucnos Aires, 1968, pigs. TING, 1 : Cont. Neppi, op. cit. loc. cit, quien expresa que “para que te realice cha concureca ho especie el beta dans haya pevimente Tormado el objeto de una Condena penal a cargo de s4 autor. sificiente que la transgeesion contractual reiina en sf de modo objetivo fos extremos de un delito en el sentido criminal 138 Barcaquero, Argentino G., su voto en “Jur. Acs.” tomo 47 pigs 144/145, niega esa facultad, fundéndose en la opinién de la Co especial redactora al explicar el act, 29 de Cal. penal, que imposibilitaris al Juer civil “para resolver acerca de la existencia de wn delito” y. ade- ids, porque con acceglo al art, 1101 la cuestion seria prejudicial 58 cripcién mis larga. Correlativamente, enraizado con el problema de la causa petendi, debe admititse que el juez decida por aplicacién de reglas aquilianas —verbigracia— un reclamo planteado con invo- cacién de preceptos de responsabilidad contractual 63. Cabe, asimismo y Finalmente, sefialar dos situaciones pro- bleméticas en el Cédigo Civil con posibilidad de solucién a través del art. 1107. El agravio imoral contractual, hasta en la tesis restrictiva del ple- nario “Iribarren c/Séenz. Briones", era reparable a tenor de la 2* parte del art. 1107 cuando el incumplimicnto generador importaba delito de Derecho criminal *°, Aun euando el actwal att, 522 del % Demogue, op. cit, tomo V pig. 560, cita el ejemplo del texto y ageega: “el ciimulo no secé posible nvis que para una accién accesoria Una principal, como ls acciin de in rem verso y ta acciéu del contato fara un incapac”. Marty, op. city vol. I, pig. 273, afiema: “La accién felines, como ide eviqussinieno sin cass, slo dene career sabe Morello, “Indemnizacién del dito contractual” cit. tomo T, Sp 21 y nota 9, destaca que tanto la docttina procesal (Chiovends, Palacio) como Ta jurisprudencia, han puesto de relieve que la cause petendi “con- Siste en la invocaciin de una conereta situaciin de hecho a Ia que se digna ‘ona detuninadsconseuenis juice’, Tobe Golem cen su nota en “La Ley” tomo 59 pép. 273, analiza el esquema del plan. teamiento, De Cupis. op. cit, pig. 48, admite que el Juez, al fallar, splique una norma distinta de Ia snvocada en la demanda yy aludiendo ala causa petensti, dice que esa solucidn no afecta su_identidad. Sin fembargo hay opiniones adversas: Orgaz, en sur nota en “La Ley” tomo 51 pig. 288, nots 6, con respecto al dafo moral, no admite que, invocads 1h fesponsabilidad esteaconttscttal, se pueda devidie segiin 1a contra, inal; Giorgi, op. city tomo 5, ple. 225, e8 categirico al afirmar: “clectae tpl no dase a iran” En la cs of ae itd sin Gxito una accién de responsabilidad contractual, p. ey nose, ad Ppeutatided dees demands sada cn la exteeontacval “a auto ridad de Ta cosa juzgada se opondria a la segunda accidn” (Mazeaud, op. cit, tomo I, vol. I, pig. 253, nota 6). 88 Esto ya fo habia insinuado Orpaz en su recordada nota; acepté alli que la eventual indemnizacién del dafio moral fuera uno de los incentivos para invocar Ia responsabilidad extracontractua 59 Cd, de fondo hace teparable el dafio moral caussado en el incum- plimiento contractual (art. 19 - inc. 39 de Ia ley 17.711), la vigencia el art. 1107 se conserva en bucna medida, toda vez que en tal Grbita es facultative del juez, “de acuerdo con la indole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”, das lugsr 2 Ja reparacién del agravio moral, en tanto en Ambito aquiliano Ia obligacin de resarcic “comprende” a dicho agravio moral Cart, 19- ine. 55 de Ia ley cit.). (V. N° 249.) La ley de reformas (art. 19 - inc. 57, que deroga el art. 1108, ¢ ine, 58 que agrega un pire, al art. 1109) aventa Ia disputa doetti- naria acerca de la solidaridad de Jos intervinientes en un cussidelito y, de tal manera, ensancha sin duda Ia posibilidad de que ~en fun- cién art. 1107— se Ilegue a Ia responsabilidad solidaria ante un incumplimiento contractual en que aquélla no se pactd expresamente Cart. 701, Céd, cit.) %; cone. art, 31 del Céd, Penal, 81 Es la opinién de Colme, Alfredo, “Obligaciones” (3* ed. am plinda), Buenos Aites, 1961, pég. 122. Dice que “los obligados contracy Fualmente responderin en forma solidatia de sus violaciones o incur fimientos def conteato cuando cometan delitos del derecho civil 0 cr inal Cocultseién de bienes, defraudacién, ete.): el acto violatorio que no enttafia dolo civil plenamente justificado, no les harla responsables Jolidarioy" y en la pagina anterior habla sostenido la inexistencia de folidaridad én les cuasidelitos 60 SEGUNDA PARTE PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Cariruro TIL LA ILICITUD CIVIL. ILICITUD OBJETIVA 64. “La funcién de los hechos en Ja jurisprudencia®® —sefala Vélez en la nota a la Seccién I del Libro II del Cédigo Civil es tuna funcién eficiente, Si los derechos nacen, si se modifican, si se transficren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a con secuencia o por medio de un hecho, y precisamente de Ja variedad de hechos procede 1a variedad de derechos.” A su vez, en la nota al art, 896 se lee que “el hecho puede producitse ya por una causa que sc halle enteramente fuera del hombre, y a la que éste no haya podido auxiliar ni poner obstéculos, ya con patticipacién directa o indicecta del hombre, y ya finalmente Por efecto inmediato de su voluntad”. 65. El Derecho enlaza rclaciones entre los sujetos a través de los hechos, fuente de los derechos subjetivos, causa eficiente de aquellas relaciones. Ademds atribuye determinados hechos a tos suje- tos de Derecho y, en proyeccién final, al hombre: éste constituye el destinatario final de 1a norma de imputacién, tanto euando el hecho aparece atribuible a la persona fisica’ (o individual) como cuando lo es a la persona jutidica Co colectiva), 0 —materialmente— a cosas animadas o inanimadas. Queda, pues, en claro, que sin hecho atribuible al hombre no "EL vocablo denota aqui a la Ciencia del Derecho 63 hay imputaci6n, nila hay —en definitive a otro ente que no sea el hombre mismo, El hecho que al hombre se atribuye es aquél gue, en todos sus tramos, 0 en alguno de ellos, nuestra accién uw fobrar humano: se trata, precisamente, del hecho humane, o interno, por oposicién al natural, externe, o no humano. 66. Cuando se trasciende Ja imputacién material, para Hegar a Ia imputacién moral, debe haber un acto voluntasio, Ast lo pre ceptia el att. 900 del Géd. Civil, segin el cual “los hechos que fueten ejecutados sin discernimiento, intencién y libertad, no pro ducen por sf obligacién alguna", porque —rera la nota “el elemento fundamental de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de*un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no es considerado en el de- recho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito”. adecua a lo preceptuado por el art. 1076 en materia de actos illcitos cextracontractuales (rige los cussidelitos en funcién de lo dispuesto cen [a parte final del art, 1109 original del Cadigo): “Para gue el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinacin de parte del autor. El demente y el menor de diez afios no son tesponsables de los perjuicios que causaren”. V. infra Ne 81 y sigs. 67. Sin embargo los hechos invol producen obligacién alguna— arcastran que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento que les corresponde” Cart, 908) y, en su caso, dan lugar a accién fundada en el enriquecimiento sin causa (att. 907 del Céd, Civil), 0 en “ra: zones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio ios —que “por si” no responsabilidad de los V, Albaladejo, Manuel, “El negocio Juidic"y Datelona, 1958, dg. 18 y sigs: “para el Detecho es hecho natural aquel en que Tee recinfente, que’ lo forma —si es uno s6lo— es un acontecimiento 0 en cuya composicién —si lo forman varios~ sélo entian ents naturales 64 ‘del autor del hecho y Ja situacién personal de la victima” (pire. -agregado a este precepio legal por el art, 19-ine, 47 de la ley 17.711). 68, Ahora bien. Aparte de voluntariedad, la responsabilidad por el acto, en sistemas subjetivos, presupone culpabilidad; en el adloptide por la ley de reformas de 1968 basta, en determinados su- puestos, una especial adecuacién del efecto a su causa en funcién del riesgo creado, Ademis es menester el menoscabo a un derecho subjetivo de la victima, esto es el dafo. Y cierta relaci6n entre éste y el hecho antecedente, “causa” del dato, Es decir: el andlisis critico del sistema de responsabilidad civil cestructurado por nuestto régimen jutidico permite encontrar varios elementos configuratives del acto ilicito, en cuanto fundamento de aquélla. Se analizarin, ahora, separadamente, 1a antinormatividad 6 ilicitud objetiva; Ia subjetividad del agente; el menoseabo de un derecho subjetivo de la vietima; y 1a causalidad entre el hecho ante- cedente y el daio consecuente, a manera de relacién que autoriza a imputarlo 2 aquel antecedente. 69. Hace algiin tiempo he defendido con énfasis la posibilidad ‘de escindir, entre los elementos que configuran la responsabilidad ‘itud objetiva%, postura que —en nuestea doctrina— ha recibido wltimamente valiosos aportes*!, Si se vineulan los actos a las consecuencias de Derecho, se advierte que existen algunas conducias indiferentes a la norma ju- ridica, como las reglas de cortesfa 0 urbanidad, Otras conductas, en cambio, poseen trascendencia normativa, Ejemplo de éstas lo cons civil, Ia i © EI incumplimiento consilerado en si propio-Enfoque_abjtivo 4a iicito civil, Buenos Aires, 1963. Es oto antecedente natural de esta, investigacion, que sigue sus pout. =P soa" ep cy igs, 12/125, con tfrencia a ncumpl jeto contractual que ocupa' dicho estudio, y apoyindose en mit ibn; Goldenberg, nloo Tleanin, “La uniedad de fo ict, Su poole initice en "Revista Juridica de San Isidro", 1967-1, pg. 75, especial Snente cap. Il, “Ilivad subjtiva y objetiva’ 65 tituyen un contrato, un testamento, un ilicito aquiliano®®. Agrégue. se que algunos planos de la conducta, que aparecen como indife- rentes al Derecho positive, pueden adquirir trascendencia normativa fen tanto cuanto una norma los considere antecedentes de su imput tacién (caso de Ja moral y las buenas costumbres, arts. 21 y 953 del Céd. Civil, etc.). Dentro de las conductas trascendentes hay algunas que tienen trascedencia positiva y otras que Ja tienen negativa, El mero examen de un acto muestra si enmarca 0 no en las pautas del ordenamiento fen sentido lato Ia falta de ese enmarque —trascendencia importa a existencia de un acto disconforme con el De- 70. En ese concepto lato de disconformidad se da Ia ilicitud objetiva%’, que parte de la base de una conducta que contradice * Bett, Emilio, “Teoria general del negocio juetdico” Ctra. A. Martin Pérez), Madrid, 1959, pig. 93 y sips ®3 Como lo seftalé cn mi recordado trabajo, en este tema se advier- fen set ipancias docttinarias que Ins mis de las veces no pasan del mero desencuenteo tcrminol6gicd, rate —en el decir de Stuart Mill— de tantos problemas de las ciencias discursivas. En el Prefacio de su "Sistema de logica inductiva y deductiva” (trad. E, Oveiero y Maury}, Madrid, 1917, expresa: “Los autores emplean el mismo. lenguaje para exponer ideas’ diferentes. Esta observacién ex aplicable a la Moral y 3 Jn Jurisprudencia tanto como a la Légica”. Es evidente que tal afirma cién esté avalada por la realidad que emerge de In circunstancia de que Jn comprensin de los términos suele tener, en lo que hace a sus matices, sleances distintos. Ello, naturalmente, incide en et aspecto conceptnal, y de ahi, entonces, la necesidad de ahondar en Ia aludida comprensi Existe, sin embargo, otro sentido “estcicto” 0 “restringido” del témmino disconformidad; evando un_seto desajusta respecto de las pautas que le ha fijado el ordenamiento jurldico para acogerlo en Ia plenitud de sus efectos propios, hay mera divconformidad si sAlo se produce es desajuste, Es el caso de la sancién de nulidad, que adviene como conse ccuencia de la disconformidad del acto respecto de lo presupuesto por cl Derecho para reconocerle valider; la sancién de nulidad, como privacién 66 al ordenamiento juridico *, Se trata de una observacién previa y pri maria del acto, que no penetra atin en la subjetividad del agente y, per ello, permite calificar también como objetivamente ilicitas ciertas Jn virtud de Isley de ls efectos propos del acto, es corespondiene a Is disconformidad leu nisece, en tanto que ls evental slcomiveloa dein Gr 1056 de Gil) eve ues ene pln ad Pr menos d'un derecho subjctvotnjustamentelesionsda yor 1B rrocble oo af Ligh Carita Fears, “EL negocio jusdico” (rad, Manuel_ Alba bag, add 1956, ig 21, dex ‘que si en un acto falta Ta “forma” s viol una-norma “ordinatva'y pero noel derecho subjetvo de alguten or lo,cil meta daconformidad pero no stud (lt mentada Ba ssbjeie") * Hie aqut algunas caracterzaciones de Ia ilicud objet Enneceeris Nippeidey, tomo. Is veh Ih, pig, 433, recho tly conicts, humans’ que’ contmae el’ ordenamiento,jolde Co"; Albladjo, op. city pip. 23 dice que hay ilctud en cuanto Zcio se presenta eanira el Derecho objetivo, en cuanto el erdenemienta be lo quite, In probile; Caro Ferrata, op. hts pip, 21, ose lain ito se pone en conttaicién co spin Alberto G. Spore, "Tratndo de Derecho civil Buenos Ate tome Iv, 2 (1947), pag, 221, que “ts sole vilacom de ly Himes ebjettvon del derecho ex to'que vents, en eiteio de Organ, op. ies pap Be el acto conratio a derecho es tempe'y por esto slo ites seata VE nidico", Sto Paulo, 1961, ig. 25, cl hecho ict es cho, reprobaloy‘eprimido con conminations vile @ sancioncs penal, et, Ese illimo autor Cop. cit, pig, 26) sefsla ave Ia. docttina parte de bases distntas pra Ip eoncepimetin del tor 1 de i neeton pene, Me “stor no confornes cot el Tcrech"; 2) de fy antehtad con i semejonte Ta snjurs,CUmeeit tort nao aie toto) 3) tenienda en Cwenta cl "decrenta” ln alto fe espe al Bewechoy wit Seqim su funsiento io y seta, diinguiendase camo expects lon detox que sin vslentalo se desvfn de Uétoutnement de poawei, Gl aburo del