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Derecho Humano a La Salud

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Derecho internacional de los derechos humanos y Salud Mental

Maestria en Derechos Humanos UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO CENTRO DE ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIO (C.E.I.)
Francisco José Bariffi Subdirector del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” Universidad Nacional de Mar del Plata

El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

Consideraciones generales
• El derecho a la salud es parte fundamental de los derechos humanos y de lo que entendemos por una vida digna. • El derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en cuyo preámbulo se define la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades". • También se afirma que "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social".

Referencias del derecho a la salud en el DIDH
 Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,  Artículo 12  1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.  2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:  a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;  b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;  c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;  d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Tratados internacionales de derechos humanos en los que se reconoce el derecho a la salud
 • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965: art. 5 e) iv)  • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979: arts. 11 1) f), 12 y 14 2) b)  • Convención sobre los Derechos del Niño, 1989: art. 24  • Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 1990: arts. 28, 43 e) y 45 c)  • Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2006: art. 25.

Referencias del derecho a la salud en el Sistema Interamericano
• •
• • • • • • • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador” Art. 10 Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

Aspectos fundamentales del derecho a la salud
Observación general Nº 14 (2000) sobre el derecho a la salud, aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

El derecho a la salud es un derecho inclusivo.
Frecuentemente asociamos el derecho a la salud con el acceso a la atención sanitaria y la construcción de hospitales. Es cierto, pero el derecho a la salud es algo más. Comprende un amplio conjunto de factores que pueden contribuir a una vida sana. Son "factores determinantes básicos de la salud”: Agua potable y condiciones sanitarias adecuadas; Alimentos aptos para el consumo; Nutrición y vivienda adecuadas; Condiciones de trabajo y un medio ambiente salubres; Educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud; Igualdad de género

• • • • •

El derecho a la salud comprende algunas libertades Tales libertades incluyen el derecho a no ser sometido a tratamiento médico sin el propio consentimiento, por ejemplo experimentos e investigaciones médicas o esterilización forzada, y a no ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

El derecho a la salud comprende algunos derechos

• Esos derechos incluyen los siguientes: El derecho a un sistema de protección de la salud que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible de salud; El derecho a la prevención y el tratamiento de las enfermedades, y la lucha contra ellas; El acceso a medicamentos esenciales; La salud materna, infantil y reproductiva; El acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos; El acceso a la educación y la información sobre cuestiones relacionadas con la salud; La participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

• • • • •

El derecho a la salud abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados
1) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS

2) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: • No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. • Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.

• Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. • Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud.

3) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. 4) Calidad Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

Falsas ideas muy comunes acerca del derecho a la salud

El derecho a la salud NO es lo mismo que el derecho a estar sano

Un error muy común es creer que el Estado debe garantizarnos buena salud. El derecho a la salud hace más bien referencia al derecho a disfrutar de un conjunto de bienes, instalaciones, servicios y condiciones que son necesarios para su realización. Por ello, describirlo como el derecho al nivel más alto posible de salud física y mental es más exacto que como un derecho incondicional a estar sano

El derecho a la salud NO es sólo un objetivo programático a largo plazo
El hecho de que la salud deba ser un objetivo programático tangible no significa que no se deriven de él obligaciones inmediatas para los Estados. A pesar de las limitaciones de recursos, algunas obligaciones tienen un efecto inmediato, por ejemplo garantizar el derecho a la salud sin discriminatoria alguna y elaborar leyes y planes de acción específicos u otras medidas análogas a efectos de la plena realización de este derecho, como con cualquier otro derecho humano. Los Estados también deben garantizar un nivel mínimo de acceso a los componentes materiales esenciales del derecho a la salud, por ejemplo el suministro de medicamentos esenciales y la prestación de servicios de salud maternoinfantil

