DERECHO ADMINISTRATIVO Prof.

ROLANDO PANTOJA BAUZ Primera Parte Principios- El de legalidad

RESUMEN DE CONTENIDO
-El Principio de la Legalidad: Corolario del Estado constitucional de

primera generacin. -Hacia la Juridicidad 1- La ampliacin del campo objetivo. 2- La eliminacin de la razn de Estado. 3- La institucionalizacin de la Justicia Administrativa. 4- La regulacin del Procedimiento Administrativo. 5- La institucionalizacin de la Justicia Constitucional. 6- La incorporacin al ordenamiento jurdico de criterios teleolgicos y sustanciales.

I
DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD AL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD
SUMARIO: 1. Antecedentes. 2. Del principio de la legalidad al principio de la sujecin al ordenamiento jurdico constitucional, legal y reglamentario. 3. Del principio de la legalidad al principio de la juridicidad. 3.1 Los factores de profundizacin del proceso de legalizacin del Estado constitucional de primera generacin. 3.2. De los criterios causales a los criterios teleolgicos y sustanciales de interpretacin y aplicacin del Derecho. 3.3. El principio de la juridicidad administrativa.

1. ANTECEDENTES La sujecin o sometimiento de la Administracin del Estado a la ley, al principio de la legalidad, es hoy da una afirmacin aceptada unnimemente. As ocurre en los preceptos constitucionales tradicionales que encuentran su fuente en la Carta de 1833, entroncada con la de Cdiz y sta con la francesa de 1791, puesto que en ellos el principio de la legalidad signific sujecin de la Administracin a la ley de la Asamblea legislativa, eje soberano sobre el cual se articul el Estado moderno, y segn los cuales el ser y el actuar de la Administracin Pblica se determinan por ley. Conforme al artculo 65, inciso 4, N 2, los servicios pblicos se crean, modifican o suprimen por ley; sus funciones han de ser fijadas por la ley; los cargos pblicos

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deben crearse, modificarse o suprimirse por ley y las atribuciones asignadas a estos cargos tambin han de provenir de fuente legal. El artculo 6, inciso 1, del Cdigo Poltico somete la accin de los rganos del Estado a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella; el artculo 7, inciso 1, prescribe que uno de los requisitos de validez de los actos de los rganos del Estado, es el respeto a la forma que prescriba la ley, y el artculo 63, N 18, exige ley para fijar las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica. El Derecho Administrativo actual es heredero de esta tradicin legalista, aunque hay ndices que hablan de una evolucin. 2. DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD AL PRINCIPIO DE LA SUJECIN AL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGLAMENTARIO No obstante la tradicin de la ley-declaracin de voluntad soberana en el mbito del Derecho pblico, que exalta el artculo 1 del Cdigo Civil, la actual Constitucin Poltica de la Repblica no reduce el principio de la legalidad en cuanto sometimiento a las normas jurdicas, a la sola observancia de la ley as entendida, como se desprende de sus artculos 6, 7 y 88, que modelan este principio en forma ms amplia. En el artculo 6, el Cdigo Poltico dispone, en efecto, que Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, de modo que su mandato de sumisin al orden jurdico abarca de manera inequvoca no slo al ejercicio del poder legislativo, sino tambin el del poder reglamentario que autoriza ejercer al Presidente de la Repblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades, proyectndose, asimismo, a la facultad de las Cmaras legislativas para dictar reglamentos y de las Magistraturas judiciales para hacer lo propio con los autos acordados.
Artculo 6, incisos 1 y 2. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

El artculo 7, inciso 2, a su vez, al establecer el principio del respeto a los crculos de atribuciones y derechos predeterminados por el Derecho, se remite expresamente la Constitucin o las leyes, y no slo a la ley estricto sensu.
Artculo 7, inciso 2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

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El artculo 88, por su parte, refirindose a la Administracin del Estado, precisa que En el ejercicio del control de legalidad que le confa el artculo precedente, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar su ilegalidad, o, agrega el inciso 4 de esta norma, por ser contrario a la Constitucin.
Artculo 99, incisos 1 y 3. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. Si la representacin tuviere lugar con respecto (...) a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.

As, la Carta Fundamental, en sus artculos 6, 7 y 99, entiende la legalidad como una sujecin al orden jurdico normativo, constitucional, legal y reglamentario, autorizando al legislador orgnico constitucional de la Ley N 18.575 a caracterizar esta sumisin como observancia del ordenamiento jurdico.
Artculo 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

La Corte Suprema de Justicia ha confirmado este alcance amplio del principio de la legalidad, en los autos Lizana Herrera, Vctor Miguel y otros contra Alcalde de la Municipalidad de La Cisterna, apelacin en recurso de amparo econmico, Rol 309-98, al expresar, en el considerando 3 de la sentencia de 12 de enero de 1998, Que mediante el recurso de amparo econmico a que se refiere la ley N 18.971, el bien jurdico protegido es el derecho que la Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas para desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan", expresin esta ltima que debe tomarse en un sentido amplio, pues debe comprender no slo los actos emanados del Poder Legislativo, sino tambin aquellas ordenanzas, reglamentos y resoluciones de carcter general dictadas por la potestad reglamentaria de cualquier rgano administrativo. Esto ya se ha resuelto por la jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia.