Derecho, log hrchos vslanes de normes Inertia, Jot heshor ctor en seni espeificn, 58 Vase inf n° 77 y nota 112 Desde otro punto de mira, puede haber iliitud sin dato (eft. Orgar, 67 El subido tono teérico de esta diseccién del elemento objetivo de la ilicitud no excluye su vigencia pragmtica. El facultamiento para_procedee a Ja Jeptima defensa (art. 34-ine, 6 del Cid. Pe Fale 0, especificamentc, a la proteccién de Ta posesion propia en fos términos del art. 2470 del Céd. Civil, s¢ concede quienquiers sea el ageesor, no es menester investigar inis alli de Ia discanfor mnidad objetiva de Ia conducta de quien ageede. Uay sélo ilcitud bjetva,-por earencia de discernimiento, en el acto ilicto del me- wor de 10 afos, 0 del demente, que genera responsobilidad refleja Gants, 921, 1076, 273, 1114, 1117 del Céd. Civil). El incumplimien: to contractual, ebjetivamente considerado, habilita por st solo lx ado, ‘Won de diversas medidas cautelares (v. L? 1, ut. IV, cop. IK del Cid. Procesal), y legitima a quien lo padece para accionar contra € incummplidor (v. art, 347 inc, 3 del Cid. cit.); en In sentencis ‘Je mito serd efieae para 1a admisién 0 rechazo del reclamo Is Kensideracién de ots elementos de Ia responsabilidad aribuida, , demuestean la importancia de esta Estos casos, y muchos otros previa disgresién tcdrea, cabiendo agregne que —eh lo que ayut op. ait, plg. 19, nota 2, y sus ctas.). En Derecho anglsajin una cot Sea idt’y, generalmente, culpable, que no ocasiona un dafio material fwuede tambign determinar una sancion civil a través de 1a condensin Picsmente simbolca (nominal damages), por ejemplo, 3 pagae un chelin COrga, ibid, nota 3). wat 4 del Chl, en ° fobrare en defensa propia o de sus derechos, Shuicntesircunstgncar: a) Agresin ilegtima; )_Neceidad raciows) By neu empleado para impeditla o repeleds; c) Falta de provocaciin Saficiete por porte del que s© defiende. ..". Conf. Demogue, op. cit vol, Ill, pég. 361 #8’. von ‘Tul, Andreas, “Feoria general cel Derecho Civil ale- nin’ (usd, Tito Rava), Buenos Aices, vol. 1? (1948), i 136 Tpe eto, como también expres, “no existe iicitad cuando, ch sehet ‘Re confire cierto derecho es perjudicao, o cess, por hecho no impute Fis Conducta humana. El propietario al cual s¢ le escapa un animal o que Fiewde una cosa 2 consecuencia de un aconteciniento natural, sufre wns “No son punibles... inc. 6°. El que jfempre que concurrieran las 68 interesa especialmente 1a ilicitud objetiva constituye el primer sox tén de la responsabilidad civil ® bis, 1) Hicitud objetiva “contract” y “extracontractial”. 71. EI acto disconforme —en sentido amplio-, 0 antinorma- tivo, puede serlo tanto en Ambito extracontractual como en funcién del incumplimiento contractual En cuanto al incumplimiento contractual, el art. 1197 del Céd. ida, pero no una accién ilfcita, de manera que no puede socorrerle Ei tents jrtics que sealiza el Estado” . Por lo demés eiertos actor integean el factum de diversas normas, de manera que sepiin una de ells son icitos, y segiin otra son iiitos, Co- stn cl cata de a especificacién, modo de adquisicién del dominio (ars aH nc. 2 y 2567 del Cl. Goi, que imports violacign del derecho ao rants se destruye una materia que no yettenece al autor Carts. 2568 y sigs); ve aut. cit, vol. TH, pigs. 136/137. Thyecguese. que el mismo von Tubs, desde otro, punto de vst, resalta que ino es necesario que ¢l acto ilicito, para serlo, viele wn dere- Bho subletivo. Todo el que falta culposamente @ una ley o &/un precept uslquieta del orden juriico, esté abligado a indemnizar los dafos pe Gtindnisles ques acto proguzca, aun cyando al perjudicado no le Site ing derecho personal. Ast por cjemplo, no puede decirse que ba je derecho subjetvo por parte de nadie a impedie la falsificaién de docu- Yates Fo que hav. son normas legales que Ia castican y que, por tanto, Sl infractor de estas normas viene obligado a resarcic ‘tos a todo aquel que se fie de la autenticidad del docu- sae. Y la culpa que In ley exige en el autor se refiere al hecho pro- Tibido, y_no al’ dafo causado pues éste nose pudo preves” (“Tratado rad, W. Hoces, Madrid, 1934, tomo I, pg. 268). ‘La afirmacin del texto no excluye que ciettos actos citos den lugat a indemnizacién: como en el ca9 de Ta bisqueda de un, tesco En pretio ajeno Cart, 2553 del Céd. Civil), 0 en el de la expropiacén. Cte? Oxgoee op. cits pig. 18, nora 2; v. mis trabajos “La indemnizactin Sxnropistoria como ohligacién de dar sumas de dinero", en “Revista J Sea de. Buenos, Aires", ano. 1964-1/1V. pg. 193. y, “EL incumpli, Mento." it, pigs. 26/27. El art, 904 del Cisligo Civil alemén, prevé TiC efecto en la intromisibn en cosa ajena por estado de necesidad Cv. infea, nota 109) “9 Creer erreenrenre rere Civil preceptéa que “las convenciones hechas en los contratos for rman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, El sustrato ético de esa norma, “hacer honor a la palabra empefiada” **, ha sido elevado a categoria notmativa y, no ajustando la conducta a dicha preceptuacién, esa conducta adquiere una trascendencia juridica negativa, trasgeede las disposiciones del ordenamiento, se tora antinormativa, ilfeita en su materialidad Esto lo ha advertide con clacidad la doctsina extranjera ¥°° y, himamente, Ia doctrina nacional **, Luego del ajuste de las dife. Tiolla, Marco Ay “Soberana y ex's del contiato" Huenos Aits, roo autor explica el exgen de fa fouls su opoe © Cis von Tule, op, city pip. 136; Menino, Francesco, “Ma nual de Devecho Givil'y Come” (ted. Santiago’ Senls Melando), Buenos Aives, tomo Ill (1958). pig. 397, Caro Ferrara ep. eit pig 20; Faeyo Lane, Fernando, “Derecho Ci, tomo TV. (Olligacions), tol. 1, Santiago. ‘de ‘Chiles’ 1958, pig, 22% Tjina. Viegas, Rafe, “Deretho Chil mexicano, Méxien tome V. vol I C1960), pag. 247, ee. "2! Morell, op. y Hs. cits Llamas, Jorge Joaquin, “Ley 17.711: Reforma del Codigo Gi, pate Il, par lls Tncidenet de In eforma tm mater de obligaciones, em "Jute Aug” tom 19GB Cae. doe), ap. Pyne : j guns autores han sosteio que fa incumpiniento. no, comprta wid Cammaretng Antonin, sesposabildad extacontratia, Buenos ‘ites tom T C1947), pie 269, quien sosene aus "el icumplimiento de ana oblignetin Ge velite Is contacts) diss de sr ctr: Bord, op: ct, tome f pi, 123, para quien el cincompliniento en especie ene Prewitt degen ey oes 9 wn seafegh a cumpli sina blac de hace, sl no pers eo Fulsin thee mponidnol, elo ety Ia obligacin substi de pagae on datos perjucior En mi moo de ver cs induble ol dcncane ds conde aque imports ineumpinento contactal expecta eI pautas dal onde weedatto jurldion, Je suerte jue era canfecta aekyulere como se dice nel texton wascendencia, jriiea neeativn, El. Derecho no. presenta ST deudor una cbilgacion con prstacion alternatia2 ar eecein el umplimiento especico cl ago dela indemn‘ectin, cle, at, 631 del Gaal crt Sine que prevé In diposiives para cose al compl 70 rencias terminolégicas al sentido que los autores han impreso a las pélabras en cuanto denotan conceptos ‘inicos, surge como resultante Ia opinién de que al incumplie lo prometido, objetivamente, se in- cumple Ja norma. Pero también se ha sefalatlo —cabe agregar— que, a diferencia del campo aquiliano, en el cual existe una “obligacién 1 el resarci- primaria” de resarcie cl dao, en el Ambito contract tmiento es sélo un sucedinco de la obligacién primaria, que es la picexistente, la. prometida 1°, 72. EL acto positive o negativo que traduce la materialidad del incumplimfento puede ser del mismo obligado, y aun de terceros. Pero no de cualquier tercero, sino s6lo de aquellos por los que responde el deudor. Por ejemplo, cl representante, 0 quienes com- patten el goce de Ja cosa objeto de la prestacién Cv. gr. art. 1561 del Céd, Civil para la locacién, 0 los auniliares, ete. #3, 73. Por otro lado, es del cafo resaltar que una obligacién pue- de ser incumplida en el todo o s6lo en parte. Parece evidente, en consecuencia, que en el tramo de Ia prestacién prometida en el Thien y_sesewa Ja sanckin rsoctoia para supuestos especies Cat SOS del Caachi): pra chando eh acre opts dtectomente por ell Sempre, clo este, que ciadkedesanudat el nexo oblgaario’eeado comenconalmente Cans. 1203, 1204 segin texto extablecido por el at Trine, G6 de i ley 17.711, y cone), o cuando et corplimient nati GF inposbie Carts 889, 626 cone, del C6d. civil) CW. NP 231). La Sha" segues de Ta ieeucom fortada en ls biaciones de hac fon el lene ok at, 699 ie) CA pres benicar srngtinientn al ope ta fy por eel igo fasten Tacomas del de fiend ita tmevecedya dena ortamiento (Lam . oF caritn Ne 28 y sigs > Gates Pachoee, Seas Aspects ie Ie snemniaein de Tos pesjuein por incumpliniento del contsto" Santiago de Chile, 1953, sgt y aga, anaea la euesin basindowe en la opinion de Puit Paks Weabitn ete auton “Tiare de Derecho eit espasol’, Mae Ads tomo WV, vol 1986, pig. 202 y sigs a cual ella no se satisface, el incumplimiento existe, , existe con todas sus implicaciones, En ese tramo es antinormativo; en lo demés, en lo que se cumpla —siempre que por Ja naturaleza de la prestacién, por los términos de lo pactado, etc., sea posible admitir una libera~ cién parcial Ta conducta encuadraré.perfectamente en Ios términos de Ja licitud. Cuando media retardo en el incumplimie to de antinormatividad, de ilicitud objetiva, “El retardo —dice Sal- vvat— constituye lo que podrlamos Hamar el elemento material de la mora y no debe set confundido con la mora propiamente dix cha" 164, El retardo sin imputabilidad subjetiva es demora, y no mora; esto mismo, que surge también de lo establecido en el art. 513 del Céd. Civil en cuanto alude a mora (demora) motivada por caso fortuito o fuerza mayor, esté inscripto en el pirr. final del nuevo art, 509 Cart. 1°- ine, 36 de la ley 17.711) cuando dispone que “para eximirse de las responsabilidades derivadas de Ja mora, el deudor debe probar que no le es imputable se da otto supucs: 74. En campo aquiliano la cuestion esta regulada por el art. 1066 del Céd. Civil, Esta norma, a Ja que se ha denominado “con tenido material del acto ilicito” # establece: “Ningin acto volun: tario tended el cardcter de ilicito si no fucte expresamente prohibi do por las Ieyes ordinarias, municipales, o reglamentos de_polci y a ningin acto ilcito se Je pods aplicar pena o sancién de este 100 Salvat, “Tratado-Obligaciones", cit Llambias, ‘Tratado-Obligaciones", cit, ‘pig. 116 ex tema del Cédigo civil no. se identificaba el incumplimiento material del Geudor con su'situacién de mora; “desde luego no hay mora del deudor St previamente éste no ha incurrido en un comportamiento en inftac: cide 2 lo debido”, En Ta nota 7 a esa misina, pina recone doctrina y jursprudencia que distinguen el mero incumplimiento y la mora. 188 Acua Anzorena, en Salvat, “Tratado-Hechos ilicitos", cit pig. 20. tomo 1 (1952), pig. 103. sa que en el sis 72 Cédigo, si no hubiere una disposicién de Ia Ley que Ia hubiese: impuesto” 75, Es el momento de establecer qué medida corresponde al concepto objetivo de ilicitud contenido en esa norma, Qllicito es Jo prohibido expresamente por Ia ley? gO lo es también algo més que Ia trasgresién de Jo prohibido en forma express? #*, Entre ambas ferrada en un caso a Ia con- posiciones ha disputado Ia doct sideracién de que s6lo de In probibici6n concreta surge la conducts antinotmativa, 0 a la de que la antinormatividad debe formarse como suerte de precipita cuyos ingredientes son factores de distinta fn- dole —moral, social, econémica— que deben set tenidos en cuenta por el jez al aplicar la ley. En mi modo de ver se impone el cri- {erio amplio: el sistema legal no puede dejar sin repudio toda una serie de conductas no expresamente vedadas, pero cuya prohibicién surge de Ia consideracién arménica del sistema juridico como plexo normative, Y es m4s: In propia amplitud del art. 1109 —“todo ef aque ejectita un hecho que por st culpa o negligencia ocasiona unr dafio a otto. que consagra el viejo principio allerum non Iaedere, omnicomprensiva, y que incluye también en su latitud al ait. 1072 en que se especifica el dolo del agente, es en rigor Ia yalla normativa, el tope de la conducta, més alli del cual la repa- racién no procede, en tanto cuanto a responsabilidad se bare —como en el Cédigo de Vélez— en Ja idea de culpa. 380 Acufia Anzorena, op. city pig. 20 y sigs, Una excclente expo- sicién del tema puede verve én Peitano Facio, op. cit, pig. 239 y sighs ademis Orgaz, op. cits, pig, 26 Tibiloni, “Anteproyecto” (ed. Abeledo), Buenos Aires, 1929, tomo It pig. 481, agrega al art. 1056 la expresion "u otras emanados de la autoridad competente”, y express: "Conservamos como segundo pirrafo fl art, 1074, sin refundirlo en el primero, como serla {4eil, porque con~ tiene una decisién particularmente enérgica: no porque se cause dafio te constituye el. acto obrado en acto ilicit, Ningin habitante... (art. 19 de la Constitucién Nacional)”. 