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Temas de Gestión Pública y Actualidad

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Derecho Administrativo

La designación y remoción de funcionarios en cargos de confianza de la Administracion Pública
Roberto Jiménez Murillo(*)
Resumen Ejecutivo

El presente artículo expone las principales actuaciones de administración interna para la designación de funcionarios públicos en cargos de confianza de libre nombramiento y remoción, así como, también, da cuenta de los elementos constitutivos principales de cada una de dichas actuaciones; toda vez que las resoluciones correspondientes, deben cumplir determinados requisitos y condiciones de los profesionales elegidos, para su plena validez y eficacia.
índice

I. Presentación del tema –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– II. Marco legal general aplicable a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– III. Esquema de Gestión Administrativa en la designación (y remoción) de funcionarios en cargos de confianza ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

I. PRESENTACION DEL TEMA La normativa de la Administración Pública, tradicionalmente, ha admitido los conceptos de servidores públicos y funcionarios públicos, entendidos como los recursos humanos que hacen posible el cumplimiento efectivo de las actividades y servicios públicos encargados a cada entidad pública. Así entonces, se aprecia de primera intención que no todos los integrantes de la estructura funcional de la Administración Pública tienen el mismo rango, categoría y funciones. También, deriva de dicha distinción, la forma del acceso a la función pública. En efecto, no todos los que ingresan a la Administración Pública a cumplir una determinada función pública lo hacen de la misma manera, ni en las mismas condiciones y términos. En los últimos años, las normas legales presupuestales se han encargado, por razones de política laboral y disciplina presupuestal, de restringir al máximo el “nombramiento” de nuevos servidores públicos para su ingreso ordinario a la Administración Pública, lo que no ha limitado la “designación” de funcionarios públicos en cargos de confianza. Como es conocido, los servidores públicos son aquellos que ingresan por concurso público y que, por tanto, adquieren un conjunto de beneficios laborales, entre ellos, el de la relativa estabilidad laboral en el sector público, mientras que los funcionarios de-

signados en cargos de confianza no adquieren ningún tipo de beneficios a la conclusión de su relación laboral, mas allá del pago de sus remuneraciones ordinarias. En este contexto, consideramos pertinente presentar un esquema de las actuaciones de administración interna para la designación de funcionarios públicos en cargos de confianza de libre nombramiento y remoción, así como dar cuenta de los elementos constitutivos principales de cada una de dichas actuaciones. Si bien es cierto, dicha designación no resulta tan compleja y formal como el nombramiento de servidores públicos, no es menos cierto que las entidades públicas que emitan las resoluciones correspondientes, deben cumplir verificar determinados requisitos y condiciones de los profesionales elegidos, para su plena validez y eficacia. II. MARCO LEGAL GENERAL APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION El acceso a la función pública, mediante la designación en cargos de confianza, tiene una base legal general, así como una de carácter específica que regula el ejercicio de potestades de los titulares como funcionarios habilitados para aprobar tales actos de designación en sus respectivas entidades. En el presente artículo, no abordaremos el tema de de los funcionarios públicos de elección popular (1), ni

–––––––––––– (*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Profesor contratado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad San Martín de Porres en el Curso de Derecho Inmobiliario IV - Bienes Públicos (2008-20092010). Profesor contratado de la Facultad de Derecho de la PUCP y de la Universidad Científica del Sur. Consultor Externo del Staff de Expertos de SERVIR para los Gerentes Públicos. Asesor y Consultor en Gestión Pública y Patrimonio Estatal.