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3. DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD AL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD Junto a este paso de la legalidad-ley declaracin de voluntad soberana a la juridicidad normativa desde el punto de vista de la ampliacin experimentada por la superficie normativa aplicable a la Administracin, la evolucin experimentada por el mundo occidental en el curso del siglo veinte, derivada de la sujecin cada vez ms intensa y estricta al Derecho impuesta al poder poltico, ha llevado a integrar el principio de legalidad con representaciones ms complejas que el escueto sometimiento a normas escritas en una relacin directa autoridad-orden jurdico positivo. Ello ha implicado desplazar el objetivo de delimitacin externa de la organizacin administrativa (competencia y formas) por medio del imperio del Derecho (objetivo), hacia el cual apuntaba inicialmente el principio de la legalidad, hacia una finalidad de justicia, representada por la idea de imponer el respeto de las personas y de las situaciones ciudadanas en que estas se encuentran dentro de la sociedad; a la Administracin del Estado. La doctrina germana, desde el punto de vista causal o formal, puso tempranamente de manifiesto esta distinta apreciacin de lo jurdico al llamar Polizestaat, Estado de Polica, al Estado monrquico, y Rechtsstaat , Estado de Derecho, al Estado moderno constitucional, y caracterizar al primero por su voluntarismo-libre arbitrio y al segundo por su objetividad-legalidad. En el Polizestaat, las normas reguladoras del ser y del actuar de la Administracin emanaban de la misma Administracin-rey, por lo tanto, eran autoderogables y temporales, condicionadas como estaban a la voluntad de la Administracin misma: el rey era fuente de todo derecho y de toda justicia; en el Rechtsstaat, por el contrario, las disposiciones que rigen a la Administracin emanan del poder legislativo, son externas a ella, heternomas, lo que las hace inmodificables, permanentes y obligatorias para todas las autoridades administrativas. La bsqueda de frmulas garantizadoras del valor seguridad jurdica por medio de la vinculacin de la Administracin a la ley, acentu, por supuesto, el proceso de legalizacin de la Administracin del Estado, el que se expres en cuatro momentos relevantes en la historia del Derecho Pblico: -En la eliminacin de la razn de Estado, -En la consagracin de una jurisdiccin contencioso administrativa, -En la institucionalizacin, inadmisible en el pasado, de una justicia constitucional, que someta la voluntad del legislador al examen de un tribunal de derecho, y -En la aplicacin, en beneficio del ciudadano, de un conjunto de formalidades reguladoras del procedimiento administrativo regulador de la formacin de la voluntad administrativa. Pero esta evolucin no slo fue de carcter causal: el paso de la legalidad a la juridicidad estuvo marcado tambin por la incorporacin al ordenamiento de derecho, en calidad de criterios jurdicos positivos, de ciertas ideas finalistas o teleolgicas, por una parte, y de otras de carcter sustancial, por la otra, cuya virtud, al ser positivadas,

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radic en haberse transformado en mandatos imperativos para la sociedad, dejando de ser postulados doctrinales, lo que les hizo aparecer entonces como elementos condicionantes de la validez de los actos de los rganos de la Administracin del Estado, en trminos que su omisin o inobservancia acarreaba la nulidad del respectivo acto administrativo. Veamos uno y otro factor y su incidencia en el paso de la legalidad a la juridicidad. 3.1. Los factores de profundizacin del proceso de legalizacin que model el Estado moderno constitucional
El ideal jurdico haba ido desplazando, con creciente xito -desde fines del siglo XIX-, al ideal del poder en la vida poltica interior de las principales naciones de la Europa culta. Valentin, Veil, Historia Universal.

Los factores que convergieron en una profundizacin del principio de la legalidad administrativa, contribuyendo a una juridizacin del actuar de la Administracin del Estado moderno constitucional, fueron cuatro: la eliminacin de la razn de Estado, la creacin de una jurisdiccin contencioso-administrativa, de una jurisdiccin constitucional y el procedimiento administrativo. A. La eliminacin de la razn de Estado se refiere al rechazo de los mviles polticos -en s subjetivos- como fundamento de ciertos actos pblicos denominados actos polticos o de gobierno. En Francia, su cuna originaria, los actos de gobierno fueron ciertos decretos del Jefe de Estado, titular del Poder Ejecutivo, que se reconocan inimpugnables en sede jurisdiccional administrativa, con mayor razn aun, por supuesto, en sede judicial, por responder a hechos que podan afectar los intereses superiores del Estado, que buscaban resguardar. Esta eliminacin de la razn de Estado como fuente legitimante de produccin de estos actos, deriv del arrt o fallo Prince Napolen, del Consejo de Estado, del ao 1875 , en el cual esta magistratura concluy que si bien era efectiva la existencia de los actos de gobierno, en ningn caso ello poda importar, en un Estado sometido a la Constitucin y a la ley, que el acto fuera tal por la sola calificacin que en tal sentido les atribuyera el Jefe de Estado. Con todo, desde mediados del siglo XIX, dentro del sistema de jurisdiccin retenida, el Gobierno francs haba logrado hacer reconocer la existencia de estos actos y su superior atribucin para dictarlos y calificarlos, imponiendo la idea de que estaban ligados a una apreciacin poltica, por tratarse de hechos de suma gravedad que comprometan la paz social, la seguridad ciudadana o la convivencia nacional, que por ser de competencia del Jefe de Estado eran de su exclusiva apreciacin. Este modo de justificar el acto de gobierno se conoci como la teora del mvil poltico. Encontrndose vigente esta teora, el Gobierno francs determin excluir del cuadro oficial de Generales de Francia del ao 1873, al Prncipe Napolen, argumentando que su designacin como General de Francia se remontaba a condiciones especiales de un 5