2B CS ee — ree rere rr rr rene Sin perjuicio de lo dicho cabe agregar que el principio del ait. 1066 es también vitil en la medida en que por impetio consti tucional (art, 19 de la Carta Fundamental) silo lo prohibido no fs permitide, aunque la prohibicidn pueda no ser express y surgir por impliconin ail en la imputacén causal, pora esablecer qué Iiecho es “causa” y cusl no Hega a esa altura en Ja generacién de consecuencias imputables; y Jo es asimismo para fijar en qué al mn sobre Ia controversia en que se ventilé el supuesto cance la decis de hecho hace cosa juzgada que inkibe reconsiderar el punto #*, 107 Expresado 0 no en la letra legal el_ acto illcito presupone un susiato material de contenido aninomative, La earaceraién del aco tntinormativo excede lo prohibido expresamente, y a ella se arciba sélo después de un examen in totuns del sistema jutidico. Buena muestra de ello es el andlisis de Rodolfo Sacco en su nota “Act ilicito y violacién de derecho", recogido en “La Ley”, tomo 107, pig. 1071. En lo que fatafie a la descripeién de Ia iliciud pueden agruparse tres grandes sis temas que, @ petar de sus aparentes discordancias, Megan a lo mismo. [Asie francés, en el cual cl art. 1382 det Gd. civil obliga a reparae ol daio a quien lo causa por su culpa, pero cuya Sita se ha festringido al aplicarlo: “todo acto ilfcto tiene su reglamentacién peculiar, su leg Timaci6n espectfica en cuanto a 1a acci6n, su metro caracteristico para la valoracién de la culpabiidad”, En el sistema alemén el par. 823, 1? del Céd. civil hace responsable a quien viola un derecho subjetivo sjeno, reglamentando posteriormentc, con cierto grado de tipicidad, las Cont ationatis; peo con ane amplicactin general, ene pa que responsabiliza a quien causa intecionalmente un dafio en Villon dls buen cossmbies, con on cual se ampis aque eso y determina cl arribo a soluciones semojantes_a las cel Derecho fran: mente, como tercer paradigm, el Céd, italiano de 1942, 0 enor de su texto, genera responsabilidad cuando el daiio es injusto, pero en Ia aplicacién que de él se hace resulta que no todo acto daioxo es considerado injusto. J. Deliyannis, “La notion dlacte illite” (Consideré en sa qualité élément de la fautedlictuclle), Pacis, 1952, pig. 6, nota 19, sostiene que la culpa Francesa corresponde a dos condiciones que exige él sistema alemdn: Ia ilcirud (Widercechtlichtkeit) y la culpabilidad (Verschulden), 74 2) Cawtas de justificacién. 76. El sustrato material antinormativo de Ia conducta es pre= supuesto de la atribucién de responsabilidad. Conviene, pues, esta- blecer aqui Ja existencia de circunstancias especiales que justifican ina conducta que, de no haber mediado esas circunstancias, seria antinormativa, Se trata de las lamadas eauses de jusificacion, En Derecho ci que excluyen la antinormatividad, a las siguientes: a) Ia facultad pablica o privada para atacar un derecho subjetivo (poder de la utoridad; derecho de los padees a cosregic los hijos, art. 278 del Céd. Civil, que también corresponde a los tutores, art. 414; etc.); b) Ia accidn directa lcita, en legitima defensa (pata el caso de pro- teccién de la posesi6n, art, 2470 del Céd. Civil), 0 estado de ne- cesidad ***; ) el consentimiento de la lesién por el perjudicado, 8 menos que tal consentimiento sea contrario a una prohibicién de la ley 0 sea inmoral; d) la intromisién en Ja Facultad ajena realizada cen interés, rectamente entendido, del lesionado y en atencién a su voluntad real o presumible © il se reconocen como causas de justificacién #4, 168 Conf. Enneccerus-Lehinann, "Derecho de obligaciones”, tomo Mh vol. 2% pig. 635. 400 En las IIL Jormadas de Derecho Civil (Tucumén, 1967), se ecomends incorporar al Cd. Civil una disposicién que establezca que “si alguien se viere constrehide a causar a otto un dao para evitat tun mal mayor que no tuviere la obligaeién de soportar, inninente, al gus haber sido extra, le esa petmiido hacerlo en In medida de lo indispensable. Fin tal situaciin, siempre que el riesgo no. proviniere d‘misno Liew dap ef agente ol beneiciado st MF hut debe tuna usta indemnizacion sepiin las eireunstancias del caso H0°La distincion que Enneccerus formula entre el hecho de to mat al propio cargo la gestiin de negocios sin mandato (pat. 678 del B.G.B.5 y su ejeucin (par, 677); Toc city nota 36, es aplieable st Derecho argentina, ars, 2303 y 2294 por un'lado, y 2290 y 2291 del Gid. civil, por eb ott, Cabe, ademis. sefalar que segiin J. W. Hedemann, "Derecho de Obligaciones” (trad, de Jaime Santos Briz), Madrid, 1958. pig. 520 y 5 Sefiala Nafex que la ejecucién de un hecho tipico en circuns- tancias que lo justfican nunca fue antijuridica: “el sentido esen- cial de las excepciones 0 causas de justificacién demuestra que Ia materia de Ia antijuridicidad y de la justificacién reside en la fer- juudicilidad y beveficiosidad juidicas, respectivamente, del hecho o fa conducta, lo que se determina de acuerdo con el principio del interés juridicamente prevaleciente: perjudica Jo que ataca y bene- a, ficia lo que defiend 7, Estas causas de justificacién que —repito— excluyen Ia an- tinormatividad de la conducts, no deben confundirse con las causas de inimputabilided, La conducta en si misma antinormativa no e+ mioralwente imputable al menor de diez aios 0 al demente, ». gt» porque estos sujrtos catecen de discesnimiento Catt, 921 del Cod Civil), de manera que no pueden obrac culposamente "17. Sélo por Fai, a esa némina debe agregasse 1a omisién sil obrar no estaba im- rodo de ver en tal omision no hay una causa de ju juridicidad de una conducta que, de o! wo que la conducta no es, en sf misma, ‘modo, seria antinormativa, fntinormativa: ft, art. 1 ‘Cd. civil Ti Nunez, Ricardo C., "Derecho penal argentine”, Buenos Aires, tomo 1 (1968), pg, 306. Petrocell, "Liantigiuridicita” (trad. José Luis Pérez Ternindez), em ade ls Facultad de Derecho de México": tomo XIN? 47 Gulio/setiembre de 1962), pig. 444, expresa que Jee no debe responder a la pregunta:, cesta accion es social 0 antisocial iho ala pregumtas gets accidn ha silo jungada socal o antisocial por | Jey? En una palabra: es antjuridica? En el fondo —continiac Gre ind es problems particular del Derecho penal sino comin 2 todo el De- Tacha ¥ tcativo a Ia funcién interpretativa en general”. 15 ‘Estoy convencido que el acto involuntario puede ser antinorma tivo, Esto ya lo advirio. Freitas, pues In nota al art. 434 del Esboco, Iucgo de afitmar que "los actos involuntarios no producen ningin efecto LVI si ton objecivamente licitos”, ageegs: “y no dan lugar a respons filidad si son objetivamente ilcitos"; es decir, admitié que el acto in tenga una objetividad ilcta —cuando importe trasgresién nor 's‘perae de-que, en au opinién, no gonere obligacign alguna 9 go. del aulor por cuanto n9 ba realizado un "acto jlicito” en el sen: fae vsubjetive", por Talia de voluntariedad. La ciscunstancia de que el 76 to resarcimien- rozén de equidad cabe, en ese caso, hacer incidi to en el patrimonio del sujeto carente de voluntad 1"*, ue Ios actos voluntarios son los tinicos tienen interés a los fines ‘Reuss Anzorena, op. cit., pip. 16, afirma que el acto del demen- ere op. i, 20 Spee seman vo Ms (ee 21) Objetiva, y la falta de imputabilidad (subjetiva) no excluye el cardcter objetivamente ilicito de la accién, sino la responsabilidad del autor Cpép. Fae clio’ de ligaciones” Cirad. Jaime Santos Brie), Madrid, tomo Il (1959), pags. 564 y 565, sesticne que en el ter &ta fue involuntaria”, Ademds, que admi ide'lanocién, Pegi fente como primatia del raznnamniento y de la ligica, la vis, absolute Jlevaria a wn “acto inexistente” (cfr. Freitas, art, 488 “in fine”, del Esboco). Sobre este tema, véase Llambfas, “Tratado-Parte general”, cit., 113 En el Cédigo de Vélez —como se vio en el N® 67— el dao igenerado por acto involuntario daba lugar a indemnizaci6n slo “si con Erg ea ine Jel bey cn tn, en evan te he biere enriquecido” (att. 907), quedando —claro esti— a salvo la respon- oe a Mees eae personae eben ‘el discernimiento correspondicnte” (art. 908). La ley 17.711 Catt 7 Ni, tampoco, con otras circunstancias que operan de manera semejante a las exctsas absolutorias del Derecho penal, excluyentes de sancién, Ast Ia responsabilidad puede ser limitada 0 excluida salvo el caso de dolo Cart, 507 del Céd. Civil), 0 algunos de culpa Carts. 2232 del Céd. 184 dal Céd. de comercio)—, pero estas causas de limitacién 0 exclusién de responsabilidad sélo atarien a Ia indemnizacién que no se deberd, pero no quitan al. incumpli miento su caricter antinormativo. 78. En sintesis, La materialidad aninormativa de 1a conducta cs piedra de toque para la imputacién de responsabilidad, De lla se parte, hasta llegar a la cabal configuracién del acto ilfcito en sentido subjetivo —que auna subjetividad del agente o culpabilidad, y subjetividad de Ja victima en funcién del dafio que recibe—, pa- sando por esta nputacién de eesponsabi- Jidad en supuestos especiales, con antecedentes en el riesgo cxea- do, y el de la imputacién de ciertas consecuencias al sujeto que realiza actos involuntarios, en funciin de la equidad jos intermedivs: el de la 3) Antinormatividad civil y penal. 79. Antes de pones término a este capitulo cabe meritar dis- tintas posibilidad de actuacién del Derecho positivo frente al hecho trasgresor, desde Jos mirajes del Derecho penal y del Derecho civil 8, jeses onlin tambien del dane, fundadae en del pateimonio del pierafo a art, 907: oa favor de fy vk cuca It in ‘ mn personal de ia sti Véate infra, NP IID y sigs, 3 Vase supra, Nos. 8/10. En algunos cos, frente 8 Ia inva: sién por Ja conduct de ly zona de lo prshibil, el oxdenamiento ju Hides teaeiona de un modo © de oto, aplcano, verbigeacia, una pena privarive de libertad, y disponiendo Ty Indemnisacisn, de un peti Ey decir: ‘uns misma Conducta puede see jurgada desde puntos de vista 78 Se dan, de esa manera, estas cuatro altemativas ™#; a) Trasgresiones normativas que no son delitos desde el punto de vista penai, y no causan darios. Son irrelev: para el Derecho penal —por el principio de tipicidad— y no generan resarcimiento por carencia de perjuicio. b) Trasgtesiones normativas que, sin ser delitos de Derecho crimina}, causan dase, Inrelevantes para cl Derecho penal, pueden originar una separacién. civil sifeentes, como en ct ejemplo, con mine punitvo Derecho penal 0 searcieioDevesho civ, geo to ny nda un difere We fusancia en el jusgomiento. ¥ nada tiene que ver en el problema el aus a candi que ogre a noma to debe since fees enc pr er ely "El ein. 30/3 Aes hora bien. En cuanto al modo de “ ién del Derecho civil, elec normativamente peevst para cl acto jusdico Cart, 944 tel Cid, evi, se poodacen ex ohne cen ex Teg trata de los “news actos voluntar (an ort cay = Sisley yor eho de ae es eRe i tye e tdenaienta ws hen pele felise ss Nene nce pir —p. ci. com la ebligaciin contraida suietdnvlose al page de ly in. Senin gehts he, I alernd no oie © fc, tn eran pcm to su a ment Conf Ras oye ap 2) Woe codon it, pigs, 28/29. ee ae Liles U6 En sentido semejante, Roiina Villegas, o pig. 239, quien cita a Planiol, Cfo Orgae op Git, tomo V, vol. Th it. pS. 27. 79 c) Trasgresiones normativas que son delitos penales y causan dafo; interesan por igual a ambas ramas, penal y civil #7. 4) Trasgresiones normativas que, siendo delitos criminales, no causan Sélo el Derecho penal puede reaccionar aplicando sina pena. 187 Claro esté que en extesupest, como en el de In era Ba eparseién civil presupone que se agreguen otras circunstancias; Ia tras wrsén nonnative y el dato. no basta pot sf os, siendo menester «ve fr imputacién de ste sea juridieamente posible (por haber culpabilidad, © imputacién objetiva en funcién del riesgo), y relacién de causalidad ‘entze el hecho antecedente y el dafio consccuente, En el supuesto ¢) el juez en lo penal pucde fijar la indemnizaciin art, 29.ine, I? del Céd. penal) y, en su caso, ordenar la restitucién de Ia cosa obtenida por el delito Cine. 2°) 80 Carfruco 1V LA CULPABILIDAD. TEORIA DEL RIESGO 80. A través del andlisis de Ia ilicitud objetiva pudo estable- cerse cuindo una conducta es, en abstraeto, juridicamente reproba- ble. Como se trata de la imputacién de responsabilidad, en tanto ‘cuanto se traduce en el deber de reparar los datios, corresponde de- cidir si determinads conducta resulta, en concreta, generadora de tesponsabilidad civil. Para Hegar a esta imputacién pueden andarse dos caminos fun damentales: el de la imputacién moral en razén de la culpabilidad © el de la imputacién fisica en virtud del riesgo creado; es obvio que en esta ltima via el anilisis queda centrado en lo externo de Ia conducta, en la mera imputacign fisica, en tanto la nocién de culpabilidad exige una penetracién animica del sujeto, y conduce al examen de lo interno del obrar. En este capitulo, sucesivamente, se enfocarin los criterios que atribuyen responsabilidad descansando sobre la idea de culpabilidad Griterio subjetivo), y sobre Ia nocién de riesgo creado Ceriterio objetivo) 1) El previo andlisis de la voluntariedad del acto. $1. Desde que Ia cuipabilidad imports una situacién sicoléyica del sujeto —que se reduce en una omisién de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social el estudio de aquéila 8i Git © GG C0 0000 © C0 0 ae «ve presupone el de Ja imputabilidad moral del acto; esto es, en Amb to civil, de Ia voluntariedad del acto. Igual prioridad es reconocida dlisicamente en Derecho penal, pese a que se ha sostenido "8, no sin fuertes eriticas %, una concepcién normativa de la culpabilidad Este enfoque caracteriza a la culpabilidad como un juicio de re proche: culpabilidad es reprochabili iin de he ho sicolégica” sino una “situaciin de hecho valorizada normativa- mente” #28, Sin embargo cl juicio de reproche de determinada con- ducta es -o debe ser— formulado sélo una vez establecido el pre supuesto de la reprochabilidad; 1a consecuencia (el juicio de re proche) no puede tener valor de causa, ni parece vilido incluic en la nocién de culpabilidad elementos diferenciables en la conducta antijuridica, “La afirmacién de que la culpabilidad es reprochabi- lidad equivale a decir que la virtud es aprobacién, o que la peli pgrosidad es temor: asf como un sujeto es temible porque es peli gr050 0 estimable porque ¢s virtuoso, asi también es reprochable por: aque ¢s culpable” 121, Corresponde, pues, adentrarse cn la nocién de voluntariedad antes de hacer lo propio con la de culpabilidad. il nw una *%€ Gaoldschiidh, James, “La. concepeiin nommati.a de culpa hit" Goat Aree ae Gotbshmle yard Cy Nader) fe hor Aizen 1943 con un searced ploge de candy G Nee fi Elo “Boiquejo de Ia culpabidad™, y ators al cados, V_ tambien Goldacin, Ra, "La calpbidad nochativa", Buenos Aires, 1960. "Sa" Soler, Scbanny "Derecho penal agenting”, Benes Altes, 10 mmo IL C1951. pe 16 128! Nasea pelo eit pi NXT En semejane plang ha de ublase'a 1s comcepcin objetira de I culpabilidad que precontea J. Popesco Albota, “Le doit d option”, Bu ares, 1933, page, 45/46,_pata quien ly conducts del indiduo debe apreciarse no yarcon relacgn a su conciencia sino en correspondencia al eden socal’y sus normas, Una casera iia ve esta concepein en Acuna ‘Anzorena, “Arturo, “Estudios sobre Ia responsabilidad civil", La Plata, 1963, pig, 31 y sis. 10 Mayer cit. por Soler, op, cit, pg. 16 82 2) El acto voluntario como vresupuesta de la culpabilidad, 82. Como se vio en cl N° 67, el Gédigo Civil establece en el art. 897, 2* parte, que “los hechos se juzgan voluntatios, si son jecutados con discemnimiento, intencién y libertad", en tanto los “que fueren cjecutados sin discernimiento, intencién y libertad, no producen por si obligacién alguna” (art. 900). En la clasificacién: del art, 434 del Esbogo, que Freitas explica a su pie, los actos invo- luntarios son necesarios o fortuitos; necesarios los de la actividal ‘2 (0 fatal), incluyéndose los carentes de libertad, y fortuitos Gontingentes) Jos huérfanos de discemimiento de intencin El discernimiento importa Ja versi6n jurfdica de la aptitud de comprender, de conocer. La intencién —que miento genérico a un acto determinado— signi ccon el propésito del sujeto. La libertad, a su ver, denota a la facultad de autodeterminarse. 