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2.3 Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM “Artículo 77. La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso, se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera, concluye su relación con el Estado.” criterios de diseño y estructura de la Administración Pública que establece la Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, con el objetivo de priorizar y optimizar el uso de los recursos públicos. Entre los criterios para la elaboración del CAP, las entidades deberán cumplir, entre otros criterios y disposiciones, en consignar los cargos de confianza, de conformidad con las disposiciones legales vigentes (Artículo 11°, literal e). 2.6 Ley del Marco del Empleo Público: La Ley N° 28175, Ley del Marco del Empleo Público, clasifica al personal del empleo público, entre otros, en “Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad" (...). (Artículo 4°, numeral 2). 2.7 Designación de Funcionarios en entidades públicas pertenecientes al Poder Ejecutivo: La Ley N° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos, señala que “la designación de funcionarios en cargos de confianza distintos a los comprendidos en el artículo 1° de dicha Ley(4) se efectúa mediante Resolución Ministerial o del Titular de la Entidad correspondiente” (Artículo 3°). 2.8 Remoción de funcionarios de entidades públicas pertenecientes al Poder Ejecutivo: La Ley N° 29158, Ley del Poder Ejecutivo, señala que el Presidente de la República mediante Resolución Suprema puede remover, por causal de pérdida de confianza, a los titulares, jefes, presidentes e integrantes de los Consejos Directivos o Directorios de las de los Organismos Públicos, con excepción de los Organismos Reguladores que actúan en representación del Poder Ejecutivo (Sexta Disposición Transitoria). Similar criterio es aplicable a los funcionarios públicos en cargos de confianza, quienes pueden ser removidos por el titular de la entidad. III. ESQUEMA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LA DESIGNACIÓN (Y REMOCIÓN) DE FUNCIONARIOS EN CARGOS DE CONFIANZA La eficiente gestión administrativa parte de la premisa de que todas las entidades públicas cuentan con sus docu-

los de nombramiento y remoción regulados(2), limitándonos a indicar las características de la designación del funcionario público por parte de la autoridad política de máxima jerarquía (Poder Ejecutivo), así como de los designados en cargos de confianza por parte de dicho funcionario designado. Para tal efecto, es conveniente hacer un breve repaso de las normas legales de la función pública, relacionadas con el tema de la designación (y remoción) de los funcionarios en cargos de confianza. 2.1 La Constitución Política del Perú: La Carta Magna establece, en lo referente a la función pública, lo siguiente: “Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. (...). Artículo 40°.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por función docente. (...)”.

2.2 La Ley de Bases de la Carrera Administrativa: El Decreto Legislativo N° 276, que regula la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, señala en su Título Preliminar: “Artículo 1. Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos. Artículo 2. No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. (...).”

2.4 El Sistema Nacional de Clasificación de Cargos: El Decreto Ley N° 18160, del 03 de marzo de 1970, establece el Sistema Nacional de Clasificación de cargos en todas las dependencias del Sector Público Nacional(3), fundamentado en el análisis técnico de los deberes y responsabilidades de cada cargo y en los requisitos mínimos exigidos para su eficiente desempeño (Artículo 1°). Todas las reparticiones del sector público, en base a la clasificación de cargos, prepararán el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), que será aprobado por Resolución Suprema refrendada por el Ministro del sector correspondiente (Artículo 7°). Mediante Resolución Suprema N° 013-75-PM/INAP, de fecha 23 de setiembre de 1975, se aprueba el Manual Normativo de Clasificación de Cargos para la Administración Pública, el cual está conformado por cuatro (4) capítulos : i) Capítulo I.- Capítulo I - Manual Normativo para la aplicación del Clasificador de Cargos Estructurados; ii) Capítulo II.- Cargos Clasificados Especificados por Servicios, indicando: naturaleza de la clase; actividades (funciones) típicas y requisitos mínimos para cubrirlos, iii) Estructura de los cargos clasificados por grupos ocupacionales; y, iv) Dispositivos legales sobre el tema. 2.5 Lineamientos para aprobar el Cuadro de Asignación de Personal: El Decreto Supremo N° 0432004-PCM, que aprueba los Lineamientos para aprobar el Cuadro de Asignación de Personal - CAP de las entidades de la Administración Pública, tiene como finalidad generar la aprobación de un CAP en cada entidad que contenga una correcta definición de los cargos, acorde con su estructura orgánica y con los