Las dificultades económicas de un país NO le eximen de la obligación de adoptar medidas
• Cuando se examina el disfrute efectivo de ese derecho en un Estado determinado siempre se tienen en cuenta la disponibilidad de recursos en ese momento y el contexto de desarrollo. Sin embargo, ningún Estado puede justificar el incumplimiento de sus obligaciones por falta de recursos. Los Estados deben garantizar el derecho a la salud en la mayor medida posible con arreglo a los recursos disponibles, incluso cuando éstos sean escasos. Es cierto que las medidas pueden depender del contexto específico, pero todos los Estados deben procurar cumplir sus obligaciones de respeto, protección y realización

Temas principales
• Los esfuerzos internacionales en torno al derecho a la salud se relacionan con dos temas principales: • A) El derecho a la salud y la pobreza

• B) El derecho a la salud, la discriminación y los estigmas

La salud y la pobreza
• La mala salud es al mismo tiempo causa y efecto de la pobreza: los enfermos tienen más probabilidades de hacerse pobres y los pobres son más vulnerables a la enfermedad y la discapacidad. • De los ocho objetivos de desarrollo del milenio, cuatro guardan relación con la salud: a) Reducir, para el año 2015, la mortalidad materna en tres cuartas partes; b) Reducir, para el año 2015, en dos terceras partes la mortalidad de los niños menores de cinco años; c) Haber detenido y comenzado a reducir, para el año 2015, la propagación del VIH/SIDA, y la incidencia del paludismo y de otras enfermedades graves que afligen a la humanidad; d) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente.

La discriminación, los estigmas y el derecho a la salud
La discriminación por motivos de género, raza, etnia u otros factores es un determinante social de la salud. Las desigualdades sociales, sustentadas por la discriminación y la marginación de determinados grupos, se reflejan en la distribución de las enfermedades y en la evolución del estado de salud de los afectados. Esto tiene por consecuencia que son los grupos vulnerables y marginados de la sociedad los que deben soportar el peso de la mala salud. Al mismo tiempo, la discriminación y los estigmas asociados con ciertos estados de salud como los desórdenes o enfermedades mentales o el VIH/SIDA, tienden a reforzar divisiones y desigualdades sociales ya existentes.

Principales grupos vulnerables a la discriminación en el ámbito del derecho a la salud • Las Mujeres
• Las minorías raciales y étnicas • Las personas con discapacidad (Caso) • Personas que viven con el VIH/SIDA

La protección del derecho a la integridad física y psíquica en el contexto de la salud mental

Punto de Partida
• Una de cada cuatro personas padecerá de un trastorno mental en alguna fase de su vida. • 450 millones de personas en todo el mundo sufren trastornos mentales o neurológicos o tienen problemas de índole psicosocial. • Muy pocas de ellas reciben tratamiento, asistencia y apoyo, y cuando lo reciben suele ser de manera sumamente inapropiada. • Se calcula que los trastornos mentales y del comportamiento representan el 12% de la carga de morbilidad en el mundo; sin embargo, el presupuesto para salud mental de la mayoría de los países es inferior al 1% del gasto total en salud. • Los servicios de atención y apoyo a la salud mental no suelen estar cubiertos por el seguro de enfermedad. • Más del 40% de los países no disponen de una política de salud mental, y en más del 30% no existe un programa dedicado a ella. • Más del 90% de los países carecen de una política de salud mental que incluya a niños y adolescentes • En resumen, la salud mental es uno de los componentes más manifiestamente descuidados del derecho a la salud.

Principales problemas
• Las personas aquejadas de discapacidad intelectual figuran entre las más desatendidas -las más "invisibles"- de la comunidad • Donde se dispone de servicios de atención y apoyo a la salud mental, los usuarios se hallan expuestos a la violación de sus derechos humanos • Es asimismo alarmante la elevada tasa de incidencia de las discapacidades mentales y de los suicidios en las cárceles. • En muchos casos, las personas con grave discapacidad mental que no han cometido ningún delito o sólo una pequeña infracción son enviadas equivocadamente a la cárcel en vez de ser atendidas en un servicio psiquiátrico apropiado. • las mujeres con discapacidad mental se exponen de manera especial a la esterilización forzada y a la violencia sexual, que constituyen una violación de su derecho a la salud sexual y reproductiva