83. Claro esté que el concepto juridico “voluntad” es recortado For el Derecho con caracteres espectficos, toméndolo del mundo de Ja naturaleza Cvoluntad sicolégica) en un proceso de adaptacién al oflenamiento de conducta##, En muy somera reseiia se verd, en 372 Por eto mismo el discemimiento sicolégico puede anteceder al disxemimiento juridicamente réconocido alos 10 atos para. los hechos ilcitos ya los 14 aiios para los licitos Carts, 921 y 127-1 parte ded C6, civil, no modificado por la ley 17.7119; 0 --en cuanto a la pérdida del dixcemnimiento. por enfermedsd— la demencia como. fenbmeno si quidtico puede ser anterior a Ia sentencia que [a declan (art. 140; one. att, 3616 1" parte del Cd. civil, o haber desaparccido antes de Ja sentencia de rehabilitacién (art, 150); te. ‘También suclen transitar cartiles,divertos In intencién sicoldgica y Ia intenciOn jutféica: el evioe de hecho no es invocable “cuando la ighorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una nepligencia culpable” (art, 929 eel Cod. civil) y en materia de_ actos illetos si no versa sobre el “hecho prin: cipal” que lo constituye Cart, 930); el dolo distorsonante de Ja voluntad sicolégica sélo tiene rclevancia juridica si reune los recaudos del 932 del Céad, civil, pero si es incidente, es decir, si no fue causa efi: 83 seguida, qué circunstancias obstan a los elementos intemos del acto ‘yoluntatio, de manera de convertitlo en involuntario y, por ello, descartan la posibilidad de continuar la investigacién en bésqueda de Ja culpabilidad del sujeto, 84, Obstan al discernimiento la minoridad y la enfermedad. Juridicamente se reconoce discernimiento al sujeto a los 10 afos para Jos actos ilfeitos y a os 14 afios para los licitos Carts. 921 y 127 - 1# parte del Cd, Civil). A partir de entonces goza de discern miento para el Derecho, en tanto no Jo afecte enfermedad mental o pérdida accidental de la razén Cart. 921, cits conc. arts. 1076, 1109 - 2° plrr. y 1108 del Céd. Civil, derogado este ultimo por el ant. 1°, inc, 57 de Ja ley 17.711, que mantiene empero vigente la remisién genérica de la norma antes mencionada). Los actos ilfeitos practicados en estado de embriaguer sélo se reputan involuntarios si se prueba que ésta, a su vez, fue involun tatia Cart. 1070), situacién a la que’ cabe ssimilar supucstos seme jamtes de intoxicacién. 85. Como obstéculos a la intencién se reconocen Ja ignorancia fo error de hecho y el dolo. Cuando versa sobre actos ilicitos, a ignorancia 0 error de hecho debe recaer “sobre el hecho prineipal” que To constituye Cart, 930), ciertamente que a condicién de que tho provenga de culpa de quien incurrié en tal equivoco (art. 929). El error de derecho no excusa la responsabilidad por los actos ilfcitos (at, 923; cone, art, 20 del Céd. Civil). La accién u omisién dolosas Carts. 931 y 933) vician, también, Ja intencién del sujeto, cumplidos los recaudos del art. 932 (comp. con art. 934). Si son provenientes de un tercero rigen los arts, 941 2 943 (v. el miimero que sigue). Gente del acto, no afecta su valider Cart. 934; comp. con art, 932:ne 2). En cuanto a la libertad, por mis que la suboedinacién siquica emer gente del temor reverencial pueda distorsionar el albedrlo del sujeto, “no & causa suficiente para anular los actos” Cart. 940 del Céd. civil) 84 86. La fuerza irresistible Cart. 936) 0 el temor fundado de tuftir un mal grave e inminente derivado de injustas amenazas Cart. 937) configuran el vicio genérico de violencia, obstativo de Ja libertad (act. 936- 1* parte) "2bis. Cabe, asimismo, la viclencia de un ter- cero que —aparte de Ja sancién que cuadra al acto viciado— puede generar la responsabilidad de quien la realiza (arts. 941 y 943), € inclusive de quien fue sabedor de la fuerza impuesta Cart. 942). A) LA CULPABILIDAD 87. Cuando el acto es jurfdicamente reputado voluntario, 1a conducta del sujeto puede traducir su culpabilidad, Esta —como se dijo deriva de In omisién de eierta actitud que el Derecho impone 1 la conducta social; importa la abstencién de cierta conducta debide. ‘Ahora bien: el acto voluntario puede limitarse a esa omisién, o puede ic més all, trazando ast las diferencias entce la culpa y el dolo, espe- cies 0 grados de Ia culpabilided genérice. ‘Antes de continuar el examen de estas dos versiones de la cul- pabilidad conviene retroceder en la historia del Derecho para ver e6mo la exigencia de ella para Ia atribucién de responsabilidad cons- tituye un avance logrado a través de los siglos 3) Panorama historico del fundamento subjetivo de la responsabilidad, 88. En la prehistoria del Derech el Cédigo de Hammurabi, hace cuarenta siglos, trafa preceptos que nuestro concepto actual rechaza enérgicamente: cuando se derrumbaba la casa consteuida por cl arquitecto, y mataba al duefo, correspondfa Ia muerte del arqui- fabia muerio el hijo del ducio de la casa, correspondia 19 122 bie V, en cuanto a Ia vis absolvta, nota 112 in fine, 85 ime eR rere rrr errr ne wrr wren Trees muerte del hijo del arquitecto Carts, 229 y 230 de ese cuerpo) #9. Ningin distingo se hacfa entee autor y autor culpable, cayendo en la mds rigurosa imputaci6n objetiva Las leyes de Mani, en cambio, admiticron Ia inimputabilidad fen ciertos actos convencionales (L? VIII, 163), pero no formu- laron distingo alguno en torno de esa cuestién al regular los hechos illeito (L? 1X, 230) #4, En Derecho hebreo rigié, por su parte, la ley del Talién Cinfra No 221). 89, En Roma la tabla VIII de la Ley de las XII Tablas —del siglo v antes de Cristo~ consagré, como ley 2, un precepto segin al cual mutilado un miembro, si no habia transaccién, correspondia, aplicar al autor la pena del talién. Pero varias disposiciones incor poraron. distingos acerca de la imputabilidad del sujeto: correspondia pena de muerte por ahorcemiento para el adulto que hacta pacer por el ganado, furtivamente y de noche, una cosecha, y s6lo azotes si el autor era menor impiber (ley 8); en caso de hurto manifiesto cel mayor era azotado y sometido a la esclavitud, y el menor impuber silo azotado, sin perjuicio de la reparacién (ley 13). Otras lo haclan ‘en toro de la culpabilidad: el homicidio por imprudencia slo acarreaba por multa un carnero ley 23); el que incendiaba a sa- junto a una biendas y a conciencia un edificio 0 una parva de 328 V. Colombo, Leonardo A., “Culpa aquiliana” 56/57, € infra nota 268, 324 Aut. eit, op. city pigs. 59/60. He aqut los textos invacados: er vit hy 165! "Fado contaio hao por una pertons eh 0 los ‘© enferma, 0 enteramente dependiente, por un nifio, por una anciana RE et acee po ene lect ningun L# 4 "Que la pena infligida por el rey a las mujeres, a los ni- fos, «os locon-a ls gents de edadh'a os pobre y a Tos enfermos, sea cl ger azotados’ con un létigo 0 una rama de tronco de bambi, o st atados con cuerdas”, cit, tomo T pps. 86 ‘casa, atado y azotado, era quemado vivo, pero debia Gnicamente teparar el dao si silo mediaba negligencia (ley 9). 90. La Ley Aquilia, del periodo de la Repiblica romana, in- trodujo preceptos que la jurisprudencia posterior cstructuré como dayinum injuria datum 8, Este suponia Ja ilegitimidad del obrar aullus videtur dolo focere qui suo ire situ}, y nemo demnum fecit, nisi qui il fecit, quod facere ius non habet *"; ademés exigta la destruccién 0 deterioro material de una cota corporal ajena Ccorpus leesum), producido por la accién (no la omisién) del hombre, de manera directa (corpore), y culpablemente (culpa datum). El ca- pitulo I de esa ley penaba a quien daba muerte al esclavo o animal de rebano ajenos con el valor més alto que hubieran tenido en cl fo anterior; el capitulo I daba accién contra el adstipulator, cuando este coacreedor accesorio hacia remisién de la deuda al deudor en perjvicio del acteedor principal; el capitulo Ill, a su vez, para el caso de heridas al esclwvo o cuadripedo de rebafio, muerte de otro animal, y deterioro o destruccidn de cosas ajenas, dabs lugar a indem- nizacién consistente en el mayor valor que la cosa hubiera tenido 425 Thering. Rodolfo von, “Teoria de la posesién” (trad. Adolfo Po- sadas), Madrid, 1892, pg. 111, destaca que las nociones juridieas tie- hen a menudo un aspecto limitado en su primera apasicién en la his toria, que en citcunstancias dadas esti lejos de corresponder a sus vet~ dadetor destine y fin, "Producto de necesidades y de experiencias, no {Je ideas. juridicas abstracts, csas nociones no rasposan_generalmente \iviles prdcticos a los cuales deben su existencia ¥ se contentan con tim estado de hecho que reproduce én sustancia 1a relacién bajo una los forma accesible, tangible, pero la mayoria de las veces estrecha en de asia, Citaré, entre ua porciin de ejemplos, la noxién del damnum injuria datwn, Sw forma absteacta, tal como 1a encontramos en la juts: pprudencia posterior, eca demasiado elevada para la Lex Aquilia, que la formulaba muy concretamente por quod usserit. fregerit, ruperit 126 Digesto, L* Ly tit, XVIL, 55. 227 Adem, LP Ly tt. XVI, 151. 87 cen los treinta dfas anteriores, segin la interpretacién de Sabino que recuerda Gayo, La obligacién ex delicto consagrada por la Ley Aquilia —am- pliada luego a dais corpori et non corpore, nec corpore nec corpori, ya los de omisién dafosa; y también, wiilitatis causa, a favor Ue {quienes no eran duefios de la cose fue extendida quasi ex delicto 4 Tas acciones que Justiniano rccogié como tipicas en las Institutas: la concedida contra el index quae litem swam fecit, la de effusis et deiectis, la de positis et suspensis, la otorgada respecto de mautas, caupones, stabularii ut recepta res 91. La culpa y el dolo no eran entonces, como en Derecho mo- dexno, elementos diferenciales del delito y el cuasidelito: eran delitos los previstos en Ia ley, aun de responsabilidad culposa, y obligaban quasi ex delicto otros, aun dolosos, como cl caso del juez que hacia suyo el proceso, 92. En antiguo Derecho espafol, el titulo XV de la Partida VII, que trate de los que "se fazen los omes unos a otros en si mesinos, © en sus cosas, que no son robos, nin furtos, nin fuercas”, explicando “que es dao. E quantas maneras son del. E quien puede demandar ende emicnda. E ante quien. Ea quales. E como deue ser fecha emienda del, despues que fuere aucriguado", en la ley VI —"Como aquel que fiziere daiio a otto por su culpa es tenudo de fazer emienda del" prevé la reparacién del dao culpose, excluyendo la responsa bilidad en caso de culpa de la victima, como cuando “algund ome cortiesse cauallo, 0 rocin, o bofordasse, 0 alcancasse cn higar seiia Jado, do los otros acostumbraron esto fazer, e en yendo por la carrera, atrauessasse alguno, e topasse con el”; en la ley X "Como el que enciende fuego en tiempo de viento, cerca de paja, o de madera, 0 de mies, 0 de otto lugar semejante, ¢s tenudo de pechar el dao que 128 Insticuta, HI, 218, 88 ende viniere"-- exige tomar cuidado de no provocar incendio al prender fuego, “si faze viento grande”, cerca de paja, 0 de madera, © de olivar, no excusindose porque no haya mediado dolo (“que lo non fizo a mala intencién"). La ley XII, a su vez, excusa de pena a quien derriba la casa de su vecino para evitar un ineendio mayor, “porque aquel que derriba Ja casa por tal razén como esta, non faze asi pro tan solamente, mas a toda In Ciudad”, “onde, pues que a buena intencién lo faze, non deue porende rescebir pena”. 93. Es, pues, producto de lenta evolucién el proceso que de- semboca en Ia exigencia de culpabilidad para atribuir responsabilidad al sujeto de Derecho, proceso paralelo al que desenvuelve la ciencia penal ""*. El concepto de obsar antijuridico, Ia individualizacién de ta sancién atendiendo a Ia subjetividad cel agente, constituyen hitos en Ia evolucién juridica que, en lo que tuvo directa influencia sobre nuestro sistema, recoge el Cédigo francés y llega, nitidamente, al Cédigo concebido por Vélez Sérsfiel. 4) Filiacion subjetiva del Cédigo Civil argentino. 94. Nuestro Cédigo Civil recibié indudablemente Ia filiacién subjetiva que le dio Ia paternidad de sus precedentes inmediatos, productos finales del largo 4rbol gencalégico cuyo trazado acaba de realizarse 95. En el Cédigo de Véler la responsabilidad asienta pabilidad. En el orden contractual el inewmplimiento re deriva de la morosidad —generador de datios ¢ intereses, a a cule que 508, y 218 V, Nunez, op, cits pig, NV y sigs “Ta ‘esponsibilidad por el retuliad’ precinde, los ines de In rerponsbilidad, de la concencia La teoria no distingue entre autor y autor culpa: IMe; el autor se liga a las consecuencias de la infeaccién por su sola, con dicién de tal y no por su eulpabilidad. En. determinadas épocas de Ia historia juridica, el sistema representa Ia recls, a veces absoluta; con cl corer del tiempo, s6lo es In exeepeién, a veces extraordinaria 89 puerta que se abre a la produccién de otros efectos: impuracién del caso fortuito, att, 513 Ccomp. con art. 892); imposibilidad de cons- tituir en mora a la otra parte en las obligaciones reciprocas, arts. $10 y 1201; pérdida de la facultad de arrepentirse en funcién de la sena penitencial, art, 1202 y su interpretaciOn gurisprudencial; habilitaci6n del derecho del cocontratante para operar la cldusula resolutoria, ahora implicita en el alcance del art. 1204, establecido por el art. 1°, ine, 66 de la ley 17.711; ete, presupone la culpabilidad de quien retarda su propio cumplimiento: la parte final del art, 513 irrespon- sabiliza por la mora (demora o retardo, dicho con més precisién) motivada por caso fortuito o fuerza mayor, solucién ahora claramente patentizada por Ja parte final del nuevo art, 509 Cart. 1°, ine. 36 de Ia ley 17.711: “Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”). En las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero la responsabilidad subyace sobre la culpa y se agrava por el dolo Carts. 