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rgimen poltico el Imperio- hoy da desaparecido con la III Repblica-, que ha producido su caducidad, dado que su generalato databa de 1853, por su su parentesco con Napolen III, y a 1873 esa prerrogativa haba desaparecido del Derecho francs. El afectado reclam de esta exclusin ante el Ministro de Defensa solicitando se le precisara si su exclusin del Anuario Militar 1873 se deba a una inadvertencia o a una decisin gubernativa. El Ministro le contest que precisamente se trataba de una decisin superior, basada en que el Imperio haba sido sustituido por la Repblica, de manera que su designacin haba caducado. Contra esta determinacin, el afectado recurri por exceso de poder ante el Consejo de Estado, impetrando la nulidad de esa exclusin y su consiguiente mantencin en el Cuadro del Generalato de Francia. El Ministro de Defensa se opuso a lo pedido por el recurrente, porque, sostuvo, se trataba de una decisin poltica, de un acto de gobierno, no era impugnable, por ende, ante un tribunal administrativo, como se haba resuelto con anterioridad, en mltiples casos conocidos por el Consejo de Estado. Sin embargo, basado en las conclusiones del Comisario de Gobierno David, el Consejo conoci y fall el asunto, inclinndose en un sentido diferente al admitido hasta entonces. Sostuvo David que si bien era de principio, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado, que los actos de gobierno, al igual que los actos legislativos, no autorizaban la interposicin de un recurso contencioso administrativo, los hechos de los cuales emana esa calificacin no pueden fijarse arbitrariamente por los gobernantes, ya que est naturalmente limitada a los objetos para los cuales la ley ha estimado necesario confiar al Gobierno los poderes jurdicos que subordinan los derechos de los ciudadanos ante el inters superior del Estado. Al sentenciar como lo hizo, este fallo extendi el certificado de defuncin a la teora del mvil poltico como razn fundante de los actos de gobierno, pues signific exigir al Jefe de Estado un explcito fundamento legal que autorizara la dictacin de un acto de este tipo, afirmando que esa calificacin no puede fijarse arbitrariamente por los gobernantes, por estar naturalmente limitada a los objetos para los cuales la ley ha estimado necesario confiar al Gobierno los poderes jurdicos que subordinan los derechos de los ciudadanos ante el inters superior del Estado. B. La creacin de una jurisdiccin contencioso-administrativa constituye un aporte esencial del pensamiento francs al Derecho Pblico occidental. Su institucionalizacin signific someter a las autoridades administrativas al juez de lo contencioso administrativo, sujecin que habra de traer consigo extraordinarias consecuencias para la expansin del principio de la legalidad en sus aspectos objetivos y subjetivos. Hallazgo jurdico moderno, la llam Adolfo Merkl. 1 Esta creacin data del 24 de mayo de 1872, fecha en que se consagr la independencia decisoria del Consejo de Estado para resolver asuntos contencioso administrativos, transformndolo en un organismo jurisdiccional dotado de facultades propias. Se habl, entonces, de un sistema de jurisdiccin delegada: delegada por la autoridad de administracin activa en una magistratura tambin administrativa, pero de funcin juzgadora independiente.
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Merkl, Adolfo, Teora General del Derecho Administrativo, Editora Nacional, Mxico, 1980, pg. 470.

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El Comisario de Gobierno Jagerschmidt, informando al Consejo de Estado en el asunto Cadot, del ao 1889, afirm que desde la entrada en vigencia de la ley de 1872 basta que el litigio haya nacido de la decisin de una autoridad administrativa para habilitar la competencia de la jurisdiccin administrativa. Por el arrt Cadot confirman Los grandes arrts de la jurisprudencia administrativa- el Consejo de Estado se ha reconocido como el juez de derecho comn en materia de anulacin de los actos administrativos y de las demandas de indemnizacin de perjuicios entabladas en contra de las colectividades pblicas. 2 Instalado, el Consejo de Estado llev a consolidar en el curso de los aos siguientes dos grandes acciones procesales, recursos se llaman en Francia, que pasaran a ser caractersticos del Derecho Administrativo: el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin. El recurso por exceso de poder es una accin anulatoria por causal de ilegalidad. Naci el 14 de octubre de 1790 como un simple recurso administrativo por causal de incompetencia qu, como tal, se presentaba ante la misma autoridad administrativa que haba dictado el acto o ante su superior jerrquico, en el sistema llamado de jurisdiccin retenida o teora del ministro-juez. Posteriormente, desde 1872 en adelante, al reconocerse al Consejo de Estado el carcter de tribunal administrativo por naturaleza, pas a ser una accin jurisdiccional de amplio espectro, pues a la causal de incompetencia que le reconoca la ley de 1790, la jurisprudencia agreg los vicios de forma, la desviacin de poder y la violacin de ley, cubriendo de esta manera todas las posibilidades de transgresin a la ley susceptibles de cometerse por la Administracin del Estado. La jurisprudencia administrativa, como lo destaca la doctrina francesa, consider y estima al recurso por exceso de poder como una forma de colaboracin del particular a la observancia del principio de la legalidad dentro del campo pblico, de donde ha deducido que mediante l se impugna un acto, no se demanda a una autoridad; que la presentacin del recurso no requiere de patrocinio de abogado y que el procedimiento es inquisitivo y de responsabilidad del juez que conoce del asunto. El recurso de plena jurisdiccin , a su vez, es una accin que tiene por objeto obtener el reconocimiento de una situacin jurdica subjetiva. En su aspecto indemnizatorio, fue reconocida por primera vez por el arrt Blanco, de 1873, que para los tratadistas constituye el certificado de nacimiento del Derecho Administrativo francs, por haber demarcado lo administrativo centrndolo en la idea de servicio pblico y haber precisado que su rgimen jurdico era de Derecho Pblico, descartando la aplicacin del Cdigo Civil dentro del campo administrativo. El caso lleg a estrados a raz de las heridas causadas a una menor de apellido Blanco por la vagoneta de una fbrica de tabaco administrada por el Estado. Su padre demand al Estado por la va indemnizatoria ante los tribunales ordinarios, a lo que el Estado opuso excepcin de incompetencia. Elevados los autos al Tribunal de Conflictos, magistratura formada en partes iguales por miembros del Consejo de Estado y del Tribunal de Casacin, este Alto Tribunal determin, el ao 1873, que era competente para conocer de la demanda reparatoria el Consejo de Estado y no el juez
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Ver: Long, Weil, Braibant y otros, op. cit., pgs. 49-50.