Las vulneraciones más frecuentes de derechos humanos de personas con discapacidad mental en instituciones:
• violación y abuso sexual perpetrados por otros usuarios o por el personal; • esterilización forzada; • encadenamiento a la cama sin limpiar durante largos períodos y, en algunos casos, encierro en jaulas; violencia y tortura; • administración de tratamiento sin consentimiento informado; • uso no modificado (es decir, sin anestesia o relajantes musculares) de la terapia electroconvulsiva; • saneamiento totalmente inadecuado; • privación de alimentos

Principales instrumentos
• Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General en 1991 • Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (las Normas Uniformes), aprobadas por la Asamblea General en 1993 • Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual, Adoptada en Montreal en 2004. • La Convención sobre los derechos de las Personas con discapacidad de 2006.

Uso de la terminología
• El examen de las cuestiones relativas a la salud mental y la discapacidad mental se complica al no haber acuerdo sobre la terminología más apropiada. Enfermedad mental, trastorno mental, incapacidad mental, discapacidad psiquiátrica, discapacidad mental, problemas psicosociales, discapacidad intelectual y varios otros términos y expresiones se utilizan todos ellos con diferentes connotaciones y matices de significación • La CDPD habla de discapacidad intelectual y de discapacidad mental.

La discapacidad Mental
• El principal problema que afecta a esta categoría, en relación con el régimen legal vigente de la capacidad jurídica, radica en las intervenciones o internamientos forzados en instituciones psiquiátricas, que prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos comparados permiten. La discapacidad mental suele presuponer la falta de autonomía de la voluntad y por ende, justificar la internación, y los tratamientos médicos en contra de la voluntad de la persona

La discapacidad intelectual
• El principal problema que afecta a esta categoría, en relación con el régimen legal vigente de la capacidad jurídica, radica en las incapacitaciones o interdicciones a las cuales usualmente se les somete, que restringen en muchos casos de un modo absoluto, el ejercicio de los derechos patrimoniales y personales de la persona

Quid de la cuestión
• Cuando a la Salud Mental se la aborda desde la perspectiva del Derecho, y más precisamente, desde la perspectiva de los Derechos Humanos, el elemento clave gira en torno a la noción de capacidad, es decir, la habilidad o inhabilidad de adoptar decisiones en nombre propio que tienen un enorme impacto en el goce y ejercicio de derechos básicos. • No es posible abordar seriamente ninguna de las problemáticas de la salud mental, sin tener presente el régimen legal de ejercicio de la capacidad jurídica.

Protección de la integridad física y psíquica en la CDPD
• Art. 14 (Prohibición de privación de libertad por discapacidad) • Art.15 (Prohibición contra experimentación médica sin consentimiento) • Art. 17 (Prohibición de esterilizaciones)

Derecho a la vida independiente en la CDPD
• Art. 19 (Derecho a decidir donde, y cómo vivir) • Art. 18 (Derecho a elegir el lugar de residencia) • Art. 20 (Derecho a la movilidad personal) • Art. 22 (Derecho al respeto a la privacidad) • Art. 23 (Derecho a la vida en familia)

Necesidad de Precisar los conceptos de Discapacidad, capacidad, Capacidad jurídica e incapacidad

Capacidad
El Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, se suele distinguir entre “capacidad” y “discernimiento”, refiriéndose en el primero de los casos a la dimensión legal, y en el segundo de los casos a la dimensión médica. Sin perjuicio de ello, necesariamente en algún punto estas dos dimensiones son llamadas a interactuar, y es allí donde habitualmente el binomio médico-juez suele transitar el camino fácil del modelo de atribución directa, esto es, trastorno mental o intelectual severo = falta de discernimiento = incapacidad

Nos preguntamos…

¿Qué es la discapacidad?

Tres modelos teóricos de acercamiento a la discapacidad
1. Modelo de prescindencia
– Causas que dan origen a la discapacidad: religiosas. – Concepción de persona con discapacidad como carga. – Respuestas sociales: se prescinde, a través de políticas eugenésicas o de políticas de exclusión.