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mentos de gestión interna debidamente actualizados a las normas especiales de la materia, tales como el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), el Presupuesto Analítico de Personal (PAP), el Manual de Organización y Funciones (MOF) y el Clasificador de Puestos o de Cargos, por mencionar a los principales. En estos documentos de gestión administrativa, se deberá exponer: i) El CAP de cada entidad pública deberá indicar el número de cargos clasificados como de “confianza” (Artículo 11°, literal e) del Decreto Supremo N° 0432004-PCM). ii) El CAP deberá comprender hasta un máximo del 5% del total de servidores públicos de la entidad, conforme lo señala la Ley del Empleo Público. iii) El PAP deberá reportar la plaza como plaza vacante y presupuestada. iv) El Clasificador de Cargos deberá indicar los requisitos mínimos de formación profesional y de experiencia laboral para acceder al cargo de confianza. v) El MOF deberá establecer las funciones generales y específicas que deberá cumplir el funcionario designado, conforme a la designación del cargo conferido. 3.1 Potestad del titular de la entidad para la designación de funcionarios públicos en cargos de confianza: Todos los titulares de las entidades públicas se encuentran facultados para designar a los funcionarios públicos de confianza, en el número de cargos que establezca su respectivo CAP. La designación de esta clase de funcionarios públicos no requiere de previo concurso público, asumiéndose que el titular deberá realizar una evaluación personal y profesional del candidato a ocupar el cargo de confianza, pues el resultado de sus funciones tendrán incidencia en las funciones y atribuciones que ejerza dicho titular. Por el contrario, diremos que por lo mismo que no hay concurso público, dicha actividad previa constituye la etapa en la cual se analice el perfil profesional, al mismo tiempo que se verifique la inexistencia de conflicto de intereses, causal de impedimento o incompatibilidad para acceder al cargo(5). 3.2 Intervención previa de los órganos de asesoramiento: Una vez que el titular haya decidido efectuar la designación, corresponde que el Proyecto de Resolución sea visado por su(s) órgano(s) de asesoramiento, principalmente por la Secretaría General o su equivalente y por la Oficina General de Asesoría Jurídica, para ratificar procesalmente que el candidato(a) cumple con todos los requisitos que la entidad establece en sus documentos de gestión, para acceder a un cargo de confianza; caso contrario, se debe hacer de conocimiento al titular de la entidad el motivo o hecho por el cual se recomienda desistir de tal designación. El hecho de que sea cargo de confianza, no implica que la designación sea directa y sin ningún control administrativo previo, sino por el contrario, que la misma sea fortalecida por un control previo al descartar cualquier incompatibilidad o causal aparente de preferencia o inclusive de nepotismo, más allá de los alcances literales de la normatividad de la materia; ello, por el bienestar de la probidad de la Administración Pública. 3.3 Resolución de designación: Una vez aprobada la Resolución Administrativa de designación, la misma deberá ser comunicada al funcionario designado, al mismo tiempo que derivada a la Oficina de Recursos Humanos para su incorporación en los registros administrativos internos de la entidad, de lo que derivará el inicio de la relación laboral con la entidad y tiempo efectivo de sus servicios Asimismo, se le otorgará los servicios de apoyo que pudiera brindarle la entidad, conforme a la jerarquía de su cargo (apoyo en la asignación de movilidad de la institución, por ejemplo). En realidad, no hay un procedimiento reglado previo a la designación del funcionario de confianza del que quede constancia, pues hasta antes de ello, la práctica determina una previa comunicación y aceptación de parte del profesional a designar, lo que no impide que extraordinariamente se presenten casos de designación e inmediata renuncia al cargo o no aceptación por diversas razones. Una de las características de la designación es que el ejercicio del cargo es temporal, por lo que no conlleva ninguna estabilidad laboral. Se le reconocerá sus beneficios sociales y laborales ordinarios al término de la relación contractual. El funcionario público no ingresa a la carrera administrativa; sin embargo, es viable el cambio de funciones acordes con la natura-