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civil, afirmando la importante tesis, que se mantiene hasta el da de hoy, que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a particulares por personas empleadas en el servicio pblico, no puede regirse por los principios establecidos por el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varan segn las necesidades de servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos de los particulares. En lo que concierne al fondo del derecho, el arrt Blanco -se ha sealado por Long, Weil y Braibant-, va bastante ms all de la simple cuestin de la responsabilidad del Estado: sus consideraciones adquieren valor para todo el campo del Derecho Administrativo, ya que descarta los principios establecidos por el Cdigo Civil y afirma la naturaleza autnoma de las reglas aplicables a los servicios pblicos, lo que implica sostener que estas reglas forman un sistema propio, con su propia lgica y soluciones, y destaca la primaca del servicio pblico como concepto jurdico-administrativo delimitador de las competencias civil y contencioso administrativa. La sumisin de la Administracin al Derecho objetivo- y al derecho subjetivo-, exigible por los ciudadanos a travs de acciones procesales que permiten llevar a las autoridades ante un tribunal habilitado para determinar qu es derecho en cada caso particular, en una posicin jurdica anloga a la que asume el acreedor respecto de su deudor incumplidor, har que Carr de Malberg considere en 1918 que el Estado de Derecho no implica la sumisin de la autoridad administrativa se encuentra sujeta a las normas de la Constitucin y la ley, sino aqul en que adems esas autoridades estn sometidas a la justicia contencioso administrativa a travs de acciones procesales que permitan al agraviado obtener una sentencia que determine, frente a la Administracin y con fuerza de verdad legal, qu es Derecho-derecho en el mbito administrativo. El rgimen de Estado de derecho seala- implica esencialmente que las reglas limitativas que el Estado se ha impuesto a s mismo en inters de sus sbditos podrn ser alegadas por stos de la misma manera que se alega el derecho, ya que slo con esa condicin habrn de constituir, para los sbditos, verdadero derecho. El Estado de derecho es, pues, aquel que al mismo tiempo que formula prescripciones relativas al ejercicio de su potestad administrativa, asegura a los administrados, como sancin de dichs reglas, un poder jurdico de actuar ante una autoridad jurisdiccional con objeto de obtener la anulacin, la reforma o por lo menos la no aplicacin de los actos administrativos que las hubieran infringido. 3 C. El tercer hito caracterizador del proceso de juridizacin del poder poltico fue de origen austraco y estuvo constituido por la creacin de la jurisdiccin constitucional. En efecto, La Constitucin austraca de 1920, que redactara Hans Kelsen, instituy por primera vez en el mundo un tribunal judicial especial encargado de administrar la justicia constitucional, la Alta Corte de Justicia Constitucional, fruto de la concepcin terica del notable filosfo del derecho, -y que tena por objeto- asegurar el imperio del derecho en el mbito poltico. El mismo Kelsen, en su trabajo titulado Judicial review of legislation: a comparative study of the Austrian and American Constitucion, explic que la atribucin esencial que la Constitucin de 1920 confiaba al tribunal, era la de anular la ley que consideraba inconstitucional. Si no era necesario
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Carr de Malberg, R, op.cit., pg.450.

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anular la totalidad de la ley, la Corte poda anular solamente la parte irregular (...), no slo para el caso concreto, sino en general para todos los casos futuros. 4 D. El cuarto hito caracterizador del proceso de juridizacin que ha venido instalndose firmemente en occidente en el ltimo siglo y que ha incidido en el cambio de la legalidad por la juridicidad, tuvo tambin su origen en Austria y est conformado por la regulacin del procedimiento administrativo como cauce formal de produccin de las decisiones administrativas, establecido como elemento de garanta de los derechos subjetivos de los recurrentes ante la Administracin. Francia, concentrada como estaba en su importante jurisprudencia administrativa, centr su atencin en el acto decisorio, en el decreto o resolucin terminal de una tramitacin, en cuanto era este acto el susceptible de ser impugnado en sede jurisdiccional, pero no se interes por analizar cmo ese decreto o resolucin llegaba jurdicamente a formarse o qu era el procedimiento administrativo, cul su clasificacin o cules sus etapas. Este anlisis se debe al Tribunal Administrativo de Viena, cuya jurisprudencia liberal realz la importancia del procedimiento administrativo como un sistema de defensa de los derechos ciudadanos, en su carcter de cauce formal canalizador objetivo de las solicitudes o reclamos presentados ante la Administracin por los particulares, y de su ramificacin impugnatoria, lo que llev a la dictacin de la Ley de Procedimiento Administrativo en la dcada 1920-1930. La posicin del Tribunal Administrativo austraco se vi amplificada doctrinalmente por obra del profesor Adolfo Merkl, discpulo administrativista de Hans Kelsen, quin sostuvo la existencia de un procedimiento jurdico aplicable a todo el campo del Derecho Pblico. En sentido riguroso y tcnico se habla de procedimiento jurdico -dir Merkl- solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla entregado a la libre eleccin del rgano competente para dictar el acto, sino que est previsto jurdicamente; cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicacin de una norma jurdica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino tambin el camino mismo que ha de recorrerse para alcanzarla y que por su normacin se nos ofrece como norma procesal. As planteado el concepto de lo procesal, habr de convenirse, agrega el profesor viens, que al darse en el Estado constitucional la divisin tripartita de las funciones jurdicas en legislacin, justicia y administracin, resultan tres grandes tipos de procedimientos y tres complejos de derecho procesal. El derecho procesal legislativo, que constituye la parte principal del derecho constitucional y que representa la suma de las reglas de produccin de las leyes y de otros actos estatales de rango superior o idntico a las leyes; derecho procesal judicial, que abarca la suma de las reglas de produccin de los actos judiciales y, por ltimo, el derecho procesal administrativo, que comprende la suma de las reglas de produccin de los actos administrativos. 5 De acuerdo con lo expresado, no ha de extraar, pues, que Austria haya sido el primer pas en contar con una Ley de Procedimiento Administrativo, inspirada y orientada a proteger y perfeccionar el ejercicio de los derechos subjetivos por parte de los privados.
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Vase: Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, tomo I, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pgs. 515 y 516. 5 Merkl, Adolfo, op.cit., pgs. 281-282.