Modelo rehabilitador
 Causas que dan origen a la discapacidad: médicas, individuales.  Concepción de persona con discapacidad como un ser a normalizar o rehabilitar. “Ideal social de la goma de borrar”.  Respuestas sociales centradas en la persona: políticas centradas en la salud, institucionalización, educación especial, trabajo protegido…”iguales pero separados”. La accesibilidad como herramienta específica para las personas con discapacidad.

El cambio a la perspectiva de Derechos Humanos en materia de Discapacidad

Cuatro valores fundamentales
• Dignidad
El ser humano

• Autonomía • Igualdad • Solidaridad

como sujeto y no como objeto

Quién Diseña la Sociedad?

Quién define la normalidad?
• Por mayorías • Usando patrones médicos • Determinando las actividades que se pueden o no realizar • Se tiende a equiparar capacidad con productividad, sobre la base de la normalidad • ¿Que es normal?

Primer ejemplo
• El ser humano no es capaz de volar

Capacidad?
• La sociedad humana permite a las personas volar utilizando máquinas que vuelan

Discapacidad?
• Una persona con cuadriplégia no tiene la capacidad de caminar

Capacidad?
• La sociedad humana permite a las personas con quadriplégia moverse utilizando sillas de ruedas • ¿permite verdaderamente?

Conclusión
• Todos tenemos algún tipo de discapacidad • ¿Por qué diferenciar a las personas que tienen diversidades funcionales visibles o evidente?

El Problema
¿Puede dibujar cuatro líneas rectas que unan todos los puntos sin levantar el lápiz?

¿La solución?

Pensemos fuera de la caja.

Modelo social
La discapacidad tiene su origen en causas sociales. Las personas con discapacidad tienen el mismo valor que el resto, y lo que puedan aportar a la sociedad se encuentra relacionado con la inclusión y la aceptación de la diferencia.

Modelo social
- La deficiencia es la pérdida de todo o parte de un miembro, o tener un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo defectuoso. -La discapacidad es la desventaja o restricción de actividad, causada por la organización social contemporánea, -que no considera, o considera en forma insuficiente-, a las personas que tienen deficiencias, y por ello las excluye de la participación en las actividades corrientes de la sociedad.

Modelo social
• Sentido de la vida de una persona con discapacidad: en igual medida que el resto de personas.
– Igual valor en dignidad – Derecho a la toma de decisiones en lo que atañe a su desarrollo como sujeto moral (necesidad de garantizar ciertas herramientas encaminadas al desarrollo de la autonomía). Replanteo de la misma noción de independencia. – Derecho a participar plenamente en actividades del mismo modo en que sus semejantes sin discapacidad.

Concepto de la Convención
Preámbulo: • “…la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (inc e) • Párrafo 2 artículo 1: “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Concepto de Discriminación
Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

Características
1. Se centra en el resultado discriminatorio y no en la voluntad de la persona (“que tenga el propósito o el efecto”) 2. Abarca todo tipo de discriminación (comprende tanto la discriminación directa como indirecta, así como la discriminación estructural, entre otras) 3. Comprende la discriminación no solo a la persona con discapacidad, sino “por motivo de discapacidad” 4. Reconoce que la denegación de ajustes razonables es un tipo de discriminación 5. La no discriminación exige una especificidad para su efectiva aplicación

Consecuencias jurídicas
• Se reconoce que la situación de exclusión social no sólo es inmoral, sino incluso ilegal. • El Estado debe asumir un papel activo para garantiza la igualdad de oportunidades. • Que la persona tiene una acción para reclamar su cumplimiento judicialmente

Capacidad Jurídica
Art. 12 CIDPD 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

¿Qué significa personalidad jurídica?
• El individuo es dotado de “personalidad jurídica”, es decir, de ser reconocido como posible titular de derechos y obligaciones (bearer of legal rights and obligations). • El reconocimiento de la personalidad jurídica asimismo supone una condición previa e ineludible para el goce y ejercicio de todos los derechos individuales. (diferencia con las cosas y los animales)

En otras palabras
“Todo ser humano” – mujer u hombre, niños de ambos sexos, ciudadanos, extranjeros y apátridas-, tiene el derecho a gozar de su estatus y capacidad reconocida en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos, es una “persona” con estatus y capacidad en el ordenamiento jurídico, lo que supone tener derecho y asumir obligaciones. En principio la capacidad de los seres humanos a ser dotados de personalidad jurídica comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte ¿Esto es siempre así?