520 y 521, esto en el texto de Vélez y en el reformado por el art. 19, ine, 38 de la ley 17.711), y en las que tienen tal objeto “el deudor moroso” debe la prestacién de intereses moratorios Cart, 622). 96. En el orden extracontractual el art. 1067 —rector de delitos y citasidelites, art. 1109, 2° pérr.— establece enféticamente que “no habrd acto ilfcito punible pata los efectos de este Cédigo.... sin que 1 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Con- conantemente el art. 1109 ler. parr. responsabiliza por el hecho propio, al que ocasiona el dato “por su culpa o negligencia”, y el art, 1072 describe al delito como “el acto ilfcito ejecutado a sabien: dlas y con intencién de dafar la persona o los derechos de otro En el Cédigo de Vélez el delito civil agravaba la responsabilidad del autor. La obligacién de los participes “como autores, consejeros ria Cart, 1081), sin accién de regreso Cart. co eémplices” era soli 90 1082) —texios legales, cabe agregar, no modificados por la le I7TI1A, selidatidad que no cudsaba en el cao de los Cusidelitn 4 pesar de interpretaciones en contrario™°; variaba la medida de la responsabilidad emergente*!; y, para algunas opiniones, el agea- vio moral sélo reparable cuando “el hecho fuese un delito del dere- cho criminal” (art, 1078) daba lugar a reparacién sinicamente fi se trataba de delito civil que fuera simultineamente delito de derecho criminal #2, : . 8 97. Mas problemética, por cierto, es la interpretacién del fun- damento de la responsabilidad indirecta Hluyente del art. 1113, en texto mantenido —aunque con agregados~ por Ia ley 17.711, segin €l cual “Ia obligacién del que ha causado un dano se extiende a los daos que causaren los que estén bajo su dependencia, 0 por las cosas de que se sitve, o que tiene a su cuidado”. El fundamento subjetivo de tal responsabilidad se buscaba en la idea de culpa del principal, demostrada en el caso~ sin admisién de prucba en con- trario™, en una funcién de garantia que se le imputa y fluye de 489 Como Ja de la Cim. Nac. Civil en Pleno, in re “Brezca de Levy /Gas del Estado", "La Ley” tomo 120 pig, 774) “Jue. Aree ton 19661 fig TIT, V, eve tole cl wore eeSngetls Bal de ee ie ae Yin op. BY NC 308 y sis. P§gs. 96/700, ‘sunque sosteniendo el caricer ‘esaritoro ‘desu tepar cién; Llambias, Jorge Joaquin, "Tratado de Derecho civil-Obligaciones Bocnos Ait vim 1 CISC, pop 3056 eee ate de aa dado hide pig sou 3) Mopac Sere BRE A abi pl aa ae Pas ES Co 13 Nouns Atporena op, cit. pf. 27, sotiene que ls imputcin de responsabilidad no se fanda en Ta idea de eulpa tla ver que "sera fapiave on fy pl ier wont Is neat ps gue 3 Ia ley no interess que el declarado responsable justifique la ausencia de culpa, es que la responsal id no se funda en ella, sino en Ia cir- Casaaecsr alata de estos joa) aeeetel on einem os sagrada por el Cédigo es sélo juris tantum (pg. 282 v sigs.) 1 haber clegido 0 vigilade mal las personas o las cosas que generan dafo, paralela a la responsabilidad) personal del autor del hecho (art. 1122), cuyo acto debe reunir los elementos configurativos del ilfeito extracontractual que genera resarcimiento, y que es —también— destinatario final de la accién de regreso que se le reconoce a quien pagh por el dafo itrogado al tercero (art. 1123). 98. Este sistema de nitida filiacién subjetiva ha sido perture bado con el ageegado hecho al art. 1113 por el art. 1°, ine. 59 de la ley 17.711, e inclusive por la exorbitancia de la responsabilidad que atibuye a la persona jurdica el nuevo art, 43 Cart. 19, inc 6, ley cit. 5) La culpa, 99. “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligaci6n consiste en la omisién de aquellas diligencias que exigiere 1a natur taleza de la obligacién, y que correspondiesen a las circunstancias de Tas personas, del tempo y del lugar”, reaa el at. $12 del Céd, Civil 100, Vélez abandoné ast dos esquemas vigentes histéricamente en el Derecho: el de la gradacién de la culpa, que los romanos divi- dlieron en grave y leve, y el espiitu eitico de los glosadores escindié también en otra categorta, la levisima 4%; y la adopcién de un para: 386 V. infra, oP 141. 28 La cilpa grave, mon intllegere quod ommes intellegunt, ses waha siempre, La leve abedcela a dos criterios de apreciacién Feieto: segar cl patrin del buen padre de familin, ¢ in concreto, ee ie Bmparacion de su conducta en el caso con su actitud en Ss eos A raf de la afirmacién in lege Aquilia et levissima ‘Spa wenit se arms Ia nocign de culpa lewsima, frato de la comparacitn curr paradigma del muy buen padre de familia, Se explica en Ia now srs big del Cbd. civil: "Si la utilidad es coméin para deudor y acree, Joie preta, slo In culpa lee, Si snicamente es de uslidad pas, der Jere ‘deudor presta slo la culpa grave; pero sies de utlidad blo para el deudor, éste presta Ta culpa levisima”. 2 digma, como el buen padte de familia, para conceptuar la conducta culposa ™%, Y Jo hizo con acierto; la ductilidad del concepto de ‘culpa, la adecuacién a cada citcunstancia con arreglo al cimulo de paticulatidades que puede presentar, permite resolver con justicia todas las situaciones posibles 3*. Estos conceptos gobieman la teoria de la culpa en Derecho civil, 4y son aplicables tanto a la drbita “contractual” como a la “extracon ‘wactual" #4, 101. La culpa proviene de un acto voluntario, es decir, realizado ‘con los necesarios elementos internos: discernimiento, intencién y Tibetiad. Pero la voluntad del sujeto, en el acto culposo, va endere zada hacia su realizacién mas no a la consecuencia nociva: el dato 388 Como eriterio general el art. 1137 del Cid. francts exige “todos Jos euidados de un buen padre de familia": apporter tous les soins im bon pere de famille, El Céd. alemén, par. 276, establece que “obra Culposamente quien desatiende 1a diligencia exigible en, el trdfico’, se gin la traduccion de Melén Infante, caract op. pig. 4, cree ver cstercotipado el paradigma_ del hombre de 2 Teal'y honesto, aunque sin fa2bn; v. Salvat, “Tratado-Obligacio new" cit. pag. 142 en nota, 13" tralia sensatce Ja nota al art. $12 del Céad civil, que secoze pirrafos de Bigot de Préameneu —que atribuye Vélez, equivocadamente, MMarbeyrac—y de Zachariae. El pensamiento de aquel, alli transcript, s plenamente compartible: “La divisiin de las culpas es mis ingeniosa {ve Gal en ls prictica, pucs 3 pesar de ella, serh necesario a eada culpa dive ecurta, poner en claro si Ia ebligaci6n del deulor es mis o menos trict, eudl cs el interés de lag partes, eudl, ha sido. su inteneién al Miriles gon Tae cireunstanciae todas del caso, Cuanda, Lr com a al juee se halle fe ilusteady sobre todos. ests wwe mo tan necesaias teglas generales para fallar conforme 3. Ia Ayuidad, La teoria de la division de las culpas en diferentes clases, sin Pepe, erin, ive rg der ona Tue falsa y dar pi Ils a innumeratles contestaciones". Gan todo el sstema aeenting comers resabios de 1a teoria 10 mana de Ja prestackin de Ia culpa: arts, 1724, 2202, 2291, que man- Tenens iden de ln culpa Teve en concrete, y 138°, supra capital 2" 3 que se causa en un accidente atribuible al hecho propio culposo deriva, fisicamente, de la ley de este orden segiin la cual dos cuerpos no pueden ocupar al mismo tiempo el mismo lugar en el espacio; le basta al Derecho que el sujeto haya “querido” el acto para atribuirle la consecuencia dafiosa si su conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no daiiar injustamente a los demés, a través de la adopcién de las diligencias necesarias en cada caso, 102. Implica, por lo demés, un desajuste sicolégico normativa- mente calibrado por el Derecho. Culpa y negligencia comportan conceptos sinénimos en nuestro régimen juridico, aunque pudiera recogerse la opinién de Deliyannis ¥* segin la cual ésta es el aspecto objetivo de la culpa: la culpa, entonces, corresponderia al desajuste siguico y la negligencia traduciria el obrar antijuridico; pero una precisién de tal indole no conmoveria el esquema trazado, habida ‘cuenta que es perfectamente escindible —como se lo ha hecho en el capitulo anterior la objetividad externa del obrar ilicito y el ele- mento intemo ahora en andlisis. Llamar a la culpa por su nombre, y negligencia a la conducta exterior que la traduce, no pasa de rer ‘una innecesaria complicacién terminolégica 103. Desde otro punto de vista la culpa pucde presentarse en dos versiones: como negligencia y como imprudencia, En la negli gencia hay de parte del sujeto una omisién de cierta actividad que hrabrta evitado el resultado dafioso. En la imprudencia, en cambio, €l sujeto obra precipitadamente o sin prever integramente las conse: cuiencias en Ins que podia desemboear su accién, de por sf irreflexiva imputaci6n de culpa, Pero tanto en uno como en otto supuesto | cn Ia Jograda expresién del art, 512, va a configuratse con la omisién de las diligencias debidas para describir la conducta irceprochable: 270, En pig. 3 habia afirmado que 439 Deliyannis, op. cit, pi smenteileito, y el espititu culpable, Ia conducta exterior debe ser obj para Ia represion del acto dafioso 4 sea porque el sujeto hizo menos de Jo que debié Cnegligencia), fucea porque se atrevid a hacer mis de lo debido (imprudencia). 104. Esto se conecta intimamente con dos situaciones espect ficas: los actos de abnegicién o sltruismo, y Ia aceptacién de riesgos. En el caso de actos de abnegacién o alttuismo Ja imprudencia el sujeto silo puede quedar patentizads si afronta un peligro des- proporcionado con el fin perseguido™?, pues —en esa medida— los dafios que sufra no pueden hacerse incidir sobre el beneficiatio de dicks actitud. En lo que respecta a la aceptacién de riesgos deben tenerse en cuenta los que son naturales de cicrtas actividades. La culpa se con. figura en ellas solamente cuando se facilita la operatividad de esos riesgos normales, ya por imprudencia, ya por negligencia 1, 6) El dolo, 105. Dos definiciones de dolo fluyen del Cédigo Civil. Una, del art, 931: “accién dolosa para conseguir la ejecucién de un acto, cs toda asercién de lo que es falko © disimulacién de lo verdadero, cualquier artficio, astucia © maquinacién que se emplee con ese fi G. art, 933 en cuanto a la omisién dolosa); ota, del art. 1072 que conceptia al delito civil como el hecho ilicito cometido a sabiendas con intencién de dafat”. Una tercera acepcidn se agrega a las mencionadas: se trata del dlolo como causa de inejecucién contractual, ponsabilidad del deudlor daloxo Cart. 506) Wwe compromete Ia res: indispensable Cart, 507), 106. De esis tes scepsfones no interes al tema la prime ~acciin uv omisién dolosa— habida cuenta que se proyecta sobre el acto como causal de anulabilidad relativa Carts. 931, 935, 1046, 1048, "© Acusia Anzorena, cn Salvat cit, pig avatier, of tomo Il, pég. 246. eee #1 Conf. Soler, op. cit. tome 1, pig, 150. %5 1049, 4030) y, en su caso, puede dar lugar a responsabilidad aqui- liana Cart. 1056) que subsume en esa érbita concreta. El retorno al ‘status quo ante previsto por el art, 1046, cabe sefalar, puede deter ‘minat Ja invalider de la liberacién consiguiente a un pago Catt. 505 fine”) si tal liberaci6n fue obtenida por dolo del deudor Cv. art 797 en cuanto a la viciada por error), pero esto no atafie especifica mente al incumplimiento sino que aniquila los efectos propios de Ia liberacién consiguicnte al cumplimiento y retorna las cosas al estaclo anterior; 0 puede determinar Ja anulacién del pago mismo, caso en cl cual la obligacién —no extinguida en razén de la invalidex del pago— conserva todos sus efectos compulsorios (v. att. 738 para el ‘caso en que por el pago deba trasferirse la propiedad de Ia cosa, y art, 1329 “in fine”, arg. “a contrario sensu”); 0 la de su imputacion Cart. 775 del Céd. Civil). 107. El dolo configurativo del delito civil exige la concucrencia de dos exteemos, que aparecen enunciados en el art. 1072 con Ia cconjuncién copulativa “‘y": a) la ejecucién del acto ‘a sabiendss"; b) la “intencién de dafar". Fécil es advert las diferencias entre ‘al dolo, que asi describe la ley, y la culpa. En el doto del axt. 1072 hay previsién del resultado daiioso, buscado por el agente a través de su acto; en la culpa -en cambio— existe tan s6lo la previsiblidad de dicho resultado por parte del agente: el desajuste de Ia conducta ‘culposa estriba en que se omite una diligencia que habria evitado el dato, pero no se “quiere” este resultado (wv. infra N° 205). 