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Esta ley ser el modelo que seguirn los dems pases de occidente, incluyendo los latinoamericanos, de manera que en la actualidad es una afirmacin que lleva un sello de axioma jurdico, que un pas civilizado no puede menos que contar con una ley de procedimiento administrativo que regule el actuar de la Administracin del Estado. 6 E. La convergencia de estos cuatro factores histricos de juridizacin del poder poltico: cobertura jurdica plena, impugnabilidad de los actos administrativos ante un tribunal de justicia, impugnacin de las leyes ante un tribunal constitucional y la regulacin del procedimiento administrativo, llev al mundo posmoderno a aceptar una autoridad administrativa sometida al imperio del Derecho (objetivo) y del derecho (subjetivo), esto es, a percibir lo jurdico como una situacin subjetiva amparada por el Derecho objetivo susceptible de producir conflictos jurdicos dignos de composicin jurisdiccional, y no nicamente como la sumisin formal de la Administracin del Estado a la ley. 3.2. De los criterios causales a los criterios finalistas, teleolgicos, o sustanciales, de interpretacin y aplicacin del Derecho Pblico A. El criterio causal o formal en la Constitucin Poltica de la Repblica Normalmente, la palabra Derecho evoca la imagen del Derecho objetivo, sugiere hallarse en presencia de un conjunto de normas reguladoras de conductas, de manera que lo lcito y lo ilcito surge por contraste entre la conformidad o disconformidad de una actuacin frente a lo prescrito en los textos que la regulan. En este orden de ideas, la aplicacin de las normas a las diversas situaciones y relaciones jurdicas que concurren en el escenario jurdico se da mediante la subsuncin de los hechos por el derecho, conformando el criterio causal o formal de aplicacin de lo jurdico, en tanto la determinacin de lo lcito o ilcito se basa en la norma establecida y busca expresar el contenido de esa regla de derecho a cada caso particular que se presente. La Constitucin Poltica de la Repblica acepta esta forma de configurar lo jurdico en sus artculos 6 y 7, que sancionan, justamente, esta perspectiva causal o formal al consagrar los principios de supremaca constitucional y de respeto a las esferas de derecho preconfiguradas por la ley, respectivamente.
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
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En Chile, se dict en 2003 la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N 19.880.

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Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley, expresa el artculo 6, en su inciso 3; Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale, precisa el artculo 7, tambin en su inciso 3, denotando, entonces, tanto uno cuanto otro precepto, que para ellos las ilicitudes, las inobservancias, las contravenciones jurdicas se configuran cuando las respectivas conductas o comportamientos infringen, contravienen, las normas, sean constitucionales, legales o reglamentarias, ya que en los trminos del artculo 6, inciso 1, Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. B. El criterio teleolgico o finalista en la Constitucin Poltica de la Repblica El criterio causal o formal jurdico admite ciertas complementaciones en el Cdigo Poltico que no slo matizan, sino que incluso modifican su alcance. Efectivamente esos determinados criterios concurren en la Carta Fundamental, como lo pone de manifiesto, desde ya, su artculo 1, al establecer en el inciso 4 que la razn de ser del Estado es estar al servicio de la persona humana; que su finalidad es contribuir al bien comn, y que su actuar tiene como lmite el pleno respeto a los derechos y garantas que establece la Constitucin Poltica, ya u en estos preceptos el Cdigo Poltico consagra contenidos de valor que escapan a la perspectiva causal, y que por su contenido valrico no slo cruzan transversalmente la Ley Fundamental sino que condicionan el contenido de todo trabajo jurdico.
Artculo 1, inciso 4. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

De esta manera, en tanto y en cuanto el Cdigo Poltico dispone que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, acepta y obliga a todos los rganos y organismos del sector pblico, a cumplir una finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender, consignando un principio obligatorio para el Estado: evitar ponerse al servicio de unos en desmedro de otros, sin perjuicio de que sea fundamento de la consagracin de un precepto que sancione la desviacin de poder o el fraude a la ley, segn se manifest en la sesin 402, de 14 de julio de

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1978, de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, y traduzca un trasfondo jurdico que busca concretar actuaciones de buena fe, aplicar las normas sin violentar el espritu, la finalidad o el objetivo previsto por el legislador, como apunt el seor Enrique Ortzar en la sesin 51 , de 4 de julio de 1974, de las celebradas por esa Comisin de Estudio. C. El criterio sustancial o material en la Constitucin Poltica de la Repblica Junto a este mandato finalista, el mismo inciso 4 del artculo 1 consagra una prescripcin de contenido sustancial, esencial en el texto y contexto de la Constitucin: el respeto a la esfera subjetiva de las personas. En efecto, al someter la bsqueda del bien comn al pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece, la Carta Poltica impone tajantemente una lnea demarcatoria al actuar del Estado que circunscribe su rol teleolgico de promocin del bien comn por medio de la creacin de condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, a todo cuanto estime conveniente dentro del Derecho, pero con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. El inciso 4, parte final, del artculo 1 de la Constitucin de 1980 se halla confirmado por el artculo 5, inciso 2, que consulta a esos derechos no slo como frontera de la actuacin del Estado, sino como lmite, adems, del ejercicio de la soberana, al decir que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, as como por el artculo 19, numeral 26, que ofrece a todos los habitantes del pas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. De esta manera, -El principio de la servicialidad, en cuanto criterio finalista incorporado por la Constitucin Poltica al conjunto de exigencias del actuar del Estado, constituido por la razn de ser del Estado y su finalidad, y -El principio de la esencialidad de los derechos, son dos elementos nucleares que han venido a condicionar la validez de los actos pblicos y en particular de las actuaciones de la Administracin Pblica, complementando las exigencias causales o formales previstas en el artculo 7, inciso 1, del Cdigo Fundamental, como determinantes del valor de las actuaciones de los rganos del Estado.
Artculo 7, inciso 1. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley

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En segundo trmino, entre esas ideas sustanciales animadoras de la normativa constitucional, se halla, asimismo, el artculo 20 de la Carta Fundamental, que consagra dos ideas de ese carcter que abren una nueva dimensin de lo jurdico en el pas. La primera de las ideas sustanciales contenidas en ese artculo 20 es la sancin judicial que llama a imponer a los actos arbitrarios o ilegales cuando privan, perturban o amenazan el legtimo ejercicio de un derecho constitucional protegido. En efecto, mientras la tradicin jurdica entiende que toda sancin implica el reconocimiento de una ilicitud-ilegalidad, respaldada por tanto por consideraciones formales o causales, el Cdigo Poltico establece como fuente de ilicitud, adems de la ilegaldiad a la arbitrariedad, o sea, al hecho o acto caprichoso, fruto del simple voluntarismo personal y desprovisto de antecedentes que expliquen razonablemente su ejecucin, predicamento con el cual ha innovado profundamente en la antigua forma de entender lo ilcito.
Artculo 20, inciso 1. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19 (...), podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