¿Qué implica capacidad jurídica?
La Convención no lo define. Por ello hay que hacer uso de la interpretación. Un informe de la ONU sostiene: Al referirse a la capacidad de llevar a cabo ciertas acciones o ser parte de relaciones jurídicas particulares, este definición parece sugerir que el término “capacidad jurídica” tiene elementos comunes con el de “capacidad de obrar”, es decir, capacidad de celebrar actos con efectos jurídicos

En otras palabras
Capacidad jurídica debe ser definida como la capacidad y el poder de ejercer derechos y contraer obligaciones por decisión personal, es decir, sin asistencia o representación de un tercer. El concepto presupone la capacidad de ser un potencial sujeto de derecho y obligaciones (elemento estático), y otorga la capacidad de ejercer dichos derechos y contraer obligaciones generando, modificando, o extinguiendo relaciones jurídicas (elemento dinámico).

Pensemos en una empresa
• Personalidad jurídica propia (nacimiento como una sociedad, una fundación, una asociación)
• Capacidad jurídica (capacidad de celebrar actos válidos en representación de la empresa)

La CJ como puerta de acceso al ejercicio y goce de los DDHH
• La condición de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos, y la capacidad jurídica, es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos. Sin un reconocimiento pleno de capacidad jurídica, no es posible acceder verdaderamente al ejercicio de los derechos humanos en general, pero tampoco al exhaustivo y detallado listado de derechos reconocidos por la CDPD a todas las personas con discapacidad

La CJ como una cuestión de derechos humanos
• No es una cuestión meramente retórica Consecuencias Las normas que la regulan se debe adaptar a las normas de DDHH. Interpretación pro-persona Menos restrictivo posible Inviolabilidad de la persona es absoluta

• • • •

Teoría de la representación (TR)
• Representación es vital para el derecho (imaginen el flujo de actos civiles sin posibilidad de representación) • TR tiene una relación directa con la autonomía de la voluntad (AV). (elemento clave) • La TR reposa sobre dos dimensión de la AV: • 1) La voluntad crea la Representación • 2) La falta de AV crea una presunción legal de necesidad de Representación
– A) Inexistencia de AV – B) Presunción de falta de AV

Pongamos en contexto los tres elementos
• 1) Representación • 2) Autonomía de la voluntad • 3) Discapacidad

Hay una relación entre la discapacidad y la falta de autonomía de la voluntad (criticada) Hay una relación entre la falta de autonomía de la voluntad y la finalización de la representación. Esto se salda con la Representación legal (Tutela)

La incapacitación
• La interdicción o incapacitación (registra diferentes nombres en los diferentes derechos nacionales) se trata en esencia de un procedimiento por el cual se procede a limitar la capacidad jurídica de una persona, nombrando a un representante que la va a suplir en todas o algunas decisiones de su vida.

Tutela
• Representación sustitutiva legal que sitúa el ejercicio de la capacidad jurídica (toma de decisiones) en un tercero que decide en nombre de su representado. • El ejercicio tutelar tiene restricciones o limitaciones y control judicial. Aunque la tutela tiene como fin proteger al tutelado, y debe velar por su mejor interés, lo cierto es que el tutor decide en nombre de su representado sin consultarle ni participarle en la toma de decisiones.