108. Doctsinariamente se distinguen el dolo directo y el dolo eventual. En ol dolo directo el sujeto acta para provocar el «atio, yy son atribuibles a esa forma de dolo todos los daiios que aparcrean Hnecesatiamente en st previsién al realizarla; el dole directo absorbe Ia voluntad de todo lo que aparceta vinculada necesariamente con Ia prosluccién del dato previste, como en el caso cn que se arroja una omba para matar a cierta persona y se tiene por querida Ia muerte 96 ‘de sus acompafiantes, también producida por la explosién "2, En el dolo eventual, en cambio, no se actia para dafar, sino que el sujeto ‘obra aunque se represente Ia posibilidad de un resultado dafoso, no descarta; como cuando para ganar una carrera automovil(stica ontiniia stu marcha a pesar de hallar en su camino a una persona ‘que puede herie con su vehicula, y aftonta el riesgo de asi hacerlo™*, Adviérase que no hay aqui dolo directo, toda vez que el sujeto no ‘se representa el daiio y actia para producirlo, sino que en la alter- nativa que le plantea continuar su accién con la eventualidad de ‘producic el dafo, y desistic de ella para descartarlo, continia el acto. En zona muy cercana a la del dolo eventual esté la culpa con reptesentacin, consciente, o Iusuria: en esta situaci6n el sujeto tiene Ja esperanza, o ligera confianza, de que el resultado antijuridico no se producird, pero continia adelante; como cuando provoca el incendiv dde la casa con la esperanza de que nadie moriré en el hecho, pu: diendo inclusive llegar hasta procurar evitar dicha muerte 44 Conf, aut, y op. cit pig. 133. 448 Soles, ibid; v. Enneccerus, "Parte general” cit, tomo I, vol 28 del Tratado, pig. 440 y nota 6, 14 Enneceerus, ibid. En la nota 7 se recverda la “formula de Frank": en et dolo eventual, si el autor hubiese considerado el resultado como seguro, igualmente habrfa realizado, el hecho; en la culpa con representacién, en cambio, lo habria omitio, “Jiménez. de Asis, Li, “Problemas modemos de Js culpa", en, la Revita de Dovecho Penal y Criminologts, n? 1, pg. 20 y sigs. di tingue: a) culpa inconseiente; b) culpa con representaciin 0 previsibn; 116) culpa consciente. Para dicho autor estas dos iltimas categoras se Uiferencian por lo que sigue: hay culpa consciente cuando el sujeto tie- ne la esperanza de que no acaezea el resuliado confiado s6lo “en su buena tcella pues habiéndose representado Ia congccuencia “nada piensa hacer para evitarla, puesto que confia en su buena fort evel tn,‘ vind ee feo ge pone en I presentacion 0 previsién —en cambio “ino se entrega al nrar pats viewed Nore porn Tor echo lene sina que espera ev ‘basindote en actor propios, en su “pericia’ stas precisiones, en todo caso, no varian In soluciém indicada en 1 texto, n® 110, 97 ee ee EC CCOCCOCOECCCCOEOCOCOOCCCCEUps 109. Es decie: en 1 dolo directo, sepiin lo describe el Cid. Ci vil, es menester la voluntad conercta de dafiar; en cl dolo eventual esta voluntad no existe, pero el sujeto no descarta que pueda produ: citse dafio y, a pesar de ello, continia adelante; en Ja culpa con repretentacidn, Finalmente, promedia la esperanza del sujeto de que tal dafio no acaccerd. 110, De alli que, en mi modo de ver, Ja descripcidn del dulo que formula el art. 1072 del Gad. Civil no eneusda al que la doe trina caracteriza como dolus eventualis ni, menos aun, a la Vamada culpa con representacién. En Derecho argen gurar un delito civil, debe contenee la intencién nociva: exige Ia concurrencia de la intencién del obrar “a sabiendas” y de la “inten: ign de dafiar", en tanto a a conducta culposa —segin se vio en su momento— Ie basta la mera intencién del obrar. Obviamente los hhechos ilfcitos realizados “a sabiendas” pero sin inte enrolan en la conducta culposa en los tétminos del art, 512 del Cbd. Civil no el dolo, para cor nociva TIL, Una terceca acepcién del dulo —no definida normativa- mente corresponde al incumplimiento contractual, La docteina na cional oscila su interpretacién entre aquellos que sosticnen la nece- sidad de que exista intencién de dafar ® —con lo cual as especies del dolo serian dos y no tres, al subsumiese ésta en la correspondiente al delito civil— y los que entienden bastante la incjecucién delibe- ada, Desde que la buena fe presupone la plena conciencia de tomo I pig. 126; comp. ibid, NP 116-2/e, quien afirma: “acaso se pueda sostener que cen el incumplimiento: consciente se considera implicito el propésito de dafar, porque el deudor ha debido prever que tal era la consecuencia de su incscusin, peso To esencial debera set que para que hays dlo no prescindible In existencia de esa intencién especifica”, 140 Es Ia docteina generalizada: Colino, Atfredo, “De las oblina ciones en general", Buenos Aires, 1920, pig. 82 afirma: “hay dolo 98 Ja legitimidad det obrar, el incumplimiento doloso importa, cuando menos, mala fe 147, 112. El art. 506 del Céd, Civil se refiere al dolo “en el cum- plimiento de la obligacisn”. “4 esto Ia objetado Segovia que, en st modo de ver, debié aludirse a inejccucién proveniente de dolo™*, pero la férmula es claramente comprensiva de Ia inejecucién y de la mala ejecucién, asf como de la inejecucidn parcial euando conseientemente ge realiza un acto en perjuicio de otto"; Lafaille, Héctor, “Derecho CivikTratado de las Obligaciones”, Buenos Aites, vol. 1 (1947), pg. 167: “Quien tiene a su cargo una ‘prestacién debe rea- lizatlay ‘aportar. pata tal fin su concurto personal, puesto que de él depende en mucha medida que aquel propisito se lieve a cabo. Cuando lejos de proceder en tal forma, se conduce deliberadamente en sentido contrario, no sc necesita mis para que cometa dolo"; Busse, Eduardo B,, "Cédigo civil anoiado”, Buenos Aites, tomo III (1958), pép. 242, n® 30, donde se lee que el dolo aparece “como simple incumplimiento 0 rmal cumplimiento de la obligacion, causado sin embargo por una a tud consciente deliterada del deudoe”; Rezninico, Luis Marla, "Estu- dio de las obligaciones", Tuenos Aires, ‘Tomo 1 (1961), pég. 146: consiste. simplemente en hechos, actos w omisiones Ceasi siempre o siones) del propio deuslor, realizado con Ia intenciin de evadir © clu- die el_cuimpliniento de la ebligacién que contrajo": Rorda, Guillermo A, "Tratade de Derecho civil argentino Obligactones", Buenos Aires, to- mo 1 (1965), pég. 77, donde express que “el dolo en el incimplimiento cstS configurado por Ia dcliberada intenciin de no cumple’, y que “pata ue cl incumplimiento se repute dolose, basta con que sea intencional”; Llamblas, op. cit, tomo I, pé. 167, para quien “consiste en la deli- berada incjecucin de la obligacién™ aclarando en la pag. que. sigue que “no basta para configurar dolo Ia mera conciencia del deudor de no cumplie la obligacién, Se requiewe que et deuder tenga la pesibilidad de cumple y no quicrs hacerla evalguiets sea cl motive que lo Mere a obrar de ext manera” 447 V, esto trabajo “Mala fe", en Ia Enciclopedia Juridica Omebo, tomo XVIII pig. 928. 448 Scpovia, Licandto, "El Cid'gn civil de Ja Repablica Argentina = Su explicacidn'y ctitiea bajo la forma de notas", Buenos Aires, tomo 1 (1881), pig. 123. com, art, 506, nota 9. 449 Conf, Busto, op. city tomo INI, 9 ig, 242, mn? 37 y sigs. 113, Ahora bien. La Jey 17.711 Cart. 16, ine, 38), al refornular al texto del art, 521, introduce el concepto de incjecucién maliciosn de la obligacién, Este adjetivo ya aparecié en el art. 49 del D. L. 4777/63, ratificado por ley 16.478, que incorpord un segundo pS rrafo al art, 565 del Céd. de Comercio, determinando el aumento de la tasa de intereses que debe abonar quien litiga sin razén, graduable “atendiendo 2 la mayor 0 menor malicia con que haya litigado et deudor”, También en el Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ley 17.454), arts, 34 - ine. 6, 164-inc, 8, 45, 551 - 2 parte, cen este ultimo precepto a través de perifrasis que denotan igual idea; y en Ta misma ley 17.711 Cart. 18, inc. 41, que ageega un pértafo al art. 622 del Cédigo Civil), con referencia de igual orden a la “incon: ducta procesal maliciosa”. Lucgo de la ley de reformas el dolo mencionado por el art. 506 del Cd, Civil no puede ser distinto que la inejecucién “maliciosa” a que slude el nuovo act. 521 pues, de otro modo, resultaria Ia incor poracién de una categoria nueva sin motivo ni justificacién algunos, y se desconectarfa la norma de imputacién de datios (art. 506) con la que, ahora, fija sus limites Cart. 521). Como tengo exprerado en otro lugar ##° la mala fe —opuesto contradictorio de Ia buena fe*#\— consiste, en nuestro Derecho, en la conciencia de la ilegitimidad det obrar, o en Ja duda 0 error inexcusable acerca de la respectiva legi- timidad. La malicia en el incumplimiento contractual —dentro del agénero de Ia mala fe— debe comprender una érbita ms especifica: fa propia de Ta scientia, esto cs la conciencia de la ilegitimidad det fobrar, que opera a través del incumplimiento deliberado. El querer 280 Trabajo citado en Ta nota 147, 381 Destaca Radbruch, op. cit, pig. 67. que “lr meta juridica esen- cial del Derecho romano no fesidia en ninguna clase de. fines. supra- juuridicos, en el fin del bien pablico por ejemplo, ni en los principins encralizadores de la justcia, sina en Ia certera requlacién del eas con- Ercto, es decir, en la euidnd, pleyinelose sobre todo a la howe fides”, 100 ante relevante, en esta especie de dolo, va endexezaclo hacia no cumplir, pudiendo hacerlo, sin que sea menester que se dicija ala intencion de dafiar; claro esté que si este dafio fue querido, pre- visto coneretamente como motivacién del obrar, Tas consecuencias emergentes se proyectarin en mayor medida sobre el incumplidor (dare infra, capitulo 8%), 1) El caso fortuito. 114, La culpabilidad estS excluida por el caso fortuito, asi de- finido por el art. 514 del Céd. Civil: “Caso fortuito ¢s el que no ha podido preverse, © que previsto, no ha podido evitarse”. En dmbito contractual Ja demosteacién, por el deudor, dle la existencia de caso fortuito excluye su culpabilidad y lo hace irres- ponsable: “el deudor no secs responsable de los danos ¢ intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de Ja obliga- cidn, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor” Cart. 513 - 1? parte). El hecho imprevisible ¢ inevitable que interfiere en cl eumplimiento de la obligacién contratda constiuye, pues, causa de liberacién para el deudor, a menos que “hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, 0 éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese tmotivada por caso fortuito 0 fuerza mayor” Cart cit, 2* parte; cone. con art, 892 refetido a la imesponsabilidad del moroso si Ja cosa hubiese igualmente perecido en poder del acrcedor, y con art. 2436). En Ambito aquiliano el caso fortuito —s6lo mencicnado como eximente en el art, 1128— es también causa de isresponsabilidad. Se trata de un opuesto Iégico de la culpa —que presupone la previ- sibidad y Ia evitabilidad de la consecuencia— y obsta a Ta configu- racién de uno de los elementos que integran el illcito extracontrac: tual en sentido subjetivo. Pero en tanto en materia contractual el casus desliga al deudor de una obligacién preexistente, de dar, hacer ono hacer Cart. 495), en la zona squiliana determina que la obliga~ 101 ee ciém de reparar, emanada de la trasgresion del genético eminem Incdere, no Hegue a configurarse. 115. Es decir: en un contrato ef caso fortuto importa el evente imprevisible e irresistible que bonifica el incumplimiento haciéndolo inculpable, mientras que en Io extracontractual obsta u que nazca la cobligacidn de resarcimiento tipica de esta debits, En orden de ideas scmejante se encuentran las consecucncias cosuales, definidas en el art. 901 como mediatas imprevisibles. Pero aun cuando ambos descansan sobre Ia misma idea madre, el caso fortuito obsta al nacimiento de la responsabilidad subjetiva, mien tras que las consecuencias casuales se toman en cuenta —en su caso— para graduar la medida de Ja responsabilidad que presuponen. Por lo demés el caso fortuito comporta un hecho ajeno al obligado, cn tanto Ia consecuencia casual tiene como punto de referencia un hhecho que le es atribuible —no “ajeno"—, desencadenante de esa consecuencia imprevisible 0 casual. 8) Teoria de Ia “imprevision”. 116, Hay tiempos en los cuales fo anormal se hace normal, como si el curso natural y ordinario de las cosas a que alude Vélez en el art, 901 saliera de su cauce para ircumpie en lo inesperable, en lo imprevisible, Cortesponde, entonces, tomar en cuenta ese dato de realidad; a veces en un tipo conteactual, a veces en todos los con: ia época —lo otras n oportunichides, conio sestenida cosntante de imprevisible de ayce llega hasta ser lo previsible dle hoy como explosién de un momento, como efecto de una causa temporal. 