A su vez, y simultneamente, la caracterizacin positiva de la arbitrariedad como ilicitud en el mbito pblico, ha hecho emerger al mundo jurdico un nuevo elemento sustancial, no formal, de validez al actuar de la Administracin Pblica, el principio de la razonabilidad, obligando a considerar al inciso 1 del artculo 7 de la Constitucin, adicionado con este nuevo requisito material, dentro de las exigencias que deben cumplir los actos de los rganos del Estado para nacer sanos al mundo del Derecho. La segunda idea sustancial que consagra el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica se contiene en la obligacin que impone a la respectiva Corte de Apelaciones, ante la interposicin de un recurso de proteccin, de restablecer el imperio del derecho y dar- debida proteccin del afectado, ya que fija al juzgador una finalidad sensiblemente distinta a la que el Derecho Procesal atribuye a los grandes recursos procesales de apelacin y casacin, que el Cdigo de Procedimiento Civil contempla para restablecer el principio de la legalidad, precisamente sobre la base de haberse cometido una ilegalidad y para subsanarla. Sin lugar a dudas, llamar a restablecer el imperio del derecho no es el mandato usual que contienen los textos legales y sugiere, desde luego, la idea unitaria de una determinada situacin subjetiva constituida de manera aceptada por los principios generales de Derecho, que el sentenciador debe recomponer en su situacin originaria, en

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un trabajo interpretativo y aplicativo que supera la simple captacin del sentido de una determinada norma positiva reconocida como reguladora de la situacin de que se trata. Esto lleva a pensar, entonces, que la conjuncin de servicialidad-razonabilidad-respeto a los derechos subjetivos dentro del orden objetivo, forma una textura jurdica nueva, antes no conocida, de carcter teleolgico y sustancial, que se proyecta transversalmente sobre el cuerpo normativo de la Constitucin Poltica de la Repblica, originando con su aplicacin situaciones y relaciones jurdicas, y efectos, distintos a los que normalmente se producen y utilizan en el mbito del derecho causal o formal, cuya estructura lgica modifican de un modo por dems notable. 4. EL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD De conformidad con lo expuesto, parece claro, desde la perspectiva clsica que impuso el pensamiento jurdico del siglo XIX y que domin gran parte del siglo XX, que el principio de la legalidad fue acotado inicialmente en la sujecin de la Administracin del Estado a la ley del legislador, interpretada en los trminos aceptados por la hermenutica de cada ordenamiento jurdico. Se trataba de un principio de la legalidad formado por cuerpos legales, interpretados y aplicados con criterio causal o formal, en que eran lcitas las conductas permitidas por la ley e ilcitas las que la contravenan. La incorporacin de criterios finalistas: razn de ser del Estado y su finalidad (artculo 1 de la Carta Fundamental), y sustanciales: respeto a los derechos de las personas, y razonabilidad de las actuaciones y decisiones de los sujetos de derecho (artculos 1 y 20 de la Constitucin Poltica), permiten hablar en la actualidad, ms que de un principio de la legalidad, de un principio de la juridicidad, cuya caracterstica esencial arranca de hallarse referido ahora al imperio del derecho (artculo 20 del Cdigo Poltico), entendida como una situacin subjetiva constituida conforme a principios jurdicos aceptados por la sociedad: ejercicio legtimo de un derecho, dice la Carta Fundamental, dimensionada por el juzgador conforme a esos principios de derecho, en aras de producir en el medio social una sensacin de seguridad, de certeza jurdica, basada en una concepcin del Derecho que antes de ser aplicador de normas se orienta a dar proteccin y amparo, condicionando el ejercicio del poder pblico y exigiendo de todos los sujetos de derecho razonabilidad en el actuar y pleno respeto a los derechos de las personas. En trminos del Tribunal Constitucional, contenidos en la sentencia Rol N 46, de 1987: El ordenamiento institucional estructurado por la Constitucin de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar los siguientes: la libertad del hombre; que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin, por lo cual esta no los crea sino que los reconoce y asegura; que el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien comn debe darle segura y eficaz proteccin, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurdica; que el ejercicio de la soberana que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece, reconoce

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como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

II
LOS CRITERIOS DE SUJECIN DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO AL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD
SUMARIO: 4. Los principios de la habilitacin legal y de la actuacin dentro del derecho. 5. La solucin chilena: el principio de la actuacin intra jus.

4. LOS PRINCIPIOS DE LA HABILITACIN LEGAL PREVIA Y DE LA ACTUACIN DENTRO DEL DERECHO El Derecho Administrativo ha heredado dos grandes tesis para justificar la sujecin de la Administracin del Estado al ordenamiento jurdico, y explicar el modo como ha de producirse: una de ellas, proveniente del Estado liberal, est constituida por el principio de la habilitacin legal previa y tiene en vista fundamentalmente una concepcin causal o formal de ese ordenamiento; la otra, de fuente social, est constituida por el principio de la actuacin administrativa dentro del orden jurdico, intra jus. La doctrina se refiere tambin a estas dos posiciones haciendo uso de las modernas expresiones del profesor Windler, quien habla de vinculacin positiva, en el primer supuesto, y de vinculacin negativa, en el segundo, para referirse a esas dos formas de aplicacin del principio de la legalidad, aunque en estricto rigor ellas se remontan al siglo XIX, que se refiri a la Administracin como una actividad de mera ejecucin de ley, que equivale a sostener que debe ceir estrictamente su actuacin a la ley, y a los primeros aos del siglo XX, en que la escuela realista defini al servicio pilar, pilar para ella del Derecho Administrativo, no slo como una organizacin permanente del Estado, sino, adems, y especialmente, por tener un rgimen jurdico especial, que era tal por su variabilidad y adaptacin a las circunstancias, a fin de satisfacer las necesidades pblicas para las cuales deba su creacin. En la actualidad, el tema de la vinculacin de la Administracin a la legalidad no dubita ni cuestiona, por supuesto, el hecho evidente de que la Administracin Pblica, en su ser y actuar, ha de estar sometida al ordenamiento jurdico, ms todava en pases como Chile que se atienen al esquema poltico institucional francs, que subordina a la ley la creacin de los organismos y cargos pblicos, as como la fijacin de sus funciones o atribuciones, su modificacin y desde luego su supresin. Lo que se debate es el quantum de esa sujecin, o sea, si toda actuacin administrativa requiere el respaldo de un texto expreso de ley que en cada caso la haga procedente o si la autoridad puede actuar en cumplimiento de sus funciones sin necesidad de exhibir