Tensión permanente
• Humanizado • Vaguedad • Lagunas jurídicas • Deshumanizado • Exhaustividad • Seguridad jurídica

DDHH
Dcho. Privado

Estudio de Derecho Comparado Latinoamericano

Características
• Todos tienen origen en el derecho romano y están basado en el Código de Napoleón • Las soluciones legales están incluidas en cuerpos jurídicos muy comprensivos y detallados (Códigos) • Todas las disposiciones sobre capacidad jurídica se encuentran en dichos Códigos • Todas las otras normas que abordan al capacidad jurídica se remiten a dichos Códigos • La terminología usada es muy ofensiva (retardados, dementes, subnormales…) • Prácticamente todas las disposiciones se refieren a cuestiones patrimoniales y sólo unas pocas a los aspectos personales • Bueno o malo todos los sistemas Latinoamericanos se parece mucho

Privación de la capacidad jurídica
• La incapacitación o interdicción (proceso judicial) que determina si una persona necesita ser declarada legalmente incapaz de tomar todas o partes de sus decisiones • Como se determina la incapacidad ?

1) Sistema de atribución directa 2) Sistema de atribución indirecta

Sistemas de atribución directa
El modelo de atribución directa de incapacidad. Cuando una deficiencia directamente es la causa de la incapacitación

Deficiencias

Proceso Judicial

Incapacitación

Chile
• Código Civil Chileno • Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. • Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Argentina
 Código Civil Argentino  Art. 52. Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces.  Art. 54. Tienen incapacidad absoluta:  1° Las personas por nacer;  2° Los menores impúberes;  3° Los dementes;  4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

Sistema de atribución indirecta
El modelo de atribución indirecta . Cuando una deficiencia sólo causa incapacitación cuando la misma no permite el autogobierno

Deficiencia

Falta de autogobierno

Proceso judicial

Incapacitación

España
• Código Civil español Artículo 199. • Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Artículo 200. • Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Brasil
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

México
    Código Civil Federal de México Articulo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lucidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias toxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio.

Costa Rica
• Código de Familia • ARTÍCULO 230.- Estarán sujetos a curatela, los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez.

Canadá
 Civil code of Québec (L.Q., 1991, c. 64)  256. La intervención protectora de una persona mayor de edad se deberá establecer en su interés y deberá tener como objetivo la protección de su persona, la administración de su patrimonio, y en un sentido general, el ejercicio de sus derechos civiles…  258. Un tutor o curador será designado para representar, o un asesor para apoyar, a la persona mayor de edad que es incapaz de cuidar de sí mismo, o de administrar sus propiedades a causa, en particular, de enfermedades, deficiencias y debilidades de la edad que impiden a la persona su facultad mental o física de expresar su decisión…  259. Al escoger la forma de intervención protectora, se deberá considerar el grado de incapacidad de la persona para cuidar de sí misma o de administrar su patrimonio….

¿Cual es el resultado?
• Por lo general en todos los casos el igual. Incapacitación absoluta sobre todos los aspectos personales y patrimoniales • El tutor o curador sustituye a la persona en la toma de decisiones • El tutor o curador no puede adoptar ciertas decisiones de carácter personal como el matrimonio, la adopción, el votar (por tanto) la persona es denegada de derechos humanos básicos

¿Excepciones?
• Existe la posibilidad de la incapacitación parcial (llamada inhabilitación) en casos donde la toma de decisiones es afectada por adicciones al alcohol, drogas, juego, o discapacidades intelectuales o mentales menores • En relación con la discapacidad intelectual o mental se aplica de un modo excepcional. Necesita ser probado. • El tutor o curador solo interviene en ciertos actos pero no sustituye a la persona. No obstante la toma de decisiones se lleva a cabo mediante codecisión y no de apoyo.

¿Qué está pasando?
• Desafortunadamente no mucho!! Colombia? Costa Rica? • Hay algunas iniciativas en reformas de leyes de salud mental (sin tocar Código Civil) • Gran resistencia por parte de actores legales (jueces, fiscales, notarios, defensores públicos…) • Algunos sectores de la sociedad civil están comenzando a comprender las consecuencias del cambio de paradigma

Principales obstáculos para Latinoamérica
• Falta de comprensión de las implicaciones reales de la CDPD y más específica en relación con el artículo 12 • Estereotipos arraigados culturalmente • Fragmentación de la sociedad civil • La seguridad jurídica. Para muchos actores claves el sistema imperante garantiza la seguridad jurídica.

Francisco José Bariffi bariffi@mdp.edu.ar • Subdirector del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” • Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina

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