182 Ego explica que se hays Hegado a estimar que el increiento del yalor medido en numerscio, producto de Ja inllacion, sea consecuen: cia “inmediata y- necesaria” del iment: V. Gin, Nac. Civil, Ta Dey" tone 17 vig. 140, tome JOR pip. 916, BX13-5; 102 Debe establecerse como premisa, en Ambito contractual, el res- peto al principio pacia sunt servanda Cart. 1197 del Cbd, Civil), pero con el alcance de mantener Ia equivalencia de las prestaciones —como presuposicién, 0 base del negocio juridico##—, de manera que ad- 13 La doctrina de Ja “presuposicidn” distingue lo puesto y lo presupuesto. Admite diversos enfoques. a — Presuposiciin subjetioa, que Windscheid desenvolvié. con elt tulo de “autalimitacién del efecio de_los negocios” ("Diritto delle Pan- dette", trad. Carlos Fadda y Paolo Emilio Bense, ‘Torino, 1902, tomo 1. pig. 394 y_ sigs.) y Orga en su trabajo "El conteato y la doctrina de la imprevisién”, publicado en “La Ley” tomo 60 pig, 691: ‘ademds de lo que las partes ‘ponen’ en el conteato, hay lo que pre- suponen y en que, por ello, no piensan; sia embargo, no esth fuera de su voluntad, sino al contrario, en su fondo y en si raia"s y aprega que lo que “las partes dicen en el contrato es silo aquello en que ambas pueden disentir hoy o maiana, y todo su cuidado tiende a decit lo que ieren del modo més claro posible, a fin de que ese disentimiento en potencia no se produzca”, ho sttiupssin tpn, concebida por Piso como “stuacin de Bex cho que generalmente se presupone en un negocio de la clase del cele- bada" Caren. Kt), tate del negocio. juice cumplimiente de lx cantar, wad. Cals Teeindee Rodguer, Madsid, 1956, pin Desde otto miraje_ se, desarrolla doginéticamente Ia teotis dea “pases del negocio juridico”: als = Ocrtmann considera tales bases con enfoque subjetivo, entendién- dolas como un motivo en que 1a partes apoyan la eficacia del eonteato, aunque no lo hayan estipulade expresamente ("“Introduccién al Dere- cho civil”, Barcelona, 1933, pig. 305). La apsticion © persistencia de tales cietinsianciat era postivamente espetada por Ins partes (¥. Lar tenn, op. city pig. 223) = Lorenz, por su patie, adopta un eriterio objetive; “por base del negocio ejetiva ha de ententerse ef conjunto de civeunsancat estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente hecesaiia para que cl contrato, sepiin el significado te las tntenciones de ambos ‘contratantes, pueda subsistic como regulacién dotada de sen- tido", y desaparece “cuando la relaci6n de equivalencia entre prestacin ¥ contraprestacién presupuesta en el contrato se ha destruido en tal me- lida que no puede hablarse racionalmente, de una. ‘contraprestaci6n’ (Gestruccién de la relaciin de equivaleneia)” Cop. eit, pig, 225), ex- 103 viene valiosa Ja tcotla que, haciendo pie en Ia imprevisibilidad, da lugar al reajuste de prestaciones que las citcunstancias tornaron gro- feramente distintas de las queridas, 117, En seguimiento de la opinién doctrinaria'** y_jurispru: dencial#® dominantes, el art. 19, inc. 65 de la ley 17-711 ha refor- mulado el texto del art, 1198 del Céd. Civil recogicndo 1a Uamada luyéndose las uansformaciones previsbles que forman parte del reso ‘sumido en el contrato (pég. 226). Lehmann sigue un citeo elétin, Para exe autor ee ments tun triple requisito: "1*) Que Ia otta parte contratante haya podido co- hoctt la jmpottancia bisiea de Ia. ctunstancla para la conclusion del ccontrato; 2°) Que fuese tinicamente la certidumbse respecto a la exis tencia, subsistencia 0 Iegada posterior de Ia circunstancia en cuestin Jo que motivase a la patte, que le atcibula valor, a prescindir de pedir «Bea parte sy rconsimiemo como sendin; 3) Y, fname jue en el caso de que la insegutidad de Ia citcunstancia se hubiese tensién teniendo en cuenta la finaidad del contrato, 0 hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe” (en Enneccerus, cit, tomo Il vol. 1, pég. 213). : En Ia jurisprudencia inglesa se merita la condiciin implicita (im- plied condition), que integra el contrato con el principio de buena fe CLarena, cit, pag. 130). La modificacién del estado de cosas particular existente_al ‘tiempo del contrato determina su ineficacia (Gomes, Or Tando, “Teansformacées gerais do Diteito das obrigacées", S40 Paulo, 1967, pg. 48), pues debe subsistir una presuposicién no elevada expre samente a condicién por las partes porque la consideraban segura, y comesponde a su verdiders intencién, 0 porque no hablan pensado en cla pues tal condicién técita es imperiosamente exigida por el. "sen: tide" del contrato. (Laren, ibid). os 384 Esta_plasmé en el IIL Congreso Nacional de Derecho Civil (Cirdoka, 1961), propciatoio de un agregado al act. 1198. de igoaes téeminos que el formulado por Ia ley 17.711; ligersimas, modificaclones introducitas el reemplaro de ly palabea “lea” por “riesgo”: el de ‘afectado” por “perjudicado", I supresin de una coma al final. del Tet, oparindo, y Ia agreyacién de ova en el 3 no son siguiicatvas de unerierg Uistin Bs ambi ote 474, Ve aque tecoge:Llamblan op. eit, tome 1, pig. 254, en nolag 238 y 239: 104 tcorfa de la imprevisisn que, en mi mado de ver, eabia en los pliegues del Céligo de Vélez en Ia medida en que el culpable responde s6lo de las consecuencias inmediatas y necesarias Catt. 520), siendo in- justo atribuir a la responsabilidad de quien no es siquiera culpable consecuencias del tipo de Jas casuales, a manera de efecto de la con- vencién, no del incumplimiento, claro esti '# El nuevo texto legal da lugar a la parte perjudicada para de- mandar Ia resolucién del contrato “si la prestacién a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onetosa, por acontecimientos extraordinarios © imprevisibles", a condicién de que el perjudicado no hubiese obrado con culpa o estuviese en mora, y siempre que la otra parte no ofteciera “mejorar equitativamente los efectos del ccontrato”, 118, Semejante —si no idéntico— supuesto féctico subyace al caso fortuito y a la teorla de la imprevisién, Sin embargo los efectos de uno y otra son diversos: aquél hace imposible la prestacién debida, genera imposibilidad de pago (art. 888 del Céd. Civil); ésta opera cuando Ia prestacién no es imposible, sino excesivamente onerosa, siendo juridicamente posible satisfacesla aunque de ella pueda de- tivar hasta Ia ruina del deudor. La imposibilidad de pago fluye 4e la imposibilidad jurldica de cumplir la prestacién; en Ja docttina de Ja imprevisién juega, en su caso, la imposibilidad econdmica, Pero las dos figuras Wevan a igual efecto liberatorio, sin que medic culpa atribuible al deudor que, en ambos casos, por lo demés, no debe haber incurrido en culpa con anterioridad, ni estar en mora, para que dicho efecto se produzca, 188 De cua semejante es el eriterio de Demogue, ap. cit, tomo VI, par. 637; V. Galli en Salvat cit, tomo T pig. 184, n° 165-7 105 B) TEORIA DEL RIESGO 119. Un destacado ferdmeno del Derecho contemporinco es el retorng a formas primitivas de imputacién de responsabilidad, pres cindentes de la exigencia de culpsbilidad en el sujeto para atribuirle Jas consecuencias de un hecho del que es autor material, Se trata de la teoria del riesgo creado cuyo paradigma de imputacién esteiba cn atribuir el dafio a todo el que introduce en Ia sociedad un ele mento virtual de producirlo #7, Esta teoria prescinde de la subjetividad del agente, y centra el problema de la reparacién y sus Kimites en tomo de la causalidad material, investigando tan sélo cud! hecho fue, materialmente, causa del efecto, para atribuirselo sin més. Le basta Ia produccién del resultado dafioso, no exige la configuracién de un acto iicito a través de Ia sucesién de sus clementos tradicionales —que arrancan de la ilicitud objetiva del obrar y se contindan con Ia culpabilidad del agente, y se contenta con la trasgresién objetiva que importa Ja Tesién del derecho subjetivo ajenv. 120. La adopeién de dicha tcorfa —que cuenta con adeptos en 387 Mazeaud, op. cit, tomo 1, vol. Il, pig. 1 y sigs. dedican su andlisis a Ta teorfa del riesgo. Los ctiterios para estructurarla. se cons ttuyen sobre Ta base de Ia atribucién del resultado a quien se aprovecha de Ia cosa que lo causa, o sobre a idea del acto anormal que compro- ‘mete la responsabilidad ‘del autor y —en la versién de Ripert— toma en cuenta el obrar sepiin las condiciones normales de la época y el ambiente. EI “riesgo de la cosa” que, ahora, compromete Ia responsabilidad de su duefio o guacdiin en Derecho argentino —como se verd en el n? 139 y sigs.— parece denotar al acto anormal, pues no s¢ exige que concurra cspeculacién econémica, con forma de explotacién de la cosa, para que tal responsabilidad exista Cv. Maxcaud, op. cit pags. 10/11), Pero es cl caso que un acto anormal puede comportar cierto desajuste de con: dueta, de {ndole culposa, con forma de imprudencia Cv. supra, n? 102). 106 rniimero clevado"*— pone en quicbra el sistema juridico de respon- sabilidad, que se sustenta en Ja idea de culpabilidad en cuanto ésta deriva de Ja voluntaricdad del acto™*, En pureza terminolégica no puede decirse “responsable” a quien se imputa cl deber de reparar:prescindiendo de su culpabilidad; por ‘que estrictamente la responsabilidad presupone la voluntariedad, y pretender armarla con esa base semeja a un hombre sin cabeza, lun automévil sin motor, o un silogismo sin premisas, en el decir de Esmein '*, Se trata de’ supuestos en los cuales tan sélo se imputa Romativamente a un sujeto la obligacién de reparar. 121. La imputacién de dicha ol cid a causa del riesgo eceado Alespliega en diversas versiones que, en Ja expresin més acabada, puede determinar la inexcusabilidad de todo dafio atribuible mate- Fiakmente a la cosa riesgosa, y se diluye hasta recoger esa forma de indo Ja eficacia de la demostracién de haber acaccido el daiio por ciertos casos for. tuites 0 por culpa de Ia misma imputacién s6lo en supuestos especiales; 0 admi ima; 0 linitando cuantitativamente 388 V. Mazeaud, op. cit, loc. cit, quienes —ademis— computan Jag tcorlas mists que Ihtcon um hogar al riesgo y ala culpa. ho Ey, dating nacional, Guillermo f. Borda *Tratado de Dese cho civil argentino Obligaciones", Buenos tomo II (1966), pag. 235 y sigs, argumenta ora demosior “quel sistema de In culpa como fundamento exclusive de ly teponsbilid, es intficiente insti factotio", y postula como soluciin instalst otto que no expulse la idea de cup, pero que ubique junto # ely esponsbidad emergente de 19 Autores citados por Mazeaud, op. cits pg. 19, nota 2. Wien Acufia Anzorena, Acturo, “Estudios sobre’ la responsabilidad. Ta Plata, 1963, pig. 21 y sigs Llambias, Jorge Joaquin, “El Derecho no 6 una fisica de lis acciones humanas”, en “La Ley", tomo 107, pig. 1015 340 Esmein, Paul, “Le fondement de Ia responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle", en Ia Revue trimestrelle de Droit civil, ao 1933, pig. 650. 107 1 monto del resarcimiento. Por lo general no desplaza totalmente 1 Ia culpa, sino que se ubiea a su vera y cocxiste con ella, 122. Veremos, en prieta sintesis esquemitica, c6mo penetsé 1a teoria en el Derecho positive argentino, a través de la ley de acci- dentes del trabajo, de la legislacién aerondutica, de a ley 17.048 que aprobé la Convencién de Viena sobre responsabilidad civil por datios rnucleaes y, Finalmente, de la ley 17.711 de reformas al Cédigo Civil. La imputacién del deber de reparar en funcién del riesgo creado ‘campea en nuestto sistema en situaciones excepcionales, bien que la ley 17.711 haya ensanchado considerablemente su esfera de vigencia 9) La ley 9688 de accidentes de trabajo. 123, Se imputa al patrén la obligacién de reparar los accidentes ‘ccurridos a sus empleados y obreros durante el tiempo de la prestacién de los servicios, por el heclio 0 en ocasién del trabajo Cart. 1° de Ta ley 9688, mod. por la ley 12.631, art. 2° de In ley 15.448), a menos que provengon: 2) de dolo del obrero, que los haya provocado inten- cionalmente; b) exclusivamente de su culpa grave; 0 c) de fuerza mayor extcaia al trabajo Cart, 49; el art. 19 “in fine", congeuente- mente, atribuye la obligacién de reparar cuando el accidente adviene por “caso fortuito © fuerza mayor inherente al trabajo” Es decir que no basta al pattén demostrar la inexistencia de culpo suya, 0 de acsecimiento de caso fortuito intemo a la explota- cidn; ni lo libera, siquiera parcialmente, la prucba de la culpa del obrero, en tanto ésta no sea “grave” —categeria abandonada en nuestro Derecho de fondo, pero tradicionalmente equiyhrada al dolo— y, ademas, “exclusiva”, 124, Desde que se impute al patsén tn obligacién de resguardar Ja “seguridad” del obrero, como fai rclacién laboral encuadra en Ia Grbita de responsabilidad “contractual”, de aplicarse los principios gencrales cabrla tan sdlo la inversién de Ia carga de Ia prucbs de 108 4a culpa: el pstidn responderia a menos que demostease no haber hhabido culpa suya. Una jurisprudencia, equivocada en los funuda- smentos jusfdicos, anterior a la sancién de esa ley, hacla jugar Ia inversién de la carga de la prueba en virtud de lo preceptuado por ‘el ahora derogado art, 1133 del Céd. Civil 1, reaccionando contra ‘tra que aplicaba, en cl caso, la regla emergente del art. 1109, segin la cual cl damnificado debe probar Ia culpa del victimario ', 125. Esta ley, pues, introduj la teoria del riesgo exeado Cprofe sional) en el Derecho argentino, desde que no libera al pateén Ja = cidn de Ja inexistencia de culpa de su parte; se trata de la imputacién de Ia. ob de reparar sin Ja previa exigencia de culpabilidad, 7 . 126. La indemnizacién obtenible en virtud de esta ley —cabe agregar tiene como tope Ia suma de sciscientos mil pesos moneda nacional Cart. 1° de la ley 18.018). 40) El Céligo Acrondutico. 127. En seguimiento de la Convencién Internacional de Rema, de 1933, motificala en 1952, el Cédigo Acrondutico de 1954 (ley 14,307) consagré también la responsabilidad objetiva, en funcién del riesgo, a cargo del explotador, limitada # ciertos topes cuantitativos Geapltulo X, “Responsabilidad”, de ese Cédigo). 128. El Cédiga Acrondutico ate (ley 17,285) en el titulo VIL C'Responsabilidad”), capitulo II ¢* cen Ia superficie") continvia ese mismo ctiterio. El art. )afios causados a terceros 55 da dere- cho a reparacién “con sélo probar que los daios provienen de una eronave en velo 0 de una persona o una cosa cafda o arrojada da fa misma o del ruido anormal de aquélla”, a condicién de que los 24LV, Salvat, “Tratado-techos illeitos” eit, pg. 327. 142 Aut cit, ap. city pig, 326. ime 109 a ee ee ee eS dafos sean “eonsecuencia directa del acontecimicnto que los ha originado”. Hace responsable al explotador 0 a quien usa la aeronaye, sin su consentimiento, y sin tener 1a disposicién del aparato Carts. 157 y 158), y la tarifa segiin una escala calculada en argentinos oro, de acuerdo con el peso de la acronave, agregando que “la indemniza- cis en cas0 de muerte 0 lesiones no excederi de 2.000 argentinos oro por persona fallecida 0 lesionada” (art. 160); pero tal limitacién no tige “si el dafio proviene de su dolo o del dolo de personas bajo su dependencia, actuando en ejercicio de sus funciones” Cart. 162). Poc otta parte, la responsabilidad se ateniia o exime si el explotador prueba que el damnificado caus6 los daiios 0 contribuyé a causarlos Gart, 159). 129, Se advierte que, aqui también, Ja prucba de Ia falta de culpa no exime del deber de indemnizar; y que el limite cuat tivo de aquélla esti prefijado por ta ley, con interesante modal cabe acotar— que toma como patrén una moneda argentina de ovo. 130, Debe sefialarse, ademés, que el capitulo 1 ("Dafios causa- dos a pasajeros, equipajes o mercancias transportados") del mismo titulo VIT de ese Cédigo aunque aqui con criterio distinto—, hace responsable al trasportador por dafios sufridos por los pasajeros cuan- do el accidente se ocasiona a bordo dle I aronave o durante las operaciones de embarco 0 desembarco Catt. 139), af como por el traslado de miceeaderias durante ef traspate acteo Cart, 14 141 acerca del reteaso en el teasporte de pasajerus, equipajes 0 mee canclas), a menos que el trxsportador pruche “que él y sus depen- dientes han tomado todas tas medidas nevesarias para evitar el dato ‘6 que les fue imposible tomarlas” Cart. 142), 0 que el damnificado ha causado o contribuido a causar cl daiio Cart, 143); Ia medida de Ia re-ponsabilidad tiene, también, tope legal Cart. 144 sigs. 10 11) La Convencién de Viena sobre Responsabilidad por Daiios Nucleares. 