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previamente una norma especfica que se lo permita, fundada en estar hacindolo intra legem, al interior del ordenamiento jurdico. 5. LA SOLUCIN CHILENA: LA ACTUACIN INTRA JUS Como se sabe, la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 7, consagra dos grandes principios constitucionales: el principio de la legalidad, al exigir las condiciones de validez que deben cumplir los actos de los rganos del Estado para nacer regularmente a la vida del Derecho (inciso 1), y el principio del respeto a la esfera subjetiva de cada autoridad, persona o grupo, mandato este ltimo que referido al sector pblico acostumbra denominarse principio de la distribucin de competencias pblicas (inciso 2).
Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Jorge Huneeus, el distinguido jurista que desempeara la segunda ctedra de Derecho Constitucional de nuestra Facultad, siguiendo el pensamiento liberal que caracteriz su actuacin poltica y su produccin jurdica, fue quien primero sostuvo la existencia de una norma de clausura, de contenido restrictivo, para el Derecho Pblico chileno. El artculo 160 de la Constitucin de 1833, equivalente al artculo 7 actual, argumentaba el seor Huneeus, consigna un principio que es fundamental en materias de Derecho Pblico y en pases sujetos al sistema constitucional representativo. En pases regidos por el sistema absoluto se concibe que las autoridades no tengan en el ejercicio de sus atribuciones otro lmite que el de su propia voluntad. El sistema representativo, que considera a dichas autoridades como meros delegados de la Nacin, no consiente que aqullas puedan ejercer otras facultades que las que expresamente les confiera el mandato que hubieren recibido, y ese mandato es el que est escrito en la Constitucin o en las leyes. Distinta es la situacin en el Derecho Privado, puntualizaba, en que el individuo puede hacer todo aquello que la ley no prohibe. Ello es y debe ser as, porque el principio del derecho es el individuo, que debe ser libre para obrar en todo aquello que no dae a la sociedad o que no ofenda un derecho. Destacaba, adems, que la verdadera significacin de ese artculo 160 de la Carta de 1833, naca de la naturaleza de las cosas, por que ello es y debe ser as, son sus palabras, pensando y creyendo por supuesto en el carcter limitado del Estado, visto como entidad poltica creada por los propios individuos para asegurar el ejercicio libre y pacfico de sus derechos naturales, y en la naturaleza libertaria y autnoma de la persona humana, ser de la creacin, animado por su sola voluntad.

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Esta tesis doctrinal, como se deduce su sola formulacin, respondi y responde a una concepcin liberal individualista, planteada dentro del contexto de la legalidad considerada desde el punto de vista causal o formal; por consiguiente, bien puede afirmarse que se halla histricamente superada en el tiempo por las tendencias modernas, pese a haber sido parcialmente reeditada posmodernamente en la versin neoliberal posterior a 1980. Por lo mismo, es vlido tener presente a propsito de la tesis de la habilitacin legal previa, lo ya expresado en la primera parte de estos apuntes, a propsito del anlsisi de la Administracin del Estado como funcin de ejecucin de ley. Con todo, necesario es destacar que esta discusin se planteada en un escenario dominado por la tendencia causal o formal, de manera que no considera el tema de la interpretacin y aplicacin de los criterios finalistas o sustanciales, que de por s no admiten ser tratados con la lgica de la habilitacin legal previa por constituir directivas superiores que impregnan y proyectan su postulado a todo el ordenamiento jurdico. Por lo dems, la realidad administrativa comprueba que la corriente doctrinal segn la cual las autoridades administrativas slo pueden actuar teniendo a la vista en cada caso un texto explcito y especfico de ley que les permita llevar a efecto cada una de sus actuaciones, es hoy da ms una elucubracin que una posibilidad real de realizacin prctica. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, consciente de esta realidad, evit, por eso, llamar poder ejecutivo a la estructura de gobierno y administracin del Estado que regula en su Captulo IV, y en su sesin 323 reconoci, por boca de un constitucionalista, que la expresin poder ejecutivo era una de las ms incorrectas del Derecho Constitucional contemporneo, porque los llamados Poderes Ejecutivos indican, si se atiende nicamente al nombre, que desempean una actividad secundaria, o sea, la de ejecutar, llevar a la prctica lo que otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo contrario. Quienes participan en la toma de decisiones polticas de alcance general son los integrantes de los rganos ms importantes del Poder Ejecutivo y en ellos se centra la accin de gobierno en un pas, no en el Parlamento. Por lo dems, aquella severa tesis aplicativa del principio de la legalidad se vi refutada, ya en el siglo pasado por la autoridad del mismo seor Huneeus, quin reconoca que la validez del actuar administrativo, si bien estaba sujeto a la ley, no obstaba a que el constituyente o el legislador autorizaran ese actuar en forma discrecional, dejando a la autoridad la determinacin del contenido y oportunidad de dictacin del acto. As lo hace al referirse a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica en la Constitucin de 1833, y recordar que segn el artculo 81 de esa Carta Fundamental, su autoridad la del Presidente de la Repblica- se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la Repblica, guardando y haciendo guardar la Constitucin y las leyes, lo que implica dotarlo de amplias atribuciones discrecionales para disponer sobre el orden interno y la seguridad exterior del pas. No siendo dable precisar todos los casos que pueden requerir, sea medidas de gobierno, sea de administracin, que son en algunos momentos absolutamente