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leza del cargo para el cual ha sido designado, pero no podrá acceder a plazas que están reservadas para ser ocupadas mediante concurso público. 3.4 Publicación de la Resolución de Designación: La Ley N° 27594 antes acotada, señala que todas las Resoluciones de Designación o Nombramiento de Funcionarios en Cargos de Confianza, surten efecto a partir del día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición en contrario de la misma que postergue su vigencia (Artículo 6°). Por tratarse de cargos de confianza, cuyas funciones son especializadas en lo referente a la administración de asuntos públicos, la Resolución de Designación debe ser publicada para conocimiento general. Si la entidad pública o concretamente, la Unidad Orgánica de la misma, no cumple con efectuar la publicación en el Diario Oficial El Peruano, simplemente no se inicia el cómputo efectivo del ejercicio de la función pública sino hasta que ello ocurra. La norma bajo comentario, respecto a la publicación, alude a “surtir efecto”, esto es, dotar a la resolución de eficacia, pues en el caso que el funcionario público haya dictado actos resolutivos o realizado algunas acciones de gestión respecto de terceros administrados, los mismos carecerán de eficacia y validez. La acción reparadora en estos casos será la publicación misma y según fuera el caso, confirmar los actos que hubiera realizado durante el período ante indicado. De allí la importancia y urgencia de cumplir con el trámite de la publicación oficial, una vez emitido el acto de designación. 3.5 Incorporación del funcionario designado en la organización: El funcionario público designado en cargo de confianza será incorporado al Presupuesto Analítico de Personal (PAP), su plaza tendrá la condición de “ocupada”, además de notificar al CAFAE para su registro correspondiente, del cual recibirá los estipendios económicos que la normatividad y condiciones presupuestales de la entidad lo permitan, lo que, por lo general, es para el personal que se rige por el Decreto Legislativo Nº 276. 3.6 Deberes y derechos del funcionario designado: Como todo integrante de la Administración Público, el funcionario asume los deberes y

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NOTAS:---------------(1) Son aquellos funcionarios públicos elegidos en un proceso de elección general para ocupar cargos tales como el de Presidente de la República, Congresistas, Presidentes y Consejeros Regionales, Alcaldes y Regidores, conforme a los procesos que dispone la Constitución Política y normas legales de la materia. (2) Son aquellos funcionarios cuyo nombra miento es acordado por el Congreso de la República. Tal es el caso de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, entre otros. (3) Por Decreto Ley N° 20009, del 09 de mayo de 1973, se autoriza la aplicación del Sistema Nacional de Cargos (Artículo 1°). El Sistema comprende el conjunto de normas y procedimientos necesarios para la clasificación nacional de los cargos, a base del análisis de las funciones inherentes a los mismos (Artículo 2°). El Titular de cada Pliego es responsable de la ejecución del proceso de Clasificación de cargos en su respectivo organismo, el cual se realizará bajo la dirección de la correspondiente Oficina de Personal (Artículo 6°). Las acciones de Administración de Personal, en ningún caso, podrán contravenir al Sistema Nacional de Cargos (Artículo 7°). (4) Artículo 1° de la Ley N° 27594.- Forma de nombramiento de Altos Funcionarios : Mediante Resolución Suprema, debidamente rubricada, el Presidente de la República: 1. Nombra y remueve al Presidente del Consejo de Ministros, quien refrenda dicha resolución; 2. Nombra y remueve a los Ministros de Estado, a propuesta y con refrendo del Presidente del Consejo de Ministros; 3. Nombra a los Embajadores y Ministros Plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros y con cargo de dar cuenta al Congreso. La Resolución Suprema es refrendada por el Ministro de Relaciones Exteriores; 4. Designa a cuatro miembros del Directorio del Banco Central de Reserva del Perú, entre ellos al Presidente del mismo. La Resolución Suprema correspondiente es refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. En el caso del Presidente del Banco Central de Reserva, su designación requiere la ratificación del Congreso; 5. Designa al Superintendente de Banca y Seguros. La Resolución Suprema es refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. El Congreso lo ratifica; 6. Propone al Con tralor General, para su designación por el Congreso. La Resolución Suprema es refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas; 7. Nombra a los Viceministros de Estado y a los Secretarios Generales de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Relaciones Exteriores. La Resolución Suprema es refrendada por el Titular del Sector correspondiente; 8. Nombra a los Presidentes Ejecutivos de los Consejos Transitorios de Administración Regional. La Resolución Suprema es re frendada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de la Presidencia; 9. Nombra a los Presidentes y miembros del Consejo Directivo así como a los Titulares de los Organismos Públicos Descentralizados. La Resolución Suprema es refrendada por el Titular del Sector correspondiente; 10. Nombra a los Titulares, así como a los miembros del Consejo Directivo y del Tribunal de Solución de Controversias de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, conforme a la legislación correspondiente; 11. Nombra a los Prefectos. La Resolución Suprema es refrendada por el Ministro del Interior; 12. Designa a los Funcionarios del Despacho Presidencial. La Resolución Suprema es refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros. Igualmente, para efectos de la aceptación de renuncia o remoción del cargo, debe expedirse las respectivas Resoluciones Supremas. (5) El artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 27815, Ley del Código de Etica de la Función Pública, regula el tema de los “intereses en conflicto”, del cual se señala es la situación en la que los intereses personales del empleado público colisionan con el interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que cualquier actuación que realiza dicho empleado público debe estar dirigida a asegurar el interés público y no a favorecer intereses personales o de terceros. En nuestra opinión de ello deriva que, de acuerdo a la naturaleza de las actividades que cumple un funcionario público en cargo de confianza, es que se podrá advertir la conveniencia o inconveniencia de su designación, como podría ser el caso de la designación de un Jefe de Logística, el cual es accionista mayoritario de una empresa, cuyos bienes que vende adquiere regularmente la entidad en la que sería designado. Asimismo, podrían aplicarse por derivación las causales de abstención que establece el artículo 88° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo que respecta al posible vínculo familiar entre el Titular de la entidad y el profesional elegido para ser designado. (6) Resolución de Contraloría N° 372-2006CG, de fecha 06 de diciembre de 2006, que aprueban las Directivas “Lineamientos Preventivos para las Entidades del Estado sobre Transferencia de Gestión” y “Lineamientos para el Control de la Transferencia de Gestión en las Entidades del Estado”.