131. La ley 17.048 —sancionada y promulgada el 2 de dicien- bre de 1966- aprobs Ja Convencién de Viena sobre Responsabilidad Civil por Danos Nucleares, aprobada a su vez por la Conferencia ida del 29 de abril al 19 de mayo de 1963. Esta Convencién quiso fijar “normas minimas que oftezcan una pro- teccidn financiera contra los datios derivados de determinadas aplica- ciones pacifiéas de Ia energia nuclear”; no afecta les derechos de los Estados con arreglo al Derecho Internacional Piiblico en materia de dafios nucleares art, XVIII), ni modifica In aplicacién de los Acuet- dos © Convenciones intemacionales sobre igual materia, en lo que concierne a las Partes Contratantes de aqullos (art. XVID, o la de los Acuerdos internacionales de trasporte (art. II, pirr. 5). Internacional alli 132, El pire. 1 del art, I de dicha Convencién brinda una serie de definiciones y, entre ellas, las de daiios nucleares y explotador *3, 348 Alli mismo. se brindan, entre otras, estas definiciones: "Por ‘productos 0 desechos tadiactivos’ te entendera los materiales radiactivos Producidos durante et proceso de produccién o uiiizacién de combus tibles mucleares 0 cuya tadiactividad se haya originado por la exposicién a las radiaciones inherentes a dicho proceso, salvo los radioisStopos que hayan alcanzado 1a etapa final de su claboracién y puedan ya ulilizarse on Fines cientficos, médicos, agrcolas, comerciales 0 industrials”; “Por “reactor nuclear’ se cntenderd evalquier estructura que contenga combus Libles mucleares dispuesios de tal modo que denteo We ella pueda tence Tgar un procesa atstomsantenide de fisibm miclear sin necesidad de una fuente ional de_nutrone', Por isan moc se efen 4) los reactores nucleates, salvo los que x¢ uilicen como fuente de en sf en un medio de transporte aéreo 0 maritime, tanto pate si pro Pulsién como para ottos fines; ii) las fabrieas que utilicen ‘combustibles nucleares pata producir sustancias nucleares, las fdbrieas en que se proceda al tratamiento de sustancias nucleares, ineluidas las instalaciones de teyencraciin de combustibles nucleares ietadiados; iit) Tas. instal ciones'de almacenamiento de sustancias nucleares, excepto los lugares fen que dichas sustancias se almacenen incidentalmente durante su trans El op. k) de esa norma preceptia que por “datios nucleares” se en da de vidas Ihumanas, las lesiones corporates materiales que se produzcan como resultado y los datios y perjuic irecto 0 indicecto de las propiedades radiactivas o de su combina- ‘ci6n con las propiedades t6xicas, explosivas u otras propicdades peligro: tas de los combustibles nucleares 0 de Jos productos © desechos radiac- tivos que se encuentren en una instalacién nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en clla o se envien a lla; ii) Los demés dafios y perjuicios que se produzcan u originen de esta manera en cuanto as{ lo disponga la legislacién del tribunal competente; il) Si ast lo dispone Ia legislaciin del Estado de Ia ins talacién, Ja pérdida de vidas humanas, las lesiones corporates y los datios y perjuicios materiales que se produzcan como resultado diecto 6 indirecto de ots radiaciones ionizantes que emanen de cualquier cotta fuente de radiaciones que se encuentte dentro de una instala- ign nuclear”, “Por ‘explotador’ de una instalacién nuclear se entendecs la per- ona designada 0 reconocida por el Estado de la instalaciin como cexplotador de dicha instalaci6n” Cart. I, pére. 1, ap. €). 133. El art. II de la Convencién consagra la responsabilidad det ‘explotador por los dafios mucleates, “si se prucba que esos datios han sido ocasionados por un accidente nuclear” y siempre que: a) ocurtan cen su instalacién nuclear; b) intervengan sustancias nucleares prov ‘cedentes de su instalacién nuclear o que se originen en ella, cuando dl accidente acaezca antes de que el explotador traslade su responsa- en Ia inteligencia de que el Estado de Ia instalacién posed deter- {que se considere como una sola instalacién nuclear, a varias ins Talaciones nucleares de un solo cxplotador que estén ubieadas en un nismo lugar"; "Por accidente nuclear se entenderé cualquier hecho 0 tucsn de hecos que tenga el mmo orgeny Thayan causado dattor rucleares" ete “Acerca del dato genético, atribuible a In radiacién nuclear, infra nota 181 si 112, bilidad a otta persona; €) intervengan sustancias nucleates enviadas idad ineumba al explotador su instalacién nuclear y la res en las citcunstancias alls previstas #** bi “Cuando la responsabilidad por dafios nucleares recaiga en més de un explotador, €30s explotadores, en la medida en que no se pueda determinar con certeza qué parte de los dafos ha de atribuirse 4 cada uno de ellos, serin mancomunada y solidariamente respon- sables” Cart, II, pért. 3, ap. 0). 134, Aliora bien. El at. 1V, pirr. 1 de Ja Convencién, establece categéricamente que la responsabilidad del explotador seré objetiva: pero “la naturaleza, forma e importancia de la indemnizacién, ast como la distribucién equitativa de Ja misma, se regitin por la legi Jacién del tribunal competente” Cart, VIII). 135. Salvo que Ja legislaci6n del Estado de Ja instalacién dis- pponga lo contrario, el explotador no puede liberarse de_sesponsabi lidad si los datios se deben “directamente a una catésteofe natural de carfcter excepcional” (art. IV, par. 3, ap. b). Pero es irresponsable sis a) prueba que Ja persona que suftié los daios nucleares los produjo o contribuyé a ellos por negligencia grave 0 por accién u omisién dolosa, y siempre que asi Jo disponga su propia legislacién (art. TV, par. 2); b) el dafio nuclear es causedo “por un accidente nuclear que se deba directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreceién” Cart. IV, par. 3, ap. a). Cuando promedia Ia accidn u omisién doloss ajena que irres- ponsabiliza al explotador, puede ejerctarse a responsabilidad del autor de ese acto (art. IV, par. 7, ap. a), caso que —por lo demés— 448 Us Se trata de Ja canalzacién de Ix responsabilidad hacia cl soperador de a inst lear (responsabilidad exclusiva). Conf, Enrique Zaldivar, “Lina central cléetsica nuclear afgentina ~ Primer en: toindre legal de ru_progeama", en "Revista Juridiea de Buenos Aires” afe 196611 ple. 27, 13 ee habilita al explotador a deducir contra dicho autor accidn de repe ticién Catt, X, ap. a), facultad ésta que debe compaginarse con lo preceptuado en el par. 2 del art, 1V, antes visto, 136. La responsabilidad puede ser limitada por el Estado de la instalaciSn, “a una suma no inferior a5 millones de délares de los Estados Unidos por cada accidente nuclear” Cart, V, ap. 1D, que se computa en sclacién con cada una de las instalaciones si el acci- dente nuclear afecta a varias de ellas Cart. I, ap. 4), y cuyo importe ‘mfximo “no incluird los intereses devengados ni los gastos y costos” Gauts. V, ap. 2)- 137, Para garantizar el resarci nto “el explotador deberi mantener un seguro u olfa garantia financicra que cubra su tes ponsabilidad por los dafios nucleares", a cuyo efecto el Estado de la instalacién debe aportar las cantidades necesarias para cubsie el injestro en la medida en que no alcancen al seguro o Ja garantia indicados (art. VII, ap. 1). 138. Varias sugerencias induce este cuerpo normativo, ahora incorporado al régimen legal de la Repiblica (art. 31 de la Cons: titucién Nacional). Por de pronto Ja nitida filiacién objetiva, que surge evidente de lo preceptuado por el par. 1 del art. IV, y se com: ppleta con las demés previsiones contenidas. El punto de mira en la teparacién de la victima, ademAs, ha determinado que se prevean garantias de resarcimiento —seguros 0 garantlas financieras ¢, i clusive, responsabilidad del Estado de ser ellos insuficientes—, y se haya extendido Ia drbita de los datos ateibvibles al explotador, tanto que, segin el par, 4 del att, IV, cuando los daiios nucleares y otros dafios que no scan nucleares hayan sido causados por un accidente nuclear, 0 por un accidente nuclear y, conjuntamente, por otra u otras causas diversas, se considerard que los dafios no rnucleares obedecen a los dafios nucleares “en la medida en que no pucdan diferenciatse con certeza de los datios nucleares originados 4 por el accidente nuclear”. Sin embargo —agrega dicho precepto— eando lot dafos mucleates layan sido cae ae dente nuclear cubierto por la Convencién y por una emisién de radiaciones ionizantes no comprendida en sus términos, queda a sal vw Ia responsabilidad que incumbe por la emisién de dichas radia- » » > » » » » » » » a b v t » & . L L t L iS c L L c e Le 150. Asimismo el datio debe ser subsistente: no sexs cesarcible desde que haya sido reparado por el responsable. Pero juridicamen- te al daio es subsistente si lo ha reparado el misino damnifiendo que tiene accién contra el responsable; 0 un tercero que con: serva accién en Ja medida y con las modalidades que prevén los ants. 726, 729 y 768:ine. 3° del Cédl, Civil, inclusive cl aseguradoe que resarce a la victima Cart. 61 de Ia ley 17418): "los derechos gue correspondan al asegurady conten un tercero, en razén del niestio, se transficren al aegurador hasta el monto de a indemni: zacién abonada” (art. 80, let. pitt. de la ley cit.) ", I51. El dato debe see propio 0 personal del reclamante, Ello no obsta a que la prctensién incluya dafios inferidos a terceros, en Ja medida en que el reclamante deba, a st vez, soportarlos *7*. 152. En la érbita contractual el datio resarcible debe see directo, fen tanto en Ia aquiliana puede resultar indirecto: con arteglo al ‘art. 1079 la responsabilidad se extiende “respecto de toda persona gue por él hubiese su aus salvo en cuanto a la indemnizacién del daito moral Cast, 1078-24 parte, segin cl texto establecido por el art. 19, ine, 55¢ de la ley 177). , aunque sea de una manera indiecta 28 V, sobse esto Mazcaudl y Tune, op. cit, tomo I vol. 1, pbx. 327 Lista, op. eit, tomo ly pi. 277 y sigs Conf. Orgax, op. cit, nig. 112; dice que en todos los supucstos en que el accionante esaba obligado ‘hacia un teeta, ef perjucio de ste 5 a ans tempo de aquél”s NI En Derecho argentino los dafor indiectos venen dov earacted zaciones: fa del art, 1068, que hace referencia a los suxceptibles de apre- iacién.pecuniaria que limportan un mal hecho a la petsona, sus derechos © facultaes; y Ta del art, 1079 Ceonf. Orgez, op. cit, pip, 48). En el (068 Ts chractrizacidn hace relerencia al modo de incidir los daos imoniales Cv inf n" 155), en tanto en el att, 1079 se toma en cuenta Gul sujeto pale el cao, sea patrimonial o moral (x. ln 2° parte del fhuevo art. 1078, que enseguida se menciona en el texto, con clara alusin al sentido del att 1079). ysi 126 153. El dao debe afectar un interés legitimo del reclamante. Es decie: sélo cabe accién por reparacién de los dafos “juridicos”. Si bien el art. 1079 del Céd. Civil es amplio en la enunciacién de fos legitimados para reclamar el resarcimiento, no todo interés cuenta 0 debe contar— con Ia proteccién del Derecho; éste slo Ja brin- da a determinados intereses, juridicamente valiosos, cuya salvaguar- da le preocupa y estén intimamente conectados con sus propios fines. Por ello mismo es desacertado sostencr que cl beneficiario de pe- riédicas limosnas de Ia vietima de homicidio pueda reclamar indem- nizacién al autor del hecho 8, y es justa la decisién que impide percibit como lucho cesante el monto de propinas probables pero vedadas por laudo laboral °, Més atin: la 2# parte del nuevo art. 1078 del Céd. Civil —tex- to actual, art. 17 inc, 55% de Ia ley 17.711, cit establece que Ia accidn por indemnizaciin del dato moral derivado de muerte sdlo compete a los hecederos forzesos (v. art. 3592 del Céd. Civil). 154. Por otra parte el dao resarcible debe estar en cierta re- lacidn de consalidad juefdicamente relevante con el hecho generador, cuestién que ocupa el capitulo 6°. 2) Algunas clasifcaciones de los daios. 155. 5) Patrimoniales y extrapatrimoniales (0 morales). Des de cste punto de mira se toma en cuenta el modo de proyectarse el dato, Cuando el dane repercute en el patrimonio es patrimoi recto o inditecto en el sentido del att. 1068: “habea dato que se caurate a otro algin perjuicio susceptible de apreciacién pe- cuniaria, 0 directamente en las cosas de su dominio 0 poses 6 indirectamenic por el mal hecho a su persona > a sus derechos 0 facultades”, 138 Asi lo ha sostenide Cammarota, op. city tomo Il, pig. 697. Ci. Nac. Civil, Sala "A", Jur. Arg.” El dafto extrapatrimenial, en cambio, se caracteriza por su pro- ‘yeccién moral, sea que el hecho generador lesione un derecho sub- jetivo patrimonial 0 extrapatrimonial, pues —como sosticne Orgaz— si lo que se quiere clasificar es el dafio resarcible, no bay por qué tender a Ja naturaleza de Jos derechos lesionados, sino al dafio en si mismo, esto es a los efectos o consecuencias de Ja lesién” "*. Es ardua Ia controversia doctrinaria acerca de si el dafio moral cs indemnizable, 0 si corcesponde tan solo la reparacién de una cde sus especies, el agravio moral, como sancién ejemplar '*', 140 Ongaz, op. cit, pig. 223, y autores que cita en la nota 7 y en Ja 24 pate dela nota Bde Ia pl, 224, 18 En seguimiento de la opinién de Demogue, Ripert, Savatier, dl sistema del Cédigo ha sido comprendido como imponiendo “una pena Civil mediante la cual sc reprucba ejemplirmento la falta cometida pur el ofensor” (Llambias, op. eit, tomo I, pég. 308). Esta testura ha sk fscogida por’ algunos” pronunciamientos: Cm. Nac. Civil, Sala “D", “Jur. Arg” tomo 19671V pig. 264; tomo 19G7-1V pig. 2B1; Sala “E". tome 19621V php. 307: Sala "F", "La Ley" tomo 114 pip, 529. Sabre la reparnbilidad

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