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indispensables -explica-, cuid la Constitucin de consignar un precepto tan general como el del artculo 81, que permite al Jefe de Estado disponer medidas no sujetas a texto alguno de ley, con las solas limitaciones de respetar las atribuciones de los otros Poderes Pblicos, la ley y los derechos de las personas. En su virtud, aade, el Presidente de la Repblica puede ejercer todas aquellas atribuciones que son indispensables para el cumplimiento regular de los servicios pblicos, aun cuando no estuvieren expresamente previstas en alguna disposicin del mismo Cdigo. Por ejemplo, estalla en la Repblica Argentina una epidemia que amenaza invadir a Chile, si no se adoptan medidas prontas y eficaces para impedirlo. La polica sanitaria es un servicio pblico de los ms importantes, nadie podra dudarlo. La accin de una, dos, veinte Municipalidades sera insuficiente en el caso a que aludimos. Se requiere, pues, la accin de la autoridad central, que impida la introduccin del contagio desde el primero hasta el ltimo confn de la Repblica. As se obr en 1868 cuando se dijo que el clera haba aparecido allende Los Andes y nadie se habra atrevido, nos parece, negar al Ejecutivo atribuciones para proceder como lo hizo en aquel caso. De este modo, desde el siglo pasado la doctrina constitucional acept ampliamente la compatibilidad de una discrecionalidad administrativa con la legalidad, como que las facultades discrecionales nacen de la ley, admitiendo consecuentemente que la Administracin del Estado no est necesariamente obligada a actuar sub lege en un nico sentido, como sucede con las atribuciones regladas, ya que existan y existen mandatos legales que le reconocen una determinada libertad de accin, permitndole asignar al acto el contenido que estime conveniente y confiando a su decisin la poca en que considere oportuna su dictacin. En el derecho comparado, Carr de Malberg, en 1918, dejara constancia del abandono de la teora de la administracin como actividad de ejecucin de ley, por partir de la base errnea de que la ley es capaz de regir todas las situaciones que pudieran darse en la realidad, de manera que al administrador le bastara con conocerla y ejecutar lo por ella previsto para dar ntegro cumplimiento a sus funciones, situacin del todo hipottica e imaginaria, nunca real, por lo que aos de experiencia constitucional pasaron a desmentir su efectividad jurdica. Sin perjuicio de lo expresado, cabe recordar que la Constitucin Poltica de 1980 consult una nueva disposicin, la del artculo 32, numeral 8, en que consagr, junto a la potestad reglamentaria de ejecucin de la ley, una potestad reglamentaria autnoma, que habilita al Presidente de la Repblica para dictar decretos reglamentarios en todas aquellas materias que no sean del dominio de la ley.
Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.

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En otros trminos, la Carta de 1980 reconoci al titular de la funcin administrativa nacional no slo poderes jurdicos sub legem, sino tambin facultades reglamentarias originarias que tienen un amplio campo de regulacin y que no necesitan de texto legal alguno que les preste validez. La jurisprudencia administrativa, por otra parte, comparte ampliamente estas ideas, pues su estudio y su prctica revelan su aceptacin del ejercicio por parte de las autoridades administrativas no slo de potestades, facultades o atribuciones expresas regladas o discrecionales-, sino que tambin de poderes jurdicos implcitos o incluso derivados, cuya justificacin tambin data de una tradicin aceptada en el Derecho Administrativo. Facultades o atribuciones regladas o discrecionales, en primer trmino, en la medida que existen poderes habilitadores del actuar administrativo establecidos por la ley de una manera regulada en cuanto al qu y al cundo de una decisin administrativa, en cuyo caso se est en presencia de una potestad reglada, y otros en que el legislador confa al administrador la determinacin del contenido posible y del tiempo de su utilizacin; situaciones en que la ley deja abierta la concrecin de sus disposiciones precisamente a actos administrativos posteriores, facultando opciones, situacin en la cual se configura una potestad discrecional. Conforme a la tradicin chilena, enseguida, siempre que media una habilitacin legal para actuar, se entiende que esta habilitacin no slo autoriza la realizacin especfica de aquello a que se refiere concretamente su mandato o contenido, sino que conlleva la facultad consiguiente de adoptar toda otra medida que sea antecedente necesario o consecuencia inmediata para su viabilizacin, puesto que esta manera de entender la ley es la nica que permite alcanzar el resultado querido por el legislador. Ejemplo de estos poderes implcitos, es, v. gr., la facultad reconocida por la jurisprudencia administrativa a las municipalidades, sin que exista norma alguna que las autorice, para editar y financiar publicaciones que den a conocer a los vecinos las actividades que a corporacin edilicia desarrolla en la comuna. Tambin se inscribe dentro de la tradicin administrativa la aceptacin de poderes jurdicos derivados, esto es, de atribuciones que permiten a la autoridad administrativa disponer sobre situaciones jurdicas no reguladas explcitamente por el legislador, que no constituyen tampoco antecedente o consecuencia inmediata del ejercicio de una potestad o atribucin expresa, pero que sin embargo, por su especial manera de ser, se hallan reconocidas como lcitas dentro del contexto global de las funciones que ejerce un organismo administrativo. En este caso se encuentra, v.gr., la preparacin y participacin de las dotaciones de las Fuerzas Armadas para y en competencias deportivas, y la adquisicin y mantencin de los medios necesarios para hacerlo con xito, que son legales por la admisin previa de la idea que la destreza fsica, nutica o area es parte de la formacin militar, naval o de aviacin, y legitima consiguientemente las decisiones que con tal objeto se adopten. En sntesis, sostener la actuacin intra jus de las autoridades administrativas, no es postular entonces la admisin de zonas excluidas del mbito del Derecho que habiliten a la autoridad administrativa para decidir por s y ante s qu ha de hacerse en 19

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el mundo administrativo, ni de justificar una razn de Estado que justifique el arbitrio administrativo; la discusin-precisin del criterio determinador del principio de la juridicidad, en cuanto a si es el de la habilitacin legal previa o el de la actuacin dentro del orden jurdico, se reduce ms bien a establecer el criterio de aceptacin de los reales mrgenes de actuacin que al da de hoy tiene la Administracin Pblica segn la Constitucin y la ley , en el Estado chileno de derecho, atendidas las caractersticas que lo hacen ser lo que es.

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