derechos que establece el régimen del sector público (Decreto Legislativo N° 276, normas complementarias y conexas y el régimen jurídico laboral privado aplicable al sector público), al mismo tiempo que aquellas que deriven de la Ley del Código de Etica de la Función Pública y su reglamento. Por lo demás, tienen todos derechos laborales y de beneficios sociales que la normatividad les permita. Una de las principales obligaciones de los funcionarios públicos con capacidad decisoria y ejecutiva en las entidades públicas, es la de cumplir con la formalidad de la entrega del cargo, debidamente documentado con la anotación de la cartera de documentos despachados, pendientes de resolver, rendición de cuentas (según el grado de responsabilidades) y los documentos de gestión interna procesados hasta la fecha de su retiro de la entidad; todo ello, conforme a las normas que dispone el Sistema Nacional de Control (6). 3.7 Remoción del funcionario público: Una de las características del cargo de confianza es que la disposición del mismo - para el ingreso - es menos riguroso que para el de un servidor público de una unidad orgánica de línea, de apoyo o de asesoramiento, mas eso conlleva similar disposición para decidir la remoción de su designación. Así entonces, los funcionarios públicos en cargos de confianza pueden ser pasibles de una remoción directa por parte del titular de la entidad. Dicha remoción no requiere de mayor explicación o motivación. Podrían existir casos en que se relacionen con situaciones especiales de contravención a normas internas o normas de orden público, lo que deberá dirimirse o resolverse en instancia independiente del acto de remoción. Asimismo, la ley de la materia no obliga a las entidades públicas a publicar dicha remoción o la aceptación de renuncia al cargo. La regla general es que los funcionarios públicos en cargos de confianza, una vez que ha sido expedida la Resolución de aceptación de renuncia o de remoción, ya no pertenecen a la Administración Pública en general o al Sector correspondiente, salvo en aquellos casos en que el designado para el cargo de confianza fuera un servidor de carrera, en cuyo caso se reserva la plaza, a la que retorna una vez finalizado el ejercicio del cargo temporal.

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